Grenzen aan de grens?

Grenzen aan de grens? Zetelverplaatsing van besloten vennootschappen binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief

Naam: E.M. Klein Rot ANR: 210246 Examencommissie: Mevr. M.I. Zeldenrust Prof. dr. J.A.G. van der Geld Augustus 2011, Tilburg

Grenzen aan de grens?

Zetelverplaatsing van besloten vennootschappen binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie over de zetelverplaatsing van besloten vennootschappen binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief. Met deze gecombineerde scriptie rond ik mijn Masteropleidingen Recht & Management en Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg af. Althans, zo heette het nog toen ik in september 2004 startte met mijn bacheloropleiding Recht & Management. In de loop der jaren is de naam namelijk gewijzigd in Tilburg University. Een gevolg van de toenemende internationalisering. Deze naamswijziging geeft aan dat we in een wereld leven waarbinnen de grenzen steeds meer vervagen en dat dit besef ook in Tilburg doordringt. Ook binnen de Europese Unie wordt hard gewerkt aan het laten vervagen/verdwijnen van de grezen tussen de lidstaten, in toenemende mate is hier dan ook sprake van. Zo ook op het gebied van ‘corporate mobility’. Het is namelijk in bepaalde gevallen en tot op zekere hoogte mogelijk voor vennootschappen om zich te verplaatsen van één lidstaat naar een andere. Over deze ‘corporate mobility’ schreef ik mijn scriptie. Het onderzoeken van de mogelijkheden tot en de beperkingen van grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing vanuit zowel juridisch als fiscaal perspectief is een interessant scriptieonderwerp gebleken. Graag wil ik bij deze een ieder bedanken die op welke wijze dan ook heeft bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. Daarbij een speciale dank aan, mevrouw Zeldenrust en prof. dr. J.A.G van der Geld, voor de waardevolle begeleiding tijdens de hele duur van scriptietraject. Sjoerd, voor zijn steun, voor alle momenten waarop hij me eraan herinnerde dat ik ‘vooral gewoon moest blijven schrijven’ en voor zijn kritische en zeer nuttige correcties op mijn scriptie. Marieke en mijn vriendinnen, voor hun op- en aanmerkingen bij het lezen van mijn scriptie en voor alle momenten waarop ze voor mij klaar stonden. En in de laatste maar zeker niet in de minste plaats, mijn ouders voor hun onvoorwaardelijke steun gedurende mijn gehele studie. Rotterdam, augustus 2011

Elise Klein Rot

Inleiding .................................................................................................................................................. 1 Hoofdstuk 1 Vestiging en zetelverplaatsing binnen de EU..................................................................... 4 1.1

Vrijheid van vestiging............................................................................................................ 5

1.2

Begripsbepaling ..................................................................................................................... 7

1.2.1

Toepasselijk recht .............................................................................................................. 7

1.2.2

Elementen van aanknoping................................................................................................ 7

1.2.3

Werkelijke zetelleer versus incorporatieleer...................................................................... 8

1.3

Huidige mogelijkheden tot zetelverplaatsing......................................................................... 9

1.3.1

Grensoverschrijdende fusie ............................................................................................... 9

1.3.2

Secundaire vestiging........................................................................................................ 11

1.3.3

Grensoverschrijdende omzetting ..................................................................................... 11

1.4

Jurisprudentie Hof van Justitie EU ...................................................................................... 13

1.4.1

Daily Mail........................................................................................................................ 13

1.4.2

Centros............................................................................................................................. 15

1.4.3

Überseering...................................................................................................................... 15

1.4.4

Inspire Art........................................................................................................................ 16

1.4.5

Cartesio............................................................................................................................ 17

1.4.6

Zetelverplaatsing: het spanningsveld tussen theorie en praktijk...................................... 18

1.5

Conclusie.............................................................................................................................. 20

Hoofdstuk 2 2.1

Zetelverplaatsing in de praktijk................................................................................... 24

Statutaire zetelverplaatsing van een BV .............................................................................. 24

2.1.1

Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen.............................................. 24

2.1.2

Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen ............................................................... 25

2.2

Verplaatsing werkelijke zetel BV ........................................................................................ 26

2.2.1

Verplaatsing werkelijke zetel BV naar België................................................................. 27

2.2.2

Verplaatsing werkelijke zetel BV naar Duitsland............................................................ 29

2.3

Mogelijkheden verplaatsing statutaire zetel BV .................................................................. 30

2.4

Wet flexibilisering BV-recht................................................................................................ 31

2.5

Richtlijn betreffende de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing......................... 32

2.6

Zetelverplaatsing door middel van een SE........................................................................... 33

2.6.1

Mogelijkheid tot zetelverplaatsing .................................................................................. 33

2.6.2

Procedure statutaire zetelverplaatsing ............................................................................. 35

2.7

Zetelverplaatsing door middel van een SPE ........................................................................ 36

2.7.1

Mogelijkheid tot zetelverplaatsing .................................................................................. 36

2.7.2

Procedure statutaire zetelverplaatsing ............................................................................. 38

2.8

Zetelverplaatsing, crediteuren en minderheidsaandeelhouders............................................ 40

2.8.1

Crediteurenbescherming.................................................................................................. 40

2.8.2

Bescherming van minderheidsaandeelhouders................................................................ 41

2.9

Conclusie.............................................................................................................................. 43

Juridische tussenconclusie..................................................................................................................... 46 Hoofdstuk 3 3.1

Zetelverplaatsing vanuit fiscaal perspectief ................................................................ 49

Wet VPB 1969 ..................................................................................................................... 49

3.1.1

Subjectieve belastingplicht .............................................................................................. 49

3.1.2

Objectieve belastingplicht ............................................................................................... 50

3.1.3

Fiscale woonplaatsbepaling............................................................................................. 50

3.2

Exitheffingen........................................................................................................................ 53

3.2.1 3.3

Exitheffingen in de winstsfeer ......................................................................................... 53 Jurisprudentie inzake exitheffingen ..................................................................................... 55

3.3.1

Daily Mail........................................................................................................................ 56

3.3.2

Hughes de Lasteyrie du Saillant ...................................................................................... 58

3.3.3

Zaak N./van Dijk. ............................................................................................................ 61

3.3.4

Cartesio............................................................................................................................ 62

3.3.5

Hof Amsterdam 15 juli 2010 ........................................................................................... 63

3.4

Europese Commissie tegen exitheffingen............................................................................ 66

3.4.1

Mededeling inzake exitheffingen en de behoefte aan coördinatie van het ......................... belastingbeleid van de lidstaten....................................................................................... 67

3.4.2

Infractieprocedures .......................................................................................................... 68

3.5

Overwegingen wetgever ...................................................................................................... 69

3.6

Conclusie.............................................................................................................................. 70

Hoofdstuk 4 4.1

Alternatieven voor exitheffing .................................................................................... 72

Alternatief 1: woonplaatsgebonden compartimentering ...................................................... 72

4.1.1

Kanttekeningen................................................................................................................ 72

4.1.2

Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging.................................................................... 73

4.2

Alternatief 2: onvoorwaardelijk uitstel en onmiddellijke betaling op verzoek.................... 73

4.2.1

Ontstaan en voorkoming van dubbele heffing en dubbele niet-heffing........................... 74

4.2.2

Kanttekeningen................................................................................................................ 75

4.2.3

Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging.................................................................... 75

4.3 4.3.1

Alternatief 3: vermogensaanwasbelasting............................................................................ 76 Kanttekeningen................................................................................................................ 76

4.3.2 4.4

Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging.................................................................... 77 Alternatief 4: zetelverplaatsing door middel van een SE..................................................... 77

4.4.1 4.5

Kanttekeningen................................................................................................................ 78 Alternatief 5: CCTB............................................................................................................. 78

4.5.1 4.6

Kanttekeningen................................................................................................................ 79 Alternatief 6: Europese winstbelasting ................................................................................ 80

4.6.1 4.7

Kanttekeningen................................................................................................................ 80 Conclusie.............................................................................................................................. 81

Fiscale tussenconclusie.......................................................................................................................... 83 Hoofdstuk 5

Conclusies en aanbevelingen....................................................................................... 87

Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 96 Jurisprudentielijst ................................................................................................................................ 102

Inleiding Met de oprichting van de Europese Unie (hierna: EU) werd onder meer beoogd het mogelijk te maken dat vennootschappen zich binnen de, door de EU tot stand gebrachte, interne markt grensoverschrijdend (tussen de lidstaten van de EU) kunnen verplaatsen. Er zijn diverse arresten1 van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) die inhoud geven aan de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in art. 49 VwEU (voorheen art. 43 EG-verdrag). De vrijheid van vestiging is op grond van art. 54 VwEU (voorheen art. 48 EG-verdrag) eveneens van toepassing op vennootschappen. Het wordt aangenomen dat onder de vrijheid van vestiging voor een vennootschap ook de mogelijkheid valt om haar zetel te verplaatsen. De arresten van het HvJ EU belichten ieder echter steeds een specifiek aspect van zetelverplaatsing (zowel verplaatsing van de werkelijke als de statutaire zetel) en geven geen “roadmap” voor de daadwerkelijke uitvoering ervan. Uit de arresten die het HvJ EU heeft gewezen, blijkt dat er, zowel aan de zijde van ondernemers als aan de zijde van “regelgevende instanties”, de nodige onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop de vrijheid van vestiging in de praktijk gebracht kan worden en welke beperkingen er mogen worden opgelegd. In de diverse lidstaten van de EU komen rechtspersonen voor in velerlei verschijningsvormen. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV) zoals we deze in Nederland kennen verschilt terdege van bijvoorbeeld een Belgische BVBA en een Duitse GmbH. Deze verschillende rechtspersonen kunnen problemen ervaren ten aanzien van de erkenning als rechtspersoon danwel vennootschap in het geval men buiten de landsgrenzen van de lidstaat wil gaan ondernemen. Het belang van onbelemmerde mogelijkheden om grensoverschrijdend te ondernemen is groot ten aanzien van de concurrentiepositie van Europa.2 Echter, de verschillen tussen de lidstaten voor wat betreft de erkenning van binnenlandse en buitenlandse vennootschappen zijn dermate groot dat grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet altijd mogelijk is hetgeen problematisch is. Tevens zou men idealiter net zo makkelijk zaken moeten kunnen doen met een vennootschap binnen de grenzen van de eigen lidstaat als met een vennootschap uit een andere lidstaat, met alle waarborgen die daarbij wenselijk zijn. In deze scriptie ga ik in op de mogelijkheden en beperkingen van zetelverplaatsing van een besloten vennootschap binnen Europa op grond van Nederlands recht en de huidige stand van het gemeenschapsrecht. Hierbij zal ik mij beperken tot het belichten van dit onderwerp vanuit een juridisch en fiscaal perspectief. 1

HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87, Jur. 1988, p. 5483 (hierna: Daily Mail); HvJ EU 9 maart 1999, zaak C212/97, Jur. 1999, p. I-1459 (hierna: Centros); HvJ EU 5 november 2002, zaak C-208/00, Jur 2002, p. I-9919 (hierna: Überseering); HvJ EU 30 september 2003, zaak C-176/01, Jur. 2003, p. I-10155 (hierna: Inspire Art); HvJ EU 16 december 2008, zaak C-210/06 (hierna: ). 2 COM/2008/396, p. 1.

1

De hoofdvraag die in deze scriptie centraal staat luidt als volgt: Wat zijn de mogelijkheden tot en de beperkingen van zetelverplaatsing van een besloten vennootschap binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief? De deelvragen die zullen bijdragen aan de beantwoording van de hoofdvraag luiden als volgt: -

wat is zetelverplaatsing en waarom kan zetelverplaatsing in het algemeen tot problemen leiden?

Ter beantwoording van deze deelvraag wordt ingegaan op zowel nationaal recht als gemeenschapsrecht. Daarbij dienen een aantal begrippen te worden verduidelijkt, zoals de incorporatieleer en werkelijke zetelleer en het leerstuk van de verplaatsing van de zetel van een vennootschap met en zonder verandering van recht. Tevens zijn verschillende bepalingen van communautair recht, meer specifiek uit het Verdrag van de werking van de Europese Unie (VwEU) van belang. Gekeken zal worden naar de huidige mogelijkheden tot zetelverplaatsing. Het HvJ EU heeft reeds meerdere arresten gewezen over de problematiek rond zetelverplaatsing. De arresten die besproken zullen worden zijn Daily Mail and General Trust Plc (hierna: Daily Mail), Centros Ltd (hierna: Centros), Überseering BV (hierna: Überseering), Inspire Art Ltd (hierna: Inspire Art) en Cartesio Oktató és Szolgáltató bt (hierna: Cartesio).3 -

wat zijn de specifieke beperkingen van zetelverplaatsing vanuit rechtseconomisch perspectief?

Ter beantwoording van deze deelvraag moet bekeken of statutaire zetelverplaatsing van een BV mogelijk is. Hierbij zal een onderscheid worden gemaakt tussen de gevolgen van de verplaatsing van de statutaire zetel van een BV vanuit Nederland naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt en een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt. Van belang is ook te onderzoeken of er vanuit de Nederlandse overheid (wettelijke) beperkende maatregelen worden opgelegd. Ook zal worden ingegaan op de vraag of de geconstateerde beperkingen zijn toegestaan op basis van het gemeenschapsrecht. Tevens zal bekeken worden welke mogelijkheden er zijn om de werkelijke zetel van een BV te verplaatsen naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer danwel de incorporatieleer aanhangt. -

wat zijn de specifieke beperkingen van zetelverplaatsing vanuit fiscaal perspectief?

Voor de beantwoording van deze deelvraag zal moeten worden gekeken naar het verschil in de heffingsbevoegdheid voor en na verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap. Van belang is hierbij de bepaling van de woonplaats van een onderneming. Verder zal in dit hoofdstuk worden

3

Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art en Cartesio.

2

gekeken naar de nationale wet, de Wet VPB 1969. Uit de nationale wetgeving blijkt dat Nederland op grond van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 een exitheffing oplegt op het moment dat een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere staat. Over de exitheffingen in de inkomstenbelasting zijn reeds een aantal arresten gewezen door het HvJ EU, zoals Hughes de Lasteyrie du Saillant4 (hierna: de Lasteyrie en de zaak N.5 (hierna: N.), die interessant zijn om te bespreken. Tevens zullen arresten van het HvJ EU worden besproken die gevolgen hebben voor of betrekking hebben op de exitheffingen in de vennootschapsbelasting. Deze arresten zijn Daily Mail, Cartesio en Hof Amsterdam 15 juli 2010.6 Daarnaast heeft de Europese Commissie (EC) meerdere lidstaten reeds gewezen op de ontoelaatbaarheid van hun exitheffingen. Tenslotte zal in worden gegaan op de vraag of de geconstateerde beperkingen zijn toegestaan op basis van het gemeenschapsrecht. -

op welke wijze(n) kunnen de geconstateerde beperkingen van zetelverplaatsing worden

verminderd danwel weggenomen worden? Voor de beantwoording van deze deelvraag zullen verschillende alternatieven van het huidige systeem van exitheffingen van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 worden besproken. Een verschil tussen deze alternatieven is deze ofwel een hervorming inhouden van het huidige nationale systeem van exitheffingen ofwel handelen op Europees niveau inhouden. De scriptie zal worden afgesloten met conclusies en aanbevelingen.

4

HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02 (hierna: de Lasteyrie). HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (hierna: N.), 6 Hof Amsterdam, 15 juli 2010, nr. 08/00135. 5

3

Hoofdstuk 1 Vestiging en zetelverplaatsing binnen de EU Een van de speerpunten van de EU is het versterken van de interne markt.7 Het mogelijk maken van grensoverschrijdend ondernemen kan aan dit doel bijdragen. Grensoverschrijdend ondernemen moet dan ook mogelijk zijn voor ondernemingen op elk niveau. Het is daarom van belang dat ondernemers, met name van kleine en middelgrote ondernemingen, die grensoverschrijdende activiteiten willen ontplooien niet geconfronteerd worden met belemmeringen die voor hen onevenredig bezwarend zijn in vergelijking met grotere ondernemingen. Een voorbeeld van een dergelijke belemmering zijn de kosten die moeten worden gemaakt voor juridische expertise omdat de kennis van het geldende vennootschapsrecht van de lidstaat van ontvangst ontbreekt. Andere kosten zijn kosten voor het oprichten en in standhouden van de onderneming.8 Andere belemmeringen hebben betrekking op de erkenning van vennootschappen. Zo is het onwenselijk en inefficiënt dat, indien men een onderneming wil verplaatsen, het land van ontvangst de betreffende rechtsvorm/vennootschap niet wil inschrijven in haar registers en derhalve als voorwaarde stelt dat de onderneming in de lidstaat van herkomst moet worden ontbonden en vervolgens in de lidstaat van ontvangst opnieuw moet worden opgericht door middel van een lokale rechtsvorm. Tevens is het voor de praktijk ongewenst dat een lidstaat van oprichting weigert een vennootschap nog langer in haar registers op te nemen indien een vennootschap zijn werkelijke zetel naar een andere lidstaat verplaatst maar statutair gevestigd wil blijven in de lidstaat waar zij is opgericht. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vrijheid van vestiging binnen de EU, onder meer aan de hand van een aantal arresten van het HvJ EU. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is wat zetelverplaatsing eigenlijk is, welke vormen van zetelverplaatsing er zijn en waarom een dergelijke zetelverplaatsing in het algemeen tot problemen kan leiden. Ter beantwoording van deze deelvraag zal worden ingegaan op de inhoud van de vrijheid van vestiging binnen de EU en daarbij behorende begrippen. Tevens zijn verschillende bepalingen van communautair recht, meer specifiek uit het VwEU van belang. Ook zal worden gekeken welke mogelijkheden en initiatieven reeds geïntroduceerd om zetelverplaatsing te vergemakkelijken. Daarnaast heeft het HvJ EU reeds meerdere arresten gewezen betreffende de problematiek van zetelverplaatsing. De arresten die relevant zijn en besproken zullen worden zijn; Daily Mail, Inspire Art, Centros, Sevic, Überseering en Cartesio.

7 8

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag), art 2. jo. art. 3 lid 1 sub c. Van Daelen en Huybens 2010, p. 99.

4

1.1

Vrijheid van vestiging

Het begin van de Europese eenwording en samenwerking is in feite begonnen met de oprichting van de Benelux in 1948 en de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (hierna: EGKS) in 1950. Uitbreiding van de samenwerking volgde in 1957 met de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: EEG). Eén van de hoofddoelen van de EEG was de opheffing van de onderlinge handelsbelemmeringen. Van belang in dat kader is het Verdrag betreffende de Europese Unie, dat dateert van 1992. In dit verdrag is namelijk de basis gelegd voor de interne markt. Het doel van de EU werd als volgt geformuleerd: “ De Gemeenschap heeft tot taak, door het instellen van een gemeenschappelijke markt en een economische en monetaire unie en door de tenuitvoerlegging van het gemeenschappelijk beleid of de gemeenschappelijke activiteiten, bedoeld in de artikelen 3 en 3 A, het bevorderen van een harmonische en evenwichtige ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap, een duurzame en niet-inflatoire groei met inachtneming van het milieu, een hoge graad van convergentie van de economische prestaties, een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, een verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan, de economische en sociale samenhang en de solidariteit tussen de Lid-Staten.” 9 Tevens werd in dit verdrag de bevoegdheden met betrekking tot het optreden van de Gemeenschap bepaald. Om voornoemde doelstelling te bereiken was het onder meer noodzakelijk een interne markt tot stand te brengen, gekenmerkt door de afschaffing van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal tussen de Lidstaten.10 De vrijheid van vestiging is opgenomen in art. 49 VwEU en houdt in dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat in principe zijn verboden. Dit verbod heeft eveneens in principe betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van art. 54 VwEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.11

9

PbEG 1992, C191/01 (hierna: EU-verdrag), art. 2. EU-verdrag, art. 3 sub c. 11 Art. 49 VwEU. 10

5

Het recht een vennootschap op te richten wordt ook wel het primaire vestigingsrecht genoemd. De keuze voor een bepaald vennootschapsrecht bij oprichting van de vennootschap noemen we incorporatie. Secundaire vestiging en re-incorporatie lijken op het eerste gezicht uitwisselbare termen, echter bestaat er toch een verschil tussen beide begrippen. Het oprichten van een agentschap, filiaal of een dochteronderneming door een vennootschap, die al dan niet gevestigd is in een andere lidstaat, wordt ook wel aangeduid als secundaire vestiging.12 Re-incorporatie daarentegen, heeft betrekking op de wijziging van het op een vennootschap toepasselijke recht.13 Wanneer er in deze scriptie wordt gesproken over statutaire zetelverplaatsing (zetelverplaatsing met verandering van recht) wordt er dus gesproken over re-incorporatie. Op grond van art. 54 VwEU is de vrijheid van vestiging enkel van toepassing op vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben. Deze vennootschappen worden namelijk, voor onder andere, de vestigingsvrijheid gelijkgesteld aan natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. Meer specifiek wordt onder vennootschappen verstaan, maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke die winst beogen.14 Zoals gezegd zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging in principe niet toegestaan. Indien het HvJ EU een nationale maatregel kwalificeert als een belemmering van de vrijheid van vestiging kan deze belemmering echter gerechtvaardigd worden door een beroep op de zogeheten rule of reason. De rule of reason-test houdt in dat een geconstateerde belemmering van de vrijheid van vestiging toch toelaatbaar kan zijn indien de belemmering zonder discriminatie wordt toegepast, haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Op grond van de arresten van het HvJ EU Kraus15 en Gebhard16 is de rule of reason ook van toepassing op de vrijheid van vestiging.

12

Dorresteijn en Verkerk 2009, p. 56. Van Hees 2009, p. 5. 14 Art. 54 VwEU. 15 HvJ EU 31 maart 1993, zaak C-19/92, (Kraus), r.o. 32. 16 HvJ EU 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), r.o. 37 en 39. 13

6

1.2

Begripsbepaling

Ten einde meer inzicht te krijgen in de betekenis van de vrijheid van vestiging en de daarbij behorende problematiek is het van belang een aantal relevante begrippen te bespreken. 1.2.1

Toepasselijk recht

Een rechtspersoon, voor deze scriptie meer specifiek een besloten vennootschap, heeft net zoals een natuurlijk persoon, een woonplaats, ook wel vestigingsplaats genoemd. 17 De locatie van deze vestigingsplaats is relevant ten aanzien van de rechtspositie van een vennootschap. Deze wordt namelijk bepaald door het vennootschapsrecht van het land waarin deze vestigingsplaats is gelegen. Op een vennootschap is derhalve het vennootschapsrecht van toepassing van de lidstaat waarin zij gevestigd is. Voorgaande is in Nederland geregeld in de Wet conflictenrecht corporaties. Op grond van die wet wordt een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de Staat naar welks recht zij is opgericht beheerst door het recht van die Staat.18 Daarnaast regelt het toepasselijke recht, naast de oprichting, onderwerpen zoals onder meer het bezit van rechtspersoonlijkheid, de bevoegdheid drager te zijn van rechten en plichten, het verrichten van rechtshandelingen, vertegenwoordiging van en aansprakelijkheid jegens de vennootschap en de beëindiging van de vennootschap.19 1.2.2

Elementen van aanknoping

Ten einde een vennootschap rechtsgeldig op te kunnen richten dient zij te voldoen aan de eisen die de lidstaat van oprichting daaraan stelt. Zo heeft het HvJ EU in het arrest Daily Mail bepaald dat iedere lidstaat vrij is om te bepalen welk element van aanknoping zij als voldoende acht om de binding van een vennootschap met het betreffende land te bepalen.20

Lidstaten kunnen kiezen om enkel de

vestiging van de statutaire zetel of de werkelijke zetel danwel beide zetels verplicht te stellen. De statutaire zetel van een vennootschap is de zetel waar zij op basis van haar statuten is gelegen. Op grond van art. 2:177 lid 3 BW dient de statutaire zetel van een BV in Nederland te zijn gelegen. Waarom een BV niet statutair buiten Nederland mag zijn gevestigd wordt nader toegelicht in §1.2.3.

17

Art. 1:10 lid 2 BW. Art. 2 WCC. 19 Zie voor een volledig overzicht art. 3 WCC. 20 Daily Mail, r.o. 20 en 21. 18

7

Een definitie van de term werkelijke zetel is niet eenvoudig te geven, aangezien het begrip niet uniform wordt uitgelegd.21 Aangesloten kan worden bij de plaats waar de vennootschap feitelijk de sterkste maatschappelijke en economische band mee heeft22, waar haar centrum van activiteiten zich bevind23, waar het bestuurscentrum is gelegen24 of waar het bestuur zetelt25. Met de term werkelijke zetel wordt in het vervolg van deze scriptie bedoeld de plaats van waaruit de vennootschap wordt bestuurd, dat wil zeggen ofwel de hoofdvestiging (het zwaartepunt van de bedrijfsuitoefening) of het hoofdbestuur (het centrum van de bestuursactiviteiten). 1.2.3

Werkelijke zetelleer versus incorporatieleer

Zoals gezegd zijn lidstaten vrij te bepalen om de wijze waarop aanknoping met hun grondgebied ontstaat. De wettelijke regelingen van de diverse lidstaten van de EU vertonen ook daadwerkelijk aanzienlijke verschillen. Zowel wat betreft de aanknoping met het nationale grondgebied, die vereist is voor de oprichting van een vennootschap, maar ook met betrekking tot de mogelijkheid dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die aanknoping later wijzigt, door verplaatsing van haar statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging.26 Zo kan een lidstaat van een vennootschap die zich naar het recht van de betreffende lidstaat wil oprichten, eisen dat de vestiging van de statutaire zetel vereist is in de betreffende lidstaat. Wil de vennootschap naderhand haar statutaire zetel verplaatsen dan is niet langer sprake van voldoende binding danwel aanknoping met het grondgebied van die lidstaat. Het aanknopen bij de statutaire zetel geschiedt door landen die de zogeheten incorporatieleer aanhangen.27 Vanuit het oogpunt van de incorporatieleer wordt een vennootschap beheerst door het recht waarnaar zij is opgericht. Dit geldt zowel wat betreft het bestaan, de oprichting, de inrichting, de structuur en het einde van een rechtspersoon.28 Aangezien Nederland de incorporatieleer aanhangt29 heeft een verplaatsing van enkel het hoofdbestuur van een Nederlandse vennootschap naar een andere lidstaat volgens deze leer geen gevolgen voor het toepasselijke recht.30 Zoals in §1.2.2 aangegeven dient de statutaire zetel van BV op grond van art. 2:177 lid 3 BW in Nederland te zijn gelegen. Verplaatsing van de statutaire zetel van een BV naar het buitenland met behoud van Nederlands recht is derhalve niet mogelijk aangezien dan de vereiste aanknoping, of

21

Steffens 2004, p. 46. Bellingwout 1996, p. 21. 23 Steffens 2004, p. 46. 24 Zilinsky 2009, p. 153. 25 Kamerstukken II 2003-2004, 29 309, nr. 7, p.18. 26 Daily Mail, r.o. 20. 27 Zie hiervoor Rovers 2006, p. 49. Aanhangers van de incorporatieleer zijn onder anderen Nederland, Zwitserland, Liechtenstein, het Verenigd Koninkrijk, Denemarken, Noorwegen en Zweden. 28 Bellingwout 1996, p. 19. 29 Voor 1959 was Nederland echter aanhanger van de werkelijke zetelleer; Bellingwout 1996, p. 69. 30 Van Veen 2009, p. 23. 22

8

binding, met Nederland verdwijnt.31 Een besluit van een orgaan van de BV dat wel zou leiden tot statutaire zetelverplaatsing van de BV is op grond van art. 2:14 BW namelijk nietig. In een meerderheid van de Europese lidstaten hanteert men de leer van de werkelijke zetel. 32 Volgens deze leer is op een vennootschap het recht van het land waar de werkelijke zetel (het bestuurscentrum) van de vennootschap is gelegen van toepassing.33 Lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen vereisen dat zowel de statutaire als de werkelijke zetel van een vennootschap op hun grondgebied zijn gevestigd. Deze lidstaten erkennen een buitenlandse vennootschap dan ook alleen indien zowel de werkelijke als de statutaire zetel op hun grondgebied is gevestigd. Een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt erkent derhalve een vennootschap die naar haar recht is opgericht niet langer indien een vennootschap enkel haar werkelijke zetel zou verplaatsen naar een andere lidstaat maar statutair gevestigd wil blijven in de lidstaat van oprichting, of andersom. Een dergelijke zetelverplaatsing leidt derhalve tot ontbinding van de vennootschap.34 In de spiegelbeeldsituatie heeft een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt problemen met de erkenning van een (buitenlandse) vennootschap die statutair gevestigd wil blijven in de lidstaat van oprichting maar enkel haar werkelijke zetel naar de lidstaat van ontvangst wil verplaatsen. 1.3

Huidige mogelijkheden tot zetelverplaatsing

Na het behandelen van enkele relevante termen die een rol spelen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen en enkele problemen die aangekaart zijn, is het interessant te bespreken welke mogelijkheden er op dit moment zijn om een zelfde gevolg te bereiken als in het geval van statutaire zetelverplaatsing, namelijk een wijziging van het toepasselijke recht. Kan een grensoverschrijdende fusie of het secundaire vestigingsrecht (het oprichten van een filiaal, agentschap of dochtermaatschappij) of een grensoverschrijdende omzetting een mogelijkheid bieden om voornoemd gevolg te realiseren? 1.3.1

Grensoverschrijdende fusie

De grensoverschrijdende fusie is het onderwerp van de richtlijn die ook wel wordt aangeduid als de Tiende vennootschapsrichtlijn (hierna: GOF-richtlijn).35 Het doel van de GOF- richtlijn is om, door grensoverschrijdende fusie in alle lidstaten tussen ondernemingen met verschillende rechtsvormen 31

Van Veen 2009, p. 23. Een uitzondering op deze regel zal worden besproken in §2.1. Zie Rovers 2006, p. 49. Aanhangers van de werkelijke zetelleer zijn onder anderen Duitsland, België, Frankrijk, Italië, Oostenrijk, Portugal, Spanje, Griekenland en Luxemburg. 33 Rovers 2006, p. 49. 34 Cartesio, r.o. 105. 35 COM 2005/56/EG 32

9

(enkel vennootschappen van het NV- en het BV-type) mogelijk te maken, grensoverschrijdende samenwerking tussen ondernemingen te vereenvoudigen.36 Op grond van art. 1 GOF-richtlijn is een grensoverschrijdende fusie mogelijk tussen rechtsvormen die in overeenstemming met de wetgeving van een EU/EER-lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de EU/EER hebben, waarbij ten minste twee van de fuserende rechtsvormen onder de wetgeving van verschillende lidstaten vallen. In de praktijk moet de volgende procedure doorlopen worden; de vennootschap die haar statutaire zetel, en daarmee ook het op haar toepasselijke recht wil wijzigen, richt in de lidstaat waar zij na de grensoverschrijdende fusie gevestigd wil zijn een nieuwe (dochter)vennootschap op. Beide vennootschappen fuseren vervolgens door middel van een juridische fusie, waarbij het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap. De vennootschap die haar zetel wilde verplaatsen is bij deze fusie logischerwijs de verdwijnende vennootschap en de nieuwe (of reeds bestaande) vennootschap is de verkrijgende vennootschap. De verdwenen vennootschap kan dus in de lidstaat van ontvangst zijn economische activiteiten verder ontplooien onder een nieuw vennootschapsstatuut, in een nieuwe rechtsvorm en in een andere lidstaat zonder een (ingewikkelde) liquidatieprocedure te ondergaan.37 Hoewel, zoals gezegd, in principe het doel van statutaire zetelverplaatsing bereikt kan worden door middel van een grensoverschrijdende juridische fusie zijn er toch verschillende nadelen te noemen. Zoals gezegd dient de ‘verdwijnende vennootschap’ in ‘de lidstaat van ontvangst’ reeds over een vennootschap te beschikken, danwel deze specifiek op te richten. Met deze oprichting kunnen de nodige tijd en kosten gemoeid zijn.38 Daarnaast kan de oprichting van een nieuwe vennootschap in een lidstaat met een andere taal en een onbekend vennootschapsrecht een ingewikkelde procedure zijn. Tevens is, naast verschillende bepalingen van communautair recht, op de grensoverschrijdende fusie ook het nationaal recht van toepassing waardoor de deelnemende partijen beheerst worden. Elke bij de fusie betrokken vennootschap handelt de juridische fusie namelijk af volgens eigen nationaal recht, waarbij de kanttekening moet worden gemaakt dat sommige delen van het nationaal recht van de lidstaten van de EU geharmoniseerd zijn, en andere delen niet.39 Hetgeen bijvoorbeeld tot gevolg kan hebben dat in de diverse lidstaten verschillende voorwaarden worden gesteld aan de totstandkoming van een juridische fusie.

36

Kamerstukken II 2006/07, 30929, nr. 3 p. 1. Van Hees 2009, p. 5. 38 Vossestein 2008, p. 60. 39 Schutte-Veenstra 2010, p. 421. 37

10

Mijns inziens kan geconcludeerd worden dat, hoewel met een grensoverschrijdende fusie het doel dat ten grondslag ligt aan een statutaire zetelverplaatsing inderdaad bereikt kan worden, vanwege de omslachtige en tijdrovende procedure en de bijkomende kosten een grensoverschrijdende fusie niet het juiste middel is om een wijziging van het toepasselijke vennootschapsstatuut te bewerkstelligen. 1.3.2

Secundaire vestiging

Waarom geven sommige vennootschappen de voorkeur aan de verplaatsing van hun zetel naar een andere lidstaat boven het ter plaatse oprichten van bijvoorbeeld een filiaal? Iedere lidstaat moet namelijk een filiaal van een naar het recht van een andere lidstaat opgerichte en daar gevestigde vennootschap accepteren en respecteren.40 Waarom verdient het dan niet de voorkeur om, in plaats van de zetel van een vennootschap te verplaatsen naar een andere lidstaat, aldaar een filiaal op te richten? Het antwoord heeft te maken met de erkenning van het filiaal door de lidstaat van oprichting van de vennootschap die voornemens is een filiaal op te zetten. Vanuit de werkelijke zetelleer bezien kan het namelijk zo zijn dat een vennootschap niet meer wordt erkend in het land van oprichting wanneer in het filiaal, opgericht in een andere lidstaat, feitelijk alle activiteiten worden verricht. De werkelijke zetel is dan in een andere lidstaat gevestigd dan de statutaire zetel hetgeen kan leiden tot de niet-erkenning van de vennootschap door de lidstaat van oprichting, met als gevolg dat de vennootschap volgens het recht van het land van oprichting ophoudt te bestaan.41 In hoofdstuk 2 zal worden toegelicht dat dit echter de hoofdregel is waarop onder andere België en Duitsland een uitzondering blijken te zijn. 1.3.3

Grensoverschrijdende omzetting

In Nederland kunnen rechtspersonen zich, met behoud van rechtspersoonlijkheid omzetten. Art. 2:18 lid 1 BW bepaalt namelijk dat een rechtspersoon zich kan omzetten in een andere rechtsvorm. Omzetting is derhalve mogelijk tussen de in art 2:3 BW genoemde verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, NV’s, BV’s en stichtingen. Omzetting is zonder uitsluiting mogelijk tussen al deze rechtsvormen maar wel enkel tussen deze rechtsvormen.42 Oftewel omzetting is op grond van art. 2:18 BW enkel mogelijk tussen de rechtspersonen zoals we die naar Nederlands recht kennen, hetgeen de omzetting van bijvoorbeeld een BV in een AG of een NV in een GmbH in principe uitsluit.43

40

Van Daelen en Huybens 2010, p. 103. Van Daelen en Huybens 2010, p. 103. 42 Kamerstukken II 1987/88, 17725, nr. 13, p. 10. 43 Van den Braak 2007, p. 688. 41

11

Het HvJ EU heeft echter in het arrest Sevic besloten dat de weigering van een grensoverschrijdende juridische fusie tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten in strijd is met de vrijheid van vestiging indien en voorzover de juridische fusie plaatsvindt tussen vennootschappen die naar nationaal recht wel met elkaar zouden kunnen fuseren.44 De vraag die logischerwijs uit Sevic voortvloeide is of een regeling zoals art. 2:18 BW niet discriminerend is aangezien interne gevallen gunstiger worden behandeld dan grensoverschrijdende gevallen. Ten aanzien van de verenigbaarheid van de grensoverschrijdende omzetting met de vrijheid van vestiging was de literatuur na het wijzen van het arrest Sevic verdeeld.45 Eén van de uitgangspunten van het HvJ EU in Sevic was echter dat de grensoverschrijdende fusie onder het toepassingsgebied van de vrijheid van vestiging valt.46 Met als gevolg dat een belemmering van de vrijheid van vestiging niet is toegestaan tenzij deze gerechtvaardigd kan worden. Hoewel het HvJ EU in Sevic niet is ingegaan op de grensoverschrijdende omzetting heeft het HvJ EU deze vorm wel genoemd in haar overwegingen. Zo benadrukte het HvJ EU dat grensoverschrijdende fusies, evenals overige omzettingen van vennootschappen (eigen cursivering), beantwoorden aan de behoeften aan samenwerking en reorganisaties van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Zij vormen bijzondere wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt, en behoren dus tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de in art. 43 EG bedoelde vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen.47 Uit voornoemde overweging van het HvJ EU in Sevic valt mijns inziens dan ook zeker af te leiden dat het enkel voorbehouden van grensoverschrijdende omzetting aan vennootschappen die in overeenstemming met het vennootschapsrecht van de desbetreffende lidstaat zijn opgericht in strijd is met de vrijheid van vestiging. Voorgaande is tevens af te leiden uit de uitspraak van het HvJ EG in Cartesio. Hoewel het HvJ EU in het, in §1.4.5 nader te bespreken, arrest Cartesio niet gevraagd was zich uit te spreken over grensoverschrijdende zetelverplaatsing heeft zij dit toch gedaan en valt inderdaad uit de overwegingen van het HvJ EU af te leiden dat de grensoverschrijdende omzetting binnen de werkingssfeer van art. 49 VwEU valt. Het HvJ EU introduceerde namelijk een soort ontsnappingsclausule overwegende dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen zetelverplaatsingen mét en zonder verandering van recht.48 Als de lidstaat van ontvangst namelijk omzetting in een rechtsvorm, die valt onder het nationale recht van die lidstaat, toestaat mag de lidstaat van herkomst niet eerst de ontbinding en liquidatie van de vennootschap in de lidstaat van herkomst eisen. 44

HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, r.o. 31 (Sevic). Zie Raaijmakers 2006, p. 628-634 en Van der Sangen 2006, p. 178-186. 46 Van den Braak 2007, p. 689. 47 Sevic, r.o. 19. 48 Cartesio, r.o. 111. 45

12

De overeenkomst tussen grensoverschrijdende omzetting en grensoverschrijdende zetelverplaatsing is dat de nationaliteit van de vennootschap, en het toepasselijke recht in beide gevallen verandert. Een verschil en mijns inziens ook een mogelijk nadeel van het gebruik van grensoverschrijdende omzetting om zetelverplaatsing te bereiken is dat een grensoverschrijdende omzetting leidt tot een verandering van het type rechtsvorm, terwijl dat bij zetelverplaatsing geenszins het geval is. 49 1.4

Jurisprudentie Hof van Justitie EU

In de praktijk blijkt veel onduidelijkheid te bestaan omtrent de praktische uitwerking van de vrijheid van vestiging. Conflicten tussen ondernemers en lidstaten omtrent de vrijheid van vestiging, en meer in het bijzonder de zetelverplaatsing en erkenning van ondernemingsvormen, zijn meerdere malen voorgelegd aan het HvJ EU. In deze paragraaf wordt stilgestaan bij de belangrijkste arresten, te weten Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art en Cartesio. Voorafgaand aan de bespreking van de arresten inzake zetelverplaatsing is het relevant om in te gaan op de overeenkomsten en de verschillen tussen de te bespreken arresten. De gelijkenis tussen de arresten Daily Mail en Cartesio is daarin gelegen dat in beide arresten niet zozeer de vrijheid van vestiging in het geding is maar eigenlijk de vrijheid van vertrek.50 De lidstaten van oprichting, Engeland en Hongarije, wilden namelijk het vertrek van respectievelijk Daily Mail en Cartesio tegenhouden. In deze twee arresten kan gesproken worden van een outbound belemmering van het vrij verkeer van rechtspersonen binnen Europa.51 In de arresten Centros, Inspire Art en Überseering was daarentegen wel echt sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging, aangezien de lidstaat van ontvangst de inreisende vennootschap niet erkende. Derhalve was er in deze arresten sprake van een inbound belemmering. De vraag die van belang is voor het vellen van een oordeel over de uitspraak van het HvJ EU in het arrest Cartesio was of de uitspraak van het Hof in Daily Mail niet genuanceerd is door latere uitspraken.52 1.4.1

Daily Mail

Het arrest Daily Mail is het eerste arrest dat in gaat op de zetelverplaatsingsproblematiek. Daily Mail, een Private Limited Company naar Brits recht, wilde haar bestuurszetel verplaatsen naar Nederland.53 Zoals reeds vermeld in §1.2.3, hangen zowel het Verenigd Koninkrijk als Nederland de incorporatieleer aan. Het Britse vennootschapsrecht staat derhalve in principe toe dat een 49

Van den Braak 2007, p. 689. Rammeloo 2009, p. 69. 51 Rammeloo 2009, p. 69. 52 Cartesio, r.o. 49. 53 Daily Mail, r.o. 2. 50

13

vennootschap die overeenkomstig Brits recht is opgericht en statutair aldaar is gevestigd haar bestuurszetel

in

een

andere

lidstaat

(in

casu

Nederland)

mag

vestigen

zonder

haar

rechtspersoonlijkheid of haar hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht te verliezen.54 In dit arrest speelde derhalve eigenlijk ook geen ondernemingsrechtelijk probleem, maar meer een fiscaalrechtelijk. Het is namelijk de Britse belastingdienst die tegen de voorgenomen verplaatsing van de werkelijke zetel van Daily Mail naar Nederland is. Daarentegen behandelt het HvJ EU het arrest wel vanuit een ondernemingsrechtelijk perspectief.55 In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op de fiscale aspecten van zetelverplaatsing, echter voor het begrip van dit arrest is het relevant hier reeds te vermelden dat voor de fiscale regelgeving de plaats van de werkelijke zetel van een vennootschap bepalend is.56 Onbetwist was dat de verplaatsing van de werkelijke zetel mede ten doel had het omzeilen van een fiscale afrekening over de verkoop van een belangrijk deel van de aandelen van Daily Mail.57 Het Britse recht schreef echter voor dat voor een dergelijke zetelverplaatsing toestemming van de Britse Belastingdienst nodig was. Deze wilde slechts toestemming geven onder de voorwaarde dat Daily Mail in het Verenigd Koninkrijk belasting over de opbrengst van de aandelenverkoop afdroeg.58 Daily Mail zag dit als een belemmering van de uitoefening van haar recht op vrije vestiging. Het HvJ EU overwoog onder meer dat het recht op de vrijheid van vestiging de lidstaat van oorsprong verbiedt de vestiging van een naar zijn recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken.59 Echter, in dit specifieke geval is relevant dat Daily Mail haar centrale bestuurszetel wenste te verplaatsen mét behoud van rechtspersoonlijkheid en haar hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht. Vennootschappen ontlenen hun bestaan namelijk aan de (nationale) wet. Zij bestaan (in de visie van het HvJ EU) enkel krachtens de verschillende nationale wetgevingen, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepalen.60 Het is dus aan het Verenigd Koninkrijk om te bepalen welke vereisten zij stelt aan de voorgenomen verplaatsing van de werkelijke zetel naar een andere lidstaat indien de betreffende vennootschap een Britse vennootschap wenst te blijven. Het HvJ EU heeft dan ook geconcludeerd dat het recht op de vrijheid van vestiging een vennootschap die naar het recht van een bepaalde lidstaat is opgericht niet het (absolute) recht geeft haar centrale bestuurszetel en hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen met het behoud van de hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat.61 54

Daily Mail, r.o. 3 en 6. Terra en Wattel 2008, p. 387. 56 Van der Geld 2009, p. 48. 57 Daily Mail, r.o. 7. 58 Daily Mail, r.o. 8. 59 Daily Mail, r.o. 16. 60 Daily Mail, r.o. 19. 61 Daily Mail, r.o. 24. 55

14

1.4.2 Centros Centros is een in Engeland en Wales ingeschreven Private Limited Company die sinds haar oprichting geen enkele activiteit heeft ontplooid.62 Centros wilde in Denemarken een filiaal oprichten, maar dit werd geweigerd door het Deense ministerie van handel.63 Zij voerde namelijk aan dat, aangezien Centros in het Verenigd Koninkrijk geen enkele bedrijfsactiviteit ontplooide, Centros in werkelijkheid een hoofdvestiging probeerde op te richten in Denemarken met omzeiling van de Deense voorschriften, waaronder onder meer de storting van een minimumkapitaal.64 Dit arrest wijkt in zoverre af van Daily Mail dat in dit geval niet de lidstaat van oprichting, maar de lidstaat van ontvangst bezwaar maakt tegen de voorgenomen zetelverplaatsing. Volgens het HvJ EU was er in deze zaak sprake van een belemmering van de uitoefening van de vrijheid van vestiging. De weigering van de inschrijving door een lidstaat van een filiaal, dat is opgericht met de bedoeling haar volledige economische activiteit in de lidstaat van ontvangst te ontplooien, van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een andere lidstaat, waar zij is gevestigd maar geen bedrijfsactiviteiten ontplooid, is niet verenigbaar met de vrijheid van vestiging.65 1.4.3

Überseering

In dit arrest is er sprake van een geding tussen Überseering, een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap die in het handelsregister te Haarlem is ingeschreven en Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (hierna: NCC), een in Duitsland gevestigde besloten vennootschap. Onderwerp van het geding was de geëiste schadevergoeding door Überseering wegens gebreken bij de uitvoering in Duitsland van werken die NCC voor Überseering had uitgevoerd.66 Van belang voor de verdere bespreking van dit arrest, en de basis van het conflict, is dat Nederland de incorporatieleer aanhangt en Duitsland de werkelijke zetelleer. Duitsland heeft namelijk de procesbevoegdheid van Überseering ter discussie gesteld. Deze moet op basis van (het destijds geldende) Duitse recht worden beoordeeld naar het recht van de plaats waar de werkelijke zetel is gevestigd, (in casu Duitsland). Dit voorschrift geldt ook indien een vennootschap haar werkelijke zetel naar Duitsland verplaatst na in een andere staat rechtsgeldig te zijn opgericht.67 Van belang is dat de 62

Centros, r.o. 3. Centros, r.o. 2. 64 Centros, r.o. 7. 65 Centros, r.o. 30. 66 Überseering, r.o. 2. 67 Überseering, r.o. 4. 63

15

aandelen van Überseering zijn overgedragen aan twee Duitse natuurlijke personen, met als gevolg dat, volgens Duits recht, de werkelijke zetel van Überseering is verplaatst naar Duitsland. Duitsland stelt daarop dat Überseering geen draagster van rechten en plichten kan zijn en niet in rechte kan optreden, tenzij zij in Duitsland opnieuw wordt opgericht op een wijze die rechtsbevoegdheid naar Duits recht met zich brengt omdat de statutaire zetel nog in Nederland is gelegen.68 Het HvJ EU bepaalde dat het weinig relevant is dat het volledige kapitaal van de vennootschap, na de oprichting ervan, door Duitse onderdanen met verblijfplaats in Duitsland is verworven. Deze omstandigheid heeft naar Nederlands recht immers niet tot het verlies van de rechtspersoonlijkheid van Überseering geleid.69 Het HvJ EU besloot dat een lidstaat een vennootschap, die haar werkelijke bestuurszetel verplaatst naar de betreffende lidstaat, dient te erkennen, en daarmee de rechtsbevoegdheid van de vennootschap, indien de vennootschap statutair gevestigd blijft in de lidstaat van oprichting.70 Indien deze verplaatsing naar haar oprichtingsrecht niet leidt tot het verlies van de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap dient de lidstaat van ontvangst dit te accepteren. Zoals eerder bleek uit het arrest Daily Mail hangt volgens het HvJ EU het bestaan van een vennootschap namelijk af van haar hoedanigheid van vennootschap naar het oprichtingsrecht van de lidstaat welke de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt.71 1.4.4

Inspire Art

De naar Engels recht opgerichte vennootschap Inspire Art en de Kamer van Koophandel en Fabrieken Amsterdam waren in deze zaak in geschil over de aan het Nederlandse filiaal van Inspire Art opgelegde verplichting om bij haar inschrijving in het Nederlandse handelsregister ook de vermelding “formeel buitenlandse vennootschap” op te nemen en om deze vermelding in het bedrijfsleven te gebruiken.72 Deze verplichtingen werden opgelegd door de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen van 17 december 1997 (hierna: WFBV).73 Volgens Inspire Art voldeed zij niet aan de kwalificatie van formeel buitenlandse vennootschap. Tevens was zij van mening dat de WFBV in strijd was met de vrijheid van vestiging.74 Het HvJ EU is van mening dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging wordt belemmerd door een nationaal wettelijke regeling als de WFBV. De WFBV stelde namelijk het recht op de vrijheid van vestiging, in Nederland, van een filiaal van een vennootschap die in overeenstemming met de 68

Überseering, r.o. 9. Überseering, r.o. 80. 70 Daily Mail, r.o. 94 en 95. 71 Daily Mail, r.o. 81. 72 Inspire Art, r.o. 2. 73 Inspire Art, r.o. 3. 74 Inspire Art, r.o. 37. 69

16

wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, afhankelijk van bepaalde voorwaarden betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders.75 Het stellen van dergelijke voorwaarden komt toe aan het van toepassing zijnde nationale recht voor de oprichting van de betreffende vennootschap(pen), en in casu dus niet aan Nederland. 1.4.5

Cartesio

Het laatste relevante arrest met betrekking tot de zetelverplaatsingsproblematiek is Cartesio. Cartesio is een commanditaire vennootschap naar Hongaars recht die haar werkelijke zetel naar Italië wilde verplaatsen maar ingeschreven wenste te blijven in het Hongaarse handelsregister en zodoende onder het Hongaarse recht zou blijven vallen.76 Het verzoek dat Cartesio hiertoe indiende bij de Hongaarse rechtbank werd afgewezen op de grond dat het Hongaarse recht een in Hongarije opgerichte vennootschap niet toestaat om haar werkelijke zetel naar het buitenland te verplaatsen maar wel onderworpen te blijven aan het Hongaarse recht.77 Relevant is dat Hongarije de leer van de werkelijke zetel aanhangt, hetgeen concreet inhoudt dat als een Hongaarse vennootschap haar operationele bestuurscentrum verplaatst naar een andere lidstaat haar juridische status als vennootschap naar Hongaars recht komt te vervallen. Cartesio zou dan in Hongarije moeten worden ontbonden en vervolgens in Italië naar Italiaans recht opnieuw moeten worden opgericht. Cartesio stelde tegen dit besluit beroep in bij een hogere rechtelijke instantie in Hongarije welke een aantal prejudiciële vragen voorlegde aan het HvJ EU.78 Het HvJ EU maakte in deze zaak een onderscheid tussen zetelverplaatsing zonder verandering van recht en met verandering van recht.79 In het geval van zetelverplaatsing zonder verandering van recht (zoals het geval is bij Cartesio) is het een lidstaat toegestaan een krachtens het nationale recht van de betreffende lidstaat opgerichte vennootschap te beletten om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar status van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens welke wettelijke regeling zij is opgericht. Indien de betreffende vennootschap haar zetel zou verplaatsen naar een lidstaat met verandering van het van toepassing zijnde nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst, is de lidstaat van oprichting echter niet bevoegd dit de vennootschap te beletten. Het HvJ EU heeft als het ware een ontsnappingsclausule gecreëerd door onderscheid te maken tussen de zetelverplaatsing met en zonder verandering van recht. De verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, waarbij 75

Inspire Art, r.o. 105. Cartesio, r.o. 23. 77 Cartesio, r.o. 24. 78 Cartesio, r.o. 40. 79 Cartesio, r.o. 111. 76

17

de vennootschap zich gelijktijdig omzet in het recht van de lidstaat van ontvangst mag niet worden tegengehouden door de lidstaat van herkomst.80 1.4.6

Zetelverplaatsing: het spanningsveld tussen theorie en praktijk

Er bevindt zich een spanningsveld tussen de vrijheid van vestiging en de mogelijkheid tot de verplaatsing van een zetel (met behoud van het toepasselijk recht van de lidstaat van oprichting). Zoals in § 1.3.5 is besproken is de lidstaat van oprichting die de werkelijke zetelleer aanhangt niet verplicht een vennootschap, die in overeenstemming met het in de betreffende lidstaat van oprichting toepasselijke recht is opgericht, toe te staan haar werkelijke zetel met behoud van toepasselijk recht te verplaatsen naar een andere lidstaat. Hoewel in de literatuur wordt betoogd dat het arrest Daily Mail achterhaald zou zijn81 heeft het HvJ EU dezelfde redenering82 die ten grondslag lag aan het arrest Daily Mail herbevestigd in zowel haar overwegingen in het arrest Cartesio83 als ook in het arrest Überseering.84 Gelet op de rechtsoverwegingen van het arrest Überseering is laatstgenoemde visie naar mijn idee correct.85 Het HvJ EU trekt aldus de uit Daily Mail ingezette lijn door in Cartesio.86 Het HvJ EU lijkt, met betrekking tot haar uitspraak in het arrest Cartesio, te hebben gekozen voor een letterlijke uitleg van art. 49 VwEU jo art. 54 VwEU. In eerdere uitspraken van het HvJ EU in de arresten Inspire Art, Centros en Überseering achtte het HvJ EU bepaalde uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de werkelijke zetelleer niet in overeenstemming met de vrijheid van vestiging. In de literatuur werd daarop geconcludeerd dat uit voornoemde uitspraken afgeleid zou kunnen worden dat het Hof de werkelijke zetelleer impliciet heeft afgekeurd.87 In art. 54 VwEU worden de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap echter nog altijd op één lijn gezet als aanknopingspunt ter bepaling van het van toepassing zijnde recht op de vennootschap in kwestie. Er blijkt dus, op basis van de uitspraak van het HvJ EU in Cartesio, mijns inziens nog wel degelijk toekomst te bestaan voor de werkelijke zetelleer.88 Kijkend naar de letterlijke tekst van art. 49 VwEU deel ik dan ook de uitspraak van het HvJ EU dat een vennootschap naar de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet aan art. 49 VwEU het recht kan ontlenen om haar werkelijke zetel te 80

Cartesio, r.o. 112. Zie o.a. Kemmeren 2005, p. 1618 en Vossestein 2009, p. 186. 82 Daily Mail, r.o. 19, 23 en 24. 83 Van de Streek 2008, p. 331. 84 Weber 2004, p. 1263. 85 Überseering, r.o. 70 en 80. 86 Dorresteijn en Verkerk 2009, p. 57. 87 Rovers 2006, p. 49. 88 Verwijzing naar de titel van Rovers 2006: ‘Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en de SE-verordening: nog een beetje toekomst voor de werkelijke zetelleer?’ 81

18

verplaatsen met behoud van het toepasselijk recht. De huidige tekst van de vrijheid van vestiging staat een dergelijke verplaatsing simpelweg niet toe89 en biedt onvoldoende recht op vrijheid van vertrek in tegenstelling tot het wel gewaarborgde recht op vrijheid van vestiging. Gezegd wordt dat het HvJ EU door haar uitspraak een scheve situatie in stand heeft gehouden. Hongarije, een land dat de werkelijke zetelleer aanhangt, mag wel weigeren een vennootschap die haar werkelijke zetel verplaatst nog langer te erkennen.90 Indien Hongarije de incorporatieleer aan zou hangen zou de uitspraak in het arrest Cartesio geheel anders zijn geweest, aangezien Hongarije in dat geval de verplaatsing van de werkelijke zetel wel had moeten toestaan.91 Art. 54 VwEU heeft echter de scheve situatie tot stand gebracht door de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging als aanknopingspunt aan elkaar gelijk te stellen. De lidstaten zijn derhalve vrij in het bepalen van het aanknopingspunt van een vennootschap met het grondgebied van de betreffende lidstaat. Mijns inziens is het dus ook niet aan het HvJ EU een einde te maken aan voornoemde scheve situatie. En was zij buiten haar bevoegdheden getreden indien zij wel op dusdanige wijze had ingegrepen in de nationale regelgeving van de lidstaten door Hongarije te verplichten de verplaatsing van de werkelijke zetel van Cartesio zonder verandering van recht toe te staan. Ik ben derhalve van mening dat een wijziging van de tekst van art 49 jo 54 VwEU nodig is om het recht op de vrijheid van vertrek alsmede de verplaatsing van de werkelijke zetel (zoals Cartesio voor ogen had) mogelijk te kunnen maken. Hoewel ik zoals gezegd van mening ben dat het HvJ EU in Cartesio, op basis van de tekst van art. 49 VwEU niet anders had kunnen concluderen dan tot verenigbaarheid van het weigeren van de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap naar een ander lidstaat, met behoud van de status van vennootschap volgens de lidstaat van oprichting die de werkelijke zetelleer aanhangt, met de vrijheid van vestiging wil ik de uitspraak van het HvJ EU nog van een andere kant belichten. Een nadelig gevolg van de uitspraak van het HvJ EU in het arrest Cartesio is namelijk dat lidstaten (die de werkelijke zetelleer aanhangen) kunnen beslissen over ‘leven en dood’ van naar hun nationale recht opgerichte vennootschappen, ongeacht de gevolgen voor de vrijheid van vestiging.92 Uitoefening van de vrijheid van vestiging kan voor lidstaten als gevolg een reden zijn om de ‘doodstraf’ op te leggen aan vennootschappen die naar hun recht zijn opgericht. Aangezien grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel met name voor kleine of middelgrote vennootschappen een eenvoudige en doeltreffende manier is om economische activiteiten in een andere lidstaat uit te oefenen, zonder geconfronteerd te worden met de kosten en de administratieve rompslomp verbonden 89

Zilinsky 2009, p. 154. Cartesio, r.o. 124. 91 Dorresteijn en Verkerk 2009, p. 55. 92 Conclusie A-G M. Poiares Maduro van 22 mei 2008, r.o. 31. 90

19

aan de ontbinding van de vennootschap in het land van herkomst en vervolgens de volledig nieuwe oprichting ervan in de lidstaat van bestemming ben ik, net zoals AG Poiares Maduro, van mening dat dit ook mogelijk zou moeten zijn.93 Daarnaast is het mijns inziens ook onwenselijk dat de betrokken vennootschap gedurende de ontbinding van de vennootschap in de ene lidstaat en de oprichting ervan naar het recht van een andere lidstaat, welke geruime tijd in beslag kan nemen, mogelijk in het geheel niet kan functioneren.94 Echter, zou de verplaatsing die Cartesio voor ogen had, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, niet kunnen leiden tot meer vragen en problemen dan oplossingen? Want hoe zou men om moeten gaan omgaan met de gevolgen van de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap naar een andere lidstaat terwijl de vennootschap statutair gevestigd blijft in de lidstaat van oprichting? We hebben dan namelijk te maken met een vennootschap in Italië waarop Hongaars recht van toepassing is. In dit geval zou de Hongaarse rechter bevoegd zijn in het geval van een conflict. En hoe kunnen de Hongaarse autoriteiten toezien of de vennootschap zich aan het Hongaarse vennootschapsrecht houdt? En wat te denken van de gevolgen voor de bestaande Hongaarse crediteuren? En vanuit de spiegelbeeldsituatie: hoe kunnen Italiaanse crediteuren hun rechten waarborgen? AG Maduro stelde in zijn conclusie al de vraag of er dwingende redenen van algemeen belang zijn die de nationale bepalingen die de verplaatsing van de werkelijke zetel beperken voldoende rechtvaardigen?95 Te denken valt aan het voorkomen van misbruik en frauduleus gedrag en de bescherming van bijvoorbeeld crediteuren, minderheidsaandeelhouders, werknemers of de fiscus. AG Maduro is van mening dat het aanvaardbaar kan zijn dat een lidstaat bepaalde voorwaarden stelt waaraan moet zijn voldaan, voordat een vennootschap haar bestuurscentrum naar het buitenland kan verplaatsen.96 Een voorbeeld van dergelijke voorwaarden zijn te vinden in art. 8 van de SEverordening. Dit artikel heeft betrekking op de grensoverschrijdende omzetting van een SE en tracht de positie van de crediteuren van de SE die voornemens is haar statutaire zetel te verplaatsen te waarborgen. In hoofdstuk 2 zal nader worden ingegaan op de praktische uitwerking van mogelijkheden om de positie van crediteuren te waarborgen. 1.5

Conclusie

De problemen ten aanzien van de erkenning van vennootschappen in het geval van verplaatsing van de werkelijke dan wel statutaire zetel komt voort uit het feit dat er twee benaderingen, zogeheten leren 93

Conclusie A-G M. Poiares Maduro van 22 mei 2008, Conclusie A-G M. Poiares Maduro van 22 mei 2008, 95 Conclusie A-G M. Poiares Maduro van 22 mei 2008, 96 Conclusie A-G M. Poiares Maduro van 22 mei 2008, 94

r.o. 31. r.o. 31. r.o. 32. r.o. 33.

20

zijn, die verschillende aanknopingspunten hebben. Voor een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt is enkel de plaats van vestiging van de statutaire zetel van belang en voor een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt spelen zowel de vestigingsplaats van de statutaire als de werkelijke zetel een rol. Het HvJ EU heeft meerdere arresten gewezen over zetelverplaatsing en de bijkomende problematiek. De belangrijkste uitgangspunten uit de door het HvJ EU gewezen en in dit hoofdstuk behandelde arresten zijn dat het HvJ EU een onderscheid maakt tussen primaire en secundaire vestiging, inkomende en uitgaande vestiging en zetelverplaatsing met en verandering van recht. In theorie had het HvJ EU in het arrest Cartesio de incorporatieleer boven de werkelijke zetelleer kunnen verkiezen (zoals AG Maduro heeft geconcludeerd en door verschillende auteurs ook werd toegejuicht) echter niet zonder haar bevoegdheden te overschrijden. Het HvJ EU heeft, mijns inziens terecht deze keuze niet gemaakt. Art. 54 VwEU stelt namelijk de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging op gelijke voet als aanknopingspunt, als gevolg waarvan het aan de lidstaten van de EU is om te bepalen welk aanknopingspunt zij van vennootschappen, die naar hen recht opgericht willen zijn, eisen en dus op hun grondgebied gevestigd moet zijn. De gevolgen van de uitspraak van het HvJ EU in het arrest Cartesio, met name zoals door AG Maduro beschreven zijn mijns inziens echter wel in strijd met de vrijheid van vestiging zoals deze naar mijn mening zou moeten zijn. Mijns inziens wordt een vennootschap naar het voorbeeld Cartesio teveel belemmerd in haar wens grensoverschrijdend te ondernemen. Zoals eerder echter werd aangegeven had het HvJ EU in de zaak Cartesio ook niet anders kunnen beslissen omdat art. 54 VwEU die ruimte simpelweg niet biedt. Derhalve ben ik van mening dat het wenselijk zou zijn dat art. 54 VwEU aangepast zou worden, waardoor er minder ruimte wordt gegeven aan de werkelijke zetelleer ten gunste van de incorporatieleer. Of een dergelijke aanpassing daadwerkelijk realiteit zal worden gezien het aantal landen binnen de EU dat de werkelijke zetelleer aanhangt zal dan moeten blijken. Uit de bespreking van de arresten uit § 1.3 t/m 1.3.5 kunnen een aantal conclusies worden getrokken met betrekking tot de rechten en plichten die de betreffende vennootschap en de lidstaat van oprichting en de lidstaat van ontvangst hebben in het geval van zetelverplaatsing door een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met het toepasselijke vennootschapsrecht van de lidstaat van oprichting: De lidstaat van ontvangst, van een vennootschap die haar statutaire zetel heeft in en is opgericht in overeenstemming met het recht van de lidstaat van herkomst, mag:

21

-

op grond van Centros, de erkenning en inschrijving van die vennootschap niet weigeren, ook niet als alle activiteiten van een vennootschap worden uitgeoefend binnen de lidstaat van ontvangst;

-

op grond van Überseering, geen rechts- en procesbevoegdheid aan een vennootschap onthouden, ook niet indien volgens het recht van de lidstaat van ontvangst de werkelijke zetel zich in de lidstaat van ontvangst bevindt;

-

op grond van Inspire Art, geen eisen stellen aan de inschrijving van een vennootschap die verder dan hetgeen volgens de Elfde Richtlijn mag worden gevraagd voor inschrijving van een nevenvestiging;

-

op grond van Inspire Art, een vennootschap niet onderwerpen aan voorschriften inzake kapitaal en bestuurdersaansprakelijkheid (die wel gelden voor vennootschappen naar het recht van de lidstaat van ontvangst), ongeacht de motieven voor de oprichting van de vennootschap in de lidstaat van herkomst en ongeacht het feit dat de vennootschap vrijwel uitsluitend activiteiten ontplooit in de lidstaat van ontvangst.

De lidstaat van oprichting, van een vennootschap die haar statutaire zetel heeft in de lidstaat van oprichting en is opgericht in overeenstemming met het recht van die lidstaat, mag: -

op grond van Cartesio, een krachtens het nationale recht van de lidstaat van oprichting opgerichte vennootschap niet beletten haar zetel te verplaatsen naar de lidstaat van ontvangst indien de vennootschap zich gelijktijdig omzet naar het recht van de lidstaat van ontvangst;

-

op grond van Cartesio, een krachtens het nationale recht van de lidstaat van oprichting opgerichte vennootschap wel beletten haar werkelijke zetel te verplaatsen naar de lidstaat van ontvangst met behoud van de status van vennootschap naar het recht van de lidstaat van oprichting.97

97

Dorresteijn en Verkerk 2009, p. 62.

22

Het volgende schematische overzicht geeft de gevolgen weer van een verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap. Naar lidstaat met incorporatieleer Van

lidstaat

met -

incorporatieleer

Beide

lidstaten

Naar lidstaat met werkelijke zetelleer

erkennen - Zowel lidstaat van herkomst als

vennootschap als zijnde vennootschap lidstaat

van

ontvangst

erkennen

naar het recht van de lidstaat van wijziging toepasselijk recht in recht ontvangst

van de lidstaat van ontvangst

- Werkelijke zetel mag achterblijven in - Werkelijke zetel moet verplicht lidstaat van herkomst Van

lidstaat

mee over naar lidstaat van ontvangst

met - Zowel lidstaat van herkomst als - Zowel lidstaat van herkomst als

werkelijke zetelleer

lidstaat

van

ontvangst

erkennen lidstaat

van

ontvangst

erkennen

wijziging toepasselijk recht in recht wijziging toepasselijk recht in recht van de lidstaat van ontvangst

van de lidstaat van ontvangst

- Werkelijke zetel mag op grond van - Werkelijke zetel moet verplicht recht

van

gevestigd

lidstaat

van

blijven

in

ontvangst mee over naar lidstaat van ontvangst

lidstaat

van

herkomst. Het volgende schematische overzicht geeft de gevolgen weer van een verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap.98 Naar lidstaat met incorporatieleer Van

lidstaat

Naar lidstaat met werkelijke zetelleer

met - Geen gevolgen voor toepasselijk - Vennootschap blijft vennootschap

incorporatieleer

overeenkomstig recht van de lidstaat

recht. -

Lidstaat

van

herkomst

mag van herkomst -

belemmeringen opwerpen

Lidstaat

van

ontvangst

moet

vennootschap erkennen en mag geen eigen recht toepassen Van

lidstaat

met -

werkelijke zetelleer

Lidstaat

van

herkomst

erkent - Vennootschap bestaat niet langer

vennootschap niet meer als gevolg van volgens lidstaat van herkomst onvoldoende binding -

Lidstaat

van

- Lidstaat van ontvangst erkent ontvangst

ziet vennootschap niet als gevolg van

vennootschap als vennootschap naar onvoldoende binding recht van de lidstaat van herkomst

98

Gebaseerd op Van Daelen en Huybens 2010, p. 104 en Vlas 2009, p. 538.

23

Hoofdstuk 2

Zetelverplaatsing in de praktijk

In hoofdstuk 1 is reeds de theoretische kant van verplaatsing van de statutaire en werkelijke zetel van vennootschappen besproken. In dit hoofdstuk zal gekeken worden naar de mogelijkheid tot zetelverplaatsing van een BV. Zowel onder de huidige wetgeving als op grond van het voorstel flexibilisering BV-recht99, door middel van een Europese naamloze vennootschap, ook wel Societas Europaea genoemd, (hierna: SE)100 en door middel van de voorgestelde Europese Besloten Vennootschap, ook wel genoemd Societas Privata Europaea (hierna: SPE).101 Tevens zal de (uitgestelde) richtlijn betreffende de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing besproken worden. 2.1

Statutaire zetelverplaatsing van een BV

Statutaire zetelverplaatsing van een BV is op dit moment enkel mogelijk op grond van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen102 en de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen.103 Beide mogelijkheden tot zetelverplaatsing zijn, zoals zal blijken uit de bespreking van de beide wetten, echter voorbehouden aan bepaalde situaties.104 2.1.1

Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen

Op grond van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen is het een BV toegestaan haar statutaire zetel verplaatsen naar een andere plaats binnen het Koninkrijk, te weten Curaçao, Aruba of Sint Maarten. Een belangrijke kanttekening is dat voornoemde statutaire zetelverplaatsing enkel mogelijk is in het geval van oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden.105

99

Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, p. III. 100 PbEU 2001, L294/1. 101 COM/2008/396 def. 102 Rijkswet van 9 maart 1967, houdende bijzondere voorzieningen aangaande de plaats van vestiging van naamloze vennootschappen en andere rechtspersonen (Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen), Stb. 1967, 161. 103 Wet van 13 oktober 1994, houdende regels omtrent de vrijwillige verplaatsing naar het buitenland van de statutaire zetel van naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen in tijden van nood (Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen), Stb. 1994, 800. 104 Zie art 6 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen en art. 1 lid 2 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen: oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden 105 Art. 6 lid 1 sub a van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen.

24

Door een wijziging van de akte van oprichting106 kan de plaats van vestiging van een in Nederland gevestigde BV107 over worden gebracht naar een ander deel van het Koninkrijk. Als gevolg van de verplaatsing verandert het recht dat voorheen op de vennootschap van toepassing was. Vanaf het tijdstip waarop de BV wordt overgebracht bezit hij de status van rechtspersoon opgericht volgens het recht van het deel van het Koninkrijk waarnaar de BV is overgebracht en wordt de BV door het aldaar geldende recht beheerst. Volgens Bellingwout is de wisseling van het toepasselijk recht, bezien vanuit de incorporatieleer zoals Nederland die aanhangt, geheel niet nodig en zelfs onjuist. 108 Mijns inziens is de wisseling van het toepasselijk recht echter wel juist. Op grond van art. 2 WCC wordt een BV, die ingevolge de akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welk recht zij is opgericht, namelijk beheerst door het recht van die Staat. Ingevolge de oorspronkelijke akte van oprichting wordt de BV inderdaad beheerst door het Nederlandse recht. Zoals echter in deze paragraaf besproken is, is voor een statutaire zetelverplaatsing op grond van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen een wijziging van de akte van oprichting vereist. Als gevolg van deze wijziging is het dus gerechtvaardigd dat het toepasselijke recht op de verplaatste BV (gedurende de verplaatsing) wijzigt.109 Na het terugbrengen van de betreffende BV naar Nederland volgt ook een wijziging van het toepasselijk recht. Op het moment dat de BV weer terug zou willen keren naar Nederland volstaat dus (opnieuw) een wijziging van de akte van oprichting, waardoor het Nederlands recht wederom van toepassing is op de BV.110 2.1.2

Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen

De Wet vrijwillige zetelverplaatsing geeft een BV de mogelijkheid haar statutaire zetel te verplaatsen naar een plaats buiten het Koninkrijk.111 De betreffende wet biedt uitkomst wanneer de omstandigheden op Curaçao, Aruba en Sint Maarten zodanig zijn dat zij niet als veilig toevluchtsoord gezien kunnen worden. Net zoals de statutaire zetelverplaatsing op grond van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen is de statutaire zetelverplaatsing buiten het Koninkrijk ook enkel voorbehouden aan

106

Art. 1 lid 1 van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen. Zie voor de andere vennootschappen waarop de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen van toepassing is ‘algemene bepaling 1’ van die wet. 108 Art. 2 WCC: Een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de Staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die Staat. 109 Zie over de wijziging in het toepasselijk recht volgens het incorporatiestelsel ingeval van verplaatsing van de statutaire zetel: Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht, aantekening 4 bij art. 4 WCC, p. 1354. 110 Art. 9 lid 1 Rijkswet op de vrijwillige zetelverplaatsing. 111 Op grond van art. 1 lid 1 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen is verplaatsing van de statutaire zetel van een naamloze vennootschap, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij en een stichting ook mogelijk. 107

25

noodsituaties.112 Een groot verschil ten opzichte van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen is dat de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen een eenzijdig karakter heeft. De kans op erkenning en eerbiediging van de overgang naar een niet-vijandige rechtssfeer zou aanzienlijk groter zijn als het land van ontvangst niet alleen moet worden gezien als gastland van de verplaatste zetel, maar ook bereid is diplomatieke bescherming te verlenen als derde landen ondanks de zetelverplaatsing beslag leggen op zich aldaar bevindende bezittingen van de vennootschap.113 Of in andere woorden: een biof multilaterale regeling zou meer waarborg bieden dan een eenzijdige regeling zoals de wet zetelverplaatsing derde landen.114 Of de zetelverplaatsing wisseling van het vennootschapsstatuut tot gevolg heeft verschilt van geval tot geval. Art. 2 lid 2 Wet zetelverplaatsing derde landen schrijft namelijk voor dat het besluit tot zetelverplaatsing kan inhouden dat de rechtspersoon de staat van besloten vennootschap verliest en de staat verkrijgt van de daarmee vergelijkbare rechtspersoon van het recht van het land waarheen de zetel wordt overgebracht. De memorie van toelichting licht toe dat het afhankelijk is van het recht van de ontvangende staat of een verplaatste rechtspersoon zijn status naar het recht van het land van oprichting kan behouden.115 Is dit niet het geval dan moet de status van buitenlandse rechtspersoon worden aangenomen die overeenkomt met de BV, wat zal leiden tot wijziging van de statuten. 2.2

Verplaatsing werkelijke zetel BV

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU is gebleken dat een lidstaat niet verplicht is een vennootschap toe te staan haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat over te brengen met handhaving van de statutaire zetel in de lidstaat van oprichting indien de betreffende lidstaat de werkelijke zetelleer aanhangt.116 Nederland mag echter niet weigeren de vennootschap te blijven erkennen die haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat verplaatst en statutair in de lidstaat van oprichting gevestigd wenst te blijven, aangezien zij de incorporatieleer aanhangt. Het aanknopingspunt voor toepassing van het Nederlandse vennootschapsrecht gaat in dit geval namelijk niet verloren.117 De Handelsregisterwet schrijft in art. 5 sub a jo. art. 6 lid 1 sub a voor dat alle ondernemingen met een statutaire zetel in Nederland in het handelsregister moeten worden ingeschreven. Hieronder vallen dus ook

112

Art. 1 lid 2 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. Bellingwout 1996, p. 75. 114 Bellingwout 1996, p. 76. 115 Kamerstukken II 1992/93, 23 316, nr. 3, p. 5. 116 Cartesio, r.o. 110. 117 Dorresteijn en Verkerk 2009, p. 59-60. 113

26

rechtspersonen met een feitelijk adres buiten Nederland en een statutaire zetel in Nederland.118 Opmerkelijk genoeg staat nergens in de Nederlandse wet beschreven hoe de zetelverplaatsing (statutair danwel werkelijk) van een BV gerealiseerd kan worden, en welke procedures daarvoor dienen te worden gevolgd. Op grond van de besproken arresten in § 1.4.2, 1.4.3 en 1.4.4 mag de lidstaat van ontvangst, indien zij de werkelijke zetelleer aanhangt onder meer de rechts- en procesbevoegdheid van de inkomende vennootschap niet weigeren. Indien de lidstaat van ontvangst echter ook de incorporatieleer aanhangt mag zij de inschrijving niet weigeren danwel extra eisen aan de inschrijving stellen. 2.2.1

Verplaatsing werkelijke zetel BV naar België

Om de systematiek van zetelverplaatsing meer te verduidelijken zal in deze paragraaf als voorbeeld de verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV naar een land dat de werkelijke zetelleer aanhangt uitgewerkt worden. Meer specifiek zal besproken worden hoe vanuit België, als zijnde land van ontvangst, de verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV vanuit Nederland wordt benaderd. Relevant voor de verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV naar België was tot 2004 art. 56 Wetboek van Vennootschappen (hierna: W.Venn.), dat bepaalt dat een vennootschap waarvan de werkelijke zetel zich in België bevindt, aan de Belgische wet is onderworpen. Dit was tevens het geval indien de akte van oprichting in het buitenland is verleden. Echter is art. 56 W.Venn. met ingang van 1 januari 2004 opgeheven en per diezelfde datum vervangen door een artikel in het Wetboek voor Internationaal Privaatrecht (hierna: WBIPR). Art. 110 WBIPR bepaalt dat rechtspersonen worden beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied zich vanaf de oprichting hun voornaamste vestiging bevindt. Toegevoegd wordt dat indien het buitenlands recht verwijst naar het recht van de Staat volgens hetwelk de rechtspersoon is opgericht, dit laatste recht van toepassing is, hetgeen aanvaarding van het renvoi (= herverwijzing) inhoudt. Dit heeft tot gevolg dat verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit België naar een land dat de incorporatieleer aanhangt geen invloed heeft op het van toepassing zijnde recht.119 Gezien de uitleg van de theorie achter de werkelijke zetelleer zoals in §1.2.3 besproken zou gezegd kunnen worden dat de verplaatsing van de werkelijke zetel van een Belgische vennootschap naar het buitenland ontbinding van de vennootschap tot gevolg heeft aangezien het aanknopingspunt met het Belgische grondgebied verdwijnt. De Belgische Raad van State heeft echter besloten dat het Belgische 118

Tekst &Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht, aantekening 2 bij art. 5 sub a Handelsregisterwet, p. 1219. 119 Vlas 2009, p. 103.

27

recht geen enkele bepaling kent op grond waarvan de verplaatsing van de werkelijke zetel van een Belgische vennootschap naar het buitenland ophoudt te bestaan naar Belgisch recht.120 Hetzelfde geldt in de spiegelbeeldversie. In het arrest Lamot heeft het Belgische Hof van Cassatie namelijk beslist dat een vennootschap die haar werkelijke zetel verplaatst naar België naar Belgisch IPR niet heeft opgehouden te bestaan, waardoor het voormalige vennootschapsrecht van toepassing kan blijven op de vennootschap. Wel werden er twee voorwaarden gesteld, te weten; de zetelverplaatsing mag voor het land van herkomst geen reden zijn tot ontbinding en de vennootschapsstatuten dienen te worden aangepast naar Belgisch recht.121 De laatste voorwaarde zou mijns inziens in het licht van het huidige IPR echter in strijd zijn met HvJ EU Inspire Art, maar aangezien het arrest Lamot is gewezen in 1965 kan geconcludeerd worden dat de Belgische rechter destijds zeer vooruitstrevend was. Op grond van art. 4 § 1 onder 2 WBIPR wordt de plaats waar een rechtspersoon in België zijn statutaire zetel heeft gezien als de woonplaats. Met de term ‘gewone verblijfplaats’ wordt op grond van art. 4 § 2 geduid op de plaats waar een rechtspersoon zijn voornaamste vestiging heeft. Ook dit begrip is nader toegelicht in art. 4 § 2, de voornaamste vestiging van een rechtspersoon wordt namelijk bepaald door in het bijzonder rekening te houden met zijn bestuurscentrum, evenals met zijn zaken- of activiteitencentrum, en in bijkomende orde met zijn statutaire zetel. Aangezien in Nederland de term ‘gewone verblijfplaats’ niet gebruikt wordt, biedt de memorie van toelichting bij deze wet uitkomst. Zo valt daarin te lezen dat beide termen (zowel de gewone verblijfplaats en de hoofdvestiging) in de zin van het WBIPR als gelijkwaardig worden beschouwd.122 Op basis van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV van Nederland naar België niet leidt tot ontbinding van de rechtspersoonlijkheid, aangezien voor Nederland de statutaire zetel voldoende aanknoping biedt. Tevens kan op basis van het renvoi Nederlands vennootschapsrecht van toepassing blijven. Een en ander is wel op voorwaarde dat de statuten van de BV dienen te worden aangepast naar Belgisch recht. De vraag hierbij is in welke mate de statuten aanpassing vereisen en of België deze voorwaarde wel mag stellen in het kader van de vrijheid van vestiging. Mijns inziens kan dit namelijk wel het geval zijn op basis van het arrest Inspire Art. Een belangrijk verschil is echter dat in Inspire Art het land van ontvangst de incorporatieleer aanhangt en België daarentegen (zoals bekend) aanhanger is van de werkelijke zetelleer.

120

Vlas 2009, p. 103. Vlas 2009, p. 103. 122 Bijzondere zitting Senaat (België) 2003, nr. 3-27/1, p. 31 121

28

2.2.2

Verplaatsing werkelijke zetel BV naar Duitsland

Om aan te geven dat de gevolgen van de verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV tussen landen die beiden de werkelijke zetelleer aanhangen kunnen verschillen zal in deze paragraaf in navolging van België worden ingegaan op Duitsland. In tegenstelling tot veel andere lidstaten is in de Duitse wet niet vastgelegd dat men aldaar de werkelijke zetelleer aanhangt maar blijkt dit onder meer uit jurisprudentie.123 Uit de bespreking van het arrest Überseering in § 1.3.3 bleek al dat Duitsland een vergaande vorm van de werkelijke zetelleer aanhing die door het HvJ EU niet verenigbaar werd geacht met de vrijheid van vestiging. In de Duitse optiek is de werkelijke zetel de plaats waar de hoofdleiding zich feitelijk bevindt.124 De statutaire zetel heeft in principe geen betekenis, in de zin dat zij geen aanknopingspunt vormt voor het Duitse recht. De plaats waar de statutaire zetel is gelegen duidt echter wel op de plaats waar de werkelijke zetel gelegen is, het is aan de vennootschap dit vermoeden te weerleggen.125 Met de inwerkingtreding van het MoMig is er echter gedeeltelijk verandering gekomen in de wijze van behandeling van de statutaire en werkelijke zetel van Duitse kapitaalvennootschappen vanuit Duits perspectief. 126 Het MoMig heeft het namelijk mogelijk gemaakt dat de plaats van vestiging van de statutaire zetel van een GmbH niet langer gelijk hoeft te zijn aan die van de werkelijke zetel.127 Met als gevolg dat een GmbH op grond van § 4a GmbHG wel de mogelijkheid heeft de werkelijke zetel te verplaatsen, met behoud van Duits recht.128 Voor een Duitse besloten vennootschap is het dus wel mogelijk om bijvoorbeeld statutair in Duitsland te zijn gevestigd terwijl de werkelijke zetel buiten Duitsland is gelegen. Het verschil in mobiliteit tussen Duitse vennootschappen en vennootschappen naar het recht van andere lidstaten die al eerder de mogelijkheid hadden de werkelijke zetel buiten de staat van oprichting te vestigen (met name lidstaten die de incorporatieleer aanhangen) is door de invoering van het MoMig weggenomen.129 De werkelijke zetelleer is in feite een beschermingsconstructie tegen pseudo-buitenlandse vennootschappen, dat als argument is verworpen door het HvJ EU. Hierdoor is er geen reden meer voor lidstaten om de aanwezigheid van de werkelijke zetel op hun grondgebied te eisen teneinde een 123

Bellingwout 1996, p. 161. Bellingwout 1996, p. 162. 125 Bellingwout 1996, p. 163. 126 Gesetz zur Modernisering des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung des Missbräuchen . 127 Deze regel is van overeenkomstige toepassing op de AG. 128 Seibert 2007, p. 90. 129 Van den Braak en Lennarts 2006, p. 203. 124

29

oprichting van een vennootschap geldig te laten zijn.130 Mijns inziens is het derhalve opmerkelijk dat Duitsland de besluitvorming over het compromisvoorstel voor de SPE (reeds op 4 december 2009) tegenhield, met als een van de redenen de wens om de statutaire zetel en de werkelijke zetel van een SPE samen te laten vallen. Duitsland kon om die reden niet akkoord kon gaan met de voorgestelde mogelijkheid van vestiging van de werkelijke zetel buiten de lidstaat van oprichting.

131

In de

wetenschap dat Duitsland de werkelijke zetelleer aanhangt was deze weerstand in eerste instantie eigenlijk niet zo vreemd. Zoals echter is gebleken heeft Duitsland bij de aanpassing van haar eigen GmbH-recht wel de mogelijkheid ingevoerd de werkelijke zetel van een GmbH te kunnen verplaatsen, met behoud van Duits recht.132 2.3

Mogelijkheden verplaatsing statutaire zetel BV

Indien een BV op enig moment na haar oprichting haar statutaire zetel wil verplaatsen naar een plaats buiten Nederland is dit in alle gevallen mogelijk.133 De wijze waarop een dergelijke zetelverplaatsing echter kan geschieden, als ook de gevolgen, verschillen echter en zijn afhankelijk van de lidstaat van ontvangst. Verplaatsing van de statutaire zetel van een BV heeft tot gevolg dat het aanknopingspunt vanuit Nederland bezien verloren gaat. Met als gevolg dat de BV eerst moet worden ontbonden en vereffend om vervolgens in de lidstaat van ontvangst opnieuw te worden opgericht.134 Omzetting naar het recht van de lidstaat van ontvangst is derhalve vereist om de verplaatsing te kunnen realiseren. Als omzetting mogelijk is, mag de lidstaat van herkomst geen voorafgaande ontbinding eisen.135 De vraag is nu echter wanneer is omzetting wel, en wanneer niet mogelijk? Als omzetting niet mogelijk is moet de BV namelijk eerst in Nederland worden geliquideerd en moet in de lidstaat van ontvangst een nieuwe vennootschap worden opgericht. Er dient nog wel een onderscheid te worden aangebracht in de verplaatsing van de statutaire zetel van een BV naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer danwel de incorporatieleer aanhangt. In het eerste geval volgt het uit de systematiek van de werkelijke zetelleer dat de werkelijke zetel ook mee dient te verhuizen naar de lidstaat van ontvangst, omdat deze zowel de vestiging van de werkelijke zetel als de statutaire zetel op haar grondgebied vereist. Indien de lidstaat van ontvangst de incorporatieleer aanhangt kan de werkelijke zetel van de voormalige BV wel in Nederland gevestigd blijven. Voor de 130

Lombardo 2009, p. 637. Kamerstukken II 2009/2010, 21 501-30, nr 218, p. 9. 132 Seibert 2007, p. 90. 133 Meer specifiek wordt bedoeld een plaats buiten het Koninkrijk. Vrijwillige danwel verplichte zetelverplaatsingen binnen het Koninkrijk worden namelijk beheerst door de Wet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen en de Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van rechtspersonen en instellingen. 134 Vlas 2009, p. 25. 135 Van den Braak 2007, p. 688. 131

30

lidstaat van ontvangst is in dat geval enkel de vestiging van de statutaire zetel op haar grondgebied vereist. De vraag is echter hoe een dergelijke verplaatsing juridisch vorm te gegeven. Momenteel is er namelijk geen handleiding waaruit blijkt hoe de verplaatsing van een statutaire zetel van een BV naar Duitsland gerealiseerd kan worden. Van belang is de theorie en praktijk meer op een lijn te brengen. De Veertiende richtlijn en de voorgestelde flexibilisering van het Nederlandse BV-recht zouden uitgelezen initiatieven kunnen zijn om een regeling omtrent zetelverplaatsing op te stellen. Tevens kunnen het SE-statuut en de voorgestelde SPE-verordening als voorbeeld dienen. In de volgende paragrafen zal nader op deze voorstellen worden ingegaan. 2.4

Wet flexibilisering BV-recht

Op 6 mei 2004 is een rapport gepubliceerd door een door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken ingestelde expertgroep met als titel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht’. Aan de expertgroep werd de opdracht gegeven aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten en lacunes in het BV recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd.136 Eén van de door de expertgroep gegeven aanbevelingen heeft betrekking op de aspecten van internationaal privaatrecht die samenhangen met de vereenvoudiging van het BV-recht. Volgens de expertgroep leidt het streven naar concurrentie met buitenlandse rechtsvormen, welke gezien kan worden als één van de drijfveren achter de operatie tot vereenvoudiging van het BV-recht, tot de conclusie dat de BV zich gemakkelijker over de grenzen moet kunnen bewegen. De expertgroep beveelt derhalve dan ook aan dat in de Nederlandse wetgeving regelingen worden opgenomen die het mogelijk maken dat Nederlandse vennootschappen, of in ieder geval BV’s, grensoverschrijdend kunnen fuseren of splitsen, zich kunnen omzetten in een buitenlandse rechtsvorm of de statutaire zetel naar het buitenland kunnen verplaatsen.137 Mijns inziens is het dan ook zeer opmerkelijk dat zowel in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht138, in de bijbehorende memorie van toelichting139, het verslag140 en de bijbehorende nota141 met geen enkel woord wordt gesproken over de introductie van een regeling die de rechtszekerheid bevorderd met betrekking tot de te volgen procedure in het geval van een 136

Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, p. III. (hierna Rapport vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht) 137 Rapport vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, p. 18. 138 Kamerstukken II 2006/07, 31 058 nr. 2. 139 Kamerstukken II 2006/07, 31 058 nr. 3. 140 Kamerstukken II 2007/08, 31 058 nr. 5. 141 Kamerstukken II 2007/08, 31 058 nr. 6.

31

(statutaire) zetelverplaatsing. Te meer omdat het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BVrecht, naast de herziening van de structuurregeling en de invoering van de personenvennootschappen gezien moet worden als de (voorlopig) laatste wijziging in de modernisering van het ondernemingsrecht.142 2.5

Richtlijn betreffende de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing

Het doel van de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing, ook wel de 14e richtlijn genoemd, was het mogelijk maken van statutaire zetelverplaatsing van een vennootschap van de ene naar de andere lidstaat van de EU zonder verlies van rechtspersoonlijkheid.143 In afwachting van de uitspraak in het arrest Cartesio werden de werkzaamheden aan deze richtlijn echter tijdelijk stopgezet en uiteindelijk is de richtlijn uitgesteld. Eén van de redenen die Commissaris McCreevy geeft voor het uitstellen van het indienen van een voorstel voor de 14e richtlijn is dat vennootschappen gebruik kunnen maken van de mogelijkheden die het SE-statuut biedt voor het grensoverschrijdend verplaatsen van de statutaire zetel. Vooruitlopend op § 2.4 kan alvast gezegd worden dat dit een uiterst omslachtige wijze betreft om het beoogde doel te bereiken, met name voor een BV.144 Er zal in ieder geval tot 2012 gewacht worden met de verdere voortgang van de 14e richtlijn. In dat jaar zal namelijk een evaluatie plaatsvinden van de tiende richtlijn waar de Europese Commissie op wil wachten.145 Recentelijk is het ‘Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law’ gepresenteerd.146 In dit rapport zet de Reflectiegroep onder meer de huidige stand van grensoverschrijdende mobiliteit binnen Europa uiteen.147 Tevens worden aanbevelingen gedaan ten einde grensoverschrijdende mobiliteit te verbeteren. Evenals de Reflectiegroep ben ik van mening dat de invoering van een regeling die grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing noodzakelijk is. Aangezien bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing twee lidstaten zijn betrokken is handelen op Europees niveau gerechtvaardigd.148 Tevens komt een uniforme regeling ten goede aan onder meer de rechtszekerheid ten aanzien van welke vormen van zetelverplaatsing mogelijk zijn, en op welke wijze 142

Kamerstukken II 2006/07, 31 058 nr. 3, p. 1-2. Schutte-Veenstra 2008, p. 121. 144 Zie voor de uitwerking van deze procedure Schutte-Veenstra 2008, p.121. 145 Van de Streek 2008 p. 3613-314. 146 Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law (hierna Rapport) < http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiongroup_report_en.pdf> 147 Rapport, p. 13 e.v. 148 Rapport, p. 20. 143

32

deze zijn toegestaan. De Reflectiegroep stelt voor om een richtlijn betreffende grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing te introduceren149 en wordt hierin gesteund door onder meer de Europese Commissie150, een publieke consultatie151 en de literatuur152. Een richtlijn moet echter door de diverse lidstaten geïmplementeerd worden in hun nationale wetgeving. Met als gevolg dat de kans bestaat dat de nationale wetgevingen onderling nog dermate sterk afwijken dat van rechtszekerheid alsnog geen sprake is. Een verordening hoeft daarentegen niet geïmplementeerd te worden maar heeft directe werking. Hetgeen ertoe leidt dat een verordening in alle lidstaten van de EU leidt tot een gelijk resultaat. De invoering van een verordening betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing zou dan ook een hoger niveau van rechtszekerheid bieden dan een richtlijn.153 2.6

Zetelverplaatsing door middel van een SE

De SE154 is een Europese rechtsvorm die onder andere is geïntroduceerd om de Europese samenwerking tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten te bevorderen door middel van bijvoorbeeld een fusie, het oprichten van een holdingvennootschap of een gemeenschappelijke dochtervennootschap.155 Het SE-statuut bevat tevens een regeling die statutaire zetelverplaatsing mogelijk maakt. 2.6.1

Mogelijkheid tot zetelverplaatsing

De SE is een Europese vennootschap gelijk aan de rechtsvorm van een naamloze vennootschap. Wat betreft de locatie van de werkelijke en statutaire zetel van een SE is in art. 7 SE-verordening bepaald dat beide zetels in dezelfde lidstaat dienen te zijn gelegen. De regelgeving is echter nog strikter, lidstaten mogen namelijk voorschrijven dat op hun grondgebied ingeschreven SE’s hun statutaire zetel en hun hoofdbestuur op dezelfde plaats moeten hebben. Beargumenteerd wordt dat de verplichting tot vestiging van de statutaire zetel als de werkelijke zetel in dezelfde lidstaat in strijd is met de jurisprudentie van het HvJ EU.156 Meer specifiek is van belang de overweging van het HvJ EU in het arrest Überseering dat vennootschappen die naar het recht van een lidstaat zijn opgericht het recht hebben om in een andere lidstaat hun activiteiten uit te oefenen en dus (ook) de werkelijke zetel te 149

Rapport, p. 22 Impact assessment on the Directive on the cross-border transfer of registered office, SEC/2007/1707, p. 5152. 151 Consultation and hearing on future priorities for the action plan on modernising company law and enhancing corporate governance in the European Union, p. 16. 152 Vossestein 2008, p. 62 en De Jong en Verbrugh 2011 (zie literatuurlijst). 153 Rammeloo 2008, p. 373. 154 PbEU 2001, L294/1. 155 PbEU 2001, L294/1, p. 2. 156 Rovers 2006, p. 52, Wymeersch 2003, p. 693. 150

33

verplaatsen.157 Hierbij moet wel bedacht worden dat in de casus van Überseering de lidstaat van emigratie de incorporatieleer aanhing. Zoals is gebleken uit het arrest Cartesio mag een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt een vennootschap die naar haar recht is opgericht namelijk wel weigeren haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van de status van vennootschap naar het recht van de lidstaat van oprichting. Uit het evaluatieverslag van de SE158 blijkt echter dat wel door verschillende deelnemers het vereiste dat de statutaire zetel van een SE in dezelfde lidstaat (of, in sommige lidstaten, in dezelfde plaats) als het hoofdkantoor moet zijn ingeschreven, in de praktijk als een belemmering wordt gezien.159 Daarnaast wordt ook in het verslag benadrukt dat de jurisprudentie van het HvJ EU van na de vaststelling van het SE-statuut de weg heeft vrij gemaakt voor aanvaarding van het beginsel van scheiding van de statutaire zetel en de werkelijke zetel. In de praktijk blijkt de werkelijke zetelleer moeilijk toe te passen in een moderne wereld waarin de locatie van het hoofdkwartier van een internationale onderneming, daar waar de strategische besluiten worden genomen, moeilijk is vast te stellen. Eenvoudiger toepasbaar is de incorporatieleer, die aansluit bij de statutaire zetel.160 Voorstanders hiervan zijn de geconsulteerde ondernemingen en de schrijvers van de externe studie. Tegenstand wordt geboden door een aantal lidstaten en vakbonden, ingegeven door vrees voor bemoeilijking van belastingcontroles. De SE-verordening biedt op grond van art. 8 SE-verordening de mogelijkheid om de statutaire zetel van een SE naar een andere lidstaat te verplaatsen zonder dat dit leidt tot ontbinding van de SE en tot oprichting van een nieuwe rechtspersoon. Eén van de gevolgen van een dergelijke zetelverplaatsing is dat het toepasselijke recht wijzigt.161 Dit komt namelijk overeen met het recht van de lidstaat waar de SE statutair is gevestigd. De wijziging van het toepasselijk recht is zeer nadelig aangezien dit kosten met zich meebrengt vanwege de vermoedelijke onbekendheid met het recht van de lidstaat waar de zetel naar toe verplaats wordt. Tevens leidt verplaatsing van de statutaire zetel van een SE tot verplaatsing van de werkelijke zetel naar diezelfde lidstaat.

157

Überseering, r.o. 57. Gebaseerd op een externe studie door Ernst & Young en raadpleging van belanghebben in een openbare raadpleging en op een conferentie. De externe studie van Ernst&Young, het samenvattend verslag van het consultatieproces en de informatie over de conferentie van 26 mei 2010 zijn beschikbaar op: http://ec.europa.eu/internal_market/company/se/index_en.htm. 159 COM/2010/676 def., p. 8. 160 COM/2010/676 def., p. 8. 161 Van den Braak 2009, p. 177. 158

34

2.6.2

Procedure statutaire zetelverplaatsing

Op basis van § 2.6.1 kan geconcludeerd worden dat zetelverplaatsing van een SE mogelijk is met behoud van rechtspersoonlijkheid. Een nadelige consequentie is wel dat als gevolg van de zetelverplaatsing het toepasselijk recht op de SE wijzigt. In deze paragraaf zal worden bekeken of de SE geschikt is om een statutaire zetelverplaatsing van een BV te realiseren. Zoals in § 2.5 aangegeven, kunnen volgens vennootschappen gebruik maken van de mogelijkheid die het SE-statuut biedt voor het grensoverschrijdend verplaatsen van de statutaire zetel. Verplaatsing van enkel de werkelijke zetel van een SE is überhaupt niet mogelijk, aangezien de statutaire zetel en de werkelijke zetel op dezelfde plaats dienen te zijn gelegen. Indien een BV haar statutaire zetel wil verplaatsen door middel van gebruikmaking van de SE zal een BV zich eerst om dienen te zetten in een NV aangezien de beoogde procedure enkel is voorbehouden aan vennootschappen die de NV als rechtsvorm hebben. Daarnaast dient de NV gedurende twee jaren een dochtervennootschap te hebben die onder het recht van een andere EU-lidstaat valt.162 De voormalige BV moet dus ten minste twee jaren een NV zijn geweest alvorens zij zich kan omzetten naar een SE. De omzetting van de NV in een SE dient te gebeuren overeenkomstig art. 37 SEverordening. Het voorstel tot omzetting dient, op grond van art. 37 lid 5 SE-verordening, minimaal een maand voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) openbaar te worden gemaakt. Vervolgens kan de in art. 8 SE-statuut beschreven procedure worden gestart met als doel verplaatsing van de statutaire zetel van de SE naar een andere lidstaat. Uit art. 7 SE-verordening vloeit voort dat de statutaire zetelverplaatsing van een SE leidt tot ook verplichte verplaatsing van de werkelijke zetel van de SE naar dezelfde lidstaat. Op een zeker moment, maar ten minste twee jaren na de inschrijving van de SE, kan een SE op grond van art. 66 SE-verordening worden omgezet in een naamloze vennootschap naar het recht van de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft. Tevens dienen de eerste twee jaarrekeningen te zijn goedgekeurd. Na omzetting in naamloze vennootschap kan de vennootschap, indien dit mogelijk is naar het recht van de lidstaat van ontvangst, omgezet worden in een besloten vennootschap naar het recht van de lidstaat waar de statutaire zetel is gelegen. Na een periode van minimaal vier en een half jaar is de statutaire zetelverplaatsing van de Nederlandse BV voltooid.163

162 163

Schutte-Veenstra 2008, p. 121. Schutte-Veenstra 2008, p. 121.

35

Geconcludeerd kan worden dat het gebruik van het SE-verordening om de statutaire zetelverplaatsing van een BV te realiseren bijzonder onaantrekkelijk, omslachtig en zeer tijdrovend is. Gezegd moet worden dat het inderdaad een manier is om de statutaire zetel van een BV te verplaatsen, maar wel één die men er vermoedelijk van zal weerhouden ook daadwerkelijke deze procedure te volgen. 2.7

Zetelverplaatsing door middel van een SPE

Op 25 juni 2008 publiceerde de Europese Commissie een voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap (hierna: SPE-statuut)164. De verordening, die in beginsel op 1 juli 2010 in werking zou treden, maakt onderdeel uit van de Europese Small Business Act (SBA). Met de invoering van de SPE zou de teller wat betreft communautaire rechtsvormen op vier komen te staan. Eerder geïntroduceerde rechtsvormen zijn namelijk de SE, het Europees economisch samenwerkingsverband oftewel European Economic Interest Grouping (EESV) en de Europese coöperatieve vennootschap ook wel genoemd Societas Cooperativa Europaea (SCE). De introductie, en het gebruik, van de SPE heeft als doel de versterking van het concurrentievermogen van het midden- en kleinbedrijf (hierna: mkb) door het oprichten en functioneren van dergelijke ondernemingen op de interne markt te vergemakkelijken. Om dit doel te bereiken dient het SPEstatuut volgens de EC een flexibele vennootschapsrechtelijke regeling bevatten en is het van belang de nalevingskosten in verband met de oprichting en de bedrijfsvoering van mkb-ondernemingen te verminderen.165 Het SPE-statuut bevat een regeling voor statutaire zetelverplaatsing die het wellicht voor een BV eenvoudiger kan maken om haar statutaire zetel grensoverschrijdend te verplaatsen 2.7.1

Mogelijkheid tot zetelverplaatsing

Na de introductie van het SPE-statuut166 heeft het Europees Parlement (hierna: EP) meerdere artikelen aangepast en een geamendeerde versie van het SPE-statuut aangenomen.

167

De lidstaten konden

echter geen overeenstemming konden bereiken over de werknemersmedezeggenschap en de locatie van de statutaire en werkelijke zetel van de SPE. Daarop is er vervolgens een compromisvoorstel gepresenteerd ten einde een politiek akkoord te bereiken.168 Aangezien de lidstaten ook niet akkoord konden gaan met het compromisvoorstel zal voor deze scriptie de meest recente aangenomen versie

164

COM/2008/396 def. 2008/0130 (CNS), 16115/09, p. 1. 166 COM/2008/396 def. 167 P6_TA(2009)0094. 168 2008/0130 (CNS) 16115/09, ADD 1. 165

36

van het SPE-statuut, te weten het geamendeerde voorstel door het EP, als uitgangspunt worden genomen. Zowel de statutaire zetel en het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van een SPE dienen op grond van art. 7 SPE-statuut in de Gemeenschap te zijn gelegen.169 Een SPE is echter niet verplicht haar hoofdbestuur of hoofdvestiging te hebben in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft.170 Voorzover is de geamendeerde versie in overeenstemming met het oorspronkelijke voorstel. De voorwaarde die het EP heeft gesteld is dat de SPE in dat geval bepaalde gegevens laat opnemen in het register van de lidstaat waar haar hoofdbestuur danwel haar hoofdvestiging gevestigd is. Deze gegevens zijn onder meer: de naam van de SPE en het adres van haar statutaire zetel, de naam, het adres en alle andere noodzakelijke informatie voor de identificatie van de personen die lid zijn van het bedrijfsvoeringorgaan en de personen die gemachtigd zijn om de SPE te vertegenwoordigen, die deelnemen aan het bestuur van dan wel het toezicht of de controle op de SPE, het maatschappelijke doel (en indien relevant een verklaring van de dimensie van het bedrijfsdoel) van de SPE.171 Tevens dient melding te worden gemaakt van het maatschappelijk kapitaal van de SPE, het register van aandeelhouders en de categorieën aandelen en het aantal aandelen van elke categorie.172 Mijns inziens is het dus mogelijk om, ook op een zeker moment na de oprichting van een SPE, relatief eenvoudig de werkelijke zetel van een SPE naar een andere lidstaat te verplaatsen. Dit is mogelijk voor elke SPE, ongeacht welke zetelleer de lidstaat van oprichting of de lidstaat van ontvangst aanhangt. De nationale wet wordt namelijk als het ware opzij gezet door het SPE-statuut. In principe is de SPE op grond van art. 4 SPE-statuut onderworpen aan de bepalingen van de verordening.173 Het SPE-statuut schrijft echter voor dat slechts indien een aangelegenheid niet door de verordening wordt geregeld het nationale recht leidend is.174 Ter illustratie van het voorgaande is het interessant het Cartesio-arrest in ogenschouw te nemen. Als Cartesio namelijk een SPE was geweest dan was de uitspraak van het arrest volledig anders geweest. Door het opzij zetten van het nationale recht ten gunste van het SPE-statuut is er geen ruimte voor lidstaten om de verplaatsing van enkel de werkelijke zetel van een SPE op grond van hun nationale wetgeving te weigeren. Indien Cartesio een SPE was geweest had Hongarije Cartesio dus niet mogen weigeren haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat over te brengen. Hongarije had daarnaast toe

169

Art. 7 SPE-statuut. Van den Braak 2009, p. 176. 171 Art. 7 jo art. 10 lid 2 sub a, b en c SPE-statuut. 172 Van den Braak 2009, p. 176. 173 Art. 4 SPE-statuut. 174 Schutte-Veenstra 2008, p. 603. 170

37

moeten staan dat Cartesio statutair in Hongarije gevestigd zou blijven met behoud van status van vennootschap naar Hongaars recht. 2.7.2

Procedure statutaire zetelverplaatsing

Een SPE kan en mag op grond van art. 35 lid 1 SPE-statuut haar statutaire zetel overbrengen naar een andere lidstaat zonder dat dit leidt tot ontbinding, verlies of onderbreking van de rechtspersoonlijkheid van de SPE. De verplaatsing van de statutaire zetel van een SPE leidt dus niet tot een verandering van de identiteit van de SPE als zodanig.175 Tevens laat de verplaatsing alle voor de verplaatsing bestaande rechten of verplichtingen uit hoofde van door de SPE gesloten overeenkomsten onverlet. Het leidinggevend orgaan van een SPE moet een voorstel tot zetelverplaatsing opstellen hetgeen op grond van art. 36 lid 1 SPE-statuut onder meer de volgende gegevens bevat: -

de naam van de SPE en het adres van haar statutaire zetel in de lidstaat van herkomst;

-

de naam van de SPE en het adres van haar beoogde statutaire zetel in de lidstaat van ontvangst;

-

de voor de SPE in de lidstaat van ontvangst voorgestelde statuten;

-

het voor de zetelverplaatsing voorgestelde tijdschema;

-

de voorgestelde datum met ingang waarvan de transacties van de SPE voor boekhouddoeleinden geacht worden te hebben plaatsgevonden in de lidstaat van ontvangst;

-

de gevolgen van de zetelverplaatsing voor werknemers en de voorgestelde maatregelen die op hen betrekking hebben;

-

en in voorkomend geval, gedetailleerde informatie over de verplaatsing van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de SPE.

Ten minste een maand voorafgaand aan het ter goedkeuring voorleggen van het verplaatsingsvoorstel aan de aandeelhouders dient het voor onderzoek aan de aandeelhouders en de vertegenwoordigers van de werknemers van de SPE te worden voorgelegd. Art. 36 lid 2 SPE-statuut bepaalt tevens dat het voorstel ter kennisneming aan de schuldeisers beschikbaar moet worden gesteld en dat het openbaar gemaakt dient te worden. Opvallend is dat er geen verdere voorschriften worden gegeven omtrent de wijze van openbaarmaking van het verplaatsingsvoorstel.176 Naast het verplaatsingsvoorstel wordt het leidinggevend orgaan tevens geacht een verslag op te maken voor de aandeelhouders waarin de juridische en economische aspecten van de voorgenomen zetelverplaatsing worden toegelicht en onderbouwd. In dit verslag moeten ook de gevolgen van de 175 176

Van den Braak 2009, p. 175. Van den Braak 2009, p. 182.

38

verplaatsing voor de aandeelhouders, de schuldeisers en de werknemers uiteen gezet worden. Dit verslag is, in tegenstelling tot het verplaatsingsvoorstel, een intern stuk dat enkel wordt voorgelegd aan de aandeelhouders en de vertegenwoordigers van de werknemers. Vervolgens beoordeelt een bevoegde autoriteit, die elke lidstaat op grond van art. 37 lid 1 dient aan te wijzen om toezicht te houden op de rechtmatigheid van de verplaatsingsprocedure, of aan alle verplaatsingsvereisten is voldaan. In de uitvoeringswet Europese Vennootschap (hierna SE UitvW.) is als bevoegde autoriteit een notaris met vestigingsplaats in Nederland aangewezen. 177 Indien aan alle vereisten is voldaan geeft de notaris een attest af. Dit attest is samen met de door de aandeelhouders goedgekeurde voorgestelde statuten van de SPE in de lidstaat van ontvangst en het goedgekeurde verplaatsingsvoorstel voldoende om de SPE in het register van de lidstaat van ontvangst in te kunnen schrijven. Deze stukken dienen binnen een maand na ontvangst van het attest te worden overlegd aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst, die zal beoordelen of aan de materiële en formele voorwaarden voor de verplaatsing van de statutaire zetel is voldaan. De weigering tot registerinschrijving van de SPE in en door de lidstaat van ontvangst kan namelijk enkel worden geweigerd op grond van het feit dat de SPE niet aan alle gestelde voorwaarden voldoet. Wanneer de SPE aan alle voorwaarden heeft voldaan wordt zij in het register in de lidstaat van ontvangst ingeschreven. Tenslotte moet de SPE nog worden uitgeschreven in het register van de lidstaat van herkomst. Hiertoe stelt de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst, die verantwoordelijk is voor de doorhaling van de inschrijving van de SPE in het register van de lidstaat van herkomst, in kennis van de inschrijving van de SPE in het register van de lidstaat van ontvangst. Doorhaling van een inschrijving in het register van de lidstaat van herkomst vindt overeenkomstig art. 37 lid 6 SPE-statuut namelijk pas plaats indien de betreffende kennisgeving is ontvangen. Na het voldoen van alle voorwaarden en formaliteiten is de zetelverplaatsing op grond van art. 35 lid 3 SPE-statuut van kracht op de datum waarop de SPE in de lidstaat van ontvangst in het register is ingeschreven. Met ingang van die datum is het recht van de lidstaat van ontvangst het op de SPE toepasselijke nationale recht.178

177 178

Kamerstukken II 2003/04, nr. 1-2, p. 5. Van den Braak 2009, p. 175.

39

2.8

Zetelverplaatsing, crediteuren en minderheidsaandeelhouders

In § 2.6 en 2.7 is ingegaan op het recht op zetelverplaatsing van zowel een SE als een SPE. In deze paragraaf zal worden ingegaan op de wijze waarop crediteuren mijns inziens beschermd moeten worden indien de vennootschap waarvan zij schuldeiser zijn voornemens is haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen. Welke bescherming geniet een crediteur op het moment dat een vennootschap haar zetel verplaatst naar een andere lidstaat met wisseling van toepasselijk recht? En wat zijn de rechten van een minderheidsaandeelhouder die de vennootschap waarin zij aandelen bezit naar het buitenland ziet verplaatsen? 2.8.1

Crediteurenbescherming

Bezien vanuit het recht op de vrijheid van vestiging kan onder meer de bescherming van de belangen van de schuldeisers en minderheidsaandeelhouders worden gezien als dwingende redenen van algemeen belang die een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen.179 Het uitgangspunt ten aanzien van crediteurenbescherming moet zijn dat statutaire zetelverplaatsing van een vennootschap niet mogelijk moet zijn in het geval de betreffende vennootschap in een procedure inzake ontbinding, vereffening, insolventie of staking van betaling is verwikkeld.180 Indien een vennootschap nog niet in een dergelijke procedure is verwikkeld maar wanneer het bestuur van de vennootschap inziet dat een dergelijke procedure eigenlijk niet meer afwendbaar is, zou zetelverplaatsing echter nog wel steeds mogelijk zijn. Zetelverplaatsing moet derhalve ook niet mogelijk zijn wanneer de bevoegde autoriteiten al preventieve maatregelen hebben getroffen om de opening van een dergelijke procedure te vermijden.181 Het voorkomen van de verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap op het moment dat de vennootschap in een financieel slechte toestand verkeert, kan gezien worden als een vorm van schuldeiserbescherming. 182 Enerzijds kan wellicht beargumenteerd worden dat aanvullende bescherming van crediteuren niet vereist is aangezien het vermogen van een vennootschap door zetelverplaatsing niet wordt aangetast. De vennootschap waar de crediteur een overeenkomst mee heeft gesloten verdwijnt echter wel naar het buitenland waardoor de crediteur de mogelijkheid verliest om de vennootschap eenvoudig tot betaling te manen. De vennootschap past de ‘spelregels’ aan, waardoor het gerechtvaardigd is de crediteur aanvullende bescherming te bieden.

179

Überseering, r.o. 92. Art. 8 lid 15 SE-verordening. 181 Art. 35 lid 2 SPE-statuut. 182 Wymeersch 2003, p. 694. 180

40

Daarom is het mijns inziens ook van belang dat de vennootschap moet aantonen dat, zowel met betrekking tot vorderingen die voor de bekendmaking van het verplaatsingsvoorstel reeds zijn ontstaan als vorderingen die voor de verplaatsing nog ontstaan of kunnen ontstaan, de belangen van de schuldeisers en van de houders van andere rechten jegens de vennootschap afdoende beschermd zijn overeenkomstig de voorschriften die de Nederlandse wet voorschrijft.183 De verzetregeling is een manier om aan deze verplichting tegemoet te komen.184 Ten eerste moet de vennootschap het voorstel tot zetelverplaatsing deponeren bij het handelsregister. Daarnaast moet de vennootschap het depot van het voorstel tot zetelverplaatsing bij het handelsregister aankondigen in een landelijk verstrekt dagblad met vermelding van het desbetreffende handelsregister en van het adres (statutaire zetel van de vennootschap) waar aandeelhouders en crediteuren van het voorstel kennis kunnen nemen. Gedurende een maand na het openbaar maken van de stukken kan iedere crediteur door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen het verplaatsingsvoorstel in verzet komen onder vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De vennootschap die haar zetel wil verplaatsen moet dan, op straffe van gegrondverklaring van een verzet, voor iedere crediteur die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Daarnaast moeten de statuten die na de zetelverplaatsing van toepassing zijn op de vennootschap ook in de taal van de lidstaat van herkomst beschikbaar worden gesteld, aangezien deze dienen ter bescherming van de positie van de crediteuren.185 2.8.2

Bescherming van minderheidsaandeelhouders

Het is zeer goed mogelijk dat een aandeelhouder tegen een besluit tot zetelverplaatsing van de vennootschap is waarin hij aandelen houdt. De vraag die in deze paragraaf centraal staat is of een minderheidsaandeelhouder die tegen het besluit tot zetelverplaatsing gestemd heeft beschermt dient te worden, en zo ja op welke wijze. De SE-verordening schrijft voor dat een lidstaat voor de op zijn grondgebied ingeschreven SE’s voorschriften

aan

kan

nemen

met

het

oog

op

een

minderheidsaandeelhouders die tegen de zetelverplaatsing zijn.

passende 186

bescherming

van

de

De Nederlandse wetgever heeft

echter niet voorzien in een dergelijk regeling in het geval van statutaire zetelverplaatsing van een SE. Als reden hiervoor werd onder meer genoemd geen afwijkende regeling voor de SE ten opzichte van de NV en de BV te willen introduceren.187 Mijns inziens is dit geen gegronde reden aangezien een NV 183

184 185

Art 8 lid 7 SE-verordening.

Zie artt. 2:316, 2:334k en 2:334l BW en Kamerstukken II 2003/04, nr. 1-2, p. 2.

Van den Braak 2009, p. 181. 186 Art. 8 lid 5 SE-verordening. 187 Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 10.

41

en een BV op dit moment hun statutaire zetel niet kunnen verplaatsen zoals een SE (en wellicht in de toekomst een SPE) dat wel kan. Volgens de wetgever dienen minderheidsaandeelhouders zich tevens neer te leggen bij het meerderheidsbesluit van de ava tot zetelverplaatsing. Naar de mening van de wetgever is dit gerechtvaardigd omdat de zetelverplaatsing niet leidt tot een verandering van het vermogen van de vennootschap. Het vermogen van de vennootschap wordt door de zetelverplaatsing niet aangetast.188 Aandeelhouders van een SPE hebben wel het recht uit te treden indien zij het niet eens zijn met bepaalde besluiten die door de ava zijn genomen. Het SPE-statuut geeft dit recht in een viertal gevallen, waaronder in het geval van een voorgenomen verplaatsing van de statutaire zetel van de SPE naar een andere lidstaat.189 Het vereiste dat de belangen van de aandeelhouder ernstig geschaad worden als gevolg van de statutaire zetelverplaatsing heeft het EP niet overgenomen uit het oorspronkelijke SPE-statuut. Een aandeelhouder kan dus altijd uittreden indien de SPE haar statutaire zetel wil verplaatsen. De gevolgen voor de financiële positie van de SPE zijn echter niet zo groot aangezien de aandelen ofwel door de overige aandeelhouders ofwel door de SPE moeten worden overgenomen.190 De aandeelhouder die uit wil treden moet namelijk een met redenen omkleden schriftelijke kennisgeving van uittreding indienen bij de SPE.191 Het is vervolgens aan de overige aandeelhouders om te bepalen of zijzelf de aandelen van de uittredende aandeelhouder overnemen of de SPE.192 Als er een geschil ontstaat over de prijs van de aandelen wordt de waarde ervan bepaald door een onafhankelijke deskundige. Deze deskundige wordt door de aandeelhouders aangewezen. Indien men geen onafhankelijke deskundige kan aanwijzen is dit een taak voor de bevoegde rechter of administratieve instantie.193 In het geval van een grensoverschrijdende fusie, waarbij de verkrijgende vennootschap een vennootschap is naar het recht van een andere lidstaat van de EU, kan de aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap, die tegen het fusiebesluit heeft gestemd, binnen een maand na de datum van het besluit bij de verdwijnende vennootschap een verzoek indienen tot schadeloosstelling.194 Indien er een geschil ontstaat ten aanzien van de schadeloosstelling wordt een onafhankelijke deskundige benoemd door de Ondernemingskamer. De overweging die ten grondslag lag aan het besluit tot invoering van de mogelijkheid tot schadeloosstelling van minderheidsaandeelhouders die tegen een grensoverschrijdende fusie hebben gestemd zijn mijns inziens van overeenkomstige toepassing op de statutaire zetelverplaatsing. De 188

Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 9. Art. 18 lid 1 sub c SPE-statuut. 190 Van den Braak 2010, p. 12. 191 Art. 18 lid 2 SPE-statuut. 192 Art. 18 lid 3 SPE-statuut. 193 Art. 18 lid 5 SPE-statuut. 194 Art. 2:333h lid 1 BW. 189

42

wetgever overwoog namelijk dat een besluit tot grensoverschrijdende fusie een meerderheid van ten minste twee derde van de stemgerechtigden vereist, indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Hetgeen betekent dat minderheidsaandeelhouders geconfronteerd kunnen worden met een fusie waarbij zij aandelen toegekend krijgen in een vennootschap naar (voor hen) vreemd recht.195 De minderheidsaandeelhouders die tegen een grensoverschrijdende zetelverplaatsing

stemmen

ondervinden

dezelfde

gevolgen

als

in

het

geval

van

een

grensoverschrijdende fusie. Op grond van het uittredingsrecht van aandeelhouders van een SPE en het recht op schadeloosstelling van aandeelhouders in een vennootschap die partij is bij een grensoverschrijdende fusie is het naar mijn mening gerechtvaardigd eenzelfde recht op te nemen in een toekomstige regeling voor grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing voor minderheidsaandeelhouders die tegen een besluit tot zetelverplaatsing hebben gestemd. 2.9

Conclusie

Verplaatsing van de statutaire zetel van een BV naar een plaats binnen danwel buiten het Koninkrijk en met danwel zonder verandering van recht en is op grond van de wet alleen mogelijk in geval van oorlog,

onmiddellijk

oorlogsgevaar,

revolutie

of

daarmee

vergelijkbare

buitengewone

omstandigheden. Verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV geeft vanuit Nederland bezien geen problemen omdat het aanknopingspunt met het Nederlands grondgebied, te weten enkel de statutaire zetel, niet wijzigt. Aangezien verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV ook geen problemen geeft in geval van verplaatsing naar een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt is in dit hoofdstuk enkel ingegaan op de verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt. Zowel België als Duitsland zijn in principe aanhangers van de werkelijke zetelleer. Duitsland heeft het echter voor de GmbH (en de AG) mogelijk gemaakt om de werkelijke zetel van de vennootschap te verplaatsen naar een plaats buiten Duitsland en heeft daarmee een stap in de richting van de incorporatieleer gezet. In het arrest Lamot heeft het Belgische Hof van Cassatie beslist dat een vennootschap die haar werkelijke zetel verplaatst naar België volgens Belgisch IPR niet heeft opgehouden te bestaan, waardoor het voormalige vennootschapsrecht van toepassing kan blijven op de vennootschap. Hieraan werden wel twee voorwaarden gesteld, te weten; de zetelverplaatsing mag voor het land van herkomst geen reden zijn tot ontbinding, hetgeen geen probleem is aangezien Nederland de incorporatieleer aanhangt. Daarnaast moeten de vennootschapsstatuten worden aangepast naar Belgisch recht. Of

195

Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 16.

43

België deze eis mag stellen is op grond van het arrest Überseering is echter mijns inziens nog maar de vraag. Om verschillende redenen bieden de in dit hoofdstuk onderzochte wet- en regelgeving, op een uitzondering na, geen goede mogelijkheden om zetelverplaatsing van een BV eenvoudig mogelijk te maken. Zo is het bezwaarlijk dat de (voorlopig) laatste wijziging in de modernisering van het ondernemingsrecht in Nederland, de wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, überhaupt geen regeling bevat die het mogelijk moet maken dat BV’s grensoverschrijdend kunnen fuseren of splitsen, zich om kunnen zetten in een buitenlandse rechtsvorm of de statutaire zetel naar het buitenland kunnen verplaatsen. De introductie van een richtlijn betreffende de statutaire zetelverplaatsing zou een goed initiatief zijn om statutaire zetelverplaatsing van vennootschappen binnen Europa eenduidig te regelen. De werkzaamheden aan de betreffende richtlijn zijn echter stopgezet in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU in de zaak Cartesio en op grond van de overweging dat de SE-verordening een goed instrument zou zijn om zetelverplaatsing van een BV te realiseren. Dit is echter niet het geval gebleken. Statutaire zetelverplaatsing van een BV op basis van de regeling die de SE-verordening bevat is namelijk voor een BV uiterst omslachtig en tijdrovend. Daarnaast is zetelverplaatsing zonder de verplaatsing van de werkelijke zetel niet mogelijk, aangezien beide zetels op grond van de SEverordening in dezelfde lidstaat dienen te zijn gelegen. Op grond van het voorgestelde SPE-statuut kan een BV, die zich eerst om laat zetten in een SPE, haar statutaire zetel verplaatsen naar een andere lidstaat zonder dat dit leidt tot ontbinding, verlies of onderbreking van de rechtspersoonlijkheid van de SPE. Wel verandert als gevolg van een dergelijke zetelverplaatsing het op de SPE toepasselijke recht. Aangezien de statutaire zetel en de werkelijke zetel van een SPE niet in dezelfde lidstaat dienen te zijn gelegen is verplaatsing van enkel de werkelijke zetel van een SPE zonder verplaatsing van de statutaire zetel mogelijk. De verplaatsing van alleen de werkelijke zetel leidt niet tot wijziging van het op de SPE toepasselijke recht. Aangezien de zetelverplaatsing en de locatie van de zetels worden geregeld door het SPE-statuut wordt het nationale recht buiten spel gezet. Een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt zou de verplaatsing van enkel de werkelijke zetel van een SPE, waarop naast de bepalingen van het SPE-statuut het nationale recht op van toepassing is, toe moeten toestaan. Met name Duitsland is tegen de voorgestelde mogelijkheid tot splitsing van de statutaire zetel en de werkelijke zetel. Sinds de meest recente afwijzing van de tekst van het SPE-statuut is het echter wel angstvallig rustig geworden rondom de voorgenomen introductie van deze nieuwe Europese vennootschapsvorm.

44

Een belangrijk aspect van statutaire zetelverplaatsing is de bescherming van zowel crediteuren als minderheidsaandeelhouders. In navolging van de SE-verordening en het SPE-statuut zou een statutaire zetel niet verplaatst mogen worden wanneer een procedure inzake ontbinding, vereffening, insolventie of staking van betaling reeds is geopend of wanneer maatregelen ter vermijding van een dergelijk al zijn genomen. Daarnaast zou het mijns inziens goed zijn om crediteuren extra bescherming te bieden in de vorm van een verzetregeling naar het voorbeeld van de artt. 2:316, 2:334k en 2:334l BW. Op die manier kunnen crediteuren aanvullende waarborgen claimen alvorens hun debiteur zijn zetel naar het buitenland mag verplaatsen. Het zou te ver gaan om vennootschappen volledig te verbieden hun zetel te verplaatsen aangezien een crediteur altijd een betalingsrisico heeft, hetgeen inherent is aan economische transacties, ook wanneer de vennootschap wel in Nederland zou blijven. Mijns inziens is het niet reëel dit risico in zijn geheel weg te nemen. Minderheidsaandeelhouders die tijdens de ava tegen een besluit tot zetelverplaatsing hebben gestemd zouden naar mijn mening beschermd moeten worden tegen de voorstemmende meerderheid van de aandeelhouders. Dit in tegenstelling tot de wetgever die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een regeling in te voeren tot bescherming van de minderheidsaandeelhouders van een SE die voornemens is haar zetel te verplaatsen. Mijns inziens zouden minderheidsaandeelhouders wel degelijk beschermd moeten worden tegen een verplaatsing van de zetel van de vennootschap waarin zij aandelen bezitten. De betreffende regeling zou vorm kunnen krijgen overeenkomstig de mogelijkheid tot schadeloosstelling van aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap bij een grensoverschrijdende juridische fusie of het uittredingsrecht dat aandeelhouders van een SPE hebben. De overweging die aan de invoering van een regeling ter bescherming van aandeelhouders van een vennootschap die partij zijn bij een grensoverschrijdende fusie ten grondslag heeft gelegen is dat een besluit tot grensoverschrijdende fusie een meerderheid van ten minste twee derde van de stemgerechtigden vereist, indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Hetgeen betekent dat minderheidsaandeelhouders geconfronteerd kunnen worden met een fusie waarbij zij aandelen toegekend krijgen in een vennootschap naar (voor hen) vreemd recht. Deze overweging is naar mijn mening van overeenkomstige toepassing op een besluit tot statutaire zetelverplaatsing en rechtvaardigt derhalve schadeloosstelling van of een uittredingsrecht voor minderheidsaandeelhouders van de vennootschap die voornemens is haar statutaire zetel grensoverschrijdend te verplaatsen.

45

Juridische tussenconclusie De problematiek rond de zetelverplaatsing van verplaatsing de statutaire en/of de werkelijke zetel van een vennootschap komt in feite voort uit de verschillende behandeling van de vestigingsleer voor vennootschappen door diverse lidstaten. Sommige lidstaten hangen de incorporatieleer aan, andere lidstaten de werkelijke zetelleer. De incorporatieleer bepaalt dat vennootschappen worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de statutaire zetel van een vennootschap is gevestigd. Ongeacht de plaats van vestiging van de werkelijke zetel. De (meest zuivere vorm van de) werkelijke zetelleer daarentegen erkent vennootschappen alleen indien zij zowel hun statutaire als hun werkelijke zetel op het grondgebied van de betreffende lidstaat hebben gevestigd. Het naast elkaar bestaan van deze twee leren, die duidelijk naar voren komen uit de vrijheid van vestiging, leidt tot problemen van de erkenning van vennootschappen indien zij activiteiten buiten de lidstaat van oprichting (gaan) ontplooien of hun statutaire dan wel werkelijke zetel naar een andere lidstaat willen verplaatsen. Het voortbestaan van beide leren naast elkaar wordt in stand gehouden door het VwEU, en meer specifiek door art. 54 VwEU, dat vennootschappen die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben gelijk stelt voor de toepassing van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU heeft de reikwijdte van de werkelijke zetelleer echter wel beperkt. Met name doordat vennootschappen die (onbedoeld) hun werkelijke zetel verplaatsen naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt niet erkend worden door deze lidstaat van ontvangst. Ook is gebleken dat lidstaten van ontvangst die de werkelijke zetelleer aanhangen strengere eisen stellen aan dergelijke vennootschappen

ten

aanzien

van

kapitaaleisen

of

deze

vennootschappen

rechts-

en

procesbevoegdheid onthouden. Terwijl de lidstaat van herkomst die de incorporatieleer aanhangt de verplaatsing van de werkelijke zetel toestaat en deze verplaatsing geen gevolgen heeft voor de status van vennootschap naar het recht van de lidstaat van oprichting. Het stellen van deze strengere eisen is door het HvJ EU dan ook in strijd verklaard met de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU had, gezien de casus van het arrest Cartesio, de mogelijkheid om de werkelijke zetelleer af te schaffen. Op grond van een analyse van de jurisprudentie van het HvJ EU kan namelijk mijns inziens geconcludeerd worden dat, lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen in feite kunnen beslissen over het einde en voorbestaan van vennootschappen die zijn opgericht in overeenstemming met het recht van de betreffende lidstaat. De werkelijke zetelleer doet naar mijn mening dan ook onvoldoende recht aan het recht op de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU zou echter, naar mijn mening, gezien de tekst van art. 54 VwEU buiten haar bevoegdheid zijn getreden indien zij dit zou hebben gedaan. Een oplossing moet echter worden gevonden op een hoger niveau. Namelijk, aanpassing van de tekst van de vrijheid van vestiging zodat enkel de statutaire zetel als

46

aanknopingspunt dient. Met als gevolg dat de incorporatieleer in alle lidstaten van de EU toegepast zal worden. Het HvJ EU heeft in het arrest Cartesio ongevraagd een ontsnappingsclausule geïntroduceerd voor de vennootschappen die haar werkelijke zetel, vanuit een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, wil verplaatsen naar een andere lidstaat. In principe mag de lidstaat van herkomst, die de werkelijke zetelleer aanhangt, deze vorm van verplaatsing met behoud van status van vennootschap naar het recht van de lidstaat van herkomst weigeren. Indien de lidstaat van ontvangst echter toestaat dat de vennootschap zich om kan zetten in een nationale rechtsvorm van de lidstaat van ontvangst, mag de lidstaat van herkomst niet de voorafgaande ontbinding en liquidatie van de vennootschap eisen. Zowel de onderzochte grensoverschrijdende fusie, secundaire vestiging als een grensoverschrijdende omzetting bereiken niet of niet hetzelfde doel als statutaire zetelverplaatsing of alleen op een omslachtige en voor een vennootschap bezwaarlijke wijze. Zo moet een verdwijnende vennootschap die partij is bij een grensoverschrijdende fusie beschikken over een verkrijgende vennootschap in de lidstaat van ontvangst of deze speciaal oprichten. Secundaire vestiging kan op grond van de werkelijke zetelleer leiden tot niet-erkenning. De grensoverschrijdende omzetting is een in veel lidstaten onbekende figuur. Tevens leidt grensoverschrijdende omzetting tot een verplichte wisseling van de rechtsvorm die voorheen op de BV van toepassing was. Mijns inziens is het uiterst teleurstellend dat de Nederlandse wetgever heeft nagelaten bij de voorlopig laatste aanpassing van het Nederlandse ondernemingsrecht een regeling inzake zetelverplaatsing te introduceren. Daarnaast is zetelverplaatsing door middel van een SE, onder meer vanwege het vereiste dat een BV zich eerst via een NV moet omzetten in een SE die dan vervolgens haar statutaire zetel naar een andere lidstaat kan verplaatsen, uiterst omslachtig en tijdrovend gebleken. De invoering van de SPE is vanwege de onverenigbaarheid van diverse standpunten van de lidstaten ten aanzien van de aansluiting bij de incorporatieleer danwel de werkelijke zetelleer uiterst onzeker. Statutaire zetelverplaatsing door middel van het nog in te voeren SPE-statuut zou een geschikte manier kunnen zijn om verplaatsing van de statutaire of werkelijke zetel van een BV te realiseren. De pogingen die zijn gedaan om een richtlijn betreffende de statutaire zetelverplaatsing te introduceren hebben tot op heden niet tot een resultaat geleid. Hoewel er veel voorstanders voor een dergelijke regeling waren, en nog steeds zijn heeft de Europese Commissie de werkzaamheden aan een dergelijke richtlijn echter stopgezet in afwachting van het arrest Cartesio en de evaluatie van de 10e richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies. Onder meer de rechtszekerheid omtrent de wijze waarop en de gevolgen van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing verdienen naar mijn mening een regeling betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Meer specifiek zou is mijns inziens 47

niet alleen een regeling voor grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing maar ook voor de verplaatsing van de werkelijke zetel wenselijk. Indien er in de toekomst een regeling ingevoerd zal worden die grensoverschrijdende zetelverplaatsing mogelijk maakt dient er extra aandacht te worden besteed aan zowel de crediteuren van een vennootschap als de minderheidsaandeelhouders die tegen de voorgenomen zetelverplaatsing van de vennootschap hebben gestemd. Hoewel het betalingsrisico van crediteuren, naar mijn mening, niet volledig dient te worden weggenomen zouden crediteuren wel door middel van een verzetregeling aanvullende waarborgen kunnen claimen voordat de vennootschap (debiteur) zijn zetel naar het buitenland mag verplaatsen. Aandeelhouders die tegen een verplaatsing van de zetel van de vennootschap hebben gestemd zouden mijns inziens schadeloos gesteld moeten worden, naar het voorbeeld van de bescherming van aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap bij een grensoverschrijdende fusie.

48

Hoofdstuk 3

Zetelverplaatsing vanuit fiscaal perspectief

Voor de beantwoording van de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat: ‘Wat zijn de specifieke beperkingen van zetelverplaatsing vanuit fiscaal perspectief?’ moet worden gekeken naar het verschil in de heffingsbevoegdheid voor en na verplaatsing van de zetel van een vennootschap. Van belang is hierbij de bepaling van de woonplaats van een onderneming. Verder wordt in dit hoofdstuk gekeken naar de nationale wet, de Wet VPB 1969. Uit de nationale wetgeving zal blijken dat Nederland een exitheffing oplegt op niet gerealiseerde waardevermeerderingen op het moment dat een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere staat. Het HvJ EU heeft zich reeds uitgesproken over de houdbaarheid van exitheffingen in de inkomstenbelasting in de zaken Hughes de Lasteyrie du Saillant en de zaak N, die interessant zijn om te bespreken. Tevens zullen de eventuele fiscale gevolgen van de arresten Daily Mail, Cartesio en de uitspraak van Hof Amsterdam van 15 juli 2010 worden besproken. Daarnaast heeft de Europese Commissie meerdere lidstaten, waaronder Nederland, gewezen op de ontoelaatbaarheid van hun exitheffingen, waar nader op in zal worden gegaan. Tenslotte zal in worden gegaan op de vraag of de geconstateerde beperkingen zijn toegestaan op basis van het gemeenschapsrecht. 3.1

Wet vennootschapsbelasting 1969

De Wet vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) bepaalt welke belastingplichtigen zij onderworpen aan deze winstbelasting en over welk object Nederland naar nationaal recht mag heffen. 3.1.1

Subjectieve belastingplicht

Art. 2 lid 1 sub a Wet VPB 1969 bepaalt dat de in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen met een geheel of gedeeltelijk in aandelen verdeeld kapitaal als binnenlandse belastingplichtigen

aan

de

vennootschapsbelasting

zijn

onderworpen.

Als

binnenlandse

belastingplichtigen worden in sub b t/m g van hetzelfde artikel eveneens aangemerkt: coöperaties, verenigingen op coöperatieve grondslag, onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreden, verenigingen en stichtingen die op de voet van de Woningwet zijn toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn, verenigingen en stichtingen (indien en voorzover zij een onderneming drijven), fondsen voor gemene rekening en overheidsbedrijven. Naast de binnenlands belastingplichtigen zijn er ook de zogeheten buitenlandse belastingplichtigen. Op grond van art. 3 Wet VPB 1969 kwalificeren de niet in Nederland gevestigde verenigingen en 49

andere rechtspersonen, open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen met een geheel of gedeeltelijk in aandelen verdeeld kapitaal en doelvermogens die Nederlands inkomen genieten, als buitenlands belastingplichtig. Het voornaamste verschil tussen binnenlandse en de buitenlandse belastingplichtigen ziet logischerwijs op het verschil in vestigingsplaats. Binnenlandse belastingplichtigen zijn in Nederland gevestigd. Buitenlandse belastingplichtigen zijn buiten Nederland gevestigd maar genieten wel Nederlands inkomen. 3.1.2

Objectieve belastingplicht

Het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen werkt door in de bepaling van het bedrag waarover vennootschapsbelasting dient te worden geheven, ook wel het object van belasting genoemd. Van binnenlands belastingplichtigen kan op grond van art. 7 Wet VPB 1969 vennootschapsbelasting worden geheven over de in een boekjaar genoten belastbare winst, verminderd met de te verrekenen verliezen. Van buitenlands belastingplichtigen kan Nederland daarentegen op grond van art. 3 Wet VPB 1969 enkel heffen over inkomen uit Nederlandse bron. 3.1.3

Fiscale woonplaatsbepaling

Zoals in § 1.2 besproken is vanuit juridisch oogpunt, de woonplaats van een vennootschap gelijk aan de plaats waar de statutaire zetel is gelegen. Fiscaalrechtelijk wordt de vestigingsplaats van een lichaam daarentegen op grond van art. 4 lid 1 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) naar de omstandigheden beoordeeld. Aangezien niet wordt aangegeven welke omstandigheden hierbij van belang zijn, heeft de wetgever de beantwoording van deze vragen aan de fiscale rechter over willen laten.196 In het kader van beantwoording van de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is wel van belang wat de omstandigheden zijn die bij de beoordeling van de vestigingsplaats een rol spelen, en of deze duiden op aanknoping bij de statutaire of de werkelijke zetel. De hoofdregel is dat de werkelijke leiding bij het bestuur berust en dat het lichaam dus is gevestigd op de plaats waar het bestuur zijn leidinggevende werkzaamheden uitoefent.197 Deze plaats wordt overeenkomstig § 1.2.2 aangeduid als de werkelijke zetel. Volgens de Hoge Raad valt de plaats van werkelijke leiding, oftewel de vestigingsplaats van de vennootschap, samen met de plaats waar het bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Daarnaast zijn er andere criteria van belang indien de plaats waar het bestuur zetelt niet eenduidig is vast te stellen.

196 197

Van Raad 2009, p. 28. HR 23 september 1992, BNB 1993/193.

50

Bepalend voor de vaststelling van de feitelijke leiding van een vennootschap zijn onder meer: -

de plaats waar de onderneming wordt uitgeoefend;

-

de woonplaats van de bestuurders;

-

de plaats waar de administratie wordt gevoerd;

-

de plaats waar de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gehouden en

-

de plaats waar de statutaire zetel is gevestigd.198

In theorie heeft de verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt geen fiscale gevolgen. De statutaire zetel en de werkelijke zetel zouden in principe volgens deze leer apart verplaatst kunnen worden. Indien de lidstaat van ontvangst ook de incorporatieleer aanhangt zou de werkelijke zetel in de lidstaat van herkomst gevestigd kunnen blijven. Echter, zoals we in § 1.2.3 hebben gezien is verplaatsing van de statutaire zetel van een BV naar het buitenland, met behoud van status van Nederlandse vennootschap op dit moment nog niet mogelijk. Verplaatsing van de statutaire zetel van een BV, die voor de verplaatsing zowel haar statutaire als haar werkelijke zetel in Nederland had, naar het buitenland gaat altijd gepaard met een wisseling van het toepasselijke vennootschapsrecht en de daarbij behorende rechtsvorm. Het is inherent aan het beginsel van de werkelijke zetelleer dat verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt tot gevolg heeft dat de werkelijke zetel ook verplaatst dient te worden. Als het de intentie is van de betreffende vennootschap om enkel haar statutaire zetel te verplaatsen heeft dit toch ook tot gevolg dat de werkelijke zetel wordt verplaatst aangezien de statutaire en de werkelijke zetel volgens de werkelijke zetelleer in dezelfde lidstaat dienen te zijn gelegen. Geconcludeerd kan worden dat, hoewel fiscaalrechtelijk enkel de werkelijke zetel van belang is, de verplaatsing van de statutaire zetel volgens de huidige stand van het recht nog niet los kan worden gezien van de verplaatsing van de werkelijke zetel, met de daarbij behorende gevolgen. Deze gevolgen zullen in § 3.2 worden besproken. Concreet heeft de verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat die de werkelijke zetelleer naar een lidstaat die ook de werkelijke zetelleer aanhangt dus tot gevolg dat de fiscale woonplaats (ongewenst) ook wijzigt. Indien de lidstaat van ontvangst de incorporatieleer aanhangt mag de werkelijke zetel in de lidstaat van herkomst gevestigd blijven. Tevens is in art. 2 lid 4 Wet VPB 1969 bepaald dat een vennootschap die is opgericht naar Nederlands recht, voor de toepassing van het overgrote deel van de Wet VPB 1969 steeds geacht wordt in

198

HR 23 september 1992, BNB 1993/193.

51

Nederland te zijn gevestigd. Daar wordt ten aanzien van de SE aan toegevoegd dat een SE die bij haar oprichting werd beheerst door Nederlands recht, wordt geacht te zijn opgericht naar Nederlands recht (en derhalve ook steeds wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd). De vraag is echter of de vestigingsplaatsfictie wel één op één kan worden toegepast op de SE. De wetgever is van mening dat dit geen probleem is aangezien de SE vergelijkbaar is met de NV.199 Zoals al in § 2.6.1 besproken moet de statutaire zetel van een SE in dezelfde lidstaat zijn gelegen als de werkelijke zetel.200 In feite wordt de SE dus beheerst door de werkelijke zetelleer. Daarnaast is het op de SE toepasselijke recht het recht dat van toepassing is op het equivalent van de SE van de lidstaat waar de statutaire zetel is gelegen.201 Als de SE haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat is niet langer Nederlands recht maar het recht van de lidstaat van ontvangst van toepassing. Mijns inziens zal de toepassing van de vestigingsplaatsfictie op een SE die is opgericht in overeenstemming met Nederlands recht dan ook geen stand houden. Verplaatsing van enkel de werkelijke zetel van een SE is niet mogelijk gezien de eis dat de statutaire zetel en de werkelijke zetel van een SE niet in verschillende lidstaten mogen zijn gelegen. De betekenis van de vestigingsplaatsfictie is echter minder relevant dan dat zij wellicht in eerste instantie lijkt. Bij naar Nederlands recht opgerichte lichamen, waarvan de werkelijke leiding zich in het buitenland bevindt, wordt door middel van de toepassing van belastingverdragen de zogeheten dubbele woonplaats voorkomen. Het OESO-modelverdrag, dat leidend is voor de Nederlandse belastingverdragen, schrijft in art. 4 lid 3 OESO-Modelverdrag voor dat in het geval van een ‘dubbele woonplaats’ een lichaam geacht wordt te zijn gevestigd in het land waarin de plaats van de werkelijke leiding zich bevindt. Wel moet worden benadrukt dat deze zogeheten ‘tie breaker rule’ enkel geldt voor zover een belastingverdrag van toepassing is. Als het belastingverdrag namelijk niet in het geding is, blijft de vestigingsplaatsfictie wel van belang.202 De vestigingsplaatsfictie kan echter wel van nut zijn voor de fiscus, ondanks dat deze door een belastingverdrag kan worden overruled. Op basis van de nationale belastingplicht van het naar Nederlands recht opgerichte lichaam kan de fiscus namelijk een aangiftebiljet (blijven) uitreiken aan het lichaam, ook na een zetelverplaatsing naar een ander lidstaat. Een en ander komt de bewijspositie van de belastingdienst ten goede, omdat het niet voldoen aan de aangifteplicht kan leiden tot omkering van de bewijslast bij betwisting van een opgelegde belastingaanslag.203

199

Kamerstukken II 2002/03, 29 035, nr. 3, p. 38. Art. 7 SE-verordening. 201 Art. 9 SE-verordening. 202 HR 29 juni 1988, BNB 1988/331. 203 HR 26 augustus 1998, BNB 1998/350. 200

52

3.2

Exitheffingen

De verplaatsing van de werkelijke zetel van een onderneming naar het buitenland heeft gevolgen voor de belastingheffing. Zowel in de inkomstenbelasting als in de vennootschapsbelasting bestaan er zogeheten exitheffingen. De ratio is de handhaving van fiscale claims door de lidstaat van vertrek. Deze fiscale claims zien op de stille reserves van de vennootschap. Deze stille reserves worden veroorzaakt door een verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economische verkeer van de vermogensbestanddelen ten tijde van verplaatsing. Normaal gesproken zouden deze stille reserves of vermogenswinsten pas worden belast op het moment dat de onderliggende activa wordt verkocht of dat de vennootschap liquideert. In het geval van zetelverplaatsing is er echter geen normaal realisatiemoment, aangezien er in principe geen verkoop plaatsvindt. Lidstaten zijn dus in feite bang om belastinginkomsten mis te lopen omdat zij later ten aanzien van een verkoop danwel liquidatie niet meer mogen heffen over de meerwaarden die in een vennootschap besloten zitten. Het heffingsrecht over deze meerwaarden ligt na de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap naar een andere lidstaat bij de lidstaat van ontvangst. Om toch te kunnen heffen over deze vermogenswinsten hebben diverse lidstaten een fictief heffingsmoment gecreëerd dat samenvalt met het moment direct voorafgaand aan de verplaatsing, om te voorkomen dat de fiscale claim de lidstaat van herkomst ontgaat.204 Zowel in de inkomstenbelasting als in de vennootschapsbelasting kennen we zogeheten exitheffingen. Er bestaan echter wel verschillen tussen de wijze waarop deze exitheffingen worden opgelegd. In de inkomstenbelasting kennen we overwegend exitheffingen waarvoor een conserverende aanslag wordt opgelegd. Voor de exitheffingen zoals we die met name kennen in de winstsfeer kan geen uitstel van betaling worden verkregen door middel van een conserverende aanslag, maar wordt een echte aanslag opgelegd waarover derhalve direct dient te worden afgerekend.205 3.2.1

Exitheffingen in de winstsfeer

De Wet IB 1964 kende een afrekeningsbepaling die op grond van het winstbegrip zoals opgenomen in art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 ook gold voor vennootschappen die onder de Wet VPB 1969 vielen. Deze exitheffing was opgenomen in art. 16 Wet IB 1964 en luidde als volgt: “Voordelen uit onderneming welke niet reeds op de voet van de artikelen 9 tot en met 15 in aanmerking zijn genomen worden gerekend tot de winst van het kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare

204 205

Van Sprundel 2011, p. 16. Kemmeren 2005, p. 1613.

53

winst te genieten. Voor de toepassing van artikel 11a worden alsdan de bedrijfsmiddelen geacht aan de onderneming te zijn onttrokken.”206 Art. 11a Wet IB 1964 had betrekking op de desinvesteringsbijtelling. Ten aanzien van de exitheffing van art. 16 Wet IB 1964 bestond twijfel of deze zo moest worden uitgelegd dat alleen afgerekend diende te worden indien geheel werd opgehouden belastbare winst te genieten uit een Nederlandse onderneming of dat partiële eindafrekening ook mogelijk was. In het laatste geval zou belasting kunnen worden geheven indien en voorzover werd opgehouden belastbare winst te genieten.207 De staatssecretaris van Financiën nam destijds een positief standpunt in ten opzichte van de mogelijkheid tot partiële afrekening, dit bijvoorbeeld in tegenstelling tot Bellingwout.208 Lezing van de letterlijke tekst van art. 16 Wet IB 1964 biedt mijns inziens niet de mogelijkheid tot partiële afrekening. Indien een onderneming haar activa in gedeelten over zou brengen naar een andere lidstaat zou naar mijn mening pas afgerekend kunnen worden over de meerwaarde van die activa op het moment dat de belastingplichtige volledig ophoudt Nederlandse winst te genieten. Op grond van doel en strekking van art. 16 Wet IB 1964 is echter wellicht een andere mening te rechtvaardigen. Doel en strekking is namelijk ‘ervoor zorg te dragen dat over de in de Nederlandse periode gevormde (stille) reserves op enig tijdstip wordt afgerekend en dat dit tijdstip uiterlijk het moment is dat de reserves aan de belastingheffing dreigen te ontsnappen.’209 De zinsneden ‘afrekening op enig tijdstip’ en ‘uiterlijk het moment (is) dat’ duiden er mijns inziens op dat de wetgever voor ogen had afrekening op een eerder moment toe te staan dan enkel het moment van zetelverplaatsing. Geconcludeerd kan derhalve worden dat er een mismatch bestond tussen doel en strekking en de tekst van art. 16 Wet IB 1964. Voor de mogelijkheid van een partiële afrekening zou een wetswijziging nodig zijn, waaraan door de wetgever ook gehoor is gegeven.210 Met ingang van 1 januari 2001 is een op art. 16 Wet IB 1964 gebaseerde exitheffing opgenomen in een afzonderlijke regeling in de Wet VPB 1969. Deze regeling bestaat sindsdien uit twee verschillende artikelen.

206

Art. 16 Wet IB 1964 Bellingwout 2001, p. 274. 208 Zie Resolutie van 22 januari 1996, nr. DG096/0691, V-N 1996, blz. 755 voor de positieve houding van de staatssecretaris van Financiën ten opzichte van partiële afrekening en Bellingwout 2001, p. 274-275 voor tegengeluiden. 209 HR 15 november 2000, BNB 2001/99, ro. 3.2. 210 Bellingwout 2001, p. 275. 207

54

Art. 15c lid 1 Wet VPB 1969 bepaalt dat: “indien een belastingplichtige voor de toepassing van deze wet of een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dan wel de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland niet meer wordt aangemerkt als inwoner van Nederland, worden de bestanddelen van zijn vermogen waarvan de voordelen dientengevolge niet meer begrepen worden in de belastbare winst, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ophouden van het hiervoor bedoelde inwonerschap geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.”211 Met de invoering van art. 15c Wet VPB 1969 was onder meer beoogd te voorkomen dat niet kon worden geheven over de vermogensbestanddelen die reeds zijn overgebracht naar de door de belastingplichtige gedreven onderneming buiten Nederland indien de vennootschap op een later moment haar werkelijke leiding overbrengt naar het buitenland.212 Over het gedeelte van de onderneming dat na de verplaatsing van de werkelijke leiding in Nederland achter blijft hoeft op dat moment nog niet te worden afgerekend. Op de bestanddelen die in Nederland achterblijven, ziet namelijk het tegelijkertijd ingevoerde art. 15d Wet VPB 1969. Dit artikel komt grotendeels overeen met de tekst van art. 16 Wet IB 1964 en fungeert als een vangnetbepaling. Art. 15d Wet VPB 1969 bepaalt namelijk dat: “voordelen die niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het jaar waarin de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. In dat

geval

worden

de

bestanddelen

van

zijn

vermogen

voor

de

toepassing

van

desinvesteringsbijtelling geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.”

de

213

Art. 15d Wet VPB 1969 is in tegenstelling tot art. 15c Wet VPB 1969 dus een algemene eindafrekening voor al die gevallen waarin een vennootschap ophoudt VPB-plichtig te zijn.214 In het geval dat een vennootschap haar onderneming ineens en volledig naar het buitenland verplaatst wordt op grond van art. 15c Wet VPB 1969 afgerekend over alle in het ondernemingsvermogen begrepen stille reserves. Art. 15c Wet VPB 1969 fungeert dan als eindafrekening waardoor niet meer wordt toegekomen aan art. 15d Wet VPB 1969.215

211

Art. 15c Wet VPB 1969. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 117-118. 213 Art. 15d Wet VPB 1969. 214 Van der Geld 2009, p. 68. 215 Bellingwout 2001, p. 276. 212

55

3.3

Jurisprudentie inzake exitheffingen

Op grond van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 leidt de verhuizing van een vennootschap, die voorheen werd aangemerkt als inwoner van Nederland, naar het buitenland dus tot een belastbaar feit. Dit terwijl er als gevolg van de verhuizing geen inkomen wordt gegenereerd.216 De verhuizing van een vennootschap binnen Nederland heeft echter geen fiscale gevolgen. De verhuizing van een vennootschap naar het buitenland worden dus minder gunstig behandeld dan een verhuizing buiten de landsgrenzen. Dit verschil in behandeling van een verhuizing binnen de landsgrenzen en een grensoverschrijdende verhuizing duidt op strijdigheid met de vrijheid van vestiging. Naast Nederland zijn er meerdere lidstaten die hun onderdanen belasten op een fictief moment voor hun vertrek. Het HvJ EU heeft zich reeds over meerdere zaken gebogen die gevolgen (kunnen) hebben voor de mogelijkheid tot toetsing aan en de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van exitheffingen, namelijk Daily Mail, de Lasteyrie, N., en Cartesio. Hoewel de arresten Hughes de Lasteyrie du Saillant en N. betrekking hebben op de emigratie van natuurlijke personen, en in deze zaken dus meer sprake is van IB-problematiek, zijn de uitspraken van het HvJ EU in deze zaken wel van belang voor de houdbaarheid van exitheffingen in het algemeen en in het bijzonder de exitheffingen van de artt. 15c en 15d Wet VPB.217 Ten slotte wordt een Nederlandse zaak waarin het Hof Amsterdam prejudiciële vragen aan het HvJ EU heeft gesteld besproken. 3.3.1

Daily Mail

Aangezien het arrest Daily Mail al vanuit een juridisch perspectief is behandeld, verwijs ik voor de feiten van dit arrest naar §1.4.1. Het is echter ook van belang om vanuit een fiscaalrechtelijk perspectief naar dit arrest te kijken aangezien in de praktijk de meningen over de fiscale gevolgen van dit arrest uiteen lopen. Op de casus van Daily Mail was Brits recht van toepassing, aangezien Daily Mail was gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Op grond van Brits fiscaal recht zijn alleen vennootschappen die hun fiscale vestiging in het Verenigd Koninkrijk hebben, onderworpen aan de Britse vennootschapsbelasting. De plaats waar de centrale bestuurszetel is gevestigd geldt als de plaats waar de vennootschap fiscaal is gevestigd.218 Vennootschappen met fiscale vestiging in het Verenigd Koninkrijk mogen die vestiging enkel opgeven indien zij toestemming hebben van het Ministerie van Financiën.219 Het doel van de voorgenomen verplaatsing van Daily Mail was om na het verplaatsen van haar fiscale vestigingsplaats naar Nederland, een belangrijk deel van haar aandelen te verkopen en met de 216

Kemmeren 2005, p. 1613. COM/2006/825 def., p. 4. 218 Daily Mail, r.o. 4. 219 Section 482(1)(a) Income and Corporation Taxes Act 1970. 217

56

opbrengst haar eigen aandelen op te kopen. Na het verplaatsen van haar fiscale vestigingsplaats zou Daily Mail VPB-plichtig worden voor de Wet VPB 1969. Nederland zou enkel heffen over de vermogenswinsten die ontstaan na het moment van het verplaatsen van de fiscale vestigingsplaats naar Nederland. Een en ander zou derhalve tot gevolg hebben dat het Verenigd Koninkrijk niet zou kunnen heffen over de (aanzienlijke) vermogenswinst op de aandelen die Daily Mail van plan was te verkopen.220 Het Ministerie van Financiën was op grond van het voorgaande niet bereid toestemming te geven voor de voorgenomen verplaatsing van de fiscale vestigingsplaats van Daily Mail waarop Daily Mail concludeerde dat er sprake was van een belemmering van haar vrijheid van vestiging. 221 De vraag die in Daily Mail centraal stond was; staat de vrijheid van vestiging er aan in de weg, dat een Lidstaat een rechtspersoon met centrale bestuurszetel in die staat verbiedt, die bestuurszetel zonder voorafgaande toestemming naar een ander Lidstaat te verplaatsten indien a. de betaling van belasting over reeds gemaakte winst kan worden ontweken en/of b. door die verplaatsing belasting kan worden ontweken die verschuldigd zou kunnen worden indien de vennootschap haar bestuurszetel in die Lidstaat behield?222 Van belang is de overweging van het HvJ EU dat: “het Verdrag de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot de vereiste aanknoping en de vraag of en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor van een naar nationaal recht opgerichte vennootschap naar een andere Lid-Staat kan worden verplaatst, beschouwt als vraagstukken waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld.”223 Het HvJ EU zegt dus in feite dat het aan het Verenigd Koninkrijk zelf is om Daily Mail überhaupt toe te staan haar fiscale vestigingsplaats (oftewel haar werkelijke zetel) naar Nederland te verplaatsen en onder welke voorwaarden zij een eventuele verplaatsing toestaat. Hoewel het Verenigd Koninkrijk, aangezien zij de incorporatieleer aanhangt, in principe verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van de status van vennootschap naar Brits recht toestaat, mag zij aanvullende eisen stellen. Het Verenigd Koninkrijk heeft deze mogelijkheid ingevuld door Daily Mail in principe toe te staan haar fiscale woonplaats te verplaatsen naar een andere lidstaat mits het Ministerie van Financiën daar toestemming voor geeft. Zonder deze toestemming mag Daily Mail dus haar fiscale woonplaats niet

220

Daily Mail, r.o. 7. Daily Mail, r.o. 8. 222 Daily Mail, r.o. 9. 223 Daily Mail, r.o. 23. 221

57

verplaatsen en heeft zij geen recht op de vrijheid van vestiging. Als gevolg kan Daily Mail zich dus ook niet beroepen op de vrijheid van vestiging. Meer algemeen gezegd, kan de vertrekstaat de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap met behoud van rechtspersoonlijkheid weigeren, zodat de vrijheid van vestiging niet van toepassing is.224 Het HvJ EU heeft geoordeeld, dat ten aanzien van het eerste onderdeel van de vraag, de vrijheid van vestiging zo moet worden uitgelegd, dat zij bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een Lidstaat en in die Lidstaat haar statutaire zetel heeft, niet het recht geven haar centrale bestuurszetel naar een andere Lidstaat te verplaatsen.225 Vervolgens voegt het HvJ EU toe dat, gezien het antwoord op het eerste deel van de prejudiciële vraag, het tweede onderdeel van de vraag niet hoeft te worden beantwoord. Het HvJ EU heeft zijn uitspraak in de zaak Daily Mail mijns inziens dus duidelijk en enkel gebaseerd op het vennootschapsrecht. Het HvJ EU heeft in Daily Mail besloten dat vennootschappen niet over een absoluut recht beschikken om hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat te mogen verplaatsen. Zowel lidstaten die de werkelijke zetelleer als de incorporatieleer aanhangen, mogen dus in het algemeen voorwaarden stellen aan een zetelverplaatsing en zonder daarvoor een rechtvaardiging te hebben.226 Zo mogen dus ook lidstaten die de incorporatieleer aanhangen op grond van Daily Mail een voorwaarde stellen, die leidt tot het heffen van belasting over ongerealiseerde waardevermeerderingen, voor het behoud van de status van vennootschap overeenkomstig het recht van de lidstaat van oprichting. Het arrest Daily Mail heeft bijkomstig dus wel fiscaalrechtelijke gevolgen hoewel het HvJ EU zich niet expliciet heeft uitgelaten over de inhoudelijke kant van de door het Verenigd Koninkrijk op te leggen exitheffing. 3.3.2

Hughes de Lasteyrie du Saillant

Dhr. Hughes de Lasteyrie du Saillant (hierna: de Lasteyrie) bezit effecten die recht verleenden op meer dan 25% van de winst van een in Frankrijk gevestigde vennootschap die aan Franse vennootschapsbelasting was onderworpen.

227

De Lasteyrie verplaatst op 12 september 1998 zijn

(fiscale) woonplaats van Frankrijk naar België. De Lasteyrie wordt echter als gevolg van deze verhuizing geconfronteerd met een exitheffing over de waardevermeerdering op zijn effecten. De Franse belastingwetgeving kende een artikel dat bepaalde dat belastingplichtigen die in de loop van de laatste tien jaar gedurende minstens zes jaar in Frankrijk hun fiscale woonplaats hebben gehad op de 224

Marres 2011, p. 21. Daily Mail, r.o. 25. 226 Wattel 2009, p. 663. 227 De Lasteyrie, r.o. 12 . 225

58

datum waarop zijn hun woonplaats van Frankrijk naar het buitenland verplaatsen, belasting zijn verschuldigd over de waardevermeerdering van de (in artikel 160 bedoelde) vennootschapsrechten.228 De Lasteyrie heeft de betreffende effecten gedurende de vijf jaren voorafgaand aan zijn verhuizing van Frankrijk naar België, op 12 september 1998, in zijn bezit gehad.229 Aangezien de marktwaarde van de effecten sinds het moment van aankoop waren gestegen werd de Lasteyrie geconfronteerd met een belastingheffing over de meerwaarde van de effecten. Door diverse lidstaten die zelf aan hun onderdanen een soortgelijke heffing oplegden als Frankrijk in het onderhavige geval, werd onder meer aangevoerd dat de Lasteyrie geen aanspraak kon maken op de vrijheid van vestiging omdat niets er op zou wijzen dat hij gebruik had gemaakt van dat recht.230 Op grond van art. 49 VwEU zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat onder meer de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst. De Lasteyrie heeft aangevoerd dat de reden voor zijn emigratie naar België ingegeven was door aldaar zijn beroepsactiviteiten uit te oefenen (waarbij aangenomen moet worden dat dit activiteiten zijn, niet zijnde in loondienst).231 Mijns inziens heeft de Lasteyrie dan ook weldegelijk gebruik gemaakt van zijn recht op de vrijheid van vestiging door zijn woonplaats van Frankrijk naar België te verplaatsen. Subsidiair waren meerdere lidstaten van mening dat, als de Lasteyrie al terecht een beroep zou doen op de vrijheid van vestiging, er geen sprake was van discriminatie. Reden hiervoor was dat niets erop zou wijzen dat de mogelijkheid voor Franse onderdanen om zich in een andere lidstaat te vestigen zou worden belemmerd.232 Het HvJ EU overwoog dat de Lasteyrie, die zijn woonplaats van het Franse grondgebied naar het buitenland wenste te verplaatsen, op grond van de vrijheid van vestiging minder gunstig wordt behandeld dan een persoon die zijn woonplaats in Frankrijk behoudt. Enkel vanwege de verplaatsing van zijn woonplaats naar een andere lidstaat ontstaat voor de belastingplichtige een belastingschuld op inkomsten die nog niet zijn gerealiseerd, en waarover hij dus niet beschikt. Daarnaast is van belang dat, als de Lasteyrie binnen Frankrijk zou verhuizen, de waardevermeerderingen enkel belastbaar zouden zijn wanneer en voorzover zij daadwerkelijk zouden worden gerealiseerd. Dit verschil in behandeling kan grote gevolgen hebben voor het vermogen van de belastingplichtige die zijn woonplaats van Frankrijk naar het buitenland wenst te verplaatsen en kan een belastingplichtige

228

Art 167 bis Code général des impôts. De Lasteyrie, r.o. 12. 230 De Lasteyrie, r.o. 19. 231 De Lasteyrie, r.o. 20. 232 De Lasteyrie, r.o. 21. 229

59

afschrikken om die stap te zetten.233 Het HvJ EU constateert mijns inziens zeer terecht dat er sprake is van een verschillende behandeling van nationale gevallen ten opzichte van grensoverschrijdende gevallen. Als een belastingplichtige tevens moet afrekenen over waardevermeerderingen die nog niet zijn gerealiseerd maar waarover bij fictie wordt geheven heeft dit direct gevolgen voor zijn vermogen om aan zijn verplichtingen te voldoen, hetgeen niet anders kan worden gezien dan een belemmering van zijn vrijheid om zich in een andere lidstaat te kunnen en mogen vestigen. Frankrijk zelf voerde onder meer aan dat de geconstateerde belemmering niet strijdig was met de vrijheid van vestiging aangezien zij te rechtvaardigen was ter voorkoming van belastingontwijking.234 Daarnaast werd benadrukt dat in bijna alle gevallen uitstel van betaling werd verleend. In de gevallen dat geen uitstel werd verleend zou dit zijn te wijten aan de belastingplichtige zelf, bijvoorbeeld door het nalaten een passende aangifte op te stellen.235 De maatregel, op basis waarvan over de ongerealiseerde waardevermeerderingen van de effecten die de Lasteyrie bezat belasting werd geheven, heeft een algemeen karakter. Het leidt tot heffing van elke belastingplichtige die om welke reden dan ook zijn woonplaats verlegt buiten Frankrijk. Op basis van het voorgaande heeft het HvJ EU mijns inziens dan ook terecht geoordeeld dat de betreffende bepaling niet specifiek als doel heeft louter kunstmatige constructies die bedoeld zijn om belastingheffing te ontwijken van een belastingvoordeel uit te sluiten.236 Tevens is van belang dat, hoewel de Franse overheid terecht aanvoert dat uitstel van betaling kan worden genoten, dat uitstel niet automatisch wordt verleend en is verbonden aan strikte voorwaarden.237 Zo heeft de verplichting tot het strekken van een waarborg een belemmerende werking, aangezien de belastingplichtige niet vrij is het als waarborg verstrekte vermogen naar eigen wens te besteden. Op basis van het voorgaande heeft het HvJ EU naar mijn mening dan ook terecht geoordeeld dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging een stelsel in te voeren waarbij latente waardevermeerderingen worden belast wanneer de belastingplichtige zijn fiscale woonplaats van die staat naar het buitenland verplaatst.238

233

De Lasteyrie, r.o. 46 De Lasteyrie, r.o. 24. 235 De Lasteyrie, r.o. 28. 236 De Lasteyrie, r.o. 50. 237 De Lasteyrie, r.o. 47. 238 De Lasteyrie, r.o. 69. 234

60

3.3.3

Zaak N./ van Dijk

Dhr. N. (hierna: N.) is enig aandeelhouder van drie BV’s waarvan de feitelijke leiding naar Curaçao wordt verplaatst gelijktijdig met de emigratie van N. van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk op 22 januari 1997. 239 Deze verplaatsing van de woonplaats van N. leidt onder Nederlands recht tot een fictieve vervreemding aangezien onder vervreemding van aandelen onder meer begrepen wordt ‘het anders dan door overlijden ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn’.240 Deze fictieve vervreemding leidt tot een afrekening over het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs241, oftewel de waardevermeerdering. N. kreeg op verzoek uitstel van betaling, waarvoor hij zekerheid moest stellen.242 Deze verplichting tot zekerheidsstelling werd naar aanleiding van het reeds besproken arrest de Lasteyrie opgeheven.243 De vraag die centraal stond, is in feite dezelfde als in het arrest de Lasteyrie en ziet op de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van het Nederlandse systeem van het opleggen van een exitheffing door middel van een conserverende aanslag, ten aanzien van de verplaatsing van de woonplaats van een houder van een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap. Naar het oordeel van de Nederlandse regering is het ten aanzien van het beroep op de vrijheid van vestiging van belang dat N. pas sinds 2002 een economische activiteit uitoefent in het Verenigd Koninkrijk terwijl hij al per 22 januari 1997 is geëmigreerd. Het HvJ EU oordeelt dat N. door zijn (100%) aandelenbelang in (statutair) in Nederland gevestigde vennootschappen zodanige invloed kan uitoefenen op de besluiten van de betreffende vennootschappen dat hij een economische activiteit uitoefent en daarmee binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging valt.244 Mijns inziens is het interessant hoe het oordeel van het HvJ EU zou luiden in een situatie waarin er meerdere aandeelhouders zouden zijn die verschillende belangen in de vennootschap hebben. De vraag is dan of er bij een belang van bijvoorbeeld 49% ook sprake zou zijn van het uitoefenen van een economische activiteit indien de overige aandelen evenredig zijn verdeeld onder 51 andere aandeelhouders. Zou er ook sprake kunnen zijn van het uitoefenen van een economische activiteit door een certificaathouder in het geval de juridische rechten in handen zijn van een stichting administratiekantoor en de certificaathouder enkel economische rechten heeft?

239

N., r.o. 11. Art. 20a lid 6 sub i Wet IB 1964. 241 Art. 20c lid 1 Wet IB 1964. 242 Art. 25 lid 6 Invorderingswet 1990. 243 N., r.o. 14. 244 N., r.o. 28. 240

61

Gezien de overeenkomsten met het Franse belastingstelsel is het niet vreemd dat het HvJ EU ook in het in de zaak N. oordeelde dat er sprake was van discriminatie tussen een verplaatsing van een woonplaats binnen de landsgrenzen en een grensoverschrijdende verplaatsing.245 Daarnaast was het verlenen van uitstel van betaling aan voorwaarden verbonden en werd er geen rekening gehouden met waardevermeerderingen die op kunnen komen na de verplaatsing van de woonplaats.246 Op basis van het voorgaande concludeerde het HvJ EU, mijns inziens terecht, dat er sprake was van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Ter rechtvaardiging deed Nederland een beroep op het fiscale territorialiteitsbeginsel met een temporele component, te weten het verblijf op het nationale grondgebied gedurende de periode waarin de waardevermeerderingen zijn ontstaan. Het HvJ EU heeft dit beroep echter afgewezen. Enerzijds om de reden dat de verplichting tot zekerheidstelling, die Nederland aan het verkrijgen van uitstel van betaling verbond, niet proportioneel was.247 Ten aanzien van het stellen van verplichtingen aan het verlenen van uitstel van betaling komt de gelijkenis met het arrest de Lasteyrie duidelijk naar voren, aangezien het betreffende uitstel automatisch en onvoorwaardelijk zou moeten worden verleend. Anderzijds werd er geen rekening gehouden met de eventuele verliezen die werden geleden na het moment van emigratie.248 De maatregel an sich was dus wel gerechtvaardigd door een beroep op het algemeen belang, echter de wijze van uitvoering was onnodig belemmerend.249 Op grond van het voorgaande en in relatie tot het arrest de Lasteyrie heeft het HvJ EU, naar mijn mening terecht, geoordeeld dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging een systeem in te voeren van belasting over de waardeaangroei op het moment van verplaatsing van de woonplaats naar het buitenland. Indien en voorzover voor de verlening van uitstel van betaling van de betreffende belasting zekerheidstelling

is

vereist.

En

tevens

niet

volledig

rekening

wordt

gehouden

met

waardeverminderingen die na de verplaatsing van de woonplaats kunnen optreden en die niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst. 3.3.4

Cartesio

In § 1.4.5 is het arrest Cartesio reeds behandeld vanuit een juridisch perspectief, voor de feiten van het arrest wordt dan ook verwezen naar de betreffende paragraaf. Net als in Daily Mail zijn de meningen verdeeld of het arrest gevolgen heeft voor de toetsing van het systeem van exitheffingen aan de vrijheid van vestiging, en zo ja, welke. 245

N., r.o 35. N., r.o. 36 en 37. 247 N., r.o. 51. 248 N., r.o. 54. 249 N., r.o. 55. 246

62

Van belang is de overweging van het HvJ EU dat enkel indien een vennootschap op grond van art 48 EG-verdrag (thans art. 54 VwEU) recht heeft op de vrijheid van vestiging, de vraag of de vennootschap wordt geconfronteerd met een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van art. 43 EG-verdrag (thans art. 49 VwEU) gesteld kan worden. Dus enkel een vennootschap die kwalificeert als een vennootschap die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat is opgericht en die haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging binnen de Gemeenschap heeft valt onder de vrijheid van vestiging.

250

Het HvJ EU

bepaalt tevens dat de lidstaten de bevoegdheid hebben zowel de aanknoping te omschrijven die van een vennootschap vereist is zodat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven.251 Aangezien Hongarije de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap met behoud van rechtspersoonlijkheid naar Hongaars recht mocht weigeren, leidde dit tot liquidatie van de vennootschap in het geval de werkelijke zetel toch zou worden verplaatst. Naar Nederlands recht houdt liquidatie van een vennootschap het einde van het bestaan van een vennootschap in, hetgeen leidt tot een afrekenmoment over de stille reserves van de vennootschap.252 Er is dus sprake van een realisatiemoment. Een afrekening moet in dat geval gezien worden als een gevolg van de liquidatie van de betreffende vennootschap, welke het gevolg is van het niet voldoen aan de eisen die de lidstaat stelt voor aanknoping met het eigen grondgebied.253 De conclusie die wordt getrokken uit het Daily Mail arrest, dat de vertrekstaat de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap met behoud van rechtspersoonlijkheid kan weigeren met als gevolg dat de vrijheid van vestiging niet van toepassing is, is mijns inziens derhalve eveneens van toepassing op Cartesio.254 3.3.5

Hof Amsterdam 15 juli 2010

De arresten Daily Mail, de Lasteyrie du Saillant, N. en Cartesio hadden allen betrekking op een kwestie die ofwel speelde in een andere lidstaat dan Nederland, danwel van toepassing was op

250

Art. 54 VwEU. Cartesio, r.o. 110. 252 Kemmeren 2009, p. 240. 253 Kemmeren 2009, p. 240. 254 Marres 2011, p. 21. 251

63

natuurlijke personen. Recentelijk is er echter ook een zaak aanhangig gemaakt bij het Hof Amsterdam met betrekking tot de reeds besproken exitheffing op grond van art 16 (oud) Wet IB 1964. 255 X BV was, als zijnde een dochtermaatschappij, onderdeel van een fiscale eenheid voor de Wet VPB 1969. Ter financiering van een mogelijke toekomstige samenwerking krijgt X BV een (omvangrijke) vordering in guldens op de groepsmaatschappij, welke wordt gewaardeerd tegen historische koers. Naar aanleiding van de opzegging van de voorgenomen samenwerking wordt op grond van zakelijke overwegingen besloten de feitelijke leiding van X BV naar het Verenigd Koninkrijk te verplaatsen. Naar aanleiding van de zetelverplaatsing wordt een exitheffing opgelegd als gevolg waarvan X BV direct moet afrekenen over de stille reserves van de BV, te weten een koerswinst van ongeveer 10 miljoen euro.256 X BV voerde aan dat de vrijheid van vestiging in de weg staat aan de Nederlandse eindafrekeningsheffing, aangezien een verplaatsing van de werkelijke leiding binnen Nederland niet tot een belastingheffing over de ongerealiseerde meerwaarden leidt, terwijl dat wel het geval is bij een verplaatsing van de werkelijke leiding naar een andere lidstaat.257 Het Hof Amsterdam heeft besloten de zaak stil te leggen in afwachting van de beantwoording van de volgende prejudiciële vragen die zijn voorgelegd aan het HvJ EU: “1 Kan, indien een lidstaat aan een naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschap die vanuit die lidstaat haar feitelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat, terzake van deze zetelverplaatsing een fiscale eindafrekeningsheffing oplegt, deze vennootschap zich, naar de huidige stand van het gemeenschapsrecht, tegenover die lidstaat beroepen op artikel 43 EG (thans artikel 49 VwEU)? 2 Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord is een eindafrekeningsheffing als de onderhavige, die de meerwaarden in de vanuit de lidstaat van vertrek naar de lidstaat van aankomst verplaatste vermogensbestanddelen van de vennootschap, zoals deze ten tijde van haar zetelverplaatsing aanwezig worden bevonden, zonder uitstel en zonder de mogelijkheid latere waardeverliezen in aanmerking te nemen, in de heffing betrekt, in strijd met artikel 43 EG (thans artikel 49 VwEU), in die zin dat een dergelijke eindafrekeningsheffing niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak tot verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten? 3 Is het antwoord op de vorige vraag mede afhankelijk van de omstandigheid dat de onderhavige eindafrekeningsheffing betrekking heeft op een onder de Nederlandse belastingjurisdictie

255

Hof Amsterdam, 15 juli 2010, nr. 08/00135, V-N 2010 35.6. Bij het HvJ EU inmiddels bekend als National Grid Indus, zaak C-371/10. 256 Hof Amsterdam, 15 juli 2010, nr. 08/00135, ro. 4.8.2. 257 Hof Amsterdam, 15 juli 2010, nr. 08/00135, ro. 4.8.3.

64

aangegroeide (valuta)winst, terwijl deze winst in het land van aankomst onder het aldaar geldende belastingregime niet tot uitdrukking kan komen?”258 Mijns inziens zal het HvJ EU ten aanzien van de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, op grond van Cartesio259, onder meer overwegen dat Nederland, anders dan het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van Daily Mail, geen voorwaarden stelt aan de verplaatsing van de werkelijke leiding door naar Nederlands opgerichte vennootschappen. Op grond van deze overweging blijft X BV een vennootschap die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat is opgericht en zich bijgevolg op de vrijheid van vestiging kan beroepen.260 Daarnaast leidt het geen twijfel dat de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap moet worden gezien als een vestigingshandeling. Ter beantwoording van de tweede prejudiciële vraag is het aannemelijk dat het HvJ EU ten eerste, overeenkomstig de Lasteyrie en N., zal concluderen dat X BV ten aanzien van de voorgenomen verplaatsing van haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat minder gunstig werd behandeld dan een vennootschap die haar werkelijke zetel binnen Nederland zou verplaatsen.261 Op de enkele grond dat een vennootschap haar werkelijke zetel van bijvoorbeeld Amsterdam naar Londen verplaatste ontstond op grond van art. 16 Wet IB 1964 een belastingschuld op inkomsten die nog niet gerealiseerd waren en waarover de vennootschap niet kon beschikken. Terwijl indien de vennootschap haar werkelijke zetel bijvoorbeeld van Amsterdam naar Rotterdam zou verplaatsen de waardeaangroei slechts belastbaar zou zijn geweest indien en voor zover deze waardeaangroei daadwerkelijk zou zijn gerealiseerd. Het HvJ EU constateerde in de zaken de Lasteyrie en N. al dat er sprake was van een belemmering van de vrijheid van vestiging, terwijl in deze zaken wel uitstel van betaling mogelijk was, om de reden dat de verlening van uitstel van betaling aan voorwaarden was verbonden (o.a. zekerheidsstelling).262 In het onderhavige geval was er op grond van art. 16 Wet IB 1964 geen uitstel van betaling mogelijk. Mijns inziens duidt dit op een zwaardere belemmering van de vrijheid van vestiging dan in de zaken de Lasteyrie en N. het geval was. Tevens wordt er in het onderhavige geval geen rekening gehouden met mogelijke later te lijden waardeverliezen, en is er derhalve ook geen mogelijkheid deze verliezen in aanmerking te nemen. Op grond van de overwegingen van het HvJ EU in de zaak N. dat dit tot gevolg kan hebben dat de

258

Hof Amsterdam, 15 juli 2010, nr. 08/00135. Cartesio, r.o. 109. 260 Marres 2011, p. 21. 261 De Lasteyrie, r.o. 46 en N., r.o. 35. 262 De Lasteyrie, r.o. 47 en N. r.o. 36. 259

65

belasting, die zou zijn verschuldigd indien X BV haar werkelijke zetel niet naar een ander lidstaat zou hebben verplaatst na daadwerkelijke realisatie, lager of zelfs nihil zou kunnen zijn geweest.263 Op grond van het voorgaande kan dan ook geen andere conclusie worden getrokken dan dat het belastingsysteem van art. 16 Wet IB 1964 de vrijheid van vestiging kan belemmeren. Als mogelijke rechtvaardiging voor deze belemmering voert het Hof Amsterdam aan, door middel van zijn vraagstelling, de noodzaak tot verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. De vraag is echter of de noodzaak tot verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten een doel van algemeen belang vormt en daarnaast geschikt is om de verwezenlijking van dit doel te waarborgen en dit op proportionele wijze geschiedt.264 Het HvJ EU oordeelde al eerder dat de handhaving van de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een erkend legitiem doel is265 en zal daar waarschijnlijk voor het eerst aan toevoegen dat dat doel tevens wordt bereikt door de inning van belasting op in een lidstaat ontstane waardeaangroei op het moment van vertrek van de belastingplichtige. Deze toevoeging is nieuw aangezien zowel in de Lasteyrie en N. uitstel van betaling werd verleend. Het is echter aannemelijk dat de maatregel struikelt op de proportionaliteit. Mijns inziens is de onderhavige bepaling disproportioneel, aangezien er geen rekening wordt gehouden met naderhand ontstane waardeverminderingen en direct dient te worden afgerekend (dit in tegenstelling tot de Lasteyrie en N. waarin ondanks het verlenen van voorwaardelijk uitstel ook reeds sprake was van disproportionaliteit). Mijns inziens zal het HvJ EU naar verwachting derhalve voor recht verklaren dat: Artikel 43 EG (thans artikel 49 VwEU) aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een systeem invoert van belasting over waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van die lidstaat naar het buitenland, zoals in het hoofdgeding aan de orde is, dat geen uitstel van betaling verleent en niet (volledig) rekening houdt met waardevermindering die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en die niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst. 3.4

EC tegen exitheffingen

De EC acht exitheffingen in strijd met de vrijheid van vestiging, tenzij de betreffende exitheffing evenredig is aan het doel om een belastingclaim te conserveren en geen onevenredige kosten 263

N., r.o. 37. Vaste rechtspraak van het HvJ EU: N., r.o. 40, D Lasteyrie, r.o. 49, 265 N., r.o. 41-42. 264

66

veroorzaakt voor de belastingplichtige.266 In meerdere lidstaten van de EU worden/werden echter exitheffingen opgelegd die niet voldoen aan voornoemde criteria. 3.4.1

Mededeling inzake exitheffingen en de behoefte aan coördinatie van het belastingbeleid

van de lidstaten Naar aanleiding van de arresten van het HvJ EU inzake de Lasteyrie en N. heeft de EC een mededeling gepubliceerd met betrekking tot exitheffingen en de behoefte aan coördinatie van het belastingbeleid van de lidstaten.267 Hoewel de arresten de Lasteyrie en de N. beide betrekking hadden op de toelaatbaarheid van het opleggen van conserverende aanslagen met betrekking tot ongerealiseerde vermogenswinsten uit aandelenbezit kunnen uit beide arresten algemene conclusies worden getrokken over de toelaatbaarheid van exitheffingen. Zo is er sprake van een verschillende behandeling die het vrije verkeer belemmert wanneer inwoners worden belast op basis van gerealiseerde inkomsten en vertrekkende inwoners op basis van toegerekende inkomsten. Daarnaast mag een lidstaat die een heffingsrecht wil vestigen op de winsten die een belastingplichtige heeft verworven terwijl deze inwoner van de lidstaat was, geen maatregelen nemen die een beperking van het vrije verkeer inhouden.268 Concreet mag een belasting op ongerealiseerde winsten niet worden geïnd op het moment dat een belastingplichtige zijn fiscale woonplaats naar een andere lidstaat verplaatst.269 Deze regel is van overeenkomstige toepassing op vennootschappen. Als een lidstaat eventueel uitstel van betaling toestaat dient dit uitstel onvoorwaardelijk te worden verleend. Zo heeft het stellen van zekerheden een belemmerende werking omdat de belastingplichtige geen gebruik kan maken van het tot zekerheid verstrekte vermogen.270 Vennootschappen zouden in dat geval bijvoorbeeld bepaalde investeringen niet kunnen doen en worden derhalve belemmerd in het uitvoeren van hun ondernemingsactiviteiten. Ook is het lidstaten niet toegestaan te eisen dat een vertegenwoordiger in de lidstaat van herkomst moet worden aangewezen en een uitstel van betaling hiervan afhankelijk te stellen.271

266

COM/2006/825 def., p4. COM2006/825 def. 268 COM/2006/825 def., p. 4 269 COM/2006/825 def., p. 4 270 COM/2006/825 def, p.4. 271 COM /2006/825 def, p.4. 267

67

3.4.2

Infractieprocedures

Overwegende dat het niet is toegestaan om reeds ontstane maar niet gerealiseerde meerwaarden op het tijdstip van vertrek onmiddellijk te belasten wanneer er geen soortgelijke eindafrekening wordt opgelegd in vergelijkbare binnenlandse situaties is de EC infractieprocedures gestart tegen meerdere lidstaten om hen te verzoeken bepalingen in hun wetgeving die een onmiddellijke exitheffing opleggen aan ondernemingen die hun zetel of activa naar een andere lidstaat verplaatsen aan te wijzigen.272 Zowel tegen Zweden273, Spanje en Portugal274, België, Denemarken en Nederland275 en Ierland276 hebben een dergelijk verzoek gekregen. Opvallend is dat in het verzoek dat aan Nederland is gericht enkel staat vermeld dat volgens de Nederlandse wetgeving IB-ondernemingen aan een exitheffing worden onderworpen. Echter wanneer de bepalingen worden genoemd die in het geding zijn worden zowel de artt. 3.60 en 3.61 IB Wet IB 2001 en de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 vermeld.277 Zweden heeft inmiddels gehoor gegeven aan het verzoek van de EC en haar regelgeving in overeenstemming met de Europese regelgeving gebracht. De zaak tegen Zweden is derhalve gesloten.278 De EC heeft daarentegen Denemarken, Nederland en Spanje gedaagd voor het HvJ EU aangezien zij hun wetgeving niet hebben aangepast zoals de Europese Commissie hen had verzocht.279 Op grond van de mededeling lijkt de zaak zoals die voor zal komen voor het HvJ EU zowel te zien op de artt. 3.60 en 3.61 Wet IB 2001 als de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969.280 Op het eerste gezicht lijkt de EC het geen probleem te vinden dat latere verliezen niet verrekend kunnen worden. De EC benadrukt dit althans niet, zowel in haar mededeling inzake exitheffingen als haar verzoeken aan de lidstaten om aanpassing van hun systeem van exitheffingen. Aannemelijk is echter dat de EC eerst wil afrekenen met de grootste inbreuk op het recht van de vrijheid van vestiging, het opleggen van exitheffingen. Het feit dat latere verliezen niet verrekend kunnen worden is echter eveneens te zien als een inbreuk op de vrijheid van vestiging gezien het disproportionele karakter, hetgeen, mijns inziens, ook niet aan de EC zal ontkomen. 272

Europese Commissie, 18 maart 2010, IP/10/299. Europese Commissie 18 september 2008, nr. IP/08/1362. 274 Europese Commissie november 2008, nr. IP/08/1813. 275 Europese Commissie 18 maart 2010, nr. IP/10/299. 276 Europese Commissie 27 januari 2011, nr. IP/11/78. 277 Europese Commissie 18 maart 2010, nr. IP/10/299. 278 Europese Commissie 18 maart 2010, nr IP/10/299. 279 Europese Commissie 24 november 2010, nr. IP/10/1565. 280 Europese Commissie 24 november 2010, nr. IP/10/1565. 273

68

3.5

Overwegingen wetgever

Aangezien Nederland geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van de EC om de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 aan te passen is de wetgever (nog steeds) van mening dat de Nederlandse exitheffingen niet in strijd zijn met het Europees recht. Dit blijkt onder meer uit Kamervragen die in 2004 aan de toenmalige staatssecretaris van Financiën zijn gesteld.281 Concreet werd gevraagd of de staatssecretaris de eindafrekeningen van de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB 1969 (en de artikelen 3.60 en 3.61 Wet IB 2001) nog houdbaar achtte gezien het arrest de Lasteyrie. De staatssecretaris overwoog dat steeds was aangenomen dat de eindafrekening in de (IB en de) VPB niet in strijd komt met het gemeenschapsrecht. Dit oordeel werd zijns inziens niet beïnvloed door de uitspraak van het HvJ EU in de zaak de Lasteyrie. Als gevolg waarvan er geen directe aanleiding bestond voor wijziging van het betreffende standpunt. Hetzelfde standpunt herhaalde de staatssecretaris op het moment dat nogmaals eenzelfde vraag werd gesteld waarmee hij de kwestie zijns inziens voldoende afdeed.282 Enige tijd later, maakte de staatssecretaris echter gebruik van het arrest Daily Mail om zijn mening kracht bij te zetten. Volgens de staatssecretaris was dit arrest van belang in relatie tot de eindafrekening in de Wet VPB 1969 aangezien het HvJ EU in de betreffende uitspraak een met de eindafrekening vergelijkbare regeling in overeenstemming met het gemeenschapsrecht geoordeeld.283 Zoals uit § 3.3.1 al bleek ben ik, evenals Kemmeren, van mening dat de staatssecretaris het arrest Daily Mail en onrechte als argument voor de houdbaarheid van de Nederlandse exitheffing heeft gebruikt aangezien Daily Mail een puur vennootschappelijk arrest is dat nu eenmaal fiscale gevolgen heeft.284 Het verschil tussen de in het geding zijnde bepaling in het arrest Daily Mail en in National Grid Indus is dat het Verenigd Koninkrijk vennootschappen met een vestiging in het Verenigd Koninkrijk verbood hun werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid naar Brits recht op te geven zonder toestemming van het Ministerie van Financiën. Het Verenigd Koninkrijk weigerde de verplaatsing van de werkelijke zetel van Daily Mail zodat er geen sprake was van een vestigingshandeling zodat Daily Mail geen beroep kon doen op de vrijheid van vestiging. Nederland stelt daarentegen geen eisen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van status van vennootschap naar Nederlands recht. Maar een dergelijke verplaatsing heeft wel als gevolg dat af dient te worden afgerekend op grond van art. 15c Wet VPB 1969. Nederland staat dus weldegelijk een verplaatsing van de werkelijke zetel toe als gevolg waarvan de verplaatsing getoetst kan worden aan de vrijheid van vestiging. 281

V-N 2004/21.8. Kamerstukken II 2004/05, 29 758, nr. 7, p. 24. 283 Handelingen I 2004/05, nr. 10, p. 502. 284 Kemmeren 2005, p. 1618. 282

69

In het Verenigd Koninkrijk was de exitheffing dus een voorwaarde voor emigratie, in Nederland moet het gezien worden als een gevolg van emigratie. Oftewel lidstaten zijn vrij te bepalen of zij een vennootschap toestaan haar zetel te verplaatsen met behoud van rechtspersoonlijkheid. Maar als een lidstaat dit toestaat en bepaalde gevolgen verbindt aan de verplaatsing dan mogen deze gevolgen de vrijheid van vestiging niet belemmeren. Geconcludeerd kan worden dat Daily Mail dan ook niet gezien kan worden als een rechtvaardiging van het systeem van exitheffingen waarbij direct dient te worden afgerekend. 285 Deze conclusie is echter in strijd met de visie van de staatssecretaris. Hij blijkt namelijk nog altijd overtuigd te zijn dat de Nederlandse exitheffing verenigbaar is met het gemeenschapsrecht aangezien het nog een kwestie van tijd is dat de Nederlandse staat ten overstaan van het HvJ EU haar zaak in deze zal moeten gaan bepleiten. 3.6

Conclusie

Het Nederlandse systeem van exitheffingen is per 1 januari 2002 opgenomen in een eigen regeling in de artt. 15c en 15d van de Wet VPB 1969. Voorheen was de afrekeningsbepaling van art. 16 Wet IB 1964 namelijk van overeenkomstige toepassing op de Wet VPB 1969. Art. 15c Wet VPB 1969 is te kwalificeren als partiële eindafrekeningsregeling, ten aanzien waarvan onder de afrekeningsbepaling van art. 16 Wet IB 1964 werd betwist of partiële afrekening mogelijk was. Art. 15d Wet VPB1969 is daarentegen te kwalificeren als een vangnetbepaling die het mogelijk maakt voordelen, die nog niet eerder zijn belast, in het jaar waarin de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten, tot de winst te rekenen. Het karakter van exitheffingen, zoals die in de verschillende lidstaten ten aanzien van onder meer aanmerkelijkbelanghouders en vennootschappen werden opgelegd, te weten: het verschil in behandeling van nationale en grensoverschrijdende gevallen, al dan niet verlening van (voorwaardelijk) uitstel van betaling ten aanzien van ongerealiseerde waardeverminderingen, waarbij al dan niet rekening werd gehouden met mogelijke latere waardeverliezen heeft geleid tot meerdere arresten van en verwijzingen naar het HvJ EU. De conclusie die kan worden getrokken uit de arresten Daily Mail, de Lasteyrie, N., Cartesio (en National Grid Indus) is dat lidstaten zelf mogen bepalen of zij een vennootschap toestaan haar werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid te verplaatsen. Indien een lidstaat echter geen voorwaarden stelt aan een dergelijke verplaatsing an sich, maar belemmeringen opwerpt tegen het

285

Kemmeren 2005, p. 1618.

70

reeds verleende onvoorwaardelijke recht op verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid mogen deze belemmeringen niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Met als gevolg dat belastingplichtigen ten aanzien van een dergelijke belemmering een beroep kunnen doen op de vrijheid van vestiging. Als belemmering van de vrijheid van vestiging kan op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU succesvol worden aangevoerd het niet verlenen van automatisch uitstel van betaling, en het verbinden van de voorwaarde tot zekerheidsstelling aan het verlenen van uitstel. Aangezien voorwaardelijk uitstel een belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt lijkt het aannemelijk dat het geenszins verlenen van uitstel van betaling per definitie als een belemmering kan worden gekwalificeerd. Op grond van het niet rekening houden met waardeverminderingen die na het moment van emigratie opkomen is ook sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Met een beroep op onder meer de voorkoming van belastingontwijking en het territorialiteitsbeginsel hebben lidstaten geprobeerd aan te tonen dat de in het geding zijnde maatregelen zijn te rechtvaardigen aangezien zij een doel van algemeen belang dienen en daarnaast geschikt en proportioneel zijn. Exitheffingen kunnen niet gerechtvaardigd worden door een beroep op de voorkoming van belastingontwijking indien zij algemeen zijn geformuleerd en leiden tot een exitheffing ten aanzien van elke belastingplichtige die om welke reden dan ook zijn fiscale woonplaats naar een andere lidstaat verplaatst. Een beroep op het territorialiteitsbeginsel dient daarentegen wel een doel van algemeen belang en is tevens geschikt ter waarborging van de heffingsbevoegdheid met betrekking tot de waardeaangroei (van aandeelhoudersrechten) maar is echter disproportioneel als gevolg van het niet automatisch verlenen van uitstel van betaling en de onmogelijkheid latere verliezen in aanmerking te nemen (noch in de lidstaat van ontvangst als in de lidstaat van herkomst). De EC is, hoofdzakelijk naar aanleiding van de jurisprudentie van het HvJ EU inzake de Lasteyrie en N., van mening dat het systeem van exitheffingen zoals veel lidstaten dat kennen strijdig is met de vrijheid van vestiging. Dit geldt tevens ten aanzien van de artt. 15c en 15 d Wet VPB 1969. De EC is namelijk tegen onder meer Nederland een infractieprocedure gestart om Nederland te bewegen haar exitheffingen aan te passen. Aangezien de staatssecretaris hiertoe, zich onterecht baserend op het arrest Daily Mail, geen noodzaak heeft gezien, is deze kwestie op dit moment onder behandeling van het HvJ EU. De onmogelijkheid om rekening te houden met waardeverminderingen die op een zeker moment na emigratie ontstaan is geen onderdeel van de zaak die de EC voor het HvJ EU heeft gebracht. Aannemelijk is echter dat de EC een begin heeft willen maken met de aanpak van het huidige systeem van exitheffingen door de grootste inbreuk eerst aan te pakken.

71

Hoofdstuk 4

Alternatieven voor exitheffing

Uit hoofdstuk 3 is gebleken dat de exitheffingen die door de verschillende lidstaten aan emigrerende vennootschappen worden opgelegd moeten worden gezien als een belemmering van de vrijheid van vestiging. In dit hoofdstuk zal worden bekeken op welke manieren de geconstateerde beperkingen kunnen worden weggenomen. Van belang is ook of deze alternatieven wel in overeenstemming met de vrijheid van vestiging zijn. De voorgestelde alternatieven bestaan zowel uit variaties op het bestaande systeem van exitheffingen als hervormingen op Europees niveau. 4.1

Alternatief 1: woonplaatsgebonden compartimentering

Kemmeren stelt een systeem van woonplaats gebonden compartimentering voor als alternatief voor exitheffingen.286 Dit alternatief zal grote overeenkomsten blijken te vertonen met het in 4.2 geschetste alternatief van de EC. Volgens het systeem van woonplaatsgebonden compartimentering dient op het moment van emigratie vast te worden vastgelegd wat het inkomen is waarover de lidstaat van vertrek een heffingsrecht wenst te behouden. De voorkeur wordt gegeven dit door een beschikking te doen.287 De belastingplichtige kan tegen deze beschikking bezwaar aantekenen en eventueel in beroep gaan indien hij het oneens is met de hoogte van de vastgestelde waarde. Met betrekking tot de rechtszekerheid geldt dat op deze wijze wordt voorkomen dat een eventueel geschil pas op het moment van realisatie zou ontstaan.288 Hetgeen uiteraard moeilijker is op te lossen na verloop van tijd dan reeds op het moment van emigratie. 4.1.1

Kanttekeningen

Bij het systeem van woonplaatsgebonden compartimentering zoals voorgesteld, wordt geen aandacht besteed aan de waarderingsverschillen tussen de lidstaat van vertrek en de lidstaat van ontvangst. Door de toepassing van verschillende waarderingsgrondslagen kunnen er waarderingsverschillen ontstaan hetgeen kan leiden tot dubbele heffing of niet-heffing. Een belastingplichtige die het niet eens is met de hoogte van het door de beschikking vastgestelde heffingsrecht van de lidstaat van vertrek moet uiteraard hiertegen bezwaar kunnen maken. Hierin schuilt echter wel de mogelijkheid tot fiscale arbitrage. Belastingplichtigen zouden bezwaar kunnen maken tegen de beschikking om het heffingsrecht van de lidstaat van vertrek die een hoger 286

Kemmeren 2005, p. 1627. Kemmeren 2005, p. 1627. 288 Kemmeren 2005, p. 1627. 287

72

belastingtarief kent dan de lidstaat van ontvangst zoveel mogelijk te verlagen en omgekeerd. Hetgeen kan leiden tot allerhande tijdrovende en kostbare procedures. 4.1.2

Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging

Voorgesteld wordt om het heffingsrecht van de lidstaat van ontvangst op het moment van emigratie vast te leggen in een beschikking. Bezien vanuit het recht van de vrijheid van vestiging heeft het HvJ EU geoordeeld dat het ontstaan van een belastingschuld als gevolg van het opleggen van een conserverende aanslag dient te worden aangemerkt als een ongerechtvaardigde belemmering.289 Evenals Kemmeren ben ik van mening dat opleggen van een beschikking enerzijds in het belang is van de rechtszekerheid van de belastingplichtige. Anderzijds is er uiteraard een verschil tussen een nationale zetelverplaatsing en een grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Bij puur nationale gevallen is er geen sprake van verdeling van heffingsrechten tussen twee lidstaten hetgeen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing wel het geval is. Voornoemd verschil tussen deze twee situaties rechtvaardigt dan ook het opleggen van een beschikking die het heffingsrecht van de lidstaat van vertrek op het moment van emigratie vastlegt. 4.2

Alternatief 2: onvoorwaardelijk uitstel en onmiddellijke betaling op verzoek

De EC geeft het verlenen van onvoorwaardelijk uitstel als alternatief voor de huidige exitheffingen die in de verschillende lidstaten worden opgelegd. De lidstaat die wil kunnen heffen over het verschil tussen de boekwaarde en de marktwaarde op het moment van inbrengen, kan het bedrag van de inkomsten vaststellen waarover hij zijn heffingsbevoegdheid wil conserveren. Een en ander is enkel toegestaan indien dit niet tot een onmiddellijke heffing van belasting leidt en er geen verdere voorwaarden aan het uitstel verbonden zijn.290 Vanuit administratief oogpunt moet de verhuizende vennootschap wel aan bepaalde verplichtingen voldoen. Gedacht kan worden aan het indienen van een aangifte op het moment dat de activa wordt overgebracht naar een andere lidstaat. Door middel van een dergelijke aangifte verklaart de belastingplichtige dat de betreffende activa niet is vervreemd.291 Een jaarlijkse verklaring dat de belastingplichtige dat de activa nog steeds in zijn bezit is, zoals de EC voorschrijft, zou mijns inziens niet nodig zijn indien de belastingplichtige verklaart melding te zullen maken van de daadwerkelijke realisatie. 292

289

Kemmeren 2005, p. 1627. COM/2006/825 def., p. 7. 291 COM/2006/825 def., p. 7. 292 COM/2006/825 def., p. 7. 290

73

4.2.1

Ontstaan en voorkoming van dubbele heffing en dubbele niet-heffing

Zoals bij het alternatief van de woonplaatsgebonden compartimentering besproken kan er als gevolg van waarderingsverschillen dubbele heffing of dubbele niet-heffing ontstaan. De EC waarschuwt hier voor in haar mededeling inzake exitheffingen en de behoefte aan coördinatie. Dubbele heffing kan ontstaan wanneer activa worden overgebracht vanuit een lidstaat die een heffingsrecht vestigt op het moment van de inbreng tegen marktwaarde, naar een lidstaat die deze inbreng tegen boekwaarde waardeert en latere waardevermeerderingen bij de vervreemding belast.293 Over het verschil tussen de boekwaarde en de marktwaarde wordt als gevolg zowel door de lidstaat van herkomst als door de lidstaat van ontvangst belasting geheven. Dubbele niet-heffing kan ontstaan doordat activa worden overgebracht vanuit een lidstaat die tegen boekwaarde waardeert naar een lidstaat die tegen marktwaarde waardeert.294 In dit geval vestigen zowel de lidstaat van vertrek als de lidstaat van herkomst geen heffingsrecht op het verschil tussen de boekwaarde en de marktwaarde. Duidelijk is dat beide gevallen vanuit de belastingplichtige, danwel vanuit de lidstaten van vertrek en ontvangst bezien ongewenst zijn. Ook waarderingsverschillen, en daardoor afschrijvingsverschillen, kunnen leiden tot dubbele heffing danwel dubbele niet-heffing. Als de lidstaat van ontvangst de overgebrachte activa hoger waardeert dan de lidstaat van vertrek leidt dit tot een hogere afschrijving en een lagere winst op het moment van vervreemding. Over het verschil tussen de winst die de lidstaat van ontvangst en de lidstaat van vertrek hanteren wordt dan dus niet geheven, hetgeen leidt tot dubbele niet-heffing. Als de lidstaat van ontvangst de overgebrachte activa daarentegen lager waardeert dan de lidstaat van vertrek, heeft dit een lagere afschrijving tot gevolg. De winst zal daardoor op het moment van vervreemding hoger zijn. Zowel de lidstaat van ontvangst en de lidstaat van vertrek zullen heffen over het ‘overlappende’ gedeelte van de winst, waardoor dubbele heffing ontstaat. De EC geeft verschillende oplossingen ter voorkoming van de omschreven dubbele heffing en dubbele niet-heffing. Ten eerste stelt zij een systeem voor waarin de lidstaat van ontvangst de marktwaarde die de lidstaat van vertrek op het moment van emigratie aan de activa toekent overneemt als beginwaarde voor het vestigen van zijn eigen heffingsrecht.295 In feite is dit overeenkomstig het opleggen van een beschikking zoals voorgesteld in het systeem van woonplaatsgebonden compartimentering waarbij moet worden gewezen op de mogelijkheid tot fiscale arbitrage zoals besproken in § 4.1.1. 293

COM/2006/825 def., p. 8. COM/2006/825 def., p. 8. 295 COM/2006/825 def., p. 8. 294

74

Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat lidstaten wel volgens hun eigen regels mogen blijven waarderen. De oplossing voor eventuele waardeverschillen en geschillen tussen lidstaten kan gevonden worden in de vorm van een bindend mechanisme voor geschillenbeslechting.296 4.2.2

Kanttekeningen

De voorgestelde oplossingen door de EC ter voorkoming van de dubbele heffing en dubbele nietheffing kunnen naar mijn mening in de praktijk omslachtig en tijdrovend blijken te zijn. Mijns inziens kunnen de lidstaten beter hun heffingsgrondslag op dezelfde manier vaststellen.297 Als de lidstaat van vertrek en de lidstaat van ontvangst beiden dezelfde waarde in het economisch verkeer op het moment van emigratie hanteren en dezelfde afschrijvingssystematiek toepassen kan aan elke lidstaat het heffingsrecht worden toebedeeld over de op zijn grondgebied ontstane meerwaarden. 4.2.3

Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging

Aangevoerd zou kunnen worden dat de verplichting tot het doen van aangifte kan worden gekwalificeerd als een belemmering van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU heeft ten aanzien van dit argument reeds, mijns inziens terecht, overwogen dat de indiening van een belastingaangifte de uitoefening van de vrijheid van vestiging kan belemmeren danwel minder aantrekkelijk kan maken.298 Echter ben ik wel van mening dat ‘niets doen’ op het moment van emigratie niet leidt tot minder zware administratieve verplichtingen op het moment van daadwerkelijke realisatie. Zo is het indienen van een aangifte een administratieve formaliteit die niet als onevenredig kan worden beschouwd, mede gelet op het legitieme doel van verdeling van de heffingsbevoegdheid ten behoeve van onder meer de afschaffing van dubbele belasting tussen de lidstaten.299 Indien gewacht zou worden tot het tijdstip van realisatie zou op dat moment alsnog een aangifte ingediend moeten worden. Daarnaast zou belastingplichtige alle bewijsstukken moet bewaren ter vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de onderliggende activa op het tijdstip van emigratie.300 Indien de waarde in het economische verkeer zou worden betwist door de belastingplichtige, danwel de lidstaat van vertrek, danwel de lidstaat van ontvangst is het ten behoeve van de rechtszekerheid beter om direct bezwaar te kunnen maken dan het een en ander uit te stellen tot het moment van realisatie.

296

COM/2006/825 def., p. 8. Koerts 2009, p. 535. 298 N., ro 38. 299 N., ro. 49. 300 N., ro. 50. 297

75

Het indienen van een aangifte door de belastingplichtige is mijns inziens echter wel bezwaarlijker dan de vaststelling van het heffingsrecht door de lidstaat van vertrek door middel van het opleggen van een beschikking. Hetgeen onderdeel uitmaakt van de in § 4.1 voorgestelde woonplaatsgebonden compartimentering. Een beschikking wordt namelijk opgelegd door de lidstaat van vertrek, terwijl de verantwoordelijkheid voor het indienen van een aangifte bij de belastingplichtige zelf ligt. 4.3

Alternatief 3: vermogensaanwasbelasting

In principe hanteert de Wet VPB 1969 een vermogenswinstbelasting. Er wordt namelijk pas belasting geheven over inkomen dat daadwerkelijk is gerealiseerd. Hierbij moeten de exitheffingsbepalingen uiteraard buiten beschouwing worden gelaten aangezien er op het moment dat de exitheffing wordt opgelegd niet daadwerkelijk inkomen wordt gerealiseerd. Het nadeel van een vermogenswinstbelasting is dat realisatie van een latente vermogensaanwas direct leidt tot belastingheffing, hetgeen belastingplichtigen ertoe doet neigen die realisatie uit te stellen.301 En aangezien vennootschappen in principe onbeperkt kunnen blijven voortbestaan kan van uitstel afstel komen.302 Als alternatief voor de vermogenswinstbelasting kan een vermogensaanwasbelasting geïntroduceerd worden. Volgens deze methode worden zowel feitelijk gerealiseerde inkomsten als ongerealiseerde voordelen tot het inkomen gerekend, hetgeen leidt tot een bredere grondslag. 303 Belastingheffing volgens de vermogensaanwasmethode wordt dus niet uitgesteld tot het moment van realisatie, maar de waardestijging van bijvoorbeeld goodwill en stille reserves kan jaarlijks worden belast. 4.3.1

Kanttekeningen

De vermogensaanwasbelasting heeft ten aanzien van de exitheffingsproblematiek een groot voordeel ten opzichte van de vermogenswinstbelasting. Vermogensstijgingen worden in de jaren voorafgaand aan de emigratie jaarlijks al belast. Er is dus geen sprake van een ‘lock-in effect’304 oftewel een bulkinkomen305 op het (fictieve) realisatiemoment. Een vermogensaanwasbelasting kent echter meerdere nadelen. Zo kan er een waarderingsprobleem ontstaan ten aanzien van de vaststelling van de jaarlijks in aanmerking te nemen vermogensmutaties.

301

Van den Dool 2009, p. 28. Koerts 2009, p. 533. 303 Van den Dool 2009, p. 27. 304 Van den Dool 2009, p. 28 305 Rijkers en van Vijfeijken 2009, p. 255. 302

76

Aangezien voordelen worden belast terwijl zij nog niet gerealiseerd zijn kan het uiteraard voorkomen dat er naderhand verliezen worden geleden waardoor de in aanmerking genomen waarde (en het daarvan afgeleide inkomen) niet wordt gerealiseerd. Daarnaast is er ook sprake van een liquiditeitsnadeel, juist omdat nog niet gerealiseerde inkomsten worden belast. Er wordt namelijk volgens de vermogensaanwasmethode wel belasting geheven terwijl de belastingplichtige geen inkomsten heeft verkregen, oftewel geen liquide middelen heeft verkregen om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Tenslotte moet de vermogensaanwasbelasting van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de binnenlands belastingplichtigen. Aangezien de belastingheffing niet langer aansluit bij de daadwerkelijke realisatiemomenten ontstaat er strijd met het goedkoopmansgebruik.

Meer

specifiek

ontstaat

er

strijd

met

het

realisatie-

en

voorzichtigheidsbeginsel, waarop goedkoopmansgebruik is gestoeld. 4.3.2

Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging

Uit de uitspraak van HvJ EU ten aanzien van het arrest de Lasteyrie is af te leiden dat belastingplichtigen die gebruik maken van hun recht op vrije vestiging door naar een andere lidstaat te verhuizen, niet eerder of zwaarder mogen worden belast dan belastingplichtigen die in dezelfde lidstaat blijven wonen.306 Toepassing van de vermogensaanwasmethode leidt echter wel tot eerdere belastingheffing dan nu het geval is. Als de vermogensaanwasmethode onverkort van toepassing is op elke belastingplichtige ontstaat er geen verschil in behandeling tussen belastingplichtigen die in dezelfde lidstaat blijven wonen. Er is dus

derhalve

geen

sprake

van

discriminatie

tussen

puur

nationale

verhuizingen

en

grensoverschrijdende gevallen, waardoor er geen belemmering van de vrijheid van vestiging geconstateerd kan worden. 4.4

Alternatief 4: zetelverplaatsing door middel van een SE

Hoewel de SE als middel om zetelverplaatsing an sich te kunnen realiseren op grond van § 2.4 niet is aan te bevelen zou de SE uit fiscaal oogpunt wellicht wel een uitkomst kunnen bieden. Betoogd kan worden dat de SE succesvol bezwaar zou kunnen maken tegen een opgelegde exitheffing overeenkomstig de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969.307 Zetelverplaatsing door middel van een SE zou daardoor als alternatief kunnen dienen om een exitheffing te omzeilen. Een SE zou namelijk niet moeten worden gezien als vennootschap naar nationaal recht maar als een Europese vennootschap. In dat opzicht zouden een SE niet verplicht kunnen worden tot het betalen van een exitheffing op het

306 307

De Lasteyrie, r.o. 46 en COM/2006/825 def. p. 7. Terra en Wattel 2008, p. 388.

77

moment van emigratie, ongeacht of er in de lidstaat van ontvangst activa achterblijven in een vaste inrichting. 4.4.1

Kanttekeningen

Mijns inziens houdt het betoog dat een SE de Nederlandse exitheffing kan omzeilen, op basis van de inhoud van de SE-verordening, geen stand. Een SE wordt beheerst door het nationale recht dat van toepassing is op de nationale equivalenten van de rechtsvorm, voorzover de SE-verordening bepaalde aangelegenheden niet regelt. Dit is het geval ten aanzien van het belastingrecht. De SE die is opgericht overeenkomstig Nederlands recht is derhalve onderworpen aan de Wet VPB 1969. Zoals behandeld in § 2.4.1 dienen de werkelijke zetel en de statutaire zetel van een SE in dezelfde lidstaat te zijn gelegen. Hetgeen betekent dat verplaatsing van de statutaire zetel, verplaatsing van de werkelijke zetel, oftewel de fiscale vestigingsplaats, tot gevolg heeft waardoor de exitheffing van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 van overeenkomstige toepassing is op de SE.308 4.5

Alternatief 5: CCTB

De EC heeft sinds 2004 gewerkt aan de introductie van een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting, ook wel genoemd de Common Consolidated Corporate Taxbase (hierna: CCCTB). Het doel van de CCCTB is harmonisatie van de heffingsgrondslag, waarbij de lidstaten vrij zijn om het bijbehorende belastingtarief te bepalen Daarnaast hebben de ministers van Financiën van de verschillende lidstaten op 2 december 2008 tijdens de Ecofinraad een resolutie aangenomen met richtlijnen met betrekking tot de coördinatie van de exitheffingen die in de diverse lidstaten worden toegepast.309 De doelstelling van de resolutie is het voorkomen van dubbele belastingheffing als gevolg van exitheffingen bij emigratie en zetelverplaatsing. De waarde in het economisch verkeer op het moment van vertrek dient zowel door de lidstaat van herkomst als de lidstaat van vertrek gehanteerd te worden bij de bepaling van de waarde van de overgebrachte economische activiteiten.310 Hetgeen neerkomt op de introductie van een gemeenschappelijke belastinggrondslag. Op 16 maart 2011 is het voorstel voor een richtlijn betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB) (hierna te noemen

308

Koerts 2009, p. 537. Resolutie van de Raad van de Europese Unie, 2 december 2008 (2008/C323/1). 310 2008/C323/1, p. 1. 309

78

CCCTB-richtlijn) gepubliceerd.311 Als voordelen van de richtlijn worden de mogelijkheid tot grensoverschrijdende

verliesverrekening,

het

grotendeels

overbodig

worden

van

de

verrekenprijzensysteem (transferpricing-regels) en verlaging van nalevingskosten en administratieve lasten genoemd.312 De vraag is nu echter in hoeverre voornoemde intenties tot uitdrukking zijn gekomen in de richtlijn en in hoeverre de richtlijn als een alternatief kan worden gezien voor het huidige systeem van exitheffingen. Een BV kwalificeert op grond van art. 2 CCCTB-richtlijn als vennootschap voor de toepassing van de CCCTB. Een BV is niet verplicht tot toepassing van de CCCTB-regeling maar kan hier overeenkomstig art 6 lid 1 CCCTB-richtlijn zelfstandig voor kiezen. Het gevolg van de keuze voor de toepassing van de CCCTB-regeling is dat de betreffende vennootschap, overeenkomstig art. 7 van de CCCTB-richtlijn, niet langer is onderworpen aan het nationale stelsel van vennootschapsbelasting (Wet VPB 1969) met betrekking tot alle in de CCCTB-richtlijn geregelde aangelegenheden. Voor de berekening van de belastinggrondslag worden winsten en verliezen op grond van art. 9 lid 1 CCCTB-richtlijn alleen in aanmerking genomen wanneer zij gerealiseerd zijn. Ter bepaling van het gedeelte van de winst waarover een van de lidstaten waarin de vennootschap actief is mag heffen, wordt de winst naar rato verdeeld over de diverse lidstaten. Ter verdeling van de heffingsrechten wordt gebruikt gemaakt van een formule die is gebaseerd op de factoren activa, arbeid en omzet, die allen even zwaar wegen. Ten aanzien van de zetelverplaatsing van een belastingplichtige wordt in art. 70 lid 1 CCCTB-richtlijn enkel gesproken over de verplaatsing van de statutaire zetel van een belastingplichtige die tot een groep behoort. Een dergelijke verplaatsing leidt, met het oog op de vaststelling van de geconsolideerde belastinggrondslag niet tot winsten of verliezen. Aangezien niet expliciet wordt vermeld dat met een dergelijke verplaatsing van de statutaire zetel enkel de verplaatsing binnen de lidstaat wordt bedoeld lijkt mij aannemelijk dat men dit niet bedoeld heeft. Derhalve moet geconcludeerd worden dat de verplaatsing van een statutaire zetel van een belastingplichtige (al dan niet naar een andere lidstaat) die deel uit maakt van een CCCTB-groep niet leidt tot realisatie van stille reserves en een afrekenmoment. 4.5.1

Kanttekeningen

Hoewel de CCCTB-richtlijn geen exitheffing kent ten aanzien van de verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap kan de richtlijn niet dienen als een geschikt alternatief voor exitheffingen 311 312

COM/2011/121 def. Memo/11/171, p. 2.

79

over niet gerealiseerde winsten op het moment van emigratie. De CCCTB-richtlijn kent ten aanzien van zetelverplaatsing namelijk enkel een regeling die van toepassing is op de belastingplichtige die onderdeel uitmaakt van een CCCTB-groep. De CCCTB kan dan ook een partiële oplossing zijn voor zetelverplaatsing binnen een groep die voor toepassing van de CCCTB heeft gekozen. Hoewel de CCCTB ook van toepassing kan zijn op een enkele belastingplichtige is de richtlijn in feite bedoeld om belastingheffing binnen een groep te vereenvoudigen. Als gevolg daarvan kan de CCCTB-richtlijn niet worden gezien als een alternatief voor het huidige systeem van exitheffingen. 4.6

Alternatief 6: Europese winstbelasting

In de huidige situatie worden de diverse lidstaten van de EU, ten aanzien van de directe belastingen, begrensd door hun landsgrenzen. Als gevolg van het bestaan van deze grenzen wordt het verplaatsen van een vennootschap bemoeilijkt, onder meer doordat lidstaten een exitheffing opleggen ter voorkoming van het verlies van een fiscale claim op stille reserves. Het invoeren van een Europese winstbelasting kan een (gedeeltelijke) oplossing vormen. Na unificatie binnen de EU is er geen sprake meer van grensoverschrijdende situaties (of zetelverplaatsing), maar van binnenlandse.313 Door de invoering van een Europese winstbelasting worden de landsgrenzen derhalve als het ware opgeheven en verplaatst. Binnen Europa bestaan er dan ten aanzien van de verplaatsing van vennootschappen geen grenzen meer, wel ontstaat er een grote buitengrens om Europa heen. Als gevolg van het verdwijnen van de landsgrenzen kan het huidige systeem van exitheffingen losgelaten worden. Een vennootschap die haar zetel verplaatst verliest namelijk geen binding met het grondgebied waarover een Europese winstbelasting het heffingsrecht heeft. De belastingopbrengst die wordt geïncasseerd door een Europese belastingautoriteit (op op communautair niveau gerealiseerde meerwaarden) hoeft niet op EU-niveau achter te blijven maar kan simpelweg terugvloeien naar de lidstaat die beschikt over het heffingsrecht over een bepaald deel van de gerealiseerde waardevermeerderingen. 314 315 4.6.1

Kanttekeningen

Als eventueel tegenargument voor het invoeren van een Europese winstbelasting kan door de lidstaten een beroep worden gedaan op het in art. 2 VwEU neergelegde subsidiariteitsbeginsel. Evenals van der Geld ben ik echter van mening dat de invoering van een Europese winstbelasting juist kan worden gerechtvaardigd door een beroep op het subsidiariteitsbeginsel.316 Dit beginsel houdt namelijk in dat optreden van de EU (enkel) is gerechtvaardigd indien dat optreden doeltreffender is dan een maatregel 313

Van der Geld 2009, p. 44. Koerts 2009, p. 535. 315 Van der Geld 2009, p. 44. 316 Van der Geld 2009, p. 42. 314

80

op nationaal niveau. Het antwoord op de vraag of de EU of de lidstaten elk afzonderlijk beter in staat zijn om een oplossing te vinden voor de fiscale problematiek met betrekking tot grensoverschrijdende situaties winstbelasting kan mijns inziens dan ook niet anders luidden dan dat de EU die taak het beste kan vervullen. Het invoeren van een Europese winstbelasting is echter geen volledige oplossing. Bij verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap van binnen Europa naar een plaats erbuiten dreigt nog altijd een verlies van een fiscale claim. Het probleem van de afrekening over stille reserves wordt in feite niet opgelost maar enkel verplaatst naar de buitengrenzen van de EU. 4.7

Conclusie

Na het bespreken van verschillende alternatieven voor het huidige systeem van exitheffingen moet geconcludeerd worden dat er, gezien de kanttekeningen die er bij de diverse alternatieven gemaakt kunnen worden, niet een systeem is dat mijns inziens de absolute voorkeur geniet. In theorie zou de invoering van een Europese winstbelasting de meeste problemen wegnemen. Het huidige systeem van exitheffingen binnen de EU zou dan namelijk afgeschaft kunnen worden. Een Europese belastingautoriteit heft over de daadwerkelijk gerealiseerde meerwaarden en de belastingopbrengsten komen grotendeels ten goede aan de lidstaten. Gezien de tijd die onder meer nodig is geweest voor de invoering van de CCCTB en, weliswaar op een ander terrein, de nog altijd gaande discussie over de SPE, lijkt een spoedige invoering van een Europese winstbelasting echter niet realistisch. Naar mijn mening is het systeem dat het in de praktijk eenvoudiger is in te voeren een combinatie van de woonplaatsgebonden compartimentering en harmonisatie van de heffingsgrondslagen, gebaseerd op het voorbeeld van Koerts.317 Onder andere in de zaak N. werd een beroep gedaan op het fiscale territorialiteitsbeginsel met een temporele component, te weten het verblijf op het nationale grondgebied gedurende de periode waarin de waardevermeerderingen zijn ontstaan. Het HvJ EU heeft dit beroep echter wel afgewezen als rechtvaardiging van een belemmering van de vrijheid van vestiging aangezien de uitwerking disproportioneel bleek. Een belastingheffing gebaseerd op het fiscale territorialiteitsbeginsel met een temporele component is mijns inziens wel degelijk mogelijk indien er geen verplichting bestaat tot zekerheidsstelling en er rekening wordt gehouden met eventuele waardeverminderingen die na de verplaatsing van de woonplaats ontstaan. Het is mijns inziens ook onwenselijk wanneer een heffingsrecht over een waardestijging wordt toegewezen aan een andere lidstaat dan die de waardestijging op haar grondgebied (mede) heeft mogelijk gemaakt.

317

Koerts 2009, p. 536.

81

Hoewel Koerts voor de vaststelling van het inkomen waarover de lidstaat van vertrek het heffingsrecht wil behouden de voorkeur geeft aan een conserverende aanslag318 kan dit zoals in § 4.1.2 besproken mijns inziens het beste worden vastgelegd door middel van een beschikking. Op deze wijze ontstaat er namelijk geen belastingschuld.319 Ten einde recht te doen aan het verschil tussen een nationale en grensoverschrijdende zetelverplaatsing als ook de rechtszekerheid van de belastingplichtige. Tevens ontstaat er geen belastingschuld, en is er dus geen ongerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging. Voor een goede uitvoering en verdeling van de belastingclaim op het moment van realisatie is het van belang dat de lidstaten dezelfde bepalingen hanteren ten aanzien van bijvoorbeeld de waardering en afschrijvingsmethoden ten aanzien van activa. Lidstaten moeten mijns inziens dan ook hun heffingsgrondslag op eenzelfde wijze vaststellen. Als de activa na emigratie verliesgevend blijken te zijn rijst de vraag welk land deze verliezen in aanmerking dient te nemen. Op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU dienen verliezen namelijk of in de lidstaat van ontvangst of in de lidstaat van vertrek tot uitdrukking te komen.320 Ervan uitgaande dat de lidstaat van vertrek een heffingsrecht heeft over een positieve waardevermeerdering is het in principe aan de lidstaat van ontvangst om het verlies dat de belastingplichtige heeft geleden na het moment van emigratie in aanmerking te nemen. Mocht de lidstaat van ontvangst het verlies echter niet in aanmerking nemen dan moet de lidstaat van ontvangst dit doen. Voorgaande resulteert in een gelijke behandeling van nationale en grensoverschrijdende zetelverplaatsingen aangezien in een nationaal geval een geleden verlies ook in aanmerking zou worden genomen.

318

Koerts 2009, p. 536. Kemmeren 2005, p. 1627. 320 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-466/03 (Marks & Spencer). 319

82

Fiscale tussenconclusie De woonplaats van een vennootschap is vanuit fiscaal perspectief niet gelijk aan de juridische woonplaats, oftewel statutaire zetel van de vennootschap. De hoofdregel is namelijk dat fiscale woonplaats daar is gelegen waar het bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Hetgeen neerkomt op de werkelijke zetel van de vennootschap. De lidstaat waarin de werkelijke zetel van een vennootschap is gelegen heeft het heffingsrecht over het belastbare bedrag van de vennootschap. De fiscale gevolgen van de juridische verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap zijn zowel afhankelijk van de zetelleer die de lidstaat van herkomst als die de lidstaat van ontvangst aanhangt. Vanuit de incorporatieleer bezien heeft de grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap geen fiscale gevolgen als de vennootschap zijn zetel verplaatst naar een ander lidstaat die ook de incorporatieleer aanhangt. De werkelijke zetel kan namelijk in de lidstaat van herkomst achterblijven. Indien de lidstaat van ontvangst echter de werkelijke zetelleer aanhangt dient deze ook in de lidstaat te zijn gelegen aangezien zowel de lidstaat van herkomst als de lidstaat van ontvangst de vennootschap niet kunnen erkennen. Indien de lidstaat van herkomst de werkelijke zetelleer aanhangt leidt verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap die in overeenstemming met het toepasselijk recht van de lidstaat van herkomst is opgericht altijd tot verplichte verplaatsing van de werkelijke zetel indien de lidstaat van herkomst ook de werkelijke zetelleer aanhangt. Wanneer de lidstaat van ontvangst de incorporatieleer aanhangt kan de werkelijke zetel wel achterblijven in de lidstaat van herkomst, aangezien volgens de incorporatieleer enkel de statutaire zetel als aanknopingspunt voldoende is. De verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap heeft tot gevolg dat de lidstaat van herkomst haar heffingsrecht verliest ten aanzien van de vennootschap die voorheen op haar grondgebied gevestigd was. Meer specifiek verliest zij het heffingsrecht ten aanzien van de ongerealiseerde waardevermeerderingen die tijdens de vestiging op het grondgebied van de lidstaat van herkomst zijn ontstaan. Deze zogeheten stille reserves worden veroorzaakt door een verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economische verkeer van de vermogensbestanddelen ten tijde van de verplaatsing. Om toch te kunnen heffen over de stille reserves hebben diverse lidstaten, waaronder Nederland, een exitheffing ingevoerd. Op grond van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 is een fictief heffingsmoment gecreëerd. Dit heffingsmoment voorkomt dat de fiscale claim de lidstaat van herkomst ontgaat en valt samen met het moment direct voorafgaand aan de grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Deze exitheffing dient direct te worden voldaan. De verenigbaarheid van exitheffingen in het algemeen en de Nederlandse exitheffing in het bijzonder, met de vrijheid van vestiging is discutabel. Grensoverschrijdende zetelverplaatsingen worden namelijk ongunstiger behandeld dan een nationale zetelverplaatsing. 83

Niet alleen kennen we exitheffingen in de winstsfeer, maar ook worden er exitheffingen opgelegd indien aanmerkelijkbelanghouders naar een andere lidstaat verhuizen. Het HvJ EU heeft, in de arresten de Lasteyrie en N., de exitheffingen die door Frankrijk en Nederland werden opgelegd, in de vorm van een conserverende aanslag, reeds strijdig geacht met de vrijheid van vestiging. Deze exitheffingen hadden een belemmerend karakter aangezien uitstel van betaling niet automatisch werd verleend aangezien het ofwel was verbonden aan strikte voorwaarden danwel aan zekerheidsstelling door de belastingplichtige. Daarnaast werd geen rekening gehouden met eventuele waardeverminderingen die na het moment van zetelverplaatsing. De gelijkenis tussen de exitheffingen in de sfeer van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is dermate groot dat de arresten de Lasteyrie en N. gevolgen zullen hebben voor de Nederlandse exitheffing van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969. Het Hof Amsterdam heeft recentelijk prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld over de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van de exitheffing van art. 16 Wet IB 1964 oud. Dit wetsartikel vertoont zeer grote overeenkomsten met de huidige exitheffing van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969. De toepassing van de overwegingen van het HvJ EU in de arresten de Lasteyrie en N. leidt tot de waarschijnlijke conclusie dat het HvJ EU het Nederlandse systeem van exitheffingen in strijd zal verklaren met de vrijheid van vestiging. Hoewel het arrest Daily Mail puur een ondernemingsrechtelijk arrest is heeft dit arrest wel fiscale gevolgen. Het Verenigd Koninkrijk stelde de toestemming voor de verplaatsing van de werkelijke zetel van Daily Mail afhankelijk van het voldoen van een exitheffing. Betwijfeld werd of vennootschappen die hun zetel wilden verplaatsen ten aanzien van een dergelijke belemmering een beroep konden doen op de vrijheid van vestiging. Geconcludeerd kan worden dat lidstaten in principe vrij zijn een vennootschap al dan niet toe te staan haar zetel te verplaatsen met behoud van rechtspersoonlijkheid. Maar als een lidstaat dat toestaat mogen de gevolgen getoetst worden aan de vrijheid van vestiging en daarmee niet in strijd zijn. In Daily Mail kon de opgelegde exitheffing niet getoetst worden aan de vrijheid van vestiging aangezien er geen sprake was van een vestigingshandeling. De staatssecretaris gebruikt het arrest Daily Mail echter wel als een rechtvaardiging van het Nederlandse systeem van exitheffingen. Hetgeen mijns inziens onterecht is. Naar mijn mening zal deze overweging ook geen stand houden ten overstaande van het HvJ EG. De EC is namelijk een infractieprocedure gestart tegen meerdere lidstaten waaronder Nederland. Doel van deze infractieprocedure is de lidstaten te bewegen hun exitheffingen af te schaffen. Nederland heeft echter geen gehoor gegeven aan dit verzoek met als gevolg dat het gedaagd is voor het HvJ EU. Nu geconcludeerd is dat waarschijnlijk is dat het huidige Nederlandse systeem van exitheffingen in strijd is met de vrijheid van vestiging dient er een systeem te worden geïntroduceerd dat geen

84

ongerechtvaardigde belemmerende werking heeft. Alternatieven zijn denkbaar op twee verschillende niveaus. Te weten aanpassing van het huidige nationale systeem of maatregelen op Europees niveau. Op het niveau van de lidstaten zou een vermogensaanwasbelasting de noodzaak tot het opleggen van een exitheffing wegnemen. Tot de heffingsgrondslag van een dergelijke belasting behoren namelijk ook ongerealiseerde waardevermeerderingen. Nadeel van een dergelijke belasting is echter wel dat deze in strijd is met de aan het goedkoopmansgebruik ten grondslag liggende realiteits- en voorzichtigheidsbeginsel. Het gebruik van de SE als manier om exitheffingen te omzeilen is ook geen goed alternatief. Naast de SE-verordening en de statuten van een SE is namelijk het recht van toepassing dat ook van toepassing is op de nationale equivalent van de SE. Aangezien de SEverordening geen fiscale regeling bevat is de Wet VPB 1969 als gevolg van overeenkomstige toepassing op een naar Nederlands opgerichte SE. Ook een naar Nederlands recht opgerichte SE wordt dus geconfronteerd met de exitheffingen van artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 indien zij haar werkelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat. Een combinatie van het systeem van woonplaatsgebonden compartimentering en harmonisatie van de heffingsgrondslagen is op nationaal niveau een goed alternatief voor het huidige Nederlandse systeem van exitheffingen. Dit systeem legt door middel van een beschikking het heffingsrecht vast dat de lidstaat van herkomst wenst te behouden. De lidstaat van ontvangst dient dan wel de marktwaarde die de lidstaat van vertrek op het moment van emigratie aan de over te dragen activa toekent over te nemen als beginwaarde voor zijn eigen heffingsrecht. Anders ontstaat er namelijk dubbele belastingheffing of dubbele niet-heffing. Op Europees niveau is recentelijk de CCCTB geïntroduceerd. Deze regeling voor een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag schrijft voor dat de verplaatsing van een statutaire zetel niet mag leiden tot winsten of verliezen. De CCCTB is echter enkel van toepassing op groepsmaatschappijen. De CCCTB kan dus niet als een alternatief worden gezien van het huidige systeem van exitheffingen. Een ander alternatief op Europees niveau is de invoering van een Europese vennootschapsbelasting. Met de invoering van eenzelfde vennootschapsbelasting in alle lidstaten van de EU verdwijnen als het ware de grenzen tussen de lidstaten. Een zetelverplaatsing die we op dit moment een grensoverschrijdende zetelverplaatsing noemen wordt als het ware een nationale zetelverplaatsing. Een en ander heeft tot gevolg dat de exitheffingen binnen Europa kunnen worden afgeschaft. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel is het juist terecht dat een kwestie waar alle lidstaten afzonderlijk geen goede oplossing voor lijken te kunnen vinden geregeld wordt op het hoogste niveau binnen de EU. De vrees van lidstaten dat alle belastinginkomsten in Europa achterblijven is onterecht. De inkomsten kunnen namelijk terugvloeien naar de lidstaat die beschikt over het heffingsrecht dat betrekking heeft op een bepaald gedeelte van de gerealiseerde waardevermeerderingen.

85

Hoewel het systeem van de woonplaatsgebonden compartimentering en harmonisatie van de grondslagen praktisch eenvoudiger en sneller te realiseren heeft de invoering van een Europese vennootschapsbelasting echter de voorkeur. De invoering van een Europese vennootschapsbelasting zal op de lange termijn een betere een oplossing zijn die leidt tot uniforme wijze van belastingheffing waarbij echter wel mogelijkheden bestaan om rekening te houden met de specifieke kenmerken van de diverse lidstaten.

86

Hoofdstuk 5

Conclusies en aanbevelingen

Eén van de hoofddoelen van de oprichting van de EEG was het opheffen van onderlinge handelsbelemmeringen. Om dit doel te kunnen realiseren zijn verschillende beginselen geïntroduceerd. Eén van deze beginselen is de vrijheid van vestiging van art. 49 VwEU. Deze vestigingsvrijheid is van toepassing op onderdanen van de lidstaten van de EU. Dit zijn op grond van art 54 VwEU zowel natuurlijke personen als vennootschappen. Meer specifiek wordt met vennootschappen bedoeld, vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben. De vestigingsvrijheid houdt in dat onderdanen in principe niet beperkt mogen worden wanneer zij zich op het grondgebied van een andere lidstaat willen vestigen. Dit recht wordt ook wel het primaire vestigingsrecht of incorporatie genoemd. In principe zijn ook verboden beperkingen van de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Deze vormen van vestiging wordt aangeduid als secundaire vestiging. Geconcludeerd kan worden dat op grond van art. 49 VwEU in principe zowel beperkingen van zowel primaire als secundaire vestiging niet zijn toegestaan. Het HvJ EU heeft echter meerdere arresten gewezen waarin lidstaten en onderdanen het oneens waren over de gevolgen, rechten en plichten van beide partijen bij een (voorgenomen) verplaatsing van een zetel van een vennootschap die reeds opgericht is naar het recht van een van de lidstaten van de EU. In essentie vloeien deze meningsverschillen voort uit verschillen tussen de erkenning van vennootschappen door de lidstaat van herkomst danwel de lidstaat van ontvangst. Van belang hierbij is dat een vennootschap twee zetels heeft. Te weten een statutaire zetel en een werkelijke zetel. De statutaire zetel is gevestigd op de plaats waar de vennootschap volgens haar statuten is gevestigd. De werkelijke zetel is de plaats van waaruit de vennootschap feitelijk wordt bestuurd, oftewel de hoofdvestiging of het hoofdbestuur. Vanuit fiscaal perspectief is de locatie van de werkelijke zetel bepalend voor het antwoord op de vraag welke lidstaat het heffingsrecht heeft over het belastbaar bedrag van een vennootschap. Tussen de lidstaten van de EU bestaat verschil van mening over welke zetel(s) op het grondgebied van een lidstaat gevestigd moet(en) zijn om te kunnen spreken van vennootschap naar het recht van die lidstaat. Er worden namelijk twee leren aangehangen: de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. De incorporatieleer bepaalt dat enkel de vestiging van de statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat als aanknopingspunt relevant is. Volgens deze leer is op een vennootschap dan ook het recht van toepassing van de lidstaat waar de statutaire zetel van een vennootschap is gevestigd. De leer van de werkelijke zetel daarentegen vereist zowel de vestiging van de statutaire als de werkelijke zetel op het grondgebied van een lidstaat. Als gevolg van het naast elkaar bestaan van deze leren ontstaan 87

problemen ten aanzien van de erkenning van vennootschappen door de lidstaat van herkomst danwel de lidstaat van ontvangst indien een vennootschap enkel haar statutaire zetel of haar werkelijke zetel wil verplaatsen. Het gevolg van de verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap is op grond van zowel de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer tot op zekere hoogte gelijk. Het recht dat op de vennootschap van toepassing is wijzigt namelijk indien de statutaire zetel naar een andere lidstaat wordt verplaatst. De gevolgen voor de werkelijke zetel zijn echter afhankelijk van het feit welke zetelleer de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst aanhangen. Indien de lidstaat van ontvangst de incorporatieleer aanhangt mag de werkelijke zetelleer in de lidstaat van herkomst achterblijven ongeacht of de lidstaat van herkomst de werkelijke zetelleer of de incorporatieleer aanhangt. Indien de lidstaat van ontvangst de werkelijke zetelleer aanhangt moet de werkelijke zetel verplicht mee verplaatst worden ongeacht of de lidstaat van herkomst de incorporatieleer danwel de werkelijke zetelleer aanhangt. De werkelijke zetel dient dus in bepaalde gevallen mee te verhuizen terwijl een vennootschap enkel verplaatsing van de statutaire zetel voor ogen had. De werkelijke zetel is echter vanuit fiscaal oogpunt de woonplaats van een vennootschap. Door de wijziging van de woonplaats van de vennootschap vanuit fiscaal oogpunt gaat het heffingsrecht ten aanzien van de vennootschap over op de lidstaat van ontvangst. Eén en ander heeft tot gevolg dat de lidstaat van herkomst in principe niet meer kan heffen over de stille reserves die de vennootschap heeft opgebouwd gedurende de periode dat zij op het grondgebied van de lidstaat van herkomst was gevestigd. Ten aanzien van de zetelverplaatsing heeft een juridisch beginsel dus directe gevolgen voor de fiscaliteit. Om te voorkomen dat het heffingsrecht over de ongerealiseerde waardevermeerderingen op het grondgebied van een lidstaat volledig verloren gaat in het geval van verplaatsing van de werkelijke zetel hebben meerdere lidstaten een zogeheten exitheffing geïntroduceerd. De huidige Nederlandse exitheffing vertoont grote overeenkomsten met de exitheffing zoals die was opgenomen in art. 16 Wet IB 1964 oud en is opgenomen in de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969. Art. 15c Wet VPB 1969 maakt partiële afrekening mogelijk waardoor ook afgerekend moet worden over waardevermeerderingen indien en voorzover de onderneming naar het buitenland wordt overgebracht. Art 15d Wet VPB 1969 fungeert als een vangnetbepaling indien een vennootschap niet ineens en volledig naar het buitenland wordt verplaatst. Zoals gezegd heeft een statutaire zetelverplaatsing tot gevolg dat het recht van een lidstaat van herkomst die de incorporatieleer aanhangt niet langer op de vennootschap van toepassing is. Statutaire zetelverplaatsing van een BV, zonder dat dit leidt tot liquidatie, is op dit moment enkel mogelijk op grond van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen en de Wet vrijwillige

88

zetelverplaatsing derde landen in het geval van oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare omstandigheden. Er zijn echter meerdere manieren om een wijziging van het toepasselijk recht op een vennootschap te realiseren, bijvoorbeeld door grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende omzetting. Zowel de grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende omzetting hebben in essentie eenzelfde gevolg als statutaire zetelverplaatsing. Deze vormen zijn echter om meerdere redenen niet geschikt om statutaire zetelverplaatsing eenvoudig te realiseren. Op grond van de fusierichtlijn is een grensoverschrijdende fusie mogelijk tussen rechtsvormen die onder de wetgeving van verschillende landen vallen. Bij een grensoverschrijdende fusie moeten logischerwijs minimaal twee vennootschappen partij zijn, een verdwijnende en een verkrijgende vennootschap. De vennootschap die haar statutaire zetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat dient in de beoogde lidstaat van ontvangst te beschikken over een vennootschap. Als er nog geen verkrijgende vennootschap is, dient deze eerst voor dit doel te moeten worden opgericht. Hetgeen uiterst omslachtig is. Daarnaast wordt een grensoverschrijdende fusie beheerst door de nationale wetgeving van de lidstaten waarin de verkrijgende en de verdwijnende vennootschap zijn gevestigd. Grensoverschrijdende omzetting houdt in dat bijvoorbeeld een BV zich om zou kunnen zetten in een buitenlandse rechtsvorm, niet zijnde een equivalent van de BV. Naast het feit dat het toepasselijk recht als gevolg van deze omzetting wijzigt, wijzigt ook de rechtsvorm van de vennootschap. Veel lidstaten kennen echter geen regeling voor een grensoverschrijdende omzetting. Nadelen van de grensoverschrijdende omzetting zijn de verplichte wijziging van de rechtsvorm evenals het in de wetgeving van veel lidstaten ontbreken van een regeling die grensoverschrijdende omzetting mogelijk maakt. In Nederland kennen we wel een regeling die omzetting van bijvoorbeeld een BV in een NV mogelijk maakt. Deze regeling is echter wel uitsluitend op nationale rechtsvormen van toepassing. In het arrest Sevic oordeelde het HvJ EU dat de weigering van een grensoverschrijdende juridische fusie in strijd is met de vrijheid van vestiging indien en voorzover de juridische fusie plaatsvindt tussen vennootschappen die naar nationaal recht wel met elkaar zouden kunnen fuseren. Tevens benadrukte het HvJ EU in Sevic dat grensoverschrijdende fusies, evenals overige omzettingen van vennootschappen, beantwoorden aan de behoeften van samenwerking en reorganisaties van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Mijns inziens kan op basis van de overwegingen van het HvJ EU geconcludeerd worden dat het voorbehouden van een regeling tot omzetting aan enkel nationale rechtsvormen in strijd is met de vrijheid van vestiging. Tevens heeft het HvJ EU toegestaan dat indien een lidstaat omzetting toestaat, de lidstaat van ontvangst moet toestaan dat de vennootschap haar werkelijke zetel met verandering van recht verplaatst naar de lidstaat van ontvangst. De lidstaat van herkomst mag deze verplaatsing niet belemmeren door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te eisen. 89

Secundaire vestiging, bijvoorbeeld het oprichten van een filiaal in een andere lidstaat, kan een oplossing zijn waarbij zetelverplaatsing niet nodig is. Door middel van de oprichting van een filiaal zouden feitelijk alle werkzaamheden in een andere lidstaat plaats kunnen vinden dan waar de statutaire zetel is gevestigd. Daarin is echter ook het probleem gelegen. Als de lidstaat waarin de statutaire zetel achterblijft de werkelijke zetelleer aanhangt, is volgens deze leer de werkelijke zetel niet langer in die lidstaat gelegen maar in de lidstaat waar het filiaal is opgericht. Eén en ander leidt ertoe dat de lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt de vennootschap niet langer erkent als vennootschap naar haar eigen recht. Het HvJ EU heeft meerdere arresten gewezen over de (on)verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van het niet of niet langer erkennen van vennootschappen die hun zetel wilden verplaatsen. Zo is het onder meer in strijd met de vrijheid van vestiging indien de lidstaat van ontvangst die de werkelijke zetelleer aanhangt de erkenning en inschrijving van een vennootschap weigert, geen rechtsen procesbevoegdheid aan een vennootschap toekent, eisen stelt aan de inschrijving van een vennootschap die verder gaan dan hetgeen volgens de elfde Richtlijn mag worden gevraagd voor inschrijving van een nevenvestiging en een vennootschap onderwerpt aan strengere voorschriften inzake kapitaal- en bestuurdersaansprakelijkheid dan vennootschappen opgericht naar het recht van de betreffende lidstaat. Het HvJ EU heeft de reikwijdte van de werkelijke zetelleer enerzijds ingeperkt door uitgangspunten die aan deze leer ten grondslag liggen in de arresten Centros, Überseering en Inspire Art in strijd te achtten met de vrijheid van vestiging. Anderzijds blijkt er ook nog wel degelijk toekomst te bestaan voor de werkelijke zetelleer aangezien het niet in strijd is met de vrijheid van vestiging indien de lidstaat van oprichting een vennootschap weigert haar werkelijke zetel te verplaatsen met behoud van de status van vennootschap naar het recht van de lidstaat van oprichting. Er is daarentegen wel sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging indien de lidstaat van oprichting een vennootschap belet haar zetel te verplaatsen met verandering van recht. Ik ben van mening dat de toepassing van de werkelijke zetelleer leidt tot belemmeringen van de vrijheid van vestiging. De uitspraak van het HvJ EU in Cartesio leidt er namelijk toe dat lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen kunnen beslissen over het voortbestaan van een vennootschap en de voorwaarden waarop een vennootschap kan blijven voortbestaan. Het is echter niet aan het HvJ EU de werkelijke zetelleer ten gunste van de incorporatieleer af te schaffen aangezien zij dan buiten haar bevoegdheden zou treden. De vrijheid van vestiging stelt namelijk de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging aan elkaar gelijk als aanknopingspunt. Aan te bevelen is dan ook de tekst van art. 54 VwEU dusdanig te wijzigen dat enkel de statutaire zetel als aanknopingspunt geldt. Meer specifiek zou naar mijn mening in alle landen van de EU de incorporatieleer dienen te gelden aangezien de werkelijke zetelleer in strijd is met het recht op de vrijheid van vestiging. Indien alle lidstaten de incorporatieleer toepassen, heeft de verplaatsing van de statutaire zetel ook geen wijziging van de 90

heffingsrechten tot gevolg. Als men enkel de statutaire zetel wil verplaatsen kan de werkelijke zetel van de vennootschap namelijk wel in de lidstaat van vestiging achterblijven. Er is dan als gevolg geen afrekenmoment over de stille reserves in de vennootschap aangezien de vennootschap enkel haar statutaire zetel wil verplaatsen. De incorporatieleer is dus zowel vanuit juridisch als fiscaal oogpunt minder belemmerend voor de vrijheid van vestiging dan de toepassing van de werkelijke zetelleer. Statutaire zetelverplaatsing van een BV naar een andere lidstaat zonder dat deze vennootschap eerst in Nederland wordt geliquideerd en in de lidstaat van ontvangst opnieuw moet worden opgericht is volgens de huidige stand van het recht niet mogelijk. Deze uiterst omslachtige wijze is naar mijn mening ook onnodig belemmerend. De expertgroep die onderzoek heeft gedaan naar de vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht raadde aan regelingen op te nemen die het mogelijk maken dat BV’s grensoverschrijdend kunnen fuseren of splitsen, zich kunnen omzetten in een buitenlandse rechtsvorm of de statutaire zetel naar het buitenland kunnen verplaatsen. Opmerkelijk en kwalijk is dan ook dat voor dergelijke regelingen geen enkele plaats is gebleken in de voorlopig laatste wijziging in de modernisering van het Nederlandse ondernemingsrecht. Op Europees niveau zou de SE een mogelijkheid zijn om de statutaire zetel van een BV te kunnen verplaatsen. De betreffende vennootschap moet dan echter eerst, op grond van de omzettingsregeling van art. 2:18 BW, worden omgezet in een NV. Na een periode van twee jaren kan deze NV zich omzetten in een SE. De SE kan vervolgens na weer een periode van twee jaren worden omgezet in een naamloze vennootschap naar het recht van de lidstaat van ontvangst. Vervolgens kan de naamloze vennootschap, indien het toepasselijke recht dit toestaat, om worden gezet in een besloten vennootschap naar het recht van de lidstaat van ontvangst. Deze uiterst omslachtige wijze die minimaal vier jaren in beslag neemt nodigt niet bepaald uit tot gebruik voor statutaire zetelverplaatsing. Daarnaast dienen de werkelijke zetel en de statutaire zetel van een SE in dezelfde lidstaat te zijn gelegen dus de werkelijke zetel moet ook verplicht verplaatst worden naar de lidstaat van ontvangst. De SPE zou een betere manier kunnen zijn om de statutaire zetel van een BV te verplaatsen. De werkelijke zetel van een SPE hoeft namelijk, op grond van het SPE-statuut, niet in dezelfde lidstaat te zijn gelegen als de statutaire zetel. De lidstaten hebben echter nog geen overeenstemming bereikt over het SPE-statuut, waarvan de eerste versie dateert van 25 juni 2008. Het belangrijkste twistpunt, naast de werknemersmedezeggenschap, is namelijk de vestigingsplaats van de werkelijke en statutaire zetel van een SPE. Of de SPE daadwerkelijk ingevoerd zal worden en wat de regeling ten aanzien van de vestiging van de zetels van de SPE zal zijn is derhalve op dit moment echter zeer onzeker. De invoering van een richtlijn betreffende de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing was in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU in Cartesio uitgesteld. Bijna drie jaren na het de uitspraak 91

van het HvJ EU in Cartesio zijn de werkzaamheden aan deze richtlijn nog niet hervat. Mijns inziens moet er met een gemeenschappelijk visie gekeken worden naar zetelverplaatsing binnen Europa. Wil Europa de concurrerende economie worden die men zegt voor ogen te hebben dan zouden lidstaten meer moeten samenwerken in plaats van elkaar tegenwerken. Belemmering van zetelverplaatsing van vennootschappen van andere lidstaten is mijns inziens bij uitstek een vorm van tegenwerking. Het is dan ook aan te bevelen dat er een regeling betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing komt, die zowel voorschriften geeft voor statutaire zetelverplaatsing als verplaatsing van de werkelijke zetel. Deze regeling zou in de vorm van een richtlijn kunnen worden gegoten zoals oorspronkelijk het idee was. Echter zou een verordening mijns inziens meer recht doen aan de rechtszekerheid van de gevolgen van en de wijze waarop grensoverschrijdende zetelverplaatsing plaats dient te vinden aangezien deze op eenzelfde wijze rechtstreeks toepasbaar is in de 27 lidstaten van de EU. In een regeling betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing moet naar mijn mening bijzondere aandacht worden besteedt aan de positie van crediteuren en minderheidsaandeelhouders. Crediteuren hebben namelijk in het geheel geen zeggenschap in het besluit tot zetelverplaatsing van een vennootschap waarop zij een vordering hebben. Door zetelverplaatsing wordt het mogelijk moeilijker voor deze partijen om hun rechte jegens (een inmiddels verplaatste vennootschap) te effectueren. Voor crediteuren zou in een richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing een verzetregeling opgenomen moeten worden. Crediteuren kunnen dan namelijk in verzet komen tegen een openbaargemaakt verplaatsingsvoorstel onder vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De vennootschap (debiteur) moet daarop, op straffe van gegrondverklaring van een verzet, zekerheid stellen of op een andere wijze waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Minderheidsaandeelhouders die tegen een besluit tot zetelverplaatsing van de vennootschap waarin zij een

belang

hebben

gestemd

verkeren

in

een

zwakke

positie

ten

opzichte

van

meerderheidsaandeelhouders die een besluit tot zetelverplaatsing kunnen afdwingen. Naar mijn mening zou een aandeelhouder die tegen een besluit tot zetelverplaatsing heeft gestemd, overeenkomstig de regeling van een grensoverschrijdende fusie, een verzoek tot schadeloosstelling moeten kunnen indienen. Het HvJ EU heeft, naast arresten over de juridische gevolgen van zetelverplaatsing, ook arresten gewezen over de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van exitheffingen die door verschillende lidstaten aan natuurlijke personen zijn opgelegd. Op grond van de arresten de Lasteyrie en N. kunnen als belemmering van de vrijheid van vestiging onder meer worden gezien het verschil in behandeling van nationale en grensoverschrijdende gevallen, het opleggen van een exitheffing waarbij geen automatisch uitstel van betaling wordt verleend, het verbinden van de voorwaarde tot

92

zekerheidsstelling aan het verlenen van uitstel en geen rekening houden met mogelijke latere waardeverliezen. Ten aanzien van vennootschappen geldt dat lidstaten in principe zelf mogen bepalen of zij een vennootschap toestaan haar werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid te verplaatsen. Indien een lidstaat dit echter toestaat mag zij geen belemmeringen opwerpen die in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. De systematiek van de exitheffingen die aan natuurlijk personen werden opgelegd en aanleiding zijn geweest tot de arresten de Lasteyrie en N. vertonen grote overeenkomsten met de exitheffingen die aan ondernemingen worden opgelegd. De EC is naar aanleiding van de arresten de Lasteyrie en N. infractieprocedures gestart tegen diverse lidstaten om hen te bewegen hun wetgeving ten aanzien van het opleggen van exitheffingen aan te passen. De EC wijst in haar verzoek niet op het feit dat met latere waardeverliezen geen rekening gehouden worden. Dit is echter waarschijnlijk omdat de EC de grootste inbreuken eerst wil aanpakken. Te weten onmiddellijke afrekening zonder uitstel van betaling over de ongerealiseerde stille reserves in de vennootschap op het moment van emigratie. Onder andere Nederland heeft aan het verzoek van de EC geen gehoor gegeven. De staatssecretaris is namelijk op grond van het arrest Daily Mail van mening dat exitheffingen niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Dit arrest wordt mijns inziens echter onterecht als rechtvaardiging van het Nederlandse systeem van exitheffingen gebruikt. Het Britse systeem stelde namelijk een exitheffing als voorwaarde alvorens toestemming werd gegeven voor de verplaatsing van de werkelijke zetel van Daily Mail. Daily Mail weigerde echter aan deze voorwaarde te voldoen waardoor er geenszins sprake was van een uitoefening van het recht op vestiging. Er was dus geen sprake van een vestigingshandeling. Daily Mail kon dus ook geen beroep doen op de vrijheid van vestiging. Met als gevolg dat de Britse exitheffing niet is getoetst aan de vrijheid van vestiging. Het Hof Amsterdam heeft prejudiciële vragen gesteld over de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van de voorloper van de huidige exitheffing van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969, te weten art. 16 Wet IB 1964. Op grond van de arresten Daily Mail, de Lasteyrie en N. kunnen conclusies worden getrokken vooruitlopend op de wijze waarop het HvJ EU antwoord zal geven op de prejudiciële vragen die het Hof Amsterdam aan het HvJ EU heeft voorgelegd. Naar verwachting zal het HvJ EU verklaren dat een systeem, zoals het Nederlandse, van belasting over waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van de lidstaat naar het buitenland niet verenigbaar is met de vrijheid van vestiging. Overwegende dat, geen uitstel van betaling wordt verleend en niet (volledig) rekening wordt gehouden met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en welke niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst. 93

Geconcludeerd is dat het Nederlandse systeem van exitheffingen zeer waarschijnlijk in strijd is met de vrijheid van vestiging. Er zijn echter diverse mogelijke alternatieven. Deze alternatieven hebben een verschillend karakter. Zo zijn er variaties op het bestaande systeem mogelijk. Als alternatieven kan gedacht worden aan: een systeem van woonplaatsgebonden compartimentering, het verlenen van onvoorwaardelijk uitstel en onmiddellijke betaling op verzoek,

de invoering van

een

vermogensaanwasbelasting en zetelverplaatsing door middel van een SE. Ook hervormingen op Europees niveau, zoals de CCCTB en een Europese winstbelasting zijn mogelijke alternatieven. Het systeem van woonplaatsgebonden compartimentering en het verlenen van onvoorwaardelijk uitstel en onmiddellijke betaling op verzoek vertonen grote overeenkomsten. Beide alternatieven pleiten ervoor op het moment van emigratie vast te leggen wat het inkomen is waarover de lidstaat van vertrek het heffingsrecht behoudt. Eén en ander kan worden vastgelegd door middel van een beschikking of het doen van aangifte door de belastingplichtige. Een beschikking geniet mijns inziens de voorkeur aangezien dit minder belemmerend is voor de belastingplichtige. Het systeem van woonplaatsgebonden compartimentering besteedt echter geen aandacht aan waarderingsverschillen tussen de lidstaat van vertrek en de lidstaat van ontvangst. Aan te bevelen is dat de lidstaat van ontvangst de marktwaarde die de lidstaat van vertrek op het moment van emigratie aan de over te dragen

activa

toekent

overneemt

als

beginwaarde

voor

zijn

eigen

heffingsrecht.

Een

vermogensaanwasbelasting rekent zowel feitelijk gerealiseerde inkomsten als ongerealiseerde voordelen tot het inkomen. De waardestijging van bijvoorbeeld goodwill en stille reserves kan jaarlijks worden belast waardoor er geen bulkinkomen ontstaat op het moment van emigratie. Een nadeel van dit alternatief is echter dat de vermogensaanwasmethode geen recht doet aan de beginselen van goedkoopmansgebruik, te weten het realisatie- en het voorzichtigheidsbeginsel. Zetelverplaatsing door middel van een SE is, zoals eerder besproken, vanuit juridisch oogpunt zeer tijdrovend. Vanuit fiscaal oogpunt zou de SE mogelijk een alternatief bieden voor het systeem van exitheffingen. Een SE zou de Nederlandse exitheffing als zijnde een Europese vennootschap namelijk kunnen omzeilen. Een Nederlandse SE wordt echter beheerst door

Nederlands belastingrecht

aangezien de SE-verordening geen voorschriften geeft voor de fiscale behandeling van een SE. Op een Nederlandse SE is als gevolg de Wet VPB 1969 van toepassing en daarmee ook het Nederlandse systeem van exitheffingen. Op nationaal niveau zou een systeem van woonplaatsgebonden compartimentering en harmonisatie van de heffingsgrondslag het beste alternatief zijn voor het huidige systeem van exitheffingen. Dit systeem doet namelijk recht aan het verschil tussen nationale en grensoverschrijdende zetelverplaatsing en houdt rekening met het fiscale territorialiteitsbeginsel. Tevens ontstaat er door middel van het vastleggen van het inkomen waarover de lidstaat van vertrek een heffingsrecht behoudt geen belastingschuld, en is er geen sprake van een ongerechtvaardigde belemmering van de vrijheid 94

van vestiging. Van belang is wel dat, op grond van het arrest Marks & Spencer, na het moment van emigratie geleden verliezen in aanmerking kunnen worden genomen. Indien de lidstaat van ontvangst geen rekening houdt met deze verliezen dan moet de lidstaat van herkomst deze verplichting op zich nemen. Recentelijk is een voorstel voor de invoering van de CCCTB geïntroduceerd. Deze gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag biedt echter geen oplossing voor het huidige systeem van exitheffingen. In het voorstel is wel opgenomen dat een verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap niet leidt tot winsten of verliezen. De CCCTB is echter enkel van toepassing op belastingplichtigen die tot een groep behoren. De introductie van een Europese winstbelasting is een ander alternatief op Europees niveau als oplossing voor de huidige problematiek rond exitheffingen. De exitheffingen zijn ontstaan vanuit een protectionistische gedachte, namelijk het willen behouden van een heffingsrecht op ongerealiseerde waardevermeerderingen op het moment van emigratie over de grenzen van een lidstaat naar een andere lidstaat. Door de invoering van een Europese winstbelasting worden de landsgrenzen van de lidstaten als het ware opgeheven. Als er binnen Europa geen grenzen meer zijn, kunnen de huidige exitheffingen in alle lidstaten worden losgelaten, ten aanzien van zetelverplaatsingen binnen Europa. Veel gehoorde bezwaren zijn de vrees dat de belastinginkomsten, die door een Europese belastingautoriteit geïnd zullen worden, op Europees niveau achter blijven. Deze inkomsten kunnen echter terugvloeien naar de lidstaat die beschikt over het heffingsrecht over een bepaald deel van de gerealiseerde waardevermeerderingen. Er zullen naar alle waarschijnlijkheid lidstaten zijn die betogen dat een Europese winstbelasting een te grote inbreuk op hen soevereiniteit zal zijn en een Europese winstbelasting met een beroep op het subsidiariteitsbeginsel afwijzen. Met een beroep op het subsidiariteitsbeginsel kan de invoering van een Europese winstbelasting echter juist beargumenteerd worden. De EU bij uitstek zou beter in staat zijn een oplossing te introduceren voor een probleem waar alle 27 lidstaten afzonderlijk mee te maken hebben. Mijns inziens is de afschaffing van de werkelijke zetelleer in combinatie met de invoering van een Europese vennootschapsbelasting de invoering van een verordening betreffende grensoverschrijdende verplaatsing van zowel de werkelijke als de statutaire zetel de beste manier om de geconstateerde belemmeringen van de vrijheid van vestiging zowel uit fiscaal als juridisch perspectief weg te nemen.

95

Literatuurlijst Bellingwout 1996 J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen. Privaatrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten, Deventer: Kluwer 1996. Bellingwout 2009 J.W. Bellingwout, ‘Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail, Weekblad voor Fiscaal Recht, (138) 2009, p. 217-226. Boschma en Schutte-Veenstra 2008 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: het voorstel voor een SPE-statuut’, Tijdschrift Ondernemingsrecht (180) 2008, p. 602-610. Van den Braak 2009 S.M. van den Braak,’Transferring the Registered Office,’ in: D.F.F.M. Zaman e.a. (red.), The European Private Company (SPE); A critical Analysis of the EU Draft Statute, Antwerpen: Intersentia 2009, p. 175-196. Van den Braak 2007 S.M. van den Braak, ‘Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen’, Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie (138) 2007, p. 688-692. Van den Braak 2010 S.M. van den Braak, ‘The European Private Company, its shareholders and its creditors’, Utrecht Law Review vol. 6 nr. 1 2010, p. 1-21. Van den Braak en Lennarts 2006 S.M. van den Braak en M.L. Lennarts, 'Voorstellen tot herziening van het Duitse GmbH-recht: het MoMiG', Ondernemingsrecht 2006 203, p. 633-638. Van Daelen en Huybens 2010 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2010 nr. 4, p.99-117.

96

Van den Dool 2009 R.P. van den Dool, ‘Belastingheffing over kapitaalinkomen: naar een VAB met VWB-optie’, MKBadviseur maart 2009 p. 25-30. Dorresteijn en Verkerk 2009 A.F.M. Dorresteijn en F. Verkerk, ‘Nakaarten over Cartesio. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting.’, Onderneming en Financiering (17) 2 2009, p. 55-68. Essers e.a. 2009 P.H.J. Essers, Met Recht, Alpen aan den Rijn / Deventer: Kluwer 2009. Van der Geld 2009 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009. De Graaf, Kavelaars en Stevens 2009 A.C.G.A.C. de Graaf, P. Kavelaars en A.J.A. Stevens, Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009. Van Hees 2009 R.B. van Hees, ‘Het Cartesio-arrest en re-incorporatie binnen de Europese Unie’, Vennootschap & Onderneming 2009-1, p. 5-8. De Jong en Verbrugh 2011 B.J. de Jong en M.A. Verbrugh, ‘De toekomst van het Europese ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011.321 Kemmeren 2005 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Nederlandse exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend alternatief is denkbaar’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2005 vol 134 nr 6650, p. 1613-1628. Kemmeren 2009 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Internationale zetelverplaatsing: exemplarisch voor de wisselwerking tussen ondernemingsrecht en belastingrecht’, in: P.H.J. Essers e.a. (red), Met Recht, Alphen aan den Rijn/Deventer: Kluwer 2009, p. 233-244. 321

Betreft een digitale versie, publicatie volgt op 22 augustus 2011. Als gevolg zijn verdere publicatiegegevens

nog niet beschikbaar.

97

Koerts 2009 M. Koerts, ‘Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2009 vol 138 nr. 6810, p.529- 537. Lombardo 2009 S. Lombardo, ‘Regulatory Competition in Company Law in the European Union after Cartesio’, European Business Organization Law Review (10) 2009, p. 627-648. Marres 2011 O.C.R. Marres, ‘Exit heffing?’, Nationaal Tijdschrift voor Fiscaal Recht Beschouwingen 2011, p. 2025. Van Raad 2007 C. van Raad, Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007. Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Annotaties Sevic: grensoverschrijdende fusie binnen de EU’, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006 nr. 9 p.628634. Rammeloo 2009 S.F.G. Rammeloo, ‘Vrij verkeer van rechtspersonen in Europa: een stap achterwaarts?’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2009-3, p. 67-73. Rammeloo 2008 S.F.G. Rammeloo, ‘The 14th EC Company Law Directive on the Cross-Border Transfer of the Registered Office of Limited Liabiliaty Companies – Now or Never?’, Maastricht Journal of European & Comparative Law 2008 vol. 15 nr. 3, p. 359-394. Rapport expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht 2004 Rapport van de expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken), Den Haag 6 mei 2004.

98

Rijkers en van Vijfeijken 2010 A.C. Rijkers en I.J.F.A. van Vijfeijken, ‘Fiscaliteit en vermogensvorming in een inkomstenbelasting‘ (Opinie in Studiecommissie Belastingstelsel, "Continuïteit en Vernieuwing". Een visie op het belastingstelsel) Rovers 2006 J.M. Rovers, ‘Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en de SE-verordening: nog een beetje toekomst voor de werkelijke zetelleer?’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2006, p.49-54. Van Schilfgaarde en Winter 2006 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006. Van der Sangen 2006 G.J.H. van der Sangen, ‘Grenzenloze mobiliteit van ondernemingen na het Sevic-arrest’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2006, p. 178-186. Schutte-Veenstra 2010 J.N. Schutte-Veenstra, ‘Grensoverschrijdende fusie: rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht’, Ondernemingsrecht 2010, p. 413-424. Schutte-Veenstra 2008 J.N. Schutte-Veenstra,‘Afstel EG-richtlijn betreffende grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing’, Ondernemingsrecht (10) 2008, p. 120-123. Seibert 2007 U. Seibert, ‘Close corporations – Reforming Private Company Law: European and International Perspectives’, European Business Organization Law Review 2007, p. 83-92. Steffens 2004 Steffens, L.F.A., ‘Strijd tussen de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel : de vrijheid van vestiging in Europa volgens het Hof van Justitie’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2004 nr. 1, p.46-53. Van Sprundel 2011 D.E. van Sprundel, ‘Emigratieheffingen in de winstsfeer: de stand van zaken’, MKB-adviseur 2011/4, p. 15-19.

99

Van de Streek 2008 J.L. van de Streek, Omzetting van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008. Terra en Wattel 2008 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2008. Van Veen 2009 W.J.M. van Veen, ‘Nu ook grensoverschrijdende zetelverplaatsing … dankzij het Europese Hof van Justitie’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009-1, p. 22-27. Vlas 2009 P. Vlas, Rechtspersnonen, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009. Vlas 2009 P. Vlas, ‘Mobiliteit van vennootschappen: worsteling met zetels’, in: P.H.J. Essers e.a. (red), Met Recht, Alphen aan den Rijn/Deventer: Kluwer 2009, p. 531-541. Vossestein 2009 G.-J. Vossestein, ‘Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting van vennootschappen’, NTER 2009 nr. 5, p. 184-190. Vossestein 2008 G.-J. Vossestein, ‘Transfer of the registered office The European Commission’s decision not to submit a proposal for a Directive’, Utrecht Law Review 2008 vol. 4 nr. 1, p. 53-65. Wattel 2009 P.J. Wattel, ‘Exit exitheffing?’, Nederlands Juristenblad 2009, p. 663. Weber 2004 D.M. Weber, ‘VPB 2007. Opruimen van EG-rechtelijke knelpunten’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2004 vol. 133 nr. 6591, p. 1251-1273. Wymeersch 2003 E. Wymeersch, ‘The transfer of the company’s seat in European Company Law’, Common market law review 2003 vol. 40 nr. 3, p. 661-695.

100

Zaman e.a. 2009 D.F.F.M. Zaman, The European Private Company (SPE); A critical Analysis of the EU Draft Statute, Antwerpen: Intersentia 2009. Zilinsky 2009 M. Zilinsky, ‘Cartesio: zetelverplaatsing en de vrijheid van vestiging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2009, p. 153-154.

101

Jurisprudentielijst Hof van Justitie van de Europese Unie: HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87, Jur. 1988, p.5483. HvJ EU 31 maart 1993, zaak C-19/92, Jur. 1993, p. I-1663. HvJ EU 30 november 1995, zaak C-55/94, Jur. 1995, p. I-04165. HvJ EU 9 maart 1999, zaak C212/97, Jur. 1999, p. I-1459. HvJ EU 5 november 2002, zaak C-208/00, Jur 2002, p. I-9919. HvJ EU 30 september 2003, zaak C-176/01, Jur. 2003, p. I-10155. HvJ EU 11 maart 2004, zaak nr. C-9/02, Jur. 2004, p. I-02409. HvJ EU 13 december 2005, zaak C-411/03, Jur. 2005, p. I-10805. HvJ EU 13 december 2005, zaak C-466/03, Jur. 2005, p. I-10837. HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04, Jur. 2006, p. I-07409. HvJ EU 16 december 2008, zaak C-210/06, Jur. 2008, p. I-09641. Conclusie A-G M. Poiares Maduro van 22 mei 2008, zaak C-210/06. Hoge Raad HR 29 juni 1988, BNB 1988/331 HR 23 september 1992, BNB 1993/193. HR 26 augustus 1998, BNB 1998/350. HR 15 november 2000, BNB 2001/99. Hof Amsterdam Hof Amsterdam, 15 juli 2010, V-N 2010 35.6.

102