Groninger Fiscale Eenheid Hoorcollegeaantekeningen VPB
Dit product wordt aangeboden als aanvulling op de verplichte stof voor het vak. De GFE accepteert geen enkele verantwoordelijkheid voor het gebruik ervan. Dit product is tot stand gekomen zonder enige bemoeienis van de faculteit of haar vakgroepen. © Copyright 2015 Groninger Fiscale Eenheid Groninger Fiscale Eenheid Oude Kijk in ´t Jatstraat 26 9712 EK Groningen
[email protected] www.gfe.nl
HC 1, 02-02-2015 De subjectieve belastingplicht: vennootschapsbelasting?
wie
is
er
belastingplichtige
voor
de
In art. 1 VPB 1969 (hierna: VPB) wordt gesproken over lichamen. Art. 2 en 3 VPB geven een invulling van wat er onder lichamen wordt verstaan. In de wet ontbreekt een vaste definitie, dus het is lastig te duiden wat er onder lichamen wordt verstaan. Door art. 2 en 3 VPB levert dit echter weinig problemen op nu zij een groot gedeelte van de rechtsvormen beslaan. Al deze rechtsvormen zijn belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Er kunnen zich echter onduidelijkheden voordoen over de rechtsvorm. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een vereniging of aan een ‘andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal’. Dit is een vrij brede omschrijving van een rechtsvorm, zonder duidelijke afbakening. VPB wordt niet geheven over alle vennootschappen. Zo zijn de maatschap, VOF, besloten CV en het Europees Economisch Samenwerkingsverband niet onderworpen. Ondanks dat er bij deze rechtsvormen wel sprake is van een vennootschap, spreken we hier van personenvennootschappen. Personenvennootschapen zijn fiscaal transparant. Dit wil zeggen dat bijvoorbeeld de maten in de IB worden betrokken en niet de maatschap als zodanig. Hetzelfde geldt voor de andere rechtsvormen. Het gevolg is dat zij daardoor niet in de VPB betrokken worden. Belangrijk is om te zien dat het begrip lichaam breder is dan het begrip vennootschap, nu er vennootschappen zijn die niet belastingplichtig zijn. Ook belast de VPB meer dan alleen vennootschappen. Zo kan ook een vereniging/stichting in de VPB-sfeer betrokken worden wanneer zij een onderneming drijven. Ook een fonds voor gemene rekening kan onder voorwaarden in de VPB betrokken worden. Buitenlandse belastingplichtigen Zie voor de criteria met betrekking tot de buitenlandse belastingplichtigen de criteria in de sheets op Nestor. Wanneer er aan drie van de vier criteria voldaan wordt is er sprake van een lichaam. Wanneer er sprake is van een lichaam, is er sprake van een belastingsubject voor de VPB. Het samenwerkingsverband moet de eigenaar zijn van de vermogensbestanddelen. Verder moet er sprake zijn van een beperkte aansprakelijkheid bij de deelgenoten. Ook moet er sprake zijn van voor gezamenlijke rekening activiteiten uitoefenen. Wanneer is er sprake van beperkte aansprakelijkheid? Stel: iedere deelgenoot stelt 10 000 ter beschikking met als afspraak dat zij nimmer voor meer verliezen aansprakelijk zijn dan de ingebrachte 10 000. Dan zou je kunnen stellen dat er sprake is van beperkte aansprakelijkheid, nu deelgenoten hebben afgesproken dat ze maximaal de inleg kwijt kunnen raken. Het bijzondere van het samenwerkingsverband is dus dat de oprichters beperkt aansprakelijk zijn, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een VOF waar hoofdelijke aansprakelijkheid geldt. Het derde kenmerk is dat er sprake moet zijn van een in aandelen verdeeld kapitaal of een daarmee vergelijkbare situatie. Dit is een enigszins vaag criterium, maar stel als in het vorige
voorbeeld dat iedere deelgenoot 10 000 inlegt, dan kun je iedere 10 000 als een aandeel zien in een in aandelen verdeeld kapitaal. Tot slot is de toetreding zonder toestemming van belang. Wanneer aan drie van de vier criteria is voldaan kan er gesproken worden van een lichaam, ook wel buitenlandse samenwerkingsverbanden genoemd. Vooral bij de buitenlandse lichamen is het vaak onduidelijk of zij belastingplichtig zijn. Onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen De binnenlandse belastingplichtigen zijn opgesomd in art. 2 VPB. Zij dienen in Nederland gevestigd te zijn, zij worden belast naar het wereldinkomen/wereldwinst. Hierbij moet wel afdeling 2.10A in acht genomen worden, waarin is bepaald dat in het buitenland behaald inkomen wordt vrijgesteld. Buitenlandse belastingplichtigen zijn opgesomd in art. 3 VPB. Zij zijn niet in Nederland gevestigd, maar genieten wel een Nederlands inkomen. Denk hierbij aan een situatie waarin bijvoorbeeld een Duitsland gevestigd rechtspersoon in Nederland een filiaal heeft opgericht. Dit filiaal heet dan een vaste inrichting. Deze vaste inrichting genereert een Nederlands inkomen en wordt daarom betrokken in de Nederlandse vennootschapsbelastingsfeer. Belangrijk is dat er sprake is van een economische activiteit in Nederland, zonder dat er een vennootschap is opgericht naar Nederlands recht. De situatie waarin een Duitse GmbH een BV opricht voor de Nederlandse activiteiten, valt hier dus niet onder. Er mag geen sprake zijn van een aparte juridische huls. De verliezen van de vaste inrichting komen dus rechtstreeks op bij de Duitse rechtspersoon. Zij kan rechtstreeks aangesproken worden. Dit ligt ook voor de hand, nu een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap reeds in art. 2 VPB in de VPB betrokken wordt. Een typerend onderscheid tussen binnenlands belastingplichtigen en buitenlands belastingplichtigen is dat binnenlandse belastingplichtigen naar het wereldinkomen worden belast, waar buitenlands belastingplichtigen naar het binnenlands inkomen worden belast. Het object is echter nagenoeg gelijk, nu het tarief hetzelfde is en de binnenlandse belastingplichtige een vrijstellingsregeling kent. Wanneer is er sprake van vestiging in Nederland? Voor deze vraag zijn twee wettelijke bepalingen van belang: artt. 4 AWR jo. 2 lid 4 VPB (fictie). Waar een lichaam gevestigd is wordt op basis van art. 4 AWR aan de hand van de omstandigheden bepaald. De feiten bepalen daarbij waar een lichaam is gevestigd, hier moet dus onderzoek naar worden gedaan. De statutaire vestigingsplaats is niet doorslaggevend voor de fiscale vestigingsplaats. Hoofdregel is hierbij dat het lichaam is gevestigd daar waar de feitelijke leiding van het lichaam plaatsvindt. Als deze zich in Nederland bevindt, dan is er sprake van vestiging in Nederland en dus binnenlandse belastingplicht. Feitelijke leiding wordt daar uitgeoefend waar het formeel bevoegde bestuur leiding geeft aan het lichaam. Belangrijk is dus om te weten welk orgaan belast is met het besturen van het lichaam. In de praktijk gaat het om de plek waar de cruciale beslissingen worden genomen. In concernverhouding speelt het weleens een rol dat de aandeelhouders eigenlijk de feitelijke leiding geven, bijvoorbeeld omdat zij altijd opdracht geven aan de statutaire leidinggevende.
In concernverband wordt aangesloten aan het leerstuk van het formeel bevoegde bestuur. Waar de aandeelhouder met zeggenschap zich bevindt, sluit men dus niet aan, mits het formeel bevoegde bestuur een zekere bevoegdheid heeft in de leiding. Er moet sprake zijn van een zekere vrijheid tot handelen binnen het kader dat de aandeelhouder heeft geschetst. Een voorbeeld waar feitelijke leiding ontbrak voor het bestuur was een zaak waarin het bestuur gevestigd was op de Nederlandse Antillen. Het bestuur was hier ook directeur bij talloze andere vennootschappen. Formeel was er sprake van bevoegd bestuur, maar de feitelijke mogelijkheden om te handelen ontbraken voor het bestuur. In dat geval werd het beleid feitelijk door een aandeelhouder bepaald waardoor de fiscale vestigingsplaats ex art. 4 AWR de plek is waar de bevoegde aandeelhouders gevestigd is. Art. 2 lid 4 VPB fictiebepaling Art. 2 lid 4 VPB is een fictiebepaling die geeft dat een lichaam welk naar Nederlands recht is opgericht ook voor de toepassing van de VPB in Nederland gevestigd is. Dit geldt in beginsel voor alle artikelen in de VPB, dus ook voor art. 2 VPB. Dit betekent in de praktijk dat Nederland het land van vestiging is wanneer er sprake is van oprichting naar Nederlands recht en dat er geen onderzoek meer hoeft te worden gedaan zoals bij art. 4 AWR. Voor naar vreemd recht opgerichte rechtspersonen is art. 4 AWR wel van belang. Art. 2 lid 4 VPB geeft tevens dat zij niet geldt voor de deelnemingsvrijstelling en Fiscale Eenheid (hierna: FE). Voor deze bepalingen moet er dus toch nog gekeken worden naar art. 4 AWR. Ook in het geval van buitenlandse activiteiten wegens de belastingverdragen moet er gekeken worden naar de vestigingsplaats voor de verdragstoepassing. Dit betekent dat art. 2 lid 4 VPB in internationale situaties een beperktere werking heeft. In een dergelijk geval moet toch onderzoek gedaan worden naar de feitelijke plaats van leiding. Dubbele vestigingsplaats Een dubbele vestigingsplaats speelt in de gevallen waarin er zowel sprake is van vestiging in Nederland als in het buitenland. Bijvoorbeeld een BV die naar Nederlands recht is opgericht, maar waarvan de feitelijke leiding in België plaatsvindt. België zal als gevolg willen heffen. Op basis van de verdrag en het Besluit Voorkoming Dubbele Belasting (BVDB) wordt bepaald welk land mag heffen. Extra verplichtingen voor verenigingen en stichtingen Voor de verenigingen en stichtingen geldt dat er extra verplichtingen gelden. Zo moeten zij een onderneming uitoefenen, in de materiële zin van het woord. Open CV en bewijslastverdeling lid 6 Art. 2 lid 1 onderdeel a VPB geeft dat de BV/NV belastingplichtig zijn. Daarnaast zijn ook de open CV en andere rechtsvormen onderworpen aan de VPB. Bij de BV/NV moet altijd gekeken worden naar lid 6, ook wel de bewijslastregel. In beginsel kijkt men naar het handelsregister. Dit betekent echter niet dat wanneer inschrijving in het handelsregister achterwege is gebleven, het lichaam niet belastingplichtig is. Het is slechts een bewijslastverdeling om het de fiscus makkelijker te maken.
Voor de VPB is de open CV belastingplichtig. Een besloten CV is transparant en de deelgenoten zijn belast in de IB. Een CV bestaat uit tenminste één beherende vennoot en tenminste één commanditaire vennoot. De commandite fungeert uitsluitend als kapitaalverstrekker en bemoeit zich niet met het ondernemingsbeleid van de CV. Zijn aansprakelijkheid gaat als gevolg niet verder dan zijn inleg. Een open CV wordt behandeld in art. 2 lid 3 onder c AWR. Buiten de gevallen van vererving of legaat, kan toetreding of vervanging plaatsvinden binnen de CV zonder toestemming van (alle) vennoten. De Hoge Raad (hierna: HR) stelt dat dit het geval is indien één van de vennoten geen toestemming hoeft te geven. Stel nu dat er sprake is van een CV waarin negen vennoten toestemming moeten geven en één niet, dan is er al sprake van een open CV. Wanneer er sprake is van een open CV, wordt winst van de commanditaire vennoot belast in de VPB. De beherende vennoten worden op de normale manier belast in de IBsfeer, in het geval van een natuurlijk persoon. Er is sprake van een zogenaamde beperkte belastingplicht. Art. 2 lid 5 vermogensetiketteringsproblemen Art. 2 lid 5 VPB geeft een oplossing voor vermogensetiketteringsproblemen. Voor alle lichamen geldt dat zij uitsluitend ondernemingsvermogen kennen. De waardeveranderingen van dit vermogen hebben dus invloed op de winst. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen ondernemingsvermogen en niet-ondernemingsvermogen. Daarnaast bepaalt dit artikel dat diegene die subjectief belastingplichtig is, steeds geacht wordt een onderneming te drijven. Fiscaal gezien wordt dit ook steeds als dezelfde onderneming gezien. Er bestaan geen twee ondernemingen naast elkaar, er is telkens sprake van één onderneming. Art. 2 lid 1 onderdeel g Er wordt VPB geheven over de overige publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven. Denk hierbij aan andere verenigingen en stichtingen dan die genoemd in sub b. Enigszins technische achtergrond. De wijze waarop dit geregeld wordt komt te vervallen met een nieuw wetsvoorstel. Het boek is op dit punt dan ook verouderd. In het volgende college komt dit uitgebreider aan bod. Art. 2 lid 1 onderdeel f Bij onderdeel f gaat het om fondsen voor gemene rekening. Dit zijn beleggings- en participatiefondsen. Indien zij verhandelbaar zijn, zijn zij belastingplichtig voor de VPB. Wanneer is er nu sprake van verhandelbaarheid? Bijvoorbeeld wanneer één of meer van de participanten geen toestemming hoeft te geven voor vervreemding of toetreding tot het beleggingsfonds. E.e.a. naar analogie van de open CV. In jargon spreekt men ook wel van een ‘open’ fonds. Art. 3 buitenlandse lichamen Het bijzondere aan buitenlandse lichamen is dat zij niet gevestigd zijn in Nederland. Is de feitelijke leiding echter in Nederland gevestigd, dan is de vestigingsplaats toch Nederland. Vergelijk ook art. 2 lid 4 VPB, fictiebepaling. Is dit niet alles niet aan de orde, dan is wellicht art. 3 VPB van toepassing. Het gaat hier om een niet naar Nederlands recht opgericht lichaam met een Nederlands inkomen. Het Nederlandse inkomen wordt gedefinieerd in hoofdstuk 3 van de wet VPB.
Met betrekking tot art. 3 lid 1 onder a VPB is vooral de zinsnede ‘andere rechtspersonen’ interessant. Lees hierover in het boek. Belangrijk: transparante rechtspersonen vallen hier niet onder. Doelvermogen Onder doelvermogen worden de ‘irrevocable discretionary trusts’ bedoeld. Dit is één van de vele vormen van de trust. Meer hierover valt in het boek te lezen. Deze vorm van trust wordt door de HR gezien als doelvermogen. Indien zij een Nederlands inkomen geniet, is er daarom sprake van een doelvermogen ex art. 3 lid 1 sub c VPB en bijbehorende belastingplicht. De feitelijke leiding moet echter wel in het buitenland gelegen zijn, omdat anders art. 2 VPB geldt. BES-eilanden De BES-eilanden zijn een officieel deel van Nederland, maar hebben als bijzondere gemeente hun eigen fiscale jurisdictie. De BES-eilanden kennen geen winstbelasting. Hierdoor zouden de BES-eilanden aantrekkelijk kunnen zijn voor financieringsactiviteiten. Door middel van art. 3 lid 1 onder d VPB worden zij in de VPB betrokken. Subjectieve vrijstellingen Subjectieve vrijstellingen van VPB zijn te vinden in art. 5, 6 en 6a VPB. In beginsel zijn pensioenfondsen onbelast. Er was ooit het idee om pensioenfondsen te belasten in de VPB, maar dit is uiteindelijk toch niet gebeurd. De enige uitzondering hierop zijn de DGApensioenfondsen. De wetgever ziet deze namelijk als een spaarpot waar zoveel geld in zit, dat een vrijstelling niet meer reëel is. Vroeger was het zo dat wanneer iemand overleed die in het bezit was van een pensioenfonds, de erfenis niet belast mocht worden. Door deze uitzondering op de vrijstelling mag de vrijvalwinst nu wel belast worden. Zie de sheets voor verdere vrijstellingen. Art. 6 geeft een vrijstelling voor bepaalde stichtingen en verenigingen. Hier wordt in het tweede hoorcollege uitgebreider op ingegaan. Art. 6A VPB geeft de vrijgestelde beleggingsinstelling. Dit zijn beleggingsfondsen die in dit vak niet uitgebreid behandeld worden. Worden wel behandeld in de masterfase. Art. 15c VPB In art. 15c VPB gaat het over de emigratie van VPB-lichamen. Stel dat er sprake is van een BV waarvan de feitelijke leiding tijdelijk verplaatst wordt van Nederland naar België. Moet er nu een VPB afrekening komen? In beginsel niet, op grond van art. 2 lid 4 VPB blijft de vennootschap binnenlands belastingplichtig. De praktijk is echter anders, omdat er op basis van het belastingverdrag zo kan zijn dat het feitelijk anders geregeld wordt. Bijvoorbeeld dat alleen België mag heffen. Wat nu echter als er sprake is van onbelaste winst? Bijvoorbeeld in het geval van in de onderneming opgebouwde goodwill. In het geval dat er gehandeld wordt op grond van art. 2 lid 4 VPB, kan deze niet belast worden. Art. 15c VPB geeft hiervoor een regeling. Zij geeft dat bij vertrek naar het buitenland (in dit geval België) er een afrekening plaats kan vinden. Over de goodwill en andere stille reserves (bijvoorbeeld octrooien) moet worden afgerekend.
Deze bepaling werkt voor zetelverplaatsing van de VPB, voor het verdrag. In dit geval is er geen sprake van zetelverplaatsing op grond van de VPB (immers art. 2 lid 4 VPB is nog steeds van toepassing). Er is echter wel sprake van zetelverplaatsing op grond van het verdrag en als gevolg treedt art. 15c VPB dus toch in werking. Uitstel van betaling In het geval van een verdrags-, BRK- of BRN-land kan er uitstel van betaling plaatsvinden, e.e.a. ingevolge art. 25a Inv. Deze mogelijkheid bestaat niet indien er niet sprake is van een hierboven genoemd land of indien er sprake is van een verplaatsing van een naar vreemd recht opgericht lichaam. Daarbij komt dat de aanslag blijft bestaan en er slechts sprake is van uitstel. Mocht de onderneming later minder waard blijken te zijn (geworden), dan geldt alsnog het bedrag van de aanslag. Eindafrekening art. 15d In art. 15d VPB is de eindafrekening geregeld. Dit heeft niet met de emigratie te maken. Vier situaties waarin er sprake is van eindafrekening: Toepassing van een vrijstelling Ontstaan van niet-belastingplicht o bijvoorbeeld een vereniging die ophoudt met een onderneming uitoefenen Verdwijning door juridische fusie of zuivere splitsing o de rechtspersoon verdwijnt in dit geval geheel in de verkrijgende vennootschap Omzetting ex art. 28a VPB
HC 2, 03-02-2015 Vandaag: 2e college subjectieve belastingplicht Vereniging, stichting en onderneming Verenigingen kunnen een onderneming drijven, maar op grond van het ondernemingsrecht mogen zij geen winstuitdelen. Wel mogen zij de leden bevoordelen door bijvoorbeeld de contributie te verlagen. De stichting heeft geen leden. Verder mag ook de stichting een onderneming drijven. Bij de art. 2 lid 1 onder e VPB gaat het om de eerder niet genoemde buitenlandse rechtspersonen (niet die van publiekrechtelijke aard). In dit verband sub a: een Duitse GmbH wordt op grond van sub a al belastingplichtig voor de VPB. In de praktijk gaat het bij dit artikel vrijwel uitsluitend om buitenlandse stichtingen en verenigingen. Zowel de vereniging als de stichting is een rechtsvorm die alleen in de VPB wordt betrokken voor zover zij een onderneming drijven. De onderneming is door de jurisprudentie geduid als een onderneming in materiële zin. Zo moet er sprake zijn van een organisatie van kapitaal en arbeid, deelname aan het economische verkeer en winstoogmerk. Onder kapitaal en arbeid moet worden verstaan het verrichten van arbeid door natuurlijke personen, waarbij kapitaalgoederen aangewend worden. Deze activiteiten moeten een
duurzaam karakter hebben. Incidenteel een activiteit verrichten maakt nog geen onderneming. In dat licht is het beleggen in en verhuren van onroerend goed dan ook geen organisatie van kapitaal en arbeid. Dit kan echter anders liggen wanneer het rendement dat wordt nagestreefd niet uitgaat boven hetgeen bij normaal vermogensbeheer te verwachten is. Wanneer een normaal rendement 5% is, dan is dat normaal vermogensbeheer. De ondernemingssfeer ligt op de loer wanneer een stichting bijvoorbeeld een pand koopt, renoveert en in appartementen gaat verdelen. Dit zijn activiteiten die niet meer onder normaal vermogensbeheer vallen te scharen. Van deelname aan het economisch verkeer is al gauw sprake, zoals in het voorbeeld van beleggen. Er worden obligaties aangekocht met als doel rendement te halen. Dit is al deelname aan het economisch verkeer. Er is geen sprake van deelname aan het economisch verkeer wanneer sprake is van een besloten groep waarbij het niet makkelijk is tot de groep toe te treden dan wel deze te verlaten. De staatssecretaris heeft in een resolutie gegeven dat algemene belangenbehartiging aan een besloten groep geen deelname is aan het economisch verkeer. Winstoogmerk wil zeggen dat er naar winst gestreefd moet worden. Daarbij gaat het om de feiten en niet om wat de statuten zeggen. Stel dat de statuten een winststreven verbieden, maar de cijfers duidelijk een winstgevend resultaat laten zien, dan kan er toch sprake zijn van winstoogmerk. Wanneer een stichting of vereniging stelselmatig winstoverschotten heeft is er waarschijnlijk sprake van een winstoogmerk. Belangrijk daarbij is dat deze overschotten aan de stichting dan wel de aangesloten ondernemers ten goede komt. Algemene belangbehartiging van een besloten groep is geen winstoogmerk. Vrijwilligers Eén van de bijzonderheden met betrekking tot stichtingen en verenigingen is het gebruik maken van vrijwilligers. Zij verrichten vaak arbeid zonder of tegen een lage beloning. Art. 9 lid 1 onderdeel h geeft dat ANBI’s en stichtingen met een sociaal belang de kosten van vrijwilligers mogen aftrekken op basis van een reële arbeidsbeloning. Een andere bijzonderheid is dat gemeentes weleens diensten verlenen zonder daarvoor een rekening te presenteren. In het arrest BNB 1987/265 is bepaald dat het niet in rekening brengen van een vergoeding door de gemeente een zakelijke achtergrond heeft, waardoor deze niet in aftrek mag worden gebracht op de winst. In dit arrest ging het specifiek om diensten die geleverd waren ten behoeven van de TT in Assen. De HR overwoog dat de gemeente hierbij een commercieel belang heeft nu de TT leidt tot een influx van toeristen die gebruik maken van de lokale horeca en het hotelwezen. Ook van belang is de situatie waarin een stichting of vereniging vrijwel uitsluitend bestaat uit vrijgevigheid. Denk hierbij aan de situatie waarbij donateurs 100 000 doneren aan de stichting, dan moet deze ton niet toegerekend worden aan de winst. Besloten CV Wanneer is een stichting ondernemer voor de VPB? Het gaat hierbij om de situatie waarin de stichting commanditair vennoot is in een CV. De CV is volkomen transparant voor de VPB, de deelgenoten worden belast. Echter wanneer enkel sprake is van het houden van een CV participatie, dan is er geen sprake van het uitoefenen van een onderneming voor de VPB nu
sprake is van een belegging. In de IB is dit anders geregeld, vandaar dat dit niet vanzelfsprekend leek te gelden voor de VPB. Vermogensetikettering bij stichtingen en verenigingen In het boek wordt de vermogensetikettering uitgebreid besproken. Belangrijk is echter om te weten dat de vermogensetikettering anders verloopt voor de VPB dan voor de IB. Art. 2 lid 1 onder e geeft dat er alleen sprake is van belastingplicht indien en voor zover zij een onderneming uitoefenen. Art. 2 lid 9 VPB ondernemingsfictie De ondernemingsfictie wil zeggen dat culturele instellingen al hun vermogen als ondernemingsvermogen mogen etiketteren. De hoofdregel voor stichtingen en verenigingen is dat er onderscheid tussen ondernemingsvermogen en ander vermogen. Culturele instellingen mogen hier echter van afwijken. Denk bijvoorbeeld aan een museum met een winkeltje. Het museum heeft waarschijnlijk een hoop vermogen, maar enkel de winkel drijft een onderneming. Stel nu dat de winkel winst maakt en het museum verlies. Eerder stelde de fiscus zich op het punt dat het museum geen ondernemingsvermogen is nu er geen sprake is van een onderneming. In dat licht kon het verlies dan ook niet in aftrek genomen worden. Art. 2 lid 9 VPB maakt het inmiddels echter mogelijk het museumdeel in het ondernemingsvermogen te betrekken waardoor de verliezen van het museum kunnen worden verrekend met de winsten van de winkel. Openingsbalans en goodwill Goodwill die in bezit was voordat een onderneming gedreven werd, hoeft niet op de openingsbalans geactiveerd te worden. Stel nu dat een stichting of vereniging meerdere ondernemingen heeft, dan moeten al deze ondernemingen als één onderneming gezien worden (één ondernemingsfictie). Fiscaal is er sprake van één onderneming. Als gevolg worden interne transacties niet meegerekend. Art. 4 VPB uitbreiding ondernemingsbegrip Art. 4 VPB geeft een uitbreiding van het ondernemingsbegrip. Wanneer de winstregel/oogmerk niet goed kan worden aangetoond, is er alsnog sprake van een onderneming indien er sprake is van concurrentie in het economisch verkeer. Ook de potentiële concurrentie kan leiden tot het aannemen van een winstoogmerk, ondanks dat dit lastig aan te tonen is. Het gaat bij art. 4 VPB om de situaties waarin er wel sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid, die ook deelneemt aan het economisch verkeer, maar waarvan het onduidelijk is of er sprake is van een winstoogmerk. Door art. 4 VPB wordt de bewijslast voor de inspecteur verlaagd. Art. 6 VPB subjectieve vrijstellingen Art. 6 VPB geeft de subjectieve vrijstellingen voor art. 2 lid 1 onder e en art. 3 lid 2 lichamen. Indien een stichting of vereniging een gemiddelde winst heeft van 15 000, is deze winst subjectief vrijgesteld. Art. 9 en art. 12 VPB moeten daarbij uitgezonderd worden.
Voor stichtingen en verengingen die op de grens zitten geeft lid 3 en 4 de mogelijkheid om te opteren voor de winstsfeer van de VPB. Dit kan handiger zijn met oog op de stille reserves. Wanneer er namelijk het ene jaar niet VPB hoeft te worden betaald maar het volgende wel, kan dit acute VPB-plicht met zich meebrengen in de vorm van afrekenen over de stille reserves. Nu dit als onwenselijk ervaren wordt door de wetgever, heeft zij de mogelijkheid gegeven om te opteren. Modernisering belastingplicht overheidsondernemingen Dit gedeelte van het college gaat over het nieuwe wetsvoorstel met betrekking tot de VPB plicht voor overheidsondernemingen. De concept-wettekst kan op Nestor worden gevonden. De EU vermoedt staatssteun Bij de EU is er een vermoeden gerezen dat er sprake is van staatssteun met betrekking tot de huidige VPB regelingen inzake overheidsondernemingen. Het gaat om de situaties waarin een gewone ondernemer wel belast is, maar dezelfde soort onderneming gedreven door een gemeente onbelast blijft. In dat licht is er nu een nieuw wetsvoorstel waarin aan deze situatie een einde wordt gemaakt. De kritiek op het wetsvoorstel is dat er een situatie van vestzak/broekzak politiek, wanneer publiekrechtelijke lichamen belast gaan worden. De Europese Commissie kijkt er echter niet op die manier naar. Zij kijkt op microniveau en wil concurrentievervalsing voor de individuele belastingplichtige voorkomen. Het wetsvoorstel is eind vorig jaar aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu ter beoordeling voor de Eerste Kamer. Doel van de nieuwe wetgeving De bedoeling van de nieuwe wetgeving is dat een overheidslichaam belastingplichtig wordt, tenzij er een subjectieve of objectieve vrijstelling van toepassing is. Een directe overheidsonderneming wil zeggen dat de onderneming rechtstreeks gedreven wordt door de publiekrechtelijke rechtspersoon zoals bijvoorbeeld een gemeente. Een indirecte overheidsonderneming wil zeggen dat de onderneming gedreven wordt door een privaatrechtelijk rechtspersoon, waarbij de aandelen in handen zijn van een publiekrechtelijk rechtspersoon. Een voorbeeld hiervan is ABN-AMRO, sinds deze geheel in handen van de staat is gekomen. De rechtsvorm is die van de NV, maar de aandelen zijn in handen van de staat. Subjectieve belastingplicht directe overheidsondernemingen Zie voor de subjectieve belastingplicht direct overheidsondernemingen de sheet op Nestor van het tweede hoorcollege. Art. 2 en 3 worden aangepast naar aanleiding van het wetsvoorstel. Onderdeel g gaat inhouden dat een gemeente die een onderneming uitoefent, belastingplichtig wordt. In art. 2 lid 2 worden de staat / rijksoverheid uitgezonderd. In plaats daarvan worden de ministeries belastingplichtig, e.e.a. voornamelijk om administratieve redenen. Lid 7 geeft dat meerdere ondernemingen worden gezien als één onderneming, daarbij dezelfde ratio als bij de verenigingen en stichtingen hanterend.
Voor vaststelling van de subjectieve belastingplicht van directe overheidsondernemingen moet wederom worden gekeken of er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Ook deelname aan het economisch verkeer gaat als voorwaarde gelden. Belangrijk: handelt een overheidsonderneming enkel voor die overheid (denk een gemeentelijke plantsoendienst die uitsluitend binnen die gemeente de plantsoenen onderhoud), dan is er geen sprake van deelname aan het economisch verkeer. Gaat zij echter ook de plantsoendiensten van andere gemeenten voor haar rekening nemen, dan is er wel sprake van deelname aan het economisch verkeer. Ook het behalen van structurele overschotten wordt hier aangemerkt als winstoogmerk. In de praktijk gaat dit waarschijnlijk lastig worden. Een mogelijke oplossing is wellicht het berekenen van een winstmarge. Daarom kan ook hier het winststreven worden ingeruild door de inspecteur met het in concurrentie treden van art. 4 VPB. Op die manier hoeft de inspecteur niet meer te bewijzen dat er sprake is van winststreven. De wetgever heeft overigens opgemerkt dat bij concurrentie wel een bescheiden verdienste dient te worden behaald, wil er sprake zijn van een onderneming. Subjectieve vrijstellingen Er zijn een aantal subjectieve vrijstellingen in de maak met betrekking tot het nieuwe wetsvoorstel. Onder andere de academische ziekenhuizen krijgen een subjectieve vrijstelling indien zij activiteiten uitoefenen in de zin van art. 1.4 lid 1 Wet Hoger Onderwijs Wetenschappelijk Onderzoek (hierna: WHW). De vrijstelling gaat inhouden dat er sprake is van vrijstelling, mits het ziekenhuis voor 90% academische ziekenhuis activiteiten verricht. Denk hierbij aan het verlenen van medische zorg, het geven van onderwijs op medisch terrein en het doen van onderzoek op medisch terrein. Deze vrijstelling is specifiek voor academische ziekenhuizen, normale ziekenhuizen vallen dus niet binnen deze vrijstelling omdat zij enkel zorg verlenen. Er is echter al wel een normale vrijstelling voor zorginstellingen waaronder het ‘normale’ ziekenhuis als stichting vaak al vrijgesteld is. Het academische ziekenhuis valt echter buiten deze vrijstelling wanneer zij 10% of meer aan andere activiteiten verricht. Deze gaat dan vallen onder de objectvrijstelling van art. 8g VPB. De activiteiten van 1.4 lid 1 WHW zijn nu als object vrijgesteld. Art. 6 lid 1 onder b geeft ook een vrijstelling wanneer 90% van de activiteiten bestaat uit onderwijs of onderzoek, waarbij het onderwijs en onderzoek voor meer dan 70% is gefinancierd uit publieke middelen zonder directe tegenprestatie. Valt een instelling hier buiten, dan kan zij altijd nog onder art. 8g VPB vallen. Ook staat er een vrijstelling voor zeehavenbeheerders in het nieuwe wetsvoorstel ingevolge art. 6c. Er is echter een discussie gaande of deze vrijstelling wel mag Europees gezien. Het kan zijn dat deze er nog uit gehaald wordt. Een typisch overheidsoptreden levert geen concurrentie op met gewone ondernemers. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld het verstrekken van paspoorten of rijbewijzen. De monopolie op het uitreiken van paspoorten zorgt ervoor dat er geen sprake kan zijn van concurrentie en als gevolg geen heffing kan plaatsvinden.
Objectieve vrijstellingen De objectieve vrijstellingen zijn een recht en optioneel. De vrijstellingen gelden echter niet voor de energiesector, ook niet wanneer aan alle voorwaarden wordt voldaan. Art. 8f VPB geeft een objectieve vrijstelling voor indirecte overheidslichamen. Denk hierbij aan een gemeente die een BV opricht om taken uit te voeren. In dat geval is de BV ingevolge art. 2 lid 1 onder a VPB subjectief belastingplichtig. Ingevolge art. 8f VPB is er dan de objectvrijstelling voor indirecte overheidslichamen. Zie de sheets voor een aantal voorbeeldcasussen Casus I: de gemeente heeft een ICT afdeling die ICT diensten regelt voor de gemeente X en voor het zwembad. Op grond van art. 2 lid 1 onder g VPB is er geen sprake van belastingplicht voor het ICT bedrijf, omdat er geen onderneming wordt gedreven. Dit komt doordat zij niet deelnemen aan het economisch verkeer, doordat zij uitsluitend opereren binnen de gemeente. Het zwembad neemt wel deel aan het economisch verkeer, nu ook mensen van buiten de gemeente er kunnen zwemmen. Er kan ook sprake zijn van een organisatie van kapitaal en arbeid. Winstoogmerk is vaak wel een probleem, maar dit kan worden vervangen door het in concurrentietreden. Nu er particuliere zwembaden zijn in Nederland kan dit als gevolg hebben dat het zwembad toch belast wordt. Casus II: in deze casus zijn de ICT diensten niet uitsluitend voor de gemeente X, maar ook voor de gemeente Y. Dit leidt tot een onderneming nu er sprake is van deelname aan het economisch verkeer ingevolge art. 2 lid 1 onderdeel g VPB. Doordat er sprake is van deelname aan het economisch verkeer en dus een onderneming worden niet alleen de activiteiten van ICT voor Y, maar ook die voor X betrokken in de VPB. Voor dit soort situaties is art. 8 e lid 1 onderdeel a VPB bedacht. Deze geeft een vrijstelling voor de activiteiten voor gemeente X. Casus III: de BV van gemeente X is ex art. 2 lid 1 onder a VPB toch belast, maar op basis van art. 8f lid 1 onder a VPB is er een vrijstelling voor gemeente X. Alleen de activiteiten voor derden zijn belast. Er is sprake van een partiële belastingplicht. Casus IV: op zichzelf is er sprake van deelname aan het economisch verkeer. Hier geldt wel de vrijstelling van art. 8 e onder a VPB omdat er een vrijstelling is voor interne diensten. Winstdrainage Een mogelijke winstdrainage in het nieuwe wetsvoorstel ontstaat wanneer de gemeente onbelast een pand gaat verhuren aan een BV waarin zij de ICT diensten laat uitzakken. De BV kan de huurpenningen op de winst in aftrek brengen, ondanks dat de gemeente over de bijtelling van huurpenningen (naar zakelijke maatstaven) geen VPB dan wel een andere belasting hoeft te betalen, nu zij vrijgesteld is. Hierdoor blijft er winst bij de ICT BV onbelast. Dit is een vorm van winstdrainage.
HC 3, 09-02-2015 Vandaag: grondslag VPB hoofdstuk 2 Grondslag voor de binnenlands belastingplichtige De grondslag voor de binnenlands belastingplichtige ligt o.a. in art. 7 VPB. Deze geeft het belastbaar bedrag. Het belastbare bedrag is de winst van het jaar – de verliezen uit andere jaren. Art. 7 geeft ook dat de belastbare winst de winst is, minus aftrekbare giften. Tevens geeft zij regels omtrent boekjaar en kalenderjaar en functionele valuta. Art. 8 t/m 16 VPB geven vervolgens aan wat de winst is. Art. 16 zijn daarbij de aftrekbare giften. Eerst worden deze bedragen in aftrek genomen. Vervolgens wordt er teruggelezen naar de belastbare winst. Op de belastbare winst wordt het verlies verrekend. Pas dan ontstaat het bedrag waarop de tarieven worden toegepast. Winst – verliezen voorgaande jaren = het bedrag waarop de tarieven worden toegepast. Aftrekbare giften kennen daarbij nog een curieus punt. Veelal als iets als gift wordt gedaan, kan deze ook als kosten worden geboekt. Daarmee is art. 16 VPB voor de meeste bedrijven enigszins een dode letter geworden, maar soms kan het wel verschil maken. VPB wordt per jaar geheven De vennootschapsbelasting wordt per jaar geheven. Er is echter een verschil met de IB, nu vennootschappen hun eigen boekjaar kunnen kiezen. Zij hoeven niet aan te sluiten bij het kalenderjaar, indien zij daarvoor kiezen. Een dergelijke situatie wordt een van het kalenderjaar afwijkend boekjaar genoemd. E.e.a. volgt uit art. 5 VPB. Nu de wetgever een standaardbepaling heeft voor hoe om te gaan met tariefwijziging binnen de VPB, wordt een afwijkend boekjaar geïmpliceerd. De standaardregel is dat als het boekjaar op een ander tijdstip begint dan vanaf wanneer het gewijzigde tarief gaat gelden, er een opdeling plaats vind. Het eerste deel zal dan het oude tarief kennen en het tweede deel het nieuwe tarief. Vaak is er echter ook een overgangsregeling. Het kiezen van boekjaren brengt een gevaar voor de belastingheffing met zich mee, nu dit kan leiden tot het kiezen van een fiscaal handig boekjaar. Een belastingplichtige zou het boekjaar incidenteel kunnen verlengen of verkorten teneinde een fiscaal voordeel te behalen. De wetgever heeft dit niet gewild er geeft daarom in art. 7 dat een belastingplichtige weliswaar een eigen boekjaar mag kiezen, maar dat zij deze wel regelmatig moet blijven afsluiten. Dat wil zeggen dat er dus een 12 maanden termijn moeder worden aangehouden en dat de belastingplichtige een consequent boekjaar moet blijven hanteren. Het is niet de bedoeling dat er gewisseld wordt wanneer het uitkomt. In de jurisprudentie zijn echter wel gevallen denkbaar waarbij het boekjaar mag worden aangepast. Voorwaarde is dan wel dat er geen incidenteel fiscaal voordeel wordt bereikt. Een aantal voorbeelden hierover staan in het boek. E.e.a. is afhankelijk van de feiten, een voorbeeld: stel dat belastingplichtige kiest om het boekjaar wat langer te maken om verliesverdamping te voorkomen. De verliesverrekening is gebonden aan termijnen. In dat licht verlengt de belastingplichtige het boekjaar incidenteel wanneer de termijn bijna afloopt.
Daardoor wordt er in dat boekjaar meer winst gemaakt en kan er dus meer verlies verrekend worden. Dat mag dus niet. Waar korte boekjaren wel een geaccepteerde praktijk zijn, is in de gevallen dat een BV in de loop van het kalenderjaar wordt opgericht. Wanneer zij dan een boekjaar wil hanteren dat wel gelijk is aan het kalenderjaar, dan heeft zij een incidenteel kort boekjaar. Bijv. 3 maanden in 2014 en vanaf 2015 hantering van het kalenderjaar. De fiscus accepteert dit. Ten slotte is van belang dat het berekenen van winst, althans het belastbare bedrag, in beginsel in euro’s geschied. In gevallen kan hier echter vanaf geweken worden, dit wordt de functionele valuta genoemd. Dit kan van toepassing zijn wanneer een bijzondere werkzaamheid van de groep vraagt dat er een andere valuta gehanteerd moet worden dan de euro. Denk hierbij aan internationale vertakkingen van de groep waartoe de belastingplichtige behoort. Hierover zijn een aantal besluiten genomen. Ondanks dat het vaak een uitzonderlijke situatie betreft, toch een voorbeeld ter illustratie. stel dat een BV uitsluitend handel drijft met de VS. Dan kan het handig zijn om de winst in dollars te berekenen. Dit heeft namelijk als voordeel dat valutawinsten (waardestijging van de dollar t.o.v. de euro, zoals in het laatste kwartaal van 2014 het geval was) worden voorkomen. Zouden deze valutawinsten opgenomen worden in de belastbare winst, dan zou dit toch een verslechterde concurrentiepositie kunnen leiden doordat de eigenlijke winst gelijk blijft. Valutawinsten worden in dat licht ook wel schijnwinsten genoemd en daarom kennen we de functionele valuta. Het is echter niet de bedoeling dat er belasting wordt betaald in de functionele valuta. De te betalen belasting moet worden omgerekend naar euro’s tegen de gemiddelde koers van het belastingtijdvak. De belastingschuld moet vervolgens in euro’s worden voldaan. Art. 7 VPB geeft algemene regels Art. 7 VPB geeft de algemene regels. Voor de kwalitatieve invulling van deze regels moet vervolgens naar art. 8 VPB gekeken worden. De VPB blinkt niet bepaald uit in originaliteit en dat ziet men terug in art. 8 lid 1 en 2 VPB. Zo zijn de bepalingen die zien op het winstbegrip van de Inkomstenbelasting ook geldig voor de VPB, zoals bijvoorbeeld het totaalwinstbegrip. Zowel het totaalwinstbegrip als het goedkoopmansgebruik uit de IB zijn ook van toepassing in de sfeer van de VPB. Hier en daar zijn er wat uitzonderingen op, maar voor het grootste gedeelte is het een overname van het winstregime in de IB. Winst = opbrengst – kosten Winst = opbrengst – kosten. Van belang is dat het kapitaalverkeer met de aandeelhouder moet worden uitgeschakeld. Al datgene wat opkomt in het kapitaalverkeer met de aandeelhouder beïnvloedt de winst niet. Dat is de essentie van dit hoorcollege. Kapitaalverkeer met de aandeelhouder Bij kapitaalverkeer met de aandeelhouder moet gedacht worden aan de kapitaalstorting op aandelen of een terugbetaling van kapitaal. Winstuitdeling en kapitaalverkeer zijn daarmee in essentie twee verschillende stromingen. De rest van dit college zal zich centreren rond de NV en BV, maar het geldt voor de andere lichamen niet anders. Zij zijn echter getalsmatig maar een klein percentage van de VPB belastingplichtigen.
Kapitaal versus schulden Kapitaal: vergoeding (dividend) is niet aftrekbaar Schulden: vergoeding (rente) is aftrekbaar ongeacht de status van de crediteur Kapitaalstortingen Een kapitaalstorting is het toevertrouwen van geld en goederen aan de BV. Meestal gebeurt dit op aandelen. Met dit kapitaal gaat de onderneming gedreven worden. Andersom, van de vennootschap naar de aandeelhouder, is er sprake van een kapitaalterugbetaling waarbij de aandeelhouder ontvangt. Kapitaalstortingen en teruggave beïnvloeden de winst niet. In de VPB is er van oudsher een discussie wanneer er nu sprake is van een geldlening en wanneer er sprake is van een kapitaalverstrekking. Op deze discussie wordt verder niet ingegaan dit college, maar beseft u zich dat e.e.a. niet zonder meer gemeengoed is. Bij de kapitaalverstrekking is de vergoeding het dividend. De winstuitdeling mag de winst niet beïnvloeden, in dat licht is het dividend niet van de winst aftrekbaar. Bij een vergoeding over schulden (rente) mag de vergoeding wel in aftrek gebracht worden. Er zijn wel een aantal aftrekbeperkingen in het licht van opzetjes met de aandeelhouder. De wetgever heeft dergelijke opzetjes niet gewild en deze vandaar uitgesloten om fiscaal voordeel te voorkomen. De hoofdregel is echter dat de rente op een lening aftrekbaar is, ongeacht wie als crediteur de rente ontvangt. Dat brengt met zich mee dat voor de financiering van een vennootschap om fiscale redenen vaak wordt gekozen voor geldleningen, om de simpele reden dat de rente aftrekbaar is en het dividend niet. Wanneer is er nu sprake van een lening of kapitaalstorting? Daar komt dit college later op terug. Het bijzondere van kapitaal Het bijzondere aan kapitaal is dat het risico neemt. Dat wil zeggen dat er verlies kan worden geleden door een vennootschap, waardoor aandeelhouders hun kapitaal verliezen. Ze verliezen echter ook niet meer dan dat. Aandeelhouders kunnen maximaal het kapitaal wat zij hebben ingelegd, verliezen. We zeggen ook wel dat aandeelhouders aansprakelijk zijn voor de verliezen tot aan hun inbreng. Tot het bedrag van inbreng delen zij het risico van de onderneming. Het is belangrijk om kapitaal te onderscheiden van de schuldvordering. Vorderingen blijven namelijk bestaan, ook al kunnen ze niet geïncasseerd worden. Het bedrag van de vordering wordt niet aangetast door een eventueel verlies van de vennootschap. Civielrechtelijk blijft de vordering staan, anders dan bij kapitaal. In het fiscale recht onderscheiden we drie vormen van kapitaal: 1) Formeel kapitaal. Deze wordt op aandelen gestort. 2) Informeel kapitaal. Dit is een fiscale creatie die als zodanig in het ondernemingsrecht niet (echt) voorkomt. 3) Agio formeel kapitaal. Tegenwoordig wordt deze ook onder het formele kapitaal geschaard.
Wat is informeel kapitaal? Informeel kapitaal kan herkend worden aan een aantal kenmerken. Zo kent informeel kapitaal geen storting op aandelen, maar vloeit zij voort uit de bevoordeling door de aandeelhouder als zodanig. De maatstaf is hierbij dat er geen sprake is van een informele kapitaalstorting, wanneer een aandeelhouder t.o.v. een willekeurige derde op eenzelfde wijze zou hebben gehandeld. Dit is enigszins abstract, maar waar het om gaat is dat een aandeelhouder een bepaalde prestatie levert aan de vennootschap zoals bijvoorbeeld het overbrengen van een vermogensbestanddeel aan de BV. Wanneer de BV deze overdracht aanvaardt en een prijs betaalt die lager ligt dan de WEV, dan kan er sprake zijn van een informele kapitaalstorting. Van belang is dat de betaalde prijs in belangrijke mate moet afwijken van wat gebruikelijk is in het economisch verkeer. Is dit het geval, dan bevoordeelt de aandeelhouder de vennootschap. Van belang is echter ook dat hij dit doet als aandeelhouder. In de praktijk kan namelijk eenzelfde persoon zowel aandeelhouder als crediteur zijn. Het is dan ook denkbaar dat er als crediteur wordt bevoordeeld en niet als aandeelhouder. Belangrijk is dus dat de bevoordeling kan worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie. In de praktijk is dit echter niet altijd even makkelijk. Waar het omgaat, is de vraag: zou de aandeelhouder een transactie met een derde onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan? Of nog abstracter: zou een derde de transactie aangegaan zijn met de vennootschap? Is dit niet het geval, dan is er waarschijnlijk sprake van een aandeelhoudersrelatie en dan wordt de bevoordeling toegeschreven aan de aandeelhouder. Een voorbeeld ter illustratie. Stel een natuurlijk persoon is zowel aandeelhouder als crediteur van de vennootschap. Op een gegeven moment volgt kwijtschelding van de vordering. Geschiedt deze kwijtschelding nu in de hoedanigheid van aandeelhouder of crediteur? Crediteur ligt voor de hand, maar dit is niet de goede benadering, want zou een derdecrediteur die geen aandeelhouder is, de vordering ook hebben kwijtgescholden? Als dit niet het geval is, dan is er geen sprake van een crediteursrelatie maar van een aandeelhoudersrelatie en is er sprake van een inbreng van informeel kapitaal. Dit is waar het in essentie omgaat. Verder moet er sprake zijn van bewustheid van de bevoordeling bij de aandeelhouder. De informele kapitaalstorting kan zich zowel voordoen in de vermogenssfeer als in de kosten/batensfeer. Bewustheidscriterium Uit de jurisprudentie volgt dat zowel aandeelhouder als vennootschap zich bewust moeten zijn van de bevoordeling. Van deze eis gaat een zekere objectivering uit. Dat wil zeggen dat de bewustheid niet daadwerkelijk aanwezig hoeft te zijn, maar dat zij redelijkerwijs aanwezig had moeten zijn. Is er sprake van een redelijkerwijze bewustheid van bevoordeling van de vennootschap, dan is er aan het bewustheidsvereiste voldaan.
Samenvattend: Het kapitaalverkeer tussen aandeelhouders en vennootschap moet worden uitgeschakeld. Kapitaal wordt anders behandeld dan schulden. Rente/dividend kennen een andere behandeling. Ook wat betreft de hoofdsom zelf – de schuld – is er vaak discussie over de vraag of iets wat zich als lening presenteert fiscaal ook echt een lening is. Civielrechtelijke leningen zijn soms fiscaalrechtelijk geen lening. Toevoeging: het karakter van informeel kapitaal moet worden beoordeeld op het moment dat de bevoordeling plaatsvindt. Informeel kapitaal in de vermogenssfeer Bij informeel kapitaal in de vermogenssfeer gaat om geld of goederen. In BNB 1957/165 ging het om de situatie waarin een in Amerika gevestigde vennootschap machines verkocht aan zijn Nederlandse dochtervennootschap. Bijzonder in deze periode was dat er een deviezenbeperking gold. In de nasleep van de Tweede Wereldoorlog was er een vergunning vereist voor het invoeren van goederen. De Amerikaanse vennootschap legde dit echter naast zich neer en levert de goederen voor niets aan de dochtervennootschap. Hoe nu de goederen te waarderen bij de dochter? De fiscus stelde dat de kostprijs nul was, nu er niets was betaald. De dochter bestrijdt dit. De HR overwoog dat in een geval als dit het zo is dat het niet bedingen van een tegenprestatie enkel is geschiedt wegens de bijzondere concernrelatie tussen moedervennootschap en dochtervennootschap. Met een derde vennootschap had de moeder nooit zo gehandeld. De moeder verarmt natuurlijk ook niet echt, nu er niet echt sprake is van schenking. Het is slechts het verschuiven van waarde. Daardoor ontstaat er geen winst en verlies zoals dat met een derde wel zou ontstaan. Met een derde zijn de machines immers weg, zou op eenzelfde wijze gehandeld zijn. Met een derde handelt men daarom niet op een dergelijke wijze. In dat licht overwoog de HR dat hier sprake was van een storting van informeel kapitaal. Een ander voorbeeld waarbij er geleverd wordt met een te lage tegenprestatie. Stel dat er een machine van WEV 200 geleverd wordt tegen 50. Dan gaat boekhoudkundig 50 aan bank en 150 aan informeel kapitaal. Let op: fiscaal heeft de moeder voor 200 geleverd en niet voor 50. Wanneer vanuit de ondernemingssfeer een transactie wordt aangegaan met de dochter waarbij de moeder winst laat ontgaan, dan moet die winst worden bijgeteld bij de bevoordelende aandeelhouder. Sheet nummer 8: vermogenssfeer variant informeel kapitaal De vermogenssfeer variant van de informele kapitaal storting deed zich voor het eerst voor in BNB 1978/252. Het ging hier om een geldlening van een moeder in Zweden aan een dochter in Nederland. Over de lening werd geen rente bedongen, ondanks dat het om een langlopende lening van substantiële omvang ging. Als gevolg mist de moeder opbrengst en heeft de dochter een voordeel. Wanneer hier niets aan gedaan zou worden dan zou de winst van de dochter worden geflatteerd. Om die reden wordt er toch gedaan alsof er rente wordt berekend. De moeder miste een stukje ondernemingswinst in de vorm van gemiste rente, deze moest worden bijgeteld. De dochter kon de niet betaalde rente in aftrek nemen op de
winst. De lening moet op een zakelijke grondslag worden vastgesteld. Zie voor een berekening sheet nummer 8 op Nestor. Dit mechanisme met correcties is ook de grondslag van de discussie die heden ten dage internationaal loopt met betrekking tot het schuiven van bedrijfsmiddelen. Het gaat om de correctie naar zakelijke verhoudingen, ook wel de ‘at arms lenght’ prijs genoemd. Sheet nummer 9: kosten/batensfeer variant informeel kapitaal De kosten/batensfeer hebben we reeds eerder dit college gezien in het moederdochtervoorbeeld. In de eerdere voorbeelden ging het om aandeelhouders die ten behoeven van de vennootschap tot bevoordeelden. Maar wat nu als het gaat om een werknemer die ook aandeelhouder is en afziet van salaris? 99% van de tijd gaat het dan om de directeurgrootaandeelhouder (DGA). Dit afzien van salaris was in het verleden een fiscale constructie die er toe kon leiden dat er geen IB en vermogensbelasting hoefde te worden betaald. Onze wetgever wil toch wel heel graag belasting heffen en heeft dan ook ingegrepen in de IB sfeer. In dat licht geldt nu dat wanneer iemand toch arbeid verricht voor de vennootschap waarbij geen adequaat salaris is bedongen er sprake is van 1) een verplicht dienstverband met de vennootschap en 2) deze iemand geacht wordt minimaal 75% te verdienen van wat een zakelijk salaris zou zijn, of tenminste 44 000 euro. Wanneer dit zich voordoet, dan is er in de VPB sprake van een vergelijkbare corrigerende aftrekpost. Stel dat er in de loonbelasting onder gevolg van het bovenstaande 50 000 moet worden bijgeteld, dan ontstaat er in de VPB een aftrekpost op de winst van 50 000. Belangrijk om te realiseren is dat de vennootschap in deze situatie eigenlijk geen kosten maakt en dat er in beginsel niets aftrekbaar is. Art. 10 lid 1 onder g VPB brengt hier echter verandering in omdat er anders winstflattering zou kunnen ontstaan. De aftrekpost is echter alleen van toepassing wanneer er naar Nederlandse maatstaven een redelijke heffing over het loon is verschuldigd. In Nederland is dit al gauw het geval en deze bepaling uit art. 10 lid 1onder g VPB is dan ook niet echt nodig. Zit de aandeelhouder echter in het buitenland en mag Nederland niet heffen, dan kan dit anders liggen. In zo’n situatie wordt de voorwaarde wel relevant. Nederland mag meestal echter wel heffen over buitenlandse werknemers, maar er kunnen zich uitzonderingen voordoen. In het geval van zo’n uitzondering ontstaat er in de VPB geen aftrekpost. Sheet 10: natuurlijk persoon met AB zonder onderneming Het kan zich voordoen dat er sprake is van een situatie waarbij de aandeelhouder een natuurlijk persoon is met een AB, terwijl die aandeelhouder geen onderneming uitoefent. In een dergelijke situatie spreken we van informeel kapitaal in de kosten/batensfeer bij een terbeschikkingstelling. Het werkt hetzelfde als de moeder-dochter bevoordeling met als verschil dat de aandeelhouder nu een natuurlijk persoon is die de vennootschap bevoordeeld. Denk hierbij aan een lening waarbij een zakelijke rente in aanmerking moeten worden genomen, maar dit niet gedaan is. De aandeelhouder heeft nu fictieve opbrengsten uit de lening. De vennootschap heeft een aftrekpost voor de niet betaalde rente. Denk hierbij ook aan het verhuren van een pand, dit werkt hetzelfde.
Sheet 11: herkwalificatie van geldverstrekkingen Bij de herkwalificatie van geldverstrekkingen gaat het om de discussie omtrent de leningen die eerder behandeld zijn. Om nu fiscaal te kunnen bepalen of er sprake is van een kapitaalstorting of van een lening, is het civiele recht beslissend. Het uitgangspunt is dat de vorm waarin partijen het geld verstrekken, de vorm is die fiscaal gevolgd moet worden. Dit is onlangs bevestigd in HR 7 februari 2014, nr. 1/04640 en 212/03540. Het is geldend recht dat iets wat civielrechtelijk kapitaal is, ook fiscaal kapitaal is en als zodanig dient te worden behandeld. Sheet 12: het begrip lening Wanneer we civielrechtelijk spreken van een lening, dan geldt dit ook fiscaal. Bij kapitaal is het vrij snel duidelijk of er sprake is van kapitaal, nu zij aan allerlei voorwaarden is gebonden. Bij de lening ligt dit moeilijker. Om die reden heeft de HR het begrip lening nog eens gedefinieerd. Zij overwoog dat het essentiële kenmerk van een lening, de terugbetalingsverplichting is. NTFR 2006/1320 V-N 2006/47.21. Dit is een redelijk ruime opvatting van wat een lening is. Het doet namelijk niet ter zake of een derde de lening zonder (extra) zekerheden had verstrekt. Of dat de verstrekking op onzakelijke voorwaarden is gebeurd. Ook de terugbetaling die onzeker of voorwaardelijk is, leidt niet tot een andere kwalificatie van de lening. Zelfs een debiteur van dubieus allooi ontneemt niet het karakter van de lening. Denk hierbij bijvoorbeeld aan Griekenland. Dit alles omdat zij civielrechtelijk in de vorm lening is gegoten. De fiscaliteit gaat echter nog wel iets verder. Fiscaal worden niet alle leningen als zodanig behandeld. Sheet 13: hybride kapitaal In HR 7 februari 2014 was er sprake van echt aandelenkapitaal waarover geen twijfel mogelijk was. De voorwaarden waren echter dusdanig, dat de kapitaalstorting op een geldlening begon te lijken. Zo was er bijvoorbeeld een vaste dividendvergoeding bedongen als ook een verplichte terugbetaling van kapitaal na tien jaar. Tevens waren de nodige zekerheden ingebouwd dat het geld weer terug zou komen. Al met al leek het meer op een geldlening dan op aandelenkapitaal. De inspecteur stelde dat er op papier wel sprake is van preferent kapitaal, maar dat er feitelijk meer sprake is van een geldlening. Ter ondersteuning hiervan voerde hij aan dat ook in de commerciële balans het kapitaal te boek stond als geldlening en niet als kapitaal. De HR overwoog dat wat civielrechtelijk is vastgesteld als kapitaal, ook fiscaal als kapitaal geld. Het preferente aandelenkapitaal met een korte looptijd vertoont weliswaar overeenkomsten met een lening maar blijft fiscaal worden aangemerkt als kapitaal. Sheet 14: hybride leningen Er zijn drie soorten hybride leningen: Schijnlening Bodemlozeputlening Deelnemerschapslening
Deze leningen blijven fiscaal niet altijd een lening. Overige leningen: Onzakelijke lening Zakelijke leningen Zakelijk te maken leningen Deze laatste drie blijven fiscaalrechtelijk altijd een lening. Sheet 15: schijnlening De schijnlening is naar zijn vorm een lening, maar de interne bedoeling van partijen is om kapitaal te verstrekken. Dit zijn vaak uitzonderlijke situaties die zich voordoen in de relatie aandeelhouders-natuurlijke personen en vennootschap. Vaak betreft het kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders. Het oogmerk van partijen is niet een lening te verstrekken maar een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. (BNB 1954/357 en BNB 2012/37-39). Fiscaal gezien is er geen sprake van een lening. Sheet 16: bodemlozeputlening De bodemlozeputlening is een figuur die beter te begrijpen is aan de hand van een praktijkvoorbeeld. In BNB 1988/217 (Unilever-arrest) ging het om een noodlijdende dochter binnen het Unilever concern waarvan al vast stond dat het geliquideerd ging worden. Unilever heeft echter een zekere naam hoog te houden en nu de dochter een aantal schulden had die niet betaald kon worden, verstrekte het moederconcern een geldlening aan dochter zodat zij daarmee de schulden kon afbetalen. De gedachte was dat de lening bij de moeder kon worden afgewaardeerd, nu het geld betaald was aan de schuldeisers. De moeder kon waarschijnlijk fluiten naar zijn centen, ondanks dat dit niet op voorhand de bedoeling was (er was geen sprake van een schijnlening). De hoofdregel is dat een verlies op een lening ten laste mag worden gebracht van de winst van de onderneming. Hier deed zich echter een uitzondering voor. Als er onder dit soort voorwaarden een lening wordt verstrekt aan een dochter, dan is er sprake van een bodemlozeputlening. Als een geldlener weet dat hij waarschijnlijk niet gaat worden terugbetaald, dan spreken we van een bodemlozeputlening. Zie de sheet voor de overweging van de HR. Bij een bodemlozeputlening is er sprake van kapitaalverstrekking en niet van een geldlening. Er kan in dat licht dan ook geen verlies op de geldlening genomen worden. In plaats daarvan moet er een verlies op deelneming genomen worden. De verliezen op deelneming zijn echter niet aftrekbaar. Nu het ook nog eens om een aanmerkelijk bedrag ging, is het dan ook niet verwonderlijk dat de fiscus doorprocedeerde. Voorwaarden voor de bodemlozeputlening: Aandeelhouderschap bij de vennootschap aan wie de bodemlozeputlening wordt verstrekt. Er moet sprake zijn van een gelieerde relatie of relaties dan wel een aandeelhoudersrelatie.
Sheet 17: omgekeerde bodemlozeputlening De bodemlozeputlening kan zich ook andersom voordoen, wanneer een dochter een dergelijke lening verstrekt aan de moeder. Er is dan sprake van een uitdeling. Hier zit een heel verhaal omheen wat dit college overstijgt, maar belangrijk is het volgende. Als een deelneming geld aan de moeder leent en zij er vanuit gaat dat de moeder niet terug kan betalen, dan ontstaat er een wonderlijke situatie nu de moeder de macht heeft om dividend op te eisen. Begripsmatig is dit vreemd/lastig vast te stellen dat een moeder de lening aan een dochter niet zou kunnen terug betalen. De HR overweegt dat daaraan voorbij moet worden gezien. Het feit dat de moeder de dochter kan bewegen tot een dividenduitkering moet niet worden meegewogen in dit soort situaties. BNB 2005/64. Deze situatie kan zich tevens voordoen in een zuster-zusterverhouding (driehoeksverhouding) als ook in de relatie aandeelhouder-natuurlijk persoon en de vennootschap. Het kan ook zijn dat een gedeelte niet kan worden terugbetaald. Het beoordelingsmoment voor de bodemlozeputlening is wanneer zij verstrekt wordt OF het moment waarop de voorwaarden van de lening ten nadele van de crediteur worden aangepast (BNB 1988/248 en BNB 1997/42). De bodemlozeputlening is afhankelijk van de omstandigheden en niet van de voorwaarden van de lening. Het gaat om de feiten en omstandigheden en niet om de contractuele voorwaarden van de lening. Sheet 18: deelnemerschapslening De deelnemerschapslening is op het moment internationaal een hot item. Het gaat dan om de OECD discussie over belastingontwijking door multinationale ondernemingen. Anders dan bij de bodemlozeputlening gaat het hier om een lening met bijzondere voorwaarden. Veel gezien voorwaarden zijn een vrijwel winstafhankelijke rente, die soms ook nog achtergesteld is of leningen met een onbepaalde looptijd of langer dan vijftig jaar. Hier zijn juist niet de omstandigheden maar de voorwaarden waaronder een lening is verstrekt, bepalend voor de typering als deelnemerschapslening. De deelnemerschapslening is bij een uitstek een hybride financieringsinstrument. In Nederland beschouwen wij haar als een kapitaalverstrekking. Wanneer een buitenlandse dochter dus een dergelijke lening verstrekt aan zijn Nederlandse dochter, dan valt de rente in Nederland als dividend onder de deelnemingsvrijstelling. In het buitenland wordt de deelnemerschapslening echter vaak gezien als lening. De rente kan in dat licht dan ook ten laste van de winst gebracht worden. Dit is het beste van twee werelden. En een vrijstelling in Nederland en een aftrek in het buitenland. Dit wordt ook wel de double dip genoemd. Internationaal spreekt men hier schande van. In het verleden hadden we een maatregel die de double dip voorkwam, maar in 2007 werd de wetgeving aangepast. Hierdoor werd de double dip legaal en het is dan ook geen wonder dat er gebruik van wordt gemaakt. Het aardige aan het hybride financieringsinstrument is dat het een figuur is waarin in het ene land gesproken wordt van een kapitaalverstrekking en in andere landen van een geldlening. Inmiddels is er in EU verband een aanpassing van de moeder-dochter richtlijn voorgesteld waardoor dit binnen de EU niet meer zou kunnen. Zij gaat waarschijnlijk vanaf 2016 gelden.
HC 4, 11-02-2015 Vandaag: laatste stuk HC 3 en begin HC 4 Vorig college hebben we de leningen behandeld die civiel juridisch als lening gelden maar fiscaal anders behandeld worden. We bouwen hier dit college op voort. Sheet 19: deelnemerschapslening Bij een deelnemerschapslening gaat het om een lening onder bijzondere voorwaarden. Zo moet er sprake zijn van een winstafhankelijke rente. Ook is de lening achtergesteld, wat wil zeggen dat concurrente crediteuren eerder worden afgelost dan de lening. Meestal is er ook sprake van een aandeelhoudersrelatie, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Er zijn gevallen bekend waarin er geen sprake was van een aandeelhoudersrelatie. Wanneer wordt het karakter van de lening beoordeeld? Voor deze vraag sluiten we aan bij de voorwaarden van de lening. Dit betekent dat moet worden gekeken naar de voorwaarden van de lening op het moment van verstrekken. Ook moet worden gekeken naar het karakter op het moment dat de voorwaarden gewijzigd worden. Vanaf het moment van wijziging kan er ook een deelnemerschapslening ontstaan. Fiscaal geldt dit als een soort van omzetting van gewone lening naar deelnemerschapslening (kapitaalverstrekking). Dit gaat soms geruisloos maar soms ook niet geruisloos. In dit laatste geval kan er sprake zijn van een sanctie. Dit speelt vooral in de situatie waarin er eerder al afgewaardeerd is. Deze situaties vallen echter buiten het bestek van dit college, maar zullen aan de orde komen bij de deelnemingsvrijstelling. (hierna: DVS) Sheet 20: onzakelijke lening/ODR-lening Bij de onzakelijke lening/ODR-lening gaat het om de arresten van HR 25 november 2011. De onzakelijke lening is een lening waaraan een onzakelijk debiteurenrisico is verbonden (ODR). De onzakelijke lening wordt fiscaal niet als kapitaal aangemerkt. Zij wordt in fiscale zin eveneens als lening behandeld, zij het dat een eventueel afwaarderingsverlies niet in aftrek kan worden gebracht. Dit is bijzonder want in principe is het zo dat wanneer een crediteur geld leent aan een debiteur en de crediteur valt in de VPB, dan mag de crediteur normaliter rekening houden met de verwachting dat debiteur niet gaat aflossen. Dit volgt uit de hoofdregel van het goedkoopmansgebruik. Tot 2008 gold dan ook deze algemene regel, dat gewone leningen ten laste van winst mochten worden afgewaardeerd. In 2008 maakt de HR echter voor het eerst melding van het fenomeen onzakelijk debiteurenrisico. Als aan een lening een onzakelijk debiteurenrisico kleeft, dan mag een afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst worden genomen. Dit gaf een donderslag bij heldere hemel in fiscaal Nederland en leidde tot de arresten van 25 november 2011. Van belang is dat u in de gaten houdt dat een onzakelijke lening NIET als kapitaal wordt aangemerkt. Ook na afwaardering is er sprake van een fiscaalrechtelijke lening en – vanzelfsprekend – ook een civiel juridische lening. Sheet 21: voorwaarden ODR-lening (ook: sheet 37 arrestbespreking onzakelijke aansprakelijkheid, recent gewezen)
Wanneer is er sprake van een ODR-lening? Een ODR-lening doet zich uitsluitend voor in gelieerde verhoudingen. Een onzakelijke lening is een lening zonder zakelijke rente. Het is het type lening waarbij de voorwaarden van lening onzakelijk zijn. De HR zoomt specifiek in op het punt van de rente. Zo kan het ontbreken van zekerheid gecompenseerd worden door een hogere rente. Als het geheel van voorwaarden ertoe leidt dat de bedongen rente veel lager ligt dan wat in normale zakelijke verhoudingen gebruikelijk is, zal er sprake zijn van een onzakelijke lening. Niet alle leningen zonder zakelijke rente zijn echter per definitie ODR-leningen. Er geldt immers de eis dat het moet gaan om een lening waarvoor geen niet-winstafhankelijke rente te vinden is. De HR zegt hier eigenlijk dat een lening zonder zakelijke rente nog geen onzakelijke geldlening is, als onder dezelfde voorwaarden een derde bereid zou zijn om de lening te verstrekken tegen een hogere rente. In dat geval is er sprake van een onzakelijk rentende lening waaraan geen onzakelijk debiteurenrisico kleeft. Bijvoorbeeld in het geval van een 1% rente waar een bank 5% had gevraagd. Gevolgen van de onzakelijke lening De typering van de lening als onzakelijke lening geldt voor de gehele lening en kan niet worden opgesplitst. Verder is het verlies wat voortvloeit uit het debiteurenrisico niet aftrekbaar. Ook moet er bij aanmerking van de lening als ODR-lening rente betaald aan de crediteur aan de hand van de borgstellingsanalogie. Dat wil zeggen de rente wanneer er zou kunnen worden geleend met borgstelling door een gelieerde partij. Daar komen we later dit college op terug. Toetsmoment Het toetsmoment voor de lening is het moment van verstrekken van de lening OF het moment van wanbetaling in de situatie waarbij de crediteur te weinig maatregelen neemt. Het leerstuk onzakelijk/ODR-lening is erg lastig en er is dan ook veel over geschreven. Onder andere AG Wattel heeft conclusies over dit onderwerp geschreven. De privé overtuiging van Bouwman is dat de HR wellicht een beetje te ver gegaan is met dit leerstuk en dat zij op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Naar zijn mening had het leerstuk in wetgeving gevat moeten worden omdat het zo ingewikkeld is. Sheet 22: gelieerde verhouding Gelieerde verhouding wil zeggen dat er e.e.a. via een (meerderheids)aandeelhouder loopt. Dit kan een moeder zijn die een lening aan de dochter heeft verstrekt, maar ook de omgekeerde situatie kan zich voordoen zoals in het arrest van 2008. Ook kan de lening opzij verstrekt worden, alhoewel hier wel discussie over is. Waarschijnlijk zal de HR echter ook in zuster-zuster verhoudingen de regels van de onzakelijke geldlening toepassen. Daarnaast kunnen ook minderheidsaandeelhouders die gezamenlijk optreden ervoor zorgen dat er sprake is van een ODR-lening, mits aan de voorwaarden voldaan. Eenzelfde voor de situatie waarin de dochter geldlening verstrekt aan verschillende houdstervennootschappen. Een figuur dat daar wat van afwijkt, is het volgende voorbeeld. Stel er is een vennootschap met meerdere aandeelhouders en één van de minderheidsaandeelhouders verstrekt een lening aan een dochtervennootschap. Als hij nu de enige is die een geldlening verstrekt, dan
is dat niet in alle gevallen een ODR-lening. Daarmee is de formulering op de sheet enigszins te absoluut geformuleerd. Vergelijk ook HR 3 mei V-N 2013/22.11 en V-N 2013/22.14. Sheet 23: arrest 2013 nr.11/03249, V-N 2014/22.14, BNB 2013/170 en HR 28 februari 2014, BNB 2014/98 Het gaat hier om de situatie waarin X en B samen C hebben. B was de oorspronkelijk enig aandeelhouder. X verstrekte een geldlening aan C met als bedoeling dat zij werd aangewend om een recreatieterrein te exploiteren. B had het plan bedacht en X was nodig voor de financiering. X leent het geld aan C en in het kader van die lening verkrijgt zij ook een aandelenbelang in C. De HR besliste hier dat ondanks dat er sprake is van gelieerdheid, er geen sprake was van een onzakelijke lening. Niet veel later moest de lening afgewaardeerd worden omdat het terrein niet van de grond kwam. Sheet 24: theorie achter de arresten Er was in de arresten van de vorige sheet geen sprake van een onzakelijke geldlening omdat voorafgaand aan de geldverstrekkingen er geen sprake was van aandeelhouderschap. In het kader van de verstrekking van de lening werd de crediteur door toekenning van de aandelen medegerechtigd tot de winst van de debiteur. Uitzondering: de uitstroomsituatie. Als ondanks de twee eerste streepjes op de sheet blijkt dat alle aandeelhouders na rato van hun kapitaalaandeel een lening hebben verstrekt, dan moet er toch onderzocht worden of er geen sprake is van een onzakelijke geldlening. Waarom hier de redenering dat X een gewone geldlening had verstrekt? De gedachte is dat X op het moment van verstrekken van de lening een derde was en volstrekt zakelijk heeft gehandeld. Pas daarna werd hij aandeelhouder. Daarmee wordt het aandeelhouderschap gezien als het gevolg van het feit dat er geen zekerheden verstrekt waren. Normaal is het niet verstrekken van zekerheden dubieus, maar hier konden de aandelen worden gezien als compensatie voor het feit dat de lening geen zekerheden kende. De aandelen werden zodoende een stukje crediteursbeloning. Het is eigenlijk de opvatting van de HR dat situaties zoals deze met durfkapitalisten buiten de onzakelijke geldlening moeten worden gehouden. Zij zijn immers zakelijke partijen die vaak zakelijk handelen en niet gauw onzakelijke debiteurenrisico’s accepteren. Sheet 25: hoe wordt vastgesteld dat er geen zakelijke rente is bedongen? Externe vergelijking met inachtneming van de leningsvoorwaarden Bij deze methode kijken we naar de lening die onder vergelijkbare voorwaarde is verstrekt. Welke rente werd bij deze lening gehanteerd? Is er sprake van een echte derde? Want onzakelijke leningen doen zich alleen voor in gelieerde verhoudingen. BNB 1997/217 De zakelijke rente die in rekening moet worden gebracht is afhankelijk van de rol van de uitlenende partij. Die rol is daarmee medebepalend voor de hoogte van de rente. Belangrijk om u te realiseren is dat u niet zonder meer kan uitgaan van de rente die de bank hanteert. In de praktijk is dit echter een vage kwestie, te meer dit arrest niet gewezen is voor de onzakelijke geldleningkwestie.
Offertes van banken en het internet worden niettemin wel geraadpleegd om te kijken of een lening een zakelijke rente heeft, maar het blijft “vinger in de luchtwerk”. Daarom is het aan te raden om altijd te overleggen met de inspecteur wanneer er geldleningen op stapel staan in gelieerde verhoudingen. De staatssecretaris heeft namelijk de inspecteurs ook bewogen om belastingplichtigen hierbij te helpen en mee te werken aan de vaststelling van een zakelijke rente. Sheet 26: wanneer kan niet worden gecorrigeerd naar een vaste zakelijke rente? Voor deze vraag moet er onderscheid worden gemaakt tussen leningen die een derde ook wel had willen verstrekken tegen een niet winstafhankelijke rente en ODR leningen. Voor ODR-leningen zal geen zakelijke vaste rente te vinden zijn. In de praktijk blijkt dit regelmatig het geval te zijn. Als een lening geen zakelijke rente draagt, kan er vaak geen derde gevonden worden die onder vergelijkbare omstandigheden met een zakelijke rente de lening wel zou willen verstrekken. Concreet voorbeeld zoals de HR het ziet. Stel er is een 1% rente lening en dezelfde lening onder overigens vergelijkbare omstandigheden zou door een derde alleen worden verstrekt tegen een rente van 80 of 90%. Klinkt absurd maar even als voorbeeld. In de literatuur wordt dit besproken en aangegeven in welke sfeer deze leningen spelen. In dit geval mag er geconcludeerd worden dat er sprake is van een winstafhankelijke lening, want zonder voldoende winst is de lening niet te betalen. In een dergelijk geval is er sprake van een ODRlening. Arrest op de sheet In de praktijk wordt er gekeken naar de omstandigheden om de lening heen. Het type lening waarvan geacht wordt dat zij geen zakelijke vaste rente kan hebben, zijn de leningen waarbij geen zekerheden zijn bedongen en waarbij het dubieus is of er überhaupt wel afgelost kan worden. In het arrest op de sheet ging het om de situatie waarbij de moeder vennootschap een minderheidsbelang in een dochter had. De dochter verstrekte de lening omhoog aan de moeder zonder aflossingsschema en met een rente die afhankelijk was van de dividendstroom. Als er afgelost moet worden op de lening van moeder aan dochter dan was de gedachte dat dat kon uit de dividendstroom van dochter aan moeder. Dochter zou dan zelf het dividend gebruiken om af te lossen. De HR overwoog: als dat het geval is en het voorts zo is dat de moeder eigenlijk aangewezen is op een dividendstroom om de aflossing en de rente te betalen en er overigens geen alternatieve financiering is, dan mag er vanuit gegaan worden dat er sprake is van een onzakelijke lening en dat een derde niet bereid is tegen dezelfde voorwaarden een lening te verstrekken. Waar het op neer komt is dat de rente op de lening niet zakelijk werd geacht en dat een zakelijke rente niet kon worden gevonden nu de lening zonder zekerheden was verstrekt. Ook het feit dat de moeder was aangewezen op het dividend van de dochter droeg daar niet aan bij. Dat samen zorgde ervoor dat er sprake was van een onzakelijke lening waarbij het verlies niet ten laste van de winst kon worden gebracht.
Sheet 27: nog een voorbeeld uit de jurisprudentie Het arrest op deze sheet is het moederarrest van het arrest uit 2011 over de onzakelijke lening. Sheet 28: pandvoorbeeld Stel: een pand wordt overgedragen en gefinancierd met een lening. De pandoverdracht is het blauwe streepje. De koopprijs wordt schuldig erkend door het verstrekken van een lening aan de dochter. Panden zijn overwegend waardevaster en inflatiebestendig. Naar Bouwmans mening kan hier wel worden volgehouden dat er geen onzakelijke lening is, nu het gaat om een financiering ten behoeven van een pand. 6% is ook nog wel redelijk, maar wellicht laag in verband met onderkapitalisering. Een derde zou waarschijnlijk wel een lening willen verstrekken tegen een hogere rente, maar mogelijk een discussiepunt nu panden niet meer zo zeker zijn als eerst. Sheet 29: nog een voorbeeld uit de jurisprudentie/gevolg van de financiële crisis Sheet 30: volledig onzakelijke lening Een onzakelijke lening is volledig onzakelijk. Stel nu dat er een dubieuze debiteur is waaraan een derde niet gauw een lening zal verstrekken. Dan is het verstandig om twee leningen te verstrekken. Eén lening wordt versterkt met zekerheden, de andere wordt een zwakkere lening. De sterkere blijft dan waarschijnlijk zakelijk, waar de andere onzakelijk wordt. Mocht alles dan naar de knoppen gaan en ook de zekerheden geen soelaas bieden, dan is die lening nog wel af te waarderen. De onzakelijke lening kan vanzelfsprekend niet afgewaardeerd worden. Sheet 31: debiteurenrisico is niet aftrekbaar Denk aan de situatie van een lening omlaag van moeder aan een dochterdeelneming. Er manifesteert zich een verlies, dan is het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar voor de DVS. Wat maakt het uit of het via de DVS loopt of via een andere bepaling? Dat is de gekke kant van dit verhaal, nu de DVS betrekking heeft tot de waardeveranderingen van kapitaal en hier hebben we te maken met een ODR lening die geen kapitaal is maar een lening blijft. Gaan we de lening echter afwaarderen, dan valt het afwaarderingsverlies onder de deelnemingsvrijstelling. Dat is raar, want de lening is geen kapitaal. E.e.a. is alleen te verklaren via de aandeelhoudersrelatie, nu een derde de lening niet had aangegaan. Het ODR vloeit voort uit de aandeelhoudersrelatie en dus loopt de afwaardering ook via de DVS als negatief voordeel uit deelneming. Bouwman vindt dit een beetje gezocht, maar de HR vindt het een prima uitleg. 3.8 IB: verlies/voordeel vloeit niet voort uit de ondernemingsuitoefening van de crediteur maar vanuit de kapitaalsfeer, de aandeelhoudersrelatie die staat tussen debiteur en crediteur. Sheet 32: vervangende rente Het gaat hier om een alternatieve rente, de voorwaarden staan op de sheet. Komt er op neer dat er moet worden gekeken naar de situatie dat de debiteur geacht wordt te lenen aan een derde en de crediteur geacht wordt borg te staan voor de lening. Hierbij kan men zich
afvragen of er altijd makkelijk een vervangende rente te vinden is. Stel dat er een derde bank is. Zou deze bank bereid zijn aan een zwakke debiteur een lening te verstrekken als de moeder van die debiteur borg staat? E.e.a. is niet vanzelfsprekend. Dit is een lastig punt in de rechtspraak, zeker voor de praktijk. In concreto is het lastig te beantwoorden. Ook hier geldt dat er gekeken moet worden naar bankoffertes, internet. Welke rente zou een derde voor deze lening vragen? Het is lastig om het goed helder te krijgen. Sheet 33: kritiek Een kritiekpunt van het leerstuk is dat de rente alle kanten op kan gaan. Discussie omtrent het karakter van een lening komt in de praktijk pas op als er een afwaarderingsverlies is. Dan pas komt de inspecteur in actie m.b.t. de onzakelijke geldlening. We weten nu dat de discussie kan ontstaan, maar in de praktijk barste de discussie pas los toen de lening al enkele jaren bestond en niemand gedacht had aan een ODR-lening. Pas op dat moment ontstond de vraag: wat is nu zakelijk? Dan kan het zijn dat niet alleen voor de toekomst maar ook voor het verleden gecorrigeerd moet worden. In de praktijk wordt echter het verleden waarschijnlijk vaak het verleden gelaten. Sheet 34: bijtelling na afwaardering hoofdsom Vindt ook bijtelling plaats van de vervangende rente onzakelijke lening na afwaardering van de hoofdsom? In veel gevallen wordt een ODR-lening afgewaardeerd. De lening is dan niet zo veel meer waard, maar zolang het civiel juridisch bestaat, moet er rente in aanmerking genomen worden. Dat werkte niet zo heel goed. In dat licht keerde de HR op 15 maart 2013 op haar schreden. Zij overwoog dat als het zo is dat er een ODR-lening is waar het debiteurenrisico zich heeft gemanifesteerd, alleen de rente die wordt ontvangen of gaat worden ontvangen in aanmerking hoeft te worden genomen. De rente die niet ontvangen wordt hoeft dus niet in aanmerking te worden genomen. Daarmee keert de HR terug op wat zij in eerdere arresten stelde. Geldt dat nu ook voor debiteuren? Waarschijnlijk niet. De rente voor debiteuren blijft waarschijnlijk staan. De rechtspraak is namelijk bedoeld voor crediteuren. Dit is echter een twistpunt. Sheet 35: toetsen karakter lening Als de crediteur een bestaande lening die geen ODR-lening is op een gegeven moment onzakelijk zou maken, dan moet op dat moment het karakter van de lening opnieuw worden bepaald. Er kan in zo’n geval dan een onzakelijke rente ODR ontstaan. Denk ook aan de situatie waarin een derde zekerheden had ingebouwd of de rente had verhoogd. Het extra verlies wat geleden wordt door onzakelijk handelen, is niet aftrekbaar. Dat is het ODR verlies. De bewijslast hiervoor ligt bij de inspecteur, maar hij een begin van bewijs leveren. De belastingplichtige moet dan al gauw met tegenbewijs komen. Maar in beginsel heeft de inspecteur de bewijsplicht.
Sheet 36: niet aftrekbare waardering Het gaat hierbij om de afwaardering op een ODR-lening. Deze leidt op zich nog niet tot een kapitaalstorting, uittreding of terugbetaling. Dat is pas het geval als de debiteur niet meer zal terugbetalen. Er is pas sprake van een kapitaalstorting op het moment dat vaststaat dat de lening niet meer zal worden afgelost. Bijvoorbeeld in het geval van kwijtschelding of liquidatie van de debiteur. Het gaat om de formele vaststelling van het eindigen van de aflossing. Sheet 37: onzakelijke aansprakelijkheid Hier speelt de situatie van hoofdelijke aansprakelijkheid (maar geldt ook voor de borgstelling). Hoofdelijke aansprakelijkheid wil zeggen dat wanneer het niet bij de ene partij kan worden gehaald, dat het dan wel bij een andere partij kan worden gehaald en omgekeerd. Beide gevallen vallen in het arrest van HR 17 oktober 2014. In feite gaat het om hetzelfde criterium welk aangelegd is voor de onzakelijke geldlening, alleen nu voor de onzakelijke aansprakelijkheid/borgstelling. In beginsel is het zo dat borgstelling een vergoeding behoeft. Wat de HR nu zegt is dat als een derde onder dezelfde omstandigheden de aansprakelijkheid niet zou hebben willen aanvaarden tegen een niet winstonafhankelijke vergoeding, dat er dan sprake is van een onzakelijke borgstelling. Het gevolg is dat alle verliezen voor de borg niet in mindering op de winst van de borg/degene die aansprakelijk is komt. Een afwaardering op een regresvordering kan normaal gesproken ten laste van de winst worden gebracht, maar dus niet in gevallen van onzakelijk borgstelling. Het feit dat niet bij voorbaat vaststaat dat een debiteur in gebreke blijft, betekent niet dat een derde aansprakelijkheid zou hebben aanvaard. Besluit 21 februari 2014 In dit besluit zijn een aantal voorwaarden voor de borgstelling in de TBS sfeer gesteld die ook doorwerking in de VPB kunnen hebben. De onzakelijke borg ontstaat wanneer: 1) de borg geen reële vergoeding ontvangt voor zijn prestatie. Bijvoorbeeld in gevallen waarin de borg geen geld heeft. Maar het kan ook zijn dat de borg genoeg vermogen heeft en dat de borgstelling is afgegeven om voor extra verhaal te zorgen. Maar de borgstelling is dan geen reële prestatie. 2) De situatie waarin aanstonds duidelijk is dat de borg zal worden aangesproken. Denk aan die gevallen waarin een lening wordt verstrekt waarbij wel duidelijk is dat zij niet zal kunnen worden afgelost door de debiteur. Dan is er sprake van een onzakelijke borgstelling als voor een dergelijke lening borg wordt gestaan. -- Dit was het einde van het HC 3 deel, nu verder met de HC 4 sheets Kosten Kosten zijn uitgaven die zijn gedaan in het belang van de onderneming, ook al zijn zij voor de uitoefening van de onderneming van het lichaam niet noodzakelijk. Kosten zijn aftrekbaar, waar niet kosten niet aftrekbaar zijn. ‘Niet noodzakelijk’ betreft dat de inspecteur in beginsel niet het recht heeft om de hoogte van ondernemingsuitgaven te bekritiseren.
Aftrekbeperking kosten -
Rente (art. 10, 10a, 10b, 13l, 15ad (14a en 14b) VPB) art. 8 wet VPB (3.14 en 3.15) aan-en verkoopkosten deelnemingen (art. 13 lid 1 VPB) rechtspraak (zie ook werkcollege week 2) o o.a. het Cessna-arrest Uitgaven die door een redelijk denkend ondernemer niet zouden zijn gedaan. Gaat om extreme gevallen. Wanneer de uitgaven heel weinig opleveren voor de onderneming.
Art. 10 Zie de sheet voor een opsomming van wat niet aftrekbaar is. Winstuitdelingen zijn onder andere niet aftrekbaar. Hetzelfde geldt voor fiscaal gestort kapitaal. Statutair verplichte uitkering staat fout op de sheet, moet b zijn en niet a. Deze uitkeringen zijn vaak voor verenigingen en stichtingen verplicht om te doen, bijvoorbeeld aan een goed doel. Vennootschapsbelastingen zijn ook niet aftrekbaar voor de VPB als ook een aantal andere heffingen. Zie hiervoor het boek. Winstuitdeling Voor de praktijk is BNB 1997/42 belangrijk. Zowel voor de informele kapitaalstorting als voor de winstuitdeling is het soms lastig om een zodanige aangelegenheid te herkennen. (de situaties waarin niet officieel een dividend wordt gedeclareerd) Het wordt lastig op het ogenblik waarop een pand verkocht wordt van de vennootschap aan de aandeelhouder waarbij een prijs wordt bedongen die zakelijk of niet zakelijk is. Zit er misschien een uitdeling in verstopt? In het arrest heeft de HR overwogen dat wanneer de aandeelhouder met zijn vennootschap een transactie aangaat tegen een prijs waarbij de prijs aanmerkelijk verschilt van de prijs die in het economisch verkeer wordt gehanteerd van datgene wat onderwerp is van de transactie, de aandeelhouder is bevoordeeld. Bij aanmerkelijk gaat het om 30%. Bijvoorbeeld als het pand voor 70% WEV wordt verkocht. In zo een geval is er sprake van een winstuitdeling en omgekeerd van een kapitaalstorting. De tegenpartij kan echter tegenbewijs leveren. Dit is echter wel lastig, men moet van goeden huize komen. art. 9: een aantal aftrekposten vermeld Zie de sheet voor de aftrekposten. Gaat o.a. om winstaandelen voor het personeel. Daarbij worden niet de aandelen in het kapitaal van een vennootschap bedoeld, maar aandelen in geld. Die zijn in principe aftrekbaar maar met uitzonderingen. 8a overige regelingen lezen in het boek 8c is wel een aardige. Gaat om de doorstroomvennootschappen. Europees is hier veel om te doen. Het gaat om de situatie waarin een buitenlandse vennootschap rente uitkeert aan een Nederlandse vennootschap. De Nederlandse vennootschap stuurt deze rente door aan weer
een andere vennootschap in het buitenland. Nederland heeft geen bronbelasting op rente en dat maakt Nederland aantrekkelijk. Maar andere landen zijn jaloers. Het buitenland vindt dat Nederland daar te makkelijk in is. Dit wordt dus waarschijnlijk gestaakt, maar voor nu geldend recht.
HC 5, 16-02-2015 Vandaag: innovatie box en vervolg van HC 4 De innovatiebox is ooit in de wet gekomen als de octrooi box op 1/1/2007. Vanaf 2010 noemen we haar echter innovatiebox. Het box-verschijnsel uit de IB wordt niet verder uitgebreid door de innovatiebox. In plaats daarvan vindt er een grondslagreductie plaats. De formule die daarbij hoort is 5 / H * het voordeel. Er is geen bijzonder tarief voor de innovatiebox. De laatste jaren is de innovatiebox meer en meer in de belangstelling komen te staan. Vooral vanuit EU wordt er argwanend gekeken naar onze innovatiebox. Dit is enigszins vreemd, want de innovatiebox is voorgelegd aan Brussel met de vraag: is dit in overeenstemming met Europees recht? Toen was er geen bezwaar. Nu loopt er echter een onderzoek/initiatief of er in EU verband niet iets kan worden opgetuigd wat lijkt op de innovatiebox. Dit zou dan misschien de ‘patent box’ gaan heten. Onze innovatiebox wordt dan waarschijnlijk ingeruild voor een dergelijke patent box. Of het zo ver komt is echter maar zeer de vraag, nu het niet echt een cashcow is voor de overheid. Integendeel zelfs. In zijn brief van 15 januari 2015 gaat de staatssecretaris in op de budgettaire lasten van de innovatiebox. Naar schatting kostte de box in 2012 zo’n 850 miljoen aan belastingopbrengst. In dat licht kan ook gezegd worden dat de innovatie box een behoorlijk succes is. Dit komt onder meer doordat alle geledingen van het bedrijfsleven ervan profiteren, van klein tot groot. Qua budgettair beslag is het echter het grote bedrijfsleven (meer dan 250 werknemers) die het grootste beslag leggen. Zij investeren waarschijnlijk ook meer geld en moeite in innovatie dus e.e.a. ligt voor de hand. Typering van de innovatie box De innovatie box is een fiscale faciliteit die aan de orde komt zodra er een uitvinding is gecreëerd, vanaf het moment dat er begonnen wordt met de exploitatie van die uitvinding. Er zijn twee fases te onderscheiden in het proces van uitvinding; de ontwikkelingsfase en de exploitatiefase. Bij de innovatie box gaat het om deze laatste fase, specifiek het uitbaten van de uitvinding. Vanaf dat moment kan een belastingplichtige een beroep doen op de innovatie box. Het aardige is dat wanneer een belastingplichtige eenmaal in de box is beland en zijn voordelen tegen het facilitaire regime worden belast, hij maar 5% belast is over de voordelen die met de uitvinding worden behaald. Deze lage belasting komt door het eerder genoemde systeem van grondslagreductie.
5 / H * voordelen die voortvloeien uit de innovatie box H = 25% tarief VPB (hoogste tarief, art. 22 VPB) Fiscaaltechnisch is er geen sprake van een bijzonder tarief, maar van een grondslagreductie. 80% van het voordeel uit uitvinding wordt niet belast. Over het overige wordt wel 25% belast, waardoor het geheel 5% belast is. Voorwaarden innovatie box De voorwaarden moeten per belastingplichtige gelezen worden. Ten eerste moet de uitvinding bestaan uit een door de belastingplichtige zelf voortgebracht immaterieel actief. Denk hierbij aan een uitvinding of een idee. Het moet zelf ontwikkeld zijn. Een gedeelte van het werk mag wel uitbesteed worden, maar het grootste gedeelte moet zelf ontwikkeld zijn. Dit is in de praktijk vaak lastig te bewijzen in het geval er derden bij betrokken zijn. Zie ook het boek voor nadere toelichting. Ten tweede zijn er twee types immaterieel actief die in aanmerking komen. Of wel een immaterieel actief waarop octrooi is verleend, of wel een actief wat voortvloeit uit speur en ontwikkelingsactiviteiten (hierna: S&O). Deze laatste is gedefinieerd in de IB, er moet een S&O verklaring aangevraagd worden. Ten derde is er een oorzaaktoets. Dit wil zeggen dat dertig procent van de opbrengsten van het octrooi actief moeten zijn toe te rekenen aan het octrooi. Wat vaak wordt gezien is dat alles S&O actief is, maar dat voor een gedeelte octrooi wordt aangevraagd. Dan komt als vanzelf de innovatie box in beeld. De innovatiebox is er voor als er een uitvinding wordt gedaan. De belastingplichtige heeft echter de keuze, hij is niet verplicht de innovatie box toe te passen. Het kost geen geld om de box toe te passen, bijvoorbeeld in de gevallen wanneer de opbrengsten tegen vallen of negatief zijn. Per saldo is er geen nadeel aan de box, alleen voordeel. In zijn besluit van 1 september 2014 licht de staatssecretaris het functioneren van de box toe. Het voegt wel het e.e.a. toe maar is veelal oud nieuws. Desondanks iets meer duidelijk dan voor het besluit aanwezig was. Werking box De box wordt niet onmiddellijk toegekend. Eerst moeten de kosten goed gemaakt worden die verband houden met het ontwikkelen van de uitvinding en pas daarna kan er geclaimd worden. Meestal zijn de kosten uit S&O al in één keer ten laste van de winst gebracht en is er geen reden om niet te kiezen voor de box, want als de belastingplichtige eenmaal over de hier voor genoemde drempel heen is, is er alleen maar voordeel. Er is verder geen maximum aan de grondslagreductie. Dat betekent dat miljarden worden binnengesleept, de innovatie box onder huidig recht volledig toegepast. Verder kunnen meerdere activa in één box zitten. Er is één box kunnen nieuwe actieven worden toegevoegd. De kosten moeten dan wel gemaakt worden, weer die drempel waar men overheen moet.
wanneer er kan worden en daaraan eerst goed
Eerder was er de octrooi box Eerder was er alleen de octrooi box. De octrooi box was uitsluitend bedoeld voor octrooien. De innovatie box is daarmee een verruiming. Sommige ondernemers kunnen geen octrooi aanvragen, bijvoorbeeld in het geval van het kwekersrecht. Soms duurt het ook simpelweg te lang om een octrooi aan te vragen. Voortbrengingskosten Werd niet behandeld tijdens het college maar afgedaan met de melding hierover te lezen in het boek. Negatieve voordelen uit uitvinding De situatie van negatieve voordelen uit uitvinding doet zich voornamelijk voor bij activa waarop octrooi is verleend. Bijvoorbeeld in de situatie dat na verloop van tijd duidelijk begint te worden dat het actief leidt tot schade bij de afnemers, waarvoor de belastingplichtige met zijn uitvinding wordt aangesproken. Dit geeft een negatief resultaat uit de box. Het gevolg is dat er geen grondslagreductie plaatsvindt, het gehele verlies mag worden afgetrokken van de winst. Het verlies moet echter wel weer worden ingelopen voordat de box weer toegepast kan worden. Daarom is het advies altijd te opteren voor de box, want negatief resultaat mag ten laste van de winst genomen worden en positief resultaat is gunstiger belast. Er is geen nadeel. Laatste punt over de innovatie box Soms wordt er een actief ontwikkeld waarvan de kosten niet ten laste van de winst worden gebracht. In zo een geval is het redelijk dat de kosten van de uitvinding niet hoeven te worden ingelopen in de innovatie box. Deze kosten worden dan niet in de drempel begrepen. Verder wordt op het moment geïnventariseerd wat de resultaten zijn van de innovatie box als fiscale faciliteit. Er zijn in dat licht aanwijzingen dat de box misschien wordt aangepast. Ook vanuit Europa dreigt er gevaar voor het voortbestaan van de box, dat zou kunnen leiden tot aanpassing. Nu verder met de DVS en verrekening Werking DVS De DVS is de regeling die de winst die een dochtervennootschap behaalt en waar belasting over is geheven vrijstelt als die winst bij de moedervennootschap tot uitdrukking komt. Een moeder is een aan de VPB onderworpen lichaam die minimaal 5% van de aandelen in de dochter houdt. De winst van de dochter is zodoende bij de moeder vrijgesteld. Zover het ging om dividenduitkeringen/winstuitkeringen gold de DVS eigenlijk altijd al voor zover het de winst van lichamen betrof. De huidige DVS is echter ruimer, nu zij ook aandelenverkoop in de dochter onder de vrijstelling brengt. Dit is logisch, want de DVS is gebaseerd op de gedachte dat het niet zo moet zijn dat winst die al een keer belast is geweest, ook nog een keer bij de moeder wordt belast. De dividenden die worden betaald uit de lopende winst zijn bij de dochter al een keer belast, dus het ligt voor de hand dat het
dividend wordt vrijgesteld bij de moeder omdat er anders dubbele heffing optreedt. Voor vermogenswinst geldt hetzelfde. Sheet 3: zonder de DVS soupeert de fiscus een steeds groter deel van de winst Deelnemersverrekening Bij de deelnemersverrekening gaat het om bijzondere deelnemingen, zoals de niet kwalificeerbare beleggingsinstellingen. Voor voordelen uit niet-kwalificerende beleggingsdeelneming geldt geen DVS. Er volgt een brutering van voordelen volgens de formule 100/95 x voordeel en een belastingkrediet van 5% van het gebruteerde voordeel. Dit systeem bestaat voor de genoemde beleggingsinstellingen en volgt uit de internationale weerzin tegen belastingparadijzen. Men is bang dat een grote onderneming de concernfinancieringsactiviteiten onderbrengt in een belastingparadijs. Rente is dan aftrekbaar in het ene land (bijv. tegen 25%), terwijl vervolgens de rente bij de moeder op het belastingparadijs laag VPB belast is (bijvoorbeeld tegen 3%). Het voordeel is dan 22%. Zonder extra wetgeving financiert de DVS op die manier eigenlijk het outsourcen naar lage belastingjurisdicties. Door de deelnemersverrekeningmethode werken de meest grove vormen van dit outsourcen niet meer. Rechtsgrond DVS De DVS volgt uit de ne bis in idem gedachte. De winst is immers al een keer belast met VPB. Het is dan niet de bedoeling dat hetzelfde voordeel bij een andere belastingplichtige nog een keer in de winst wordt betrokken. De HR heeft dit vaak als grondslag genoemd, het voorkomen van dubbele heffing. Een andere rechtsgrond is de verlengstukgedachte. De DVS wordt verleend als het in feite zo is dat de onderneming van een dochter een verlengstuk van de moeder is. Dan behoort het geheel maar één keer aan de VPB onderworpen te zijn. Ook deze gedachte wordt door de HR gebruikt, maar minder frequent. De gedachtes zijn in de rechtspraak van alle dag niet zo belangrijk. Of de principes aan de orde zijn blijft vaak buiten beschouwing. DVR De ratio van de DVR is het voorkomen van export van mobielkapitaal naar laag belastende jurisdicties. Hier wordt in de collegecyclus nog op teruggekomen. Voor nu is het genoeg te weten dat het de grove gevallen eruit filtert. Moeder-dochterrichtlijn Ook de moeder-dochterrichtlijn is een rechtsgrond voor de DVS. Oorspronkelijk had deze richtlijn maar één oogmerk: het vrijstellen van dividendverkeer tussen vennootschap, die als moeder en dochter tegenover elkaar staan, in verschillende lidstaten. Op het niveau van de moeder wordt er geen VPB geheven over het dividend ontvangen van de dochter. Op het niveau van de dochter wordt er geen dividendbelasting geheven. Niet van belang was hoe de dividenduitkering werd behandeld bij de dochter. Daardoor kon het voorkomen dat in gevallen de uitkering van winst volgens de nationale aftrek in aftrek kon
komen op de winst. Dit is uitzonderlijk, nu dividend normaal niet aftrekbaar is. In dat licht is er nu een oplossing in de richtlijn. De richtlijn ziet in principe op grensoverschrijdend verkeer, maar zij geldt feitelijk gesproken ook vaak voor het nationale verkeer. In 1990 werd de richtlijn van kracht en toen hoefde er eigenlijk niet zo veel te gebeuren omdat wij de DVS al kenden. Wat Europa ons dan ook voorschreef hadden we eigenlijk al. Sinds een aantal jaren is er de discussie in Europa en OECD verband omtrent belastingerosie en grondslagversmalling. Er is sprake van winstverschuiving, daarom is er sinds een nieuwe bepaling in de moeder-dochterrichtlijn. Zij wordt nu ook ingezet om er voor te zorgen dat er tenminste één keer VPB wordt betaald over een winstuitkering. Een voorbeeld: de Australische dochter Stel er is een Australische dochter met preferent kapitaal. Dit kapitaal kent in dit geval een bijzonder aspect, namelijk dat het dividend over het preferent kapitaal in aftrek kon worden genomen op de winst. Dat had tot gevolg dat het dividend nergens werd belast omdat zij in Nederland in de DVS viel. Dit is ook wel wat we de double dip noemen en een super financieringsinstrument want de belastingplichtige ontloopt een hele sloot VPB belasting. Wetgevers zijn er echter niet zo wild van en er is nu dan ook een oplossing in de richtlijn. Als een moeder een winstuitkering ontvangt die bij de dochter aftrekbaar is geweest, dan moet deze uitkering toch worden belast sinds 8 juli 2014 (nr. 2014/86/EU). De lidstaat waar de moeder gevestigd is moet de moeder belasten door middel van een regel in de nationale wetgeving. Dit is een grote verandering in de toepassing van de richtlijn. Anti-misbruik bepaling 27 januari 2015 nr. 2015/121 Deze bepaling is met name aan de orde in het geval van belastingontwijking. Het gaat om de gevallen waarin de voornaamste reden voor het creëren van een moeder-dochter verhouding het ontwijken van belasting is. Die verhouding moet kunstmatig zijn. Het vervelende is echter dat lidstaten ieder voor zich kunnen bepalen wanneer er beroep kan worden gedaan op de anti-misbruik bepaling. Ook werkt zij alleen EU intern en niet extern. Bouwman vreest dat de Nederlandse tussenhoudsters aangemerkt gaan worden als misbruik. Want waarom richt men een NL tussenhoudster op? Precies, fiscaal voordeel. En dat mag dus niet meer, want er moet meer zijn dan alleen belasting ontwijken. Het is een reële mogelijkheid dat in het buitenland gaat worden geoordeeld dat de Nederlandse tussenhoudsters misbruik zijn. De EU begint voor ons op deze manier wel nare trekjes te krijgen, want er is een behoorlijke financiële industrie in Nederland die in toenemende mate wordt geconfronteerd met lastige bepalingen. Welke lichamen kunnen aanspraak maken op de DVS? Zowel binnenlandse belastingplichtigen als buitenlandse belastingplichtigen kunnen een beroep doen op de DVS. Voor buitenlandse belastingplichtigen is wel van belang dat zij de deelneming tot hun Nederlandse vermogen rekenen.
Er is één belangrijke uitzondering: fiscale beleggingsinstellingen. In deze collegecyclus wordt daar niet verder op ingegaan, maar komt terug in het master vak onderneming en belastingheffing. Deelneming Eisen aan een deelneming: -
-
aandelenvennootschap o bijvoorbeeld een NV, BV of een vergelijkbare figuur of een fonds voor gemene rekening o dit is eigenlijk een beleggingsfonds o maar kwalificeert wel mits zij voldoet aan de voorwaarden voor deelneming voldoet o niet gezegd echter dat zij ook altijd de DVS krijgt, maar deelneming kan wel aanwezig zijn of coöperatie of commanditaire deelgerechtigdheid in een open CV o die voldoet aan het 5% criterium o zie voor verdere toelichting het boek
Aandeelhouderschap De moeder moet aandeelhouder zijn in de dochtervennootschap. Aandeelhouderschap veronderstelt zowel juridische als economische eigendom van de aandelen. Het economisch eigendom heeft een lange weg via de rechtspraak doorgemaakt, maar anno 2015 kunnen ook certificaathouders aanspraak maken op de DVS (economisch eigendom). Ook de optiehouder kan aanspraak maken op de DVS. Dit wordt ook wel de koopoptie (calloptie) die bij uitoefening kan leiden tot deelneming. In zo’n geval is ook de houder van de calloptie belanghebbende die onder de DVS valt. Tekstueel kun je erover twisten, maar met opties zit men in de sfeer van de deelneming en vrijstelling of verrekening, zoals het uitkomt. Voorbeeld optiehouder: BV M heeft 100% van de aandelen in BV D. Er is geen fiscale eenheid. In dit geval is er sprake van een deelneming. Wat nu als BV M een recht verleent aan BV X om aandelen BV D te kopen? Bijvoorbeeld tegen betaling van één miljoen euro de koopoptie om 20% van de aandelen BV D over te nemen tegen een van te voren vastgestelde uitoefenprijs. Dan is er op dat moment aan BV X een koopoptie verleend op aandelen die een deelneming kunnen vormen. De houder van de calloptie zit daarmee in de DVS sfeer, dan wel de verrekening sfeer. Buitenlandse rechtsvormen/samenwerkingsvormen De buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsvormen zijn niet altijd in overeenstemming met de NV of de BV te brengen. Centrale vraag: is de buitenlandse rechtsvorm transparant of niet? Deelnemingen zijn altijd niet transparante rechtsvormen. De rechtsvorm moet zelf belast zijn voor de winst die zij maakt. Is dat het geval, dan is er sprake van een band die overeenkomt met de band die een aandeelhouder heeft met een vennootschap. Het moet gaan om een relatie die vergelijkbaar is met aandeelhouderschap. Dit komt niet zo vaak
voor. Het Ministerie van Financiën heeft ook een aantal publicaties uitgebracht waardoor in de praktijk de fiscale duiding vaak snel te bepalen is. 5% van het nominaal gestorte kapitaal Bij de 5% eis gaat het zowel om preferent, gewoon als prioriteit aandelen. Er moet gekeken worden naar het totale nominale kapitaal en daarvan wordt 5% genomen. Alle soorten aandelen op één hoop en dan de AB-regeling toepassen. Een speciale situatie doet zich voor in het geval van 5% van het stemrechtcriterium, zie daarvoor het boek. Aandelen mogen niet als voorraad worden gehouden Het houden van aandelen als voorraad is een situatie waarin een bepaalde manier van misbruik schuilde onder de oude IB. Het ging dan om de zogenaamde ‘kasgeld bv’s’. Kasgeld bv’s betrof het oneigenlijk gebruik van lege bv’s. De wetgever zat hier in de IB-sfeer nogal achteraan, met wisselende successen. Nu waren er bij kasgeld bv’s vaak banken in het spel om de bv’s mogelijk te maken. Daarop besloot de wetgever er voor te zorgen dat de DVS niet langer gold voor kasgeldvennootschappen als ook niet voor lege vennootschappen. Dit heeft vrij lang als bepaling in de wet gestaan, maar is er inmiddels uit. Wel blijft zij geldend recht op basis van de rechtspraak. 2006/1476 HR: als een (financiële) instelling aandelen koopt in een vennootschap die geen onderneming uitoefent maar wel over kasgeld beschikt (dan wel leeg is), dan moeten voordelen uit verkoop gesplitst worden naar financiële dienstverlening en ander voordeel. De vergoeding uit financiële dienstverlening is dan belast (geen DVS). Dit hele verhaal vloeit voort uit de IB 1964 en staat ook in het boek beschreven. De bedoeling van de wetgever was de banken en geldschieters aanpakken die de handel in kasgeld bv’s mogelijk maakte. Sheet 11: Bouwman wijdt tijdens het college niet uit over deze sheet, omdat de uitleg in het boek geen toelichting behoeft. Deelnemerschapslening Bij de deelnemerschapslening gaat om een niet opeisbare (behalve in geval van een extreme lange looptijd of surseance/liquidatie) lening met een winstafhankelijke rente. Ook is de lening achtergesteld ten opzichte van andere crediteuren. Voor deze lening geldt dat zij wordt toegevoegd aan de deelneming en dus onder de DVS valt. Dit is een praktijk waar door het internationale bedrijfsleven gebruik wordt gemaakt, nu de deelnemerschapslening in sommige landen leidt tot aftrek van de rente. Diezelfde rente is in Nederland vrijgesteld onder de DVS, hetgeen leidt tot de zogenaamde double dip. Double dip wil zeggen dat er twee keer geen belasting wordt geheven. Hier wordt in internationaal verband schande van gesproken en heeft onder andere geleid tot de aanpassing van de moeder-dochterrichtlijn. De aanpassing komt er op neer dat de vergoeding over de deelnemerschapslening die in het buitenland aftrekbaar is, in Nederland moet worden belast. Maar wat nu als het niet om gaat om een EU land? Want de richtlijn kent alleen interne werking. Waarschijnlijk gaan we dan niet op de oude voet verder, maar het zou niet belast kunnen worden op basis van de moeder-dochterrichtlijn. Een moreel dilemma. Als je maar voor ogen houdt dat de moeder-dochterrichtlijn op deze situatie van toepassing is.
Verder: de moeder-dochterrichtlijn ziet niet op vermogenswinsten en uitsluitend op de winstuitkeringen. De dividenden. De richtlijn gaat niet zo ver dat vermogenswinsten moeten worden belast. Valutaresultaten Het begon allemaal met de vaste inrichting. Wat nu als een moeder een deelneming heeft in een land dat niet in het eurogebied valt maar een andere valuta hanteert? Bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk. Stel: u koopt 5% of meer van de aandelen in een Engelse limited. Dan is er sprake van deelneming. Wat nu als de Britse pond geleidelijk aan minder waard wordt ten opzichte van de euro. Er is 100 pond geïnvesteerd. De Britse dochter zet het geld op de bank daar blijft het bij. De koers was 1,70 euro, maar daalt op een gegeven moment tot 1,20 euro en blijft daar een aantal jaren. Dan is de 100 pond in euro’s minder waard geworden. Er is sprake van een verlies in euro’s, maar geen verlies in ponden want uitsluitend een wisselkoersdaling. Mag/moet dat valutaverlies nu onder de DVS gebracht worden? De HR zei eerder altijd van wel. Kon dat verlies dan ook ten laste van de winst gebracht worden? Want in economische termen is er een verlies geleden. Het Hof Den Haag heeft 12 januari 2015 in het bijzonder met betrekking tot valutaverliezen bepaald dat dit mogelijk is. Het valutaverlies moet apart worden berekend en ten laste van de winst worden gebracht. De AG van het HvJ overwoog echter in zijn conclusie van 22 januari 2015 dat er geen sprake kan zijn van aftrek. Hij stelt dat het valutaverlies in deze zaak (VK-Finland) niet aftrek gebracht kan worden en dat zij weg geboekt dient te worden onder de DVS. Er is een nieuw wetsvoorstel dat voorstelt om een aftrek toe te laten voor valutaverliezen. Andersom volgt dan echter ook een winstbelasting voor valutawinsten. Op het moment is het echter onduidelijk. Soms gaat een koop niet door In het geval dat er sprake is van een koop die niet doorgaat, kan het zo zijn dat er een schadeloosstelling wordt betaald. BNB 1985/200 en BNB 1997/286: kunnen schadeloosstellingen onder de DVS gebracht worden? In beide arresten werd overwogen dat dit niet mogelijk is omdat geen sprake is van voordeel uit deelneming. In plaats daarvan is er sprake van een voordeel uit het feit dat een bepaalde overeenkomst niet wordt nageleefd. Het is een voordeel uit wanprestatie, vandaar is de DVS niet van toepassing.
HC 6, 18-02-2015 Sheet 13: putopties en callopties Putoptie: een aan de VPB onderworpen lichaam verplicht zich onder betaling van een premies op enig moment in de toekomst een deelneming van een tegenpartij over te nemen. Calloptie: het recht wat verkocht is aan een andere partij om aandelen over te nemen tegen een van te voren voorgestelde prijs/vergoeding. De vergoeding wordt ook wel de optiepremie genoemd en valt onder de DVS.
De HR heeft alle waardeveranderingen die te maken hebben met de calloptie onder de DVS willen brengen. Als de optie wordt uitgeoefend dan is het resultaat op die transactie het verschil tussen de boekwaarde deelneming aan de kostenkant en de uitoefenprijs aan de batenkant. Het verschil tussen deze twee posten valt weg tegen de DVS, in het geval van een moeder-dochterstructuur. Stel nu dat de houder van de koopoptie in het bezit is van een deelneming. De deelneming moet dan na uitoefening gewaardeerd worden tegen de uitoefenprijs plus de optiepremie die in het verleden is betaald. In het verleden speelde rondom deze situatie wel discussie, vooral in het geval van waardeveranderingen van de optie voordat de optie was toegekend. De HR heeft hier echter korte metten mee gemaakt. Zij overwoog dat de hele transactie verdwijnt in de DVS, wanneer er sprake is van een deelneming waarvoor de DVS geld. Uitoefenprijs te hoog Stel dat de uitoefenprijs te hoog is en de houder van de optie geen gebruik maakt van zijn optierecht. De optiepremie is dan wel betaald. Kan deze optiepremie ten laste van de winst komen? Want hij gaat nooit meer een deelneming verwerven met deze optie. HR: indien de optie niet wordt uitgeoefend maar de optie wel betrekking heeft op een deelneming waarvoor DVS geldt, dan valt de optiepremie weg in de DVS, ook al wordt zij niet uitgeoefend. Nauw mee verbonden: de conversierechten bij een converteerbare obligatie De conversierechten bij een converteerbare obligatie doet zich meestal aan in de vorm van een obligatie met een vrij lage rente. De converteerbare obligatie wil zeggen dat er niet in geld, maar in aandelen wordt afgelost. Het is daarmee eigenlijk een soort geldlening met daaraan gekoppeld een koopoptie in aandelen van de debiteur. Het conversierecht wordt daarom op een vergelijkbare manier behandeld als de calloptie. Er is echter één verschil: het conversierecht heeft een bepaalde waarde. Deze waarde moet bij het begin, bij het uitgeven van de converteerbare obligatie geschat worden. De houder van de obligatie zal de waarde van het recht moeten zien als een deel van de beloning. Dan geldt op dat moment de waarde van het conversierecht als een soort vooruitbetaalde rente. De waardeveranderingen zijn voor de houder van het conversierecht. Mits het conversierecht ziet op een deelneming, vallen deze waardeveranderingen onder de DVS. De waarde die als rente wordt gezien (bij het uitgeven) valt onder de DVS. Sheet 14: deelnemingsvoordelen Stel er wordt een deelneming verkocht. Normaal gesproken is er dan een bepaald bedrag. Verkoopprijs – boekwaarde = verkoopwinst en daarvoor geldt dan in de regel de DVS. In de praktijk komt het echter voor dat een verkoopprijs niet te bepalen is. Er zijn twee soorten vergoedingen: een vast bedrag en een winstafhankelijk recht (winstrecht). Laatstgenoemde is een recht gevestigd ten laste van de winst van een bepaalde deelneming. In deze situaties is de uiteindelijke verkoopprijs op het moment van verkopen nog niet precies te bepalen. In dat soort gevallen moet er een schatting gemaakt worden van de verkoopprijs ten tijde van de verkoop. Daarbij spelen twee bijzondere punten: het waardeveranderingselement en het rente element.
Waardeverandering wil zeggen dat er een schatting is gemaakt en dat men er behoorlijk naast heeft gezeten. De waardeverandering van een winstrecht valt zowel bij de koper als de verkoper onder de DVS. Het gevolg daarvan is dat een te pessimistische schatting door de verkoper leidt tot extra winst welk is vrijgesteld onder de DVS. De koper kan deze extra winst niet aftrekken als extra kosten, de koopprijs wordt daardoor opgehoogd. E.e.a. volgt uit art. 13 lid 6 VPB. De rechter besliste ooit anders maar de wetgever was het hier niet mee eens. Vandaar dat er een wetswijziging in de vorm van art. 13 lid 6 VPB volgde. Het rente element speelt wanneer de contante waarde op dit moment lager is dan de nominale waarde. Als daar genoeg verschil in zit, dan moet de rente contant gemaakt worden. Ook dit rente element valt onder de DVS, zowel bij de verkoper als bij de koper. Zie de sheets voor een overzicht van arresten. Er is echter ook een tussenvorm denkbaar, waarbij er betaling volgt die voor een gedeelte in termijnen wordt voldaan. Er is dan een vaste prijs bedongen met aflossing in termijnen. De HR overwoog dat wanneer niet vaststaat wanneer de gehele koopprijs wordt betaald, er sprake is van onzekerheid op het moment van het sluiten van een contract. Er is in een dergelijk geval dan toch sprake van een earn-outregeling. Valutaveranderingen gaan op in de DVS Voor de praktijk zijn de arresten op sheet 14 belangrijke rechtspraak. Denk daarbij aan overnames en dergelijke. Prijsaanpassingen Prijsaanpassingen zijn anders dan een earn-outregeling. Denk aan de situatie van de spreekwoordelijke ‘lijken in de kast’. Wat zich kan voordoen is dat men afspreekt, om onverwachte zaken te voorkomen, dat de deelneming wordt overgedragen op basis van de commerciële balans, maar dat wanneer blijkt dat er op een later tijdstip meer verplichtingen aanwezig zijn dan op de balans van de deelneming zijn genoemd, dat de verkoper dan gehouden is een deel van de koopprijs terug te betalen aan de koper. Voorbeeld: een contract van dertig miljoen naar de balans van 1 januari 2015. Mochten er nu toch meer verplichtingen zijn, dan heeft de verkoper eigenlijk te veel ontvangen. Dan verplicht de verkoper zich om een gedeelte van de koopprijs terug te betalen. Stel nu dat er één miljoen wordt terugbetaald. In het verleden was er de discussie hoe dit nu te duiden. Daarvoor is nu een oplossing in art. 13 lid 6 VPB. De wetgever heeft bepaald dat ook dit soort prijsaanpassingen onder de DVS vallen. Eén miljoen is dan niet aftrekbaar voor de verkoper. Eén miljoen wordt dan geen onderdeel van de winst voor de koper. De kostprijs van de deelneming (koper) neemt echter wel af met één miljoen. Er zit echter een adder onder het gras. Het verlies op een terugbetalingsvordering mag namelijk wel worden afgetrokken. Verlies op een terugbetalingsvordering is de wanbetaling op terugbetalingsvordering van een gedeelte van de koopprijs door de koper. Een verkopende moeder die de vordering tot terugbetaling van de koopprijs niet nakomt. In zo een geval mag het niet terugbetaalde bedrag wel ten laste van de winst worden gebracht. In bovenstaand voorbeeld zou dat bedrag één miljoen bedragen.
Anti-speculatiebeding Casus: ging om de situatie waarin een vereniging een 100% deelneming verkocht. Ging om een aan de VPB onderworpen lichaam, het was een deelneming in een IT bedrijf. De moeder verkoopt de deelneming voor 25 miljoen guldens aan een andere VPB moeder. De verkoper (oude moeder) ontvangt niet alleen geld, maar ook het recht om bij doorverkoop binnen vijf jaar, 25% van de verkoopwinst te ontvangen. Dit alles speelde in de tijd van Nina Brink en consorten. De IT was regelrechte booming business waarbij de waarde van aandelen omhoog schoten. Binnen de anti-speculatie periode werd de deelneming verkocht tegen 250 – 300 miljoen guldens. Het beding trad in werking en er moest nog 75 miljoen van de verkoopopbrengst worden betaald aan de oude moeder. Hoe nu deze 75 miljoen fiscaal te duiden? De koper (nieuwe moeder) wilde dit als kosten in aftrek nemen op de winst. De inspecteur zag dit echter niet zo zitten want het was waarschijnlijk niet belastbaar bij de verkoper. De inspecteur stelde met dit in het achterhoofd dat de 75 miljoen in de sfeer van de DVS viel en niet aftrekbaar was van de winst. De HR overwoog dat in het geval dat er in dit geval eigenlijk geen sprake is van iets wat kan worden omschreven als kosten. Eigenlijk is het zo dat het in de periode van vijf jaar na de verkoop, er sprake is van twee gerechtigden tot dezelfde deelneming. Dat betekent in dit geval dat beide delen van de verkoopopbrengst in de DVS vallen, zij het bij verschillende belanghebbenden. De 75 miljoen was daarmee niet van de winst aftrekbaar. De inspecteur kreeg een bloemetje van de staatssecretaris Sheet 15: compartimentering Deelnemingsvoordelen kunnen zich realiseren ten tijde van de deelneming, maar moeten soms toegerekend worden aan de tijd dat er nog geen deelneming was. In een dergelijk geval moet het toegerekend worden aan de tijd dat er geen deelneming was en dan geldt de DVS niet. Eerst geen deelneming en daarna wel? Dat kan het gevolg zijn van het feit dat er bij gelijkblijvende regelgeving een uitbreiding van het bezit is geweest. Bijvoorbeeld door het bijkopen van aandelen, waardoor net over de 5% wordt heengestapt. Wat ook aanleiding kan geven tot veranderingen in het karakter van aandelenbezit is een wetswijziging door de wetgever. Daardoor kan bezit op enig moment geen deelneming meer zijn terwijl het daarvoor wel een deelneming was. En andersom natuurlijk ook. In dit laatste geval spreken we van regelcompartimentering. HR 14 juni 2013: compartimenteren zoals dat eerder in de rechtspraak is ontwikkeld geldt wel bij wijzigingen in de feiten, bij overigens gelijkblijvende regelgeving kan het aandelenbezit van kleurverschieten. Maar de compartimentering geldt niet als door wijziging in de regelgeving een belang opeens geen deelneming meer is of opeens wel een deelneming wordt. Met dit arrest zet de HR een dikke vette streep door de regeling van de wetgever. Het feit dat de HR weigerde bij wijziging van de regels compartimentering toe te passen heeft aanleiding gegeven tot wetsvoorstel 33713 waarbij de opvatting van de HR terzijde wordt geschoven. Bouwman is van mening dat dit ook terecht is. Naar zijn mening is het arrest meer een principieel arrest dan een praktisch arrest.
Sheet 16: deelnemingskosten Deelnemingskosten zijn de kosten die een moedermaatschappij heeft in verband met het aanhouden van een deelneming. Denk hierbij aan oprichtingskosten, aankoopkosten. Bijvoorbeeld een afsluitprovisie en leningen aangegaan ter aankoop van de deelneming als ook kosten voor het uitkeren van een dividend. Definitie: kosten die een moeder maakt voor het houden van een deelneming, maar die zich niet lenen voor doorberekening aan de deelneming. Kosten waardoor de deelneming niet is gebaat maar die wel verband houden met de deelneming. Emissiekosten Emissiekosten zijn de kosten gemaakt worden bij de emissie van aandelen. Deze kosten zijn gewoon aftrekbaar wanneer het gaat om uitgifte van aandelen in een dochter. Er wordt niet gekeken wat er met de opbrengst van de emissie wordt gedaan. Emissiekosten zijn aftrekbaar onder art. 9 VPB maar het zijn geen deelnemingskosten! Ook al wordt zij gebruikt voor het verwerven van een deelneming. Lopende kosten zijn bijvoorbeeld de rentelasten op een lening. Sheet 17: aankoopkosten en verkoopkosten De aankoopkosten en verkoopkosten zijn niet aftrekbaar, nu zij via art. 15e onder de DVS zijn gebracht. De uitspraak op de sheet is op het moment omstreden. De rechter trok hier een parallel met aankoopkosten. De discussie is wat er precies onder de aankoop en verkoopkosten moet worden verstaan? Zijn het kosten die noodzakelijkerwijs gemaakt moeten worden om een deelneming over te dragen, of is dit begrip ruimer? Bijvoorbeeld ook de provisie die aan een makelaar wordt betaald. Wat nu gezien wordt is dat bij procedures verschillende rechtbanken verschillende meningen hebben. Zo is er de enge visie waarin aan- en verkoopkosten alleen de kosten zijn die onvermijdelijk zijn. Denk daarbij aan juridische kosten waarzonder de transactie niet plaatsvindt. De ruimere visie is dat ook provisie onder de aan-verkoopkosten valt. De belastingplichtige heeft vanzelfsprekend liever de enge variant, want dan vallen meer kosten buiten de DVS en dus valt er meer ten laste van de winst te brengen. De praktijk is er echter nog niet over uit. Sheet 18: concernfinanciering Een deelneming kan gefinancierd worden met zowel eigen als vreemd vermogen. Het verschil is echter dat rente in aftrek kan worden genomen, waar dat bij dividend niet het geval is. Vrijstelling en geen vrijstelling. De algemene consequentie van een gewone lening met zakelijke rente is dat het afwaarderingsverlies in aftrek op de winst mag worden gebracht in het geval van wanbetaling op die lening. Bij kapitaal is dit echter niet het geval, nu het verlies wegvalt in de DVS. Is er geen sprake van een zakelijke lening? Dan is een afwaarderingsverlies ook niet aftrekbaar. Sheet 19: concernfinanciering art. 13b VPB Art. 13b en 13ba VPB. Casus: er was sprake van een moeder die een zakelijk rentende lening verstrekte aan een deelneming. De deelneming raakte in financiële problemen
waardoor er een rechtvaardiging optrad om de lening op de balans van de moeder af te waarderen. Dat verlies levert een VPB besparing op tegen het tarief van de VPB. Een pleister op de wonden van ruwweg 25%. Wat er nu gebeurde was dat de debiteur haar zaken toch weer op orde kreeg. Het bedrijf maakte weer winst, waardoor de vordering weer vol liep (vollopen). Normaal gesproken is er dan sprake van winst op de afgeboekte vordering en in principe is dat gewoon belast. In de praktijk wilde de moeder dit echter voorkomen. Eén van de methodes om daar aan te ontkomen was om de vordering te stallen bij een verbonden lichaam of natuurlijk persoon op een plek waar vollopen laag wordt belast, na afwaardering, maar voor het vollopen. Dus vervreemden na afwaardering tegen de WEV, waarde laag. Vordering loopt vol, niet bij de NL crediteur maar in het belastingparadijs. De waardestijging is dan niet belast, waardoor de belastingheffing over de opwaardering van de vordering voorkomen is. Anders dan de crediteur in dit scenario kon nu de belastingdienst naar zijn centen fluiten. De wetgever vond dit een minder prettige situatie en schreef daarvoor art. 13b VPB. Dit artikel geeft dat wanneer een vordering vervreemd wordt aan een verbonden lichaam of aan een verbonden natuurlijk persoon, dat dan op het moment van vervreemding het eerder genoten afwaarderingsverlies in één keer terugbetaald moet worden. Met deze wetswijziging rolde het geld weer de juiste kant op en was de ontwijking bezworen. Belangrijk: het moet gaan om een vordering op een deelneming, de financiering van een deelneming. Zie ook art. 13ba. Verder met sheets van week 3 (HC 6) Sheet 1 art. 13ba VPB Bij art. 13ba VPB gaat het om het omzetten van een vordering op een deelneming. In plaats van de vordering te vervreemden, kan zij ook omgezet worden in aandelenkapitaal. Ook kan een vordering kwijtgescholden worden. Een deelnemerschapslening is ook niet uitgesloten. Maar vanzelfsprekend niet met de gedachte meer belasting te gaan betalen. Wellicht is deze situatie zelfs wel een tandje brutaler, nu een belastingplichtige hier probeert te profiteren van zijn eigen verliezen. Een voorbeeld ter illustratie. Stel er is een moeder met een afwaarderingsverlies op een deelneming. Na afwaardering besluit de moeder de vordering te storten op nieuw uit te geven aandelen in de dochter. Het gevolg is dat wanneer de debiteur (dochter) herstelt, de aandelen in de debiteur een waardestijging doormaken. Deze waardestijging valt vervolgens onder de DVS. Dus enerzijds komt de afwaardering van de vordering ten laste van de winst, maar anderzijds komt de waardestijging van de aandelen gekocht met de vordering vrij van belasting bij de moeder terecht via de DVS. Dat is natuurlijk te mooi om te laten liggen en is dan ook jarenlang in de praktijk gebezigd (tot 1990 ongeveer). Aan alle goede dingen komt echter een eind en ook hier toont de wetgever zich een onverbeterlijke zuurpruim. Aangezien iedereen zijn steentje bij moet dragen kwam de wetgever met art. 13ba VPB. 13ba zet een streep door deze vorm van ontwijken. Wanneer er nu sprake is van een aandelenuitgave volgestort met afgewaardeerde vorderingen, dan moet het afwaarderingsverlies in één keer terug genomen worden. Soms kan er echter sprake zijn van een economische noodzaak tot saneren van de schulden van een debiteur. Als fiscale wetgever is het niet de bedoeling een te hoge drempel op te
leggen tegen de economische noodzaak om schulden om te zetten in aandelen. In dat licht kennen we de opwaarderingsreserve. Wanneer een opwaardering in de opwaarderingsreserve wordt ondergebracht, dan mag het afwaarderingsverlies tijdelijk buiten de winst gehouden worden. Zie ook sheet 3. Soms kan de opwaarderingsreserve in één keer vrijvallen, maar dat zijn de uitzonderingsgevallen. Bijzonderheid: het verkopen van de deelneming. Indien er geen bijzondere omstandigheden/oneigenlijk gebruik aan de orde is, dan mag de opwaarderingsreserve in één keer onbelast afnemen. Andere bijzonderheid: de opwaarderingsreserve staat niet op de balans. Het is een extra comptabele reserve. Sheet 4: compartimentering Er geldt geen compartimentering voor wijziging van de wettelijke regels en als gevolg daarvan gewijzigd aandelenbezit. Er geldt wel compartimentering ten aanzien van wijziging van de feiten en als gevolg daarvan gewijzigd aandelenbezit. Sheet 5: zie de sheet Sheet 6: een voorbeeld van compartimentering Voorbeeld: wanneer een moeder bijvoorbeeld 4% aandelen in een dochter heeft en die 4% stijgt in waarde. Vervolgens wordt 2% bijgekocht, waardoor er opeens 6% aan aandelenbezit is. Er is dan sprake van een deelneming als bedoeld in de DVS. De deelnemingsstatus geldt voor de eerste 4% en voor de 2% maar niet met terugwerkende kracht. Aandelenbezit wat gaat van de belaste sfeer naar de vrijgestelde sfeer Wanneer deze situatie aan de orde is, vindt er een belaste compartimenteringsreserve plaats op het moment dat de overgang geschiedt. Het bezit wat nog geen deelneming was, wordt nu wel een deelneming. De oorzaak: wetswijziging. In dat geval moet de waardestijging tot uitdrukking gebracht worden in de boeken in het geval van sfeerovergang tegen WEV. Deze opwaardering mag echter gereserveerd worden, waardoor afrekening nog niet aan de orde is. De opwaardering naar aanleiding van sfeerovergang mag beperkt worden gestald ingevolge art. 28c lid 1 VPB. Dit wordt de onbelaste compartimenteringsreserve (hierna: OCR) genoemd. Wanneer er van de vrijgestelde sfeer van art. 13 VPB overgegaan wordt naar de belaste sfeer, volgt er ook een verplichte vorming van OCR. Dit laatste omdat een gewone opwaardering van de deelneming een stap te ver werd gevonden. Sheet 7: art. 28c lid 2 VPB Deze sheet geeft een nadere uitleg van hetgeen net besproken. De reserve kan zowel positief als negatief uitvallen. Stel dat een deelneming in waarde zakt. In de praktijk komt dit niet vaak voor, maar dan is er sprake van een negatieve opwaarderingsreserve. Op het moment dat het belang van sfeer is gewijzigd ontstaat er een nieuwe boekwaarde gelijk aan de waarde in het economisch verkeer. Dit is hier de oorspronkelijke waarde + compartimenteringsreserve (=WEV). Sheet 8: de compartimenteringsreserve moet weer vrijvallen in de winst Dit volgt uit art. 28c lid 3 en 4 VPB. Lid 3 ziet op de situatie waarin er dividend wordt uitgekeerd na sfeerovergang. Lid 4 ziet op de situatie van vermogenswinst. Het is belangrijk dat u zich realiseert dat een boekwaardeverandering naar WEV optreedt. In principe hebben
vermogenswinsten na een sfeerovergang altijd betrekking op de periode na een sfeerovergang. Voor het dividend hoeft dit echter niet zo te zijn. Daar kan het zo zijn dat het dividend zowel betrekking heeft op de periode voor als na de sfeerovergang. Hoe wordt dat nu vastgesteld? Dat volgt uit het dividendbesluit (belangrijk! staat niet op de sheet). Op basis van het dividendbesluit wordt bepaald aan welke periode het dividend toegekend wordt. Laatste opmerking: de liquidatieverliesregeling. Indien een deelneming wordt ontbonden en het blijkt per saldo dat er verlies is geleden, dan geldt voor dat verlies niet de DVS. In plaats daarvan is zij onder omstandigheden aftrekbaar. Het komt echter in de praktijk echter slechts een enkele keer voor. Volgende week gaan meer over dit onderwerp. Sheet 9: voorbeelden
HC 7, 23-02-2015 Vandaag: verder met de liquidatieverliesregeling Sheet 15: liquidatieverliesregeling is een uitzondering op de DVS De liquidatieverliesregeling is gekoppeld aan de DVS en biedt daarop een uitzondering. Ook een uitzondering zijn de deelnemingen waarvoor de deelnemingsverrekening gelden. Art. 13d – 13e VPB. De ratio is dat het feit dat de wetgever een tegemoetkoming doet aan de moeder omdat de dochter ophoudt te bestaan en daardoor een verliesverdamping dreigt. De liquidatieverliesregeling geldt dan ook alleen bij een verlieslijdende deelneming. Na liquidatie kan er geen verliescompensatie meer plaatsvinden. In dat licht dus de liquidatieverliesregeling. Een mooie regeling, maar hou voor ogen dat er alleen een verlies ten laste van de winst genomen kan worden, indien er voldoende belastbare winst is om het liquidatieverlies tegen af te zetten. Anders heeft de moeder er nog niet zo veel aan. Denk aan een moeder zonder winsten. Om deze situatie te voorkomen is het van belang de fiscale structuur zo op te zetten dat er toch liquidatieverlies in aftrek genomen kan worden, bijvoorbeeld door het vormen van een Fiscale Eenheid. Dit kan echter niet meer als de liquidatie al aanstaande is. Het is dan ook een kwestie van tijdig plannen bij het opzetten van de concernstructuur. Omvang van het liquidatieverlies is het verschil tussen het opgeofferd bedrag en de liquidatie uitkering. Er zijn echter een tweetal bijzondere situaties. Er volgt geen liquidatieverlies in het geval van 1) juridische fusie en 2) juridische splitsing. Dit moet worden bezien vanuit het perspectief van een moedervennootschap die een deelneming heeft in een dochter bij een verdwijnende rechtspersoon door juridische fusie of splitsing. Het gaat niet zo zeer om de verdwijnende persoon zelf, maar om de moeder die de deelneming heeft. Centrale vraag: is er sprake van ontbinding? Bij juridische fusie en splitsing is dat niet het geval, ondanks dat de deelneming ophoudt te bestaan (ook fiscaal). Dit is bij wet geregeld in de sfeer van art. 13d en 13k VPB. Deze artikelen geven dat er geen sprake is van een liquidatieverlies. De moeder wordt geacht op het moment wanneer haar deelneming betrokken is bij juridische splitsing of fusie haar deelneming te hebben vervreemd. Hierdoor volgt er geen liquidatieverlies op de deelneming.
Een en ander is wel begrijpelijk vanuit de visie van de wetgever. Op het moment dat de moeder een deelneming heeft in de verdwijnende persoon, krijgt de moeder weer aandelen in de vennootschap die de deelneming verkrijgt. Het leven van de verdwijnende persoon gaat door in een andere juridische huls. Daarom treedt geen liquidatieverlies op. Het liquidatieverlies formeel ingekleed De liquidatieverliesregeling is vrij formeel ingekleed. Uitgangspunt is dat er echt sprake moet zijn van een ontbinding en als gevolg liquidatie en vereffening van het vermogen van de deelneming. Dit is soms lastig te realiseren. Denk daarbij aan politieke omstandigheden of nationalisaties, hetgeen meestal speelt in de sfeer van de buitenlandse deelnemingen. Stel dat de NL moeder op een gegeven moment geen beschikking meer heeft over de buitenlandse deelneming. Of een nog duidelijkere situatie: nationalisatie/onteigening. In ieder geval het kunnen ophouden met het genieten van voordelen uit onderneming. Dit wordt gelijkgesteld met een formele liquidatie, waardoor het nemen van liquidatieverlies mogelijk wordt. Faillissement op langdurende liquidatie Wanneer er sprake is van een langdurende liquidatie kan het onder omstandigheden voorkomen dat de inspecteur bereid is om de liquidatieverliesregeling toe te passen. Zie voor nadere toelichting het boek. Ook dit speelt meestal in buitenlandse situaties, zij het dat het van uitzonderlijke aard is. Opgeofferd bedrag Het opgeofferd bedrag is één onderdeel van het liquidatieverlies en behelst al wat de moeder in de deelneming heeft gestort. Het uitgangspunt is de kostprijs, dus wat er betaald is. Een eventuele terugbetaling van kapitaal verlaagt dit bedrag. Andersom verhoogt een eventuele bijstorting het opgeofferd bedrag. De inkoop van aandelen leidt vervolgens weer tot een verlaging van het opgeofferde bedrag, als ook meegekocht dividend. Meegekocht dividend is het dividend dat al verrekend zat in de kostprijs van de deelneming op het moment dat de deelneming aangekocht werd. De waarde van het dividend zit bij de deelneming inbegrepen. In de praktijk leidt dit vaak tot discussie, omdat het lastig is om te bepalen wanneer er sprake is van meegekocht dividend. Tenzij e.e.a. expliciet staat vermeld. In dat licht is het dividendbesluit ook van belang. Verder kan compartimentering van invloed zijn op het opgeofferd bedrag. Art. 28c lid 5 geeft een regel over het opgeofferd bedrag in verband met compartimentering. De zogenaamde belaste compartimenteringsreserve (BCR) draagt bij aan het opgeofferd bedrag. Voor de praktijk is het belangrijk dat de onzakelijke geldlening naar beneden is verleend. Deze moet men goed in de gaten houden. Als moeder een lening verstrekt aan dochter en die lening wordt afgewaardeerd, dan heeft die afwaardering van zichzelf nog geen invloed op het opgeofferde bedrag. Een onzakelijke lening is de lening waarvoor geen zakelijke rente te vinden is. Mocht de dochter deelneming nu worden geliquideerd, dan mag op het moment van liquideren het bedrag van afwaardering toegevoegd worden aan het opgeofferde bedrag, tot het bedrag van de afwaardering. Maar dat mag nog niet bij de afwaardering zelf. E.e.a. moet in dat licht apart geadministreerd worden.
Sheet 17: speciale regels Deze sheet behelst de speciale regels omtrent de liquidatieverliesregeling. Het heeft nogal een technisch karakter en daarom wordt het niet uitvoerig behandeld omdat er anders niet door de stof te komen is van dit college. Het boek is ook duidelijker omdat daar voorbeelden de theorie illustreren. N.B.: opmerking van de auteur: er zijn tijdens het college een aantal voorbeelden getekend. Deze voorbeelden zijn hieronder in tekst gevat, maar het is denk ik makkelijker om ze aan de hand van de tekst voor jezelf uit te tekenen. Art. 13d lid 6 1e en 3e volzin zijn belangrijk voor de praktijk. De artikelen zien op het tegengaan van oneigenlijk gebruik. De 1e volzin: stel dat er een concern is met bovenin BV M, met daaronder BV D1 en K1. Allen zijn 100% relaties, er is sprake van verbondenheid. -
-
BV D1 koopt BV K1 voor 100. BV K1 doet het aardig. Zij floreert en op den duur 170 waard. Op dat moment verkoopt BV D1 de aandelen in K1 aan een zustervennootschap tegen de WEV 170. Dit wordt handje contantje afgerekend door zuster D2 zonder schulden. D1 verkoopt hier de deelneming dus met 70 winst, welk onder de DVS vallen. BV D2 heeft K1 verkregen tegen 170. Het opgeofferd bedrag wat D2 betaald heeft voor K1 is nu in eerste instantie 170.
De wetgever is het hier niet mee eens. Zij stelt als er binnen een concern verhandeld wordt voor een hogere prijs dan waar ooit de deelneming binnen het concern is gekomen, dat dan de oorspronkelijke verkrijgingsprijs moet worden gehanteerd. BV D2 heeft K1 gekocht voor 170. Lijkt dus dat het opgeofferde bedrag 170 wordt, maar dit is niet de realiteit ingevolge art. 13d lid 6 1e volzin. Het opgeofferde bedrag is gelijk het oorspronkelijke opgeofferde bedrag zoals dat gold voor D1, oftewel 100. Deze 100 blijft het opgeofferde bedrag. De ratio hierachter is het voorkomen van kunstmatig liquidatieverlies. Het is denkbaar dat een concern door zo een interne constructie het opgeofferde bedrag steeds verder zou kunnen verhogen. Loopt het dan een keer mis, dan kan er een liquidatieverlies genomen worden tegen dit hogere bedrag, in dit geval 170. Concern breed is er echter maar 100 verloren. Dat is niet de bedoeling, vandaar dat het artikel anders voorschrijft. Dit is een belangrijk punt waarover in het verleden veel gediscussieerd is. Wat nu als er sprake is van een waardedaling? Dan is de strekking van art. 13d lid 6 niet dat er moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Dat betekent dat er uitgegaan mag worden gegaan van het lagere bedrag (bijvoorbeeld 60) voor het opgeofferde bedrag. Dit is echter lastig uit de wettekst af te leiden. Is de waarde gedaald? Dan is het slim om voorlopig maar niet te vervreemden, nu het opgeofferde bedrag voor de volgende concernmoeder dan lager ligt dan voor de nu houdende concernmoeder (ook hier wordt overdracht binnen concernverhouding bedoeld). Het opgeofferde bedrag kan dus niet hoger worden, maar wel lager. Foefje Er is een foefje met betrekking tot de liquidatieverliesregeling die te maken heeft met een soort van aandelenruil. Als er een deelneming ingebracht wordt in een vennootschap die tot
het concern behoord, dan geldt voor de andere vennootschap dat het opgeofferde bedrag hetzelfde blijft. Er is dan een inbreng tegen aandelen, waarbij de houdster aandelen toe kent aan de deelneming. Wat is nu het opgeofferde bedrag van de aandelen die de verkrijgende moeder krijgt? Ook dit valt onder art. 13d lid 6 VPB. Wanneer een deelneming binnen een concern overgenomen wordt dan blijft het opgeofferde bedrag hetzelfde. Bovendien, bij het uitreiken van aandelen, blijven ook de bijzondere regels van toepassing. Het gaat om gegoochel met overdrachten al dan niet tegen aandelen, kijk daar scherp naar. Zie het boek voor een voorbeeld. Sheet 18: bijzondere bepalingen Zie de sheet voor een aantal bijzondere bepalingen rondom de vaststelling van het opgeofferde bedrag. Op het college wordt dit niet verder behandeld, eventueel wel in het boek. Het derde bulletin is het verhaal van zonet over de kwestie dat de moeder een deelneming heeft die betrokken raakt bij een juridische fusie of splitsing. 13i, j en k VPB worden niet echt gevraagd op het tentamen. Deze onderdelen komen terug bij onderneming en belastingheffing. Voor de praktijk van belang: ontvoeging van de FE Bij de FE vervalt de deelnemingsrelatie en ontstaat er volledige consolidatie. Na ontvoeging worden vennootschappen weer zelfstandig. Wordt het belang nu aangehouden door de oorspronkelijke moeder, dan moet er een nieuw opgeofferd bedrag voorgesteld worden ingevolge art. 13d lid 8 VPB. Art. 13d lid 2 VPB Dit ziet op de situatie waarbij een deelneming is opgebouwd uit verschillende partjes die telkens tegen verschillende prijzen zijn gekocht. Denk 5% tegen twee miljoen. Daarna 5% tegen drie miljoen. Vervolgens 5% tegen zes miljoen. Als er nu een deel verkocht wordt, wat heeft de verkoop dan voor gevolgen voor het opgeofferd bedrag? Er is nog geen sprake van liquidatie van de deelneming, maar in het voorafgaand traject is iets bijzonders gebeurd, namelijk het opdelen in partjes met verschillende kostprijzen. Nu wordt er vervreemd, een deel wordt verkocht. Wat is dan het resterende opgeofferde bedrag na de verkoop van een gedeelte? Er moet dan uitgegaan worden van een gemiddeld opgeofferd bedrag. Als er vervreemdt wordt, dan blijft een evenredig deel van het opgeofferd bedrag over. Wanneer er dan geliquideerd wordt, dan weet de moeder altijd waar zijn aan toe is. Wat niet kan maar in het verleden wel gebeurde, is een in drie keer verkregen betekende dat er een navenant gemiddeld opgeofferd bedrag berekend kon worden. Dit is niet mogelijk, er moet in plaats daarvan een gemiddeld opgeofferd bedrag worden berekend. Sheet 19: liquidatie-uitkeringen De liquidatie-uitkeringen in fiscale zinnen plegen los van de civiel-juridische regeling omtrent liquidatie-uitkeringen te staan. Het had zo kunnen zijn dat art. 13d gewoon had aangesloten bij het civiel-juridische begrip liquidatie-uitkeringen, maar had dit waarschijnlijk tot manipulaties geleid. Denk aan liquidatie-uitkeringen die gedrukt worden om een zo groot
mogelijk liquidatieverlies te creëren. Daarom is er een zelfstandig fiscaalrechtelijk liquidatieverliesbegrip, dat ook in het boek verder wordt besproken. Achter dit verhaal schuilt een geheel van oneigenlijk gebruik van vroeger. In de praktijk moeten situaties herkend worden die feitelijk een staking inhouden. Wanneer doet zich dat dan precies voor? Dat is lastig, maar heeft tot nu toe nooit tot procedures geleid. Dat geeft de indruk dat het in de praktijk toch vrij redelijk gaat, of dat liquidaties misschien meestal nul zijn. Sheet 20: niet-aftrekbare liquidatieverliezen Zie de sheet voor een voorbeeld. Het gaat om tussenhoudsters. Stel M heeft een opgeofferd bedrag in T. T heeft voor 80 een deelneming verworven in D. Op het moment dat D nog 20 waar is wordt er geliquideerd. Wat er nu gebeurt, is dat T ook wordt geliquideerd. Omdat T wordt geliquideerd is er ingevolge art. 13d VPB een potentieel liquidatieverlies welk door de aandeelhouder van T, M, wordt geleden. Het verlies is opgeofferd bedrag 100 – liquidatieuitkering 40. Potentieel liquidatieverlies: 60. Art. 13d lid 4 schrijft echter voor dat het liquidatieverlies met betrekking tot de tussenholding moet worden verminderd met de waardedaling van de deelneming in D. Dit was 80 - 20, waardedaling 60. In dat geval, als de waardedaling 60 bedraagt, dan moet het liquidatieverlies met 60 worden gekort. Dit leidt tot een aftrekbaar liquidatieverlies van 0 (60-60). Even de technische kant. Waar u mee te maken krijgt is dat M het liquidatieverlies van 60 niet mag aftrekken. Zij wordt echter wel aandeelhouders van D. M heeft nu een deelneming in D. Art. 13d lid 4 geeft dat M dan mag uitgaan van een opgeofferd bedrag van 20, wat het waard is op moment van verkrijging, plus 60 liquidatieverlies. Hierdoor wordt het opgeofferd bedrag weer 80. Eigenlijk wordt het opgeofferd bedrag doorgeschoven van D naar M. Art. 13d lid 6. Het geeft een compensatie voor het feit dat M geen liquidatieverlies op T kan nemen. De ratio is het voorkomen van dubbele verliesverrekening. Sheet 21: niet definitief verloren Dit betreft de verliescompensatie bij de deelneming zelf. Wordt de deelneming gehouden door M of bestaat de deelneming voort. Als M nu de deelneming in D krijgt, dan mag M het opgeofferde bedrag verhogen met het niet aftrekbare liquidatieverlies. Lijkt ingewikkeld maar is het niet. Als u er rustig over nadenkt en de stof tot u neemt, zult u zien dat het eigenlijk logisch is. Art. 13d lid 9 VPB Dit artikel geeft het moment wanneer het liquidatieverlies in rekening gebracht kan worden. Regime voor de beleggingsdeelneming Het regime voor de beleggingsdeelnemingen is een technische kluif, zeker wanneer er verder in de bepalingen wordt doorgedrongen. Achter de presentatie voor de beleggingsdeelneming zit ook een deelnemingsrente presentatie. Hier komen we waarschijnlijk niet meer aan toe, wordt behandeld bij het volgende college. De deelnemingsrente wordt niet vaak toegepast, er zijn slechts een paar honderd belastingplichtigen in Nederland. Maar later dus.
Sheet 2 Wanneer er sprake is van 5% van de aandelen is er sprake van een deelneming. Er is echter niet altijd sprake van de DVS. Zo is er geen DVS voor concernbeleggingsmaatschappijen en passieve concernfinancieringsmaatschappijen die zijn gevestigd in laag belastende jurisdicties. Dat is de kern van het regime, heeft u gelijk een beeld om welke deelnemingen het gaat. Zo eenvoudig staat het echter niet in de wet. De wetgever heeft genuanceerd te werk willen gaan. Ook wordt er om eenvoudige wetteksten heen gepland en dat is natuurlijk niet de bedoeling. Het is dus voor een groot gedeelte anti-misbruik wetgeving, bij voorbaat geïntroduceerd om te voorkomen dat misbruik zou ontstaan. Dan hebt u een beetje een idee in welke sferen dit gedeelte zich afspeelt. Sheet 3 Niet iedere beleggingsdeelneming is per definitie buiten de DVS gehouden. Er zijn beleggingsdeelnemingen die niet kwalificeren die geen gebruik kunnen maken van de DVS. Zij kunnen misschien wel gebruik maken van de deelnemingsverrekening of zijn simpelweg volledig belast. De DVR wordt toegepast als door de deelneming nog wel een beetje belasting wordt belast. Laag belast, maar niet onbelast. Volledige belasting vindt plaats indien er geen onderworpenheid is aan enige belasting bij de deelneming. Er is enige tegemoetkoming of geen tegemoetkoming. Wel kwalificeren leidt tot wel de DVS hebben. Bij het begin beginnen: wanneer is er sprake van een beleggingsdeelneming? Daarbij zijn twee bepalingen van belang, art. 13 lid 9 en lid 10 VPB. Lid 9 geeft daarbij de oogmerktoets, waar lid 10 de fictieve regeling introduceert. Op de oogmerktoets wordt zo teruggekomen. De oogmerktoets betreft een algemene benadering waarbij men oordeelt of een deelneming als belegging wordt gehouden, of niet. Bij lid 10 moet gekeken worden naar de activiteiten van de deelneming zelf en daaruit conclusies trekken. Als er eenmaal geconcludeerd is dat er een deelneming is, dan kan er vervolgd worden met art. 13 lid 11, 12 en 13 VPB. Voor lid 9 is allereerst van belang of er sprake is van een beleggingsdeelneming of niet. De algemene regel is dat een deelneming een beleggingsdeelneming is als die deelneming aandelen en/of participatiebewijzen in fondsen voor gemene rekening als belegging aanhoudt. Wanneer is dit nu het geval? Bijvoorbeeld het houden van een pakket aandelen, niet vanwege de relatie tussen de eigen bedrijfsactiviteiten of bedrijfsactiviteiten van een deelneming, maar omdat het een prettige belegging is. Stel dat de moeder geld over heeft. Met dat geld koopt zij een deelneming met een chill dividend. Ook ligt er een beetje waardestijging van het aandelenpakket in het verschiet. De moeder bemoeit zich niet met de bedrijfsvoering en houdt de deelneming puur aan als belegging. Het oogmerk is dan om een redelijk rendement te maken (dividend/vermogenswinst). Maakt het verder niet zoveel uit wat de deelneming doet, dan worden de aandelen in de deelneming gehouden als waardepapier. Een ander voorbeeld. Stel er wordt een belang verworven in een vennootschap die louter beleggingsactiviteiten verricht. Ook dan is er sprake van een beleggingsdeelneming. In een dergelijk geval hoeft er niet getoetst te worden waarom de moeder de aandelen houdt. Louter beleggen is voldoende om aan te nemen dat het als belegging wordt aangehouden.
Ter contrast: er is geen belegging wanneer er sprake is van een relatie tussen moeder en dochter. Bijvoorbeeld wanneer de dochter een verkoopmaatschappij is van producten die de moeder produceert. In dergelijke gevallen is er geen sprake van belegging. Ook in concernverband wordt de houdsteractiviteit als iets anders gezien dan een beleggingsactiviteit. Dit is voor de praktijk van belang nu moeders die als bestuurlijk en leidinggevend orgaan optreden binnen een concern, maar overigens alleen deelnemingen houdt, daardoor die deelneming niet als beleggingen houdt. Daardoor is de DVS gewoon van toepassing, ook als die deelnemingen niet of nauwelijks belasting betalen. Sheet 6: fictieve beleggingsdeelnemingen -
Onderdeel a: kleine belangen in andere vennootschappen. Onderdeel b: deelnemingen die zich grotendeels op de concernfinanciering hebben gestort. Concernbeleggingsmaatschappijen: een soort spaarpot waarmee belegd wordt, lid 10 onderdeel a. Concernfinancieringsmaatschappijen: lid 10 onderdeel b.
Voorbeeld lid 10 Waar lid 10 onder andere ook op ziet zijn de moeder dochter structuren met verschillende K structuren. Stel dat M in Nederland zit en een deelneming heeft in een laag belastende jurisdictie. Onder deze deelneming hangen kleine belangen. Allemaal K’s: 3% belang, 4% belang, 2% belang, allen onder de 5%. Waarom is de dochter nou een beleggingsdeelneming? Eén van de redenen is omdat de dochter als spaarpot kan fungeren. Maar er zit ook wel iets in om belastingontwijking te voorkomen. Wat als het geen beleggingsdeelneming zou zijn maar een gewone deelneming? In een dergelijk geval zou al het voordeel wat met de kleine pakketten wordt behaald laag belast zijn bij D en vervolgens onbelast via de DVS worden uitgekeerd aan M. De DVS wordt dan feitelijk uitgebreid naar belangen kleiner dan 5% door de tussenschakel van D in een laag belastende jurisdictie (kan zelfs 0% zijn). Als dit toegestaan zou worden dan wordt de DVS de facto via een tussenschakel uitgebreid naar de onderste vennootschappen. Op listige wijze zou dan de 5% eis worden ontweken. Dit is één van de redenen waarom lid 10 onderdeel a in deze situatie spreekt van een beleggingsdeelneming wat betreft D. En dan is nog de vraag of de belegging ook daadwerkelijk buiten de DVS valt. Maar hier is in ieder geval geen DVS aanwezig want anders zou er sprake zijn van een oneigenlijke uitbreiding. Toevoeging: grotendeels wil zeggen meer dan 50%. Bij A nog een puntje Als de dochter in vorig voorbeeld nog weer een andere dochter zou hebben, dan moet er gekeken worden naar de geconsolideerde balans. Voor de norm van onderdeel A gaat het om wat de geconsolideerde balans aan bezittingen laat zien. Bij B nog een puntje Er moet niet alleen gekeken worden naar wat de dochter doet, maar ook naar wat de vennootschappen daaronder doen. Doen die aan concernfinanciering, dan moet dat ook
meegenomen worden. Anders wat het te makkelijk om de concernfinancieringen te laten uitzakken naar lagere vennootschappen. Niet alleen kijken naar de functie van de directe deelneming maar ook naar de functie van de indirecte deelnemingen (deelnemingen die de deelneming houdt). Sheet 7: kwalificerende beleggingsdeelneming Wanneer is er sprake van kwalificeren? Dat volgt uit art. 13 lid 11 VPB. Dit artikel is opgesteld om voorwaarden te geven voor de gekwalificeerde deelneming. Het bestaat uit de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets. Voldoen aan één van deze toetsen is genoeg om te kwalificeren als beleggingsdeelneming. Waar het op neer komt is dat als er eenmaal een beleggingsdeelneming is, deze deelneming zich vooral richt op beleggingsactiviteiten of concernfinanciering activiteiten. Worden deze activiteiten naar NL maatstaven onredelijk belast (10% of minder) dan is er waarschijnlijk sprake van een beleggingsdeelneming. Beleggingsdeelnemingen zijn dus die deelnemingen die feitelijk en beleggen en laag belast zijn. De onderworpenheidstoets houdt dan ook dat er genoeg belasting betaald moet worden. Bezittingentoets Bij de bezittingentoets gaat het om de aard van de bezittingen. Komt er op neer dat er vooral beleggingen gehouden moeten worden. Deze beleggingen mogen niet laag belast zijn. Is dit wel het geval dan voldoet een deelneming niet aan de bezittingentoets. De deelneming mag slechts in beperkte mate of helemaal niet laag belaste vrije beleggingen houden. Sheet 8: onderworpenheidstoets De onderworpenheidstoets vindt plaats op het niveau van de deelneming zelf. Het is een kwestie van het karakter bepalen. Is er sprake van onderworpenheid aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing? Een reële heffing is minimaal 10% van de winst. Dit wordt onder andere bepaald op basis van het tarief wat in het wetboek staat. Vaak is een beleggingsdeelneming in het buitenland gevestigd, dus dan is het een kwestie van daar even in de wettenset gluren en klaar is kees. Helaas zeggen tarieven niet alles. Ook de grondslag waarop het tarief wordt toegepast is van belang. Art. 13 lid 11 onderdeel a: het percentage van 10% moet berekend worden over de winst zoals zij naar NL normen zou zijn berekend. Stel er is een buitenlandse deelneming die winst maakt. Dan wordt die winst als het ware omgerekend naar NL normen. Dat bedrag moet vervolgens vergeleken worden met het bedrag wat feitelijk is betaald. Stel er is 80 winst behaald, maar er is een bijzondere aftrekpost van 40 die in NL niet is toegestaan. Dat betekent dat er naar NL normen 120 winst is behaald en dat er dus ten minste een belasting moet zijn geheven van 12. Stel nu dat er 10 geheven is, dan is er niet aan de onderworpenheidstoets voldaan. Het probleem is hier dat het buitenland een aftrekpost kent die wij niet kennen, waardoor de buitenlandse grondslag kleiner is dan de NL grondslag. De NL VBI en FBI voldoen per definitie niet aan de onderworpenheidstoets. Ook zakken zij meestal voor de bezittingentoets. Vrijwel altijd sprake van niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. Sheet 10: een voorbeeld van de onderworpenheidstoets
Stel M houdt een deelneming in D. D houdt K1 en K2. M wil graag DVS voor D. Vraag: kan dat op basis van het regime wat geldt voor D in X-land? Van belang is om te zien wat K1 en K2 nu precies doen. K1 en K2 bezitten uitsluitend vrije beleggingen. Er is sprake van niet kwalificeren voor de bezittingentoets. De onderworpenheidstoets moet het deelnemingsregime voor de moeder gaan redden. K2 is onderworpen aan het 25% tarief. K1 is onderworpen aan het 5% tarief. Waar het nu omgaat is: wat zou de winst in NL zijn? In dat geval is het zo dat wat betreft het belang wat D in K2 houdt, dat dat weliswaar een deelneming is naar NL opvattingen, maar wel één die kwalificeert naar NL normen want genoeg belast. Dus een kwalificerende beleggingsdeelneming. K 1 is echter 5% belast. Stel nu dat er sprake is van 100 winst. Dan wordt de 10% niet gehaald en kan aan D dus geen DVS toegekend worden. In X-land wordt wel DVS verstrekt voor de K deelnemingen. Dat betekent dat als NL geen DVS toekent, 100 winst aangegeven moet worden in NL en dat er ongeveer 20 over betaald moet worden op basis van de DVR. In X-land is 0 betaald. In dit geval had in NL tenminste 100 moeten worden aangegeven, waardoor tenminste 10 had moeten worden betaald naar Nederlandse maatstaven wil er gekwalificeerd worden voor de DVS. Het is een iets gecompliceerder voorbeeld dan hiervoor, maar het is principe hetzelfde. Waar het op neer komt is dat X-land een bepaalde grondslag bij D berekend en DVS geeft. NL zou dat niet doen in verband met het belang in K1. NL zou minimaal 100 winst als grondslag nemen, waardoor de grondslag 100 is en geen 0 zoals in X-land. Daar wordt vervolgens 10% over geheven dus 10 winst. In X –land is er 0 belasting. Dus zakt D voor de onderworpenheidstoets en kan er geen sprake zijn van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Sheet 11: nog een voorbeeld van de onderworpenheidstoets Bij dit voorbeeld wordt in gegaan op wat voor verschillen er mogelijk zijn. Toen deze wetgeving in 2010 ontworpen werd, was er geen land wat een gelijke grondslag hanteerde zoals in Nederland. Moet nu ieder verschil meegenomen worden? Is er geen enkel onderscheid? Er zijn een aantal verschillen geïdentificeerd als afwijkingen die geen problemen opleveren. Ook zijn er een aantal dat wel voor problemen zorgen. Het uitgangspunt is dat D is onderworpen aan 10%. Wat nu als er sprake is van vermogensaftrek? Dat is eigenlijk het voorbeeld van zo net waarbij 40 afgetrokken mocht worden. Deze vorm van aftrek kent NL niet maar komt in het buitenland voor. Het wil zeggen dat op basis van het EV geïnvesteerd een aftrekpost op de winst genomen mag worden. En dat kan in dit geval fataal zijn voor de 10%. Ook kan de uitkering van dividend in sommige landen tot aftrek leiden, bijvoorbeeld in Cyprus en Malta. Waarschijnlijk zakt een deelneming dat wel voor de onderworpenheidstoets. De bezittingentoets zou echter nog uitkomst kunnen bieden. Laatste voorbeeld Hier gaat het om een subtieler geval. Hou in de gaten dat de 10% gewoon moet drukken. Stel nu dat X-land minder aftrekbeperkingen heeft dan Nederland. Nu kan het zo zijn dat D geen renteverplichtingen heeft die in NL onder een aftrekbeperking zou zijn gevallen. Dan kan het zijn dat D niet profiteert van het niet bestaan van vergelijkbare renteaftrekbeperkingen in NL. Rente over leningen waarvoor geen aftrek beperkende
faciliteiten bestaan in X-land. D betaalt rente, maar geen rente die niet valt onder een Nederlandse aftrekbeperking. In zo’n geval kwalificeert een deelneming toch voor de onderworpenheidstoets. Dit is een redelijk lastig voorbeeld waarbij het plaatje van de sheet een paar keer gelezen moet worden. Waar het allemaal op geënt is dat de onderworpenheidstoets uit twee elementen bestaat. Enerzijds het procentuele tarief, wat meestal makkelijk te achterhalen is. Anderzijds de grondslag, welke meestal lastiger te achterhalen is en zeker belangrijk is wanneer het tarief dichter bij de 10% komt. De volgende keer gaan we verder met de bezittingentoets.
HC 8, 25-02-2015 Vandaag: beleggingsdeelneming, beleggingsvrijstelling en beleggingsverrekening Onderscheid tussen kwalificerende en niet kwalificerende beleggingsdeelnemingen Het onderscheid tussen de kwalificerende beleggingsdeelneming (hierna: BD) en de nietkwalificerende BD schuilt in het feit dat de kwalificerende BD DVS heeft, waar de nietkwalificerende BD dat niet heeft. Om als kwalificerende BD aangemerkt te kunnen worden moet worden voldaan aan of de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets. De onderworpenheidstoets wil zeggen: minimaal 10% belastingheffing over de NL grondslag. Dit hebben we het vorige college behandeld. Vandaag kijken we naar de bezittingentoets. Sheet 12: bezittingentoets Mocht er niet aan de onderworpenheidstoets voldaan worden door een deelneming, dan is de b-toets uit art. 13 lid 11 onder b VPB nog een mogelijkheid. Er kan toch kwalificatie voor de DVS plaatsvinden als doorgaans minder dan 50% van de bezittingen bestaat uit laag belaste vrije beleggingen. In dat licht kan dus geconcludeerd worden dat er een categorie ‘besmette’ bezittingen bestaat, de laag belaste vrije beleggingen. Als een deelneming een teveel heeft aan deze bezittingen dan kwalificeert zij niet voor de DVS. De criteria -
Alle bezittingen bij de deelneming moeten gewaardeerd worden op de WEV. Is er sprake van 50% laag belaste vrije beleggingen, dan is er geen kwalificerende BD. o In de praktijk wordt vaak gewerkt met gemengde activiteiten waardoor er deels laag belaste vrije beleggingen ontstaan en deels ondernemingsvermogen. En dan wordt e.e.a. zo ingestoken dat onder de 50% wordt gebleven. Dit staat niet aan kwalificatie in de weg.
Wat zijn vrije beleggingen? Vrije beleggingen worden gedefinieerd in art. 13 lid 12 VPB. Het gaat om beleggingen waarvan op grond van hun functie binnen de deelneming gezegd kan worden dat deze bezittingen in geen enkele manier verbonden zijn aan de door de deelneming gedreven
onderneming. Deze bezittingen worden enkel aangehouden vanwege het rendement welke bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Hierop is echter een uitzondering. Bijvoorbeeld in de situatie van een verzekeraar die een groot aantal beleggingen aanhoudt om zijn verzekeringsverplichtingen af te dekken. Zo’n verzekeraar zal ondanks het feit dat er veel beleggingen gehouden worden toch worden aangemerkt als een BD die niet over vrije beleggingen beschikt. Dit omdat de vrije beleggingen dienen om de verzekeringsverplichtingen af te dekken. Daarom is het altijd van belang welke functie de beleggingen vervullen binnen een bedrijf. Fictieve vrije beleggingen Dit zijn bezittingen die te maken hebben met concernfinancieringsactiviteiten. Denk daarbij aan bezittingen die binnen de groep ter beschikking worden gesteld aan andere onderdelen van de groep. Meestal betreft dit geldleningen en deze worden ingevolge art. 13 lid 12 als vrije belegging aangemerkt. Andere bezittingen die onder deze regeling zouden kunnen vallen is bijvoorbeeld een actief waarop een octrooi is gevestigd. Stel dat het actief in een belastingparadijs is gevestigd en dat er via licentie geëxploiteerd wordt. De deelneming in het paradijs baat het octrooi uit. De andere leden van het concern krijgen het recht van de technische kennis gebruik te maken en betalen daarvoor een licentievergoeding. Ook dan is er sprake van een bij wetsfictie bepaalde vrije belegging. Hier zijn echter ook weer een aantal uitzonderingen op maar die vallen buiten het bestek van dit college. E.e.a. staat wel in het boek beschreven. Wat goed voor ogen gehouden moet worden is dat de dochter met octrooien en licenties een typisch geval is van de vrije belegging. Ook is zij laag belast wanneer zij gevestigd is in een belastingparadijs. In dergelijke gevallen is er sprake van een laag belaste vrije belegging. Voldoen qua bezittingen Stel, een deelneming voldoet qua bezittingen. Bovendien zijn de opbrengsten laag belast. In zo’n geval is voldaan aan de besmette bezittingen eis. Maar is er ook 50%? Zo ja, dan is er sprake van een niet-kwalificerende BD. Is er sprake van minder dan 50% laag belaste vrije beleggingen? Dan is er wel sprake van een kwalificerende BD. Het kan natuurlijk zo zijn dat de bezittingen van een deelneming gaandeweg wat wisselen. Als dan kort over de 50% grens wordt gegaan leidt dit niet gelijk tot uitsluiting van de DVS. Het woord ‘doorgaans’ in de wettekst geeft aan dat er wel enige speling is. Waar echter precies de grens ligt is onduidelijk. Het belangrijkste is dat er zo spoedig mogelijk gecorrigeerd wordt. Dit blijft echter een lastig element. Stel dat er sprake is van een verdachte deelneming zoals hierboven. Dan moet er niet alleen gekeken worden naar de bezittingen van de deelnemingen zelf, maar ook indien de deelneming een deelneming houdt, naar de bezittingen van die deelneming(en). De kleindochters van de moedervennootschap. Stel er is een M met daaronder een D en er moet van D het karakter worden bepaald (wel of niet kwalificeren). Er zijn twee kleindochters, één 6% deelneming en één 90% deelneming. Er volgt dan een pro rata toerekening, wat wil zeggen dat respectievelijk 6% en 90% meegenomen moet worden in de bezittingentoets. Dit geldt als een nuancering op de
hoofdregel die later verder wordt behandeld. Bouwman geeft aan dat dit het meest beroerde stuk van het verhaal is. Sheet 13 Stel dat er een situatie is waarin M een dochter D houdt. Van D moet het karakter worden beoordeeld, maar onder D hangt K. De K-bezittingen tellen ook mee voor de 50% vraag. En in dit verband is het dan zo dat er dan toch in het kader van de pro rata toerekening enige souplesse wordt betracht. Laag belaste vrije beleggingen van een lichaam dat voor minstens 70% andere bezittingen houdt gelden voor de bezittingstoets niet als vrije beleggingen. Alle bezittingen van K worden daardoor als goede bezittingen aangemerkt. Dit wordt ook wel de ‘rotte appel’ benadering genoemd. Dit geldt echter niet voor D. D moet gewoon aan het 50% criterium voldoen. Het is dan ook alleen een verruiming van de 50% eis bij de kleindochter. Laag belast wil zeggen 10% of minder. Sheet 14: voorbeeld bezittingentoets Stel M houdt een belegging in D SA. D SA is een beleggingsdeelneming die een belang houdt in K1 SA met waarde 100, als ook in K2 SA met waarde 150. In dat verband moet er gekeken worden naar de feiten. Daarbij is de actiefzijde, de linkerkanten, van D, K1 en K2 van belang. Niet zo zeer de deelneming in K1 en K2 zijn van belang, als wel hun bezittingen. In deze situatie is het zo dat D SA alleen de twee deelnemingen houdt die voor 100 nagenoeg uit laag belaste vrije beleggingen bestaat. Sheet 15: uitleg vorige voorbeeld Net zagen we dat 100 uit laag belaste vrije beleggingen bestaat en dat er verder kennelijk geen bezittingen zijn. 100 laag belaste vrije beleggingen. Bij K2 SA hebben we te maken met de rotte appel benadering, ofwel 70%. Hier is het zo dat K2 SA voor 30 laag belaste vrije beleggingen houdt en voor 120 activa. 30/150 is minder dan 30%, dus alle bezittingen moeten als goede bezitting mee worden genomen. Art. 13 lid 11 onder b eerste volzin VPB: houdt D voor 50% of minder laag belaste vrije beleggingen? Zie daarvoor de berekening op de sheet. K1 is een dochter in een belastingparadijs die alleen maar beleggingen aanhoudt en weinig tot geen belasting betaalt. K2 is waarschijnlijk ook in een belastingparadijs gevestigd, maar K2 is ook voor een deel een actief bedrijf. Bijvoorbeeld in de hotelexploitatie, een actieve echte onderneming. Het hele zaakje is gevestigd in een land waar weinig of geen winstbelasting wordt geheven. Er zijn veel liquide middelen want het hotel loopt als een trein en als gevolg worden er een aantal vrije beleggingen aangehouden. In zo een situatie gaat het toch goed door de 70% regel. Wanneer voor D SA nu het karakter moet worden bepaald is er sprake van een actieve deelneming, waardoor er voor de DVS in aanmerking gekomen kan worden. Hier kan een belastingadviseur in de praktijk echt een verschil maken, door en te profiteren van lage tarieven voor beleggingen zonder toegang tot de DVS te verliezen. De kunst is om het zo te organiseren dat er ergens nog een actieve onderneming tussen zit. Mits aan de voorwaarden voldaan blijft de DVS dan onverminderd toepasbaar.
Sheet 16: niet-kwalificerende BD Tot een niet-kwalificerende BD wordt gekomen wanneer niet voldaan wordt aan de onderworpenheidstoets dan wel de bezittingentoets. In een dergelijk geval is het regime van art. 13aa en 23c VPB van toepassing. Bij de verrekening horen de voordelen genoten uit een niet-kwalificerende BD. Stel bijvoorbeeld dat het tarief 6%, dan wordt in NL 94% van de winst ontvangen. Wat nu gebeurt, is dat moet worden gedaan alsof de ontvangen voordelen 100% bedragen. Vervolgens wordt de VPB uitgerekend naar NL maatstaven. Van dit bedrag mag dan weer 6% afgetrokken worden. Let op: hier moet gebruteerd worden. Het is verder geen per land of per staat methode. Alles moet bij elkaar gevoegd worden waarna het saldo van de gevoegde voordelen moet worden gebruteerd. Daarna ofwel verrekenen ex art. 23c VPB ofwel indien er sprake is van een negatief voordeel het gehele negatieve saldo op de winst in mindering brengen. Wanneer er een positief voordeel uit de DVR wordt genoten, dan moet daar ruwweg nog 20% over bijbetaald worden. In het buitenland betaalde belasting mag worden verrekend met de VPB. Sheet 17: extra zware maatregel Deze maatregel is aan de orde als er sprake is van een BD waarvan de bezittingen voor 90% of meer bestaan uit laag belaste vrije beleggingen. De knetter foute BD. Bovendien is deze BD ook niet onderworpen aan een reële heffing. Als er nu zo’n BD is, dan is het zo dat de moeder verplicht is de deelneming jaarlijks op te waarden wanneer zij een belang van 25% of meer aanhoudt. Dit wordt de CFC-benadering genoemd: controlled foreign company. Wat de wetgever hier wil bereiken is dat als een concern een deelneming heeft in een belastingparadijs met als doel beleggen of concern financieren, dat die winst toch belast wordt. Zelfs al wordt de winst niet tot uitdrukking gebracht bij de moeder (dus geen uitkering aan de moeder maar gewoon oppotten in het belastingparadijs) er toch belasting moet worden betaald. Dit door te verplichten dit type niet-kwalificerende BD’s jaarlijks her te waarderen. De voordelen in het belastingparadijs worden daardoor wel in de NL winst gebracht. Deze methode is voor belastingplichtigen buitengewoon onprettig, want er moet simpelweg jaarlijks, of er nu ontvangen wordt of niet, belasting betaald worden over de waardestijging van zo’n deelneming. De wetgever heeft willen voorkomen dat belastingplichtigen spaarpotten en concernfinanciering creëren in buitenlandse belastingparadijzen. NL wil voorkomen dat er op grote schaal via NL mobiel kapitaal onbelast in het buitenland terecht komt en daar rendeert. Daarom wordt er geacht een voordeel te bestaan ter grootte van de waardestijging van de deelneming. Sheet 20 De beleggingsdeelneming wetgeving is er op gericht om dingen niet te doen. De praktijk wijst er echter op dat er hier en daar toch nog wel voordeeltjes te behalen zijn. Aan de andere kant kan er gezegd worden dat NL niet op zijn handen zit en het allemaal maar laat gebeuren. Er is maar een hele beperkte speelruimte.
Deelnemingsrente De deelnemingsrente gaan we niet heel uitvoerig behandelen omdat het aantal belastingplichtigen gering zijn. In discussies over belastingontwijking is NL vaak de pineut, alsof NL de bedrijvigheid maar onbelemmerd zouden faciliteren. Misschien trekken we de grens ook wel enigszins royaal maar er wordt zeker wel wat gedaan tegen de uitwassen. In dat licht moet ook de deelnemingsrente worden bezien. Waar gaat de deelnemingsrente over? De deelnemingsrente gaat over de situatie dat een NL vennootschap een deelneming overneemt. Deze deelneming kan in NL zijn gevestigd maar ook elders. In verband met die deelneming gaat de moeder een geldlening aan, de deelneming wordt dus met vreemd vermogen gefinancierd. Over die financiering moet rente worden betaald, waarbij het niet uit maakt of de lening bij een verbonden partij is betrokken. Wanneer een overname met geleend geld gefinancierd wordt, dan is de rente in beginsel gewoon aftrekbaar, maar de wet kent wel een aantal aftrekbeperkingen. O.a. in art. 13l VPB. Hier wordt gesproken van bovenmatige deelnemingsrente. Bovenmatige deelnemingsrente is aan de orde indien de verkrijgingsprijs van de deelneming meer bedraagt dan het eigen vermogen (hierna: EV) van de moedervennootschap. Deelnemingsschuld = boekwaarde deelneming – EV. Deze komt bij moeder op de balans. Zie voorbeeld: 500-200 = 300 = deelnemingsschuld. Daarbij moet er niet per deelneming gekeken worden maar naar alle deelnemingen tezamen. Wanneer de verkrijgingsprijs van de deelnemingen dan meer bedraagt dan het EV van de moedervennootschap, dan kan het zijn dat zij te maken krijgt met aftrekbeperkingen. De deelnemingsschuld moet dan genomen worden bij het begin van het jaar en bij het einde van het jaar en daar het gemiddelde van vermenigvuldigd met de rente. Belangrijk dus dat er een jaargemiddelde berekend wordt. Zie verdere sheets voor uitwerkingen en voorbeelden. Sheet 23: nuanceringen Zie de sheet, deze spreekt voor zich. Sheet 24: lid 6 anti-misbruik Deze bepaling hoeft niet gekend te worden voor VPB, maar hier gaat het over overnamestructuren waarbij dubbele rente in aftrek kan worden gebracht. Of waarbij twee keer de aftreksom kan worden geclaimd, of waarbij de vennootschap die niks met NL te maken heeft wel onder een NL vennootschap wordt gehangen om voordeel te behalen. Deze werden in de praktijk gebruikt, maar in NL ligt het geld niet langer meer voor het oprapen. Dit zijn anti-misbruik regels die misbruik echt tegengaan. Correctie op voorbeeld: actieve activa K2 SA moet 120 zijn, sheet nummer 15. Bouwman heeft er abusievelijk 100 van gemaakt. Maakt voor de berekening niet uit. Objectvrijstelling en buitenlandse belastingplicht Er is bewust gekozen om deze twee onderwerpen in deze week te plaatsen omdat er duidelijke overeenkomsten zijn tussen de objectvrijstelling en de hele behandeling van deelnemingen. Objectvrijstellingen hebben weer te maken met de buitenlandse belastingplicht. Alles hangt met elkaar samen.
Objectvrijstelling De objectvrijstelling (hierna: OV) wordt behandeld in art. 15e en verder van de wet VPB. Afdeling 2.10a. De OV geldt als een binnenlands belastingplichtige buitenlands inkomen heeft. Daarmee is het precies de keerzijde van het buitenlandse belastingplichtige met NL inkomen regime. Wat u goed moet onthouden is dat de OV alleen bij binnenlands belastingplichtige van toepassing is. De OV stelt het inkomen vrij wat als binnenlands belastingplichtige in het buitenland genoten wordt. Dat wil zeggen de positieve of negatieve winst van een andere staat. Deze komt in mindering op de jaarwinst. Dat betekent hetzelfde als vrijgesteld, maar klinkt minder vrolijk Wat in dit verband moet opvallen is dat de vrijstelling geldt voor zowel positieve als negatieve winst. Wordt er in een jaar een verlies geleden dan komt dat in mindering op de winst. Het buitenlands verlies moet dan weer bijgeteld worden. Het is redelijk algebraïsch geformuleerd, maar denk min min is plus. (Het word dus gewoon niet meegenomen) Anders dan bij de niet-kwalificerende BD wordt de OV toegepast per staat. Is er een filiaal in DE, BE en FR, dan moet er per land de OV toegepast worden. Dat heeft met name betekenis wanneer de voordelen sterk van elkaar afwijken. De OV bestaat nog niet zo heel lang, zij is pas per 2012 ingevoerd. Hier zaten twee redenen achter. Allereerst wilde de wetgever de verliesimport tegengaan. Onder de oude regeling was het zo dat wanneer een moeder een VI had in DE die niet zo lekker liep, zeg 20 miljoen verlies, dan dat die 20 miljoen in mindering kon worden gebracht op de NL winst. Dus 100 NL winst – 20 DE verlies = 80 totale winst = grondslag voor de VPB. De NL schatkist betaalde daarmee indirect mee aan het buitenlandse verlies. NL vond dat maar niks en daarom kennen we nu de OV. Ingevolge art. 15e VPB moet de negatieve winst uit DE in aftrek gebracht worden op de winst. Dit betekent dus dat het bedrag wat afgetrokken is vanwege het DE verlies, weer bijgeteld moet worden. Het effect is dat het verlies uit DE uit de grondslag wordt geknikkerd. Om het voorbeeld aan te houden, de grondslag wordt dus weer 100 (100 – 20 +20 = 100 totale winst = grondslag voor de VPB). Het maakt daarbij niet uit of er sprake is van een EU land of een niet EU land. De voornaamste reden is dat NL er gewoonweg zat van was om buitenlandse verliezen te incasseren. Het gevolg is echter wel dat het voor het NL bedrijfsleven minder aantrekkelijk is geworden om een filiaal in het buitenland te hebben. EU technisch gezien kan dit echter. Bijkomende bepalingen in art. 15f tot 15j VPB. Geniet een vennootschap echter positief inkomen in het buitenland dan kan het een redelijk plezierige regeling zijn. Daarmee is het tot op zekere hoogte een faciliteit. Wat is de winst uit een andere staat? Bij het bepalen van de winst wordt er onderscheid gemaakt tussen verdragsstaten en geen verdragstaten. Ook delen van het koninkrijk vallen onder noemer verdragstaten. Daarnaast ook de drie BES eilanden, nu zij gelden als fiscaal aparte jurisdictie. Winst uit een buitenlandse onderneming. Ook hier moet sprake zijn van de duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Staat er bijvoorbeeld een pand dan heeft de vennootschap ter zake van dat vastgoed ook winst. Het sluit wat dat betreft aan wat in het
verdrag staat. Als de heffing is toegewezen aan de verdragspartner dan geldt het als verdragsstaat. Begrip buitenlandse onderneming. Dit begrip wordt hier eigenlijk niet verder gedefinieerd, maar wel in de verdragen. Daarom moet er uitgegaan worden van de verdragen die van toepassing zijn. In de verdragen staat een definitie wat onder een buitenlandse onderneming wordt verstaan en de wet sluit daar bij aan. E.e.a. moet geïnterpreteerd worden in de geest van het van toepassing zijnde verdrag. Geen verdragsstaat De definitie winst uit een andere staat kan ook gevonden worden op de sheets (ongenummerde sheets) en lijkt op de vorige opsommingen. Het verschil zit haar in het derde bulletin. Er is een beperking tot winstrechten die niet uit effectenbezit voortspruiten. Art. 15f VPB geeft een eigen definitie voor de onderneming nu er geen verdrag is. Allereerst moet alles uitgelegd worden naar nationaal rechtelijke regels. Er zijn verder een aantal bijkomende bepalingen. Ten eerste is het zo dat het begrip ‘staat’ nader wordt omschreven in lid 4 omdat hier een verdrag ontbreekt. Er is verder geen onderworpenheidseis waardoor er toch sprake kan zijn van OV ondanks dat er geen reële heffing plaatsvindt. Hierop is echter weer een uitzondering voor internationaal verkeer van schepen en vliegtuigen. Winstberekeningen Winstberekeningen zijn neergelegd in art. 15e lid 6 VPB. Het is een regeling die veel lijkt op de DVR. Er geldt geen OV voor laag belaste buitenlandse beleggingsondernemingen. Deze geldt algemeen, voor zowel verdragsstaat als niet verdragsstaat situatie tenzij in het verdrag anders is bepaald. Wat is nu een laag belaste buitenlandse beleggingsonderneming? Daarvoor moet gekeken worden in art. 15g lid 1 VPB. Denk aan een kantoor in het buitenland gevestigd van waaruit beleggingen worden beheerd in een land waar geen of een laag winstbelastingtarief geldt. Zie ook de sheet. Enige verschil met niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen Het verschil zit in het gegeven dat we hier te maken hebben met beleggingsactiviteiten die niet zijn afgezonderd in een aparte rechtspersoon, maar die juridisch onderdeel zijn van dezelfde rechtspersoon. Deze zijn echter wel feitelijk afgezonderd waardoor niet zonder meer gezegd kan worden dat de beleggingsactiviteiten in NL plaatsvinden. Er is sprake van voldoende zelfstandigheid om als VI door het leven te gaan. Het meest prangende onderscheid: er is wel sprake van incorporatie bij de BD en geen sprake van incorporatie bij de OV. Hoe vaak dit echter voorkomt in de praktijk is echter onduidelijk. Belastingplichtigen lopen namelijk het risico dat een inspecteur simpelweg stelt dat de beleggingsactiviteiten toch vanuit NL worden verricht omdat er niet geïncorporeerd is. De wetgever heeft echter gedacht, het kan gebeuren dus laat ik het maar op voorhand ondervangen. Correctie op sheet: niet art. 24d maar 23d VPB (24d bestaat niet).
Verschil: geen brutering nodig, wel een verrekening systematiek. Eigenlijk is het nog iets eenvoudiger dan de BD. Voor de praktijk een belangrijk punt: art. 15i en 15j VPB Stelt er is op een gegeven moment sprake van een filiaal in DE. Dit filiaal is niet geïncorporeerd en blijft juridisch rechtstreeks aan NL verbonden. Op een gegeven moment worden te verliezen te groot en wordt het DE filiaal gesloten. In NL kan de belastingplichtige daar niets mee nu de OV van toepassing is. Het HvJ EU geeft uitkomst: er kan sprake van een OV, maar als op een gegeven moment een situatie ontstaat waarbij een filiaal in een andere EU lidstaat gesloten wordt omdat er enkel sprake is van verlies, dan moet NL toch aftrek van verlies toestaan voor zover dat verlies in de staat van de VI niet in aftrek is gebracht. Dit betekent dat NL toch aftrek op de winst moet verlenen voor het stakingsverlies in DE. De achtergrond hiervoor zit in het EU recht. Er zijn een aantal arresten geweest die op dit soort grensoverschrijdende situaties zagen. Het HvJ EU heeft gezegd: ‘oké, de OV mag, maar daardoor worden investeringen in andere lidstaten wel afgeremd’. Want stel dat er in Leer (DE) belegd wordt, dan is er geen verrekening. Wordt er echter in Winschoten (NL) 50km verderop belegd, dan is er wel sprake van verrekening. Het HvJ zei hiervan nee dat gaat niet zo maar, want dat bevoordeelt investeringen in eigen land en dat is hartstikke in strijd met vrijheid van vestiging. Deze opvatting ligt ten grondslag aan art. 15i VPB. Verlies dat per saldo in het buitenland is geleden, dat saldoverlies moet uiteindelijk toch in aftrek gebracht kunnen worden in de lidstaat van oorsprong. De staat dus waar de moeder is gevestigd. Het HvJ heeft zich echter beperkt tot de situatie van staking. Daarom is er in het Winschoten/Leer voorbeeld nog geen volstrekte gelijkstelling tussen buitenlandse en binnenlandse investeringen. Voorwaarden: in het buitenland geen tegemoetkoming. Nog twee bijzonderheden Stel nu dat het filiaal in Leer gesloten wordt. Er wordt dan een definitief verlies in aftrek gebracht. Dit verlies is echter onderworpen aan een anti-misbruikregeling. Wanneer binnen periode van drie jaar weer een nieuwe activiteit in DE zou worden gestart, dan wordt het verlies wat op grond van art. 15i VPB is afgetrokken weer toegevoegd aan de winst (bijgeteld). Mocht er echter in de toekomst weer een staking volgen dan mag het verlies in de toekomst weer opnieuw als negatief voordeel meegenomen worden. Staken en snel opnieuw beginnen? Dan kan er vooralsnog geen stakingsverlies genomen worden. Mocht de VI verkocht worden aan een verbonden lichaam in DE (GmbH), dan is er sprake van een overdracht. In theorie zijn de buitenlandse activiteiten dan gestaakt. Wanneer er echter sprake is van staking en overdracht aan een verbonden lichaam dan mag het stakingsverlies niet in aftrek gebracht worden. Er is dan eigenlijk sprake van doorschuiven naar een verbonden lichaam. Buitenlandse belastingplicht: zie de sheets en lees het boek Met betrekking tot de buitenlandse belastingplicht moet u er dan wel uitkomen. Het gaat met name om de begrippen onderneming en VI. Op het tentamen wordt u niet het vuur aan de
schenen gelegd met betrekking tot deze onderwerpen, nu e.e.a. ook wel weer aan de orde komt bij internationaal en Europees belastingrecht.
HC 9, 02-03-2015 Vandaag: art. 15 VPB Fiscale Eenheid Inleiding op de Fiscale Eenheid Wanneer twee BV’s een fiscale eenheid (hierna: FE) vormen dan vindt belastingheffing plaats alsof zij één belastingplichtig lichaam zijn. Meerdere civiel-juridische lichamen worden fiscaal behandeld als één belastingplichtig lichaam in de FE. De gevolgen hiervan zijn onder meer dat er slechts één winst berekend wordt, er slechts sprake is van één balans en dat er slechts één resultatenrekening hoeft te worden opgesteld. Het vermogen en de werkzaamheden van de dochter worden beschouwd als vermogen en werkzaamheden van de moedermaatschappij. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een dochter een vermogensbestanddeel vervreemd met boekwinst, dat de winst wordt beschouwd als winst van de moeder. Er is slechts één objectief belastingplichtige en dat is de moeder. Alle winst is winst van de moeder en nooit van de dochter in de FE. Alles wordt aan haar toegerekend. Alleen de moeder kent winst of verlies. Het resultaat van een dochter binnen de FE is altijd nul (0), nu de dochter geen objectief belastingplichtige is. Doordat het resultaat altijd nul is, is de dochter nooit VPB verschuldigd. Zij is echter wel subjectief belastingplichtig wat wil zeggen dat zij wel onderworpen is aan de VPB. Het resultaat is echter nihil. Dit is van belang met betrekking tot de verdragstoegang van een FE dochter. Doordat FE dochters wel subjectief belastingplichtig blijven hebben zij verdragstoegang en kunnen zij van verdragen gebruik maken. Voor 2003 kende NL de ‘opgaan in’-regeling. Dit betekende dat een dochter opging in de moeder. Dat leidde tot de vraag of de dochter nu nog wel onderworpen is aan de VPB? Bestaat een dochter nog wel als er is opgegaan in ander lichaam? Was er nu nog wel sprake van verdragstoegang? Dit was alles onduidelijk. Daarom kent NL sinds 2003 een ander systeem. Heden ten dage hanteren we niet langer het opgaan in systeem maar in plaats daarvan de toerekening van werkzaamheden en vermogen. Oorspronkelijk wilde men eigenlijk overgaan op een systeem van consolidatie. Dit is uiteindelijk niet doorgegaan doordat er vanuit de literatuur veel kritiek kwam op een dergelijk systeem. Bij consolidatie moest de winst van alle vennootschappen namelijk worden apart worden berekend. Daarna moesten deze winsten samengevoegd worden bij de moeder. Dat hoefde bij de opgaan inregeling en het huidige systeem niet. Met de opgaan inregeling en het huidige systeem van toerekening werd voorkomen dat elke vennootschap zelfstandig zijn winst moest gaan berekenen. Ook zou daardoor het probleem van de zakelijke verrekenprijs weer terugkomen. De zgn. transfer pricing problematiek. Alles moest dan weer at arms lenght moeten worden uitgerekend. Deze problematiek is nu niet aan de orde doordat e.e.a. nu binnen één en dezelfde belastingplichtige geschiedt.
Het feit dat een dochtermaatschappij onderdeel maakt van de FE laat echter onverlet dat de dochter civiel-juridisch zelfstandig blijft. Voor andere belastingen is de FE niet van belang, zij geldt alleen voor de VPB. De FE heeft uitsluitend werking voor de heffing van VPB en dan in het bijzonder alleen maar voor de VPB heffing van in de FE gevoegde vennootschappen. Vormen M en D samen een FE, dan strekt de FE alleen tot deze vennootschappen. De FE heeft geen derden werking. Dat wil zeggen dat de FE alleen werking heeft ten opzichte van in de FE gevoegde vennootschappen. Een voorbeeld ter illustratie. Stel dat er een moeder en dochter vennootschap zijn. De moeder heeft 95% in de dochter en een derde heeft 5% in de dochter. Er wordt een FE aangegaan tussen de moeder en de dochter, waardoor zij één belastingplichtige worden. Er is dan niet langer sprake van deelneming nu een moeder geen deelneming in zichzelf kan hebben. Maar voor de belastingheffing van die derde, wordt de belastingheffing tussen M en D genegeerd. Voor de derde wordt er vanuit gegaan dat de FE niet bestaat. Een derde die 5% bezit heeft daardoor wel een deelneming in de FE dochter, ondanks dat de FE moeder dit nooit kan hebben. Voor niet gevoegde vennootschappen wordt er dus vanuit gegaan dat de FE niet bestaat. Gevolgen van de aanwezigheid van een FE Stel M en D hebben een FE. M kan nu nooit een deelneming hebben in D want er is sprake van één belastingplichtige. Aan de toepassing van art. 13 VPB wordt niet toegekomen, met uitzondering van niet gevoegde deelnemingen. Nu er sprake is van één belastingplichtige worden onderlinge vorderingen en schulden fiscaal niet waargenomen, want een moeder kan geen vorderingen en schulden aan zichzelf hebben. Dit kan leiden tot groot voordeel. Omdat de lening niet wordt waargenomen worden rentebetalingen van dochter aan moeder fiscaal niet waargenomen, waardoor ontkomen kan worden aan de rentebeperkingen van bijv. art. 10b VPB. Dergelijke maatregelen kunnen ontgaan worden door het vormen van een FE. Verder is het normaal gesproken zo dat een eventuele boekwinst ten aanzien van het vervreemden bedrijfsmiddelen in een HIR gestald kan worden. Dit kan echter alleen als er sprake is van een herinvesteringsvoornemen. In een FE gaat dat makkelijker. Stel dat er een moeder is zonder herinvesteringsvoornemen. Zij heeft echter een dochter die wel beschikt over een herinvesteringsvoornemen. In dat geval kan het herinvesteringsvoornemen van de dochter aan de moeder worden toegerekend, waardoor ruimere mogelijkheden ontstaan tot het vormen van een HIR. Er kan al een HIR gevormd worden indien één concernmaatschappij een voornemen tot herinvestering heeft. Andere voordelen uit FE: Resultatensaldering De resultatensaldering is de verliesverrekening binnen de FE. Binnen de FE worden alle plussen en minnen op één hoop gegooid omdat er fiscaal één belastingplichtige is. Hierdoor is horizontale verliesverrekening mogelijk. Stel één maakt 100 winst en een andere 100 verlies, dan is er geen VPB verschuldigd bij de moeder. Was er sprake geweest van zelfstandige belastingplicht dan was de 100 winst belast geweest en had het verlies van 100 alleen verticaal verrekend kunnen worden.
Verder zijn er ruimere mogelijkheden tot verticale verliesverrekening. Stel er is een boekjaar 1 en een boekjaar 2. Moeder leidt in jaar 1, 10 verlies waar dochter in jaar 1, 0 behaald. Dan heeft de FE in boekjaar 1 een resultaat van -10. Stel nu dat er in boekjaar 2 bij moeder 0 wordt behaald en bij dochter 10. Dan kan het 10 verlies van moeder uit boekjaar 1 verrekend worden met de winst bij dochter uit jaar 2. Dit leidt tot de constatering dat de FE ruimere mogelijkheden geeft voor verticale verliesverrekening. Er kan in wezen onbeperkt verrekend worden. Niet alleen binnen één jaar alles op één hoop maar ook daarbuiten. Hier zitten echter wel enorme beperkingen op waar we nog op terugkomen. Maar onthoud dat de verliesverrekening binnen de FE onbeperkt is, met uitzondering van winstsplitsing bij voorvoegingsverliezen. Geen belastingheffing over intercompany winsten Stel dat moeder een partij goederen heeft en die met boekwinst vervreemd aan een dochter. Er is sprake van één belastingplichtige, dus wordt deze winst fiscaal niet waargenomen. Er wordt dus geen winst berekend over deze zgn. intercompany winsten. Wanneer zijn zij dan wel belast? Op het moment dat er geleverd wordt aan derden. De FE biedt ruime mogelijkheid tot reorganisatie De mogelijkheden om te reorganiseren onder het FE regime zijn veel ruimer dan onder het leerstuk van de juridische fusie of splitsing. Stel dat een dochter binnen het concern wordt verhangen, dan wordt de hele transactie niet waargenomen en volgt er geen heffing van VPB. Bij fusie zijn deze eisen strenger. Fusie kan alleen zonder heffing van VPB plaatsvinden als er een hele onderneming wordt overgedragen. Binnen de FE gelden dergelijke beperkingen niet. De hele onderneming mag overgedragen worden, maar ook één bedrijfsmiddel of zelfs slechts één doosje sigaren. Allen zonder heffing van VPB. Nadelen van de FE Het is echter niet enkel feest bij de FE. De FE kent twee belangrijke nadelen: -
1: de moedermaatschappij is objectief VPB verschuldigd. 2: art. 15ai VPB.
Op grond van art. 39 Invorderingswet (hierna: Inv.) zijn FE dochters hoofdelijk aansprakelijk voor de VPB schuld van de FE moeder. Dit is een belangrijk nadeel, nu dochters hoofdelijke aansprakelijkheid dragen voor VPB schulden van de moeder. Ook als de dochter de schuld niet heeft veroorzaakt. Bijvoorbeeld in de situatie waarin de moeder winst maakt en de dochter verlies. Ondanks dat de dochter verlies heeft geleden, is de dochter hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele VPB schuld van de moeder. Art. 15ai VPB geeft een anti-misbruikregeling voor het binnen de FE geruisloos schuiven met vermogensbestanddelen. Bijvoorbeeld een pand verschuiven van moeder naar dochter. Om misbruik te voorkomen, zijn de bepalingen van art. 15ai VPB van kracht. Zeven voorwaarden voor de FE Rechtsvormeis
Niet alle rechtsvormen worden toegelaten tot de FE. Alleen de rechtsvormen genoemd in art. 15 lid 3 onderdeel d en e VPB zijn toegelaten tot de FE. Voor de moeder gaat het dan om de NV, BV enz. en vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen. Voor dochters gelden soortgelijke eisen. Vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen wordt verder gedefinieerd in de wet. Bijv. rechtsvormen van één van de BES eilanden of Aruba, Curaçao, Sint Maarten of een EU lidstaat zijn toegelaten. Hoe wordt de vergelijkbaarheid bepaald? Daarvoor kent het besluit FE een bepaling in art. 3 Besluit FE. In dit artikel staat precies wanneer een buitenlandse rechtsvorm vergelijkbaar is en toegang heeft. Vestigingsplaats In art. 15 lid 3 onder c VPB is opgenomen dat alleen in NL gevestigde lichamen kunnen worden gevoegd in een FE. Van belang is dat de vestigingsplaatsfictie van art. 2 lid 4 niet geldt voor art. 15 VPB. In plaats daarvan zijn de regels van art. 4 AWR van toepassing. Alleen van belang is waar de feitelijke leiding gevestigd is. Alleen wanneer de feitelijke leiding in NL zit, kan een lichaam onderdeel uitmaken van een FE. Een BV opgericht naar NL recht maar met een feitelijke leiding in DE kan dus niet worden opgenomen in een FE. EU-rechtelijk heeft dit veel stof doen opwaaien. Alleen een FE als de dochter feitelijk in NL is gevestigd, is dat niet in strijd met de vrijheid van vestiging? Want er is sprake van een belemmering van vrijheid van vestiging. De voordelen van een FE zijn immers alleen te bereiken als er in NL gevestigd is. In dat licht heeft het HvJ EU arrest gewezen in 2010. In Het X-Holding arrest stond de vraag centraal of er sprake was van een belemmering van vrijheid van vestiging. Dit bleek inderdaad het geval nu de voordelen alleen te bereiken waren als er daadwerkelijk in NL gevestigd was. Deze belemmering wordt echter gerechtvaardigd. De rechtvaardiging is er in gelegen dat de FE in NL niet verplicht is maar optioneel. Als een dochter verlies leidt dan zou er makkelijk verlies naar NL kunnen worden geïmporteerd om bij moeder van de winst af te trekken. Wordt er echter winst gemaakt, dan wordt er geen FE verzocht omdat de buitenlandse winst dan in de NL winst betrokken zou worden. Handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid brengt met zich mee dat het gerechtvaardigd is buitenlandse vennootschappen uit de FE te weren. Art. 15 lid 3 onder c VPB is dus EU-proof naar de huidige stand van zaken. We weten nu dat buitenlandse dochters niet toegelaten hoeven te worden tot de FE. Maar kunnen verliezen nu nooit in NL op de winst in aftrek komen? Nee, dat is niet het geval. In het arrest Marks & Spencer 2 overwoog het HvJ EU het volgende. Het ging hier om de Britse FE. In Groot Brittannië bestond een FE achtige faciliteit maar deze kon echter alleen gebruikt worden door dochters gevestigd in Groot Brittannië en niet door buitenlandse dochters. HvJ EU: een buitenlandse dochter mag geweerd worden uit de groepsfaciliteit, maar als land waar de moeder is gevestigd moeten definitieve verliezen (verliezen die niet meer verrekenbaar zijn in het land van vestiging) uit buitenlandse dochters in aftrek op de winst worden toegestaan. Een voorbeeld ter illustratie. Stel er is sprake van een moeder in NL en een dochter in BE. De dochter heeft geen toegang tot de FE op basis van het X-Holding arrest. BE heeft echter een definitief verlies (bijv. door een art. 20a VPB achtige bepaling) waarvoor geen verrekening in BE meer openstaat. In een dergelijk geval dwingt het Marks & Spencer 2 arrest NL het definitieve verlies in aftrek toe te staan op de winst van de NL moedermaatschappij.
Nederland voorziet in een aftrek voor de moeder wanneer verliesgevende buitenlandse dochters worden geliquideerd. Het liquidatieverlies kan in NL op de winst in aftrek gebracht worden, ingevolge art. 13d VPB. Marks & Spencer 2 brengt echter met zich mee dat definitieve verliezen toegestaan moeten worden in aftrek op de winst. Liquidatieverlies is in NL voorzien in art. 13d VPB, maar definitief verlies op andere gronden nog niet. Daarmee voldoet de NL wetgeving niet aan het Marks & Spencer 2 arrest. Dat betekent dat een belastingplichtige dus een direct beroep moet doen op het arrest Marks & Spencer 2 om van de rechtsregels die daaruit voortvloeien gebruik te kunnen maken. Het is daarmee een beroep op het ‘altijd ergens’-beginsel, dat wil zeggen, verliezen moeten altijd ergens kunnen worden verrekend. Uitzondering op het vestigingsplaatsvereiste Art. 15 lid 4 VPB geeft een uitzondering op het vestigingsplaatsvereiste. In dit artikel is opgenomen dat een buitenlandse vennootschap kan worden gevoegd in de FE, maar alleen indien er voor zover de buitenlandse vennootschap beschikt over een Nederlandse VI. Dus bijvoorbeeld een Duitse AG die in NL beschikt over een verkoopkantoor. In zo een situatie kan het verkoopkantoor (VI) gevoegd worden met een NL dochter. Vanzelfsprekend echter kan alleen de winst die kan worden toegerekend aan de Nederlandse VI, onderdeel uitmaken van de FE. Vereisten voor de uitzondering De uitzondering kan niet in alle gevallen toegepast worden. Het moet gaan om een kwalificerende rechtsvorm en van belang zijn in de situatie. De VI van een buitenlandse moeder die wordt gevoegd (zie voorbeeld) kan alleen maar in de FE worden opgenomen indien de aandelen in de dochter kunnen worden toegerekend aan het vermogen van de VI zelf. Zij moeten dus niet toegerekend zijn aan het vermogen van de Duitse AG (niet NL vermogen Duitse AG). Een andere situatie is wanneer de dochter in het buitenland is gevestigd met een Nederlandse VI. Deze VI vormt dan een FE met een NL moeder. Een laatste situatie. Het kan ook zo zijn dat M en D beide in het buitenland zitten met beide een VI in NL. Ook in die situatie kunnen beide VI een FE vormen. Maar ook hier geldt dat de aandelen aan het vermogen van de VI zelf moeten kunnen worden toegerekend en niet aan het buitenlandse vermogen van de moeder. Deze situaties vloeien allemaal voort uit het arrest Avoir Fiscal. In Avoir Fiscal overwoog het HvJ EU dat er niet langer gediscrimineerd mag worden naar rechtsvorm. Binnenlandse VI’s van buitenlandse dochters moeten gelijk worden behandeld ten opzichte van een binnenlandse dochter. Kan een binnenlandse dochter worden gevoegd? Dan moet een binnenlandse VI van een buitenlandse dochter ook kunnen worden gevoegd. Bezitsvereiste In art. 15 lid 1 VPB is opgenomen dat een FE alleen maar mogelijk is als een moeder tenminste 95% van de aandelen in een dochter bezit. Het moet zowel gaan om 95% van het juridisch als van het economisch eigendom. Economisch eigendom wil zeggen: 95% gerechtigd tot de winst en het vermogen. Juridisch eigendom wil zeggen: 95% gerechtigd tot het eigendom van de aandelen en de stemrechten.
Over dit onderdeel valt veel te vertellen. Denk bijv. aan de situatie van certificering. Certificaathouders hebben geen stemrecht en dus geen juridisch eigendom. In de jurisprudentie is er een uitzondering maar die laten we zitten voor dit vak. Sinds 2012 is art. 15 lid 1 VPB aangepast in het licht van de invoering van de Flex BV. In de Flex BV is het mogelijk om stemrechtlozen aandelen en winstrechtloze aandelen te hebben. De staatssecretaris wil niet dat er in dergelijk gevallen een FE mogelijk is. Om die reden is art. 15 lid 1 VPB aangepast, waardoor er nu een eis geldt van 95% stemrecht, winstrecht en vermogen. Onthoud: bij de Flex BV zijn stemrechtloze en winstrechtloze aandelen mogelijk. In die gevallen is het niet mogelijk om een FE te vormen met die BV. Is er wel sprake van 95%? Dan kan er wel een FE gevormd worden met de Flex BV. Wie moet tenminste 95% houden? Het antwoord op deze vraag is neergelegd in art. 15 lid 2 VPB. Het belang kan worden gehouden of door de moeder of door een gevoegde dochter. Een aantal situaties ter illustratie. Stel er is sprake van een Moeder, Dochter en Kleindochter. M bezit alle aandelen in D en D bezit alle aandelen in K. Kunnen deze vennootschappen nu een FE aangaan? Ja, dit kan, want 100% x 100% = 100%. Wat nu als M 95% in D houdt? Dan is er geen FE mogelijk tussen M-D-K, want de moeder heeft via de dochter nog slechts 95% x 9% = 90% ongeveer. De som van de vermenigvuldiging moet tenminste 95% zijn. Iets spannender is het belang in een vennootschap. M kan alleen FE vormen met K indien zij zelf over de aandelen beschikt. Maar K zegt het al, D bezit de aandelen. Dan moet er sprake zijn van een gevoegde dochter. M en K kunnen geen FE aangaan zonder dat D wordt meegevoegd. Want het belang is niet in handen van M of in de handen van een gevoegde dochter en dus wordt er niet voldaan aan het bezitsvereiste. Dit voorschrift heeft in Frankrijk aanleiding gegeven tot het Papillon arrest. Hier speelde de situatie dat een Franse moeder een NL dochter had met daaronder een Franse kleindochter. De Franse moeder wilde een FE aangaan met de Franse kleindochter. De NL dochter hoefde wat haar betreft niet in de FE en op basis van het arrest X-Holding kon dat ook niet. Frankrijk kent ook een percentage van 95% belang bij de moeder of gevoegde dochter. M had geen aandelen en er was geen sprake van een gevoegde dochter, dus stelde de Franse inspecteur dat er geen FE mogelijk was tussen M en K. Het HvJ EU overwoog dat hier sprake was van een belemmering van vrijheid van vestiging, want had de dochter niet in NL maar in Frankrijk gezeten dan had de FE wel gewoon gekund. Maar nu niet, want in NL gevestigd waardoor een belemmering van vrijheid van vestiging gegeven wordt. Voor deze belemmering bestaat geen rechtvaardiging volgens het Hof. De uitkomst van Papillon in deze situatie was dat omdat de dochter in de EU is gevestigd (NL), de Franse moeder en de Franse kleindochter een FE moeten kunnen vormen. Het was een beetje onduidelijk wat het gevolg van dit arrest was voor de Nederlandse situatie nu de Franse FE niet op alle punten overeenkomst met de Nederlandse FE. Dit uiteindelijk ook beslecht in de arresten SCA, MSA en X-AG op 12 juni 2014, c39/13 t/m c41/13. In deze arresten werd expliciet ingegaan op de gevolgen van Papillon voor de NL FE. Hier speelde een vergelijkbare situatie met nu een moeder in NL en een dochter in DE met een kleindochter in NL. Kan een NL moeder een FE aangaan met de NL kleindochter? HvJ EU: hier geldt precies hetzelfde als in het arrest Papillon.
We weten dus dat het Europees recht ons dwingt om een FE toe te staan indien het belang wordt gehouden door een dochter in een andere EU lidstaat gevestigd. Deze FE moet mogelijk gemaakt worden maar op basis van de huidige wettekst kan dit nog niet. In art. 15 lid 2 VPB staat nog steeds dat er nog steeds niet kan worden gevoegd. Op basis van de wet volgt deze FE dus nog niet, waar NL dat eigenlijk wel mogelijk zou moeten maken. Wiebes heeft aangekondigd dan ook daadwerkelijk de wet aan te gaan passen. Ook worden verzoeken om een dergelijke FE inmiddels goedgekeurd. Feitelijk is bovenstaande FE situatie nu dus mogelijk. X-AG arrest Het X-AG arrest ziet op een ander soort FE. In het arrest X-AG ging het om een Duitse M die 100% belangen hield in twee NL vennootschappen. Het concern wilde dat de NL vennootschappen een FE aangingen. Op basis van de wettekst kon dit niet want de FE stond alleen open in M-D situaties of alleen als de moeder wordt meegevoegd. Art. 15 lid 2 VPB staat hieraan in de weg, voeging tussen zussen zonder voeging van de moeder is niet mogelijk (voeging moeder niet mogelijk want in het buitenland gevestigd). Het HvJ EU overwoog dat ook hier sprake was van een belemmering van vrijheid van vestiging want ware de moeder niet in DE gevestigd maar in NL dan zouden alle drie de vennootschappen gevoegd kunnen worden. Ook deze belemmering kon niet worden gerechtvaardigd. Het gevolg is dat de FE mogelijk moet worden gemaakt tussen NL zussen met een gemeenschappelijke buitenlandse moeder zonder medevoeging van de buitenlandse moeder. Maar dat leidt wel tot de gekke situatie dat er een FE mogelijk wordt tussen zussen, een situatie die niet in ons systeem past. Het is nog onduidelijk hoe de staatssecretaris dat op gaat lossen, maar hij heeft al wel toegezegd dat het mogelijk is. Andere vereisten Er zijn nog een aantal andere vereisten. Zo moeten de boekjaren van de M en D gelijk zijn en ook moeten zij hetzelfde winstregime hebben. Dat laatste wil zeggen dat een verzekeraar geen FE kan aangaan met een beleggingsinstelling, omdat zij beide een ander winstregime kennen. Verder mogen aandelen niet als voorraad worden gehouden. De aandelen moeten een bedrijfsmiddel zijn. Een laatste vereiste is dat er een verzoek moet worden gedaan om een FE te vormen. Dat verzoek moet gezamenlijk worden gedaan, wat betekent dat er in theorie geweigerd kan worden door één der vennootschappen. In de praktijk is er echter bijna altijd sprake van een 100% belang waardoor weigering niet voor de hand ligt. Een belastingplichtige mag zelf kiezen wanneer de FE tot stand komt, met dien verstande dat dit nooit eerder kan zijn dan drie maanden voor het verzoek. Verder geldt er geen minimumduur voor de FE. Zij kan dus ook voor één jaar gevormd worden. In het buitenland ligt dit vaak anders, zoals bijvoorbeeld in DE waar ze een verplichte vijfjaarseis kennen. In NL kennen we enkel art. 15 lid 7 VPB. Dit artikel geeft dat een FE die binnen één jaar tot stand komt en binnen datzelfde jaar weer wordt ontvoegd, geacht wordt nooit bestaan te hebben. Moeder en dochter vormen een FE Als moeder en dochter een FE vormen dan geschied de belastingheffing voortaan als men één belastingplichtige vormt. Wanneer lichamen een FE vormen dan hoeft er niet te worden
afgerekend met de fiscus. Er volgt geen herwaardering bij voeging, alle boekwaarden worden doorgeschoven. Dit leidt tot een probleem bij de voegen, het zgn. goodwill-gat. Het goodwill-gat houdt het volgende in. Stel er is sprake van een moeder die een deelneming heeft gekocht voor 100. Deze deelneming is volledig betaald uit eigen middelen, het EV is ook 100. De dochter heeft 110 activa op de balans staan en een vreemd vermogen van 50. Het EV is logischerwijs 60. Blijkbaar is de dochter toch 100 waard en geen 60, want 100 was de moeder bereid te betalen. Hoe ziet nu de balans eruit als beide een FE aangaan? Het gaan dan om de balans van de moeder want zij is de objectief belastingplichtige. (NB: In de praktijk zegt men ook wel dat de FE belastingplichtige is, maar Boer noemt het de moeder omdat dat wetstechnisch gezien juist is). De moeder kan geen deelneming meer hebben op de dochter en deze verdwijnt dan ook van de balans. Daarvoor komen de activa en passiva van de dochter voor in de plaats. Activa 110, vreemd vermogen 50. Het EV is na voeging als gevolg 60, waar het voor voeging 100 was. Dit verschil noemen we het goodwill-gat. Doordat er geen herwaardering plaatsvindt bij het tot stand komen van de FE ontstaat er een discrepantie tussen het EV voor en na voeging. Dit kan heel nadelig zijn. Doordat het EV van de moeder afneemt, kan dat betekenen dat zij onder art. 13l VPB gaat vallen. Hierop zijn echter uitzonderingen. Bij de FE wordt van twee of meer belastingplichtigen naar één belastingplichtige gegaan, waardoor claimverlies dreigt voor de belastingdienst. O.a. in de situatie die ten grondslag ligt aan art. 15ab lid 1 VPB. De moeder moet haar belang in de dochter daarom herwaarderen onmiddellijk voor de voeging tegen de WEV. Waarom is dit verplicht? Als een deelneming wordt gekocht die na aankoop in waarde toeneemt, dan hoeft er nog geen winst genomen te worden. Er zit dan een stille reserve in het aandelenbelang. Vervolgens verdwijnt dat aandelenbelang en als gevolg daarvan kan de toename in waarde per definitie nooit meer worden belast, omdat binnen de FE geen belang bestaat. Er is immers maar één belastingplichtige. Om deze situatie te voorkomen moet het belang onmiddellijk voor voeging worden gewaardeerd tegen de WEV. Leidt dit tot heffing van VPB bij de moeder? Meestal niet, want in de regel zal de DVS van toepassing zijn. Het belang moet wel opgeboekt worden, maar dit leidt niet tot heffing bij de moeder. Er volgt wel heffing in het geval dat er gecompartimenteerd moet worden. Dit is het geval als de winst nog stamt uit een tijd wanneer de zaak geen deelneming vormde. Nog een situatie waar de opwaarderingswinst toch leidt tot heffing bij de moeder is in het geval van de niet-kwalificerende BD. Voor deze BD geldt geen DVS en door opwaardering ontstaat een daadwerkelijke VPB voor de moeder. In 99% van de gevallen geldt echter de DVS, maar dus wel VPB schuld bij compartimenteren of niet-kwalificerende BD.
HC 10, 04-03-2015 Vandaag: verder met de FE Art. 15ab VPB
Bij art. 15ab VPB gaat het om herwaarderen voor voeging. In principe leidt dit niet tot belastingheffing vanwege de DVS. Dit is echter anders in het geval van compartimentering en de niet-kwalificerende BD. Art. 15ab lid 6 VPB Bij art. 15ab lid 6 VPB gaat het om een voorschrift voor het bestaan van onderlinge vorderingen en schulden. Het maakt daarbij niet uit welke maatschappij op wie een vordering heeft (moeder-dochter of andersom). 15-6 is daarmee een waarderingsvoorschrift dat voorschrijft dat de vordering van moeder op dochter moet worden gesteld op de bedrijfswaarde (WEV, is hetzelfde). De schuld van de dochter moet ook gewaardeerd worden op de waarde in het economisch verkeer. Stel dat de vordering 100 is, dan is de schuld ook 100. Voorbeeld ter illustratie. Stel dat een moeder een lening heeft verstrekt aan de dochter ter waarde van 1000 euro. Voor de voeging raakt de dochter echter insolvent waardoor de WEV nog 200 bedraagt. Dit betekent dat er 800 ten laste van de winst mag worden gebracht ingevolge art. 3.8 totaalwinstbegrip en art. 3.25 GKG. Wanneer het verlies verwacht wordt mag het genomen worden. Nu gaan beide maatschappijen dus een FE vormen. Art. 15ab lid 6 leidt ertoe dat de moeder de vordering moet stellen op de WEV, maar daar staat ze al op (200). Er zijn dus geen gevolgen voor de crediteur. De dochter echter moet de schuld afwaarderen naar de WEV. Deze stond voor 1000 in de boeken en moet nu worden afgewaardeerd van 1000 naar 200, wat leidt tot 800 winst. Onthoud dat vorderingen en schulden onmiddellijk voor voeging moeten worden gesteld op de WEV en dat dit tot winst leidt tot de debiteur. Ratio art. 15ab lid 6 VPB Onder de FE bestaan de onderlinge vorderingen en schulden fiscaal gezien niet meer. Zou de vordering tijdens de FE weer vollopen, dan zou dat vollopen niet kunnen worden belast (want de vordering bestaat niet tijdens de FE). Het verlies mocht echter wel in aftrek gebracht worden, hetgeen leidt tot claimverlies voor de Belastingdienst. In dat licht heeft de wetgever art. 15ab lid 6 VPB opgesteld. De verplichte herwaardering zorgt ervoor dat er geen claimverlies meer geleden wordt door de Belastingdienst. De heffing wordt neergelegd bij de debiteur. De debiteur heeft meestal echter compensabele verliezen waardoor meestal niet tot heffing van VPB wordt gekomen. Als de dochter niet verliesgevend was zou er immers niet afgeboekt hoeven te worden op de vordering. Er kan gezegd worden dat dit voorschrift eigenlijk alleen zit op insolvente debiteuren. Art. 15ab lid 7 VPB Art. 15ab lid 7 VPB geeft een aantal tegemoetkomingen. De winstneming kan onder omstandigheden gekort worden, door een 13b of 13ba heffing. Voorbeeld: Een voorbeeld van de toepassing van art. 13b. Stel er zijn twee dochters D1 en D2. D1 heeft een vordering op kleindochter (KD) 100. De vordering is afgewaardeerd ten laste van de winst. De vordering is nog 30 euro maar, waar de nominale schuld 100 bedraagt. 70 komt dus in aftrek op de winst. Stel nu dat de vordering op dat moment vervreemd wordt aan D2. In dat geval schrijft art. 13b voor dat het afwaarderingsverlies van D1 weer aan de winst
moet worden toegevoegd. Bij D1 moet het afwaarderingsverlies dus weer teruggenomen worden wat leidt tot bijtelling/winstneming van 70 bij D1. Nu is de vordering in handen van D2. D2 en KD worden vervolgens gevoegd in een FE. De vordering heeft op dit moment een WEV van nog slechts 20. Art. 15ab lid 6 geeft dat de vordering gesteld moet worden op de WEV. Maar daar staat de vordering al op (20) dus dit heeft voor de crediteur geen gevolgen. Debiteur KD echter moet de schuld eveneens afwaarderen naar 20, hetgeen leidt tot 80 winstneming. Art. 15ab lid 7 VPB geeft hier nu dat de 80 winst mag worden gekort met het bedrag wat op grond van art. 13b is toegevoegd aan de winst van D1. Daardoor komt er slechts een winst van 10 in aanmerking bij debiteur KD en wordt dubbele winstneming voorkomen. Belangrijk issue: wat nu als er sprake is van een ODR-lening? Wat nu als er sprake is van een ODR-lening in combinatie met art. 15ab lid 6 VPB? Beide vennootschappen worden gevoegd, maar tussen de moeder en dochter bestaat een ODR. Stel nu dat het slecht gaat met de dochter. De ODR-lening wordt dan volledig ten laste van de winst afgewaardeerd door de moeder. Leidt de vrijval uit art. 15ab lid 6 VPB nu ook tot winst als er sprake is van een ODR-lening? De HR is hier nog niet uit, maar waarschijnlijk leidt vrijval tot belaste winst bij de debiteur (hier de dochter). Dit omdat een ODR-lening fiscaal gezien vreemd vermogen vormt. Worden de schulden minder, dan leidt dat tot belaste winst. Er wordt in de literatuur echter ook wel anders over gedacht. In die visie leidt de vrijval niet tot belaste winst en zit zij per definitie in de kapitaalsfeer. Daarbij wordt een beroep gedaan op een arrest van de HR in 2013. Daar ging het echter alleen om de crediteur, waarbij debiteurrisico in de kapitaalsfeer ook aanleiding gaf tot afwaardering in de kapitaalsfeer. Het probleem is echter dat het arrest dus alleen zag op de positie van de crediteur. De debiteur bleef geheel onbesproken, dus we weten niet hoe we de HR nu moeten uitleggen. We weten niet tot hoever de uitleg bedoeld was en of deze wel strekt tot de debiteur. Strekt zij niet tot de debiteur, dan geldt de hoofdregel. Enkel een waarderingsvoorschrift hoeft niet te betekenen dat het geld niet meer terugkomt. Naar mening van Boer kan er dus gezegd worden dat art. 15ab lid 6 VPB bij ODR leidt tot belaste winst. Dit leidt echter tot het probleem dat de afwaardering van de ODR niet ten laste van de winst afgewaardeerd kan worden. Dit heeft onredelijkheid tot gevolg, nu bij moeder geen winstaftrek kan plaatsvinden maar bij dochter wel tot winstneming moet worden overgegaan. De rechter moet zich hier nog over buigen. Tot zover de herwaardering van vorderingen en onderlinge schulden. Het bestaan van de FE In dit verband zijn artt. 15ab lid 2 t/m 5 VPB belangrijke bepalingen. Deze bepalingen zien op latent liquidatieverlies. Het uitgangspunt is als volgt. Stel dat er een dochter en een moeder is met allemaal 100% belangen. Dochter houdt kleindochter. KD leidt enkel verliezen en D ziet het liquidatieverlies aankomen. Er komt vervolgens een liquidatieverlies uit voor D en zij kan dit verlies nemen. Maar dochters hebben vaak geen winst, dus dat zou betekenen dat zij niks hebben aan het liquidatieverlies. Wat kan de dochter nu doen? Omdat zij zelf geen winst heeft, is het een idee om een FE aan te gaan met de moeder of met de zuster of met een
andere KD. Deze andere maatschappijen hebben wel winsten. Als er nu geliquideerd werd dan ontstond er een liquidatieverlies dat wel op de winst in mindering gebracht kon worden, omdat er nu een FE was met een winstgevende maatschappij. De wetgever zag dit ook en bedacht daarop artt. 15ab lid 2 t/m 5 VPB. Alles dat op het moment van voeging van de maatschappij tot een deelneming behoort, waarvan de onderneming is gestaakt of daartoe is besloten, of tot het vermogen van de belastingplichtige behoort (een 13e onderneming, geen LV want voortzetting binnen concern), dan leidt art. 15ab lid 2 ertoe dat een liquidatieverlies slechts in mindering kan worden gebracht op de FE winst die kan worden toegerekend aan de houder van de deelneming zelf. Als zich zo’n situatie voordoet en de KD wordt uiteindelijk geliquideerd, dan kan het liquidatieverlies alleen maar in mindering gebracht worden op de winst van D zelf. Het heeft dan niet zoveel zin om de FE aan te gaan en zo neemt de wetgever het misbruik weg. Belangrijk onderwerp Wanneer artt. 15ab lid 2 t/m 5 VPB van toepassing is dan kan het liquidatieverlies alleen worden toegerekend aan de winst van D. Deze toerekening is echter niet alleen van belang voor artt. 15ab lid 2 t/m 5 VPB maar ook voor de holding rente, art. 15ad en 15ae (voorvoegingsverliezen). Voorvoegingsverliezen zijn verliezen die zijn geleden voordat er gevoegd werd in de FE. Deze verliezen kunnen alleen toegerekend worden aan de individuele maatschappij die ze heeft gemaakt. Dus ondanks dat er sprake is van één belastingplichtige vindt er toch weer individuele toerekening plaats. In de praktijk brengt dit veel werk met zich mee. Hoe vindt die toerekening nu plaats? Art. 15ah VPB. Het uitgangspunt is de winsttoerekening in lid 1. Winst moet worden berekend alsof lichamen zelfstandig belastingplichtig zijn. Er is dus sprake van FE winst, maar voor de vorige bepalingen moet de winst toch weer worden berekend alsof er sprake is van zelfstandige belastingplicht. Kanttekening: er hoeft alleen winst te worden uitgerekend die bij de FE tot uitdrukking komt. Winsten op derden moeten dus worden meegenomen, maar onderlinge/interne transacties niet. Art. 15ah lid 2 Art. 15ah lid 2 VPB ziet op de overdracht binnen een FE van vermogensbestanddelen waarop wordt afgeschreven. Wat gebeurt er? Als er binnen de FE wordt geschoven dan leidt dat niet tot heffing van VPB. Maar voor de winsttoerekening betekent dat de overnemer een extra afschrijving mag nemen over de stille reserves. M schuift naar D, stille reserves (hierna: SR): geen heffing van VPB want FE. Maar art. 15ah lid 2 staat hieraan in de weg en geeft dat de winsttoerekening wel moet worden aangepast. In dit geval betekent dat dochter (overnemer) een extra afschrijving mag nemen over de SR hetgeen leidt tot verlaging van de toegerekende winst, maar hetzelfde bedrag moet worden toegevoegd aan de winst bij de overdrager (M). Stel er is een pand met SR. Stel dat de jaarlijkse afschrijving over de reserves 10 is, dan mag bij de dochter een extra afschrijving van 10 worden gedaan. Deze afschrijving moet vervolgens worden bijgeteld bij M, omdat anders het evenwicht verdwijnt. Zonder FE zou de overnemer gewoon de WEV hebben betaald en dus ook op basis van de WEV hebben afgeschreven. Inclusief dus het bedrag aan SR die bij overdrager niet op de
balans stond. Art. 15ah lid 2VPB zorgt ervoor dat de overnemer zoveel mogelijk gelijk is aan de winst zonder FE en daardoor kan ook liquidatieverlies volledig in mindering worden gebracht. Art. 15ah lid 3 geeft ook een correctie, nu met betrekking tot de onderlinge rechtsverhouding. Hier gaan we tijdens dit college niet verder op in omdat het een opgave is in de werkgroepen. Maar onthoud dat er twee soorten correcties zijn. Lid 2: overdracht vermogensbestanddelen met SR. Lid 3: onderlinge rechtsverhoudingen, denk huurcontracten e.d.. Art. 15ac lid 2 Dit artikel beperkt de kwijtscheldingswinstvrijstelling (hierna: KSW) binnen de FE. De KSW is opgenomen in art. 3.13 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 en geeft dat het bedrag van de compensabele verliezen wordt belast. De rest is vrijgesteld. Een voorbeeld: stel de schuld van een debiteur is 100. Het verlies van de debiteur is 40. Stel nu dat 100 wordt kwijtgescholden, dan is de kwijtscheldingswinst 100. De KSW geeft dat er 40 belast is en dat er 60 wordt vrijgesteld. Het gevolg is dat er feitelijk niet tot belastingheffing wordt gekomen, omdat er 40 kan worden verrekend met het verlies. Er is daardoor feitelijk geen heffing, maar een vennootschap verliest wel haar compensabele verliezen. Hoe kan de FE nu nuttig zijn voor de belastingplichtige? De oude verliezen zijn weg als gevolg van de KSW. Stel nu dat de debiteur gevoegd wordt in de FE. Stel een dat belastingplichtige de dochter van zo net is. 40 was belast, 60 was vrijgesteld, gevolg: de verrekenbare verliezen gaan verloren. Hoe kan dat nu voorkomen worden? Door voeging in de FE met een maatschappij die winst maakt. Na voeging worden de schulden kwijtgescholden door de derden aan de dochter. Als gevolg maakt de moeder 40 winst. Hoe pakt de KSW dan uit? Moeder 40 winst, dochter 40 verlies, FE resultaat: 0. Nu volgt de KSW waarbij de verliezen belast zijn en de rest vrijgesteld is. De FE heeft geen verliezen dus er is 0 belast, wat betekent dat de gehele kwijtscheldingswinst is vrijgesteld. Door de debiteur op tijd te voegen, kan bewerkstelligd worden dat de gehele KSW wordt vrijgesteld. Dit was heel lucratief doordat de verliezen niet verloren gingen maar ook doordat de gehele kwijtschelding vrijgesteld was (100 vrijgesteld, 40 verliesverrekening met moeder). De wetgever heeft dit opgelost door art. 15ac lid 2 VPB. Dit artikel geeft dat als er een kwijtschelding plaatsvindt aan een gevoegde debiteur, dat er nooit meer KWS kan worden vrijgesteld als het bedrag wat zou zijn vrijgesteld zonder FE. Hierdoor wordt er teruggekeerd naar de oorspronkelijke situatie van 40 belast en 60 vrijgesteld. Dit leidt echter tot het probleem dat de FE een resultaat heeft van 0, maar dat er opeens 40 kwijtscheldingswinst belast is waardoor art. 15ac lid 2 VPB leidt tot een daadwerkelijke heffing van VPB. Dit is een belangrijk probleem voor de belastingplichtige om rekening mee te houden. Laatste opmerking Het is heel vervelend dat het binnen de FE komt tot daadwerkelijke heffing. Stel nu dat er een KSW op handen is, maar dat art. 15ac lid 2 VPB moet worden voorkomen. Wat dan een oplossing is om kort voor de KSW de debiteur te ontvoegen uit de FE. Art. 15ac lid 2 is daardoor niet van toepassing. De wetgever is echter helaas niet blind en heeft hiervoor art. 8
lid 4 VPB bedacht. Als er een KSW plaatsvindt aan een debiteur die zes jaren voor die KSW in een FE was opgenomen, dan vindt de KSW slechts toepassing alsof de FE nooit had bestaan. Kan art. 15ac VPB ook in het voordeel van de belastingplichtige werken? De uitgangssituatie van art. 15ac VPB is dat er gevoegd wordt met een winstgevende moeder. Maar wat nu als er voeging met een verlieslijdende moeder plaatsvindt? Stel M heeft -40, D – 40, FE – 80. Met het toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling komt men dan uit op een belaste KSW van 80. Het verlies van de FE is 80. FE is debiteur door toepassing van art. 15 VPB de één belastingplichtige fictie. 80 belast, 20 vrijgesteld (in het geval van 100). Nu wordt art. 15ac lid 2 VPB toegepast waardoor gedaan wordt alsof er geen FE is. Daardoor is 40 belast, want D – 40 en is 60 vrijgesteld. De staatssecretaris is van mening dat art. 15ac lid 2 van toepassing is als er gevoegd wordt met een winstgevende maatschappij. Wordt er echter gevoegd met een verliesgevende maatschappij, dan moet volgens hem de hoofdregel worden toegepast en wordt er aan art. 15ac lid 2 VPB voorbij gegaan. Volgens de staatssecretaris kan art. 15ac lid 2 VPB alleen in het nadeel van de belastingplichtige werken. De vraag is echter of dit wel juist is, de HR heeft zich daarover nog niet gebogen. Vrijval van schulden binnen FE zonder dat er sprake is van KSW Op grond van HR rechtspraak kan het ook zo zijn dat de schulden van FE dochters vrijvallen, van de balans verdwijnen, zonder dat er sprake is van KSW. Hoofdregels zijn gelegen in BNB 1992/392. HR: als een dochter in een FE binnen de FE wordt ontbonden leidt dit tot vrijval van haar schulden. Dit is logisch want het lichaam bestaat niet meer dus haar schulden kunnen ook niet langer aangemerkt worden bij de moeder. Het geval is een vrijval winst binnen de FE. Wanneer wordt een dochtermaatschappij binnen FE ontbonden? Buiten faillissement wordt er ontbonden als er sprake is van een besluit tot ontbinding plus liquidatie van het vermogen. In faillissement in het geval van het niet bereiken van een schuldeisersakkoord. Het faillissement eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De vrijval van schulden is redelijk omdat het vaak gaat om een verliesgevende dochter. Deze verliezen zijn allemaal in mindering gebracht op de FE waardoor de moeder minder VPB betaald heeft. Het dus redelijk dat er vrijvalwinst ontstaat bij ontbinding van de verliesgevende vennootschap. Als een dochter geen onderdeel is van een FE dan leidt de enkele ontbinding niet tot vrijval en dus ook niet tot vrijvalwinst. Een uitzondering hierop is het arrest Fokker II BNB 2003/44. Daarin heeft de HR overwogen dat er alleen maar vrijval van schulden plaatsvindt bij de zelfstandige dochter als de schulden worden kwijtgescholden. Dit leidt tot de rare situatie dat er bij FE geen vrijval is tenzij er kwijtschelding is, maar dat een dochter die wordt ontbonden binnen de FE per definitie tot vrijval leidt. Aan/verkoop van onderlinge vorderingen Stel er is een uitgangssituatie waarin er een FE is tussen M en D. D heeft een schuld aan derde X, een niet gevoegde vennootschap. Balans FE: passiefzijde, schuld D 1000 aan X. Stel het gaat slecht met D en die vordering is nog slechts 100 waard. Stel nu dat M de
vordering koopt van X op D. M wordt dan de nieuwe crediteur. Wat zijn nu de gevolgen voor de balans en winst van de FE? Aan de actiefzijde leidt dit tot een afname van liquide middelen met 100. De schuld van dochter aan X verdwijnt van de balans, want M koopt de schuld en onderlinge vorderingen tussen FE vennootschappen worden niet waar genomen. De activa neemt af met 100, maar de passiva neemt af met 1000. Het gevolg is 900 winst, zgn. aankoopwinst. Deze winst wordt gewoon belast. Onderlinge vordering vervreemden Stel we hanteren dezelfde uitgangssituatie als hiervoor tussen M en D. D heeft een schuld aan M, maar de FE balans geeft geen schuld weer nu zij onderling is. Wat nu als M de schuld vervreemd aan X tegen 100? Gevolgen voor winst FE: -
M verkoopt vordering tegen 100 Liquide middelen nemen toe met 100 De schuld stond niet op de balans, maar nu is er sprake van een schuld aan X van 1000 Activa: 100 Passiva: 1000 Verlies: 900
Waar de winst in het eerdere voorbeeld belast was, kan het vervreemdingsverlies nu niet in aftrek worden gebracht op grond van BNB 1996/16. De redenering van de HR is dat onderlinge vorderingen en schulden niet bestaan voor de VPB. Zou het verlies dan toch aftrekbaar zijn, dan zou het verlies toch kunnen worden gepresenteerd voor een vordering die voor de heffing van VPB helemaal niet bestaat. Dit leidt tot de rare situatie waarin bijv. aangekocht kan worden voor 100 waardoor 900 belaste winst ontstaat. De koper krijgt echter spijt en vervreemd de vordering terug naar de verkoper tegen 100, waardoor 900 verlies ontstaat wat vervolgens niet aftrekbaar is. Per saldo is er niets gebeurd, maar de koper moet wel 900 belaste winst nemen. Art. 15ae verrekening van voorvoegingsverliezen Wanneer er gedurende het jaar waarin de FE bestaat verliezen worden geleden, dan kunnen de plussen en minnen met elkaar verrekend worden. Ook over de jaren heen kan er met elkaar verrekend worden, bijv. -20 in 2014 en +20 in 2015 geeft het saldo 0 voor de VPB over 2015. Deze onbeperkte verliesverrekening ligt echter anders wanneer het gaat om voorvoegingsverliezen. Stel dat er in 2013 nog geen FE was. D leidt verlies voordat zij onderdeel uitmaakte van de FE, een zgn. voorvoegingsverlies. Dan is dit verlies niet onbeperkt te verrekenen binnen de FE. Dit voorvoegingsverlies kan alleen maar verrekend worden met de FE winst die aan diezelfde maatschappij valt toe te rekenen. Stel nu het volgende. In 2015 heeft M -50 behaald, D1 +100 en D2 +100 voor een resultaat van 150. Zowel D1 als D2 hebben een voorvoegingsverlies van 200. In theorie zou er dan 200 voorvoegingsverlies kunnen worden verrekend terwijl de FE maar 150 winst maakt. Zonder nadere voorzieningen zou er meer verrekening kunnen plaatsvinden dat dat er winst is gemaakt. Deze situatie heeft ertoe geleid dat de berekening van voorvoegingsverliezen in een aantal stappen plaatsvindt. Eerst moet er toegerekend worden ex art. 15ah VPB. Zowel winstgevende als verlieslijdende maatschappijen met elkaar verreken. Vervolgens kan er niet
gelijk overgegaan worden tot het verrekenen van voorvoegingsverliezen, maar moet eerst het besluit ex art. 12 lid 1 onder a Besluit FE worden toegepast. Vervolgens kunnen de voorvoegingsverliezen o.g.v. art. 15ae VPB worden verrekend. Ontvoeging art. 15aj lid 2 VPB Art. 15aj lid 2 VPB geeft een voorschrift voor de waardering van onderlinge vorderingen en schulden bij ontvoeging. Dit gaat op het tentamen vaak mis. De meeste studenten passen ook bij ontvoeging art. 15ab lid 6 VPB toe, maar dit is onjuist omdat art. 15ab lid 6 een voorschrift geeft voor voeging en niet voor ontvoeging. Art. 15aj lid 2 VPB ziet dus op ontvoeging. Binnen de FE worden onderlinge vorderingen en schulden niet waargenomen. Stel nu dat de FE wordt verbroken, dan komt de vordering weer op de balans van de moeder te staan, er vanuit gaande dat de moeder crediteur is. De schuld moet weer herleven op de balans van moeder. Art. 15aj lid 2 VPB geeft dan dat de vordering moet worden gesteld op de WEV, maar in tegenstelling tot art. 15ab lid 6 VPB moet de schuld worden gesteld op de nominale waarde. Dus de crediteur moet activeren tegen WEV, waar de debiteur moet activeren tegen de nominale waarde. De reden hierachter is dat de wetgever bang was dat als de vordering op nominaal mag worden geactiveerd, dat de vordering dan gelijk weer op grond van GKG ten laste van winst kon worden afgewaardeerd naar de WEV. Op die manier zou er sprake zijn van dubbele verliesneming. Stel dat de dochter insolvent is. Verliezen zijn dan binnen de FE verrekend met de winsten van moeder en vervolgens zou de afwaardering van de vordering ook nog eens ten laste van winst kunnen komen. Zonder art. 15aj lid 2 VPB zou volgens de wetgever de vordering op nominaal kunnen worden gesteld. Dit is echter onjuist. Art. 3.8 totaalwinstbegrip geeft dat er gesteld moet worden tegen de WEV. Met andere woorden: het waarderingsvoorschrift uit art. 15aj lid 2 VPB is overbodig omdat waardering tegen WEV al volgt uit het totaalwinstbegrip. Wat nu als de vordering weer volloopt na ontvoeging? Stel dat de moeder een vordering heeft die volledig waardeloos is. M activeert haar tegen 0, dochter activeert de schuld tegen 1000. NB: art. 15aj lid 2 VPB leidt nooit tot winstneming, want onmiddellijk voor ontvoeging toepassen (en voor ontvoeging bestaat de vordering nog steeds niet). Stel nu dat de vordering weer vol loopt tot 1000. Dan wordt er bij M opgeboekt van 0 naar 1000. Is die opboeking belast? In beginsel wel nu het voordeel uit onderneming betreft, maart art. 15aj lid 2 VPB geeft een tegenbewijsregel. Eén van de situaties waarin de tegenbewijsregel van toepassing is. Stel dat de vordering is ontstaan tijdens de FE. Debiteur stort binnen de FE in. De vordering is niets meer waard, maar dit wordt niet waargenomen binnen de FE dus het verlies kan niet in aftrek gebracht worden. De latere ontvoeging en opboeking leiden echter wel tot belaste winst. Dan zou het onredelijk zijn om de winst te belasten, omdat de afwaardering nooit ten laste van de winst is gekomen. Voor dit soort situaties geldt de tegenbewijsregel. Waardestijgingen na ontvoeging zijn onbelast als eerdere afboekingen niet van de winst konden worden afgetrokken.
HC 11, 09-03-2015 Vandaag: laatste hoorcollege over de FE We waren gebleven bij art. 15aj lid 2 VPB Art. 15aj lid 2 VPB is een waarderingsvoorschrift bij onderlinge vorderingen en schulden bij ontvoeging van een FE. Het waarderingsvoorschrift heeft geen gevolgen voor de winst van de FE omdat op het moment van toepassen de vorderingen en schulden nog niet bestaan. Het waarderingsvoorschrift geeft enkel de waarde waartegen schulden en vorderingen in de boeken komen te staan wanneer de FE wordt opgebroken. Tegenbewijsregeling Er is echter een tegenbewijsregeling mogelijk indien een onderlinge vordering na ontvoeging weer volloopt. Bij vollopen is de opwaarderingswinst in principe belast bij de crediteur. Maar dit kan anders zijn indien de waardedaling van de vordering zich tijdens de FE heeft voorgedaan. Als de waardedaling zich tijdens de FE heeft voorgedaan, dan is de opwaardering na ontvoeging onbelast. De reden hiervoor is dat wanneer de vordering tijdens de FE in waarde is gedaald, deze waardedaling niet ten laste van de winst is gekomen. In dat licht is het onredelijk om de opwaarderingswinst dan wel te belasten. Er is nog een tweede situatie mogelijk. In het geval dat art. 15ab lid 6 VPB van toepassing is geweest bij de voeging is de tegenbewijsregeling ook mogelijk. Stel dat er een vordering van M op D is. De nominale waarde betreft 1000, die volledig ten laste van de winst is afgewaardeerd naar 0. Het afwaarderingsverlies is daarmee genomen op de vordering. Nu gaat er gevoegd worden. M heeft 0 in de boeken staan, waar D 1000 nominale waarde in de boeken heeft staan. Art. 15ab lid 6 VPB geeft nu dat er onmiddellijk voor de voeging gewaardeerd moet worden tegen WEV, zowel vordering als schuld. Dit leidt bij de debiteur (D) tot 1000 winst. Op die manier wordt het afwaarderingsverlies bij de crediteur weer teruggenomen bij de debiteur. Stel nu dat op het moment van ontvoeging de vordering nog steeds 0 waard is. Dan schrijft art. 15aj lid 2 voor dat de vordering gewaardeerd moet worden tegen de WEV (0) en de schuld tegen de nominale waarde (0). Vervolgens loopt na ontvoeging de vordering weer vol van 0 naar 1000, hetgeen in beginsel 1000 belaste winst met zich meebrengt. Die winst kan op grond van de tegenbewijsregeling onbelast blijven, omdat op grond van art. 15ab lid 6 VPB het afwaarderingsverlies al teruggenomen is bij de dochter. Het is onredelijk om het vervolgens nog een keer te belasten na ontvoeging. Bovenstaande situaties zijn de enige situaties waarvoor de tegenbewijsregeling geldt. In de praktijk kan dit onredelijk uitwerken. Bijvoorbeeld in het geval van de aankoop van een onvolwaardige onderlinge vordering waardoor winst ontstaat bij de FE. We hebben vorige week gezien dat dit tot winst leidt bij de FE omdat er minder dan de nominale waarde voor de vordering wordt betaald, maar deze wel tegen nominale waarde van de balans verdwijnt hetgeen winst oplevert (zie voorbeelden vorige week). Voor deze situaties kan de tegenbewijsregeling niet worden gebruikt. Dit is onredelijk omdat er een heffing heeft plaatsgevonden die lijkt op een art. 15ab lid 6 VPB heffing, maar anders behandeld wordt. Belangrijke onzekerheid in art. 15aj lid 2 VPB
Een belangrijke onzekerheid in art. 15aj lid 2 VPB is de vraag of de tegenbewijsregeling ook kan worden gebruikt door opvolgende crediteuren. Stel er is een FE tussen M en D. M heeft een vordering op D die onvolwaardig is. Op een gegeven moment wordt de FE verbroken waarna art. 15aj lid 2 VPB om de hoek komt kijken. Zij geeft dat de vordering op WEV (bedrijfswaarde) moet worden gesteld en de schuld op de nominale waarde. Maar wat nu als M de vordering vervreemdt aan X? X neemt bijv. de vordering over voor een symbolisch bedrag. De vraag is of de nieuwe crediteur X gebruik kan maken van de tegenbewijsregeling. De meningen in de literatuur zijn hierover verdeeld. Het zou redelijk zijn wanneer X ook een beroep kan doen op de tegenbewijsregeling, omdat er anders dubbele belastingheffing plaats zou vinden. De FE heeft echter geen derden werking en dat betekent dat voor de belastingheffing van niet gevoegde lichamen de FE bij de belastingheffing moet worden genegeerd. Wanneer X een aanspraak zou hebben op de tegenbewijsregeling, dan zou X er van profiteren dat M en D een FE hebben gevormd. Een dergelijke situatie zou in strijd zijn met de regel dat de FE geen derden werking heeft. Daarom is men in de literatuur verdeeld of ook opvolgende crediteuren recht hebben op de tegenbewijsregeling. Laatste opmerking over art. 15aj lid 2 VPB Art. 15aj lid 2 VPB is in principe een overbodig wetsartikel omdat de inhoud al uit het totaalwinstbegrip van art. 3.8 IB 2001 volgt. Het is echter wel nodig in die zin dat de tegenbewijsregeling wel dubbele belastingheffing voorkomt. In zoverre kunnen we toch niet zonder. Op het waarderingsvoorschrift zelf valt echter nog wel het een en ander aan te merken, hetgeen zich het beste laat illustreren met een voorbeeld. Stel dat M een vordering heeft op D van 1000. De vordering wordt afgewaardeerd naar 0, waardoor er 1000 verliesaftrek volgt. Nu worden M en D in een FE gevoegd waardoor art. 15ab lid 6 VPB geeft dat ook bij D afgewaardeerd moet worden naar 0. Dit geeft 1000 winst bij D. Stel nu dat de vordering ten tijde van de ontvoeging nog steeds een waarde heeft van 0, dan moet de waarde op 0 gesteld worden ingevolge art. 15aj lid 2 VPB. Zolang zij echter op 0 blijft staan kan de tegenbewijsregeling niet worden toegepast, ondanks dat er een verlies is geleden op de vordering. Daardoor kan er geen verliesaftrek plaatsvinden ondanks dat de vordering onvolwaardig is geworden. Dit alles speelt zich ook nog eens af buiten de FE, zodat van dubbele verliesneming geen sprake kan zijn. Pas wanneer de vordering volloopt, kan de tegenbewijsregeling van toepassing zijn en pas dan wordt de onredelijkheid die hier in schuilt weggenomen. Ondanks dat de vordering waardeloos is leidt de combinatie art. 15ab lid 6 en art. 15aj lid 2 VPB tot de situatie dat er geen enkele euro ten laste van de winst gebracht kan worden. Daardoor kan het waarderingsvoorschrift zelf onredelijke uitpakken als de vordering na ontvoeging onvolwaardig blijft. Art. 13d lid 8 VPB Wanneer de FE wordt verbroken, herleeft de deelneming van M in D. Hierdoor is er weer sprake van twee belastingplichtigen en dus moet er ook een nieuwe boekwaarde gaan gelden voor het belang in de dochter. Ook moet er een nieuw opgeofferd bedrag worden bepaald indien het een deelneming betreft in de zin van de DVS. Art. 13d lid 8 geeft daarbij dat er niet mag worden teruggegaan naar de oude opgeofferde bedrag. Voor de ontvoegde dochter moet er een nieuw opgeofferd bedrag worden gesteld. Dit bedrag wordt gesteld op het fiscaal zuiver vermogen van de dochter – de daarin begrepen fiscale reserves. Stel dat er
oorspronkelijk is gekocht voor 1000 en stel dat het binnen de FE slecht gaat met de dochter. De dochter wordt vervolgens ontvoegd, waarna het opgeofferde bedrag moet worden gesteld op het fiscaal zuiver vermogen – fiscale reserves. Is er sprake van insolventie, dan is het opgeofferde bedrag vaak 0. In de regel leidt dit tot geen enkele euro liquidatieverliesaftrek op de winst van de moeder bij ontvoegde insolvente dochters. De redenering hierachter is als volgt. Stel dat de dochter is gekocht door moeder voor 1000. Binnen de FE gaat het slecht met de dochter. Dit leidt tot verliezen bij dochter die kunnen worden verrekend met winsten van de moeder. Daarmee zijn de verliezen al ten gunste van de moeder gekomen. Zou nu na ontvoeging teruggekeerd kunnen worden naar het oude opgeofferde bedrag, dan zou het verlies nog een keer kunnen worden genomen als liquidatieverlies. Om die situatie te voorkomen is art. 13d lid 8 VPB opgesteld. Dit artikel voorkomt de dubbele verliesneming. In de praktijk kan dit echter wel onredelijk uitwerken. Wie zegt namelijk dat de aandelen gekocht voor 1000 niet al voor de voeging tot nul waren gezakt? Dan wordt het nieuwe opgeofferde bedrag na ontvoeging 0 omdat de dochter insolvent is. Hierdoor kan er van liquidatieverliesaftrek geen sprake zijn. Dit is onredelijk, omdat er geen enkele euro verlies in aftrek is gebracht gedurende de FE. Van dubbele verliesneming is dan ook geen sprake, omdat het verlies al voor de voeging zat. Redelijker zou zijn om 1000 liquidatieverlies in acht te nemen, maar dat kan niet door art. 13d lid 8 VPB. Art. 13d lid 8 is daarmee vaak redelijk, maar niet in de situatie waarin de aandelen voor voeging al waardeloos zijn geworden. Zuiver fiscaal vermogen – daarin besloten stille reserves = ook nieuwe boekwaarde van de deelneming = ook opgeofferde bedrag. Deze kan onder omstandigheden negatief zijn. Afrekenmomenten bij ontvoeging De FE komt in principe zonder belastingheffing tot stand. Hierop zijn echter een aantal uitzonderingen. Art. 15ab lid 1 en lid 6 VPB geven de zgn. entreeheffingen. Dit zijn de heffingen geheven vlak voor de voeging. In principe kan er ook zonder VPB-heffing worden ontvoegd. Hierop zijn echter uitzonderingen in de vorm van exit heffingen, neergelegd in art. 15aj VPB. Art. 15aj VPB Wanneer een FE wordt ontbroken dan kan er een exit heffing gaan gelden op basis van art. 15aj lid 1 VPB. Dit artikel ziet op de herinvesteringsreserves (hierna: HIR). Binnen de FE gelden er ruimere voorwaarden voor de HIR (zie ook eerder college). Als het voornemen tot herinvestering bij een andere FE maatschappij bestaat, dan is er al genoeg voornemen om een HIR te vormen. Nu wordt echter de FE ontvoegd. Alle HIR die zonder FE niet hadden kunnen worden gevormd vallen daarbij vrij. Een simpel voorbeeld: stel M vervreemdt een bedrijfsmiddel binnen de FE. Op de vervreemding wordt boekwinst gemaakt, waarop M een HIR vormt omdat D een voornemen tot herinvestering heeft. Nu wordt de FE ontvoegd tussen M en D. Had de HIR ook gevormd kunnen worden zonder FE? Dit is niet het geval, omdat M zelf geen herinvesteringsvoornemen had. Zonder FE had M dus geen HIR kunnen vormen. Daarom valt de HIR vrij wanneer de FE verbroken wordt.
Wat doen we nu met HIR op bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven of waarvan afschrijving in meer dan tien jaar geschiedt? Een dergelijke HIR kan alleen worden gevormd als er sprake is van dezelfde economische functie. Hoe dit uitpakt heeft de HR uiteengezet in BNB 2004/439. De HR overwoog dat in deze situaties moet worden gekeken naar de economische functie zonder FE. Voorbeeld: stel er is een FE tussen M en D. M heeft een pand en verhuurt dat pand binnen de FE aan D. Vervolgens wordt dat pand verkocht, hetgeen boekwinst tot gevolg heeft. Die boekwinst wordt ondergebracht in een HIR, waarna de FE wordt verbroken. M is van plan ten tijde van de verbreking om een nieuw pand te kopen die zij wederom zal verhuren aan haar dochter. Welke gevolgen heeft dit nu voor art. 15aj lid 1 VPB? Het eerste pand geldt door art. 15 lid 1 VPB als een pand in eigen gebruik, ook al is de civiel juridische vorm verhuur. Dit doordat er voor de VPB maar een belastingplichtige in aanmerking wordt genomen. Er is dus sprake van eigen gebruik. De FE bestaat niet meer ten tijde van de investering in het tweede pand. Dat pand wordt dus wel verhuur voor de VPB. Nu een pand een bedrijfsmiddel is waarin in meer dan tien jaar wordt afgeschreven, is de economische functie van belang. Deze economische functie is niet hetzelfde gebleven en dus kan de HIR niet worden gevormd. BNB 2004/439 werkt echter ook de andere kant op. Wanneer er sprake is van een economische gelijke functie zonder FE, kan de HIR blijven voorbestaan en hoeft hij niet aan de winst van de FE toegevoegd te worden op grond van art. 15aj lid 1 VPB. Stel dat het eerste pand uit het vorige voorbeeld wordt verhuurd en dat het tweede pand door M zelf in gebruik genomen gaat worden (dus niet verhuren aan dochter) dan is er sprake van dezelfde economische functie binnen de FE. Nu is echter BNB 2004/439 ook van toepassing en moet er gekeken worden naar de economische functie zonder FE. Het eerste pand zonder FE is eigenlijk verhuurd, terwijl het tweede pand in eigen gebruik is. In dat geval moet de HIR aan de winst worden toegevoegd. Zonder FE moet er sprake zijn van dezelfde economische functie, anders volgt er vrijval. Stel dat een HIR art. 15aj lid 1 heeft overleefd, waar kan het dan alsnog verkeerd gaan? Op het punt van art. 15aj lid 3 VPB. Dit artikel schrijft voor dat als er sprake is van ontvoeging van een dochter in het zicht van liquidatie, haar schulden moeten worden gesteld op de WEV van de daarmee corresponderende vorderingen (meestal nihil, want waarschijnlijk insolvent als er geliquideerd gaat worden). Stel dat de HIR + egalisatiereserves toerekenbaar zijn aan de dochter en dus niet onder art. 15aj lid1 VPB aan de winst hoeven worden toegevoegd, dan kan het alsnog verkeerd gaan op lid 3. Achtergrond van de schuldvrijval Waarom vallen schulden in het zicht van liquidatie vrij? Stel er is een dochter die failliet gaat binnen een FE. Een faillissement van een FE dochter kan twee kanten opgaan. Of er volgt geen akkoord en de FE dochter wordt ontbonden. Of er volgt wel een akkoord en de dochter blijft voortbestaan. de dochter binnen de FE wordt ontbonden dan leidt BNB 1992/392 ertoe dat er vrijval van al haar schulden plaatsvindt. Ze verdwijnen daarmee van de balans van de FE, waardoor er minder schulden op de FE balans staan. Hetgeen leidt tot vrijvalwinst. Dit is heel nadelig voor de moeder omdat zij hierover VPB is verschuldigd. Ook de andere maatschappijen zijn hiervoor nog eens hoofdelijk aansprakelijk ingevolge de Invorderingswet.
Stel nu dat er wel een akkoord gesloten wordt. Dan volgt er geen ontbinding, maar is er het nadeel dat er per definitie kwijtscheldingswinst ontstaat doordat er schulden kwijtgescholden worden door crediteuren. Dit is ook vervelend voor de FE moeder omdat art. 15ac lid 2 VPB ertoe leidt dat een heleboel van de KSW echt zal worden belast. Er volgt een feitelijke heffing van VPB. Met andere woorden: failleert een dochter binnen de FE dan leidt dat alleen maar tot ellende voor M. Of M is onderhavig aan vrijvalwinst, of ze is onderhavig aan kwijtscheldingswinst. Beide leiden tot VPB heffing. Wat is nu de oplossing? Ontvoegen in het zich van faillissement. Dit heeft tot gevolg: -
-
Geen akkoord, ontbinding. o Leidt dit tot vrijval van schulden? Nee, omdat een ontbinding van een zelfstandige belastingplichtige niet leidt tot vrijvalwinst o.g.v. Fokker II BNB 2003/44. Het is dus nuttig om in het zicht van faillissement te ontbinden want dan kan er geen sprake zijn van vrijvalwinst o.g.v. het arrest. Wel akkoord, kwijtscheldingswinst. o Op grond van art. 8 lid 4 VPB zal een groot gedeelte van de kwijtscheldingswinst worden belast. Vindt de moeder dat erg? Nee, omdat er een belastingschuld bij de dochter ontstaat en niet bij zichzelf. o De fiscus heeft echter wel een probleem nu zij blijven zitten met een oninbare aanslag omdat de dochter failliet verklaard is. o De aanslag zal waarschijnlijk niet kunnen worden geïnd.
Dit bleek een makkelijke manier om VPB last te voorkomen. Door in het zicht van liquidatie te ontvoegen bleef een hoop belastingheffing bespaard. De wetgever vond dit echter niet ideaal en vandaar dat we nu art. 15aj lid 3 VPB kennen. Als een dochter in het zicht van liquidatie wordt ontvoegd dan moeten haar schulden worden gesteld op nihil en dat leidt tot winstneming binnen de FE omdat de schulden vrijvallen. Daardoor kan de belastingplichtige niet meer door het tijdig ontvoegen van de dochter ontkomen aan de vrijval van schulden en op die manier ontkomen aan de heffing van VPB. Art. 15ai VPB Art. 15ai VPB is een exit heffing voor wanneer er binnen de FE wordt geschoven met SR en er vervolgens een ontvoeging plaatsvindt van de overdrager en of overnemer. Art. 15ai lid 1 VPB geeft als sanctie dat het verschoven vermogensbestanddeel onmiddellijk voor ontvoeging moet worden gewaardeerd tegen de dan geldende WEV. De gedachte achter deze winstneming laat zich het beste illustreren met een voorbeeld. Stel dat M een FE vormt met D en de moeder heeft een pand met stille reserves. De WEV is 3 mln. waar de BW slechts 1 mln. betreft. Als de moeder het pand wil verkopen aan derde X dan leidt de verkoop tot winstneming van 2 mln, omdat de SR wordt gerealiseerd. Binnen de FE kan daar makkelijk aan worden ontkomen door binnen de FE een dochter op te richten. Vervolgens zakt het pand uit naar deze dochter zonder heffing van VPB door de aanwezigheid van een
FE. M zou vervolgens de aandelen in deze dochter kunnen vervreemden aan X, waardoor X de feitelijke beschikkingsmacht over het pand krijgt. De verkoopt leidt daardoor tot ontvoeging van de dochter en met toepassing van de DVS wordt belaste verkoopwinst omgezet in onbelaste deelnemingswinst. Art. 15ai VPB brengt hier een einde aan. Wordt er binnen de FE geschoven met SR (in het voorbeeld: M pand naar D, 2 mln. SR) waarna vervolgens overdrager of overnemer wordt ontvoegd (in het voorbeeld: overnemer, dochter) dan moet het verschoven vermogensbestanddeel worden herwaardeerd tegen de dan geldende WEV. De FE moet daardoor 2 mln. winst nemen onmiddellijk voor ontvoeging van de dochter. Op die manier voorkomt de wetgever dat belaste vervreemdingswinst van 2 mln. kan worden omgezet in 2 mln. onbelaste deelnemingswinst. Art. 15ai lid 1 VPB geeft het herwaarderen naar WEV ten tijde van de ontvoeging. Art. 15ai lid 2 VPB geeft een alternatieve sanctie. Dit lid geeft dat er kan worden volstaan met het herwaarderen nar WEV ten tijde van de interne overdracht binnen de FE. In het voorbeeld betekent dit het moment van overdracht van moeder naar dochter. Daar mag dan nog vanaf een zakelijke afschrijving tussen het moment van interne overdracht en de latere ontvoeging. Voorbeeld: art. 15ai/15ah lid 2 VPB. Art. 15ah lid 2 VPB geeft een afschrijvingscorrectie. Stel dat er een FE is tussen M en D en M heeft een machine en die machine heeft een BW van 600 op moment van overdracht, maar een WEV van 1000 in 2014. De SR in 2014 bedraagt dus 400. Stel dat de FE jaarlijks afschrijft met 100, hoeveel moet er dan worden afgeschreven na overdracht? Nog steeds 100, omdat de transactie binnen de FE niet wordt waargenomen. Stel dat een zakelijke afschrijving 140 zou zijn op basis van de WEV 1000 (NB: een zakelijke afschrijving is de afschrijving die de overnemer/dochter had gedaan als er geen FE was geweest). Dochter had normaliter 140 kunnen afschrijven, maar schrijft slechts 100 af. Dit betekent dat 40 de jaarlijkse afschrijving op de SR is. Stel nu dat er in 2016 wordt ontvoegd, wat zijn dan de waarden? BW 400, WEV bijv. 1300. De SR was 400 tijdens de overdracht. Deze is aangegroeid tot aan ontvoeging van 400 naar 900 (1300 WEV - 400 BW). Ten tijde van de ontvoeging moet er herwaardeerd worden naar de marktwaarde, hetgeen een winstneming van 900 ingevolge art. 15ai lid 1 VPB betekent. Maar als het gunstiger is dan mag de belastingplichtige kiezen voor art. 15ai lid 2 VPB, herwaarderen tegen WEV ten tijde van de economische overdracht. De WEV ten tijde van de economische overdracht was 1000 in ons voorbeeld en daar mag nog een zakelijke afschrijving tussen overdracht en ontvoeging vanaf. Een zakelijke afschrijving was 140. 1000 – 280 (2x140) = 720 = WEV. De SR waarover moet worden afgerekend is 320. Door een verzoek in de zin van lid 2 kan een hoop winstneming worden voorkomen. Art. 15ai lid 3 VPB is niet van toepassing in drie gevallen 1) Als er tussen interne overdracht van het bedrijfsmiddel en de latere ontvoeging zes jaren of meer zitten dan is de sanctie niet van toepassing. 2) Wanneer er sprake is van een overdracht van een onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan tegen uitreiking van aandelen, oftewel een bedrijfsfusie binnen de FE, dan is er sprake van een verkorte sanctietermijn van drie jaar.
3) Als de gehele transactie past bij de aard en inrichting van de overdrager en de overnemer. Art. 15ai lid 3 VPB is dan per definitie niet van toepassing. Denk bijv. aan een concern waarin in eerste instantie elke dochter en elke moeder zijn eigen onroerend goed houdt. Nu wordt er echter binnen de FE een onroerend goed dochter opgericht en al het onroerend goed van alle andere vennootschappen wordt overgedragen aan de onroerend goed dochter. Zonder uitlokking van art. 15ai VPB kunnen dan alle onroerend goed SR worden overgedragen aan de onroerend goed dochter. Voorwaarde is wel dat het niet mag gaan om een incidentele overdracht. Als er een nieuwe vennootschap wordt gevoegd moet ook daarvan het onroerend goed worden overgedragen aan de onroerend goed dochter. Deze situatie kan zich ook voordoen wanneer bijv. productie wordt overgedragen aan een speciale verkoopdochter. Er zit dan misschien wel een SR in maar die past bij de aard en inrichting van de onderneming. Ook hier geldt echter dat het geen incidentele overdracht mag zijn. Let dus goed op bij het schuiven met vermogensbestanddelen binnen de FE. De zes, drie jaarstermijnen of de derde uitzondering kunnen een hoop heffing voorkomen. Art. 15af VPB Stel dat de FE wordt verbroken en de FE heeft verlies geleden. Stel dat de FE M en D twee jaar heeft bestaan in 2014 en 2015. In jaar 2014 was het resultaat bij M 0 en bij D -500. In jaar 2015 was het resultaat – 100 bij M en +300 bij D. 2014: -500. 2015: 200. Heeft de moeder voorvoegingsverliezen geleden dan kunnen deze gewoon in 2016 worden berekend en in komende jaren. De hoofdregel is dat elke maatschappij zijn eigen voorvoegingsverliezen meeneemt. Stel dat de FE 300 onverrekende verliezen van 300 heeft. Dan is de hoofdregel dat die verliezen alleen maar worden verrekend met de winst die de moeder na ontvoeging maakt ingevolge art. 15af VPB. Hierop is echter een uitzondering in de situatie dat verliezen van een dochter aan een dochter kunnen worden meegegeven. Meegeven kan echter alleen als de verliezen ook echt kunnen worden toegerekend aan die dochter. Ook moet er geopteerd worden en moet de toerekening van het verlies aangetoond worden. Wat maakt de toerekening nu aannemelijk? Aan de voorkant van de FE geldt ook een toerekening. In art. 15ah VPB is opgenomen dat de toerekening in het kader van de verrekening van de voorvoegingsverliezen volgens de regels van art. 15ah VPB verloopt. 15af VPB is echter niet genoemd in art. 15ah VPB, dus het is de vraag hoe het nu aannemelijk moet worden dat de FE verliezen zijn toe te rekenen aan de dochter. De HR heeft daarover duidelijkheid verschaft in 2011. Daarbij ging het om een casus die luidde met de getallen van hierboven. Er was sprake van kwijtschelding, er werd namelijk een vordering van 300 op de dochter kwijtgescholden. Het nieuwe resultaat bij M werd daarmee -400 en bij D 600. Blijft er staan 200. NTFR 2011/1139. Duidelijk is dat het verlies over de tweejaren 300 is en dat er nooit meer winst kan worden meegegeven dan het onverrekende verlies van de FE. Er kan dus niet meer worden meegegeven dan 300. Hoeveel nu toe te rekenen aan de dochter? HR: de toerekening van de FE winst hoeft niet plaats te vinden aan de hand van de regels van art. 15ah VPB omdat er geen verwijzing naar art. 15af VPB in het art. 15ah VPB staat. Het mag echter wel.
Dit leidt er min of meer toe dat de winst van de FE vennootschappen moet worden berekend alsof zij zelfstandig zijn (zelfstandigheidsbenadering). Zonder FE zou de kwijtscheldingswinst gewoon worden belast bij de dochter. Dus stelde de inspecteur: zonder FE was KSW belast, dus er is sprake van 600 belaste winst omdat er in dit geval geen verlies is toe te rekenen aan de dochter. Bij zelfstandige belastingplicht had zij 600 winst gemaakt dus valt er geen verlies toe te rekenen aan de dochter. De inspecteur meende ook dat art. 15ah lid 3 VPB meegenomen moet worden en dat er dus geen verlies meegegeven kan worden. De HR bepaalde echter anders en overwoog dat het verlies van 500 wel in mindering gebracht kon worden op de 600 winst. Maar wordt dan niet volledig voorbij gegaan aan het bestaan van de FE in 2015? Binnen de FE wordt 500 verrekend. HR: dit verlies van 500 hoeft niet gekort te worden met de totale 600, maar alleen maar met het gedeelte van het verlies dat niet aan de FE is toe te rekenen. 500 was in 2014 toerekenbaar, daar vanaf 600, maar dat mag gekort worden met het bedrag wat binnen de FE is verrekend. 600-400 = 200. -500 + 200 = -300. Het totale verlies kon dus worden meegegeven aan de dochter. Onthoud dat alleen de moeder winst kan verrekenen met FE verliezen na ontvoeging, maar dat winst kan worden meegegeven aan een dochter. De toerekening hoeft niet aan de hand van de regels van art. 15ah VPB te geschieden maar dit mag wel. En dan alleen korten met winst die niet ten tijde van de FE is verrekend. Per saldo 300 toerekenbaar aan dochter en dus kan er 300 meegegeven worden aan dochter.
HC 12, 11-03-2015 Vandaag: verliesverrekening De verliesverrekening is een actueel onderwerp waaraan hier en daar complicaties zijn verbonden. Volgende week gaan we verder met de bedrijfssplitsing en juridische fusie. Omtrent deze onderwerpen zijn nieuwe standaardvoorwaarden verschenen. Deze standaardvoorwaarden komen op Nestor maar u hoeft deze niet mee te nemen naar het tentamen. Wetteksten die niet in de pocket staan worden op het tentamen verstrekt. Verliesverrekening De verliesverrekening is geregeld in hoofdstuk 4 van de wet. Het materiële recht is neergelegd in art. 20a VPB, waar het formele recht in art. 20b, 21 en 21a VPB te vinden is. Bij het formele recht gaan we niet lang stilstaan. Als er een verlies wordt geleden dan wordt dat bedrag bij beschikking vastgesteld. In deze beschikking staat hoe groot het verlies is. Vanzelfsprekend kan tegen deze beschikking in bezwaar en beroep gekomen worden. Belangrijk puntje, er wordt bezwaar aangetekend tegen de beschikking en niet tegen de aanslag. De beschikking is de rechtsgang. In art. 21 VPB staat de formele procedure voor de terug wenteltermijn. Deze bedraagt één jaar. De feitelijke terug wenteling kan alleen plaatsvinden als er een beschikking wordt genomen waarin de terug wenteling is vastgelegd. Stel dat er een verlies is geleden in jaar 0. Er volgt een beschikking dat er wordt verrekend met de winst van jaar 1. Winst jaar 1 wordt verminderd met het verlies van jaar 0. In bezwaar gaan kan tegen de beschikking. In bezwaar gaan tegen de hoogte van de aanslag gaat via een aparte procedure en niet via de
beschikking m.b.t. de terug wenteling. In de praktijk is echter weinig ruimte voor bezwaar maar soms kan het toch spelen. Art. 21a VPB Bij een terug wenteling ex art. 21 VPB gaat het nog weleens moeilijk. Want wat nu als over het voorgaande jaar geen aanslag is opgelegd? En dat de aanslagtermijn ook al verlopen is? Dan is er bij de formele afwikkeling iets fout gegaan in jaar 1. Over het jaar 1 is dan feitelijk geen belasting betaald omdat er geen aanslag is opgelegd, waardoor verliesverrekening niet mogelijk is. Bijv. jaar 0 –100, jaar -1 75 winst maar geen aanslag. Als er materieel gekeken wordt dan zou de –100 verrekend moeten kunnen worden met de 75 met nog -25 verlies om te verrekenen in volgende jaren. Maar hier is er een formele belemmering omdat er over jaar -1 geen aanslag is opgelegd. Kan er dan wel verrekend worden? De HR tendens lijkt te zijn dat verrekening dat toch wel zou kunnen ondanks dat dit formeel niet helemaal in de haak is. Helemaal duidelijk is het echter niet. De HR lijkt te zeggen dat het materiële recht voorgaat op het formele recht in dit geval. Voor de belastingplichtige is dat een beetje zuur maar wel de normale gang van zaken. De belastingplichtige heeft eigenlijk een voordeel gehad wat hij niet had mogen hebben, maar daarmee verdwijnt wel een stuk verliesverrekening omdat hij zonder verliesverrekening geen belasting had betaald over jaar -1. Let in de praktijk goed op want er zitten vaak lastige kanten aan. Vooral als u bij de belastingdienst gaat werken. Resumerend: als er in het formele proces iets niet goed gegaan is, hetzij geen aanslag of een onvolledige beschikking, dan lijkt de HR de voorkeur te geven aan de materiële kant van het verhaal. Art. 20 VPB: hoofdlijn van de verliesverrekening Art. 20 VPB geeft de hoofdlijn van de verliesverrekening inclusief een paar afwijkingen op de hoofdlijn. In art. 20 lid 2 VPB staan de reguliere termijnen waarbinnen een verlies kan worden verrekend. Voor de VPB is dat één jaar terug en negen jaren vooruit. Voor 2007 waren de termijnen aanzienlijk royaler en konden verliezen onbeperkt vooruit gewenteld worden. In 2007 ging het VPB tarief echter omlaag, maar werd de vooruit wenteling beperkt om de kosten op te vangen. Dit was een principiële breuk op de gedachte dat VPB een belasting moet zijn die wordt geheven over datgeen wat over de gehele levensduur van de vennootschap is behaald. De terug wenteltermijn is erg kort vanuit een budgettair argument van de schatkist. De Staat moet belasting terugstorten over het voorgaande jaar. Zou die termijn ruimer zijn, dan zou de schatkist meer verarmen en dat is niet zo handig omdat het onmiddellijk geld kost. Het zou echter wel redelijk zijn omdat de Staat eigenlijk teveel belastinggeld heeft ontvangen. De wetgever ziet het echter anders. Art. 20 lid 3 VPB Art. 20 lid 3 VPB geeft de verliesverrekening regeling omtrent beleggingsinstellingen. Het gaat dan om lichamen die eerder geen beleggingsinstelling waren maar nu wel of andersom. Het gaat daarbij om de beleggingsinstelling in de zin van art. 28 VPB, een lichaam dat die status krijgt of verliest. Dergelijke instellingen kunnen verliezen uit de periode waarin zij die
status hadden niet verrekenen met de winsten uit de gewone tijd en andersom. Er is sprake van absolute compartimentering. Voorbeeld: stel er is in jaar 1 tot en met 3 sprake van gewone belastingplicht en in jaar 4 tot en met 7 van de status beleggingsinstelling. Vanaf jaar 8 is er weer sprake van gewone belastingplicht. Nu wordt in jaar 3 verlies geleden. Dan kan dat verlies niet worden verrekend in de jaren 4 tot en met 7 maar wel weer vanaf jaar 8. Het verlies is niet zonder meer verloren maar de verrekening ervan wordt opgeschort. Het verlies blijft staan, maar kan niet worden verrekend totdat er statusverandering optreedt. De verrekening termijnen blijven daarbij gelden, dus maximaal 9 jaar vooruit wentelen. Eenzelfde geldt voor de BI verliezen. Art. 20 lid 7 VPB geeft de verrekening volgorde. Als er een verlies wordt verrekend dan is het zo dat het oudste verlies als eerste wordt verrekend. Deze wordt verrekend met de eerste winst die zich aandient. Art. 20 lid 8 en 9 VPB geven de gemoedsbezwarenregeling. Art. 20 lid 4 tot en met 6 VPB: houdsterverliesregeling en verlies geleden met concernfinancieringsactiviteiten (sheet 5) Art. 20 lid 4 tot en met 6 VPB geven de houdsterverliesregeling als ook de concernfinancieringsactiviteiten regeling omtrent verlies. Op sheet 5 wordt in kort bestek geprobeerd aan te geven waar het precies over gaat. Het gaat erom dat per jaar uitgemaakt moet of er sprake is van art. 20 lid 4 tot 6 VPB. Wanneer er sprake is van een jaar waarin alleen concernfinancieringsactiviteiten (hierna: CF) of houdsteractiviteiten (hierna: HA) zijn gepleegd en er is in dat jaar een verlies, dan is dat verlies besmet. Besmet wil zeggen dat het verlies beperkt verrekenbaar is. Dit wil zeggen dat het verlies alleen verrekenbaar is met de winst van een jaar waarin vrijwel alleen maar CF en HA worden gepleegd. Op dat ‘alleen maar’ komen we zo nog even terug. Bovendien geldt er de voorwaarde dat het zo moet zijn dat het saldo aan concernvorderingen en concernschulden niet is toegenomen in dat jaar. Er zijn dus twee voorwaarden: 1) CF en HA in voldoende mate uitoefenen 2) saldotoets, het totaal aan concernvorderingen en concernschulden moet niet zijn toegenomen in dat jaar. Dit laatste is een lastig element waar we zo nog even op terug komen. Achtergrond art. 20 lid 4 tot 6 VPB Art. 20 lid 4 tot 6 VPB is ingevoerd na het zgn. Bosal arrest. Hierin overwoog het HvJ EU dat de NL regelgeving op het terrein van de DVS in strijd is met het EU verdrag. Het kwam erop neer dat het tot aan het Bosal arrest zo was dat in NL de kosten van een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar was. Kosten van een binnenlandse deelneming waren dat wel, dus ook de financieringskosten van een binnenlandse deelneming. Het was in dat licht bezien interessanter om in een binnenlandse deelneming te investeren dan in een buitenlandse deelneming. HvJ EU: dat is in strijd met het Europees verdrag. De Staat kon daarop kiezen, of ze had binnenlandse deelnemingen ook niet aftrekbaar kunnen stellen maar ze kon er ook voor kiezen om buitenlandse deelnemingskosten in aftrek toe te laten. Voor deze laatste optie is gekozen. Deze beslissing van het Hof en de reactie erop van de wetgever werkte ook terug naar het verleden en dat is eigenlijk een beetje flauw gespeeld door de overheid. De gedachte was dat er waarschijnlijk een hoop houdstervennootschappen waren die nog verlies wilden verrekenen van HA of CF verlies
met winsten. Daarom heeft de wetgever art. 20 lid 4 VPB ingevoerd waarin is neergelegd dat het houdster of CF verlies alleen maar te verrekenen is met HA of CF winst. Veel HA en CF die opeens kosten konden aftrekken gingen door het Bosal arrest van winsten naar verliezen. Vanuit Den Haag werd geredeneerd dat als winstverrekening onbeperkt toegestaan werd dit tot een groot budgettair probleem zou hebben geleid. Het is dus wel aftrekbaar, maar alleen met soortgelijke winsten. HA, leidt vaak wel tot kosten, maar zelden tot belaste winst omdat deze vaak in de DVS valt. Daar zit gelijk ook het geniepige, want er kan wel verrekend worden maar het is in de praktijk lastig om aan HA winsten te komen. En zonder HA winsten is er geen verrekening mogelijk. De regeling ziet daarmee vooral op het verleden en heeft voor de toekomst niet veel toepassing. Techniek van de regeling Wanneer is er sprake van een HA of CF jaar? Wanneer is er sprake van een besmet resultaat? Wanneer er sprake is van een geheel of nagenoeg geheel jaar nagenoeg uitsluitend HA of CF verrichten. De onderneming moet gedurende 90% van het jaar voor 90% HA of CF verrichten. Hoe moet dat gemeten worden? Waarschijnlijk zal het vooral gaan om een bezittingentoets. Gedurende 90% van het jaar HA of CF dan is er sprake van een HA of CF jaar. In het arrest van 19 september 2014 ging het om het volgende. Ging om de situatie waarin in de loop van het boekjaar van de moeder zij haar enige bezitting en enige activiteit –een deelneming – van de hand deed. De deelneming was gefinancierd met geleend geld en in de loop van het jaar waren kosten gemaakt voor de deelneming waardoor er houdsterverliezen optraden. De deelneming werd verkocht op het moment dat er nog geen 90% van het jaar verstreken was. Er werd namelijk in maart verkocht en daarna gebeurde er eigenlijk niks meer binnen de vennootschap. Is hier nu sprake van een HA of CF jaar? De inspecteur stelde van wel omdat de enige activiteit HA en CF was en er na vervreemding helemaal niets meer gebeurde. Het verlies was daarom naar mening van de inspecteur beperkt verrekenbaar. De belastingplichtige stelde dat er geen HA of CF jaar was omdat er slechts 3/12e HA en CF had plaatsgevonden. 9/12e was er echter geen HA en CF dus geen 90%. De HR overwoog dat 90% ook echt 90% van het jaar betekent. Als er minder dan 90% van het jaar HA of CF heeft plaatsgevonden dan zijn de regels van art. 20 lid 4 tot 6 VPB niet van toepassing. De belanghebbende kreeg daarmee zijn gelijk. Art. 20 lid 6 VPB hulpmaatregel De wetgever heeft in lid 6 een hulpregel laten opnemen. Een moedervennootschap die minstens vijfentwintig voltijdsmedewerkers heeft die andere activiteiten uitoefenen dan HA of CF, valt misschien niet onder de regels. Het geeft een tegenbewijsregeling om de praktijk tegemoet te komen. Voor een binnenlands concern is de manier om onder de regels uit te komen, het aangaan van een FE met bijv. een werkmaatschappij. De deelneming valt dan vaak weg maar ook is er geen sprake meer van een houdstermaatschappij door lid 6. Dit geldt dan echter weer niet voor buitenlandse deelnemingen omdat met deze deelnemingen geen FE mogelijk is. Het is dus wel een beetje discriminerend. Ook kunnen de kosten binnen FE gewoon in mindering gebracht worden die voor de deelnemingen wordt gemaakt. Aftrek krijgen en buiten de regeling blijven kan dus!
Saldotoets (sheet 7) De saldotoets volgt uit art. 20 lid 4 onderdeel b en lid 5 VPB. De verrekening is alleen nog maar mogelijk als het bedrag wat gedurende dat jaar aan concernvorderingen bestaan – concernschulden, als dat verschil niet toeneemt. Stel dat bij het einde verliesjaar een saldo concernvordering – schulden van 100 bestaat. Dan mag gedurende het winstjaar het saldo ook niet hoger zijn dan 100. De achtergrond ligt erin dat wanneer een verliesjaar optreedt een belastingplichtige ervoor zou kunnen kiezen om meer CF te gaan verrichten, waardoor winstverschuiving optreedt (van deelneming naar houdster). Hierdoor gaat de verliesverrekening sneller lopen. Deze vorm van manipulatie wordt voorkomen door de saldotoets doordat er geen noemenswaardig hoger saldo mag zijn. Mocht het saldo echter toch oplopen dat is er een mogelijkheid tot tegenbewijs. Er wordt dan niet voldaan aan de saldotoets, maar als het een zakelijke niet fiscale reden heeft dan wordt de saldotoets toch niet aangelegd. Het verlies mag dan worden verrekend. Het verschil met het derde lid (sheet 9) Wanneer er sprake is van een situatie waarin een belastingplichtige in het begin geen HA of CF heeft, maar daarna wel, om vervolgens weer een gewone belastingplichtige te worden. Dan zijn de verliezen met een gewone status ook verrekenbaar met de jaren waarin er sprake was van een HA of CF status. Voorbeeld op sheet 9. -20 in jaar 1 kan worden verrekend in jaar 2. Met jaar 3 valt niets te verrekenen. In jaar 4 gaat het verlies uit jaar 1 weer voor. 20 uit jaar 1 kan worden verrekend met jaar 2 en jaar 4. Het verlies uit jaar 3 is niet verrekenbaar met jaar 5 door de statuswijziging. Dat is een beetje zuur. Het verrekenen van de -20 met jaar 5 is niet mogelijk. Zie het antwoord op sheet 10. Op sheet 11 en 12 volgen meer voorbeelden. Art. 20a VPB (sheet 13) Art. 20a VPB is een bepaling waar in de praktijk meer last aan wordt ondervonden. Een samenvatting van het artikel kan gevonden worden op sheet 13 e.v. Bij art. 20a VPB gaat het om de situatie waarin er gebruik wordt gemaakt van een vennootschap met verliezen die de vennootschap in het verleden heeft geleden met een activiteit die is beëindigd. Deze verliezen zijn nog niet helemaal verrekend, maar doordat de activiteit is beëindigd gaat dit ook niet meer gebeuren. Door echter de vennootschap over te dragen kan er toch nog geprofiteerd worden van de verliezen. Stel dat X BV met aandeelhouder X een onderneming heeft die niet zo lekker loopt. Een en ander leidt tot verlies en de onderneming gaat ter ziele. De verliezen blijven bestaan. In het verleden gebeurde het dat meneer X tegen meneer Y zei (er waren toen alleen nog maar mannen in het bedrijfsleven, echt lang geleden denk spruitjestijd), zei: ‘goh jij hebt nog een vennootschap met compensabele verliezen, verkoop mij die maar’. De verliezen zijn namelijk wel wat waard. Na overdracht ging Y nieuwe activiteiten starten in X BV die wel winst opleverden. Die gemaakte winst zou vervolgens voorlopig onbelast blijven totdat de gehele verliesverrekening voltooid was. Bijv. een guldenverlies van F500.000, dan is de eerste vijf ton winst feitelijk onbelast. Art. 20 VPB doorstreept deze praktijk. Zij blokkeert de
verliesverrekening van verliezen die nog geleden zijn onder meneer X. Dit ligt nog ietsje subtieler dan op de sheet is geformuleerd, maar dit is het idee wat u voor ogen moet houden. Bovenstaand speelt ook in het geval waarin X BV een vastgoed BV is. Stel dat er binnen de BV flinke verliezen zijn geleden. Feitelijk is X BV een vastgoed BV. Vervolgens worden de aandelen in de BV overgedragen aan een nieuwe aandeelhouder. Stel dat er sprake is van vastgoedverliezen door fixe afschrijving of door de verkoop als ook nog een deel vastgoed, dan is er geen sprake van een lege vennootschap. Art. 20a VPB geldt echter wel wanneer het belang van zo een vennootschap van aandeelhouders wisselt. Op sheet 13 is dit terug te vinden in de bulletpoints. Terugwenteling art. 20a (sheet 14) Op de sheet gaat het om een vergelijkbare bepaling voor terugwenteling in het geval van een verlieslichaam. Het is iets anders geformuleerd maar voor het overige vrijwel hetzelfde. Elementen van art. 20a VPB bij langs Allereerst: wanneer is art. 20a VPB van toepassing? Art. 20a VPB grijpt aan bij de belangenwijziging in de vennootschap. Als er sprake is van een belangenwijzigingen en er is sprake van te verrekenen verliezen, dan is het oppassen geblazen. Art. 20a VPB is niet zonder meer altijd van toepassing, maar kan algauw gaan spelen. Een wijziging is o.a. vervreemding maar ook de inkoop van aandelen kan leiden tot belangenwijziging. Ook de uitgifte van aandelen leidt tot een wijziging in het belang. Een laatste is de omzetting van aandelen. Wanneer gewone aandelen door statutenwijziging een cumulatief preferent karakter krijgen dan kunnen daardoor de financiële belangen in een lichaam wijzigen. In de praktijk zal moeten worden getoetst of het gaat om een wijziging van 30% of meer. Bij art. 20a VPB gaat het voornamelijk om het financiële belang en minder om de zeggenschapsverhouding. De wetgever sluit het echter niet. Is er echter in het financiële belang geen echte belangenwijziging, dan leidt dat er meestal toe dat art. 20a VPB niet van toepassing is. Het is alleen dat de wetgever het niet met zoveel woorden heeft gezegd. Het gaat bij art. 20a VPB dus om het uiteindelijke belang. Stel dat er een vennootschapsstructuur is met een flink aantal lagen. A is bijv. 100% aandeelhouder van A BV, A BV is 100% aandeelhouder van B BV, B BV is 100% aandeelhouder van C BV. Wijzigt er nu iets in het belang van meneer A dan geldt dat voor alle vennootschappen die onder hem hangen. Hoe wordt een belangenwijziging gemeten? Hiervoor is een norm ontwikkeld. Als er op enig moment een deel of een geheel belang wisselt dan moet er een vergelijking toegepast worden voor het 30% criterium. Dat wordt gedaan door de aandeelhouderstand voor de belangenwijziging op het oudste verliesjaar te vergelijken met de aandeelhouderstand na de belangenwijziging. Een voorbeeld: -
Stel dat op 1/1/2015 een X aantal aandelen wordt overgedragen.
-
Het oudste verliesjaar is 2010.
Dan moet er gekeken worden naar de aandeelhouderssamenstelling op 2010 en deze vergelijken met de aandeelhouderssamenstelling op 1/1/2015.
Is er niets veranderd, dan is de vergelijking niet zo relevant. Maar stel dat er tussentijds een aandelenoverdracht geweest dan bovenstaande vergelijking erg belangrijk zijn. Stel bijvoorbeeld een opvolgend aantal kleine wisselingen tussen 2010 en 2015. Dan kan het zijn dat de vergelijk 2014-2015 geen 30% oplevert, maar de vergelijking 2010-2015 wel. Is er eenmaal een besmette belangenwijziging geconstateerd dan zijn verliezen van voorafgaande jaren niet meer verrekenbaar. Dat geld dus ook voor een getrapte belangenwijziging zoals hierboven uiteengezet. Een belangenwijziging in de loop van het boekjaar kan gevonden worden op sheet 17. Resultaat van voor het moment van belangenwijziging blijft in de oude periode, resultaat van na het moment van belangenwijziging blijft in de nieuwe periode. Dit geeft dat verliesverrekening binnen een boekjaar ook niet mogelijk is wanneer er sprake is van een belangenwijziging. Er is nog een technisch detail. Het jaar waarin er een besmette belangenwijziging plaatsvind wordt het verlies in voorafgaande jaar in aanmerking genomen en in het jaar na de belangenwijziging. Dat heeft te maken met de computers van de Belastingdienst. Die kunnen dit systeem het beste aan en andere systemen niet zo. Winst van voor de belangenwijziging kan dienen ter verrekening verliezen uit eerdere jaren. Liquidatieverliezen sheet 19 Dit is een bijzondere regeling die manipulaties van verlies moet tegengaan. Sheet 20 Niet alle belangenwijzigingen zijn meteen besmet. Op bepaalde situaties is art. 20a VPB niet van toepassing. Bijvoorbeeld in het geval dat aandelen overgaan op basis van het huwelijksvermogensrecht of het erfrecht ingevolge art. 20a lid 2 onder a VPB. Wat er echter gebeurd bij oververdeling is niet helemaal duidelijk. Art. 20a lid 2 onder b VPB geeft een uitbreiding van het uiteindelijk belang van een natuurlijk persoon of rechtspersoon die bij het oudste verliesjaar al een belang had van ten minste 1/3. Zie voor een voorbeeld sheet 21. Art. 20 lid 3 VPB geeft andere niet besmette belangenwijzigingen. Gedacht moet dan worden aan wijzigingen in het belang van vooral beursvennootschappen. Dit kan leiden tot fixe belangenwijzigingen, maar deze gebeuren veelal anoniem. Er zijn dan geen consequenties aan verbonden met betrekking tot de verliesverrekening voor de beursvennootschap en de daaronder hangende vennootschappen. Sheet 23 Art. 20a lid 4 VPB geeft een uitzondering op art. 20a lid 1 VPB in de situatie waarin het eigenlijk zo is dat er geen sprake is van een BI of verliesvennootschap. Het zegt eigenlijk dat wanneer een dergelijke vennootschap waarvan het bovendien zo is dat de activiteiten die worden uitgeoefend niet tot minder dan 30% zijn gereduceerd en dat voornemen ook niet bestaat, de verliesverrekening ondanks de belangenwijziging gewoon door mag gaan. Art.
20a lid 4 VPB probeert andere situaties dan die bedoeld in art. 20a lid 1 VPB buiten de werking van art. 20a lid 1 VPB te houden. Deze bepaling geeft daarmee eigenlijk aan wanneer er wel sprake is van een belangenwijziging in een verliesvennootschap en het geen BI of verliesvennootschap is. De verliesverrekening blijft dan toch gewoon in stand omdat de onderneming nog wel in stand is. Zij het in minder grote mate dan voorheen. Is er toch sprake van art. 20a VPB? Kijk dan eens in leden 11 en 12, ook sheet 25-26. De toepassing van art. 20a VPB wordt door deze leden enigszins verzacht. Lees verder alle sheets nog eens goed door, want niet alles kon behandeld worden tijdens college.
HC 13, 16-03-2015 Vandaag: fusie en splitsingen (bedrijfsfusie) Het onderwerp fusie en splitsingen is wat royaler dan alleen bedrijfsfusie en splitsing. Het bijzondere aan het fusievormen is dat het woord fusie enigszins misleidend is. Het doet voorkomen dat twee ondernemingen samen gaan. De fiscale regeling van een fusie wordt echter ook toegepast op situaties waarin sprake is van een desintegratie van een onderneming. Daarbij wordt eigenlijk gesplitst. De regeling wordt dus niet enkel toegepast bij de fusie van bedrijven, maar ook bij splitsing daarvan. Het verklaart ook waarom de regeling voor fusie en splitsing, artt. 14a en 14b VPB, bij elkaar in de wet zijn gegroepeerd. Het gaat om VPB-plichtige lichamen Bij de fusie en splitsingen gaat het om de VPB-plichtige lichamen. De regelgeving op niveau van het lichaam is terug te vinden in artt. 14a en 14b VPB. Art. 8 VP jo. art. 3.55 – 3.57 IB geven regels omtrent deelgenoten in fuserende of splitsende lichamen. Bij het vak VPB behandelen we met name de positie van het fuserende lichaam of het splitsende lichaam zelf. Er wordt daarbij niet echt gekeken naar de deelgenoten. Voor dit vak wordt die groep een beetje buiten beschouwing gelaten, maar zij komt terug bij het vak Onderneming & Belastingheffing. Het komt gaandeweg dit college misschien hier en daar langs, maar u hoeft zich er voor het tentamen niet op te concentreren. Fusievormen De fusievormen kunnen zich voordoen in de vorm van een aandelenoverdracht, maar ook tegen geld of tegen aandelen in de overnemer. Dit laatste wordt ook wel aandelenruil genoemd. Het bijzondere hierbij is dat het bij de aandelenoverdracht het met name de aandeelhouder is die dit bepaald en niet zo zeer de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. Bedrijfsfusie De bedrijfsfusie is een typisch fiscaal figuur. Zij is eigenlijk bedoeld als een fiscale definitie van een bepaalde overdracht, de overdracht van een onderneming tegen uitreiking van aandelen. Aandelenoverdracht neergelegd in art. 14 VPB.
Juridische splitsing In beginsel is de juridische splitsing overgenomen uit het ondernemingsrecht. Het gaat hierbij om de overgang onder algemene titel van vermogen in het kader van zo’n splitsing. Er zijn daarbij twee vormen: de zuivere splitsing en de afsplitsing. Een belangrijk verschil is dat waar het bij bedrijfsfusie gaat om overdracht van vermogen onder bijzondere titel, het hier gaat om een vermogensovergang onder algemene titel. Juridische fusie De juridische fusie is de tegenhanger van de juridische splitsing. Het gaat daarbij om tenminste twee lichamen die juridisch fuseren in een lichaam. ‘Plaatjes’ op sheets Op de sheets (ongenummerd) staan een aantal plaatjes/schema’s/overzichten etc. van hetgeen hieronder besproken wordt. E.e.a. is beter te begrijpen als het gezamenlijk wordt bestudeerd. Aandelenfusie Zie ‘aandelenfusie’ op de sheets. Boven de verticale strepen zitten de aandeelhouders. De aandeelhouders van A BV gaan de aandelen overdragen aan B BV. In ruil daarvoor krijgen de aandeelhouders A BV aandelen in B BV. Dit is een typische figuur van een aandelenfusie. Dit is de figuur die in beginsel fiscaal wordt gefaciliteerd. Het probleem is namelijk dat aandeelhouders A BV een bepaald bedrag hebben betaald voor de aandelen A BV. Die ruilen ze vervolgens om voor aandelen B BV. Door die omruiling vervreemden ze feitelijk hun A BV aandelen. Om nu belastingheffing te vermijden kan er een beroep gedaan worden op de faciliteit opgenomen onder art. 3.55 IB. Dat geldt zowel voor de aandeelhouders natuurlijke personen als voor de VPB-plichtige. Stel dat nu bij A BV twee moedervennootschappen zijn die ieder een belang van vijftig procent hebben. Is dat normaal gesproken een probleem? Nee, want er kan een beroep worden gedaan op de DVS. Het is een belaste handeling, maar de DVS zorgt ervoor dat er een vrijstelling is. Voor veel aandeelhouders hoeft er dus geen beroep gedaan te worden op het artikel uit de IB. Met de DVS komt de praktijk er meestal wel uit. Ruilarresten De toepassing van de ruilarresten in dit verband is sinds vorig jaar wat twijfelachtig. Het is de vraag namelijk of zij überhaupt kunnen worden toegepast. Waar eerder de ruilarresten nog weleens soelaas wilden bieden, moet de aandelenfusie het anno 2015 vooral van de DVS of de aandelenfusiefaciliteit hebben. Voor tentamen moet u in ieder geval weten dat de DVS van toepassing is en dat wanneer die niet van toepassing is, er een beroep kan worden gedaan op art. 3.55 IB. Hoe e.e.a. echter technisch verder werkt is niet van belang voor tentamen. Bedrijfsfusie Zie ‘bedrijfsfusie’ op de sheets. De bedrijfsfusie is een figuur waarbij juist wel de lichamen zelf betrokken zijn. O1 + O2 = O1 + O2. Alle activiteiten en vermogensbestanddelen worden overgedragen aan de overnemer. In ruil daarvoor geeft de overnemer aandelen aan O1 en
O2. Het bijzondere van deze figuur is dat O1 en O2 aandelen krijgen van de overnemer en dat beiden hier evenveel baat bij hebben. Aandeelhoudersverhoudingen kunnen echter ook anders liggen. Dat maakt niet zoveel uit, zolang er maar sprake is van een overdracht van activiteiten en vermogensbestanddelen aan een overnemer waar aandelen in wordt verkregen. De figuur van de bedrijfsfusie is niet meer zo populair, ten voordele van de juridische afsplitsing. De overgang van vermogen is bij de juridische afsplitsing veel makkelijker. De bedrijfsfusie is niettemin wel relevant want zij wordt toch nog weleens toegepast. Daarbij komt tevens dat de regeling zoals die geld ook aan de basis van de juridische fusie en juridische splitsing ligt. Bijzonder rond de bedrijfsfusie Een bijzonder aspect van de bedrijfsfusie is dat er eerst kort in kaart moet worden gebracht wat het belastbare moment is. De uitreiking van aandelen an sich heeft niet zoveel gevolgen. Wel belast echter is de vervreemding van activa en passiva. Daarbij bestaat de mogelijkheid om een beroep te doen op een faciliteit art. 14 VPB. Dit is echter niet langer een autonoom Nederlands figuur, nu zij wordt beheerst door de Fusierichtlijn. Deze beheersing komt er op neer dat art. 14 VPB tenminste de faciliteiten moet bieden van de fusierichtlijn. Ze komen dan ook redelijk met elkaar overeen. Op onderdelen zijn echter wel kanttekeningen te plaatsen. Art. 14 VPB moet soms ietsje strenger en zou op punten iets aangepast moeten worden aldus Bouwman. Dit is echter in de rechtspraak nog niet echt voorgekomen. De faciliteit houdt in dat ter zake van vervreemding van activa en passiva niet afgerekend hoeft te worden voor de VPB, mits aan de voorwaarden uit art. 14 VPB is voldaan. De bedrijfsfusie kan daardoor geruisloos verlopen. Specifieke inhoud van de bedrijfsfusie De bedrijfsfusie is alleen van toepassing bij activa/passiva overdracht tegen uitreiking van aandelen, juist omdat de faciliteit wordt gerechtvaardigd doordat overdrager niet over liquide middelen beschikt. Als een onderneming overgedragen wordt gedeeltelijk tegen geld en gedeeltelijk tegen aandelen, dan wordt er ook geen faciliteit verkregen. Een situatie waarin dus voor een gedeelte met liquide middelen wordt gewerkt kan dus onder de vrijstellingsfaciliteit vallen. Verder wordt de faciliteit zelfs verkregen zonder verzoek aan de inspecteur, zolang er maar wordt voldaan aan de voorwaarden. Is er geen overdrachtswinst, dan volgt er ook geen belastingheffing. Ook is er dan geen desinvesteringsbijtelling verschuldigd in het kader van een investeringsaftrek. Wanneer er niet aan de voorwaarden wordt voldaan kan er nog een beroep worden gedaan op art. 14 lid 2 VPB. Daarin worden nadere voorwaarden opgelegd voor de overdrager, maar de situatie is dus niet direct kansloos. Ten slotte is het zo dat aan de toepassing van zowel het eerste als het tweede lid een antimisbruik bepaling is gekoppeld. Deze houdt in het kort in dat er geen aanspraak op de faciliteit is wanneer de bedrijfsfusie is ingegeven door het ontgaan of uitstelling van belastingheffing.
Samenvattend: om een bedrijfsmiddel in te kunnen zetten moet er sprake zijn van een overdracht van aandelen of daarmee vergelijkbare titels. Er mag geen sprake zijn van ontgaan of ontwijking van belastingheffing. Wanneer niet aan deze voorwaarden wordt voldaan dan kan art. 14 lid 2 VPB nog een verschil maken. Onder nadere voorwaarden kan de faciliteit dan toch gelden. De anti-misbruik voorwaarde is echter niet te repareren. Art. 14 lid 1 VPB kan wel onder omstandigheden onderuit gekomen worden. In overwegende mate Wat onder ‘in overwegende mate’ wordt verstaan is niet helemaal duidelijk. Zij is eveneens gegeven in art. 10a VPB over het doorslaggevende motief. In 2012 heeft de HR een uitspraak gedaan waarin zij overwoog dat het ontgaan van belastingheffing aan de orde is wanneer dat het volstrekt overheersende motief is. Bouwman vindt dat wel een beetje heftig en vindt dat de HR hier verder gaat dan met ‘in overwegende mate’ is bedoeld. Wanneer is er ontgaan van belastingheffing? Een voorbeeld. Stel BV A drijf een onderneming, maar eigenlijk willen de aandeelhouders van BV A wel af van een gedeelte van de onderneming. Laten we zeggen dat het gaat om twee vestigingen, één in Groningen en één in Leeuwarden en dat ze redelijk los van elkaar kunnen worden gezien. Stel dat de Friese vestiging verkocht wordt en afgerekend wordt in cash. Dan moet er door betrokkene BV A worden afgerekend. Stel nu echter dat BV A een creatieve fiscalist in dienst heeft. Dan is er een andere weg denkbaar in de vorm van de bedrijfsfusie. Op die manier wordt acute betalingsplicht voorkomen. Er wordt dan een dochter opgericht waarin alle activa en passiva uit de winkel in Leeuwarden terechtkomen tegen een uitgifte van kapitaal. Vervolgens volgt er een overdracht van aandelen waardoor art. 14 VPB bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing is. Dat is mooi want het scheelt de gehele VPB last. De Friese vestiging is niet meer in bezit en de overdrachtssom is geïncasseerd zonder VPB verschuldigd te zijn. De wetgever meent echter dat in een dergelijke situatie niet voldaan is aan de antimisbruikbepaling nu door BV A de VPB heffing wordt ontgaan. Wat u zich echter moet realiseren is dat de fiscus op zichzelf zijn claim op de SR van de Friese vestiging nog helemaal niet kwijt is als er gebruik wordt gemaakt van art. 14 VPB. Er moet immers doorgegaan worden met dezelfde boekwaardes waardoor de SR claim wordt doorgeschoven en te zijner tijd gerealiseerd. De fiscus schiet er dus niet definitief bij in. Dit is echter voor de toepassing van de anti-misbruik voorwaarden geen argument. BNB 2012/261: uitstellen van belastingheffing In BNB 2012/261 ging het om een IB casus waarin er sprake was van een situatie waarin een AB-houder door middel van een juridische splitsing een acute heffing van IB vermeed door een beroep te doen op de geruisloze splitsingsfiguur. S BV was een splitsende vennootschap met twee aandeelhouders. Een van die aandeelhouders moest uitgekocht worden. Meestal leidt uitkoop tot inkoop van aandelen en wordt het zo geregeld dat S BV de aandelen van B inkoopt. B moet dan vervolgens IB afrekenen. Hier hadden ze echter bedacht dat de beleggingen naar E BV werden afgesplitst en dat vennootschap B de onderneming kreeg. Aandeelhouder B werd 100% aandeelhouder van BV E, waar aandeelhouder A 100% aandeelhouder werd van BV B.
Wanneer dit allemaal geruisloos zou kunnen dan blijft aandeelhouder B achter met een vennootschap met daarin enkel beleggingen. En daar wordt hij gelukkig van, want anders had hij geld gekregen, IB betaald en dan het geld moeten beleggen. Nu krijgt B zijn beleggingen zonder IB af te rekenen. De HR overweegt hier echter dat er eigenlijk ter zake van de aankoop gewoon had moeten worden afgerekend. Met behulp van een slimmigheid wordt nu geprobeerd onder de heffing uit te komen. Daarom wordt de toepassing van de faciliteit geweigerd omdat aandeelhouder B op een oneigenlijke manier uitstel van IB probeert te krijgen. Dat is niet gezegd dat e.e.a. niet op deze manier mag worden ingestoken, zolang er maar afgerekend wordt met de fiscus. Ongeoorloofd uitstellen betekent echter dat er niet voldaan wordt aan de anti-misbruik voorwaarden. Nu is er een discussie of ‘uitstel’ wel een richtlijn conforme term is. In BNB 2012/261 oordeelt de HR dat ook uitstel van belastingheffing conform de richtlijn is. Ook is er discussie over wat nu als er een geruisloze bedrijfsfusie aangegaan wordt, maar het gevolg daarvan niet is zozeer het verijdelen van VPB of IB maar overdrachtsbelasting. Kan dan de antimisbruikbepaling toegeworpen worden of ziet het alleen op het ontgaan of uitstellen van VPB/IB? HR 2008/1383: waar het gaat om het woord belastingheffing wordt daaronder alleen verstaan VPB of IB. Bij het ontgaan van overdrachtsbelasting kan de antimisbruikbepaling uit de bedrijfsfusiefaciliteit niet worden gebruikt om dit tegen te gaan. De inspecteur moet daarvoor een ander rechtsmiddel aanwenden. Het blijft echter een lastige discussie die de wetgever zich ook bij invoering van de wet heeft gerealiseerd. Daarom zijn er twee situaties in de wet genoemd, de ficties van art. 14 lid 4 VPB. Wanneer doen deze zich voor? In principe wordt de fictie aanwezig geacht zolang er geen sprake is van zakelijke motieven. Evenzeer is er sprake van de fictie bij het ontgaan van belastingheffing wanneer binnen drie jaren na de bedrijfsfusie de aandelen worden overgedragen (de aandelen in overdrager/overnemer) aan een niet-verbonden lichaam. Tegenbewijs is echter mogelijk. Ontbreken van zakelijke motieven Bedrijfsfusie is bij uitstek de figuur die het samenbrengen van twee onderneming binnen een lichaam faciliteert. Dit is bij uitstek een zakelijke figuur. De staatssecretaris onderscheidt echter nog een zakelijke figuur indien de volgende situatie zich voordoet: Meneer A is aandeelhouder van A BV. A BV besluit zijn onderneming in te brengen in D BV in ruil voor aandelen. A BV is in feite houdster geworden van een deelneming in D BV. Voeren zakelijke motieven nu de boventoon, dan werkt de fictie niet. Maar wanneer ontbreken die motieven nu? Stel dat A BV niet als houdstervennootschap actief wordt maar alleen maar de aandelen in D BV gaat houden. Zij gaat als een soort spaarpot fungeren voor overtollige liquide middelen die uit D BV voortkomen. Het lijdelijk houden van aandelen, de één BV is geen BV gedachte. Vanuit de vennootschappen gezien kun je zeggen dat dit niet zakelijk is. A BV treed alleen maar op als spaarpot en doet verder niets. Inspecteur zou kunnen stellen dat het valt onder de fictie van art. 14 lid 4 VPB. De overdracht heeft geen gevolgen voor de bedrijfsuitoefening maar er is wel sprake van houdsteractiviteiten in de voormalige werkmaatschappij. Dan kan het zijn dat er geen sprake is van zakelijke motieven. Tegenbewijs is wel mogelijk, maar de bewijslast is dan al
gekanteld. In dit specifieke voorbeeld zou tegenbewijs trouwens wel kunnen. Deze constructie is niet per se anti-fiscaal in de zin van dat de belastingclaim wordt vermeden dus tegenbewijs is niet uitgesloten. Wanneer is er sprake van een actieve houdster? Er is sprake van een actieve houdster wanneer een houdster diverse werkmaatschappijen heeft waarbij het beleid coördinerend en aanwijzend is. Er is dan ook al gauw sprake van een actieve houdster. Desalniettemin is het slim om met de belastingdienst te overleggen omdat de staatssecretaris niet uitsluit dat er in een situatie als hierboven sprake kan zijn van een passieve houdster. Collegevoorbeeld bedrijfsfusie faciliteit Er is tijdens het college een uitgebreid voorbeeld geschetst met betrekking tot de bedrijfsfusiefaciliteit (ongeveer vanaf het vijfde kwartier). Op de sheets gaat het om het voorbeeld met de rode pijl. Dit is dusdanig complex en uitgebreid dat het uittypen ervan weinig doet voor het begrip ervan. Ik raad aan dit apart terug te kijken wanneer de videocolleges beschikbaar worden. BNB 2006/790 In BNB 2006/790 liet de rechter zijn oren een beetje hangen naar het grootkapitaal. Er werd een juridische splitsing gedaan om e.e.a. geruisloos te laten verlopen. De rechter oordeelde dat er niet hoefde te worden afgerekend, ondanks dat een gewone man hier waarschijnlijk niet mee weg was gekomen. Lees het arrest. Op zijn minst wordt het recht hier op een curieuze manier toegepast. Art. 14 lid 1 VPB Aan art. 14 lid 1 VPB zijn een aantal voorwaarden verbonden. De faciliteit is het doorschuiven. De boekwaarden worden doorgeschoven naar de overnemende belastingplichtige. Dat doorschuiven betekent dus dat er niet hoeft te worden afgerekend. Omdat te kunnen doen zijn er in art. 14 lid 1 VPB nog tien aanvullende voorwaarden opgenomen. Allereerst moet er sprake zijn van een overdracht van een onderneming. In beginsel wordt dit gezien als in volledige juridische en economische eigendom, maar sommige menen dat economische eigendom voldoende zou zijn. De onderneming wordt in principe opgevat als een organisatie van kapitaal en arbeid, d.w.z. een onderneming in materiële zin. Het begrip onderneming wordt nog verder in de wet uitgelegd dat er ook sprake kan zijn van een zelfstandig onderdeel van de onderneming. Denk daarbij bijv. aan het voorbeeld van de Friese winkel. Als de onderneming zelfstandig kan functioneren dan is er sprake van een zelfstandig onderdeel van de onderneming. Wel problematisch is de situatie is de volgende. Stel er is een onderneming die op een gegeven moment een forse schuld aangaat, zeg 2 mln. euro en daarna zou die onderneming plus de lening overgedragen worden aan een overnemende vennootschap in de zin van art. 14 VPB. De schuld gaat daarmee mee naar de overnemer, maar de 2 mln. euro blijft achter bij de overdrager. Kan dit wel? Deze vraag speelde in het Andersen arrest BNB 2003/331. Hier ging de lening mee naar de overnemer naar de overnemer maar bleef het geld achter bij de overdrager. Het HvJ EU overwoog dat het geld mee had gemoeten om de faciliteit van wat bij ons art. 14 VPB is, te laten gelden. De bedrijfsfusiefaciliteit kon daardoor niet van
toepassing zijn. Het zijn vermogensbestanddelen die bij elkaar horen. Wel jammer, want het was eigenlijk wel een aardige figuur om tussentijds te cashen op een zodanige manier dat het bedrag ook daadwerkelijk uit de vennootschap konden trekken. Opvolgende overdrachten Opvolgende overdrachten is de situatie dat er sprake is van BV A met een onderneming. De onderneming wordt overgedragen aan B. B zakt weer een gedeelte van de onderneming uit naar C. Dat kan een gevaarlijke figuur zijn, want het kan zo zijn dat op die eerste overdracht de faciliteit toch niet van toepassing blijkt te zijn. In het boek kan er meer gelezen worden over waar e.e.a. op vast kan zitten. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
HC 14, 18-03-2015 Vandaag: bedrijfsfusiefaciliteit Vandaag gaan we verder met de presentatie van de vorige keer. Het laatste half uur bespreken we opgave 2 van de werkgroep van deze week. De standaarduitwerking staat op Nestor. Omdat de werkgroep deze week vervalt toch een klein stukje werkgroep tijdens het hoorcollege. Verder waar we gebleven waren: voorwaarden opgenomen in lid 1 van art. 14 VPB In art. 14 VPB is de mogelijkheid opgenomen om een bedrijf tegen uitreiking van aandelen geruisloos over te dragen. Hierbij hoeft er niet afgerekend te worden over de meerwaarde en de desinvesteringsbijtellingen. Wel moet aan de anti-misbruik voorwaarden voldaan zijn. D.w.z. dat de faciliteit niet wordt verleend indien het in overwegende mate om ontwijking/ontgaan gaat. Lid 1 geeft de tien voorwaarden waarvan de eersten afgelopen maandag besproken zijn. De opvolgende overdracht wordt in het boek behandeld, daarvoor verwijs ik u door. De tegenprestatie moet bestaan uit aandelen of een lidmaatschapsrecht in het geval van een coöperatie. De wetgever en besluitgever hebben hiervan gezegd dat de aandelen een adequate tegenprestatie moeten zijn. D.w.z. dat de waarde van de aandelen uitreiking eenzelfde WEV heeft als de ingebrachte onderneming. Belangrijk om hierbij op te merken is dat het moet gaan om de WEV en niet om de boekwaarde. De boekwaarde zijn de waardes die doorgeschoven worden zodat de fiscus claimbehoud heeft. Maar de overdracht moet wel tegen WEV geschieden om situaties van ontwijking te voorkomen. De claim wordt als ware doorgeschoven maar wanneer we spreken van de adequate tegenprestatie gaat het om de bedrijfseconomische kant. Dit is om een belangenverschuiving tussen de zittende aandeelhouder overnemer en de inbrengende vennootschap te voorkomen. Een onzakelijke belangenverschuiving moet tegen worden gegaan en vandaar dus waarderen tegen WEV. De WEV is hier de bezittingen – schulden – VPB-latentie die drukt op de stille reserves en andere onderdelen van de grondslag, waarover door de bedrijfsoverdracht niet is afgerekend. Hier moet een parallel getrokken worden met art. 3.65 IB. Ook daar komt de VPB-latentie naar voren, dat is hier niet anders.
Stel bezittingen – schulden, alles gewaardeerd tegen WEV. Bedrag 500. In dat bedrag zit 50 SR, waarop een latentie drukt die in hoogte varieert van 25% tot de lagere contante waarde van het percentage dat gebruikt is. Bijv. 10% van 50. Dan is de WEV 495. Dit is dan de waarde die de aandelen moeten hebben van de overnemende vennootschap. De inspecteur let hier vrij uitdrukkelijk op omdat hij belangenverschuiving probeert tegen te gaan. Het laat echter onverlet dat de BW worden doorgeschoven naar de overnemer. Er komt dan ook een aparte fiscale balans en een aparte commerciële balans. Op de fiscale balans de lagere boekwaardes. Op de commerciële balans de WEV boekwaardes. In principe geeft het schuldig erkennen van de tegenprestatie geen toegang tot de faciliteit. Maar de schuld mag wel beperkt afgerond worden, wat wil zeggen dat er maximaal 1% van het kapitaal kan worden afgerond met een maximum van 4500 euro. Verder gaat het om de aandelen die ter gelegenheid van de overname worden uitgereikt en niet het hele gestorte kapitaal. Totaalwinstbepaling Een gewoon belastingplichtige overdrager en een belastingplichtige onderworpen aan een bijzonder regime (denk BI, verzekeraars) kunnen niet fuseren op basis van art. 14 lid 1 VPB. Dit vloeit voort uit het feit dat er twee verschillende vormen van totaalwinstbepaling plaats vinden. Het betekent echter niet dat de jaarwinstbepaling bij beiden goed moet verlopen. Denk daarbij aan verschillen in lifo/fifo systemen. Dergelijke verschillen staan niet in de weg aan art. 14 lid 1 VPB. Na fusering moet er misschien wel één systeem gekozen worden en e.e.a. moet wellicht met de inspecteur overlegd worden maar het betekent geen belemmering in de zin van art. 14 lid 1 VPB. Belangrijk voor de praktijk: een overnemer mag geen voorwaarts te verrekenen verliezen hebben Wanneer een overnemer voorwaarts te verrekenen verliezen heeft dan is het mogelijk dat er een onderneming overgenomen wordt die winst maakt. Aandelen vloeien richting de overdrager, de onderneming vloeit richting de overnemer. Het gevolg is dat er gefuseerd zou kunnen worden om te voorkomen dat er verlies verdampt. En dat mag dus niet. Anders dreigt het dat de bedrijfsfusiefaciliteit wordt ingezet om verliezen in te zetten zodat winsten van een andere partij verrekend kunnen worden. De wetgever heeft een dergelijke situatie niet beoogd. Verliesverrekening moet niet het overwegende motief zijn. Wat nu als de overdrager verliezen heeft? Bij uitzondering kunnen de verliezen van de overdrager overgaan naar de overnemer. Als na overdracht de onderneming ophoudt te bestaan dan mogen de verliezen meegegeven worden aan de nieuwe BV die de onderneming van de overdrager voortzet. Maar het heeft in beginsel niet zo veel zin om een beroep te doen op art. 14 lid 1 VPB als de overdrager verliezen heeft, behalve dan in deze situatie. De staatssecretaris heeft verliesverrekening in zijn besluit vrij beperkt gehouden maar in de praktijk gaan ze daar wel iets verder mee dan de staatssecretaris gesteld heeft. Ook hier is het raadzaam met de Belastingdienst te overleggen. De innovatie box is een vreemde eend in de bijt. Als de overnemer aanspraak heeft op een innovatie box dan is er niet echt extra voordeel te ontlenen wanneer een overdrager geruisloos binnen komt. Toch staat de innovatie box onder de voorwaarden omdat het te
maken heeft met het mogelijk maken van de faciliteit. Bouwman komt daar later in het college op terug. Laatste voorwaarde De laatste voorwaarde is dat de latere heffing verzekerd moet zijn. D.w.z. dat de claims die bij de overdrager onbelast bleven bij de overnemer zijn veilig gesteld. Als dat niet zo is dan moet voor het deel waarvoor dat geld (niet verzekerd is) worden afgerekend. Als aan deze voorwaarde niet is voldaan dan wordt er automatisch overgestapt op art. 14 lid 2 VPB. De faciliteit kan niet gesplitst toegepast worden, vandaar de doorverwijzing naar het tweede lid. Een voorbeeld wat enigszins aangeeft wat zich hierbij kan voordoen. Stel overnemer A en overdrager B. A is gevestigd in Duitsland en oefent zowel in Duitsland als Nederland een scheepvaartonderneming uit. Een aantal schepen ligt daarbij in Delfzijl en een aantal schepen in Emden. Op enig moment neemt overnemer A die buitenlands belastingplichtige is een aantal schepen over van overdrager B die binnenlands belastingplichtige is. Vervolgens gaan er een aantal bootjes van A naar B tegen uitreiking van aandelen in A. 7 bootjes gaan naar Delfzijl en 3 naar Emden. De claim die op de boten in Delfzijl ligt blijft in Nederland als vaste inrichting van overnemer A. Zij vallen daardoor in de buitenlandse belastingplicht in Nederland van A. Dit betekent dat ze gewoon verzekerd zijn en dat de SR doorgeschoven kan worden zonder claimverlies voor de fiscus. Voor de boten die naar Emden verstrekken geld dat zij wel buiten de NL heffingsgrondslag vallen. A is in Nederland alleen belast voor het deel van het inkomen wat hij in Nederland behaald. De SR in de Nederlandse boten die richting Emden vertrekken zou zonder afrekening definitief onttrokken zijn aan de Nederlandse grondslag. Dat betekent dus dat daar wel over afgerekend moet worden omdat anders claimverlies dreigt. Dat afrekenen geschiedt bij B omdat daar de overdracht plaatsvindt. Er is echter sprake van een transactie tussen twee lidstaten van de EU waardoor het arrest National Great Indus van toepassing is. Door dit arrest is ook de Nederlandse Invorderingswet veranderd. Art. 25a Inv geeft dat er uitstel van betaling voor de VPB-heffing over de SR kan worden gegeven. In het boek wordt art. 25a hier niet nadrukkelijk aan gekoppeld, maar het is wel degelijk relevant. Niet aan alle voorwaarden van lid 1 voldaan Wanneer niet aan alle voorwaarden van art. 14 lid 1 VPB wordt voldaan biedt lid 2 wellicht nog soelaas. Art. 14 lid 2 VPB geeft dat onder voorwaarden de bedrijfsfusie alsnog mogelijk is, zolang er sprake is van een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming die wordt overgedragen tegen aandelen of participatiebewijzen. De eerste twee eisen van lid 1 gelden dus wel, maar de laatste acht zijn minder hard. Lid 2 geeft nadere voorwaarden die ervoor moeten zorgen dat er geen claims worden ontgaan door een gefaciliteerde bedrijfsfusie. In de praktijk wordt dit toegekend, maar voor de onderdelen waar claimverlies dreigt voor de fiscus worden nadere voorwaarden gesteld. Het botenvoorbeeld is daar een goed voorbeeld van, dat er dan afgerekend moet worden over de Emden boten gecombineerd met een betaaluitstelling. In de praktijk nemen belastingplichtigen ook liever het zekere voor het onzekere. Een belastingplichtige kan namelijk wel een beroep doen op art. 14 lid 1 VPB, maar een aangifte wordt achteraf gedaan als alles al heeft plaatsgevonden. Daarom wordt er vaak ook een beroep gedaan op lid 2 of alleen maar op lid 2. Op die manier kan er vooraf overlegd worden met de inspecteur. Inspecteurs willen meestal niet op voorhand overleggen over lid 1 namelijk.
Standaardvoorwaarden De standaardvoorwaarden staan in de wettenset waarbij de laatste versie van 2008 dateert. De meeste voorwaarden spreken voor zich, zie daarvoor dan ook het boek. De voorwaarden geven voor de praktijk een bepaald kader. Binnen welke regels/grenzen moet worden gebleven? De HR heeft de standaardvoorwaarden tevens aangemerkt als rechtsregels. Dat betekent dat de HR ze dus ook kan uitleggen. Daarvoor was de interpretatie van de voorwaarden voorbehouden aan de feitenrechters, maar dat hebben we nu achter ons gelaten. De uitleg ligt nu bij de HR, zij het dat als er geprocedeerd wordt over de standaardvoorwaarden er uitdrukkelijk bij de HR moet worden verzocht om een uitspraak over de standaardvoorwaarden. Een belastingplichtige moet er echt een beroep op doen. Belangrijk onderdeel van de standaardvoorwaarden Gaat om de aanspraak op verrekende verliezen. Als je te maken hebt met een overnemer met verliezen en er wordt overgenomen tegen uitreiking van aandelen, dan schrijft de standaardvoorwaarden voor dat het verlies van voor de bedrijfsfusie alleen kan worden verrekend met winsten van de oorspronkelijke onderneming van de belastingplichtige. Dus verlies van A kan alleen verrekend worden met winst van A en niet met winst van gefuseerde B. Er moet in dergelijke situaties altijd een splitsing van resultaat plaatsvinden. D.w.z. winsttoerekening aan de overgenomen onderneming, winsttoerekening aan de al toebehorende onderneming. In de praktijk kan het dan nog lang duren voor het verlies helemaal verrekend is. Belangrijk is dat het gaat om verliezen van voor de bedrijfsfusie. Verliezen van na de bedrijfsfusie mogen wel verrekend worden met de winsten van de gehele onderneming, dus ook met die van de gefuseerde onderneming. Onderlinge deelnemingsverhouding De onderlinge deelnemingsverhouding heeft een beetje zijn belang verloren voor de praktijk. In het verleden was er soms sprake van claimafwikkeling ingevolge art. 13c en 13ca VPB. Zijn al jaren echter een beetje uit functie. Latente liquidatieverliezen bij deelnemingen Hiervoor verwijs ik u naar het boek. Voorzetting deelnemingsregeling bij de overnemer Hier gaat het om de overnemer die met betrekking tot de overgenomen vermogensbestanddelen in de positie van overdrager treedt. Strikt genomen vind Bouwman dat deze voorwaarde niet zoveel meer te betekenen heeft voor art. 14 lid 2 VPB als het gaat om het handhaven van claims, omdat dit al voort vloeit uit de wet. Winstdrainage Hiervoor verwijs ik u naar het boek. Standaardvoorwaarde 8 is het botenvoorbeeld. Belangrijke tegemoetkoming praktijk
Een belangrijke tegemoetkoming voor de praktijk is de inbreng met terugwerkende kracht. Normaal gesproken als er besloten wordt een onderneming over te dragen, dan heeft art. 14 VPB geen terugwerkende kracht. In de standaardvoorwaarden is er echter een uitzondering gemaakt. Zie daarvoor de toelichting op de standaardvoorwaarden onder punt 4. Stel dat er een BV is die een zelfstandig onderdeel van een onderneming wil onderbrengen in een dochter. En eigenlijk moet dat met terugwerkende kracht per 1 januari in de nieuwe vennootschap geplaatst worden. In beginsel kan dit niet, maar onder voorwaarden toch wel. De voorwaarden zijn niet heel stringent maar ze moeten wel precies nagekomen worden. De praktijk heeft om deze uitzondering gevraagd. Het is een beetje de uitzondering die de regel bevestigt. De toelichting staat ook in de wettenset. Een onderneming ingebracht met toepassing van art. 14 lid 1 of 2 VPB Een onderneming ingebracht onder art. 14 VPB is geruisloos overgegaan in ruil voor aandelen. Het opgeofferde bedrag in de deelneming is nu gelijk aan de fiscale boekwaardes van de ingebrachte onderneming. Fiscaal zuiver vermogen – stille reserves, art. 14 lid 3 VPB. Het opgeofferde bedrag is niet de hogere WEV. Juridische fusie, juridische splitsing (zie sheets voor schema’s/overzichten) Technisch gesproken zijn de juridische fusie en splitsing hetzelfde. Bij splitsing spelen er twee vormen, de zuivere splitsing en de afsplitsing. Zuivere splitsing wil zeggen dat het vermogen van de splitser overgaat op de twee verkrijgers en dat de verkrijgers terug keren als aandeelhouders. Het is een overgang onder algemene titel en daarmee makkelijker dan de bedrijfsfusie die onder bijzondere titel gaat (alles afzonderlijk overdragen). Afsplitsing doet zich op meerdere manieren voor. De splitser blijft bestaan en splitst een deel van zijn vermogen af, maar houdt ook een stuk vermogen zelf. Er zijn twee verkrijgers die alle aandelen uitreiken. Die aandelen worden geplaatst bij A en B en niet bij de splitser. Afsplitsing kan echter ook geschieden op die manier dat er aandelen worden ondergebracht bij de splitsende vennootschap zelf. E.e.a. is geregeld in art. 2:334a e.v. BW (titel 7). De fiscale regeling kan gevonden worden in art. 14a VPB op het niveau van de lichamen. Art. 3.56 IB geeft de regeling op het niveau van de aandeelhouder. Verder gaat het niet alleen om splitsingsfiguren naar Nederlands recht, maar ook naar vreemd recht. Vreemd recht wil hier zeggen niet alleen voor de EU, maar ook voor derde landen. De opbouw is iets anders dan de bedrijfsfusiefaciliteit. Art. 14a lid 1 VPB geeft dat de vorm van overgang vermogen overdracht moet zijn. Bij splitsing was de wetgever benauwd of een splitsing van vermogen onder algemene titel wel een overdracht was en daarom is het specifiek vastgelegd. De overdracht is het belastbare moment, waar in lid 2 en 3 dan weer op terug wordt gekomen. Daar staat namelijk de faciliteit voor de juridische splitsing en die lijkt qua opbouw dan weer op art. 14 lid 1 en 2 VPB. Zij kan ook voor aandeelhouders gelden, art. 3.56 IB. Voor ons gaat het dus om splitser en verkrijger, hetgeen in beginsel belast is maar onder uit kan worden gekomen onder voorwaarden. Er is dus een ruisende en geruisloze splitsing. Art. 14 lid 1 VPB geeft dus het belastbare moment waarop afgerekend moet worden. Verliezen gaan niet over, er is geen in-de-plaatstredingsfictie (de gedachte dat de verkrijger
de fiscale positie overneemt van de splitsende vennootschap). De doorschuivende boekwaarden was daarvan het belangrijkste aspect. Wordt er echter ruisend overgegaan, dan gaat de fiscale positie niet over. Hierop zijn echter uitzonderingen die in het boek nagelezen kunnen worden. Die liggen voornamelijk op het gebied van het opgeofferde bedrag. Die gaat namelijk wel mee voor splitsende vennootschappen. Geruisloze splitsing is dus mogelijk. Belangrijk daarbij is of er in de EU is gevestigd, dan wel of er sprake is van een aangewezen lidstaat in de Economische Europese Ruimte (denk Liechtenstein). Ook hier speelt de anti-misbruikvoorwaarde weer. Er mag niet sprake zijn van in overwegende mate ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ruzie uitsplitsing In beginsel is er bij ruzie uitsplitsing geen ontgaan of uitstel van belastingheffing. In principe is er sprake van een faciliterend figuur zonder geruis. Zie het voorbeeld op de sheet. BV heeft twee aandeelhouders meneer X en Y. Beide hebben de helft van de aandelen alleen zij kunnen het slecht met elkaar vinden. BV A wordt opgesplitst in BV B en BV C. Meneer X wordt aandeelhouder van B, meneer Y wordt aandeelhouder van C. Civiel juridisch is dit allemaal prima mogelijk. X en Y waren ieder voor 50% aandeelhouder. Het vervelende is dat het vermogen in deze situatie echter niet precies zo kan worden verdeeld. Bijv. wel een onderneming die zich in twee delen laat splitsen, maar niet op een 50-50 basis. Wat nu gezien wordt is dat in het geval van de onderneming van BV A, vestiging I 100 waard is waar vestiging II 50 waard is. Een eerlijke verdeling zou zijn dat beide 75 krijgen, maar dat lukt niet in dit geval door de verschillende waardes. De oplossing die in de praktijk gehanteerd wordt is dat vestiging I naar BV B overgaat en vestiging II naar BV C en dat er een onderlinge schuldverhouding aangegaan wordt. Een schuldig gebleven bedrag op het niveau van de vennootschap tussen BV B en BV C. B heeft 100 gekregen, C 50. B krijgt 25 te veel, C krijgt 25 te weinig. B krijgt daarom een schuld van 25 aan C en C krijgt een vordering van 25 op B. De schuldverhouding ontstaat niet op niveau van de aandeelhouders zelf. De overbedelingsvordering die C heeft op B moet op niveau van de vennootschappen bestaan. In dit geval betekent dat dat de vennootschappen B en C toch niet helemaal definitief van elkaar af zijn omdat de vordering nog een tijdje blijft bestaan. Wel kan deze zo spoedig mogelijk worden afgelost. Dit is een oplossing voor wanneer aandeelhoudersverhoudingen niet corresponderen met de weg te splitsen ondernemingen. De schuldverhouding op niveau van de vennootschappen biedt daarbij uitkomst. De ficties die ook gezien werden bij de bedrijfsfusie komen hier ook weer naar voren. De arresten worden besproken in het boek. Zie voor de werkgroep opgaven de standaarduitwerking op Nestor.
