Het grondrecht op privacy, de afbakening van de privé-sfeer en publieke sfeer en de maatschappelijke allocatie van bestaansmiddelen

Het grondrecht op privacy, de afbakening van de privé-sfeer en publieke sfeer en de maatschappelijke allocatie van bestaansmiddelen Harry WILLEKENS Doctor in de rechten Wetenschappelijk navorser aan het European University Institute San Domenico di Fiesole

INHOUD 1. Inleiding 2. De relatie tussen het grondrecht op privacy en de materiële condities voor de uitoefening ervan 3. Het grondrecht op privacy en de maatschappelijke verdeling van bestaansmiddelen 4. Consequenties voor het onderscheid tussen privé-sfeer en publieke sfeer, het grondrecht op privacy en de theorie der grondrechten

1.

en de materiële ijke verdeling van -sfeer en publieke èr grondrechten

Inleiding

Privacy wordt vrijwel universeel - en zonder uitzondering in de landen die tot de kern van de kapitalistische wereldeconomie kunnen worden gerekend (Noord-Amerika, West-Europa, Japan) - erkend als een fundamenteel rechtsgoed. Dit rechtsgoed wordt beschermd door art. 8 Europees Verdrag Rechten van de Mens (hierna: E.V.R.M.) en art. 17 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. In sommige nationale rechtsstelsels wordt privacy ook los van de internationale rechtsbescherming als een grondrecht beschouwd. Dit geldt o.m. voor het Westduitse recht, waarin uit het recht op menselijke zelfontplooiing (art. 2 GG) afgeleid wordt dat iéder méns móet kunnen beschikken over een intieme levenssfeer waarin noch de overheid noch andere particulieren zonder instemming van dé gröndrechtstitularis mogen binnendringen, en voor het Amerikaanse recht, waarin, op onduidelijke gronden, in de Grondwet één recht op privacy "ontdekt" is (1). In de Angelsaksische rechtssfeer wérd het récht op privacy trouwens, reeds lang voor het als grondrecht erkend- wérd,' beschouwd als een algemeen rechtsbeginsel dat de concrete rechtsverhoudingen doordesemt (2); elke inbreuk op dit rechtsbeginsel moest als een onrechtmatige daad worden beschouwd (3). Het grondrecht óp privacy verleent de burger de mogelijkheid om, zonder inmenging van de overheid of enige (ongewenste) particulier, eeii eigen lévenssféer te ontwikkelen. Tot die levenssfeer worden geacht alle activiteiten te behoren, die hetzij alleen de gröndrechtstitularis zélf, hetzij zijn relaties met toestemmende derden betreffen. Zo kunnen o.m. tot de privacy worden gerekend: dé beschikking over het eigen lichaam; de seksuele relatiés met toestemmendé dérden; de mogelijkheid zich af te zonderen van anderen en van waarneming door anderen; in het algemeen het gedrag in de beslotenheid van de eigen woning, voor zovér anderen niet gedwongen wprdeh aari dit gedrag deel te nemen; de niet algemeen bekende informatie over een persoon. Het is niet klaar welk gemeenschappelijk element (met uitzondering van het woord "privacy") deze verschillende inhouden onder eenzelfde noemer brengt; uit de literatuur blijkt dat geen enkele definitie alle in de rechtspraktijk ónder dé hoofding "privacy" samengebrachté specifieke rechtsgoederen omvat (4). Duidelijk is echter Wél dat het concept slechts kan bestaan door éen contrast met de publieke sfeer. Nu zijn ér twee mogelijke ideaaltypes van afbakening van-pübliéke en privé-sfeer: men kan voorhouden dat sommige activiteiten'uit liun' aard in de beslotenheid van het persoonlijke leven plaatsvinden,terwijlandereuit hun aard op hét publieke forum komen (in wélk geval de inhoud van het concept "privacy" voorafgegeven is aan de normatieve órde); of men kan stellen dat er 49

activiteiten zijn waar de overheid en ongewenste derden zich behoren buiten te houden en andere waarvoor dit verbod niet geldt (in welk geval de inhoud van de privacy geconstitueerd wordt door de normatieve orde) (5). In de rechtspraktijk vindt men beide types terug Wanneer de Europese mensenrechteninstanties de beleving van de seksualiteit - voor zover zij, afgezonderd van anderen, plaatsgrijpt tussen toestemmende personen - als evident tot de kern van het privé-leven behorend beschouwen (6), dan. leiden zij de inhoud van de privacy af uit het wezen van een menselijke activiteit. Wanneer het Westduitse Bundesverfassungsgericht daarentegen de strafbaarheid van homoseksuele omgang verenigbaar acht met art. 2 GG omdat handelingen die niet stroken met de zedenwet niet onder dè bescherming van het grondrecht vallen (7), dan wordt de inhoud van de privacy manifest niet door de aard van de activiteiten, maar wel door hun normatieve status bepaald. Beide types van afbakening van publieke en privé-sfeer zijn voor kritiek vatbaar. De kritiek op het tweede type is het meest indringend: wanneer de inhoud van de privacy; bepaald wordt door de maatschappelijke goed-r of afkeuring van gegeven activiteiten, dan is het_mogelijk de inhoud van het grondrecht tot niets te herleiden Zelfs indien: de gevolgde werkwijze echter niet dit radicale resultaat lil ^ ?? U ^ i n S t r i j d k o m e n m e t de basisfilosofie van de grondrechten. De grondrechten worden geacht een sfeer te 0 6 P e r S ° 0 I l ! i j k h e i d 0 P e i g e n w « z e t o t ontwikkeling ^ ^ ^ J p m e n . . AWaniieer nu het toepassingsgebied van het grondrecht W ° . r d t u d 0 0 r d e geldende morele opvattingen, dan kan h n t J f conformist het grondrecht onbekommerd uitoefenen; maar ^ ^ e e f V y o p r de; "ontplooiing" van zijn "persoonlijkheid», de grondrechten helemaal niet nodig!

_ j D ® empirische afbakening van publieke en privé-sfeer is niet ^derhevig aan deze^kritiek. Problematisch vanuit deze benadering ^ L K e , r f j k C ï h ° e f t e a I S u i ^ n g s p u n t neemt, is echter wel df r e ï t i e f is n a a r W f h H, i ï t 6, ^ en ruimte: gebeurtenissen als de seksuele beleving, het eten, de defecatie of het stervensproces, waarvoor mensen zich in sommige culturen strikt afzonderen van anderen, vinden in andere culturen plaats in aanwezigheid van CnZ - N u i s d a t °P zichzelf nog niet zo'n S ^ f v ; moeilijkheid. Menselijke behoeften zijn permanent in ontwikkelingdftt neemt echter met weg dat sommige behoeften, in gegeven ruim~ ^c^dii^nsies, essentieel kunnen zijn. Daaraan wordt niets veranderd doordat zij vroeger of in andere hedendaagse maatschappijen niet essentieel waren of zijn: Dit relatieve karakter wordt echter geproblematiseerd door de vooropgestelde universaliteit van het grondrecht-Indien, het grondrecht in vrijwel alle hedendaagse maatschappijen geldt en toepasselijk is op alle relaties die in contact komen met de rechtssfeer waarin dit grondrecht geldt - ook wanneer deze relaties-gegroeid zijn in een van die zeldzame geïsoleerde

50

lerden zich bert niet geldt (in wordt door de ien beide types de beleving van tnderen, plaatsot de , kern van i zij de inhoud activiteit. Wantegen de strafmet art. 2 GG, t niet onder de : de inhoud van siten, .maar wel -sfeer zijn voor t meest indrinwordt door de iviteiten, dan is s te herleiden, idicale resultaat ie basisfilosofie it een sfeer te >t ontwikkeling het grondrecht ingen, dan kan tóefenen; maar sid-; de grond-

M

maatschappijen die het grondrèchtenvertoog nog niet kennen (of, meer waarschijnlijk, in een subcultuur waarin de met het grondrecht corresponderende behoefte niet bestaat) -, dan moet het ook in al deze maatschappijen principieel dezelfde betekenis hebben: zou het verschillende betekenissen hebben, dan zou niet hetzelfde grondrecht in al deze maatschappijen toepasselijk zijn. Dit impliceert niet dat het grondrecht in alle rechtsstelsels even verstrekkende consequenties moet hebben; er kunnen immers op legitieme wijze beperkingen aan de uitoefening van het recht op privacy worden aangebracht (zie b.v. art. 8 par. 2 E.V.R.M.), die niet in alle landen even verreikend hóeven te zijn. Het impliceert echter wel dat het toepassingsgebied van het recht op privacy in al deze rechtsstelsels identiek moet zijn. Dat nu lijkt niet verzoenbaar te zijn met de relativiteit en evolutiviteit der menselijke behoeften. Deze beschouwingen zouden het uitgangspunt kunnen vormen voor een filosofische en juridische herdefiniëring van de begrippen "privacy" en "recht op privacy". Dat is echter niet de bedoeling van deze bijdrage. Ik wil mij ertoe beperken, uitgaande van het recht op privacy zoals het thans in doctrine en rechtspraktijk functioneert, te onderzoeken onder welke condities dit recht kan worden gerealiseerd; dit onderzoek zal blijken te leiden tot een verdere problematisering van het grondrecht en zal ons terugbrengen tot de vraag naar de afbakening van publieke en privé-sfeer.

é-sfeer is riiet >ze benadering, echter wel dat gebeurtenissen ït stervensproikl afzöntiereri twezigheid van .nog niet. zo'n .ontwikkeling; gegeven rüimin wordt niets ;se maatschapter wordt echr a|iteit yan.het ndaagse maatiie. in contact • ook wanneer ie geïsoleerde 51

2. De relatie tussen het grondrecht op privacy en de materiële condities voor dè uitoefening ervan De concrete uitoefening van het recht op privacy veronderstelt dat aan zekere materiële condities voldaan is. Enkele illustraties kunnen dit verduidelijken: 1. De mogelijkheid zich af te zonderen van onbescheiden waarnemingen veronderstelt dat men het recht heeft te vertoeven op een plaats^ die deze waarneming in beginsel uitsluit. Aangezien het recht op privacy continu moet kunnen worden uitgeoefend, moet dit recht "ergens te kunnen vertoeven" een permanent woonrecht zijn. Dit recht moet bovendien garanties inzake de kwaliteit van het wonen inhouden; vermits het recht op privacy het recht inhoudt intieme relaties met anderen tot stand te brengen en te ontwikkelen, moet de woning geschikt zijn om mensen te ontvangen op een wijze die in overeenstemming is met de maatschappelijk geldende gebruiken, verwachtingen inzake comfort enz. 8 Een dergelijk universeel woonrecht - beantwoordend aan de universaliteit van het grondrecht op privacy -> bestaat thans niet. De burgers worden geacht zich woongelegenheid aan te schaffen op de markt, in de regel hetzij door een woning te kopen, hetzij door er een te huren. Op deze regel bestaan weliswaar "correcties" (de inhoud van de huurovereenkomst is niet geheel vrij; in de sociale huursector wordt tot op zekere hoogte rekening gehouden met de behoeften van de huurders en wordt de huurprijs in zekére mate aan hun draagkracht aangepast (9); art 57 O.C.M.W.-wet legt hét O.C.M.W. op de personen en gezinnen de dienstverlening te verzekeren waartoe de gemeenschap gehouden is, hetgeen de garantie van een universeel woonrecht zou kunnen verstrekken, maar er in feite in het beste geval slechts toe strekt de allerergste nood te lenigen), maar deze "correcties" creëren nog geen algemeen woonrecht. Op de meest spectaculaire wijze komt dit tot uiting in de wetgeving op de landloperij. Zóu er een algemeen woonrecht, voorwaarde voor de universele "ifoeCefling van het grondrecht op privacy, bestaan, dan zou dit op zijn minst impliceren dat aan de personen, die geen woning hebben en ook niet over de middelen beschikken om er zich een te verschaffen, een woning ter beschikking zou worden gesteld. Deze personen worden echter, zondér enig misdrijf gepleegd of beraamd te hebben, krachtens W. 27 november 1891 tot beteugeling van.de landloperij en de bedelarij (B.S., 3 december 1891) van hun vrijheid beroofd: In dat geval wordt hun weliswaar, onder staatsdwang, een van de materiële condities voor de uitoefening van het recht op privacy ter beschikking gesteld, maar zij worden tevens onderworpen aan een regime dat de uitoefening van het grondrecht in sterke mate beperkt. De band tussen woonrecht en recht op privacy wordt dus

52

en de materiële veronderstelt dat illustraties kunnen ^scheiden waarnevertoeven op een ingezien het recht nd, moet dit recht >onrecht zijn. Dit it van het wonen t inhoudt intieme ontwikkelen, moet p een wijze die in ie gebruikenj ververseel woonrecht rondrecht op pritcht zich woongeel hetzij door een deze regel bestaan ireenkomst is niet op zekere hoogte 'ders en wordt de gepast (9); art. 57 i en gezinnen de :hap gehouden is, zou kunnen ver:hts toe strekt de creeren nog geen 'ijze komt dit tot 'oor de universele n, dan * zou dit óp in woning hebben zich een te vergesteld. Deze pergd of beraamd te iling van^de landi hun vrijheid beitsdwang, een van recht op privacy onderworpen aan it in sterke mate >rivacy wordt dus

radicaal verbroken: de burger moet, zonder overigens zelf te kunnen kiezen, het ene recht opgeven om het andere te krijgen. 2. De beschikking over het gebruik van het eigen lichaam behoort - voor zover zij buiten de sfeer van de aantasting der fysieke integriteit blijft - tot het recht óp privacy. Het beschikkingsrecht over het eigen lichaam houdt o.m. in dat men kan beslissen al dan niet seksuele omgang te hebben en, voor een vrouw, al dan niet een kind te dragen. Bijgevolg wordt het gebruik van anticonceptiva beschermd door het recht op privacy (10). Dit gebruik, dat moet toelaten de seksualiteit te beleven zonder de verregaande invasie van de privacy te ondergaan die wordt meegebracht door de zwangerschap, veronderstelt dat adequate informatie over contraceptiva beschikbaar is, dat zij vrij verkrijgbaar zijn en dat er geen financiële barrière ten aanzien van hun gebruik bestaat. Aan het laatste vereiste is enkel voldaan wanneer voorbehoedsmiddelen kosteloos ter beschikking worden gesteld aan wie erom vraagt. Ook de mogelijkheid een zwangerschap voortijdig te beëindigen valt onder het toepassingsgebied van het recht op privacy: men kan zich bezwaarlijk iets meer intiems indenken dan de beslissing of een vreemd object, dat zich binnen in het lichaam bevindt, hinderlijk is en al dan niet, dient te worden verwijderd. Daaruit vólgt weliswaar nog geen ongekwalificeerd recht op abortus. De uitoefening van het recht op privacy kan immers worden beperkt, b.v. met het oog op de demografische ontwikkeling, of, in rechtsstelsels waarin (een beperkte) juridische persoonlijkheid wordt toegekend aan de ongeborene, op grond van de rechten van het ongeboren kind. Zo achtte het Westduitse Bundesverfassungsgericht de abortuswet van 1974 ongrondwettig, omdat hij onvoldoende rekening hield met de belangen van het ongeboren kind, dat geacht werd 'titularis te zijn van het recht op leven (11), terwijl het Amerikaanse Supreme Court voorhoudt dat aan het ongeboren kind geen rechtssubjectiviteit toekomt en dat bijgevolg uit het recht op privacy, in dé fase van de zwangerschap waarin een abortus nog geen risico's > voor de gezondheid van de vrouw met zich brengt, de vrijheid "van abortus volgt (12). Neemt men-deze laatste stelling aan, dan impliceert dit dat de nodige voorzieningen moeten worden get r o f f e n om abortussen daadwerkelijk te kunnen uitvoeren en dat deze dienst kosteloos moet worden verstrekt aan al wie verkiest er gebruik van te maken (13). De materiële voorwaarden voor de controle van de procréatie - en dus v o o r d e uitoefening van het recht op privacy - blijken in de werkèlijkheid echter niet vervuld te zijn. Voor anticonceptiva moet in sommige landen (b.v. België) een marktprijs of op zijn minst enigë prijs worden betaald; het meest efficiënte voorbehoedsmiddel, de pil, kan slechts worden verkregen op mëdisch voorschrift, zodat het gebruik ervan en dus de uitoefening van het recht op privacy afhankelijk is van de beslissing van een ander persoon dan de grondrechtstitularis. De uitvoering van abor53

tussen wordt, precies in de V.S.A., waar uit het grondrecht op privacy de meest verregaande abortusvrijheid is afgeleid, op allerlei wijzen tegengewerkt door de (o.m. voor de inrichting der gezondheidszorg verantwoordelijke) lokale overheden (14) en mag, volgens de rechtspraak van het Supreme Court zelf, afhankelijk gemaakt worden van de mogelijkheid de volle prijs van de ingreep te betalen: in een arrest waarin de band tussen het recht op privacy en de abortusvrijheid nochtans weerom bevestigd wordt, heeft het Supreme Court beschikt dat het de overheid vrij staat de openbare middelen te bestemmen voor het voeren van een nataliteitspolitiek eerder dan voor de financiering van abortussen en bijgevolg abortus te onttrekken aan het toepassingsgebied van de door de overheid betaalde of gesubsidieerde gezondheidszorg voor armen (15). 3. De mogelijkheid persoonlijke gegevens geheim te houden of slechts mede te delen aan personen met wie men een intieme relatie heeft, kan op het eerste gezicht worden uitgeoefend zonder dat daartoe enige materiële conditie moet zijn vervuld: het volstaat zijn mond te houden. In de werkelijkheid vereist de uitoefening van dit aspect van het recht op privacy echter dat aan een zeer verregaande materiële voorwaarde voldaan is: de titularis van het grondrecht moet financieel onafhankelijk zijn ten aanzien van alle personen die interesse zouden kunnen betonen voor feiten die tot zijn privé-leven behoren. Het is inderdaad niet ongebruikelijk dat een kandidaat voor een dienstbetrekking, een kredietverkrijging of het bestaansminimum vragen gorden gesteld die hem ertoe nopen elementen van het privéleven bloot te geven. Er wordt aangenomen dat de kandidaat verplicht is deze vragen te beantwoorden, voor zover zij pertinent zijn om zijn geschiktheid voor de aangeboden arbeid, kredietwaardigheid of behoefte te beoordelen (16); Zelfs indien de vragen niet relevant zouden worden geacht, rust er, in de. precontractuele situatie, echter een zware druk op de sollicitant of kredietvrager om ze niettemin te beantwoorden. Het staat de andiere partij immers altijd vrij ervan af te zién te contracteren; zelfs indien déze contractweigering als rechtsmisbruik zou worden beschouwd - hetgeen in een concrete situatie' doorgaans uiterst moeilijk bewijsbaar is -, zou de sanctie hoogstens kunnen bestaan in schadevergoeding, niet in de verplichting alsnog de overeenkomst aan te gaan. Deze voorbeelden tonen aan dat het recht op privacy, onder zijn diverse aspëcten, hetzij niet kan worden uitgeoefend door wie niet over bepaalde materiële mogelijkheden beschikt, hetzij op zijn minst een ^ d è r e en. armere inhoud heeft naargelang de titularis van het grondrecht over minder middelen beschikt. Zij tonen ook aan dat actueel, in maatschappijen waarin de privacy grondrechtsbescherming geniet, niet aan dé voorwanden dit grondrecht tenvolle zou kunnen uitoefenen. Zij zeggen echter nog niets over de principiële mogelijkheid om te voorzien in de aanwezigheid 54

iet grondrecht op fgeleid, op allerlei hting der gezond) en mag, volgens bankelijk gemaakt ingreep te betalen: Dp privacy en de heeft het Supreme >penbare middelen lolitiek eerder dan g abortus tè ont-. overheid betaalde im te houden of sen intieme:'relatie efend zonder dat : het volstaat zijn itoefening van dit i zeer Verregaande n het grondrecht alle personen die t zijn privé-leven en kandidaat voor bestaansminimum :en van het privéiè kandidaat verzij pertinent zijn redietwaardigheid igen niet relevant $le situatie, echter m ze niettemin te Itijd vrij ervan af ractweigering als in een concrete zou de sanctie 5t in de verplichrivacy, onder zijn nd door wie niet tzij op zijn minst titularis van het >nen ook aan: dat rechtsbescherming nieder dit grondechter nog niets . de aanwezigheid

van deze materiële vereisten. Mocht deze mogelijkheid niet bestaan, dan zou het grondrecht op privacy uiteraard in sterke mate aan betekenis inboeten; het zou zelfs zijn grondrechtskarakter verliezen, aangezien een van de eigenschappen van een grondrecht is aan ieder burger van de saménleving toe te komen. Deze mogelijkheid wordt nu onderzocht voor die maatschappijen, zoals de onze, waarin het primaire mechanisme van allocatie van bestaansmiddelen de markt is.

3. Het grondrecht op privacy en de maatschappelijke verdeling van bestaansmiddelen

Het probleem van de vervulling der materiële condities voor de uitoefening van het grondrecht op privacy is er voornamelijk een van de maatschappelijke verdeling van bestaansmiddelen: wie over voldoende middelen beschikt, kan zich een woonst aanschaffen of de marktprijs van anticonceptiva of een abortus betalen; wie over zeer ruime middelen beschikt, kan ontkomen aan alle situaties waarin het nodig is een deel van zijn privé-leven aan anderen bekend te maken In onze samenleving gebeurt de primaire allocatie van bestaansmiddelen via de markt mensen verwerven een inkomen door de verkoop van hun arbeidskracht, door de aanwending van hun kapitaal in het financiële ruilverkeer of tot produktie van voor de markt bestemde goederen en diensten, of door het gecombineerde gebruik van hun arbeidskracht en kapitaal om op de markt te verkopen, goederen en diensten te produceren. Op deze primaire allocatie wordt menige correctie toegepast door belastingen en sociale bijdragen wordt een deel van het door de markt verdeelde inkomen onteigend en eensdeel^ bestemd voor collectieve goederen, die niet noodzakelijk gebruikt worden in verhouding tot het oorspronkelijke aandeel van eenieder, anderdeels voor financiële transfers aan personen die geacht worden in de primaire verdeling onvoldoende verworven te hebben, maar ook aan economische actoren wier activiteit de overheid wil bevorderen; door de instituten huwelijk en afstamming wordt een aanspraak op bestaansmiddelen verleend aan personen die zelf niet (noodzakelijk) deelnemen aan de marktverhoudingen, maar in een complexe relatie van rechten en verplichtingen staan tot personen die (eventueel) wel een inkomen verwerven door de primaire verdeling (echtgenoten, ouders/kinderen). Al deze correcties nemen de primauteit van het marktmechanisme als beginsel van allocatie van bestaansmiddelen echter niet weg. Ook al zou de uiteindelijke verdeling der inkomens verhoudingsgewijs meer toe te schrijven zijn aan de correcties dan aan .de werking van het marktmechanisme, dan nog. zou dit ;de centrale functie van het marktmechanisme als verdelingsinstantie niet aantasten; het is immers slechts door in te grijpen op een eerste, door de markt tot stand gebrachte verdelingsresultaat dat de uiteindelijke verdeling bekomen wordt. Bovendien is er een limiet aan de correcties op de primaire verdeling. Indien die correcties verregaand zijn, dan ontmoedigen zij de deelnemers aan het marktgebeuren om hun gedrag aan te passen aan de vereisten vaa de markt; ten gevolge van de correcties wordt het uiteindelijke verdehngsresultaat dan immers nog nauwelijks bepaald door het marktgedrag; Door verregaande correcties wordt dus het autoregulerende karakter van het marktgebeuren ondergraven

56

ijke verdeling van

dities voor de uitrnamelijk een van en: wie over volaanschaffen of de len; wie over zeer ituaties waarin het bekend te maken, atie van bestaansjmen door de veran hun kapitaal in oor de markt beteerde gebruik van erkopen, goederen atie wordt , menige jdragen wordt een nteigend en eensnoodzakelijk gelijke aandeel van aan personen die inde verworven te activiteit de overik en afstamming [ aan personen die irhoudingen, maar gen staan tot perdoor de primaire -correcties nemen insel van allocatie u de uiteindelijke e te schrijven zijn ctmechanisme, dan ichanisme als verlechts door in te •rachte verdelingsordt. Bovendien is deling. Indien die le deelnemers aan aan de vereisten t het uiteindelijke bepaald door het dus het autoregun.

Is het mogelijk in een dergelijk systeem aan elk burger de materiële condities voor de uitoefening van het recht op privacy te waarborgen? Ik meen dat in dit systeem dè vervulling van deze materiële condities noodzakelijk zich brengt.

:

zelf

een indringing

in de privacy

met

De werking van het marktmechanisme volstaat op zichzelf niet om aan iedereen permanent de vervulling van de genoemde materiële voorwaarden te waarborgen. Dit behoeft nauwelijks betoog. Op de lange termijn volgt het uit het cyclische karakter van de kapitalistische produktiewijze, die periodiek massale werkloosheid voortbrengt. Op de korte termijn volgt het uit het wezen van de markt als autoregulerend mechanisme: de voortdurende éliminatie van minder efficiënte producenten impliceert noodzakelijk dat deze personen (tijdelijk) geen inkomen (meer) kunnen putten uit hun deelname aan de marktprocessen. Wie via de mau-kt de vervulling van de materiële condities voor de uitoefening van het recht kan realiseren, moet in de regel bereid zijn daarvoor een prijs in termen van privacy te betalen (zie 2, derde voorbeeld). Wie zijn arbeidskracht op de markt wil verkopen - de meest gebruikelijke wijze om door deelname aan het marktgebeuren een inkomen te verwerven moet bereid zijn potentiële kopers informatie over zichzelf te verschaffen. De arbeidskracht kan immers niet worden losgemaakt van de persoon die ze op de markt brengt. De koper moet derhalve weten of de verkoper van arbeidskracht een dronkaard is, een geregeld gezinsleven leidt, sympathie heeft voor organisaties dié de fundamentele pijlers van onze samenleving in vraag stellen, enz. Hij heeft deze informatie nodig om zich een idee te kunnen vormen van de risico's waarmee de aankoop van de arbeidskracht verbonden is en om een verantwoorde keuze te kunnen maken tussen de diverse op de markt aangeboden arbeidskrachten. Hetzelfde geldt in de relatie tussen de potentiële kredietverlener en -nemer: om te weten hoe groot de kans is dat de lening zal worden terugbetaald, volstaat het niet de zakelijke perspectieven van de kredietnemer te kennen, maar moet de kredietverlener ook inzicht hebben in" de persoonlijke relaties van de kredietnemer, die hem er b.v. eventueel toe zouden kunnen brengen (mogelijk op illegale wijze) middèlèn te onttrekken aan zijn investeringen en over te hevelen naar zijn consumptie. Rationeel marktgedrag (in de zin van op eigen winstmaximalisatie gericht gedrag) veronderstelt dus dat de ene partij zich tot op zekere hoogte indringt in de privacy van de andere-partij - d i e deze indringing moet tolereren om bestaansmiddelen te verwerven en zich aldus o.m. te verzekeren van de materiële grondslag voor de uitoefening van het recht op privacy. Deze indringing kaïï minder verregaand zijn, naarmate de économische actor (koper van arbeidskracht of kredietverlener) het risico kan spreiden ovër eén groot aantal gelijkaardige contractpartijen en er dus minder behoefte aan heeft kosten te maken voor het inwinnen van diepgra57

vende inlichtingen over elk van hen, en naarmate de investering in een contractpartij minder groot is (het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een ongeschoold arbeider, die onmiddellijk op volle rendement kan functioneren en op korte termijn kan worden opgezegd, impliceert een geringere investering dan het in dienst nemen van een kaderlid, dat pas rendabel wordt na een inrijperiode en van langere opzegtermijnen kan genieten (17)) en de relatieve informatiekost dus toeneemt. Dit betekent echter niet dat de aanwassende kapitaalsconcentratie die inmenging in het privé-leven van de arbeider steeds minder nodig zou maken; met deze kapitaalsconcentratie gaan immers een steeds meer verfijnde arbeidsverdeling en een verhoogde vraag naar hoog geschoold personeel gepaard, zodat de investering per personeelslid toeneemt en het moeilijker wordt alle personeelsleden over dezelfde kam te scheren, met als gevolg dat het belang van informatie over en inmenging in het privé-leven van aanbieders van arbeidskracht vermeerdert. Uiteindelijk kan enkel wie zijn arbeidskracht niet behoeft te verkopen en geen krediet nodig heeft.of het vrijwel onvoorwaardelijk kan bekomen, zich door participatie in de markt van bestaansmiddelen verzekeren zonder een deel van zijn privacy te moeten opgeven. In elke moderne samenleving die een markteconomie kent, worden correcties toegepast op de primaire allocatie van middelen door de markt. Deze correcties strekken er niet noodzakelijk toe aan eenieder de middelen te garanderen nodig om het grondrecht op privacy te kunnen uitoefenen; de onder 2 uitgewerkte voorbeelden tonen dat aan. Aangezien de voorliggende vraag is of de materiële voorwaarden voor de uitoefening van het grondrecht kunnen worden verwezenlijkt zonder het grondrecht zelf in het gedrang te brengen, dient hier echter alleen te worden ingegaan op die (hypothetische correcties die effectief tot resultaat (zouden) hebben eenieder de materiële grondslag voor de grondrechtsuitoefening te verschaffen. Deze correcties nemen middelen weg van de "winnaars" in het marktgebeuren en hevelen ze over naar de "verliezers" en de niet-deelnemers, die vanzelfsprekend geen of onvoldoende middelen verwerven via de markt. Thans wordt, voor de twee hoofdzakelijke types van correctiesdie historisch ontwikkeld zijn in maatschappijen met een markteconomie (de "sociale zekerheid" s.l. en de instituten van het gezins- en familierecht), nagegaan of zij toepasselijk kunnen zijn zonder inmenging in de privacy (dat zij thans inmengingen in de privacy organiseren, staat buiten kijf, maar om mijn stelling te ondersteunen moet worden aangetoond dat zij niet anders kunnen). Onder "sociale zekerheid" in de brede zin versta ik, voor het hier beoogde doel, alle financiële of andere materiële transfers van de staat of parastatale organisaties aan individuen, ertoe strekkend deze individuen,- die geen of een onvoldoende inkomen verwerven via de markt, een (aanvullend) inkomen te verschaffen. Tot de "sociale zekerheid" kunnen dus zowel uitkeringen van de sociale verzekering 58

de investering in i een arbeidsóverïiddellijk op volle kan worden opget in dienst nemen nrijperiode en van relatieve informait de aanwassende •leven van de arcapitaalsconcentralsverdeling en een gepaard, zodat de eiÜjker wordt alle als gevolg dat het vé-leven van aanjk kan énkel wie een krediet - nodig a, zich door parti:n zonder een deel omie kent, worden middelen door de slijk toe aaneenïdrecht op privacy 'beelden tonen diat ;riële voorwaarden rden verwezenlijkt engen, dient hier letische correcties ïder de materiële haffen. Deze corliet marktgebeuren Jt-deelnemers,: die verwerven via de types van correcn met: een marktnstituten van het selijk kunnen zijn ïmengingen in de mijn stelling te inders kunnen), i ik, voor het hier transfers van de oe strekkend deze verwerven via de . Tot de "sociale ociale Tverzekermg

als voorzieningen voor minder-validen, het bestaansminimum, andere O.C.M.W.-steun en allerhande aan inkomensgrenzen gekoppelde "welzijnspremies" en "-subsidies" (b.v. voor de verbetering van de huisvesting) worden gerekend. Voor de allocatie van deze voorzieningen moet op twee vragen worden geantwoord: 1) waar en in welk opzicht schiet de toepassing van het beginsel van primaire allocatie (verdeling van bestaansmiddelen door de markt) tekort om de materiële voorwaarden voor de uitoefening van het recht op privacy te realiseren?, 2) in welke mate is deze tekortkoming (mede) toerekenbaar aan het gedrag van de personen voor wie deze materiële voorwaarden niet vervuld zijn? De eerste vraag is nodig om de personen te identificeren die behoefte hebben aan een tussenkomst van de sociale zekerheid. In een unitair stelsel van sociale zekerheid (d.i. een systeem waarin enkel het inkomenstekort relevant zou zijn voor de tussenkomst van de sociale zekerheid, zonder opsplitsing naar de oorzaak Van dit tekort) zou het werkelijkheidsgehalte van de behoefte moeten worden onderzocht. Dit veronderstelt dat de organisatie van de sociale zekerheid inzage heeft in alle gegevens inzake de bronnen van inkomsten van de aanspraakmaker; inclusief de gegevens die betrekking hebben op intieme relatiès die verweven zijn met economische relaties (hetgeen doorgaans het geval is wanneer de relatiepartners samenwonen, want in dat geval vórmen zij, minstens tot op zekere hoogte, een economische eenheid), en in alle gegevens die pertinent zijn om de omvang van de behoefte te bepalen (b.v. handicaps), hetgeen de bekendmaking van zeer onprettige details over de persoonlijkheid van de aanspraakmaker nodig kan maken. In ons rechtsstelsel valt de sociale zekerheid uiteen in verschillende, min of meer met elkaar gearticuleerde takken, waarvan sommige (prototype: het bestaansminimum) een (doorgaans zeer laag gesteld) behoeftecriterium aanwenden en dus dezelfde relatie tot de privacy vertonen als het unitaire stelsel, terwijl andere erop gericht zijn het door een bepaalde gebeurtenis of situatie (ziekte, arbeidsongeval, beroepsziekte, werkloosheid, ouderdom) veroorzaakte inkomensverlies (gedeeltelijk) te compenseren. In dit laatste geval moet de administratie van de sociale zekerheid controleren of de oorzaak van het inkomensverlies daadwerkelijk aanwezig is. Deze controle is weinig invasief in de sectoren "werkloosheid" en "pensioenen" (waar de uittreding uit de markt, ongeacht de. effectieve bekwaamheid om verder in die markt te functioneren, geconditioneerd wordt door het bereiken van een zekere leeftijd), maar impliceert zeer intieme onderzoeken in de diverse sectoren van de arbeidsongeschiktheidsverzekering (18). Welke concrete organisatie de sociale zekerheid ook kent, een indringing in de privacy van althans sommige rechtsonderhorigen lijkt dus, reeds bij beantwoording van de eerste vraag, onvermijdelijk. Deze indringing zou enkel te vermijden zijn, indien de organisatie van de sociale zekerheid zou kunnen afzien van de controle van de realiteit 59

van de verwezenlijking van het risico. Dat is, in een markteconomie echter onmogelijk, want het zou er in de praktijk op neerkomen eenieder, die niet aan het marktspel wil deelnemen, van die participatie te ontslaan; daardoor zou het principe zelf van de primaire allocatie door de markt opzij worden geschoven. De tweede vraag is nodig omdat de aanvaarding van het marktmechanisme als allocatiebeginsel verwachtingen ten aanzien van het gedrag van de sociale actoren impliceert zij worden geacht zich, voor zover dat binnen hun mogelijkheden ligt, op de markt aan te bieden, de daar aangegane overeenkomsten loyaal na te leven en zich in het algemeen te gedragen op een wijze die hun verdere deelneming aan de marktrelaties niet in het gedrang brengt. Bijgevolg moet, bij de toepassing van correcties op het primaire allocatiebeginsel, worden nagegaan in hoeverre de personen, die geen voldoende inkomen verwerven via de markt, daartoe door hun eigen - vanuit het gezichtspunt van de markt irrationele - gedrag hebben bijgedragen of nog bijdragen. Correcties die irrationeel marktgedrag zouden aanmoedigen - door een voldoende inkomen te verschaffen aan mensen die zichzelf door dit gedrag uit de markt gewerkt hebben - , zouden het marktmechanisme immers ondergraven en moeten dus, zolang men het marktmechanisme wil handhaven als beginsel van allocatie, worden vermeden, In ons recht wordt met de eigen toerekenbaarheid van het inkomensverlies o.m. rekening gehouden door de oplegging van een arbeidsplicht (een plicht beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt en effectief werk te zoeken) in de wetgeving op het bestaansminimum (art. 6 W. 7 augustus 1974 tot instelling van het recht op een .bestaansminimum, B.S., 18 september 1974) en in de werkloosheidsreglementering (art. 131 par. 1 en 133 R.V.A.-Besluit) en door personen die door eigen "schuld" werkloos zijn geworden tijdelijk het recht op werkloosheidsuitkeringen te ontzeggen (art. 134-rl40 R.V.A.r-Besluit). De toepassing van deze wetgeving brengt een indringing in de privacy met; zich, doordat de aanspraakmaker gedwongen wordt zich te onderwerpen aan i de beperkingen van het recht op privacy die inherent zijn aan het aanbod van de arbeidskracht op de arbeidsmarkt (zie supra) en doordat het onderzoek naar de "schuld" voor het verlies van het werk de aanspraakmaker kan dwingen intieme gegevens (b.v, seksuele opdringerigheid van een collega of superieur) bekend te maken om zich van deze "schuld" te exonereren. In tegenstelling hiermee speelt de eigen toerekenbaarheid van het inkomensverlies in de arbeidsongeschiktheidswetgeving nauwelijks een rol, maar dat valt gemakkelijk te verklaren: aangezien mag worden aangenomen dat weinig mensen met opzet hun gezondheid zullen schaden om van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen te kunnen genieten, volstaat in deze sector de controle op de werkelijkheid van de -gezondheidsschade - die binnen het toepassingsgebied van de eerste vraag valt - om te beletten dat mensen gebruik zouden maken van de sociale voorzieningen hoewel zij een 60

n markteconomie, jk op neerkomen , van die particivan de primaire g van het marktL aanzien van het :den geacht zich, de markt aan te a te leven en zich un verdere deelbrengt. Bijgevolg rimaire allocatiesn, die geen vol! door hun eigen - gedrag hebben meel marktgedrag jn te verschaffen rkt gewerkt hebjraven en moeten n als beginsel van t de eigen toeregehouden door de baar te zijn voor wetgeving op het instelling van het r 1974) en in de 3 R.V.A.-Besluit) )s zijn geworden i ontzeggen (art. geving brengt een tspraakmaker gesrkingen van het van de arbeidsst onderzoek naar spraakmaker kan heid van een coldeze "schuld" te toerekenbaarheid ktheidswetgeving verklaren: aangeiet opzet hun getheidsuitkeringen controle op de inen het toepasjtten dat. mensen n hoewel zij een

voldoende inkomen zouden kunnen verwerven via de markt. Naast de sociale zekerheid - en historisch vóór de sociale zekerheid - vormen ook de instituten van het gezins- en familierecht een correctie op de allocatie van bestaansmiddelen via de markt. De onderhoudsplicht tussen echtgenoten en de plicht tot bijdrage in de lasten van het huwelijk (art. 213, 217 en 221 B.W.), de bescherming van de huisvesting van de echtgenoten jegens elkanders willekeur (art. 215 B.W.), de uitkering na echtscheiding (art. 301, 306 en 307bis B.W.), de eenzijdige onderhoudsplicht van de ouders jegens hun jeugdige kinderen (art. 203 par. 1 B.W.), de eenzijdige onderhoudsplicht van de ervende stiefouder jegens deze kinderen (art. 203 par. 2 B.W.) en de wederkerige ondèrhoudsverplichtingen tussen bloed- en aanverwanten (art. 205-211 B.W.) zijn alle wijzen van herverdeling van de maatschappelijke middelen en dus technieken om de materiële condities voor de uitoèfening vian het recht op privacy in het leven te roepen voor wie onvoldoende middelen puurt uit de primaire verdeling. Deze technieken vinden een verlengstuk in de sociale voorzieningen waarin uit de (vroegere) participatie van de broodwinner in de arbeidsverhoudingen rechten worden afgeleid voor echtgenoot en kinderen (19). Bovendien is in verschillende rechtssystemen een tendens waarneembaar om de herverdelende werking van de huwelijksrelatie uit te breiden tot alle heteroseksuele samenwoningsrelaties van enige duurzaamheid (20); in het Belgische recht is deze tendens voorlopig tot de op samenwoningsrelaties gehechte sociale voorzieningen beperkt (21). De gezins- en familierechtelijke technieken van herverdeling zijn juridisch alle terug te brengen tot gevolgen van het huwelijk (of, in beperkte mate, van een huwélijksgelijkende relatie) of de afstamming (22). Welnu, huwelijk en afstamming zijn, uit hun aard, instituten waarin dë uitoefening van het grondrecht op privacy sterk ingekort wordt. De huwelijkspartners zijn gehouden met elkaar samen te wonen, elkaar seksueel trouw te zijn (art. 213 B.W.) en met elkaar geslachtsbetrekkingen te onderhouden (23). Dit sluit niet uit dat zij jegens elkaar privacy kunnen behouden, maar in de mate waarin zij deze pilichten niet volkomen spontaan naleven - in welk geval samenleving èn seksuele omgang precies een uitoefening van het recht op privacy zijn - , boeten zij aan privacy in. De huwelijkspartners zijn gedwongen eikaars aanwezigheid in dé grootste intimiteit te aanvaarden. Deze dwang kan geen rechtvaardiging vinden in de overweging dat de echtgenoten het huwelijk en dus ook de daaruit volgende beperkingen van de privacy vrij hebben aangegaan. Het is ongetwijfeld geoorloofd de uitoefening van zijn grondrecht te beperken óm het dés té béter te kunnen uitoefenen (zoals het geval is wanneer men iemand in zijn privacy toelaat of wanneer men zich verbindt om voor een geëngageerd tijdschrift te schrijven), maar men mag zich niet verbinden één bepaald - in dit geval verreikend 61

aspect van zijn privacy nooit meer te zullen uitoefenen. Welnu, dat is precies wat gebeurt bij het aangaan van het huwelijk: de verbintenis is in beginsel levenslang en is alleszins niet opzegbaar. De bestaande echtscheidingsmogelijkheden doen daaraan geen afbreuk. Met uitzondering van de echtscheiding op grond van feitelijke scheiding, wordt de mogelijkheid een echtscheiding te verkrijgen geconditioneerd door de fout (echtscheiding op grond van feiten, art. 229 en 231 B.W.) of de toestemming (echtscheiding door onderlinge toestemming, art. 233 B.W.) van de medeëchtgenoot. De vordering tot echtscheiding op grond van feitelijke scheiding van haar kant kan pas worden ingesteld na een wachttijd van vijf jaar (art. 232 B.W.) en wordt bovendien, behalve in de uitzonderlijke hypothese dat de feitelijke scheiding te wijten is aan de geestesstoornis van de verweerder, zwaar financieel gesanctioneerd: de eiser wordt, behoudens tegenbewijs, voor de patrimoniale gevolgen van de echtscheiding geacht degene te zijn tegen wie de echtscheiding is toegestaan (art. 306 B.W.)- Ook: de echtscheiding op grond van feitelijke scheiding kan dus niet worden beschouwd als een beëindigingswijze van het huwelijk die de echtgenoten de mogelijkheid laat hun privacy te herwinnen zonder daarvoor een hoge prijs te betalen. Deze bedenkingen gelden uiteraard niet voor de ongehuwde samenwoning. In ons rechtsstelsel volgen uit de ongehuwde samenwoning echter geen rechten die er ook maar in de verste verte toe zouden kunnen strekken aan de samenwoners de materiële condities voor de uitoefening van het recht op privacy te garanderen (in feite heeft de ongehuwde samenwoning alleen belangrijke gevolgen voor de financiering der geneeskundige zorgen en verstrekkingen (zie noot 21)). In de rechtsstelsels waarin de ongehuwde samenwoning wel verderreikende rechtsgevolgen heeft, zijn zij doorgaans afhankelijk van de vraag of de partners "als waren zij gehuwd" samenleven of hebben samengeleefd (24). Dit impliceert dat de administratie of de rechter^ voorde toekenning van deze rechten niet alleen moeten nagaan wie^met wie samenwoont, maar ook hoe de samenwoners zich in de intimiteit jegens elkaar gedragen; aangezien echtgenoten in alle rechtsstelsels ofwel verplicht zijn ofwel tenminste verondersteld worden seksuele gemeenschap te hebben, houdt het onderzoek naar het "huwelijksanaloge" karakter van de samenwoning ook in dat de rechttoekennende instantie zich van de seksuele component van de relatie tussen de samenwoners vergewist (25). Inzoverre ongehuwde samenwoners dus kunnen genieten van een beperkte institutionalisering van hun relatie, die hen garanties verschaft inzake de vervulling ,van de materiële condities voor de uitoefening van het recht op privacy, moeten zij tevens een inmenging in die privacy dulden. Zowel de grondslag van de afstamming als de juridische organisatie van de relaties tussen ouders en kinderen vormen een indringing in de privacy. De afstamming van moederszijde wordt vastgelegd volgens de regel "mater semper certa est" (art. 312 B.W.): het moe62

Fenen. Welnu, dat velijk: de verbinet opzegbaar. De ian geen afbreuk, n feitelijke scheiverkrijgen geconin feiten, art. 229 >r onderlinge toeDe vordering tot an haar kant kan ir (art. 232 B.W.) hypothese dat de >rnis van de verwordt, behoudens de echtscheiding is toegestaan (art. sitelijke scheiding ngswijze van het t hun privacy te l. ,• .. e ongehuwde, sahuwde samenwoverste verte toe ïateriëie condities ränderen, (in feite gevolgen voor de Jcingen (zie noot nwoning wel vers afhankelijk van ie nie ven of hebninistratie of de lleen moeten naïenwoners zich in htgenoten in alle ite verondersteld t onderzoek naar ig ook in dat de imponent van de werre ongehuwde i institutionaliseïzake de vervulvan het recht op acy dulden, jridische organimen een indrinwordt vastgelegd B.W.): het moe-

f . i' : 'af T

•h i

V I L: TT ! -

ï

O-ï

derschap volgt uit het feit een kind gebaard te hebben. Ook het vaderschap is in beginsel geënt op de biologische relatie tussen de man en het kind, al bestaan hierop een reeks uitzonderingen (b.v. art. 319 par. 2 en 3 B.W., art. 321 B.W.); een man die een kind verwekt heeft, kan dus verplicht worden, hetzij bij toepassing van de vaderschapsregel in het huwelijk (art. 315 B.W.), hetzij door het onderzoek naar het vaderschap (art. 322 B.W.), het vaderschap over een kind op zich te nemen. Het kind tenslotte heeft weinig keuze: behalve in de hypothese dat een man een kind wil erkennen dat de leeftijd van 15 jaar reeds bereikt heeft - in welk geval de instemming van het kind vereist is (art. 319 par. 2 en 3 B.W.) -, krijgt het kind zijn ouders opgedrongen. Nu behoren tot de rechtsgevolgen van de afstammingsrelatie o.m. de ouderlijke plicht het kind op te voeden (art. 203 B.W.) en het daarmee corresponderende ouderlijke gezag (art. 371-387 B.W.), diè impliceren dat de ouders zich niet alleen mogen, maar tot op zekere hoogte ook moeten mengen in de privésfeer van het kind. De regels aangaande de vaststelling van het ouderschap en de ouderlijke plichten zijn evenwel eveneens inmengingen in de privé-sfeer van de ouders: uit feiten (seksuele gedragingen), die klaarblijkelijk tot hun privé-sfeer behoren, worden rechtsverhoudingen afgeleid die hun privé-leven voor de volgende decennia een andere wending geven. Aan het wettige karakter van deze inmengingen in de privacy kan, in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof Rechten van de Mens, niet getwijfeld worden. Volgens deze rechtspraak volgt uit art. 8 E.V.R.M. - dat zowel het privé-leven als het gezinsleven beschermt - immers een plicht voor de overheid om kinderen van bij de geboorte juridisch te integreren in de familie van hun genitores (26); de beperking van de privacy die uit deze oplegging van afstammingsrelaties volgt, wordt dus zelf als een imperatief van de grondrechtsnorm gezien. Dezelfde eigenschap, waardoor huwelijk en afstamming kunnen functioneren als correcties op de primaire verdeling door de markt, brengt een gedeeltelijke opheffing van de privé-sfeer in huwelijksen afstammingsrelaties met zich. Deze eigenschap is het institutionele karakter van huwelijk en afstamming. De oplegging van afstammingsrelaties organiseert de herverdeling van inkomens van volwassenen (marktdeelnemers) naar kinderen (nog-niet-marktdeelnemers) en, in beperkte mate, van volwassenen (marktdeelnemers) naar bejaarden (niet-meer-marktdeelnemers), maar dwingt rechtsonderhorigen meteen in relaties die zij niet noodzakelijk zelf gekozen hebben of niet noodzakelijk willen blijven beleven. De doorgedreven bescherming Van .de-privacy zou de desinstitutionalisering van de afstammingsrelaties impliceren, maar dan zou meteen de juridische garantie van genoemde • herverdeling -van materiële middelen wegvallen. De band tussen het institutionele karakter van het huwelijk en de inmenging in de privacy is zwakker, maar niettemin ook onverbrekelijk. Men kan zich inderdaad indenken dat het huwelijksinstituut zou 63

kunnen functioneren zonder verplichtingen of verwachtingen aangaande het seksuele gedrag van de partners, in andere woorden dat het tot zijn economische functie zóu worden gereduceerd - al zou dat een culturele omwenteling veronderstellen, die de eerste tijd nog niet mag worden verwacht. Men kan zich echter moeilijk indenken dat ook de plicht tot of verwachting van samenwoning zou wegvallen, want in dat geval valt niet in te zien welke nog de sociale grondslag van de economische verplichtingen van de partners zou zijn. Welnu, wanneer de herverdeling van bestaansmiddelen gekoppeld is aan de bereidheid een samenwoning verder te zetten, is er een structurele band tussen deze herverdeling en de beperking van de privacy (men móet samenwonen). De correcties op de allocatie van bestaansmiddelen door de markt volstaan actueel niet om eenieder in de materiële voorwaarden te stellen om het grondrecht op privacy uit te oefenen. De sociale uitkeringen zijn daartoe in het algemeen te laag en zij worden de laatste jaren bovendien systematisch teruggeschroefd. Binnen de instituten huwelijk en afstamming kan maar worden herverdeeld wat oorspronkelijk, hetzij via de markt, hetzij door het genot van sociale uitkeringen, verworven is; daarmee wordt de ongelijke verdeling door de markt dus niet echt gecorrigeerd, maar veeleer doorgegeven tussen de geslachten en de generaties. Ondanks het feit dat de correcties dus onvoldoende zijn, is duidelijk dat hun toepassing niettemin een hoge prijs inzake privacy vergt. Deze prijs maakt deel uit van de instituten huwelijk en afstamming zelf. Hij is extern aan de organisatie der sociale voorzieningen - in de zin dat rechten in de sociale zekerheid kunnen worden geformuleerd in termen die niet aan de privacy raken -, maar hij is niettemin met de sociale zekerheid verbonden door het vereiste dat, in een maatschappij waarin het marktmechanisme het beginsel van primaire allocatie is (het uitgangspunt van de ganse redenering), de sociale zekerheid de actoren met elk mcentief mag ontnemen om aan de marktrelaties deel te nemen; ditimpliceert dat het genot van de sociale voorzieningen afhankelijk moet worden gemaakt van het realiteitsgehalte van de uitsluiting uit de markt van de aanspraakmaker en van de rationaliteit van zijn gedrag op de markt en ten aanzien van de toe- en vacy

8 t0t e

°

UU

^

m a r k t ; d i t i m p l i c e e r t inm

engingen in de pri-

Nu zou men kunnen voorhouden dat de instituten van het gezinsen familierecht en de sociale zekerheid slechts particuliere historische vormen van correcties op de allocatie door de markt zijn zodat , uit hun verbondenheid met de inmenging in de privacy nog met kan worden afgeleid dat om het even welke correctie dit gevolg moet hebben. Men kan zich evenwel niet indenken welk fundamenteel verschillend type van correctie zou kunnen worden ontworpen, dat tegelijk niet-invasief is in de privacy en verzoenbaar met de primauteit van het marktmechanisme. De correctie moet zich immers ofwel 64

rwachtingen aaniere woorden dat duceerd - al zou de eerste tijd nog noeilijk indenken ning zou wegvale nog de sociale de partners zou iddelen gekoppeld zetten, is er eèn jeperking van de en door de markt ï voorwaarden te 'enen. De sociale jn zij worden de 'd. Binnen de ini herverdeeld wat t genot van sociigelijke verdeling ëleer doorgegeven t féit dat de cori toepassing nietijs maakt deel uit i is extern aan de dat rechten in de iirmen die niet aan sociale- zekerheid .appij : waarin het :atie is (het uit:erheid de actoren rktrelaties deel te ale voorzieningen itsgehalte van de van de rationalii van de toe- en igingen in de pri-

situeren op het niveau van de globale maatschappelijke solidariteit, ofwel op het niveau van een kleinere groep die binnen de maatschappij een economische eenheid vormt. In de eerste hypothese geldt, wat ook de herverdelingstechniek weze, het beginsel van de selectiviteit van de liërverdeling (alleen wie, ondanks goede wil, op de markt niet aan zijn trekken komt, wordt geholpen), dat op zijn beurt inmengingen in de privacy veronderstelt. In de tweede hypothese moet een onderscheid worden gemaakt de eenheid van solidariteit kan een samenwoningseenheid zijn dan wel een pact van wederzijdse steun tussen overigens niet-samenlevende sociale actoren. Is zij een samenwoningseenheid, dan is de beperking op de privacy ingebakken in dë. samenwoningsstructuur zelf. Is zij geen samenwoningseenheid, dan moeten de deelnemers aan hët economisch pact, teneinde te voorkomen dat een van hen zich als "free rider" zou verrijken ten kóste van de anderen^ ' voorzién in een vorm van sociale controle op de realiteit en de toerekenbaarheid van elkanders behoefte; men valt dan terug op het beginsel van de selectiviteit van de herverdeling en de eruit voortvloeiende inmengingen in de privacy.

in van het gezinsparticuliere his>r de ' markt' zijn, n de privacy nog jrrëctié dit gevolg /ëlk fündamëntëel n ontworpen, dat ir met de primau,ich immers ofWel 65

4. Consequenties voor het onderscheid tussen privé-sfeer en publieke sfeer, het grondrecht op privacy en de theorie der grondrechten Het probleem is nu duidelijk. In een maatschappij, waarin het marktmechanisme principe van allocatie van bestaansmiddelen is, veronderstelt de socio-juridische organisatie van de materiële condities voor de uitoefening van het recht op privacy een indringing in de privacy. Om de volle ontplooiing van het grondrecht op privacy mogelijk te maken, moeten hetzij de staat, hetzij particulieren zich in de privé-sfeer van het individu mengen ... en aldus de volle ontplooiing van het grondrecht op privacy onmogelijk maken. Men kan dezelfde moeilijkheid ook in de omgekeerde richting formuleren: om de ongemoeide beleving van de privé-sfeer effectief te garanderen, moeten drastische ingrepen in de publieke sfeer worden doorgevoerd. Reeds de besproken correcties op het principe van allocatie kunnen als dusdanig gelden, Zij volstaan echter klaarblijkelijk niet. Een noodzakelijke - zij het allicht niet voldoende - voorwaarde voor de volle beleving van het grondrecht op privacy is de omwenteling van het beginsel van allocatie; wanneer men uitgaat van dit beginsel, komt m n ® . T ™ 6 " t o t d e vasts telling dat inmengingen in de privacy onvermijdelijk zijn. Aldus keert het privacybegrip zich als een boemerang tegen de maatschappij die het tot grondrecht verheven heeft die maatschappij wordt er in haar fundamentele beginsel door ondergraven. Meteen wordt ook het onderscheid tussen privé-sfeer en publieke sfeer in deze maatschappij in vraag gesteld. Dit onderscheid is, zpals gezien in de inleiding, de sociale vooropstelling die ten grondslag ligt aan de formulering van het grondrecht op privacy Uit de vereisten, die het grondrecht zelf stelt, volgt echter dat een strikte scheiding van privé-sfeer en publieke sfeer onhoudbaar is: de publieke sfeer moet zich in de privé-sfeer dringen, zonder dat duidelijk is waar de grens van deze indringing - die een alternatieve demarcatielijn tussen publieke en privé-sfeer zou kunnen vormen - ligt de pnvé-relaties moeten naar buiten treden, zich in de economische orde storten en haar in vraag stellen. Het grondrecht ondermijnt zijn eigen conceptuele grondslag. Kan men tegen deze conclusie opwerpen dat ook grondrechten nu eenmaal op legitieme wijze kunnen worden beperkt - zoals voor het grondrecht op privacy o.m. blijkt uit art. 8 par. 2 E.V.R.M. - en dat bijgevolg wat hier als een contradictie wordt voorgesteld niets anders is dan een eenvoudige toepassing van een in het rechtssysteem zelf voorziene eventualiteit? Om deze opwerping te riposteren is het niet nodig hier in te gaan op de concrete voorwaarden waaronder grondrechtsbëperkingëh geoorloofd zijn (27). Zij stuit namelijk op een fundamenteel bèzwaar, dat toepasselijk is ongeacht de concrete mogelijkheid tot rechtvaardiging van deze of gene inmenging in de privacy. Grondrechtsbeperkingen zijn strikt te beoordelen uit66

sfeer en publieke rondrechten

zonderingen op een algemene regel; zij moeten, uit de aard van de zaak, exceptioneel blijven. Wanneer nu grondrechtsbeperkingen uit de aard van het maatschappelijk systeem zelf volgen - zoals i.c. het geval is -, dan wordt de volle grondrechtsuitoefening van eenieder niet om een of andere tijdelijke, praktische reden, maar in beginsel uitgesloten. Dit is strijdig met de pretentie van de grondrechten in een grondig gejuridiseerde maatschappij de meest fundamentele rechtsnormen te zijn. Nu deze tegenwerping uit de weg geruimd is, blijft echter de vraag of het grondrecht op privacy in beginsel wel in zijn volheid realiseerbaar is. Deze mogelijkheid staat alleen open in een maatschappij, die een ander verdelingsbeginsel dan het marktmechanisme zou kennen: een beginsel dat eenieder, ongeacht zijn produktieve activiteit, de vervulling van de materiële voorwaarden tot realisatie van het grondrecht garandeert. Een dergelijke maatschappij zou ofwel moeten beantwoorden aan Marx' utopie van de definitieve overwinning van de schaarsté, ofwel, bij behoud van de (relatieve) schaarste, een zo sterke collectieve ethos en/of een zo hoge kwaliteit van de arbeid moeten ontwikkelen dat de dissociatie van inspanning en materiële beloning geen uitgesproken negatieve weerslag zou hébben op de maatschappelijke produktie. De vraag is of deze maatschappij ook een idéologie van de scheiding van privé-sfeer en publieke sfeer zou kénnen ... zóniet zou de bevreemdende situatie kunnen rijzen dat de volle beleving van het grondrecht op privacy onmogelijk is in de maatschappijen die ër waarde aan hechten, en enkel mogelijk (maar uiteraard niet als grondrecht gerealiseerd) in maatschappijen waar het grondrecht niet bestaat! Uit deze speculaties komt het grondrecht op privacy minder naar voren als een effectiveerbaar recht dan als een leidraad voor maatschappelijke verandering. Neemt men dë idéologie van de grondrechten, die de grondrechten beschouwt als uitdrukking van de hoogste waardén van onze samenleving en ze andere maatschappijen als een voorbeeld voorhoudt, ernstig, dan kan de vaststelling van de fundamentele onverenigbaarheid van een maatschappelijke praktijk, hoe dominant ook, met één grondrecht inderdaad enkel tot het besluit leiden dat deze maatschappelijke praktijk moet worden opgeheven. Dit is ongetwijfeld voor de verdedigers van deze ideologie zelf moeilijk te slikken, omdat aldus het grondrechtenvertoog van een oefening in legitimatie wordt omgevormd tot een indringende maatschappijkritiek en een avontuur. Welke kritiek valt immers zwaarder te verteren dan degene die een maatschappelijke ideologie keert tegen de sociale onderbouw waaruit zij is voortgesproten? Nochtans is het conform de interne logica van de geldende juridische ideologie om algemene rechtsbeginselen aan te grijpen om maatschappelijke verandering te bewerkstelligen. De constructie van de rechtsstaat houdt in dat elke maatschappelijke verandering, hoe fundamenteel ook, moet geschieden in overeenstemming met het recht. Dat wil

vaarin het markteen is, veronderle condities voor ging in de prïvaprivacy mogelijk ieren zich in de volle ontplooiing fan kan dezelfde (eren: om de onranderen, moeten orgevoerd. Reeds :atie kunnen als niet. Een nood•de voor de volle enteling van hét t beginsel, komt e privacy onvers een boemerang ïeven heeft: die I door ondergravé-sfeer en puDit onderscheid »stelling die ten op privacy. Uit echter dat een ïhoudbaar is: de mder dat duidealternatieve den vormen - ligt; de economische jcht .ondermijnt grondrechten nu - zoals voor het if.R.M. - en dat >orgesteld niets i het rechtssysg te riposteren, •waarden waar-! j stuit namelijk geacht de congene inmenging beoordelen uit-

67

iz

niet zeggen dat zij moet gebeuren door juridische middelen, noch dat het geldende recht onaantastbaar is. Het impliceert wel dat veranderingen die in strijd zouden komen mét het geldende recht slechts mogen doorgevoerd worden wanneer tevens het recht wordt gewijzigd, volgens de normen die binnen het actuele rechtssysteem gelden voor de creatie van nieuw recht. In een maatschappij waarin het rechtssysteem een totaliteitsaanspraak doet gelden en alle relaties gejuridiseerd zijn, kan dit niet anders betekenen dan dat sociale verandering gepaard moet gaan met juridische verandering en dat het recht een belangrijke rol te spelen heeft bij het doorvoeren van veranderingen. Zo gezien is het bijna voor de hand liggend dat de grondrechten, de hoogste rechtsnormen, leiding geven in de omwenteling der maatschappelijke verhoudingen. Deze laatste bedenking is vanzelfsprekend niet meer dan een consequentie intern aan de geldende ideologie van recht, rechtsstaat en grondrechten. Vanuit een materialistisch gezichtspunt is zij daarentegen onzinnig, De grondrechten vormen geen kracht die de maatschappij kan veranderen; de verandering van sociale relaties door juridische middelen, is gebonden aan enge grenzen: overschrijdt het recht die grenzen, dan ontwikkelt het sociale leven alternatieve ordeningen die het recht zijn effectiviteit ontnemen. Hoogstens zouden de grondrechten een rol . in maatschappelijke verandering kunnen spelen, wanneer er een maatschappelijke groep was, die dé gemeenschappelijke belangen zou structureren rond een grondrecht of de grondrechten en de grondrechten dan als ideologisch platform voor de strijd zou gebruiken. Grondrechten zijn dus .in strijd metj sociale relaties en machteloos om ze te veranderen; meer nog, door het recht bekrachtigde of gedulde relaties kunnen, ondanks hun strijdigheid met de grondrechten, rustig blijven voortbestaan: de contradictie bevindt zich in het rechtssysteem zelf. Dan dringen zich vragen op: hoe is het mogelijk dat een dergelijk onevenwicht tussen grondrechten en "rechten" (op het juridische vlak), tussen grondrechten en sociale relaties (op het ideologische vlak) duurzaam kan blijven voortbestaan? En indien grondrechten machteloos zijn, hoe dan hun groot ideologisch succes te verklaren?

68

niddelen, noch dat wel dat verander d e recht slechts ïcht wordt gewij:htssysteem gelden liappij waarin het i en alle relaties i dan dat sociale ndering en dat het t doorvoeren van id liggend dat de /en in de omwenét meer dan een recht, rechtsstaat Spunt is zij daaracht die de maatvale relaties door u overschrijdt het n alternatieve orHoogstens zouden randering kunnen s, die de gemeengrondrecht of de >ch platform voor ties en machteloos t bekrachtigde of net de grondrechïvindt zich in .het De is het mogelijk i en "rechten" (op le relaties (op het staan? En indien ideologisch succes

NOTEN 1. Het basisarrest U.S. Supreme Court, Griswold v. Connecticut, United States Reports: Cases Adjudged bv the Supreme Court, 1965, vol. 381, 479. Een notoire toepassing: U.S. Supreme Court, Roe v. Wade, United States Reports: Cases Adjudged bv the Supreme Court. 1973, vol. 410, 113. Sommige van de rechters die aan deze beslissingen hebben meegewerkt, gronden het recht op privacy in de "due process clause" van de vijfde en veertiende amendementen bij de Grondwet, die, naar hun inzicht, in tegenstelling tot de vroeger gangbare opinie, niet alleen betrekking heeft op de (eerlijke) rechtspleging, maar ook op de ("behoorlijke") inhoud van het recht; andere rechters daarentegen erkennen dat het recht op privacy niet kan worden afgeleid uit enig specifiek grondwetsartikel, maar houden voor dat het uit de "geest" van de grondwet zelf volgt (ten aanzien van de mogelijkheid en wenselijkheid van dit type van argumentatie, zie: RICHARDS, D., "Sexual Autonomy and the Constitutional Right to Privacy: A Case Study in Human Rights and the Unwritten Constitution", H a s t i n g i i a s L l f i j i ^ 2. Dit algemene beginsel werd vóór het eerst onderkend (en eigenlijk uitgevonden) door WARREN, S. en BRANDEIS, L., "The Right to Privacy", Harvard Law Review. 1890. 193-220. 3. WACKS, R.. The Protection of Privacy. Londen, Sweet and Maxwell, 1980, 1-4. 4. PARENT, W., "Recent Work on the Concept of Privacy", American Philosophical Quarterly, 1983, 341-355; THOMSON, J., "The Right to Privacy", Philosophy and Public Affairs. 1975, 295-315; WACKS, R., 5. Men mag aannemen dat de in de werkelijkheid gebruikte criteria van onderscheid méesial empirische en normatieve elementen met elkaar vermengen. Niettemin is het nuttig, ten behoeve van de analyse, het onderscheid te maken: door de twee extremen te bespreken, kan best worden getoond hoë het grondrecht op privacy, vanuit welke hoek men het ook bekijkt, in een knoop verward dreigt te geraken. 6. Europees Hof Rechten vain de Mens, zaak Dudgeon, 22 oktober 1981, Série A: Arrêts et décisions. nr. 45. par:'52: Europese Commissie Rechten van de Mens, zaak X. 30 september 1975. Decisions and Reports, nr. 3, 46, par. 2; Europese Commissie Rechten van de Mens, zaak Brflggeman en Scheuten, 12 juli 1977, Decisions arid Reports, nr. 10, 100, par. 55; Europese Commissie Rechten van de Mens. zaakX. 12 oktober 1978. Decisions and Reports; nr. 19, 66, par. 126. 7. BVerfG, 10 mei 1957. BVerfGE. nr. 6. 389: BVerfG. 2 oktober 1973, BVerfGE. nr. 36, 41. Voor een omstandige analyse van deze arresten, zie: WILLEKENS, H., Naar een theorie van eeslachtsonderscheid en -verhoudingen in het recht. Een ëxploratievé studie. Ann Arbor. University Microfilms Intèrnational, 1987, 262-265. - : 8. Zie vbor een meer uitgebreide argumentatie: WILLEKENS, H., "Woonzekerheid en de grondrechten", te verschijnen in Tegenspraak Cahiers 6: Woonzekerheid. HUBEAU, B. en VANDE LANOTTE, J. (eds.), Antwerpen, Kluwer, 1988. 9. HUBEAU, B., "De sociale woningbouw", in Onroerend goed in de praktijk. DERINE, R. (ed:), Antwenjen, Kluwer, 1980 (losbladig), VIIB, 38-40 en 45-54. 10. U.S. Supreme Court, Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, United States Reports: Cases Adjudged bv the Supreme Court. 1976, vol. 428, 52. ' 11. BVerfG, 25 februari 1975, BVerfGE. nr. 39, 1. 12. U.S. Supreme Court, Roe v. Wade; United States Reports: Cases Adjudged bv thé Supreme Court. 1973, vol. 410, 113; U.S. Supreme Court, City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health Inc., Europäische Grundrechte Zeitschrift. 1983, 561, noot (uittreksel). Voor een grondige vergelijking van de Westduitse ën Amerikaanse rechtspraak, zie: KOMMERS, D„ "Abortion and Constitution: United States and West Germany", A.J.C.L.. 1977, 255-285.

69

13. Vgl. TRIBE, L., "The Abortion Funding Conundrum: Inaliénable Rights, Affirmative Duties, and the Dilemma of Dependence", Harvard Law Review. 1985, 330343. 14. ISAÀCS, S., "The Law of Fertility Régulation in the United States: a 1980 Review". Journal of Familv Law 1980-81, (65), 70-75 en 78-79. 15. U.S. Supreme Court, Harris v. McRae, United States Reports: Cases Adiudeed bv the Sunreme Court. 1980, vol. 448, 297. 16. Voor de arbeidsovereenkomst JAMOULLE, M., "La vie privée et le droit du travail", Ann, Dr., 1984, (19), 31-32. Voor de kredietverlening: WINANDY, C„ "La vie privée et le patrimoine. Les rapports entre la vie privée et les informations utilisées en matière de crédit et de prêt à tempérament", Ann. Dr.. 1984, (99), 108-111. Voor de toekenning van het bestaansminimum: art. 8 par. î W. 7 augustus 1974 tot instelling van het recht op een bestaansminimum, ILS. 18 september 1974. 17. Vgl. art. 59 en 82 W.A.O. 18. GILLAIN, J., "La vie privée et le risque d'origine professionnelle", Ann Dr 1984, (229), 242-252; GOSSERIES, P. en PLAS, D„ "La vie privée et l'assurance maladie-invalidité". Ann. Dr.. 1984, (177), 19. Zie o.m. art. 21 Z.I.V.-Wet in combinatie met art. 165 K.B. 4 november 1963 tot uitvoering van de Wet van 9 augustus 1963 tot instelling en organisatie van een regeling voor verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering, BJL, 8 november 1963, art. 12-14 Arbeidsongevallenwet, art. 33 Beroepsziektenwet, art. 16 K.B; nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers, B.S.. 27 oktober 1967. 20. De bescherming van de huisvesting van de ongehuwde samenwoner tegen de willekeur van de partner is o m. wettelijk georganiseerd in Nederland (art 1623 B.W.), Frankrijk, (art. 16 Wet nr. 82-526 van 22 juni 1982, LQ., 23 juni 1982) en Engeland (s. 1 (2) Domestic , Violence and Matrimonial Proceedings Act 1976 én s. 76 (l) Housing Act 1980, aangehaald in HOGGETT, B. en PEARL D The Fanyly. Law and Society. Cases and Materi^ Londen, Butterworths, 1983, 271276). Nog in Engeland kan aan de overlevende samenwoner, die onderhouden werd door de erflater, krachtens s. 1 (1) Inheritance (Provision for Family and Dépendants) Act 1975 dçor de rechtbank uit de nalatenschap "reasonable maintenance" worden toegekend (HOGGETT, B. en PEARL, D„ j ^ , 277). In de V.S.A. hebben een aantal rechtbanken en hoven, zich steunend op de door de ongehulde samenwoning gecreëerde verwachtingen en rekening houdend met het geheel van de relaties tussen de samenwoners, onderhoudsgeld toegekend aan de verlaten samenwoner (HOGGETT, B. en PEARL, D„ 267-268). 21. Zie o.m. art. 165 K.B. 4 november 1963 tot uitvoering van de Wet van 9 augus; tus 1963 tot instelling en organisatie van een regeling voor verplichte ziekteen invaliditeitsverzekering, BJL, 8 november 1963, en a r t 17 K.B. 30 juli 1964 houdende de voorwaarden waaronder de toepassing van de Wet van 9 augustus 1963 tot instelling en organisatie van een regeling voor verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering tot de zelfstandigen wordt verruimd, ILS,, 13 augustus 1964, die de onbezoldigde samenwonende huishouder in het stelsel van de ziekte- en invaliditeitsverzekering als "persoon ten laste" van de samenwoner : ("werknemer" of "zelfstandige") beschouwen en dus op grond van diens arbeid rechten in het stelsel verlenen. 22. De vorderingen ex art. 203, par. 2 en art. 206 B.W. zijn eigenlijk gevolgen van een combinatie van huwelijk en afstamming, maar zij worden hier, vanwege hun marginale positie in het rechtssysteem en relatief gering praktisch belang, verder buiten ; beschouwing gelaten. Alleszins vormen zij geen uitzonderingen op wat infra gezegd wordt, over de relatie tussen het recht op privacy en de instituten van het gezins- en familierecht; veeleer combineren zij, in de voorwaarden voor hun ontstaan, de indringingen in de privacy die tot het wezen van de instituten huwelijk en afstamming behoren. 23. Zoals o.m. bevestigd is in Brussel, 21 juni 1979, R.D.P.. 1980, 272, noot A.M., 70

f.

:

nable Rights, Affirmaiw Review. 1985, 330ited States: a 1980 Re(-79. ; ports: Cases Adjudged

24.

privée et le droit du ening: WINANDY, C., ie privée et les inforipérament", Ann. Dr.. minimum: art. 8: par. 1 estaansminimum, B.S.. ïssionnelle", Ann. Dr.. ie privée et l'assurance J. 4 november 1963 tot ng en organisatie van :ering, B.S.. 8 novemepsziektenwet,: art. 16 sn overlevingspensioen samenwoner tegen de i Nederland (art. 1623 2. J.O.. 23 juni 1982) Proceedings Act 1976 3. en PEARL, D.. The tterworths, 1983, 271 iner, die onderhouden vision for Family and hap "reasonable mainD., fi^, 277). In de ;unend op de door de ekening houdend met irhoudsgeld toegekend D.. o;c„ 267-268). i de Wet van. 9 augusoor verplichte ziekte. 17 K.B. 30 juli 1964 Ie Wet van 9 augustus verplichte ziekte- en md, B.S.. 13 augustus et stelsel van de ziek• van de samenwoner rond Van diens arbeid

25.

26. 27.

waarin een man veroordeeld wordt wegens verkrachting van zijn echtgenote, maar waarin ook gesteld wordt dat hij, indien de vrouw weigerde seksuele betrekkingen te hebben, over civielrechtelijke sanctioneringsmogelijkheden jegens haar beschikte. Dit criterium vindt men o.m. terug in het Nederlandse bijstandsrecht (PASSCH3ER, C., "Van eenheid tot onenigheid. De economische eenheid in de Algemene Bijstandswet", Nemesis. 1984-85, 262-268), in het Zweedse recht inzake ouderdomspensioenen, arbeidsongevallen en huisvestingstoelagen (AGELL, A., "Cohabitation without Marriage in Swedish Law", in Marriage and Cohabitation in Contemporarv Societies. Areas of Legal. Social and Ethical Change. An International and Interdisciplinarv Studv. EEKELAAR, J. en KATZ, S. (ed.), Toronto, Butterworths, 1980, (245), 249-251) en in het Engelse recht inzake werkloosheidsuitkeringen^ het invaliditeitspensioen voor de samenwoner/nietkostwinner die vanwege een handicap de normale huishoudelijke taken niet kan verrichten en de vergoeding voor de samenwoner van het slachtoffer van een dodelijk ongeval (ATKINS, S. en HOGGETT, B., Women and the Law. Oxford, Blackwell, 1984, 170-174; PEARL, D„ "Cohabitation in English Social Security Legislation", in Marriage and Cohabitation in Contemporarv Societies. Areas of Legal. Social and Ethical Change. An International and Interdisciplinarv Studv. EEKELAAR, J. en KATZ, S. (ed.), Toronto, Butterworths, 1980, 335-341). De huwelijksgelijkende gedragingen en verwachtingen van de partners waren ook van doorslaggevend belang in de Amerikaanse "alimony cases" (zie noot 20). De wettelijke voorwaarden voor de toekenning van rechten zeggen vanzelfsprekend niet alles over de mate waarin de rechtstoepassing een aantasting van de privacy met zich brengt. Controle van de vervulling van de wettelijke voorwaarden is echter hoe dan ook nodig. Alvast uit onderzoek over de toepassing van de wetgeving in Nederland blijkt dat de administratie zich verregaand inmengt in de privacy van de bijstandsgerechtigden: er wordt nagegaan of dezelfde man frequent op bezoek komt bij een bijstandsgerechtigde vróuw, of hij blijft slapen, of het koppel samen op vakantie gaat, enz. (PASSCHIER, C., Le», 263; VAN DRIEM, G.,' "Privacy van bijstandsgerechtigden in het geding", Nemesis. 1984-85, 194). Europees Hof Rechten van de Mens, zaak Marckx, 13 juni 1979, Rev. Trim. Dr. Fam.. 1979, 227; Europees Hof Rechten van de Mens, zaak Johnston, 18 december 1986. Série A: Arrêts et décisions. nr. 112. Voor een overzicht van de voorwaarden waaronder het grondrecht op privacy aan beperkingen mag worden onderworpen, zie: WILLEKENS, H., "De werking van grondrechten in de verhoudingen tussen samenwonende sexuele partners", in De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen. RIMANQUE, K. (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1982, (341), 366-368.

iigenlijk gevolgen van len hier, vanwege hun araktisch belang, verben uitzonderingen op op privacy en de ineren zij;; in de voorcy die tot het wezen 1980, 272, noot A.M., 71