Groninger Fiscale Eenheid Onderneming & Belastingheffing Hoorcolleges

Groninger Fiscale Eenheid Onderneming & Belastingheffing – Hoorcolleges

Dit product wordt aangeboden als aanvulling op de verplichte stof voor het vak. De Carrièrecommissie accepteert geen enkele verantwoordelijkheid voor het gebruik ervan. Dit product is tot stand gekomen zonder enige bemoeienis van de faculteit of haar vakgroepen.

© Copyright 2012 Groninger Fiscale Eenheid Groninger Fiscale Eenheid Oude Kijk in ´t Jatstraat 26 9712 EK Groningen [email protected] www.gfe.nl

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 1 (6 september 2012) Winstdrainage, art. 10a Wet Vpb 1969 De achtergrond van art. 10a Wet Vpb De bepaling is eigenlijk een codificatie van eerdere rechtspraak van de HR. Die rechtspraak is gewezen met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking respectievelijk het regime van de richtige heffing. Waar het op neer komt is eigenlijk dat de belastingdienst in de jaren voor de introductie van art. 10a Wet Vpb constructies bestreed die in hoge mate een kunstmatig karakter hadden en waarbij het kunstmatige karakter alleen tot doel het creëren van renteaftrek in Nederland waarbij vervolgens de in Nederland afgetrokken rente bij de ontvangers in Nederland niet werd belast. Met andere woorden men had het oog op constructies waarbij in Nederland kunstmatig rentelasten werden gecreëerd en waarbij vervolgens de rente die werd betaald en in Nederland werd afgetrokken, niet in Nederland werd belast. Dat de rente in Nederland niet werd belast was bijv. mede het gevolg dat de crediteur in het buitenland zat (meestal een belastingparadijs), of dat de crediteur wel in Nederland was gevestigd maar over aanzienlijke compensabele verliezen beschikte zodat er feitelijk van belastingheffing over die rente geen sprake was. Een derde mogelijkheid is nog dat de crediteur subjectief was vrijgesteld voor de Vpb. Deze constructies zijn in de loop van tijd met fraus legis en de richtige heffing bestreden en vervolgens is uiteindelijk art. 10a Wet Vpb ingevoerd. Het artikel is nog iets aangescherpt ten opzichte van de jurisprudentie, waardoor in nog minder gevallen dan in de jurisprudentie het geval was renteaftrek mogelijk werd. Er bestaat enige discussie over de rechtspraak, zoals die voor het ontstaan van art. 10a Wet Vpb, is gewezen. Het is de vraag of die rechtspraak heden te dage nog steeds betekenis heeft. Volgens sommigen is het zo dat art. 10a Wet Vpb in die zin niet volledig is dat er ook gevallen zijn die weliswaar qua strekking overeenkomen met feiten / complexen die vallen onder art. 10a Wet Vpb, maar die de facto niet door art. 10a Wet Vpb kunnen worden getroffen. Voor die gevallen zou de belastingdienst nog een beroep zou kunnen doen op fraus legis of richtige heffing. Anderen (Bouwman neigt hier meer naar) vinden dat art. 10a Wet Vpb een duidelijke poging en maatregel van de wetgever is geweest om winstdrainagesituaties in de wet te gaan regelen. Alle situaties die de wetgever niet geregeld heeft in de wet, maar waarvan hij wel kennis droeg op het moment dat art. 10a Wet Vpb werd geformuleerd, daarvoor kan de belastingdienst geen beroep meer doen op fraus legis en richtige heffing. Oftewel als de wetgever bepaalde situaties bewust buiten art. 10a Wet Vpb heeft gelaten, dan kan de belastingdienst geen beroep doen op fraus legis of richtige heffing. BNB 1989/217 Interne verhanging met fiscale eenheid

Mna

Ned. Ant.

Mna

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Lening W Nederland O.H. Fiscale eenheid W 2

De uitgangssituatie staat links. Mna is gevestigd op de Nederlandse Antillen. Mna is in het bezit van de aandelen in W (werkmaatschappij). De werkmaatschappij heeft een onderneming die winst genereert. De winst wordt in Nederland belast met Vpb. Het Vpb-tarief was in de tijd van het arrest rond de 40%. Het loonde derhalve wel om winstdrainage te plegen, oftewel grondslagerosie. Dus kostenposten creëren zodat je er per saldo als concern niet op achteruit ging, maar wel de belastingdruk in Nederland verlaagde. Dit ging als volgt in deze zaak. W was een florerende onderneming. Op een gegeven moment draagt de Moeder de aandelen over aan een door de Moedermaatschappij op de Antillen opgerichte houdstermaatschappij (O.H.  overnameholding). O.H. wordt door Moeder uitgerust met een bescheiden eigen vermogen en daarnaast blijft O.H. de koopprijs voor de aandelen W schuldig aan Moeder. Die schuld wordt omgezet in een geldlening. Over de geldlening werd rente berekend. Stel de aandelen zijn voor €10 mln. overgenomen. De geldlening is €9,5 mln., O.H. heeft een eigen vermogen van €0,5 mln. De rente bedraagt 10%. Dit betekent dat er jaarlijks bij de O.H. een rentelast van €950.000 ontstaat. Je bent er bijna op deze manier, maar er is geen winst. Om ervoor te zorgen dat je in deze situatie toch een winstbasis had bij O.H. op basis waarvan je de rente af kunt trekken werd vervolgens een fiscale eenheid aangegaan. Door het aangaan van de fiscale eenheid werd de winst van W toegerekend aan O.H. De rentelasten konden derhalve vervolgens ten laste van de winst van W worden gebracht. De winst die in de Vpb werd belast voor het aangaan van de transactie en na het aangaan van de transactie verschild, na de transactie wordt de winst lager door de renteaftrek. Economisch gesproken heeft het concern daar geen problemen mee, want de rente die O.H. moet betalen vloeit naar Moeder. Daar behoort de rente tot de winst van Moeder. Dit was dan ook een lucratieve constructie. Deze figuur is door de belastingdienst bij de rechter gebracht. De belastingdienst stelde met een beroep op fraus legis en richtige heffing dat de rente die O.H. ten laste van de winst van de fiscale eenheid wilde brengen niet aftrekbaar was. Voor de belastingdienst is dit een succes geworden. De HR heeft namelijk beslist dat de rente bij de fiscale eenheid niet in aftrek kon worden gebracht omdat er sprake was van wetsontduiking / richtige heffing. HR: de rentelasten verbonden aan een geldlening kunnen alleen in aftrek worden gebracht indien de lening een rol speelt bij de uitoefening van de onderneming van de belastingplichtige. Je moet dus weten of de lening die de O.H. had bij Moeder een functie had in de onderneming van de fiscale eenheid. De HR heeft vervolgens gekeken naar de verhoudingen voor en na de constructie tussen M en W. Daarbij hebben ze zowel gekeken naar de zeggenschap als naar het financiële belang van M in W als naar de financiële positie van W. De HR concludeerde dat M zowel voor als na de overname zeggenschap had over W. Het financiële belang van M in W is zowel voor als na de constructie hetzelfde. Uiteindelijk heeft M een volledig belang in W. Ten slotte hebben ze onderzocht hoe de financiering van W eruit zag voor en na de constructie. Daar is eigenlijk ook geen verandering in gekomen (uitsluitend kijken naar de balans van W). Wat er verandert is dat er een overnameholding tussen geschoven is, de overnameholding met een flinke lening is gefinancierd en een bescheiden aandelenkapitaal heeft. Dit zegt niets over de financiële positie van W. Dit leidt ertoe dat de lening geen rol vervult in de onderneming van de fiscale eenheid. Om die reden mist de constructie een zakelijk belang en kan de rente niet in aftrek worden gebracht. Kleine verandering in de casus: Stel dat M een belang heeft van 7% in W. Vervolgens draagt M W over aan een reeds bestaande in Nederland gevestigde gelieerde vennootschap die ook nog andere activiteiten heeft. Die andere activiteiten genereren behoorlijk wat fiscaal belaste winst. De vraag is nu of je in dit geval een beroep kunt doen op de fraus legis rechtspraak nu art. 10a Wet Vpb niet van toepassing is. Art. 10a Wet Vpb is in dit geval niet van toepassing, omdat na de overname door de maatschappij in Nederland geen sprake is van een belang van tenminste 1/3 in W. In 3

art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb staat dat het belang dat je als houdster moet hebben in een overgenomen vennootschap, wil je aan de overige voorwaarden van art. 10a Wet Vpb voldoen, tenminste 1/3 belang moet zijn. Daaraan is hier niet voldaan, want het belang is 7%. Stel dat de overname weer voor €10 mln. heeft plaatsgevonden. De gehele overname is gefinancierd met een schuldigerkenning omgezet in een geldlening tegen een rente van 10%. Als je de tekst van art. 10a Wet Vpb erbij neemt, zou de rente gewoon aftrekbaar zijn. Dat betekent dat hier renteaftrek plaatsvindt en in het buitenland tegen een laag tarief belast wordt (uitgaande van een belastingparadijs). Dit heeft tot gevolg dat de in Nederland in totaal belaste winst behoorlijk achteruit gaat, oftewel winstdrainage. Zou hier een beroep op fraus legis gedaan kunnen worden? Er wordt hier wel degelijk winstdrainage gepleegd. Het geheel speelt zich binnen concern af. Een dergelijke zaak is nog niet voor de rechter gekomen. Volgens Bouwman is het wel in strijd met het doel en de strekking van art. 10a Wet Vpb. De wetgever heeft door het ‘verbonden’ criterium de kleinere deelneming erbuiten gelaten en dit risico voor rekening van de belastingdienst komt. Als blijkt dat er geen renteaftrek mag plaatsvinden o.g.v. art. 10a Wet Vpb, dan moet je naar de tweede stap. Er is een tegenbewijsmogelijkheid. Als je tegenbewijs kunt leveren, dan bestaat de mogelijkheid om toch de rente af te trekken. Met name voor de tegenbewijsmogelijkheid en het goed kunnen invullen van de tegenbewijsmogelijkheid kan de rechtspraak nog een rol spelen. Het kan ideeën aanleveren over het invullen van de tegenbewijsmogelijkheid. De meningen zijn verdeeld over de vraag of fraus legis nog van toepassing is. Met name de lagere rechters verschillen van mening op dit punt. In het arrest van de HR 11 juli 2008, V-N 2008/34.15 heeft de HR zich een beetje onttrokken aan deze discussie. Je kunt er volgens Bouwman wel in lezen dat de HR de belastingdienst en de staatssecretaris niet erg tegemoet zal komen in dit soort situaties. Het ging om situaties waarbij er een constructie werd gepleegd waarbij de besmette transactie niet was gefinancierd met een geldlening die bij een verbonden partij was afgesloten, maar met een lijfrenteverplichting. In art. 10a Wet Vpb stond toent nog dat er een geldlening moest zijn afgesloten voor de besmette transactie, want dan kon je als belastingdienst vervolgens een streep zetten door de renteaftrek. De HR deed niet rechtstreeks een beroep op de oude fraus legis, maar ze gingen kijken of doel en strekking van art. 10a Wet Vpb onderuit werden gehaald als in dit geval de renteaftrek mogelijk was. De HR heeft dus een tussenweg genomen, er zit een nuance in. Wat de HR heeft besloten is nu niet meer zo relevant. De wetgever heeft inmiddels het woord ‘geldlening’ in art. 10a Wet Vpb vervangen door het woord ‘schuld’. ‘Schuld’ omvat veel meer dan alleen een geldlening. Art. 10a Wet Vpb is in het kader van de wet werken aan winst in 2007 op een aantal punten gewijzigd. Dit wordt verder in het boek behandeld. Het gaat om een samenvoeging van lid 1 en 2, ‘verduidelijking’ in de tegenbewijsregeling en een uitbreiding tot externe acquisities. Art. 10a Wet Vpb In art. 10a lid 1 Wet Vpb worden eigenlijk de situaties besproken waarin art. 10a Wet Vpb van toepassing is. Kortweg gesproken moet er sprake zijn van een schuld aangegaan bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, die verband houdt met bepaalde in art. 10a Wet Vpb genoemde rechtshandelingen die gepleegd zijn met (meestal) verbonden personen. Als hiervan sprake is dan zijn rente, kosten en valutaresultaten niet aftrekbaar. Art. 10a lid 2 Wet Vpb geeft niet zoveel nieuws. Daar wordt iets gezegd over het feit als je eerste de rechtshandeling pleegt en vervolgens de schuld aangaat, dat je dan ook te maken hebt met art. 10a Wet Vpb. 4

Art. 10a lid 3 Wet Vpb bevat de tegenbewijsregeling. Het tegenbewijs valt in twee onderdelen uiteen. Als je op basis van één van de onderdelen met succes tegenbewijs levert, dan heb je voldaan aan het tegenbewijs en hoef je niet naar het tweede onderdeel te kijken. De eerste tegenbewijsmogelijkheid is de mogelijkheid van het zakelijk tegenbewijs. De tweede mogelijkheid is de tegenbewijsmogelijkheid van de compenserende heffing. Als je aan één van beide voldoet, heb je voldaan aan het tegenbewijs. Art. 10a lid 4 Wet Vpb geeft aan wanneer er sprake is van verbondenheid tussen lichamen. Art. 10a lid 5 Wet Vpb geeft aan wanneer er sprake is van verbondenheid met een natuurlijk persoon. Art. 10a lid 1 Wet Vpb Er moet sprake zijn van een schuld bij een verbonden partij, die schuld moet verband houden met een rechtshandeling met een verbonden partij. Als dat zo is dan zijn rente, kosten en valutaresultaten niet aftrekbaar. Niet aftrekbaar voor de debiteur zijn in dat geval: - De rente over de schuld; - De kosten: afsluitkosten, registratiekosten, inningskosten (kosten m.b.t. de inning van de rente, maar ook de kosten die de debiteur voor zijn rekening moet nemen als hij te laat is met betalen van de rente), kosten terzake van het afdekken van rente en valutarisico’s (Als iemand een schuld is aangegaan in een vreemde valuta en het valutarisico is afgedekt, dan vallen de kosten daarvan ook onder de werking van art. 10a lid 1 Wet Vpb); - Valutaresultaten: winsten, verliezen. Saldoaftrek? HR 24 februari 2012, V-N 2012/14.17, NTFR 2012/540. Stel dat een belastingplichtige een schuld is aangegaan in US Dollars $. Op het moment dat de schuld werd aangegaan voor €20 mln. was de lening in dollars €20 mln. (koers 1 op 1) waard. Op een gegeven moment stijgt de dollar t.o.v. de euro. De schuld stijgt naar €22 mln. Er is derhalve een valutakoersverlies. Dat verlies valt onder de werking van art. 10a lid 1 Wet Vpb. Als zich het omgekeerde voordoet. Eerst was het 1 op 1, oftewel €20 mln. Daarna wordt de dollar minder waard, de schuld is €16 mln. De schuldverplichting is derhalve minder in euro’s. Valt dit ook onder het aftrekverbod? Als je kijkt naar de letterlijke tekst van de wet, dan kom je hier slecht uit. Valutawinsten verhogen de winst van de belastingplichtige. De staatssecretaris heeft op de vraag of het moest worden opgeteld of buiten de winst moest worden gehouden geantwoord dat het bij de winst opgeteld moet worden. De HR heeft in het arrest van 24 februari 2012 beslist dat art. 10a Wet Vpb ook op valutawinsten slaat. Stel dat de valutawinst €4 mln. is, maar ook €3 mln. kosten heeft, dan valt de €4 mln. valutawinst geheel buiten de winst. Dit staat nog anders in het boek!!! Nog 1 voorbeeld. Stel een valutawinst van €4 mln., overige kosten €2,5 mln., beiden vallen onder art. 10a lid 1 Wet Vpb, oftewel beiden hebben geen invloed op de winst. Het argument is geweest dat art. 10a Wet Vpb niets met jaarwinst te maken heeft maar te maken met de totaalwinstbepaling. De totaalwinstbepaling betekent in dit geval dat alles dat zich voordoet naar aanleiding van een besmette schuld in de zin van art. 10a Wet Vpb uit de winst moet worden gehouden. Er moet sprake zijn van een schuld. Het is een ruim begrip. Die schuld, wil die onder de werking van art. 10a lid 1 Wet Vpb vallen, moet aangegaan zijn bij een verbonden partij. Het begrip ‘aangaan’ wordt erg ruim uitgelegd in art. 10a lid 1 Wet Vpb. Een schuld kan rechtens, in feite direct dan wel in feite indirect zijn aangegaan bij een verbonden partij. Een schuld is rechtens bij een verbonden partij aangegaan als debiteur en crediteur inderdaad met elkaar verbonden zijn. Er bestaat een belangenrelatie van tenminste 1/3 tussen beide. 5

Een schuld in feite direct (of in feite indirect) bij een verbonden partij aangegaan. Voorbeeld: een concern met bovenin BV M en daaronder hangt BV D. BV D leent geld bij een bank (derde partij), maar BV M garandeert de lening. BV D gebruikt de lening om een besmette rechtshandeling in de zin van art. 10a Wet Vpb te plegen. De vraag is nu of er sprake is van in feite direct of in feite indirect lenen. In principe is de wetgever van mening dat in deze situatie inderdaad sprake kan zijn van een in feite lenen bij een verbonden partij. Daarmee val je onder art. 10a Wet Vpb. In de parlementaire geschiedenis is gezegd dat als er een garantie is afgegeven en de lening zonder de garantie niet was verstrekt, dat er inderdaad sprake is van een geval dat valt onder art. 10a Wet Vpb, omdat er sprake is van het in feite lenen bij een verbonden partij. Anno 2012 zal de bank (bijna) altijd een garantie eisen van M voor een lening aan D. Als de garantie niet nodig was om de lening te verkrijgen, maar het bijvoorbeeld mogelijk maakt tegen soepelere voorwaarden te lenen, dan is de wetgever van mening dat de garantie niet leidt tot het in feite lenen van een verbonden partij. De bewijslast in deze situatie is lastig. De inspecteur zal waarschijnlijk met het begin van het bewijs moeten komen dat er sprake is van in feite lenen bij een verbonden partij. Als hij daarmee komt, is het aan de belastingplichtige om dit te ontkrachten. Stel dat de volgende situatie zich voordoet. Een schuld indirect bij een verbonden partij. M

Bank

M houdt een deposito aan van €5 mln. bij de bank. De bank verstrekt een lening van €5 mln. aan D. D verricht een besmette rechtshandeling. Je kunt je hier afvragen of er in dit geval is geleend bij een verbonden partij. Uit de parlementaire behandeling valt af te leiden dat als de D lening die de bank heeft verstrekt aan D vergelijkbare voorwaarden kent (bijv. qua looptijd, rente, aflossingsverplichtingen) als de lening die M aan de bank heeft verstrekt, dan is er sprake van een situatie waarbij in feite bij een verbonden partij is geleend. De bank fungeert als doorgeefluik. Er is sprake van een schuld indirect bij een verbonden partij. Hoewel, als je de bank geheel als lege huls aanmerkt, dan kan er ook gesproken worden van direct geleend bij een verbonden partij. Dit verschil maakt niet zoveel uit.

Stel D wil van de bank lenen, maar de bank wil dit niet. De bank wil wel aan M lenen. M leent vervolgens aan D. D leent in feite nog steeds bij een verbonden partij. De staatssecretaris heeft echter gezegd, omdat de lening gevoed is met de lening van een derde, kun je toch tegenbewijs leveren (aantonen dat er sprake is van een zakelijk karakter).

6

Hoorcollege Ondernemingen & belastingheffing Week 2 (13 september 2012) Vervolg winstdrainage Art. 10a lid 1 Wet Vpb In dit artikel staat dat als een belastingplichtig aan de Vpb onderworpen lichaam een schuld is aangegaan bij een verbonden lichaam en die schuld houdt rechtens danwel in feite verband met één of meer in datzelfde artikel genoemde rechtshandelingen er een aftrekverbod geld. Het verband tussen schuld en verboden rechtshandeling Dat wordt heel ruim omschreven. Het gaat om een rechtens danwel in feite direct of indirect verband houden. Rechtens verband houden met is eigenlijk nooit toegelicht in de parlementaire geschiedenis. Het houdt volgens meneer Bouwman in dat men daarbij doelt op de situatie waarbij bijv. de rechtshandeling dividenduitdeling schuldig is gebleven. D.w.z. er wordt dividend gedeclareerd, maar het dividend wordt nooit uitbetaald maar schuldig erkent. De schuld houdt in zo’n geval rechtens verband met de rechtshandeling. Hetzelfde geldt natuurlijk voor wat betreft de schuldigerkenning van een kapitaalstorting, de kapitaalterugbetaling en de overnamesom. Er is ook een verband als er in feite een direct verband bestaat tussen de schuld en de rechtshandeling. Het eerste wat je in dit verband in de gaten moet houden is dat beide volgende figuren van toepassing kunnen zijn. Dit zijn: - Lenen gevolgd door het aangaan van de rechtshandeling; - De rechtshandeling gevolgd door het teruglenen van de verschoven gelden. Het in het oog springende element tussen in feite direct en in feite indirect is dat bij het lenen gevolgd door het aangaan van de rechtshandeling het voornemen bestaat om vervolgens de rechtshandeling te plegen. Op het moment dat je de eerste rechtshandeling pleegt (lenen) weet je al dat je die handeling pleegt omdat je die ‘verboden’ rechtshandeling te kunnen verrichten. Hetzelfde geldt voor de tweede figuur. De rechtshandeling wordt gepleegd met het voornemen om vervolgens de verschoven gelden terug te lenen. Er is sprake van een schuld die in feite indirect verband houdt met de rechtshandeling als: - Er wordt een rechtshandeling aangegaan met een verbonden partij zonder terugleenvoornemen; - Na verloop van tijd wordt toch teruggeleend. Hier is het dus zo dat op het ogenblik dat op het moment van het plegen van de eerste handeling nog niet vaststaat dat vervolgens ook weer zal worden teruggeleend (of omgekeerd). De staatssecretaris heeft in dit geval toch in de wettekst tot uitdrukking willen brengen dat ondanks het feit dat op het moment dat de eerste handeling wordt gepleegd er nog geen concreet voornemen bestaat om de tweede handeling te plegen, dat dan toch art. 10a Wet Vpb eventueel kan worden toegepast. Dit is buitengewoon vaag, want eigenlijk geeft de staatssecretaris toch niet aan wat nou precies de figuur is die hij hierbij in gedachten heeft. Hij geeft wel aan dat er nog geen sprake is van een concreet voornemen op het moment dat de eerste handeling wordt gepleegd om vervolgens een tweede handeling te plegen, maar wat dan vervolgens als die tweede handeling wel wordt gepleegd ervoor zorgt dat ze aan elkaar gekoppeld kunnen worden en dat ze verband houden zodat art. 10a lid 1 Wet Vpb toch van toepassing kan zijn dat blijft in het vage. Wellicht kunnen de arresten BNB 2005/51 en 2005/304 iets meer duidelijkheid over geven. In de oorspronkelijke wettekst van art. 10a Wet Vpb stond de huidige tekst (in feite indirect) niet, dat het er nu wel in staat ligt aan deze arresten. In BNB 2005/51 ging het om de volgende figuur. Er was een stichting en die hield alle aandelen in een houdstervennootschap. De houdstervennootschap hield alle aandelen in een werkmaatschappij (waren er in het arrest meerdere, maar om het eenvoudig te houden hier 7

één). De stichting deed niets anders dan het houden van de aandelen in de houdstervennootschap. Is die stichting dan wel belastingplichtig voor de Vpb? Vaste jurisprudentie in dit soort gevallen is dat als een stichting louter en alleen aandelen houdt, dat er dan geen onderneming wordt uitgeoefend en daardoor niet Vpb-plichtig is. In onderhavig geval had het bestuur van de stichting aan de houdstermaatschappij gecommuniceerd (die het vervolgens weer aan de werkmaatschappij had gecommuniceerd) dat als volgt gehandeld diende te worden binnen het concern. Zodra er winst gemaakt werd door de werkmaatschappij dan diende die winst te worden uitgekeerd aan de houdster. Voor die winst geldt dan de deelnemingsvrijstelling. Vervolgens diende het dividend dat door de houdster werd ontvangen weer uitgekeerd te worden aan de stichting. Voor de stichting was dit geen probleem, omdat ze niet Vpb-plichtig waren. De winst die jaarlijks werd gemaakt werd daadwerkelijk omhoog gestoten tot de stichting. Op een gegeven moment moest de werkmaatschappij een belangrijke investering doen in haar bedrijfsactiviteiten. Dit betrof de exploitatie van een hotel, het hotel moest worden gerenoveerd. Dankzij het dividendbeleid binnen de groep beschikte de werkmaatschappij niet over voldoende gelden om de renovatie te bekostigen. De stichting ging een lening verstrekken aan de werkmaatschappij. Over die lening moest rente worden betaald aan de stichting. Vervolgens was de vraag aan de orde of de werkmaatschappij de rente die zij aan de stichting betaalde in aftrek kon brengen. De inspecteur vond van niet. Hij deed een beroep op art. 10a Wet Vpb. Het dividendbeleid had volgens hem aanleiding gegeven tot een financieringsbehoefte. De oorzaak van de financieringsbehoefte ligt in de renovatie van het hotel. Het dividendbeleid was in gegeven door fiscale motieven. Eerst was het dividend allemaal onbelast. Vervolgens is de rente die betaald wordt aan de stichting ook nog eens onbelast. De stichting is een verbonden lichaam. Als er zakelijk gehandeld was, dan had de werkmaatschappij genoeg gelden aangehouden voor een eventuele renovatie. Het Hof zei dat de inspecteur art. 10a lid 1 Wet Vpb niet kon toepassen, omdat niet voldaan was aan de voorwaarden zoals ze destijds (dus voor de invoering van de term in feite indirect) golden. Het eerste argument daarvoor was dat de werkmaatschappij ook bij een bank had kunnen lenen voor de financiering van de renovatie. Het stond vast dat de bank dat ook had willen financieren. Het tweede argument was dat op het moment dat er dividend werd uitgekeerd nog niet vaststond dat er weer teruggeleend zou moeten worden. Bij in feite direct verband moet dat voornemen er wel al zijn op het moment dat de eerste handeling gepleegd word. Een derde argument is dat op het moment dat de dividenden werden uitgekeerd men wist dat er ook een renovatie moest plaatsvinden, maar dat is een minder sterk argument. Het constitueert nog geen verband tussen de dividenduitkering en de latere lening aan de werkmaatschappij. Het stond nog niet vast hoe er gefinancierd zou gaan worden. De uitspraak van het Hof werd bevestigd door de HR. In het arrest BNB 2005/304 speelde een soortgelijk geval. Deze twee arresten hebben ertoe geleid dat de tekst van art. 10a lid 1 Wet Vpb wat is opgerekt naar ook indirecte verbanden. De vraag blijft echter of er als er nu weer zo’n geval voor de rechter komt men tot een andere uitspraak komt. Het eerste argument (dat ze ook hadden kunnen lenen bij een bank) is geen sterk argument, aangezien ze dat niet deden en leenden bij een verbonden partij. Art. 10a lid 1 onderdeel a Wet Vpb Het begrip winstuitdeling moet je ruim uitleggen. Het gaat niet alleen om hetgeen officieel als dividend declareert, maar ook een vermomd dividend. Het begrip moet dus zowel formeel als materieel uitgelegd worden. Dit wordt verder behandeld in het boek. De formele vorm van teruggaaf van kapitaal is dat je besluit tot een vermindering van het aandelenkapitaal en terugbetaling van het daarop gestorte kapitaal. Een informele teruggaaf van kapitaal doet zich voor bij inkoop van eigen aandelen. Als een vennootschap een deel van

8

zijn uitstaande aandelen tegen betaling inkoopt van de aandeelhouders, voor zover die inkoop som betrekking heeft op het kapitaal is er dan sprake van teruggaaf van kapitaal. Art. 10a lid 1 onderdeel b Wet Vpb Dit gaat niet alleen om de formele kapitaalstorting (dus als je geld leent om kapitaal te storten in een dochtervennootschap), maar ook inbreng van informeel kapitaal (bijv. je schaft een machine aan met geleend geld als belastingplichtige en je brengt die machine vervolgens zonder vergoeding in een dochter). Voorbeeld winstuitdeling: M zit evenals D BV in Nederland. Ze hebben het zo geregeld dat M een financieringsmaatschappij heeft op de Bahama’s, A NV. A NV betaalt geen belasting op de Bahama’s omdat dat daar een 0%-tarief geld. A NV verstrekt een lening aan D BV. D BV gebruikt die lening om dividend uit te keren aan de aandeelhouders. Het gaat nu alleen even om de tekst van art. 10a lid 1 onderdeel a Wet Vpb, de vraag is nu hoe het zit met de renteaftrek over de lening. Art. 10a lid 1 Wet Vpb heeft het alleen over dividenduitkeringen aan verbonden lichamen of personen, alleen die zijn besmet. Het geldt dus niet voor dividenduitkeringen aan een aandeelhouder die minder dan een 1/3 belang heeft. Voor verbondenheid moet er sprake zijn van een belang van tenminste 1/3. Daar is voor de 20%aandeelhouder niet aan voldaan. M.a.w. o.g.v. art. 10a lid 1 Wet Vpb wordt 80% van de renteaftrek geblokkeerd. Vervolgens moet er gekeken worden of er tegenbewijs geleverd kan worden, maar dat laten we voor nu even buiten beschouwing. In een figuur:

Voorbeeld art. 10a lid 1 onderdeel b Wet Vpb: M BV is aandeelhouder van zowel D BV als A NV. A NV is gevestigd op Aruba, waar een tarief van 2% geld. Het gaat hier om 100% belangen. A NV verstrekt een lening aan M BV. M BV gebruikt de lening om een kapitaalstorting in D BV te doen. D BV investeert de lening in haar bedrijf. Als er een reële financieringsbehoefte is zou er tegenbewijs geleverd moeten kunnen worden. We nemen aan dat er sprake is van een reële financieringsbehoefte in de zin dat M BV geen kapitaalstorting had kunnen doen als zij niet had geleend van A NV. Dat is om aan te geven dat er geen gekunstelde lening tot stand is gekomen, d.w.z. dat M BV in het verleden geen gelden aan A NV heeft verstrekt en die nu in feite weer terugleend. In dit geval wordt het gestorte kapitaal door D BV gebruikt voor een investering in haar onderneming. Bouwman vindt dat je in dit geval kunt zeggen dat er inderdaad sprake is van situatie waarin er met succes tegenbewijs geleverd zou moeten kunnen worden. Het is in deze situatie namelijk zo dat de lening geen gekunsteld karakter heeft. Bovendien is het zo dat ook de rechtshandeling is ingegeven door zakelijke motieven, want als je kapitaal stort om daarmee een onderneming te starten dan is hier niets onzakelijks aan. Kortom weliswaar is er in dit geval o.g.v. art. 10a lid 1 onderdeel b Wet Vpb sprake van een besmet geheel aan rechtshandelingen, maar er kan hier met succes tegenbewijs geleverd worden. 9

Als je kijkt naar de voorbeelden van de staatssecretaris in welke gevallen er met succes tegenbewijs geleverd kan worden, dan komt de onderhavige situatie niet aan bod. Lenen van een verbonden lichaam om een kapitaalstorting te plegen in een ander verbonden lichaam die de lening vervolgens gaat investeren in de eigen onderneming, is niet in de parlementaire geschiedenis genoemd als situatie waarin je met succes tegenbewijs kunt leveren. Het is derhalve toch een beetje dubieus of je met tegenbewijs nog uit de tang van art. 10a lid 1 kunt geraken. In een figuur:

Voorbeeld art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb: interne verhanging. M BV is eerst rechtstreek aandeelhouder van D2 BV. Vervolgens wordt D2 BV overgenomen door D1 BV. Dat geschiedt tegen schuldigerkenning. De schuldigerkenning wordt omgezet in een lening waarover rente moet worden betaald. Dan krijg je dus ook echt te maken met de renteaftrekbeperking en is er geen tegenbewijs mogelijk. Dat geldt zowel in de situatie in dat er vervolgens een fiscale eenheid wordt aangegaan als in de situatie dat dat niet gebeurt. In een figuur:

Nog een voorbeeld van art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb:

10

Het verschil met het vorige voorbeeld is dat bij het vorige voorbeeld de overname geschiedde voordat er een eventuele fiscale eenheid werd gevormd. Bij het huidige voorbeeld wordt er geld geleend aan de fiscale eenheid, namelijk van T aan A. Het door A geleende geld wordt vervolgens gebruikt om de aandelen B van TH (tussenhoudster) over te nemen. Binnen de fiscale eenheid krijgt TH het geld dat zij ontvangen heeft voor de verkoop van de aandelen B op haar rekening. In dit geval is het enige dat er feitelijk gebeurt dat T geld geleend heeft aan TH die dat geld op haar rekening zet. De interne rechtshandeling wordt niet waargenomen binnen de fiscale eenheid. De vraag is wat er gebeurt nadat TH het geld op haar bankrekening heeft ontvangen. Als er dan alsnog een besmette rechtshandeling zou worden gepleegd met een partij buiten de fiscale eenheid, dan loop je mogelijkerwijs tegen art. 10a Wet Vpb aan, maar niet eerder. Nog een voorbeeld van art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb: X BV draagt haar aandelen D2 BV over aan D1 BV. M BV wordt daardoor de uiteindelijk aandeelhouder, voor de overname had ze geen enkele relatie met D2 BV. Om de overname te financieren wordt er een lening afgesloten door D1 BV bij M BV waarover rente moet worden betaald. Dit is wat je noemt, bezien vanuit het oogpunt van D1 BV, een externe acquisitie. X BV en M BV zijn namelijk niet gelieerd. De hoofdregel bij externe acquisities is dat als je daarvoor leent bij een verbonden partij dat het zakelijk is. In dat geval kun je derhalve een succes doen op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb. In een figuur:

Als kijkt naar de tekst van art. 10a lid 1 Wet Vpb dan is het zo dat die bepaling niet alleen van toepassing is als de belastingplichtige zelf de rechtshandeling verricht, maar ook als die rechtshandeling wordt verricht door een verbonden partij. 11

Voorbeeld:

Als je de tekst van art. 10a lid 1 Wet Vpb erbij pakt dan zal het in deze situatie zo zijn dat de belastingplichtige die in dit geval niet de rechtshandeling verricht BV D1 is. Je zou dan kunnen denken BV D2 heeft wel geleend en BV D2 verricht de rechtshandeling, dus het concentreert zich allemaal rond BV D2, maar dat is niet het geval. Je hebt ook te maken met BV D1 die ook onder de werking van art. 10a lid 1 Wet Vpb valt. De vraag is waar dit uiteindelijk in uitmond. BV D1 heeft te maken met een renteaftrekverbod. Die heeft het geld geleend bij X Ltd. en X Ltd. wordt belast tegen 2% dus er is geen tegenbewijs mogelijk. BV D2 heeft ook geld geleend bij een verbonden lichaam en verricht een besmette rechtshandeling, dus ook een renteaftrekverbod. Alleen, als BV D1 met een renteaftrekverbod te maken krijgt, dan kan BV D2 vervolgens tegenbewijs leveren. Als BV D1 de rente niet kan aftrekken, dan zal de rente die BV D1 ontvangt van BV D2 natuurlijk wel bij BV D1 belast zijn. BV D2 kan dus door tegenbewijs te leveren de rente in aftrek brengen. Wat is dan vervolgens de bijzonderheid van dit geval? De staatssecretaris heeft in de parlementaire geschiedenis gezegd dat de oplossing zoals hierboven tot nu toe geschetst niet in alle gevallen opgaat. Het zou namelijk heel goed zo kunnen zijn dat BV D1 een doorstroomlichaam is. M.a.w. dat BV D1 niets anders doet dan lening 1 doorgeven in de vorm van lening 2. O.g.v. de kenmerken van de leningen die sterk overeenkomen zou je dan moeten zeggen dat BV D1 eigenlijk niets meer is dan een doorgeefluik. In dat geval zou het dan zo zijn dat het verhaal rond BV D2 en BV D1 gaat veranderen. Voor BV D1 geldt dat zij als doorgeefluik helemaal buiten de werking van art. 10a lid 1 Wet Vpb valt. Voor BV D2 moet je gaan kijken hoe het zit met het tegenbewijs. De staatssecretaris zegt hierover dat voor de vraag of je bijv. een compenserende heffing aannemelijk kunt maken moet je gaan kijken naar X Ltd. (hoe bij haar de rente wordt belast). Als blijkt dat bij X Ltd. de rente niet wordt belast tegen een naar Nederlandse maatstaven redelijk tarief (tarief lager dan 10%), dan kun je geen tegenbewijs leveren en zal BV D2 met het aftrekverbod worden geconfronteerd. Staatssecretaris: als de omvang van de leningen met elkaar overeenstemt, de rentepercentages met elkaar vergelijkbaar zijn en het aflossingstempo met elkaar vergelijkbaar is dan is de kans groot dat er sprake is van een doorgeefluik. Waarschijnlijk is het ook aannemelijk dat er sprake is van een doorgeefluik als in dit geval BV D1 geen risico loopt m.b.t. het geld dat zij heeft uitgeleend aan BV D2 en geleend heeft van X Ltd. Het zal van de belastingplichtige afhankelijk zijn van welke twee gevallen er sprake is. Ontsmetting en besmetting van art. 10a leningen Er zijn diverse mogelijkheden, maar die staan in het boek. Waaronder het aangaan of verbreken van een fiscale eenheid en liquidatie. Het gaat steeds om situaties waarbij je te 12

maken kunt krijgen met een geval waarbij een geldlening / een schuld in eerste aanleg niet besmet is en vervolgens doordat er iets bijzonders gebeurt (hier houden we het even bij liquidatie of fiscale eenheid) wel besmet is of omgekeerd. Voor de fiscale eenheid is dit voor een groot gedeelte besproken op het werkcollege.

In deze situatie leent D2 geld van een niet verbonden partij om daar vervolgens binnen fiscale eenheid een dividenduitkering mee te doen (aan M). De dividenduitkering is dan niet zichtbaar, waardoor art. 10a lid 1 Wet Vpb nog niet van toepassing is. Het wordt anders op het moment dat D1 verstrekt tijden de fiscale eenheid aan D2 een geldlening. Die geldlening gebruikt D2 om een dividenduitkering mee te doen aan M. Vervolgens wordt de fiscale eenheid ontvoegd, hierdoor worden M en D2 weer zelfstandig belastingplichtig. In dat geval is het aldus meneer Bouwman zo dat ondanks het feit dat de rechtshandeling binnen fiscale eenheid is gepleegd art. 10a Wet Vpb door het ontvoegen van de fiscale eenheid toch gaat werken na de fiscale eenheid. Bouwman baseert dit op een geval waarbij zich het volgende voordeed. M en D zitten samen in een fiscale eenheid. M draagt een pand over aan D. De aankoopsom van het pand wordt schuldig erkend. De schuld wordt omgezet in een geldlening waarover rente moet worden betaald. Binnen fiscale eenheid is dit geen probleem. Nadat de transacties hadden plaatsgevonden werd de fiscale eenheid ontvoegd. Toen zei de inspecteur dat er over de lening rente moest worden betaald en dat hij dit niet toestond. Destijds toen M het pand overdroeg aan D is er niet over de stille reserves aanwezig in het pand geheven. In feite is de fiscale eenheid louter en alleen aangegaan om een belaste overdracht geruisloos te laten verlopen. Vervolgens werd er ook nog gebruik gemaakt van de renteaftrek om een soort van winstdrainage te plegen. Deze zaak is voor het Hof Den Haag geweest, 22-12-2010, V-N 2011/13.18. Het Hof vond dat de renteaftrekbeperking gold. Er vond een overdracht van een pand plaats binnen een fiscale eenheid, maar ook zonder de fiscale eenheid zou art. 10a Wet Vpb niet gelden. Wat zich echter wel voordeed was belastingvermijding en derhalve werd fraus legis toegepast. Door de gekozen weg is er een situatie gecreëerd waarbij binnen concern kunstmatig rentelasten waren gecreëerd en dat werd afgestraft door het Hof met toepassing van fraus legis waardoor de rente niet aftrekbaar was. De vraag is of de uitspraak van het Hof een soort van algemene regel is. Normaliter zal het zo zijn dat als je een interne transactie pleegt en je gaat de fiscale eenheid ontvoegen, dat je te maken krijgt met art. 15ai Wet Vpb. Daardoor staat er dan al een sanctie op de interne overdracht van activa. Je moet dus goed opletten bij zulke gevallen!

13

Ontsmetting bij liquidatie? Stel er is sprake van een interne verhanging.

Bij de middelste situatie is er sprake van een art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb geval. De renteaftrek wordt derhalve beperkt. K wordt na de overname door D geliquideerd. Volgens Bouwman is het zo dat als in dat geval K wordt geliquideerd er in die situatie inderdaad gezegd kan worden dat er weliswaar destijds een geldlening is aangegaan met het oog op de verwerving van een verbonden partij. Door de liquidatie wordt vervolgens de verhanging beëindigd waardoor je niet meer kan spreken van een verband tussen de schuld en een verbonden lichaam dat door de belastingplichtige wordt gehouden. De besmette rechtshandeling is hierdoor verdwenen. Normaliter zal bij liquidatie ook afgerekend moeten worden over de stille reserves. Art 10a lid 3 Wet Vpb Zakelijk tegenbewijs is dubbel, d.w.z. je moet als belastingplichtige niet alleen aantonen dat de rechtshandeling zakelijk is, maar ook de schuld moet zakelijk zijn. Wanneer is er nu zakelijk tegenbewijs mogelijk? In de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb is door de staatssecretaris aangegeven dat er in bepaalde situaties zakelijk tegenbewijs geacht word aanwezig te zijn. Dit is het geval bij: - Het voeren van een vaste dividendpolitiek - Uiteindelijk externe financiering - Schuldig gebleven dividend of kapitaalterugbetaling bij een bedrijfsoverdracht of uitkoop medeaandeelhouder - Concernfinancieringssituaties - Solvabiliteitsgaranties - Investering bij kapitaalstorting (door Bouwman toegevoegd aan het lijstje, niet van de staatssecretaris afkomstig!) Externe acquisities. Dit is de situatie waarbij een belastingplichtige geld leent van een verbonden partij om een nog niet verbonden lichaam over te nemen. Hierdoor wordt dat lichaam wel verbonden. Toen art. 10a lid 1 Wet Vpb in 2006 op het punt van wijziging stond heeft men de formulering zo aangepast dat de externe acquisitie eronder valt. Kort daarvoor was het arrest BNB 2005/169 gewezen. Hierin had de HR gezegd dat je bij een externe acquisitie als ondernemer de keuze had om dat met geleend geld / eigen vermogen te financieren en de keuze hebt te lenen van een verbonden partij, bank of een derde. Het was volgens de HR sowieso een zakelijke lening en daarom was de rente aftrekbaar. De staatssecretaris heeft zich vervolgens uitgeput in voorbeelden waarin er weliswaar sprake was van een externe acquisitie, maar er toch geen tegenbewijs mogelijk is. De twee voorbeelden zijn de niet-zakelijke acquisitie en de niet-zakelijke lening.

14

Niet-zakelijke acquisitie Dit zijn situaties waarin er wel extern wordt geacquireerd, maar er toch sprake is van een nietzakelijk figuur waarin er geen tegenbewijs kan worden geleverd. Dat zou zich dan voordoen in de volgende situatie:

Je moet met name in de gaten houden dat X in Duitsland zit en dat D ook in het buitenland (in een taxhaven) is gevestigd. M is in Nederland gevestigd. De staatssecretaris zegt in deze situatie dat er hier iets geks gebeurt. Per saldo is er hier een situatie waarbij M op een ingewikkelde manier haar eigen aankoopsom terugleend. In dat soort gevallen heb je te maken met een niet-zakelijke acquisitie. In dit geval kun je aantonen dat de rechtshandeling niet zakelijk is en daarmee slaag je niet in het zakelijk tegenbewijs. De compenserende heffing werkt hier ook niet, aangezien D in een taxhaven gevestigd is. De niet-zakelijke geldlening

D NL keert dividend uit aan M Plc. M stort het als kapitaal in een taxhavenvennootschap, F Th. F leent het vervolgens weer terug aan D NL. D NL pleegt met dit geld de overname van X. X zit in een normaal belastingland. X is dus een externe acquisitie. Hier is het een nietzakelijke geldlening. Dit doet zich ook voor in de volgende situatie:

15

Volgens de staatssecretaris geld ook hier een renteaftrekverbod, ook al draineer je hier vanuit Duitsland, het is een niet-zakelijke geldlening.

Ook in zo’n geval ga je nat aldus de staatssecretaris van Financiën. Dit weten we nog niet helemaal zeker want er loopt nog een procedure. Deze figuur is verder op het werkcollege aan bod gekomen. Bedrijfsopvolging, art 10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb

In deze situatie zijn er externe en interne acquisities. Eigenlijk wordt er een situatie gecreëerd waarbij het volgende zich voordoet. De aandelen in de werkmaatschappij moeten worden overgedragen. Probleem bij bedrijfsopvolging is vaak dat hiervoor geen gelden beschikbaar zijn. Dan rest je als zittend aandeelhouder niets anders dan het volgende te doen. Samen met de beoogde bedrijfsopvolger wordt een overnameholding opgericht. De zittend aandeelhouder houdt min of meer de zeggenschap in de overnameholding. Het aardige van deze constructie is dat als W vervolgens wordt overgedragen dat die overdracht van de aandelen voor het overgrote deel plaatsvind tegen een schuldigerkenning die word omgezet in een lening. Meestal wordt er daarna een fiscale eenheid aangegaan. Uiteindelijk is het zo dat je weer te maken hebt met art. 10a lid 1 Wet Vpb. In onderhavige situatie is het echter de bedoeling dat W zoveel geld gaat produceren dat de rente kan worden betaald en de lening zo snel mogelijk

16

kan worden afgelost. Voor deze opvolgingssituatie kan er tegenbewijs geleverd worden. De geschetste situatie is een management buy-out (MBO). Tegenbewijs: compenserende heffing De kern hiervan is: - Minimaal 10%-winstheffing over de rente - Geen verliezen uit voorafgaande jaren - Geen andersoortige aanspraken uit voorafgaande jaren - Geen verliezen of andersoortige aanspraken die op korte termijn ontstaan (bewijslast inspecteur) - Bij aanwezigheid CH: geen aftrek bij onzakelijkheid (bewijslast inspecteur) De kern zoals hier beschreven is voor de situatie waarbij de crediteur niet een verbonden natuurlijk persoon is, maar een verbonden lichaam. Dit is een belangrijke nuance. Als je van de bovenstaande vijf punten de eerste drie kunt bewijzen als belastingplichtige dan heb in principe tegenbewijs geleverd. Dan kun je aftrek van rente krijgen. De laatste twee punten zijn de situaties waarin de inspecteur, ondanks dat je als belastingplichtige tegenbewijs hebt geleverd op basis van de eerste drie punten, weer roet in het eten kan gooien. Je krijgt dan alsnog te maken met een renteaftrekverbod. Ofwel de geldlening ofwel de rechtshandeling is dan niet zakelijk. Voorbeeld: Er zijn twee BV’s. M is gevestigd in Cyprus. D zit in Nederland. In 2007 was het zo dat de inspecteur na het tegenbewijs van de belastingplichtige alleen nog roet in het eten kon gooien als er geen verliezen of andersoortige aanspraken aanwezig waren die op de korte termijn ontstaan. De andere mogelijkheid bestond toen nog niet. D keerde dividend uit aan M en M leende dit geld weer terug aan D met een renteverplichting. In Cyprus werd een Vpb geheven van 10%. Deze constructie viel rechtstreeks onder art. 10a lid 1 Wet Vpb. Dankzij de mogelijkheid tot tegenbewijs en het feit dat er in Cyprus ten minste 10% belasting werd geheven, was tegenbewijs mogelijk. De inspecteur kon hier niets aan veranderen. Voor dit soort situaties is daarom sinds 2008 de tweede mogelijkheid voor de inspecteur er.

17

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 3 (20 september 2012) Fiscale besliskunde Als adviseur krijg je te maken met allemaal vragen. Als jij zegt dat het probleem is dat de rente niet aftrekbaar is, dan moet je gaan zorgen dat de rente aftrekbaar word. Hafkenscheid heeft in de praktijk gezien dat rente aftrekbaar werd (bij een groot bedrijf) en dat nergens tegen af te zetten was. Er was dus geen voordeel. Niemand had daar aan gedacht. Men had het probleem bij de belastingadviseur neergelegd. De belastingadviseur ging hiermee aan de slag. Er werd een complete structuur opgezet om de rente aftrekbaar te maken. Pas toen men begon te rekenen kregen ze een probleem. Er werd gezegd dat ze dan in de toekomst wel winst zouden maken waarvan het aftrekbaar was. De accountant zei dat dat niet zo heel groot was dat er toekomstige winst gemaakt zou worden. Het ging om een renteaftrek van €80 mln. Er was €80 mln. rente afgetrokken, belastingvoordeel van 25% (€20 mln.). Die €20 mln. is er al asset op de balans gezet, omdat die in de toekomst wel gepakt zou gaan worden. Het was voor hun dan ook een vordering op de fiscus. De accountant zei van niet, dus de €20 mln. gaan we afwaarderen. Bij een bank was dat heel vervelend, omdat die €20 mln. meteen ten laste van het vermogen ging. Een eis van Basel 2 is dat je een goed vermogen hebt. Als je niet aan Basel 2 voldoet dan moet je zorgen dat je extra kapitaal hebt en als je extra kapitaal hebt in de tijd dat je niet aan Basel 2 voldoet, dan gaan aandeelhouders verschrikkelijke rendementen eisen. Waar ga je dat rendement vandaan halen? Er is namelijk helemaal geen winst. Inmiddels is de bank overgenomen, om deze reden. Het is begonnen met een keten van transacties waarin de probleemdefinitie was ‘there is a hole in my bucket’. Zo’n keten van transacties kan niet altijd voorkomen worden. Wat je wel kan doen is nadenken wat eigenlijk de vraag is. Welke vraag ben je eigenlijk aan het beantwoorden? Toegepast op het verhaaltje van Beer en Egel. Beer heeft een gat in zijn emmer, dit is de probleemdefinitie. Stel dat Beer de bloemetjes voor een medicijn gebruikt, hij moet de emmer gebruiken voor irrigatie van de bloemetjes. Het gat in de emmer moet daarom gerepareerd worden. Als Egel had gevraagd waar Beer de emmer voor ging gebruiken en Beer geantwoord had dat hij deze ging gebruiken om de bloemetjes water te geven. Uiteindelijk gaat Beer de opbrengst gebruiken voor medicijnen. Als er minder bloemetjes zijn, dan heeft hij ook minder medicijnen. Als er minder medicijnen zijn dan kunnen er minder patiënten worden geholpen. Als er minder patiënten kunnen worden geholpen, dan is er minder kwaliteit van leven. Dat is de keten die Beer misschien in zijn hoofd heeft zitten, dit is keten 1. Als Beer wat meer commercieel is, dan is de keten anders. De emmer wordt gebruikt voor irrigatie. De irrigatie wordt gebruikt voor een maximale opbrengst van bloemen. De maximale opbrengst is daarnaast afhankelijk van hoe er geplant word en ook van wanneer er geoogst word. De maximale opbrengst wordt gebruikt om te verkopen. De verkoop wordt gebruikt om winst mee te maken. De winst is niet alleen afhankelijk van het aantal verkopen, dat is ook afhankelijk van de prijs van de bloemen en de andere kosten. Een klein zijstapje. Als Beer nou een maximale voorraad aan bloemen wil hebben om winst te maken. Winst is de doelstelling. De winst is ook afhankelijk van de prijs. Het zou weleens kunnen zijn dat Beer er heel verstandig aan zou hebben gedaan om de bloemen te laten verdrogen. Hij weet dat zijn bloemen aan verdrogen zijn. Hij kan daarom op de derivatenmarkt van bloemen alvast posities innemen op prijsverhogingen. Dan kan het weleens zo zijn dat de winst gigantisch veel hoger is dan dat hij met de bloemen bezig is. Investmentbanks zoals Goldman Sachs doen dit. Het gaat zelfs zover bij Enron dat zij gewoon energietoevoer hebben stopgezet om ervoor te zorgen dat dit gebeurde in California. Op korte termijn hadden ze heel goed door hoe winst te maken. Oftewel afhankelijk van welke kant je kiest is iets een probleem of een oplossing.

18

Stel Beer en Egel hebben met elkaar gesproken over het probleem van de kapotte emmer. De definitie is dat ze de emmer gaan gebruiken voor maximale opbrengst. Eén van de grote problemen als je eenmaal in de besliskunde bij de Why Is This Important To You-vraag (WITTY-vraag) komt, is dat je ergens moet stoppen. Je kunt namelijk wel een keten blijven maken. Wanneer moet je stoppen met die WITTY-vraag in ieder geval wanneer de sensitiviteit van de verandering van het antwoord op één van de vragen nauwelijks nog uitmaakt voor de einduitkomst. Anders gezegd als je uiteindelijk geen invloed meer hebt op de einduitkomst omdat er nog zoveel andere factoren meespelen dan moet je stoppen. Je moet dan gaan optimaliseren op het punt waar je nog wel invloed hebt. Even toegepast in het voorbeeld van de renteaftrek van de bank. Als je merkt dat de renteaftrek van de bank uitloopt in een enorme keten en de vraag renteaftrek ja of nee geen directe invloed meer heeft (omdat er heel veel andere factoren spelen) dan moet je het probleem verleggen. Basel 2 Vermogen

Belastingvoordeel (vordering op belastingdienst)

Rente

Winst

Het belastingvoordeel is afhankelijk van de renteaftrek en de winst. Als er geen winst is dan heb je ook geen belastingvoordeel (deferred tax asset). Als je renteaftrek hebt dan zou je weleens een vordering op de belastingdienst kunnen hebben, maar dat moet je wel winst maken in de toekomst. De deferred tax asset had weer te maken met het vermogen. Dat vermogen heeft weer te maken met Basel 2. Waar de cirkel omheen staat daar heb je invloed op. Dus daar moet het bij laten. Bij al die andere dingen spelen er veel meer factoren mee. Als de sensitiviteit te laag is dan heeft het geen nut meer om dat bij het probleem te betrekken. Het is wel verstandig om het met je klant over die dingen te hebben. De probleemdefinitie van Beer en Egel is dat ze de hoeveelheid bloemen die ze aan opbrengst hebben willen maximaliseren. Eén van de dingen die je adviseur altijd moet afwegen is wat er gebeurt als je niets doet. Het is een hele grote verheldering als je een advies moet geven. Het niets doen als optie is heel prettig om af te wegen. De tweede optie voor Beer en Egel was de emmer repareren en de bloemen water geven. Wat zou er nou kunnen gaan gebeuren. Het resultaat van je handelen is afhankelijk van een aantal factoren. Bij het geval van Beer en Egel bijv. van de weersomstandigheden. Beer ziet dat het warm is en droog en dat de bloemen gaan verwelken. Het zou zo kunnen zijn dat hij ziet dat er een vogeltje fluit. Het zou daarom weleens zo kunnen zijn dat er een bui gaat vallen. Hij gaat dan ook informatie zoeken om een betere voorspelling te kunnen doen over wat er gaat gebeuren. Buienradar geeft drie opties, het gaat hard regenen, gewoon regenen of het blijft droog. Hij moet gaan nadenken welke resultaten de verschillende opties geven. Als het hard gaat regenen, kan het wel eens zo zijn dat de bloemen wegspoelen. Beer en Egel zijn heel erg blij dat ze de emmer gemaakt hebben. Heel enthousiast geeft hij de bloemen water. Op een gegeven moment gaat het echter hard regenen, de bloemen spoelen weg. Andere optie, 19

het gaat gewoon regenen. Doordat Beer echter de bloemen al water heeft gegeven staat het resultaat gelijk aan dat het hard ging regenen zonder dat hij water had gegeven. In totaal zijn er 6 scenario’s als Beer wat gaat doen. Namelijk de emmer gerepareerd en de bloemen water gegeven keer de 3 weersvoorspellingen. Dat levert meer waarde op dan als je niets gaat doen. Iets doen levert sowieso een kost op. Egel moet je 15 bloemetjes betalen voor zijn advies. Optie 1 en optie twee moeten derhalve vergeleken worden, dus niets doen of wel wat doen. Optie 1 levert tussen de 25 en de 50 bloemen op. Optie 2 levert tussen de 10 en 85 bloemen op. Dit is er vanuit gaande dat hij 15 bloemen aan Egel moet betalen. Wat moet Beer doen? Besliscriteria vast stellen. Dus bijv. hoeveel heb ik er minimaal nodig (the minimum rule). Als er minimaal 10 nodig zijn, dan voldoen beide opties. Een ander besliscriterium is kijken wat de kansen zijn van de verschillende uitkomsten. Er is ook een maximumbesliscriterium, dus wat je maximaal nodig hebt. Als je de kansen berekent dat de verschillende uitkomsten zich voordoen, dan kunnen opties die niet met elkaar vergelijkbaar leken nu vergeleken worden. Meestal worden de kans op winst en de kans op verlies beiden groter als je iets gaat doen. De truc van de adviseur is om er voor te zorgen dat er druk uitgeoefend wordt op het verlies, maar er maximaal winst uitkomt.

20

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 4 (27 september 2012) Europees belastingrecht Relevante artikelen van het VWEU staan op nestor! Mag ook op het tentamen gebruikt worden. De artikelen die op nestor staan moeten gezien worden ter illustratie. Er zal op het tentamen bijv. niet gevraagd worden wat iemand zijn mening is. Positieve integratie De invloed hiervan is klein. Via harmonisatie is er wel iets gebeurd op het gebied van directe belastingen, maar niet veel. Er moet vooral gedacht worden aan de indirecte belastingen, zoals de omzetbelasting. De Wet OB zoals die in Nederland bekend is, is gewoon een implementatie van de zesde Richtlijn. Het is dus omgezet Europees recht. Dat is toch heel anders als je kijkt naar de directe belastingstelsels. Dat blijkt ook uit het verdrag. Nergens in het Verdrag zal je een bepaling tegenkomen waarin staat dat de directe belastingen geharmoniseerd moeten worden. Lidstaten zijn er erg terughoudend in om uniform iets te gaan regelen. Wat betekent het als men een Richtlijn wil gaan bedenken op een bepaald gebied. Men is bijv. op dit moment bezig met het een gemeenschappelijke grondslag voor de Vpb. Als het gaat om concernonderdelen die zich bevinden in verschillende lidstaten. In eerste instantie is de Europese Commissie daar al 10 jaar mee bezig. Vervolgens moeten de lidstaten er iets over zeggen. Elke lidstaat vindt wel wat. Willen ze dan uiteindelijk tot iets uniforms komen, dan betekent dat er ook met unanimiteit vóór gestemd moet worden. Richtlijnen worden alleen maar ingevoerd (goedgekeurd) als ze unaniem de goedkeuring hebben van de lidstaten. Dat gebeurt niet zomaar. Vorig jaar is er een Richtlijn verschenen over de CCCTB (Common Consolidated Corporate Tax Base). Wat is de consequentie als men voor een gemeenschappelijke grondslag kiest? Het heeft gevolgen voor de soevereiniteit en de schatkist. Als men voor een gemeenschappelijke grondslag voor de Vpb kiest, zal er ook een één Europese belastingdienst moeten komen. Die zal dan vervolgens de belastinggelden moeten gaan innen en gaan herverdelen. Welke verdeelsleutel moet hieraan gehangen worden? De Richtlijn geeft hier wel een aanzet toe, maar geen lidstaat is het hier mee eens. Of dit er komt is dus nog maar de vraag. Soevereiniteit opgeven vinden lidstaten sowieso heel lastig. De unanimiteit staat in de artt. 113, 114 en 115 VWEU. Die unanimiteit zorgt ervoor dat de totstandkoming van Richtlijnen op het gebied van directe belastingen niet veel gebeurt. Toch is er wel iets gebeurt op dat terrein m.b.t. de Vpb. Dit zijn de Moeder-Dochterrichtlijn, Fusierichtlijn, Interest- en Royaltyrichtlijn. Een ander voorbeeld van waar men toch een beetje invloed wil uitoefenen d.m.v. positieve integratie is het Arbitrageverdrag. Het Arbitrageverdrag is een verdrag uit 1995. Dit verdrag ziet op de voorkoming van dubbele belastingheffing als het gaat om winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen in grensoverschrijdende situaties. Dit verdrag bevat daar allemaal voorschriften voor. Meer uitvoeringstechnisch zijn er ook twee verdragscodes verschenen. Eén gedragscode gaat over verrekenprijzen. De andere gedragscode is er één op het gebied van afschaffing van dubbele belasting (weer over de winstcorrecties). Wat is nu het typerende voor een gedragscode? Een gedragscode is niet bindend. Je kunt je er alleen in politieke zin aan binden, maar juridisch niet. Als landen in het nauw komen dan wil het nog weleens zo zijn dat een lidstaat zich niet aan de gedragscode houdt. Bijvoorbeeld: gedragscode waarbij het moet gaan om onderlinge eerlijke concurrentie. Deze gedragscode zou moeten voorkomen dat lidstaten een soort van ‘race to the bottom’ gingen uitvoeren. Oftewel voorkomen dat lidstaten hun tarieven dermate verlagen dat ze een concurrentievoordeel zouden genieten. 21

Ierland heeft zijn tarief dusdanig verlaagd ongeveer 10 jaar geleden. De Vpb was in Nederland in die tijd nog in de 30%. Ierland zette zijn tarief op 15%. Je zag dat bedrijven (veelal ICT-bedrijven) hun gingen vestigen in Ierland. Ze wilden allemaal gebruikmaken van het lage Vpb-tarief. Hierdoor ging het goed met Ierland. Een bedrijf dat zo snel naar Ierland hopt, hopt er ook net zo snel weer vandaan. Toen Oost-Europa de tarieven ging verlagen gingen al die bedrijven naar Oost-Europa toe. Op slag ging het daardoor slecht met Ierland. Er is ook namens de Europese Commissie het één en ander los gekomen op het gebied van directe belastingen. Hoe groter de EU wordt, hoe meer verschillen er ook zichtbaar worden tussen de verschillende fiscale stelsels. Wat men nu eigenlijk wil is coördinatie. Dan kom je ook bij thema’s als het beëindigen van discriminatie, het beëindigen van dubbele belasting, het voorkomen van niet-heffing, het voorkomen van misbruik, het verminderen van nalevingskosten. Dat soort zaken kom je dan mee in aanraking. Doordat de Europese Commissie zich met dat soort zaken ging bezig houden, zijn er ook een aantal mededelingen gepubliceerd. Die hebben dan betrekking op de zojuist genoemde zaken en de belangrijkste, namelijk de grensoverschrijdende verliesverrekening. De CCCTB Men wil al een jaar of tien komen tot een Common Consolidated Corporate Tax Base. Eerst leek het erop dat helemaal doodbloedde, maar inmiddels is er toch een voorstel gedaan in maart 2011 om tot een CCCTB te komen. Elke lidstaat moet hiernaar kijken. Aangezien er verder nog niets over bekend is en het een jonge discussie is, wordt er hier verder geen aandacht aan besteed. Wellicht dat het er nooit komt. Negatieve integratie Negatieve integratie gebeurt via de invloed van het Hof van Justitie (hierna: HvJ). Hier wordt eigenlijk niets anders mee bedoeld dan dat Europa ingrijpt daar waar het misgaat. Daar waar een Europese lidstaat zich niet volgens de regels van Europa gedraagt, wordt ingegrepen. Dit heeft natuurlijk alles te maken met het feit dat lidstaten nog steeds in hoge mate autonoom zijn op het gebied van directe belastingen. Op het gebied van directe belastingen heeft Europa maar heel weinig geregeld en gedraagt Europa zich overeenkomstig het beginsel van subsidiariteit. Dit staat aangegeven in art. 5 VWEU. Hierin staat dat de afbakening van de bevoegdheden van de Unie wordt beheerst door het beginsel van bevoegdheidstoedeling. De uitoefening van die bevoegdheden wordt beheerst door de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. Europa treedt eigenlijk alleen op als zij een bepaald doel beter kan bereiken dan de verschillende lidstaten dat kunnen (kort gezegd). Ondanks dat uitgangspunt moet het wel zo zijn dat lidstaten zich wel overeenkomstig Europese regelgeving gaan gedragen daar waar wel iets geregeld is. Nationale wetgeving van lidstaten mag niet in strijd zijn met wat er wel op Europees terrein is geregeld. Dit kun je een beetje terugvinden in art. 4 lid 3 VWEU. Ondanks dat een vrij simpele bepaling lijkt, geeft de enorme lijst aan jurisprudentie wel aan dat dit niet het geval is. Het is belangrijk iets van het Europese recht te weten, aangezien het beginsel van voorrang geldt. Dit houdt in dat het Verdrag voor de nationale wetgeving gaat. Het HvJ heeft dit in 1963 in een tweetal arresten al gezegd, namelijk in het arrest Van Gend & Loos en het arrest Costa-Enel. Daarin zei het HvJ eigenlijk dat elke lidstaat die zich aansluit bij de EEG (nu: EU) die respecteert dat er een nieuwe rechtsorde is ontstaan en geeft in zoverre zijn soevereiniteit op. Die lidstaat moet zich houden aan de regels van die nieuwe rechtsorde. Het wordt ook wel aangeduid als de autonomie van het gemeenschapsrecht. Dit betekent ook dat lidstaten zich kunnen beroepen op die nieuwe rechtsorde (incl. de burgers van de lidstaten). Burgers kunnen dit bijv. d.m.v. de vrije verkeer bepalingen. Onder burgers moeten ook de ondernemingen worden verstaan. De voorrangskwestie was een principekwestie. Bij Costa22

ENEL is er jaren over gesteggeld, terwijl het omgerekend om 7,5 eurocent ging. Als lidstaat moet de voorrangswerking van het Verdrag worden geaccepteerd. Nationale wetgeving die in strijd is, moet dan ook afgeschaft worden. Voor fiscale wetgeving is dit nogal eens het geval geweest, ook in Nederland. Dit heeft vaak consequenties, vaak financiële consequenties. Zo hebben we het Bosal-arrest gehad. Dat arrest heeft de schatkist €2,8 miljard. gekost. Dat het inkomstenderving betekend doet er niet toe voor het HvJ. Je hebt nu eenmaal die rechtsorde geaccepteerd en dat het dan voor de schatkist slecht is, doet er niet toe. Derving van inkomsten is nog nooit een grond geweest om een bepaalde maatregel te rechtvaardigen. Het kan zover gaan dat een lidstaat aansprakelijk wordt gesteld en dat er ook schadevergoeding uit zou moeten voortvloeien. Lang geleden is dit door het HvJ gezegd in de arresten Emmot en Francovich. Een fiscale maatregel heeft altijd financiële consequenties, maar het is moeilijk om die schade te ramen. In 1993 hebben we het arrest Wielox gehad. Dit ging over de vorming van een fiscale oudedagsreserve. Ondanks het feit dat dat arrest al in 1993 gewezen is en het HvJ toen al had gezegd dat Nederland in strijd met de vrijheid van vestiging handelde, heeft het toch nog acht jaar geduurd voordat de nationale bepaling die in het geding was in overeenstemming werd gebracht met Europees recht. Opmerkelijk, aangezien dit voor betrokken personen veel financiële consequenties had. Wat wordt er verstaan onder een discriminatie of belemmering? Nederland heeft in de Grondwet een anti-discriminatiebepaling staan. Hierin staan verschillende gebieden waarop er geen discriminatie mag plaatsvinden. Dit is niet de discriminatie die we hier bedoelen. Art. 18 VWEU: discriminatieverbod op grond van nationaliteit. Dit is eigenlijk een algemeen belemmeringsverbod. Niet alleen maar discriminatie of belemmering naar nationaliteit of oprichtingsrecht valt hieronder, maar je kunt binnen het Verdrag ook te maken krijgen met discriminatie of belemmering naar woonplaats. Dat is verboden als die belemmering of discriminatie naar woonplaats/vestigingsplaats eigenlijk indirect ook een discriminatie of belemmering naar nationaliteit inhoudt. In de arresten kijkt men eigenlijk naar wie wordt het meeste door de bepaling wordt getroffen. Is dat bijv. een onderneming met een ander oprichtingsrecht of is dat met name een inwoner van een andere lidstaat, dan wordt indirect ook naar nationaliteit gediscrimineerd. Het HvJ verwoord dit als volgt: directe discriminatie naar nationaliteit, indirecte discriminatie naar woonplaats en tegenwoordig vindt je eigenlijk alleen de term ‘belemmering’ nog terug, het gaat dan om een directe of indirecte belemmering. Omgekeerde discriminatie is ook nog mogelijk, eigen onderdanen worden dan gediscrimineerd t.o.v. nietonderdanen. Dat is een uitzonderlijk geval en de meningen zijn hierover verdeeld of het HvJ het wel zo bedoeld heeft (arrest Asscher). Er zijn in het VWEU ook bijzondere belemmeringsverboden opgenomen. Daar hebben we in het kader van de arresten eigenlijk ook altijd opgenomen. We vinden deze in de vrije verkeerbepalingen. Als je zo’n bijzonder belemmeringsverbod kunt toepassen, dan moet je die toepassen, het algemene belemmeringsverbod wordt dan niet toegepast. Andersom geldt ook als het bijzondere belemmeringsverbod niet van toepassing is, dan kun je het algemene belemmeringsverbod ook niet toepassen. Art. 18 VWEU is geen restbepaling waar je dan nog naartoe kunt gaan. Waarom kun je een beroep doen op de bijzondere belemmeringsverboden? Dat kun je rechtstreeks doen, o.g.v. de directe werking. Dat betekent dat die bepalingen waaraan een burger (waaronder ondernemingen, concerns) rechten kan ontlenen die bepalingen hebben directe werking. Dat kan bijv. een vrije verkeerbepaling zijn. Echter, dit geldt ook voor de bepaling betreffende de prejudiciële procedure, een burger kan immers ook een rechter zijn. Een rechter ontleent aan de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU het recht om het HvJ om uitleg te vragen. Het beginsel van directe werking is met name zuidelijke lidstaten weleens overtreden, die hadden in de nationale wetgeving dan een 23

bepaling staan waarin stond dat je eerst bij een bepaalde rechter moest aankloppen en dat die vervolgens bepaalde of je naar het HvJ mocht gaan. Zo werkt het dus niet, dit mag gewoon rechtstreeks. Hoe kun je belemmeringen oplossen? Daarvan zijn er twee procedures geschreven. Aan de ene kant is er art. 258 + 260 VWEU, aan de andere kant is er 267 VWEU. Art. 258 VWEU staat bekend als de verdragsschendingsprocedure (er zijn meer benamingen). Een verdragsschendingsprocedure gaat op instigatie van de Commissie. Hoe komt de Commissie aan de informatie dat een bepaalde lidstaat een fiscale maatregel heeft genomen die in strijd is met het Verdrag? Dit kan een klacht zijn van een burger, concern etc. Onlangs hebben we veel landen gehad die vanwege exitheffingen zijn aangesproken door de Commissie, o.g.v. art. 258 VWEU. Er staat: ‘als een lidstaat een verplichting niet is nagekomen, dan kan de Commissie een verdragsschendingsprocedure beginnen’. Dit is belangrijk, het moet dus al wet zijn! Een wetsvoorstel wat mogelijk in strijd komt met Europese regelgeving, kan niet via deze weg worden tegengehouden. Als het zo is dat er inderdaad een wetsbepaling is die strijdig is, dan kan de Commissie een met redenen omkleed advies uitbrengen. Dit wordt het begin van de administratieve fase genoemd. De verdragsschendingsprocedure valt eigenlijk uiteen in de administratieve fase en de gerechtelijke fase. De lidstaat krijgt een schriftelijke aanmaning als er een strijdige wetsbepaling is in de nationale wetgeving. In de schriftelijke aanmaning wordt aan lidstaat gevraagd opmerkingen te maken (hun kant van de zaak toe te lichten). Een lidstaat wordt op deze manier in staat gesteld om de strijdige bepaling te rechtvaardigen. Waarom is die schriftelijke aanmaning belangrijk? Hiermee wordt het onderwerp van het geschil vastgesteld. Voor de rest van de procedure is dat het onderwerp van geschil en ook het punt (mocht een lidstaat inderdaad in het ongelijk worden gesteld) op basis waarvan aansprakelijkheid en eventuele schadevergoeding kan worden geclaimd. De Commissie mag niet later nog van dit onderwerp afwijken (dus ook een soort van rechtszekerheid). Vaak is het zo dat het overleg dat vervolgens ontstaat tussen de Commissie en de lidstaat ertoe leidt dat de lidstaat zijn fout inziet en de gewraakte regeling gaat aanpassen. Dit moet formeel gebeuren. Er is lang geleden een arrest over geweest, namelijk het Tweede Kunstschattenarrest. Daarin is gezegd dat een lidstaat wel kan zeggen dat hij de strijdige wetsbepaling afschaft, maar dat dit ook formeel daadwerkelijk moet gebeuren. Gedurende de periode dat de strijdige bepaling nog niet is afgeschaft moet elk orgaan dat ermee te maken kan hebben (overheid, rechters, etc.) zo’n bepaling buiten toepassing laten. Als een lidstaat van mening is dat ze gelijk heeft, dan gaat de procedure gewoon verder. Dan geeft de Commissie een met redenen omkleed advies. In dat met redenen omkleed advies zal de Commissie zijn standpunt neerleggen en zeggen dat de lidstaat in strijd met het Europees recht handelt. Dat advies is niet bindend (het is nog steeds de administratieve fase). In het advies zal een termijn worden gesteld waar binnen de lidstaat nog de gelegenheid krijgt om eventueel een strijdige regel toch af te schaffen. Die termijn is vaak niet lang, aangezien de lidstaat al de mogelijkheid heeft gehad. Als het dan zo is dat het advies ook niet binnen de daarin gesteld termijn wordt opgevolgd, dan gaat de Commissie naar het HvJ. Hiermee kom je terecht in de gerechtelijke fase. In de meeste gevallen eindigt de procedure echter al in de administratieve fase. In art. 258 VWEU staat dat de Commissie de zaak aanhangig kan maken bij het HvJ. Het woord ‘kan’ geeft aan dat de Commissie niet verplicht is dit te doen. Uiteraard zal de Commissie dit wel doen, anders is de hele administratieve procedure voor niets doorlopen. Als het de gerechtelijke fase eenmaal is begonnen, dan kan de lidstaat niet alsnog zomaar het gegeven advies opvolgen. De gehele gerechtelijke fase zal eerst doorlopen moeten worden. Dit heeft te maken met mogelijke aansprakelijkheid en het vaststellen van schadevergoeding. Men vindt dat als eenmaal de gerechtelijke fase is bereikt, dit ook doorlopen moet worden. Als het HvJ uitspraak heeft gedaan, waarin zij het eens is met de Commissie, dan kan de lidstaat nog steeds de strijdige regeling aanhouden. In art. 260 VWEU 24

is neergelegd dat als een lidstaat niet zich conformeert aan wat het HvJ uiteindelijk zegt, dan kan er een dwangsom aan de lidstaat worden opgelegd. Een lidstaat kan dan nog steeds zeggen dat ze de regeling niet gaan aanpassen, wat gebeurt er dan? Dan zijn er geen middelen meer op basis van het VWEU. Het is nog nooit gebeurd dat het zover kwam. Er is ook een kostenaspect aan de verdragsschendingsprocedure verbonden, hiervoor is er een apart statuut. Dit hoef je niet te kennen, je moet alleen even weten dat het net zo gaat als in Nederland, oftewel het uitgangspunt is dat de verliezer betaald. De prejudiciële procedure De prejudiciële procedure staat in art. 267 VWEU. Deze procedure kan ook naast de verdragsschendingsprocedure worden gestart. In het geval van de discussie over de exitheffingen zie je dit bij verschillende lidstaten gebeuren. Art. 267 VWEU is een belangrijke bepaling, hierin staat dat het HvJ bevoegd is om een uitspraak te doen over de uitleg van de Verdragen. Het is niet zo dat het HvJ in deze procedure zelf recht wijst, ze geeft alleen uitleg. Als het HvJ de zaak heeft uitlegt, dan verwijst ze de zaak terug aan de nationale rechter. De nationale rechter doet vervolgens het geschil af. Eigenlijk is het dus een soort van samenwerking tussen de nationale rechter en het HvJ. Daarnaast is art. 267 VWEU de procedure om individueel je rechtsbescherming te genieten. Je kunt via deze procedure op basis van de directe werking uitwerking vragen. Dit wordt wel gedaan via de nationale rechter. De rechter is hoogste resort is verplicht om het HvJ om uitleg te vragen. In Nederland is dit alleen de HR in fiscale zaken. Dit moet echter individueel bekeken worden. Wat nu als een rechtbank of een Hof de vraag krijgt met Europese kenmerken? Die gaan ook prejudiciële vragen stellen. De prejudiciële vraag moet wel noodzakelijk zijn om het uiteindelijke vonnis te wijzen (de noodzakelijkheidseis).Er zijn als je kijkt naar de noodzakelijkheidseis en een zaak lijkt heel veel op een al uitgemaakte zaak dat je dan toch weer niet naar het HvJ moet, de acte clair en de acte éclairé, wordt hier buiten beschouwing gelaten. In de fiscale sfeer zijn dezen eigenlijk nog nooit voorgekomen namelijk. Mocht het zo zijn dat in precies dezelfde zaak, precies dezelfde regelgeving aan de orde is geweest (alleen de landen verschillen), dan heb je met iets dergelijks te maken. De procedures duren vaak erg lang. Ondertussen kan iemand wel met een strijdige regeling te maken krijgen. Je kunt dan aan de rechter verzoeken om voorlopige maatregelen te vragen, art. 202 VWEU. Voorlopige maatregelen die ervoor zorgen dat de regeling buiten beschouwing wordt gelaten totdat het HvJ uitleg heeft gegeven of via de verdragsschendingsprocedure alle recht heeft gewezen. Gezien de omvang van de financiële gevolgen is sommige gevallen is dit best slim om te doen, maar Nederland heeft dit tot nu toe niet echt gedaan. Nederland wacht gewoon de procedure gewoon af. Hoe zit het met de kosten? Het HvJ kan hier eigenlijk niets over zeggen, aangezien terugverwezen wordt naar de nationale rechter. Die doet ook uitspraak over de kosten. In fiscale zaken wordt meestal de prejudiciële procedure gevolgd. Hierin zie je een bepaald beslisschema van het HvJ in terugkomen. Het beslisschema: 1. Is er sprake van een discriminatie of een belemmering? 2. Zo ja, kan deze discriminatie of belemmering gerechtvaardigd worden? Hier komt het eigenlijk altijd op neer. Zo moet je de arresten dan ook doorkijken. In de oude arresten zie je steeds de discriminatie terug, in nieuwe arresten verwoord het HvJ dit eigenlijk altijd als belemmering. Dat het steeds vaker een belemmering wordt genoemd heeft ook te 25

maken met het feit dat steeds meer maatregelen zonder onderscheid toch strijdig kunnen zijn met het Europees recht. Maatregelen zonder onderscheid discrimineren niet, maar vormen toch een belemmering voor het vrije verkeer. Bij de eerste vraag moet je een aantal dingen weten. Zo moet iemand zich binnen de werkingssfeer van het Verdrag bevinden of daarop gebaseerde bepalingen. Dit is heel belangrijk. Dit zal in een volgend college ook nog terugkomen. Er is ook geen discriminatie of belemmering als je te maken hebt met een dispariteit. Een dispariteit kan leiden tot een ongelijke behandeling, maar die ongelijke behandeling komt niet voort uit een nationale bepaling die in strijd is met het Europees recht, maar die ontstaat door de verschillende belastingstelsels die naast elkaar bestaan. Het ene land hanteert dit, het andere land hanteert dat. Dit komt voort uit de soevereiniteit van de lidstaten. Een dispariteit kan zowel een voorals nadeel opleveren. Je kunt bijv. te maken krijgen met een beperktere verliesverrekening, dubbele boekhoudverplichting, verschillende aangifte-eisen etc. dit is niet in strijd met het Europees recht. Daarnaast is een ongelijke behandeling tussen binnenlands en buitenlands belastingplichtigen niet in strijd met het Europees recht.

26

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 5 (4 oktober 2012) College Van Zadelhoff Een artikel in de Volkskrant (ook in andere kranten) van 3 september 2012: ‘Verontwaardiging in Kamer over Ierse belastingroute NS’. De NS besparen belasting door al hun materieel te huren via een vennootschap in Ierland. De kamerleden spraken hier schande van. Vaststaat dat het conform de wet is. Het was niet onwettelijk. Waarom dan die commotie? Men had €250 mln. belasting bespaard in Nederland en bijna €100 mln. in Ierland betaald. Alle aandelen van de NS zijn in handen van de Nederlandse Staat. Dan kan je je inderdaad afvragen waar ben je mee bezig. The bottomline is dat je €100 mln. hebt weggebracht naar Ierland. Dat past toch in een open economie als Europa? In 2010 speelde er iets vergelijkbaars met ING. ING bleek allerlei diensten in te kopen via een inkoopbureau in Geneve. Vervolgens werd het dan doorgesluisd naar alle ING-delen. Op de doorsluising zat geen BTW en op de inkoop in Geneve zat ook geen BTW. M.a.w. daarmee werd BTW bespaard. Grote commotie, want hoe kan het nou dat een bank die gesteund is door de Staat meewerken aan belastingbesparing? Dat vindt men oneigenlijk. In de vastgoedsfeer zien we het ook gebeuren. Maandag 1 oktober 2012 ging het hoge BTWtarief van 19% naar 21%. Wat is bepalend voor welk tarief? Het moment van presteren. Er waren een aantal mensen die een nieuwe woning hebben gekocht. Het moest alleen nog getransporteerd worden, dit lukt niet voor 1 oktober. Wat doe je dan? In het verleden werd er altijd standaard een zogenoemd Groninger akte gehanteerd. Dit is dat je het transport van het vastgoed gewoon doet, je levert vandaag, maar je betaald nog niet. Dat is opzich link, want je bent je onroerend goed kwijt en je hebt het geld nog niet, maar er zit wel een bepaling in het contract dat als er niet binnen een bepaalde tijd betaald is dat de koop ontbonden word. Er is dus geen onzekerheid. Dit wordt de Groninger akte genoemd omdat het blijkbaar in Groningen gebruikelijk was dat je eerst naar de notaris ging en later pas naar de bank. Deze aktevorm werd heel vaak toegepast. Een aantal mensen zeiden dan ook, de woning staat klaar, de financiering is volgende week rond, als er niet voor 1 oktober getransporteerd word dan betalen we 2% meer belasting. Op een woning is dit zomaar €5.000 tot €10.000. De banken zeiden dat als men dat zou doen, zij hun financieringsvoorstel in zouden trekken. Onbegrijpelijk! Je zou toch juist zeggen dat de bank juist zou meewerken, omdat de bank minder risico loopt, de klant is immers minder BTW kwijt en dus kan hij dan zijn hypotheek eerder aflossen. De banken wilden er niet aan mee werken en trokken als men dat zou doen zelfs hun financieringsvoorstel in. Als we het plaatsen in het kader van de belastingheffing dan hebben we in feite gewoon de wet- en andere regelgeving. Dat is bepalend, zowel in de NS-casus als in de ING-casus was het niet in geschil dat het conform de wet en de regelgeving is. Ook de Groninger akte zou niet in strijd zijn met de regelgeving. In die zin zou het dus allemaal gewoon moeten kunnen. Toch was er commotie. Het is ook niet in strijd met jurisprudentie. In de jurisprudentie is het zelfs zo dat er gezegd wordt dat niemand gehouden is om onnodig extra belasting te betalen. Niemand is gehouden om de duurste weg te kiezen. Als grens geldt natuurlijk wel, dat ook al zit je binnen de wetgeving, dat een handeling ook al is hij conform de wetgeving in sommige situaties misbruik van recht kan opleveren of handelen in fraude legis. In feite zien we het volgende gebeuren. Een jaar of 20/25 geleden was belasting besparen een soort sport, maar nu zien we een heel andere tendens. Het is nu eigenlijk ongepast om belasting te besparen. Het gaat er nu eigenlijk om dat iedereen zijn fair share moet bijdragen. In ieder geval grote bedrijven. Die zijn er meestal helemaal niet meer op uit om belasting te besparen, ze willen geen controles achteraf hebben. Ze vinden gewoon dat ze hun bijdrage aan de overheden moeten geven. Zo zit de maatschappij in elkaar. Daar willen we ook transparant in zijn. 27

Bedrijven gaan steeds vaker in hun jaarverslagen vermelden hoeveel belasting ze waar betalen. In sommige landen is het zelfs gebruikelijk dat dat ook voor particulieren geldt. Er is ook een hardere aanpak door de fiscale autoriteiten, fraude wordt harder aangepakt. Bankgeheimen verdwijnen defacto. In Zwitserland zie je dit gebeuren, het bankgeheim bestaat nog wel, maar bijv. Amerika die zegt tegen die Zwitserse banken je geeft mij de informatie of je dondert maar op. Het wordt gewoon afgedwongen en de Zwitserse banken gaan akkoord. Er wordt ook informatie gekocht over zwartspaarders. Er is ook een tendens dat verjaringstermijnen verlengd worden. Zo zijn buitenlandse termijnen inmiddels al 12 jaar. Als belastingadviseur bega je veel eerder dan vroeger een strafbaar feit. Als iemand een valse aangifte doet, is hij strafbaar. Je kunt echter ook al heel snel medepleger zijn. Een belastingadviseur is al een keer veroordeeld, hij kreeg op vrijdagmiddag (de laatste dag dat er een aangifte BTW moest worden ingediend) via de fax wat facturen van zijn klant met de vraag of hij dit in de aangifte wilde opnemen en de aangifte wilde indienen. Zo gezegd, zo gedaan. Later bleek dat de facturen vals waren. De belastingadviseur is hiervoor veroordeeld wegens het medeplegen van een valse aangifte. De rechter zei dat de belastingadviseur om de originele facturen had moeten vragen. Dit is bijna niet te doen. Fiscale boetes worden ook eerder uitgedeeld en hebben steeds grotere uitstralingseffecten. Van Zadelhoff heeft meegemaakt met een woningcorporatie die de loonbelasting te laat had ingediend en daarvoor een boete kreeg. Mensen met een voorbeeldfunctie worden eerder vervolgd. Een officier van Justitie in Amsterdam die heeft voor €10.000 de belastingdienst getild en staat meteen op nonactief. Terwijl een gewone burger die voor €10.000 fraudeert een administratieve afhandeling krijgt. Bij witwassen (verbergen / verhullen van illegaal geld, of dat laten plaatsvinden) wordt er ook strenger gehandeld. Het witwassen van schuld bestaat ook. Dit is het oplossen van een probleem, overnemen van een pand van iemand in de problemen. Van Zadelhoff heeft dit net onder handen gehad. Er was een figuur die genoemd werd in de vastgoedfraudezaak, die een positie had in een stad waar een bepaald gebied moest worden herontwikkeld. Hij heeft daar ook bezit gekocht en dat zou hij herontwikkelen. Door de vastgoedfraudezaak wil de bank hem niet meer financieren en noem maar op. De gemeente wil juist dat het project doorgaat. De persoon kan het niet meer. De gemeente zoekt een grote nette belegger en vraagt of die het door wil zetten. De belegger wil dit wel, maar dan moet de gemeente hem wel garanderen dat hij niet vervolgd word. Als jij het vastgoed overneemt van iemand die in de problemen zit (verdacht is, foute transacties heeft gedaan), dan heet dat witwassen van schuld. Daar kan je voor vervolgd worden. De gemeente stuurt een brief naar het openbaar ministerie waarin ze de situatie uitlegt en vraagt of ze de belegger niet willen vervolgen, maar het openbaar ministerie stemt hier niet mee in. De belastingdienst is een hopeloze organisatie, aldus van Zadelhoff. Er werken 29.500 mensen met een gemiddelde leeftijd van boven de 50 jaar. Er is geen enkele professionele organisatie in Nederland die zo is opgebouwd. De belastingdienst kan ook niet alles meer afhandelen, daarom laten ze het ondernemers zelf doen, dit noemen ze horizontaal toezicht. De ondernemers moeten zelf inventariseren wat ze fout doen en dit herstellen, daarna worden er afspraken gemaakt hoe ze zich netjes moeten gedragen. Daarna zal de belastingdienst zich ook netjes gedragen, op tijd beantwoorden van dingen, maar dit lukt helemaal niet. Het gevolg is dat de belastingdienst zegt dat horizontaal toezicht de toekomst is, maar dat er aan allerlei mensen die het niet zou nauw nemen met de regels helemaal geen aandacht meer wordt besteed en vrij hun gang kunnen gaan. Dat doen we met een tax control framework. De commissie Stevens heeft gekeken hoe het horizontaal toezicht gaat. Terug naar Ierland. Wij vinden het schandelijk dat de Nederlandse NS via een bedrijf in Ierland belasting bespaart. De pot verwijt de ketel, welk land heeft zoveel holdingmaatschappijen van buitenlandse organisaties via de trustkantoren gehuisvest als 28

Nederland. We doen hier precies hetzelfde, we faciliteren zodat mensen minder belasting hoeven te betalen. Internationaal komen er steeds meer afspraken. In sommige landen zien we al wetgeving ontstaan waarbij in de wet bijv. een aftrekpost van te betalen rente komt te staan waarbij de rente alleen kan worden afgetrokken wanneer aangetoond kan worden dan dat in een ander land die rente ook tegen een fatsoenlijk tarief belast wordt. Bijv. Denemarken. We zien ook steeds vaker dat er groeperingen zijn die zulke zaken aan de kaak stellen, de Tax Justice Network. Die doen van die onderzoeken. Laatst hebben ze een onderzoek gedaan wie er wonen op Park Lane of Hyde Park (dure straten in Londen), er bleken maar twee natuurlijke personen ingeschreven te staan. Verder waren het allemaal trustkantoren en noem maar op. Daar zit wat achter. Wat een belangrijke tendens is dat we zien waar vroeger belasting besparen een sport was, mensen dat nu niet echt meer willen. Het schoolgebouw Gemeenten moeten voor het reguliere onderwijs in huisvesting voorzien. Dat is een opdracht aan de gemeente en dat moeten ze betalen. Als ze dan een nieuw schoolgebouw neerzetten van €1 mln., dan drukt daar €210.000 BTW op. Die zijn ze kwijt. Kan dat nou niet anders? Daar zijn de afgelopen jaren allemaal structuren op bedacht. Dat kwam op het volgende neer. De school werd neergezet voor €1 mln. door de gemeente en ging het dan leveren. Waarschijnlijk wel aan een stichting die het vervolgens aan de school ter beschikking stelde. De gemeente leverde dan voor bijv. €100.000 aan de stichting of onderwijsinstelling en daar zit maar €21.000 BTW op. En ik ben ondernemer, want ik lever vastgoed en dat doe ik niet als overheid (want iedereen kan het), dus de BTW op de investering van €210.000 krijg ik terug en ik betaal €21.000 BTW. Dit is heel veel toegepast. Dit liep lang. Uiteindelijk heeft de HR op 30 maart 2012 (09/03079, LJN BR4476 (www.rechtspraak.nl)) gezegd dat dit niet doorging. De BTW op de investering kreeg de gemeente niet terug, want wat u gedaan heeft is wat we noemen misbruik van recht. Wat is misbruik van recht? Je moet het recht toepassen op een feitencomplex. In eerste instantie gaat het erom dat je de feiten vaststelt. Soms ook de kwalificatie van de feiten. Als iemand zegt dat iets een levering is, kan het best zo zijn dat het eigenlijk een dienst is. Of dat iemand zegt dit is een dienst, ik verhuur de goederen, maar dat de ‘huurder’ al het risico draagt dus dat het eigenlijk een levering is. Alvorens je tot toepassing van het recht op een situatie komt is het van belang om de feiten vast te stellen en de feiten te kwalificeren. Vervolgens zoek je de bijbehorende rechtsregel. Bijv. welke belastingregel hoort hier bij. Ook die regel moet je soms gaan interpreteren. Als je de feiten hebt vastgesteld, gekwalificeerd, de rechtsregel gevonden en deze regel hebt geïnterpreteerd dan leidt dit tot een bepaald resultaat. Het kan zo zijn dat dit resultaat niet de bedoeling kan zijn, het resultaat is in strijd met doel en strekking van de regelgeving. Dat kan zich voordoen. Iemand heeft iets bedacht, bijv. de gemeente met het schoolgebouw, strikt genomen zijn de feiten dat er een gebouw is dat wordt geleverd, de rechtsregel is dat de levering van een nieuw vastgoed belast is met BTW, en als je een belaste prestatie verricht heb je BTW aftrek op je inkomen, maar eigenlijk is dit niet bedoeling. Er staat een schoolgebouw wat €1 mln. heeft gekost, daar hoort €210.000 BTW op te drukken. Het resultaat is in strijd met doel en strekking van de wet. Dat wil nog niet zeggen dat je moet concluderen dat het dan maar anders gedaan moet worden. Het moet alleen anders als er geconstateerd wordt dat het wezenlijke doel van gehele transactie is om belasting te besparen. Het geheel van objectieve factoren geeft aan dat belastingvoordeel het wezenlijke doel is. Als dit het geval is dan ga je herkwalificeren. In het geval van de gemeente, de gemeente heeft het

29

gebouw neergezet, getransporteerd, maar voor de BTW gaan we er vanuit dat het schoolgebouw voor de school er is neergezet en in dat geval is er geen BTW-aftrek. Het leerstuk van misbruik van recht is door het HvJ voor het eerst verwoord voor de BTW in het arrest van 21 februari 2006, arrest Halifax (C-255/02 (www.curia.eu)). Het gaat dan in het bijzonder om het wezenlijke doel. Wat is nu het wezenlijke doel? Dat is uitgemaakt in het arrest Part Service, HvJ 21 februari 2008 (C-425/06). Dit arrest ging over een lease van auto’s. Als je een auto least, dan krijg je een auto ter beschikking waarvoor je een bedrag betaald. Op die vergoeding rust BTW. Als je geen BTW aftrek geniet, dan is dit een kostenpost. Wat deed men toen? Men ging de leaseovereenkomst helemaal uit elkaar pluizen. De auto wordt ter beschikking gesteld, maar ook verzekerd. Verzekeren is BTW vrij. Het leasecontract werd in stukjes opgeknipt met als doel dat er uitkwam een lease van bijv. 600 met BTW en andere dingen 400. De rechter heeft toen gezegd dat bij de kwalificatie van de feiten gekeken moet worden of er één of meer prestaties zijn. Stel dat je tot de conclusie komt dat het inderdaad gesplitst kan worden, dan rijst de vraag of er sprake is van misbruik van recht. Dan moet je gaan kijken wat het wezenlijk doel van de transactie is. Hoe bepaal je wat het wezenlijk doel is? Het HvJ geeft wat aanwijzingen hoe je dat kan bekijken: - Is iets kunstmatig gedaan? M.a.w. is er op gekunstelde wijze een structuur neergezet? Dit is een aanwijzing dat het wezenlijke doel belastingbesparing is. - Is er verbondenheid tussen de betrokken partijen? Dit kan er ook toe leiden dat je bereid bent een schoolgebouw van €1 mln. voor €100.000 over te dragen. In de regel zullen tussen onafhankelijke partijen zelden de neiging zijn dit te doen. Geen misbruik Je kunt iets kopen of iets huren. Stel je wilt op vakantie met een caravan of camper, dan kun je die kopen dan betaal je BTW. De BTW ben je kwijt over de gehele koopsom, ook als je hem daarna weer verkoopt. Je kunt hem ook huren, dan betaal je alleen over de huurprijs BTW. Ben je dan een boef? Nee, dit is gewoon een normale keuze. Dit kun je ook binnen concernverband doen, alleen dan rijst de vraag of er wel normale contractvoorwaarden spelen. Dat speelde in de zaak Weald Leasing (HvJ 22 december 2010, C-103/09). Daar werden spullen die je kon kopen via een gekunstelde structuur gehuurd. Die werden gehuurd via een BV waarvan de aandelen bij de belastingadviseur in handen waren. Als je huurde dan betaalde je de BTW gespreid, dit levert een rentevoordeel op. Het HvJ zei opzich dat je huurt i.p.v. koopt is als zodanig nog geen misbruik, mits de voorwaarden maar normaal zijn. Er is ook geen sprake van misbruik van recht bij mismatching van wetgeving. De zaak RBS Deutschland (HvJ 22 december 2010, C-277/09). Die leasde auto’s van Duitsland naar Engeland, althans de auto’s waren gewoon in Engeland (ook gewoon Engelse auto’s). De auto’s werden daar gebruikt door mensen die geen BTW-aftrek hadden en die vonden dat vervelend. De oplossing hiervoor was om ze te leasen van een Duitse leasemaatschappij met een contract. Dat contract werd in Duitsland gezien als huur in Engeland. Engeland beschouwde dat contract als een levering in Duitsland. Er werd niet geheven. Dit kwam doordat de wetgevingen niet conform de Europese regels zijn. Het HvJ zegt dan ook eigen schuld dikke bult. Er is ook geen misbruik als er een structuur is met een privé-eindverbruiker. De zaak A Oy (HvJ 19 juli 2012, C- 33/11). Dit ging om een ondernemer die een vliegtuig gebruikt, zowel zakelijk als privé. Dat vliegtuig koopt hij en stopt hij in een vennootschap. Die vennootschap verhuurt het vliegtuig aan hem en zijn bedrijf. Gelden daar de gewone regels voor vliegtuigen voor? Dat is zo volgens het HvJ zo. Op de expliciete vraag van de Finse rechter zei het HvJ dat het niet uitmaakt dat er ook een eindverbruiker boven zit, dus dat al die vennootschappen onder een natuurlijk persoon hingen.

30

Ook geen misbruik van recht bij de volgende Nederlandse zaak. A bezit vastgoed. Hij wil dat dit over gaat naar B. Als A aan B vastgoed overdraagt, valt dit in de overdrachtsbelasting. Wat doen ze? Ze gaan een geregistreerd partnerschap aan met een partiële gemeenschap, namelijk alleen dat pand. Vervolgens gaan ze weer uit elkaar. Het partnerschap moet verdeeld worden, B krijgt het pand. In de overdrachtsbelasting is geregeld dat een huwelijk niet tot heffing leidt. Over scheiden en delen van de gemeenschap wordt ook niet geheven. De belastingdienst sprak hier schande over. De rechter zei dat dit bewust door de wetgever was aanvaard. Hof Amsterdam 15 november 2011, LJN BU 5781. Richtinggevende jurisprudentie op het gebied van vastgoed Het bijzondere is dat er de afgelopen 2/3 jaar meer richtinggevende jurisprudentie is geweest op dit gebied dan in de 40 voorafgaande jaren. Wat is vastgoed voor de BTW? M.b.t. de grond zegt het HvJ dat er bij grond sprake is van onroerend goed als je een welbepaald deel van het aardoppervlak aan kunt wijzen. Een gebouw is een constructie die vast met de grond is verbonden. Dan moet het geen constructie zijn die heel gemakkelijk te demonteren en te verplaatsen is, dit is een roerend goed. Bij de overdracht van een gebouw en het erbij behorende terrein hebben we het over een afgebakend deel van het aardoppervlakte met daarop die constructie. Waarom is het van belang te weten wat een onroerende zaak is? Je kunt bijv. de vraag krijgen wat je moet doen met een etage in een gebouw? Is een etage in een gebouw een afzonderlijke zaak? Er waren heel veel lieden die dit vonden. Recentelijk in een conclusie van een advocaat-generaal, AG LJN BX 6651, over de overdracht van delen van een gebouw waarvoor appartementsrechten worden gevormd. De AG concludeert hierbij dat ook zo’n gebouw één goed is. Dit is in afwijking van het beleid van het ministerie van Financiën. In het besluit van 14 juli 2009, CPP2008/137M (staat op nestor), daar zegt de staatssecretaris van Financiën dat je delen van een vastgoed die je zelfstandig kunt exploiteren of gebruiken als afzonderlijke goederen moeten worden gezien. HR 7 oktober 2011, 09/2214, LJN BP6593, hier ging het om een kantoorpand met vier etages waarvan 3 etages werden verhuurd en 1 etage in eerste instantie niet. Het ging om de vraag hoe de vierde etage moest worden gezien. Is die al in gebruik genomen voor de BTW? Hoe ga je om met de aftrek van BTW op zo’n pand? Daar is uitgekomen dat er sprake is van één onroerend goed. Ook al is een etage zelfstandig te gebruiken en zegt de staatssecretaris dat dit als afzonderlijk goed gezien moet worden, zegt de HR dat het één goed is. Als je zo’n pand hebt kun je je dus nu op het standpunt stellen dat er één goed is, maar ook dat het afzonderlijke goederen zijn. Dit kan redelijk belangrijk zijn. Neem bijv. een kantoorpand met 10 etages. 1 etage wordt meteen met BTW belast verhuurd. In het volgende jaar worden de andere etages BTW-vrij verhuurd. Dan zie je dat de ingebruikname voor het pand was voor een belaste verhuur en pas in het jaar daarop ga je onbelast verhuren. Er vanuitgaande dat het één goed is, dat er in het jaar daarop niet de BTW over die BTW-vrije verhuurde etages moet worden gecorrigeerd die eerder was afgetrokken, die zit in de herzieningstermijn. Het pand was in jaar 1 in gebruik genomen, pas in jaar 2 is de BTW-vrije verhuur aangevangen en moet je gaan herzien, ieder jaar voor 10% gedurende 9 jaar. Terwijl als je de etages als afzonderlijke goederen zou zien, dan moet je de BTW over de vrij verhuurde etages in één keer terug betalen. Dat is een heel ander gevolg. Het omgekeerde kan ook. Er zijn heel veel verschillende gevolgen van de twee benaderingen. HvJ 19 juli 2012, C-334/10 (X).Hier ging het om een situatie waarbij een ondernemer een hal heeft waar die verven maakt enz. De vennoten gaan naast de hal een huis bouwen om zelf te wonen. Zolang de bouw gaande is gaan ze boven in de hal wonen. Daar is een tijdelijk appartement gerealiseerd, dakkapel, badkamer en toilet er in laten zetten en daar gaan ze tijdelijk wonen. Hoe ga je daar nu mee om voor de heffing? Is dit nu een investering die je ter 31

beschikking stelt voor privé en is dat dan een afzonderlijk goed of gaan de badkamer en het toilet op in die hele loods. Voor de aftrek mag je het als een afzonderlijk investeringsgoed zien, daarmee is niet gezegd of het een afzonderlijk goed is. Voor de aftrek hebben we de term investeringsgoed, daarvan zegt de rechter dat de dakkapel etc. als afzonderlijk investeringsgoed kan worden gezien. Het is de vraag of dit nu alleen voor de aftrek geld. Het vervaardigen van onroerend goed Voor de BTW-heffing is het van belang om te weten of een goed een nieuw goed is of niet. Alleen de levering van een gebouw en het erbij behorende terrein is belast met BTW als die levering plaatsvindt in Nederland voor, op of uiterlijk twee jaar na eerste ingebruikneming. De eerste ingebruikneming is nadat je een goed hebt gemaakt, maar het kan ook zo zijn dat je een bestaand vastgoed zodanig hebt verbouwd dat er door de verbouwing een nieuw goed is ontstaan. Over de vraag wanneer er door een verbouwing een nieuw goed ontstaat is veel geprocedeerd. Midden jaren ’80 was er een arrest over een roerend goed (een boek) wat hersteld werd. Het ging om een boekuitleenbureau (Van Dijk), die verhuurde boeken aan scholieren. Af en toe lagen de boeken uit elkaar en die werden in dat geval opnieuw ingebonden. De vraag was of er dan een nieuw boek was ontstaan? De rechter zei dat er gekeken moest worden naar de functie en uiterlijk. Het boek was in feite in zijn functie hersteld, dus er was geen nieuw boek ontstaan. Die jurisprudentie hebben we ook in feite toegepast op onroerend goed. Er werd gekeken naar functie en naar uiterlijk. Zo zien we heel wat jurisprudentie in het vastgoed, bijv. dat een schoolgebouw wordt verbouwd tot woonappartementencomplex, ook al is de buitenkant niet gewijzigd (bijv. omdat het een gemeentelijk monument was), is er toch een nieuw onroerend goed ontstaan. De functie is gewijzigd. Als er een kantoorgebouw is wat een gevel heeft met grindtegels en die worden verruild voor glazenwandtegels, dan is het misschien ook wel een nieuw vervaardigd onroerend goed, het ziet er heel anders uit. Zulke criteria golden er. De HR komt in 2010 opeens met een heel ander criterium. Er moet gekeken worden of er in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden (HR 19 november 2010, 08/01021, LJN BM6681). Het ging om een bedrijfspand wat verbouwd werd tot kinderdagverblijf. Eigenlijk was er niet zoveel veranderd. Er was een speeltuin aangelegd, er waren natuurlijk kindertoiletjes geplaatst en slaapkamertjes gemaakt, maar de constructie van het gebouw was niet veranderd. Volgens de inspecteur moest er voor de ingebruikneming als kinderdagverblijf BTW over de vorderingskosten van het nieuwe gebouw worden betaald. Het uiterlijk van het gebouw was eigenlijk ook niet gewijzigd. Er werd een procedure opgestart waarin de vraag aan de orde kwam of het nieuw vervaardigd was. Qua functiewijziging was het wellicht een nieuw goed, qua uiterlijk niet. Daar ging de discussie over. Toen kwam de HR met een heel ander criterium, ze zeiden dat er gekeken moest worden of er in wezen sprake was van nieuwbouw. Dat is een criterium dat de HR eens eerder heeft gebruikt in de sfeer van de directe belastingen (investeringsaftrek, voor de vraag of iets een nieuw goed is geworden of dat er alleen een verbouwing was geweest). Dat criterium hebben ze ook in dit arrest gebruikt. Als je dan kijkt hoe de HR deze woorden anders heeft uitgelegd, dan zie je dat ze in feite willen aansluiten bij een bouwkundige benadering. Is er in wezen sprake van nieuwbouw? Is er bouwkundig een nieuw goed? Dan kijk je naar de constructie, met name de fundering van een gebouw en de dragende delen. Is daar een wijziging in gekomen of niet? Als daar geen wijziging in is gekomen, dan is er ook geen nieuw gebouw. Bijv. er is een kantoorkolos, waar nu woonappartementen van worden gemaakt. De fundering en de betonnen palen blijven staan. In wezen is er dan geen sprake van nieuwbouw. Het is wel een grondige verbouwing, maar de basisconstructie is kennelijk in stand gebleven. Dat is de benadering van de HR. Er is één maar en dat is een arrest van begin 2012 (HR 24 maart 2012, LJN BU1993). Dit ging over een verbouwing van een koekfabriek (monumentaal pand) tot woonappartementen. Er was 32

ook de vraag of er sprake was van nieuw onroerend goed voor de monumentenregeling (niet voor de OB). Daar gaat de HR door op zojuist genoemd criterium, maar als de constructie etc. in stand is gebleven, dan kan er toch nog sprake zijn van vervaardigen als het oude pand niet meer herkend word in hetgeen er gemaakt is. M.a.w. er is veel verbouwd, de constructie is in stand gebleven, maar als je er langs loopt dan zie je het oude gebouw niet meer terug in het verbouwde gebouw. Bij de koekfabriek kon je nog altijd zien dat het de oude koekfabriek was, oftewel er was geen vervaardiging. Van Zadelhoff heeft een situatie bij de hand waarbij een oude gemeentekantoor wordt verbouwd tot appartementen. De buitenkant gaat helemaal wijzigen, maar de contouren blijven in stand. Waar vroeger erkertjes zaten, komen nu ook weer erkertjes, waar bloembakken zaten komen nu ook weer bloembakken etc. Er is wel een hele nieuwe buitenkant, maar de constructie is in stand gebleven. Van Zadelhoff heeft daar als conclusie neergelegd dat wat hem betreft het geen nieuw vervaardigd onroerend goed word. Enerzijds omdat het constructief in stand blijft, anderzijds ook omdat mensen als ze er later langslopen nog steeds de oude sociale dienst erin zullen herkennen. Bouwterrein Hier is ook jurisprudentie over. Volgens onze wetgeving is een bouwterrein onbebouwde voor bebouwing bestemde grond. Althans zo staat het in de BTW-richtlijn. De lidstaten kunnen nadere eisen stellen. In Nederland hebben we dat gedaan. Wij zeggen een bouwterrein is onbebouwde grond die met het oog op de bebouwing is bewerkt of een voorziening of een omgevingsvergunning is verleend. Is die eis terecht? In één van de wat oudere arresten (de zaak Emmen) heeft het HvJ gezegd dat de enige grond die in de heffing zit onbebouwde voor bebouwing bestemde grond is. Andere grond zit niet in de heffing, hiervoor geldt een vrijstelling voor aldus het HvJ destijds. Onbebouwde grond bestemd voor bebouwing moet altijd belast worden. Hoe komen ze daarbij? Belastingheffing is uitgangspunt in de regel en uitzonderingen op die heffing moeten beperkt uitgelegd worden. Zo kwamen ze tot die redenering. Inmiddels heeft de HR (09 september 2011, 10/02888, LJN BR 7016) een vraag gesteld aan het HvJ. Dat gaat om een zaak waarbij een opstal werd gesloopt om daar nieuwbouw te plegen. Er was alleen op die onbebouwde grond geen voorziening aangebracht voor die nieuwbouw, er had ook geen verdere bewerking plaatsgevonden voor de nieuwbouw en er was ook nog geen omgevingsvergunning. De HR vroeg zich af of dit wel een bouwterrein in de zin van de Richtlijn is. Die vraag ligt nu bij het HvJ. Ondanks dat onze wettekst afwijkt van de Richtlijn, legt de rechter onze tekst toch vaak uit in de lijn van de Richtlijn. Een mooi voorbeeld is het gelegenheid bieden tot sportbeoefening. In onze Nederlandse wet staat dat het gelegenheid bieden tot sportbeoefening belast is met het lage BTW-tarief (6%). In de Richtlijn staat dat het ter beschikking stellen van sportaccommodatie belast is met het lage BTW-tarief. Dan krijg je bijv. een discussie over als je mensen een vierdaagse laat lopen of dit onder het lage tarief valt. Het is sportbeoefening, maar word er een accommodatie ter beschikking gesteld? De inspecteur zegt van niet, want er wordt gewoon over de openbare weg gelopen. Uiteindelijk heeft de HR in deze zaak beslist dat het wel sportbeoefening is, want het moet Richtlijn conform uitgelegd worden, dus het gaat om die accommodatie, maar bij de vierdaagse zijn hele stukken afgezet etc., dus er wordt accommodatie ter beschikking gesteld. Recentelijk heeft het gespeeld met de zeilschool op het Zuidlaardermeer. Daar kun je zeillessen nemen. De vraag was of als je daar zeillessen neemt, dit de door de zeilschool het gelegenheid bieden tot sportbeoefening was. Het is sport. De inspecteur zei dat het niet sportbeoefening was in de zin van de wet, want dan moet je een accommodatie ter beschikking stellen. Hier gebeurde het in openbaar water, dat is niet het ter beschikking stellen van sportaccommodatie. Het is niet exclusief ter beschikking gesteld. Dit voelde natuurlijk niet lekker. Er is in de procedure dan ook gezegd, ja maar er is ook een 33

oefenterrein waar mensen instructies krijgen, de boten worden wel exclusief ter beschikking gesteld etc. Uiteindelijk is de zaak onder sportbeoefening geplaatst. Wat wordt er geleverd? Het Don Bosco-arrest. Hier was sprake van internaatsgebouwen. De internaatsgebouwen zouden worden gesloopt en een ontwikkelaar wilde daar kantoorgebouwen neerzetten. De ontwikkelaar wilde de internaatsgebouwen kopen van de stichting die dat vroeger had geëxploiteerd. Als je dat gewoon koopt en geleverd krijgt, oude gebouwen, dan is dat BTWvrij en belast met overdrachtsbelasting. Zo’n ontwikkelaar heeft niks aan overdrachtsbelasting, want dat is hij kwijt. Hij heeft liever dat er BTW op drukt, want dit kan hij in aftrek brengen. Als hij daarnaast dan ook nog eens een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting krijgt, dan is het helemaal mooi. Hij spreekt derhalve af met de oude exploitant van het internaat dat de panden worden gesloopt en daarna een bouwterrein aan de ontwikkelaar wordt geleverd. Dan is het belast met BTW en vrij van overdrachtsbelasting. Zo is het ook afgesproken, alleen ze waren nog geen uur aan het slopen of het pand werd al overgedragen. Er waren alleen nog maar een paar stukjes muur verwijderd en een paar stukjes bestrating. De rest van het pand stond er nog. Ze deden wel een beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting, want het was volgens hun een met BTW belast bouwterrein. De inspecteur was het hier niet mee eens, hij zei dat op het moment van transport het gebouw er nog stond. Derhalve geen bouwterrein, dus geen BTW, maar wel overdrachtsbelasting. Toen kwam de zaak uiteindelijk bij de HR. De HR zei dat de levering van een gebouw voor eerste ingebruikneming is belast met BTW, het oude gebouw wordt geleverd voor de eerste ingebruikneming als kantoorgebouwen. Moet het dan zover opgerekt worden dat het al voor eerste ingebruikneming is? Het HvJ kreeg deze vraag voorgelegd en had hier kennelijk geen zin in. Ze heeft die vraag niet beantwoord. Ze zeiden dat het daar niet om ging. Het gaat erom wat partijen met elkaar hebben afgesproken. De partijen in deze casus wilden een bouwterrein leveren. Er was afgesproken dat de stichting die het verkocht zou het gebouw laten slopen. Het HvJ zei dat je die handelingen als één moest zien. Nadat het was overgedragen heeft de verkopende stichting de sloop ook afgemaakt. Het HvJ zei dat het als één transactie moest worden gezien. In wezen heeft de oplevering van een bouwterrein plaatsgevonden. Dat men eerst naar de notaris ging waarbij het oude gebouw werd geleverd en daarna nog het slopen moest plaatsvinden, moet niet worden gesplitst, maar moet als één handeling worden gezien. Dat betrof de oplevering van een bouwterrein. Over het effect van deze beslissing heerst veel discussie, vooral over de vraag wat nu het belastbare feit is. De integratieheffing We kennen de integratieheffing als sinds 1968, dus je zou denken dat we het allemaal wel weten inmiddels. Tot dat er iemand bij het Hof Den Haag kwam. De gemeente Vlaardingen heeft grasvelden die verhuurd worden aan hockeyverenigingen, BTW-vrij. Vervolgens worden de grasvelden tot kunstgrasvelden gemaakt. De gemeente dit doet en gaat ze weer aan de hockeyverenigingen verhuren. De inspecteur komt langs en zegt er zijn van grasvelden kunstgrasvelden gemaakt, dit is een nieuw goed, die worden BTW-vrij verhuurd, dat is integratieheffing. Oftewel mag ik even BTW vangen over de voortbrengingskosten van de kunstgrasvelden. De voortbrengingskosten bestaan uit de aanlegkosten plus de waarde van de grond (de oude velden die je daarvoor hebt gebruikt). Dat vond de gemeente niet leuk. Bij het Hof Den Haag zei dat er in de wet staat dat er integratieheffing plaatsvindt als je een nieuw goed gaat gebruiken voor prestaties waarvoor je geen aftrek hebt, dat in eigen bedrijf is vervaardigd of onder ter beschikking stelling van stoffen is vervaardigd. Dat laatste is hier gebeurd. De gemeente heeft een oud grasveld, stelt het ter beschikking aan een aannemer, die er een kunstgrasveld van maakt. De gemeente zegt dat het in de Richtlijn heel anders staat. Er 34

staat in de Richtlijn een in eigen bedrijf vervaardigd goed. Dat heb ik niet gedaan, dat heeft de aannemer gedaan. Daar moet je BTW voor betalen en die is niet aftrekbaar. Het Hof Den Haag vond dat de gemeente gelijk had. De HR die erover moest oordelen, stelde een vraag hierover aan het HvJ (zaak C-299/11, Vlaardingen). Het antwoord van het HvJ is er nog niet. De AG heeft inmiddels wel zijn conclusie gegeven. Het in eigen bedrijf vervaardigen daar kun je ook best onder verstaan dat je grond ter beschikking stelt, dus de Nederlandse regeling is wel goed. Maar dat wil nog niet zeggen dat de heffing zoals Nederland dat voorschrijft, dat dat goed is. In de situatie dat je de grond al had en je die grond al gebruikt voor BTW-vrije verhuur aan die hockeyverenigingen, dan mag je wel de integratieheffing doen, maar dan moet uit de maatstaf van heffing de grondwaarde weggehaald worden. Die grondwaarde had je al, die heb je al een keer gebruikt voor BTW-vrije verhuur, dus dan hoef je niet nu nog een keer BTW hierover te betalen. Eigenlijk wordt daar toch de integratieheffing uitgehold (als het HvJ deze conclusie volgt). Wie krijgt de BTW? Als er nu BTW verschuldigd is bij vastgoed, wie krijgt dan de BTW? Het zou zo moeten zijn dat de belastingdienst dit krijgt. We weten echter ook dat de koopsom incl. BTW de opbrengst van het vastgoed is. De BTW is geen afzonderlijk deel van de koopsom. Als iemand zijn onroerend goed gehypothekeerd (dus een hypotheekhouder) heeft, die heeft een voorrangsrecht op het goed, dus als het goed verkocht word, dan moet de hele opbrengst wel naar hem toekomen, ook incl. de BTW. Dat is dus al een aantal keren gebeurt en voor de fiscus fout afgelopen. Daar is dan een wetswijziging voor gekomen, zoals je kunt zien in art. 24ba Uitv. Besl. OB, daar staat in dat in het geval van executie of het uitwinnen van een zekerheid, dat dan de BTW niet berekend wordt over de koopsom, maar dat dan de afnemer zelf de BTW is verschuldigd. De BTW behoort dan dus niet tot de koopsom en dus ook niet tot de som waarop de hypotheekhouder zich kan verhalen. Het kan ook bij een oneigenlijke lossing gebeuren. Iemand gaat bijv. failliet en de curator is wel bereid tot een onderhandse verkoop als de hypotheekhouder er ook aan meewerkt. Er is dan geen executie en geen uitwinning van een zekerheidsrecht, maar het wordt daarmee gelijkgesteld. Althans dat is nog maar de vraag, want over een vergelijkbare vraag in Spanje (C-125/12) loopt bij het HvJ een procedure. Aan het HvJ is gevraagd of hier de verleggingsregel van toepassing is. Dit is relevant omdat art. 24ba Uitv. Besl. OB is gebaseerd op de Richtlijn. Hierin staat alleen de executie en de uitwinning van een zekerheidsrecht. De oneigenlijke lossing is dus eigenlijk een uitzondering op deze regel.

35

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 6 (11 oktober 2012) Horizontaal toezicht VimpelCom Vimpelcom is één van de bedrijven die een nieuw hoofdkantoor in Nederland hebben. Ze zijn vanwege fiscale redenen naar Nederland gekomen. Het bedrijf is meer dan 2x zo groot als KPN. Het bedrijf zit vooral buiten de EU. Het is een erg jonge organisatie. Voorbeeld Transfer Pricing binnen TNT Express Dhr. Kuper is betrokken geweest bij de splitsing van TNT in TNT Express en TNT Post. Stel dat je aan het eind van een jaar moet gaan aftekenen dat de transfer pricing binnen TNT Express goed geregeld is. Bijv. je bestelt een Iphone en die komt uit China. Jij bent een klant uit Europa. Eerst is het vliegtuig in Singapore geland en in Luik (daar heeft TNT zijn eigen vliegveld met 44 toestellen). Nu moet de winst verdeeld gaan worden. De productie-unit in China krijgt wat, Singapore krijgt wat want daar is hij over gepakt, Luik krijgt wat en uiteraard krijgt de retailer in Nederland wat. Maar ook het luchtverkeer krijgt wat, het luchtverkeer vanuit China en uiteindelijk de verzending. Stel dat men op de verzending van 1 Iphone €10,- verdient, dan zie je in dit geval dat het in 7 stukjes moet worden gebroken om ervoor te zorgen dat het fiscaal via de Transfer Pricingregels gebeurt. TNT Express heeft 230 mln. pakjes per jaar. Daarnaast hebben ze miljarden ‘touch downs’ in verschillende jurisdicties (waar het vliegtuig tussendoor land). Je ziet dus dat de winst in miljarden stukjes verdeeld moet worden. Het is hier dus nodig dat je als fiscalist begrijpt hoe de computersystemen van de bedrijven werken om vervolgens te roepen dat je zeker weet dat winst overal juist is aangegeven. Convenanten De nieuwe aanpak van de belastingdienst. We nemen hier een Nederlandse grote onderneming. Er is veel internationale fiscaliteit, maar ook Nederlandse. Het bedrijf is te groot om voor een rijksaccountant alle transacties te bekijken. De rijksaccountant mag ook niet elk jaar meer op bezoek komen van de belastingdienst. Een gewone inspecteur heeft hier ook niet altijd tijd voor. Kortom, er is niet genoeg tijd voor controle. Ze komen derhalve steekproeven doen. Hoe organiseer je die steekproeven handig en hoe houd je die voorspelbaar? Hier is het convenant voor ontwikkeld. Een convenant wordt gesloten met bepaalde belastingplichtigen. Hier zit geen discriminatie in, er worden namelijk geen rechten toegegeven die niet ook al in de wet geregeld zijn. Het komt er op neer dat het gedaan wordt voor een betere werkrelatie. Er worden werkafspraken gemaakt. Deze werkafspraken vereisen nog steeds dat je dezelfde wet- en regelgeving naleeft als die je in het wetboek tegenkomt. De efficiëntie wordt hiermee verhoogd. Echter, volgens dhr. Kuper staan het toepassen van dezelfde wet- en regelgeving en efficiëntie op gespannen voet. Heeft een belastingplichtige niet heel veel voordeel als hij heel efficiënt met de belastingdienst kan omgaan? Volgens dhr. Kuper wel, dat kan zover doorslaan dat je kunt roepen dat iemand die zo’n afspraak heeft meer voordeel heeft dan iemand die niet zo’n afspraak heeft. Is er dan toch niet een element van discriminatie ontstaan of bevoordeling? Op dit onderwerp is inmiddels iemand aan het promoveren. De belastingplichtige moet: - Er moet toewijding zijn om het proces in te willen bij het executive level (bij de CFO, soms ook bij de CEO). Dat leidt in het merendeel van de bedrijven ook tot een andere relatie en andere werkafspraken tussen de raad van bestuur en het hoofd van de fiscale afdeling, omdat men zich nu persoonlijk heeft toegewijd aan het Ministerie van 36

financiën. Het risicoprofiel van de onderneming wordt hierdoor aangepast. Dat is ook precies wat de belastingdienst wil. De belastingdienst wil een wat minder agressieve structuur. - Er moet een goed werkend Tax Control Framework zijn. - Je wijd je toe aan het volledig en tijdig aangeven van je fiscale posities. - Het versneld indienen van oude aangiftes en het versneld afwikkelen van oude aangiftes. Hierin zit een groot gewin voor de belastingplichtige, want de belastingdienst kan dan niet meer de vrijheid nemen om er net zolang over te doen als men wenst. De belastingdienst wordt verbonden aan een proces van afronding. Er ontstaan deadlines. - Je moet je gedragen als een goede belastingplichtige. De inspecteur moet: - Tijdig reageren op vrijwillig aangegeven belastingposities. - Ervoor zorgen dat open jaren afgesloten worden. - Er moet zoveel mogelijk gedeald worden met de problemen van vandaag en niet pas over een hele tijd. Voor de belastingdienst is dit een hele omslag. - De belastingcontroles die nog wel worden gedaan moeten zoveel mogelijk worden gelinkt aan de belastingplichtige zijn Tax Control Framework. In overleg moet worden bepaald waar, wanneer en in welke omvang er een controle gedaan gaat worden. De eerste convenanten zijn gesloten in 2005 / 2006. Er zijn inmiddels veel convenanten bijgekomen. Tegenwoordig melden veel belastingplichtigen zich vrijwillig om een convenant te sluiten. De belastingdienst is terughoudend om zomaar iedereen te accepteren. Dat heeft met name te maken met het feit dat de belastingdienst zelf moeite heeft om een Tax Control Framework te toetsen. Dit moet eigenlijk als een registeraccountant getoetst worden. Een hele hoop inspecteurs kunnen dit niet. De belastingplichtige is de eigenaar van zijn eigen controle systeem. Het is dus niet zo dat we nu een nieuw wetboek krijgen waarin regels staan voor de Tax Control Framework. De onderneming bepaalt zelf hoe zij zich organiseert, zolang er maar aan de randvoorwaarden wordt voldaan. De belastingdienst zal zich hieraan aanpassen. Doordat het op tijd, vrijwillig en volledig moet gebeuren, moeten de inspecteur en de onderneming elkaar vaker zien. Dat zijn de inspecteurs niet gewend. Ten tweede moeten de documenten van voor de meeting worden uitgewisseld. Er wordt bovendien opgeschreven wat er besproken is en daar zetten beide partijen hun handtekening onder. In het begin werd dit gezien als wantrouwen. Als belastingplichtige kun je hierdoor de belastingeffecten meteen boeken, dit is een groot voordeel. Deadlines worden gerespecteerd. Er wordt gewerkt met de ‘Corporate Agenda’. Belastingplichtigen geven jaren van tevoren uit wanneer ze de publicatie hebben van de kwartalen, jaarcijfers, bijzondere aandeelhoudersvergaderingen etc. Belastingplichtigen weten hierdoor (door terug te rekenen) ook wanneer ze de cijfers klaar moeten hebben, wanneer de accountant moet hebben getekend en wanneer ze de fiscale posities af moeten hebben. Daar valt niet mee te schuiven. De ‘Corporate Agenda’ is dus heilig. Hiermee heeft de inspecteur een probleem, want ook hij kan niet meer schuiven. De inspecteur is immers niet meer de baas over de agenda. Er wordt één voorstel geschreven (wordt duidelijk opgeschreven hoe het in elkaar zit), dit is het basisstuk dat iedereen krijgt. Dit zijn ‘multi purpose documents’. Vaak is dit in het Engels. Voor belastingplichtigen zit hier een enorm voordeel aan, omdat ze alles nog maar één hoeven op te schrijven en dit meteen voor alle groepen is.

37

Tax Control Framework Twee relevante vragen in de context van een Tax Control Framework: 1. Tax assurance waarop? Tax assurance is niets anders dan assurance. Assurance is een vertaling van wat de accountant doet. De accountant kijkt ook naar de fiscale positie. Eigenlijk hebben we hier een vakgebied te pakken dat al bestaat, alleen wordt het dan door accountants gedaan en gaan we daar nu als fiscalist ook wat van vinden. Sterker nog, we pakken die hele kennis op en gebruiken die kennis in de fiscaliteit. De inspecteur verbindt zich eraan om daar in mee te gaan. In de sheets staat een plaatje hiervan (waar de kleuren overlappen is er tax assurance nodig). Dit is veel meer dan de Nederlandse fiscus wil, maar werd al jaren gedaan. 2. Wat voor impact heeft de Nederlandse Convenant benadering op het ontwerp van een Tax Control Framework? Tussenconclusie: de interne accountants zijn niet geïnteresseerd in alles beneden de EBIT. De externe accountants hebben een materialiteitsgrens die te hoog is. SOX neemt kleine business units buiten beschouwing. Nederland wil alleen maar kijken naar de Nederlandse delen, dus alleen een convenant is ook niet genoeg. Taken en verantwoordelijkheden van de fiscale afdelingen zijn niet uniform. Er moet derhalve kritisch gekeken worden van welke afdeling iemand is. Het ontwerp van een Tax Control Framework We gaan er hier één bouwen. Control Framework komt uit de accountancy, vandaar dat er een holistische aanpak gekozen moet worden wil je bezig gaan met het bouwen van een controle framework. Je moet het doen op basis van dingen die er in de onderneming al zijn. Hierdoor wordt het namelijk makkelijker dingen na te leven. Er moet goed gekeken worden naar het werk dat anderen al hebben gedaan. Daarnaast moet je dingen gebruiken die buiten je eigen controle liggen. Als iemand anders dit al heeft gecontroleerd, hoef jij het niet meer te doen en bovendien diegene heeft een ander bril op in een bepaalde mate van onafhankelijkheid. Dat is voor beide partijen beter. Misschien kun je nog wel bewerkstelligen dat diegene het iets anders organiseert. De hoeveelheid nieuw werk moet je minimaliseren. Processen moeten beschreven worden.

38

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 7 (18 oktober 2012) De contractuele vennootschap Art. 3.8 Wet IB 2001 is de harde kern. Het eerste deel van het college zal het voornamelijk over Besluit IB 1941 gaan, dit komt doordat er op dit gebied weinig verandering heeft plaatsgevonden. De stof staat in de Cursus Belastingrecht. Halma kan vragen stellen uit het boek (dit heeft hij vorig jaar gedaan)! De vennootschap onder firma (v.o.f.) Het basisconcept in de jaren ’50 is hier eigenlijk ontstaan. Nederland was een agrarisch land, vandaar ook een behoorlijk agrarisch karakter. Veel jurisprudentie gaat over agrarische bedrijven. Die hebben grondslag gelegd van de v.o.f. De balansvoorschriften Er zijn twee methoden van boekhouden. De methode van de Cursus Belastingrecht, die past Halma toe. Dit is de methode die je op het tentamen moet gebruiken. Daarnaast is er de evenredigheidsmethode, hierbij vermeld je alleen het vermogen van de betrokken vennoot. De balans waarop het firmadeel geactiveerd wordt is ten strengste verboden. Als je deze wel gebruikt op het tentamen, dan levert dit geen punten op. Bij de winstverdeling van een v.o.f. wordt eerst een stuk winst verdeeld vaak op basis van arbeid. De één heeft bijv. 5 dagen gewerkt en de ander twee dagen. De één krijgt dan meer winst toegedeeld dan de ander. Bij de opgaven houden we geen rekening met de arbeidsverdeling! Dan is kan het ook nog zo zijn dat de één €1 mln. vermogen in de vennootschap heeft gestopt en de ander niet. De eerste zal over €1 mln. rentevergoeding willen hebben. Dit is de vergoeding voor het kapitaal, als hij het op een bankrekening zou zetten krijgt hij immers ook rente. Ook dit wordt bij dit vak achterwege gelaten. De basisprincipes De IB heeft een subjectief ondernemerschap. Dit betekent dat iedere vennoot zijn eigen onderneming heeft. Subjectief ondernemerschap, stille reserves en winstverdeling Een oude ervaren ondernemer, A, die met een ander (veelal zonder geld), B, de ondernemingssfeer betreedt. Ze gaan een v.o.f. aan. De basisstructuur is dat ze beiden vermogen inbrengen. Ze hebben samen het v.o.f.-vermogen. Het v.o.f.-vermogen is één vermogen. A en B hebben bijna altijd (tenzij anders vermeld) een winstverdeling van 1 : 1. A brengt zijn gehele onderneming in. Er is een pand aanwezig met een boekwaarde van 100. Al sinds vele jaren zit daar een stille reserve in van 400. Dit is de inbreng van A. B is jong en onervaren, maar vol goede wil en arbeid, dus hij brengt arbeid in. Ze maken de balans op: Pand 100

Vermogen A 100 B 0

Eén dag later maakt B gigantische ruzie met A. De v.o.f. wordt derhalve één dag later ontbonden. Het pand wordt verkocht. Dit betekent standaard basis pand wordt ingeruild voor een bankrekening. In dit geval van 500. Er is een winst van 400, namelijk de stille reserve die in 39

het pand zat. De winstverdeling is 1 : 1. Oftewel zowel A als B krijgen 200 winst. A heeft nu 300 vermogen en B 200. Bank 500

Vermogen A 300 Vermogen B 200

Normaliter breng je niet tegen boekwaarde in. Stel dat A en B vader en zoon zijn, wat zou dan het eerste zijn wat de inspecteur zegt? Onttrekking. Vader heeft ingebracht tegen boekwaarde. Zoon heeft daardoor opeens recht op de helft van de stille reserves, hier 200. Dit is een onttrekking. Een kleine verandering in de winstverdeling. A krijgt 60% en B krijgt 40%. A zou dan 240 winst hebben gekregen en B 160. De balans wordt dan: Bank 500 Vermogen A 340 Vermogen B 160 Denk erom dat je echt alleen naar de winst kijkt en niet het vermogen van A erin betrekt! A gaat nu met C een v.o.f. aan. Zowel A als C hebben geld. A brengt derhalve het pand in tegen de waarde in het economisch verkeer. C heeft geld zat en brengt 500 vermogen in. Balans: Pand 500 Bank 500

Vermogen A 500 Vermogen C 500

Als het pand nu verkocht wordt dan loopt A geen risico, het is goed afgedekt. Dit arrest is ongeveer 55 jaar geleden stof geweest tot een conflict. De inspecteur zei: A had eerst een vermogen van 100, daarna een vermogen van 500. A had volgens de inspecteur dan ook een vermogenstoename van 400. Een vermogenstoename is winst, dus A heeft 400 winst. De helft van de stille reserves heeft hij overgedragen aan C. De stakingswinst is derhalve 200. De andere 200 is herwaarderingswinst. De belastingplichtige zei dat het een commerciële balans was die de werkelijke waarden aantoonde. Hij ging dan ook even een fiscale balans in elkaar zetten, die bestemd is voor de fiscale winstberekening. Op de fiscale balans zou hij er wel voor zorgen dat hierop geen herwaarderingswinst stond. De HR kreeg het geheel onder ogen. De HR zei dat de commerciële balans het uitgangspunt was voor de fiscale winstberekening. Dit is veel bekritiseerd. Als er verrekenbare verliezen zijn dan is het wel gunstig voor A. Voor C is het dan wel oppassen dat hij niet met een brokkenpiloot in zee gaat. Er zijn een aantal oplossingen om de stakingswinst en herwaarderingswinst te verminderen (deze zijn al jaren hetzelfde): - Betaling buiten de boeken om; - Opklimmend of hoger winstrecht; - Inbreng van genot; - Voorbehoud van stille reserves; - Geruisloze doorschuiving, art. 3:63 Wet IB. De laatste twee methoden zijn dé methodes.

40

Betaling buiten de boeken om Deze methode is gebaseerd op het gedachtegoed dat iedere vennoot een eigen onderneming heeft en derhalve ook zijn eigen firmabalans. Er is geen enkele reden om één grote vennootschapsbalans te nemen daardoor. A brengt in tegen de boekwaarde, dan heeft hij geen herwaarderingswinst. A heeft wel een stille reserve van 400. C treedt toe en krijgt recht op de helft van de stille reserves. Dit wil A wel vergoed hebben, dus C moet de helft van de stille reserves aan A vergoeden in privé. Oftewel buiten de boeken om. C betaalt buiten de boeken om 200 aan A. Als hetzelfde zou gebeuren met C als met B gebeurd is, dan maakt dat voor A niet uit. Balans A (tegen boekwaarde): Pand 100 Vermogen A 100 Bank 100 Vermogen C 100 A denkt zo overal van verlost te zijn. A heeft de helft van de onderneming gestaakt door het overdragen van de helft van de stille reserves. C heeft een vergoeding betaald van 200 hiervoor. Deze vergoeding is voor A stakingswinst. C heeft zich ingekocht tegen de waarde in het economisch verkeer. Derhalve moet de balans ook tegen waarde economisch verkeer. Balans C: Pand 500 Vermogen C 300 Bank 100 Vermogen A 300 (sluitpost) C heeft op de bank 100 gestort. Daarnaast heeft hij 200 vergoeding betaald voor de stille reserves. In totaal dus 300. C heeft hiermee een vermogen van 300. Bij een evenredigheidsbalans zou het allemaal door de helft gaan en het vermogen van A er niet opstaan. Bij een andere winstverdeling dan 1 : 1 loop je hiermee tegen problemen aan. Gebruik dus de techniek van Halma (en de Cursus Belastingrecht). Verkoop gevolgd door inbreng A verkoopt de helft van zijn onderneming aan C. De andere helft blijft van A. Ze hebben dan allebei een halve onderneming, dit is ook niks. Vandaar dat ze allebei hun onderneming inbrengen in een v.o.f., dan is het weer één geheel. Wat is dan het gevolg? Er is nog steeds een pand van 100, stille reserves van 400. C betaalt 50 voor het pand (de helft van de boekwaarde) en 200 voor de helft van de stille reserves. Hij betaald in totaal derhalve 250. Balans C (tegen WEV): Pand 500 Vermogen C 250 Vermogen A 250 Balans A (tegen BW): Pand 100 Vermogen A Vermogen C

50 50

Opklimmend winstrecht C heeft geen geld. C zit vol energie. A wil met C een v.o.f. aangaan. Ze kiezen voor een opklimmend winstrecht. A begint met 70% en C met 30% winstrecht. Na een aantal jaren klimt het winstrecht bij C op totdat je weer op 50% : 50% zit. Op deze manier betaalt C een

41

vergoeding voor de stille reserve op het pand. Deze methode wordt vaak gebruikt als de geruisloze doorschuiving niet kan en men geen geld heeft maar ook geen schuld wil. A krijgt een vergoeding voor de stille reserve die progressief belast is. C maakt eigenlijk wel een offer, maar hij betaalt niets. Balans A en C Pand 100

Vermogen A 100 Vermogen C 0

C betaalt indirect wel voor de stille reserve, maar kan niets activeren. Dit is minder prettig, maar aan de andere kant heeft C ook geen overnameschuld. Inbreng van het genot Bij de vorige methodes werd het pand ingebracht in de v.o.f. Hiermee werd het pand v.o.f.vermogen. A kan er ook voor kiezen om het pand niet in te brengen, maar zelf te houden, bij het aangaan van de v.o.f. met C. De v.o.f. ‘huurt’ dan het pand. De v.o.f. gebruikt het pand tegen vergoeding. Aangezien A het pand niet inbrengt, heeft C hier geen verband mee. Het pand komt ook niet op de balans van de v.o.f. te staan, want het is geen v.o.f.-vermogen. Het is vermogen van A. Voor de v.o.f. is de betaalde huur een aftrekpost. Het pand is in gebruik bij de onderneming. Het pand is ondernemingsvermogen, namelijk buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen. Het pand komt wel op de balans van A te staan. Bij A is de huur winst. Voorbehoud van stille reserves De resolutie van 1955 geldt hier nog steeds voor. Er is weer een pand van 100 met een stille reserve van 400. A brengt het pand in de v.o.f. in en gaat hiermee het v.o.f.-vermogen in. A brengt het pand in tegen boekwaarde en behoud zich de stille reserve voor. Het voorbehoud wil zeggen dat als het pand ooit verkocht wordt, dan krijgt A de hele stille reserve. Als de stille reserve zakt naar 300 is dat voor A, maar stijgt hij naar 900 dan is dat van A. A draagt geen stille reserve over, B krijgt hier geen recht op, oftewel er is geen stakingswinst. Stel dat er een goodwill is van 400. Een aantal jaren later wordt de zaak verkocht en is er een goodwill van 1.000. Er is dus een toename van 600. C zegt dat dit aan zijn bijdrage te danken is. De eerste 400 zijn voor A, maar het meerdere wordt gedeeld. Het meerdere is 600, dit delen door 2 is 300 p.p. A krijgt derhalve 700 en C 300. Dit kan ook bij de stille reserve. Dan is het deel van de stille reserve die aanwezig was bij de inbreng voor A en het meerdere wordt gedeeld. In punt 5 van de resolutie van 1955 staat het fixatieverbod. Hierboven genoemde constructie mag, indien deze goed is geadministreerd. A en C gaan om de tafel zitten en er wordt vastgelegd dat A bij verkoop van het pand 400 krijgt. Ook als de stille reserve gedaald is of er geen stille reserve meer aanwezig is bij verkoop. De inspecteur kijkt dan onmiddellijk naar punt 5 van de resolutie van 1955 en zegt dat de stille reserves zijn gefixeerd. Het staat vast dat A de stille reserve krijgt, hij loopt geen risico, dus dit is gewoon winst. Dit mag niet. Er moet altijd een risico blijven worden gelopen over de stille reserve. Er moet dus altijd in het contract staan ‘indien en voorzover aanwezig’. Het fixatieverbod nooit overtreden. De geruisloze doorschuiving, art. 3.63 Wet IB A draagt de helft van zijn onderneming over, deze helft krijgt C. Er is een pand van 100. C blijft het bedrag schuldig aan A.

42

Boekwaarde Stille reserve 200 IB-latentie 20 180 Schuld van C aan A Balans A Pand 100

50

180 230

Vermogen A 50 Vermogen C 50

Balans C (BW) Pand 100 Schuld aan A 230 Vermogen A 50 (sluitpost) Vermogen C (180)* * tussen haakjes is een negatief bedrag, dus hier -180. In de landbouwwereld vreest men op dit moment dat de landbouwvrijstelling verloren gaat. Men wil derhalve graag de landbouwgronden herwaarderen op de waarde in het economisch verkeer agrarische bestemming. Het voorzichtigheidsbeginsel levert hier een probleem op. Anderen zeggen weer dat doordat de landbouwvrijstelling geld een herwaardering geen strijd oplevert met het voorzichtigheidbeginsel, er is immers geen winst door de vrijstelling. Boer gaat met zoon een v.o.f. aan. Boer heeft landbouwgrond en brengt de grond in de v.o.f. in met de waarde economisch verkeer agrarische bestemming (WEVAB). Er zal dan in eerste instantie een vermogenssprong optreden. Dit is progressief belaste vermogenswinst etc. Deze valt helemaal in de landbouwvrijstelling. Als het ooit nog eens verkocht wordt aan een nietboer, dan is de WEV belast. Voor het verschil tussen de WEV en de WEVAB wordt een voorbehoud van stille reserves gemaakt voor vader. Bij het voorbehoud van stille reserves is het volgende nog weleens een probleem. Er werd iets ingebracht waarvan de WEV 10 was en de BW 3. De stille reserve is derhalve 7. Die wordt voorbehouden. Er vindt verkoop plaats. De WEV is op dat moment 3 en de BW 1. De stille reserve is dan dus 2. De afschrijving is 2 geweest. Er is een daling van de stille reserve van 5, hiervan heeft C ook mee geprofiteerd. Punt 4 van resolutie 1955 zegt dat het kan dat ook stille reserves verbruikt worden zonder vergoeding. Als dit het geval is, dan mag A een extra winstrecht ter compensatie vragen. De investeringsaftrek De inbrenger had investeringsaftrek genoten. Daarna vindt inbreng plaats. De inbreng gaat tegen creditering. De vraag is of dit gevolgen heeft i.v.m. de desinvesteringsbijtelling (DIB). Nee, creditering leidt niet tot een DIB. De HR heeft gezegd dat je bij een creditering niet aan de betalingsverplichting voldoet die er is bij de investeringsaftrek. Na verloop van tijd volgt er een verkoop van het bedrijfsmiddel binnen de termijn. Als de inbrenger een vergoeding ontvangt tot het bedrag van creditering is er DIB over de verkoopprijs. Ontvangt inbrenger meer dan de creditering dan moet je wat je meer ontvangt verdelen volgens de winstverdeling. Dat is dan een soort van opbrengst die je kunt toerekenen aan de verkopende inbrenger. Dit is de verkoopprijs waar hij DIB risico over loopt. Vergoeding stille reserves buiten de boeken om, dan is er een DIB. Er wordt immers aan de betalingsverplichting voldaan. De vergoeding is een DIB.

43

Voorbehoud stille reserves en opklimmend winstrecht hebben geen gevolgen i.v.m. DIB. Er zit geen betalingsverplichting in immers. Ook geen investeringsaftrek aan de andere kant.

44

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 9 (1 november 2012) Pensioenen Het goedkoopmansgebruik. Het gaat bij dit onderdeel over de bedragen die ten laste kunnen worden gebracht van de winst. Als we het hebben over pensioenen van werknemers, maar ook over het pensioen van de DGA. De fiscale oudedagsreserve voor de ondernemer zal hier niet behandeld worden. Het is allemaal een actuarieel gebeuren. Dit onderwerp zal dan ook slechts in beperkte mate behandeld worden. Je moet echter wel weten wat de effecten zijn van de rente die je in aanmerking moet nemen en de sterftekansen die je in aanmerking moet nemen en hoe de HR daar dan vervolgens mee omgaat. Wanneer vinden ze dat het eenvoudbeginsel voorgaat (laat de rentes en sterftekansen maar zitten) en wanneer moet je de sterftekansen en rente wel meenemen? In het verleden had de HR het eenvoudbeginsel hoog in het vaandel staan. Tegenwoordig is dit een stuk minder. Echter, op onderdelen maken ze nog steeds gebruik van wat je ‘ficties’ zou kunnen noemen. De fictie dat er geen rekening gehouden hoeft te worden met de rente en sterftekansen. De begrippen Daarnaast is belangrijk dat er rekening gehouden moet worden met inflatie en loonstijgingen. Werknemers willen graag dat er rekening wordt gehouden met inflatie of loonstijgingen. Dit gebeurt op twee verschillende onderdelen. Het gebeurt bij het koopkrachtverlies in de opbouwfase en bij het koopkrachtverlies vanaf het moment dat het pensioen is ingegaan. Er zijn twee termen voor. Bij loonstijgingen is het koopkrachtverlies ten opzichte van werkenden. Bij inflatie is het het koopkrachtverlies in geld. Als er rekening wordt gehouden met koopkrachtverlies in de opbouwfase dan wordt dit voorindexatie genoemd. Deze ziet op de premies en de koopsom die je moet betalen. Als er rekening wordt gehouden met koopkrachtverlies in de uitkeringsfase (het pensioen is ingegaan) dan is dit na-indexatie. Art. 3.26 en art. 3.29 Wet IB gaan over in welk mate er rekening gehouden mag worden met de voorindexatie en de na-indexatie. Een pensioen waarbij rekening wordt gehouden met na-indexatie is een waardevast pensioen, als het alleen maar ziet op het koopkrachtverlies door inflatie. Een welvaartvast pensioen is gekoppeld aan de reële loonsverwachting. Bij de laatste wordt dus rekening gehouden met de loonsverwachting (is het loon omhoog gegaan?) van werkenden. De beschikbare premieregeling komt steeds vaker voor. Er wordt dan een premie ter beschikking gesteld i.p.v. dat er wordt gezegd aan het einde van de rit kun je een pensioen verwachten van zoveel. In het Engels zijn hier mooie termen voor. Bij de beschikbare premieregeling hebben we het over een ‘defined contribution’ pensioenregeling. Bij de andere twee (de doorsnee pensioenregelingen) is het een ‘defined benefit’ pensioenregeling. Je weet bij de laatste hoe de uitkering is die je te wachten staat. In het Nederlands zijn hier geen goede termen voor. Bij de beschikbare premieregeling heb je geen idee hoe hoog de uitkering is die je gaat krijgen, want dit is afhankelijk van hoeveel er uiteindelijk aan doelvermogen is opgebouwd op basis van de premies. Of in plaats van een premiebetaling gedurende een reeks van jaren kan er ook een koopsom worden betaald. In dat geval wordt er in één keer een bedrag gestort. Uiteraard zowel de premies als de koopsom plus de rente. De rente is afhankelijk van de rentestand, daarom moet er soms wel gebruik worden gemaakt van ficties. De rekenrente bij pensioenen is 4%, maar soms moet ook de marktrente worden gebruikt. De 4% (plus de inflatie) komt voort uit de theorie van Sharp. Langleven-risico en kortleven-risico. Langleven-risico is het risico dat iemand ouder wordt dan wat je op basis van de sterftetabellen zou mogen verwachten. De wet van de grote 45

aantallen. Het langleven-risico is te berekenen als je veel verzekerden hebt. Echter, als er maar 1 of 2 mensen zich verzekeren, dan is dit niet te doen. Het kortleven-risico is het risico dat er gedurende lange tijd pensioen moet worden uitgekeerd aan de nabestaanden van de werknemer (omdat hij vroeg is overleden). Doelvermogen is van twee dingen afhankelijk, namelijk van de uitkeringen en de rente plus de sterftekans. Dan ga je terug rekenen. In de opbouwfase moet je gaan rekenen om te kijken hoeveel premies er gestort moeten worden om het doelvermogen te bereiken. Je moet daarbij rekening houden met het feit dat je over het gestorte bedrag rente krijgt en dat je vroeg overlijdt. Het doelvermogen bepaal je door de uitkeringen die gemiddeld gesproken zou mogen verwachten contant te maken. Gedurende de uitkeringsfase krijg je ook rente over het doelvermogen dat nog aanwezig is immers. Bovendien moet je rekening houden met de sterftekans. Hoeveel moet het doelvermogen zijn? Daarvoor zijn verschillende stelsels. Er is de eindloonregeling (vroeger de gebruikelijke regeling), hierbij moet het doelvermogen 70% van het eindloon zijn. Er is voor 70% gekozen, omdat de meeste mensen zo rond hun 65e de hypotheek hebben afgelost en de kinderen uit huis hebben en ze derhalve gewoon ook minder geld nodig hebben. De eindloonregeling heeft maatschappelijk gezien één probleem en dat is dat het erg manipuleerbaar is. Tot eind jaren ’90 zag je vaak dat mensen tussen hun 60e en 65e nog een enorme verhoging van hun salaris kregen, om het pensioen omhoog te krikken. Dit kostte de werkgevers wel veel geld, maar dit hadden ze vaak wel over voor de werknemer die jarenlang goed werk had geleverd. De werknemers dwongen het bovendien gewoon vaak af. Een ander stelsel is het middelloonstelsel. Acceptabel pensioen Art. 18 LB regelt vervolgens wat een acceptabel pensioen is. Voor het eindloonstelsel is het acceptabel dat je 1,75% per jaar opbouwt. 70% van het eindloon krijg je als pensioenuitkering. We gaan er even vanuit dat je dat pensioen in 40 jaar opbouwt. Er moet dus gekeken worden wat het eindloon gaat worden, hiervan 70% nemen en dat gedeeld door 40 jaar, dan kom je uit op 1,75% per jaar. Dit is acceptabel voor de LB en daarvoor geld de omkeerregeling. De omkeerregeling houdt in dat je geen loonbelasting hoeft te betalen over je pensioenaanspraak. De uitkering is pas belast. Echter, meestal werken mensen geen 40 jaar. Er is derhalve voor een maximum van 2% per jaar gekozen. Bij het middelloonstelsel zal je elk jaar wat meer op moeten bouwen, want het gemiddelde loon zal nou eenmaal wat lager liggen dan het eindloon. Derhalve geldt hier een maximum opbouw van 2,25% per jaar. Bij het beschikbaar premiestelsel mag je na 35 jaar opbouw niet meer dan 70% van het loon op dat tijdstip hebben opgebouwd. Met je premies kun je hiermee rekening houden. Het begrip acceptabel pensioen voor de loonbelasting staat los van het begrip acceptabel loon voor de vennootschapsbelasting. Wat voor de loonbelasting een acceptabel pensioen is hoeft dit niet voor de vennootschapsbelasting niet te zijn en omgekeerd. Bij de vennootschapsbelasting voor de DGA moeten we kijken naar de optelsom van loon plus pensioen. Acceptabel pensioen is het begrip voor de loonbelasting, bovenmatig pensioen is het begrip voor de vennootschapsbelasting. Bij het bovenmatige pensioen kijk je naar wat het loon is en wat het pensioen is. Hoeveel premie is daarvoor beschikbaar gesteld / betaald? Is dat bovenmatig dan is er sprake van dividend. Er is geen richtlijn omtrent bovenmatig pensioen, dit leidt dan ook meestal tot jurisprudentie. Voor acceptabel pensioen wel, namelijk gewoon in de wet LB. De Pensioenwet (hierna: PW) vanaf 2007. Hiervoor was het de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). Volgens de PW sluiten we pensioenovereenkomsten met werknemers. Wie zijn werknemer? Ook de DGA? In de zin van de PW is de DGA geen werknemer. Voor de LB is hij dat wel. Werknemers vallen onder de PW. De PW geeft waarborgen dat bedrijven pensioenen onder brengen bij een bedrijfspensioenfonds, een ondernemingspensioenfonds of 46

een verzekeraar. Hier zijn een aantal uitzonderingen op. Er is nader bepaald wat precies een DGA is. Een DGA is een direct of indirect houder van ten minste 10% van het geplaatst kapitaal. De uitzonderingen zien niet alleen op DGA’s. Het geldt voor iedere werknemer die 10% of meer van het geplaatst kapitaal bezit, mits de werknemer er schriftelijk mee akkoord gaat met het feit dat hij niet onder de PW valt. De PW is ook niet van toepassing op personen die 65 jaar of ouder zijn op het moment van toezegging. Ook voor werknemers die buiten Nederland gaan werken en wonen geldt de PW niet. Met betrekking tot pensioenen is het vaak lastig voor deze personen. Pensioenopbouw in eigen beheer Mensen waarvoor het niet nodig is dat de PW wordt toegepast geldt dat het pensioen wordt opgebouwd in eigen beheer. Voorbeeld: doelvermogen €100.000. Pensioentoezegging is gedaan op 25-jarige leeftijd. Het eerste jaar draagt dus in principe 1/40 x 100.000 = €2.500. We hebben het hier over de actieve periode. We gaan berekenen hoe hoog de premies of koopsommen die ten laste van de winst gebracht gaan worden moeten bedragen. In dit geval wordt er een voorziening voor gevormd, het is eigenlijk geen echte premie of koopsom, maar een benadering wat dit zou moeten zijn. De systemen die we daarvoor gebruiken zijn: - Het stijgende koopsommensysteem; - Het premiesysteem. Houdt goed in gedachte dat deze premies en koopsommen niet daadwerkelijk worden betaald, maar dat voor dit bedrag een voorziening wordt gevormd op de balans. Het meest gemakkelijke systeem was het lineaire systeem. Dit werd lange tijd toegepast, maar dit is zo’n 10 jaar geleden door regelgeving verboden (art. 3.29 Wet IB). Als dus de vraag gesteld wordt in hoeverre er met het eenvoudbeginsel rekening wordt gehouden bij de winstbepaling t.a.v. pensioenen, dan kun je onder andere hierop wijzen. Bij het lineaire systeem werd er geen rekening gehouden met interest en sterfterisico’s. Er werd gewoon elk jaar €2.500 in het potje gestopt. Het stijgende koopsommensysteem. Elk jaar wordt er 1/40 x €100.000 (zie voorbeeld) = €2.500 in het potje gestopt, maar dan gerelateerd hetgeen wat de persoon nodig heeft als hij 65 is. Dus aan het eind moet het €2.500 zijn. In jaar 1 kan het bedrag nog 40 jaar oprenten. Er moet een bedrag opzij gezet worden dat opgeplust met rente gelijk is aan €2.500 over 40 jaar. Bij een rekenrente van 4% is dit 541,55 (zie sheet op nestor). In jaar 2 heb je iets meer nodig, omdat het 1 jaar minder rente geniet. In jaar 2 is het dan ook 563,21. Er is dan ook al renteaangroei over de 541,55 uit jaar 1. In jaar 1 breng je 541,55 ten laste van de winst en dit komt ten bate op de voorziening pensioenverplichting op de balans. Journaalpost: Jaar 1: Pensioenkosten 541,55 Aan Pensioenverplichtingen 541,55 Jaar 2: Pensioenkosten 563,21 Renteaangroei 4% x 541,55 21,66 Aan pensioenverplichtingen 584,87 De renteaangroei moet tegen geboekt worden, aangezien het anders als winst genomen wordt.

47

Bij het premiesysteem worden ieder jaar gelijke bedragen gestort. Zo gaat het ook bij verzekeraars. Dan heb je een andere formule nodig. Uit die formule blijkt dat ieder jaar €1.052,34 nodig is in het geval van het voorbeeld. Zie voor de formule de sheet op nestor. Journaalpost: Jaar 1: Pensioenkosten 1.052,34 Aan pensioenverplichtingen

1.052,34

Jaar 2: Pensioenkosten 1.052,34 Rente 4% x 1.052,34 42,09 Aan pensioenverplichtingen

1.094,43

Op deze wijzen gaat het in eigen beheer als er pensioenrecht is toegekend. Er is echter niet altijd een pensioenrecht toegekend, soms is er alleen maar ‘de stellige verwachting / het stellig voornemen’ om een pensioenuitkering te doen bij de werkgever. Bijv. bij een DGA, die zou kunnen denken waarom zou ik mezelf een pensioenrecht toekennen het is toch mijn bedrijf. Uiteindelijk heeft hij echter natuurlijk wel het stellig voornemen pensioen uit te keren. Dan gaat het op een andere manier, je mag dan een egalisatiereserve opbouwen. Dit was lange tijd het meest eenvoudige dat je rekentechnisch kon verzinnen. De egalisatiereserve is in feite een voorziening, maar de uitzondering hierop is bij pensioenen. Op het moment dat je pensioenrecht hebt, dan moet je een voorziening vormen. Is dat pensioenrecht er niet, maar wel een stellig voornemen, dan vorm je een egalisatiereserve. Bij een stellig voornemen kun je geen voorziening nemen. De HR heeft een paar jaar geleden bepaald dat ook voor de opbouwfase voor de egalisatiereserve rekening gehouden moet worden met rente en sterfterisico’s, hierdoor is het niet meer zo eenvoudig als vroeger. Pensioenopbouw bij een erkend lichaam Pensioenverplichtingen ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij of een ander pensioenlichaam (bedrijfspensioenfonds of ondernemingspensioenfonds) Hier gaat het om de gewone werknemer. Stel dat die gewone werknemer 25 is op het moment dat hij in dienst treedt, pensioen wordt toegekend op 45-jarige leeftijd en de ingangsdatum van het pensioen 65 jaar is. De koopsom bedraagt €357.200 (te vinden in sterftetafel met rentepercentage 4%). Er is hier voor een gestileerd voorbeeld gekozen om te laten zien wat het effect is zo gauw het pensioen pas toegekend wordt op oudere leeftijd dan 25 jaar. Hoe je dan om moet gaan met de al eerder gewerkte jaren, hier tussen de 25 jaar en 45 jaar. In feite is deze periode immers al verdiend, en zit je dus met het matchingbeginsel. Je moet de last op de al verdiende periode toerekenen aan de juiste jaren. Dat is nogal ingewikkeld, vandaar dat de HR gezegd heeft dat hier gebruik moet worden gemaakt van een fictie. Eenvoud gaat in dit geval boven de realiteit, aangezien de realiteit niet uitvoerbaar is. Dit heeft twee redenen, de levenskansen van een 45-jarige zijn hoger dan van een 25-jarige. Hoe zit dat? Hij is al door die 20 jaar heen dat hij zou kunnen overlijden (25 – 45 jaar). Een andere reden dat de levenskansen groter zijn van de 45-jarige is dat de kans op vooroverlijden kleiner is. De andere reden dat de realiteit niet uitvoerbaar is, is omdat dit actuarieel niet haalbaar is. Terug naar het voorbeeld. Er is een koopsom van €357.200. De helft daarvan is al inverdiend, want tussen 25 en 45 jaar is er al 20 jaar gewerkt. De andere helft is nog niet inverdiend. De HR zegt dan ook dat er evenredig toegedeeld moet worden.

48

Betaling ineens: Journaalpost in jaar toekenning: Pensioenlasten (V en W) Vooruitbetaalde pensioenlasten (balans) Aan bank

178.600 178.600

Journaalpost in volgende jaren Pensioenlasten (V en W) Aan vooruitbetaalde pensioenlasten (balans)

357.200

8.930 8.930

Bij de volgende jaren moet het vooruitbetaalde pensioen worden tegen geboekt en wel evenredig. Betaling van premies De premies bedragen in dit geval €26.867,20. Ook hier heeft de helft betrekking op het verleden en de andere helft op de toekomst aldus de HR. De premies moeten dus ook gesplitst worden. Journaalpost: Pensioenlasten (inhaalgedeelte) 13.433,60 Pensioenlasten (actuele service) 13.433,60 Aan bank 26.867,20 26.827,60 = 357.200 / 13.295 (dit bedrag is te vinden in een sterftetafel bij een rentevoet van 4% voor een 45-jarige man bij een opbouwperiode van 20 jaar). Dit kan oneerlijk zijn tegenover de betaling van een koopsom. Een deel van de premies die in de toekomst betaald moeten worden hebben immers betrekking op de verdiende jaren. Zou het derhalve niet reëel zijn om te zeggen we weten dat we die premies moeten gaan betalen in de toekomst. Daarvan weten we dat ook de helft betrekking heeft op het verleden, dus we gaan om eenzelfde behandeling te krijgen als bij de koopsom een bedrag ineens ten laste van de winst brengen voorzover het betrekking heeft op het verleden. Journaalpost: Bij de toezegging: Pensioenlasten Aan backserviceverplichtingen Bij de premiebetaling: Pensioenkosten Backserviceverplichtingen Aan bank

152.280 152.280

13.433,60 13.433,60 26.867,20

De premies worden later betaald dan de koopsom, derhalve kun je nog een tijdje rente krijgen op de bank als je het geld nog hebt. Hoe moet je dit verdisconteren? Er moet een contante waarde berekend worden waarin de interne rentelasten (contante waarde inhaalpremies tegen marktrente van 7%) verrekend zijn. In dit geval is gekozen voor een marktrente van 7%. Dit is dus om tegen te boeken dat je het geld niet meteen kwijt bent (zoals bij de koopsom) en dus nog rente geniet over dit geld. Dit geeft als journaalpost in het eerste jaar na toekenning: Rentelasten 7% x (152.280 – 13.433,60) Aan backserviceverplichtingen

9.719,20 9.719,20 49

Deze berekeningen zullen niet gevraagd worden. Je moet echter wel begrijpen wat er gebeurt als je zulke journaalposten en dergelijke ziet. Dus waarom de tegenboeking van de rentelast er is, waarom je i.p.v. gelijke delen pensioenlasten ook mag boeken pensioenlasten aan backserviceverplichting, waarom de HR gebruik heeft gemaakt van een fictie. Art. 3.26 t/m 3.29 Wet IB Waarbij art. 3.29 Wet IB ziet op pensioen in eigen beheer. Art. 3.26 t/m 3.28 Wet IB zien zowel op pensioen in eigen beheer als dat het ondergebracht wordt bij een verzekeringsmaatschappij. Art. 3.29 Wet IB Dit artikel gaat over het contant maken voor het bepalen van het doelvermogen. Je moet de uitkeringen contant maken. Hoe doe je dit? Hoeveel rente moet je daarvoor in aanmerking nemen? In art. 3.29 Wet IB staat dat waardering van pensioenverplichtingen moet tegen de actuariële grondslagen waarbij een rekenrente van ten minste 4% in aanmerking wordt genomen. Wat is het effect van een relatief hoge rekenrente? Het doelvermogen is dan relatief laag. Je deelt immers door de rekenrente. Er hoeft niet per se rekening gehouden te worden met de sterftekansen. Een vergelijkbare bepaling is er niet voor onderbrenging bij een verzekeringsmaatschappij. Dit is ook niet nodig, want daar bepaalt de verzekeringsmaatschappij hoe hoog het doelvermogen is. Art. 3.26 t/m 3.28 Wet IB Deze artikelen zien op de opbouwfase. Art. 3.26 en 3.27 Wet IB zien op na-indexatie. Art. 3.28 Wet IB ziet op voorindexatie. In art. 3.26 Wet IB staat: loon- en prijsstijgingen na afloop van het jaar blijven buiten aanmerking, ook al staat de omvang aan het eind van het jaar vast. Dat zou dus betekenen dat je überhaupt geen rekening mag houden met loon- en prijsstijgingen na afloop van het jaar. Dat wordt een beetje teruggenomen door art. 3.27 Wet IB. Kort geformuleerd staat daarin: tenzij er is betaald aan een derde en voor deze betalingen geldt dat maximaal met loon- en prijsstijging van 4% voor opgebouwde pensioenrechten waarvoor geen premies en koopsom meer hoeft te worden betaald rekening mag worden gehouden. Het gaat hier over de teller. Er moet dus betaald zijn aan een verzekeringsmaatschappij wil je rekening houden met naindexatie en je mag maximaal met 4% stijging rekening houden. In art. 3.28 Wet IB staat: het verband met loon- en prijswijzigingen wordt niet aanwezig geacht als met een rekenrente van ten minste 4% per jaar rekening wordt gehouden. Het gaat hier om de rekenrente in de noemer. Hoe moet je de premies en de koopsom in de opbouwfase contant maken? Daar moet rekening worden gehouden met een rekenrente van ten minste 4% per jaar. Een lagere rekenrente leidt tot een hogere opbouw. Toen kwam er jurisprudentie, want iedereen ging ervan uit dat dit altijd gold. Er moet met die 4% rekenrente rekening worden gehouden om het doelvermogen te berekenen. Als de verzekeringsmaatschappij rekening houdt met inflatie dan zal het hoger zijn dan 4% rekenrente. Er is echter ook nog een backserviceverplichting. Hoe berekenen we die? Daarover gaat de jurisprudentie. In BNB 2000/275 heeft de HR gezegd dat we hier te maken hebben met een niet-geïndexeerd pensioen. Dat wordt ook wel een nominaal pensioen genoemd. Wat voor rekenrente moet je dan in aanmerking nemen voor het bepalen van de backserviceverplichting bij de inhaalpremies? Daarvan heeft de HR gezegd dat je daarvoor de marktrente moet nemen. Echter, er is een samenloop, kunt namelijk zowel in de noemer als

50

teller rekening houden met indexatie. Als er geïndexeerd pensioen is, dan moet er onderscheid gemaakt worden tussen een vast geïndexeerd en een open geïndexeerd pensioen. Bij een vast geïndexeerd pensioen wordt in de teller rekening gehouden met de werkelijke indexatieverplichting. In de noemer wordt rekening gehouden met de werkelijke rente (marktrente). Echter, met een restrictie, want die werkelijke rente mag niet lager zijn dan 4% (art. 3.28 Wet IB). Bij een open geïndexeerd pensioen wordt er ieder jaar gekeken hoeveel de inflatie in dat jaar is, vandaar dat er ook veel meer onzekerheid is. De HR zegt hiervan dat de koopsom voor een geïndexeerd pensioen veel hoger is dan voor een nominaal pensioen, omdat je niet precies weet hoe hoog de loon- en prijsstijgingen zullen zijn. Daarom mag je bij het open geïndexeerd pensioen rekening houden met de rekenrente. Die is doorgaans lager dan de werkelijke rente, waardoor je meer opbouwt. Art. 3.29 Wet IB is van toepassing zei een belanghebbende in BNB 2000/282, die niet zo goed doorhad waar art. 3.29 wet IB op ziet, en dat hij dus met een na-indexatie van 4% rekening mocht houden. Dit staat er helemaal niet, je moet rekening houden met 4% in de teller. De HR zei dat art. 3.29 Wet IB niet tot gevolg heeft dat art. 3.26 Wet IB e.v. geen rol meer spelen. Belanghebbende had pensioen met na-indexatie toegekend. Helaas, daar mag je geen rekening mee houden als het niet aan een verzekeringsmaatschappij is betaald. BNB 2003/263: er was een truc bedacht door een belastingadviseur. Er was een DGA die zijn pensioen opbouwt in eigen beheer en we gaan die DGA meer salaris toekennen, dan betaald hij zijn na-indexatie zelf maar. Zijn salaris komt ten laste van de winst, dus dat extra stukje ook, waaruit hij de na-indexatie vervolgens betaald. De inspecteur zei dat dit niet kon. De truc werkte inderdaad niet zo is te zien in BNB 2003/263. Waarom niet, dat moet je zelf nalezen in de klapper.

51

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 10 (08 november 2012) De Fiscale Beleggingsinstelling (FBI) Beleggingsinstellingen zijn er in diverse soorten en maten. Niet-transparante lichamen Als je met een regulier belast lichaam (Vpb-lichaam) gaat beleggen, dan kan dat met één van de belastingplichtigen zoals die in art. 2 Wet Vpb genoemd staan. Er zijn dan twee soorten. Er zijn belastingplichtigen voor de Vpb die onbeperkt belastingplichtig zijn, bijv. de NV en de BV. Onbeperkt belastingplichtigen worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven, dus ook als ze beleggen. Dividenden, coupons, koersresultaten behoren tot hun winst. Derhalve worden ze ook met 25% Vpb belast. Er lekt derhalve veel van de beleggingsinkomsten weg. Regulier belast lichaam dan zie je dat er eigenlijk helemaal geen voorwaarden zijn t.a.v. de aandeelhouders, activiteiten die je verricht, hoe het gefinancierd gaat worden etc. Dit is het voordeel van een onbeperkt belastingplichtig lichaam. Het nadeel is dat je 25% Vpb moet betalen. Dit is niet helemaal zo, in sommige artikelen zie je het feit dat je mede belegt wel van invloed is. Een andere mogelijkheid is dat je gebruik maakt van een beperkt belastingplichtig lichaam. Dit is bijv. een stichting of een vereniging. Die zijn maar beperkt belastingplichtig als ze een onderneming drijven. Art. 4 Wet Vpb, er is sprake van een beperkte belastingplicht voor deze lichamen als er in concurrentie getreden wordt met een andere entiteit of dat het lichaam zich bezighoudt met het verzorgen van werknemers of hun nabestaanden d.m.v. VUT- of pensioenuitkeringen (dus eigenlijk dat het een pensioenvereniging of pensioenstichting is). Stichtingen en verenigingen worden nauwelijks gebruikt als beleggingsinstellingen, want één van de problemen is dat er geen winst uitgekeerd mag worden. Bij een beleggingsinstelling is dit juist wel de bedoeling. Dit zijn eigenlijk zo’n beetje de mogelijkheden die je hebt als je kiest voor een Vpb-plichtig lichaam, een niet-transparant lichaam. Transparante lichamen De andere mogelijkheid is dat je gebruik maakt van een transparant lichaam. Je komt dan niet toe aan heffing van Vpb, waardoor er geen economisch dubbele heffing optreedt. Als er sprake is van volledige transparantie, dan wordt er door het lichaam heen gekeken en zijn de achterliggende personen (in dit geval de beleggers) belastingplichtig. Er wordt gedaan alsof de beleggers een rechtstreeks een belang hebben in de onderliggende beleggingen. Er kan op het gebied van transparante lichamen gebruik worden gemaakt van samenwerkingsverbanden. Zoals de maatschap, c.v. of een fonds voor gemene rekening. Doordat er door het lichaam heen gekeken wordt, wordt economisch dubbele heffing voorkomen (geen Vpb en IB). Als er gekozen wordt voor een transparant lichaam, dan zijn hieraan ook veel minder voorwaarden verbonden dan aan de andere lichamen. Een nadeel van het transparante lichaam is dat de transparantie-eisen verschillen per rechtsvorm. Er zijn dus verschillende eisen voor transparantie. Het komt er echter bij alle drie op neer dat je kijkt naar de mogelijkheid om je belangen in de beleggingsinstelling te vervreemden. Als er sprake is van een beperking op de verhandelbaarheid van de participaties, dan is er sprake van transparantie. Er wordt dus gekeken naar de onderliggende stukken (de overeenkomsten). Bij een beperking van de vervreemding kun je niet zomaar aan iedereen vervreemden. Je moet de toestemming hebben van alle andere participanten om je belang te vervreemden. Het fonds voor gemene rekening (art. 2 lid 2 Wet Vpb) wordt ontzettend vaak gebruikt als samenwerkingsverband om te gaan beleggen. Als het belang alleen vervreemd kan worden aan het fonds van gemene rekening, 52

kan er ook sprake zijn van transparantie, art. 2 lid 2 Wet Vpb laatste volzin (vanaf ‘met dien verstande’). Dat het fonds voor gemene rekening het belang zomaar weer kan uitgeven aan een derde, staat hieraan niet in de weg. Kortom, een open fonds (vrij verhandelbare belangen) voor gemene rekening is Vpb-plichtig, eerste stuk art. 2 lid 2 Wet Vpb. Een besloten fonds voor gemene rekening (een beperking op de overdraagbaarheid) is transparant. Er is ook sprake van transparantie als de stukken enkel en alleen aan het fonds voor gemene rekening aangeboden kunnen worden. Naast de niet-verhandelbaarheid is er bij een transparant lichaam sprake van een activiteitentoets. Het moet gaan om beleggen. Vier kenmerken van het fonds voor gemene rekening (eerst zin art. 2 lid 2 Wet Vpb): - Het moet gaan om een fonds; - Het verkrijgen van voordeel voor de deelgerechtigden; - Het moet gaan om voor gemene rekening (het voordeel moet worden gedeeld); - Het gaat om beleggen of anderszins aanwenden van geld (de activiteitentoets). Als er geen sprake is van beleggen, dan wordt er niet toegekomen aan transparantie. Een derde nadeel is dat als er in het buitenland belegd gaat worden, de buitenlandse criteria omtrent transparantie af kunnen wijken van de Nederlandse. Als er belegt wordt via een besloten fonds voor gemene rekening binnen Europa, dan wordt er vanuit Nederland belast alsof de belegger rechtstreeks belegt. In het buitenland kan men hierover heel anders denken. Stel een pensioenfonds maakt gebruik van een fonds voor gemene rekening. Deze belegt onder andere vermogen in Amerika. Amerika kent een bronbelasting van 30% op dividenden. Als je kijkt naar het Verdrag VS – NL, dan zie je dat er voor pensioenfondsen een vrijstelling voor dividendbelasting is in de bronstaat. Oftewel als een Amerikaanse vennootschap dividend uitkeert aan een Nederlands pensioenfonds (rechtstreekse belegging), dan wordt daar geen 30% bronbelasting op ingehouden omdat er een vrijstelling op van toepassing is. Hierdoor krijg je het gehele dividend uitgekeerd, geen inhouding van belastingheffing immers. Als de beleggingen van verschillende pensioenfondsen worden gehouden via een fonds voor gemene rekening en Amerika merkt het fonds voor gemene rekening niet als transparant aan, dan houden ze gewoon 30% bronbelasting in. Met een aantal verdragspartners is Nederland een overeenkomst gesloten waarin is afgesproken dat een fonds voor gemene rekening transparant naar Nederlands recht, dat ook is voor verdragsdoeleinden. Dit is onder andere geregeld met Amerika, Verenigd Koninkrijk, Noorwegen en Denemarken. Met een aantal andere landen is wel overlegd, maar dit heeft nog niet tot een overeenkomst geleid. Die landen hebben echter wel toegezegd dat ze ook de transparantie van het besloten fonds voor gemene rekening erkennen. Dit zijn onder België, Zuid-Afrika, Finland (bekijkt het van geval tot geval). Aangezien een aantal belangrijke verdragen voorzien in een 0% bronbelasting in de bronstaat, is de transparantie erg belangrijk. In een aantal nieuwe verdragen, zoals die met Japan en Zwitserland, staat gewoon in het verdrag dat voor de transparantie het recht van de staat waar het samenwerkingsverband gevestigd is gevolgd wordt. Het nieuwe verdrag met Duitsland bevat ook zo’n bepaling. Voor de belegger zitten de aandelen gewoon in box 3. Voor de WFT is het begrip ‘beleggingsinstellingen’ eigenlijk de overkoepelende term. Dat zijn zowel beleggingsmaatschappijen (NV, BV) die worden gebruikt om collectief te beleggen, als beleggingsfondsen (beleggingsvehikel zonder rechtspersoonlijkheid). De NV en BV zijn altijd belastingplichtig. Een beleggingsfonds, kan het gestuurd worden of hij transparant of Vpb-plichtig is door de verhandelbaarheid en de activiteitentoets. De natuurlijke personen Bij de natuurlijke personen worden de reguliere regels gevolgd bij belegging via een niettransparant lichaam. Als een natuurlijk persoon belegt via een transparant lichaam, dan is de 53

bronbelasting die op jouw belang wordt ingehouden voor jou verrekenbaar met de door jou verschuldigde IB in box 3. Het is dus wel van belang dat je hiervan opgave krijgt waarin staat hoeveel bronbelasting is ingehouden en wat jouw belang is. Eventueel teveel ingehouden bronbelasting in het buitenland kun je terugvragen. Als je belast via een normaal belaste entiteit dan wordt er 25% Vpb geheven en daarnaast ook nog eens IB bij de belegger. Voor het probleem dat er Vpb verschuldigd is bij de niet-transparante lichamen zijn er een aantal voorzieningen getroffen. Deze staan in art. 28 Wet Vpb voor de FBI. Art. 6a Wet Vpb ziet op de VBI. Art. 6a Wet Vpb Het moet bij de VBI gaan om een NV of een open fonds voor gemene rekening. De gedachte achter de VBI is dat het gaat om een beleggingsinstelling die door een breed publiek wordt aangeboden en wiens aandelen verhandelbaar zijn danwel op verzoek kunnen worden ingekocht. Vandaar dat men voor de NV en het open fonds voor gemene rekening heeft gekozen. Voor een BV geldt namelijk de blokkaderegeling, waardoor aandelen niet zomaar verhandelbaar zijn aan een derde. Er is sprake van een subjectieve vrijstelling voor de VBI. De VBI wordt op verzoek vrijgesteld. Doordat er met een grote groep belegt wordt kunnen de beleggingsrisico’s gespreid worden. Er wordt belegd in veel verschillende aandelen. Er kan professioneel vermogensbeheer ingehuurd worden, waardoor het rendement vaak hoger wordt. Dit zijn de voordelen van collectief beleggen. Het nadeel was de belastingplicht, dit is door art. 6a Wet Vpb weggenomen door de subjectieve vrijstelling. Dit voorkomt belastingplicht op het niveau van het fonds. Om te bereiken dat de winsten niet zomaar opgepot kunnen worden op het niveau van de vennootschap en daardoor de belastingheffing uitgesteld kan worden tot het moment van vervreemding, heeft men in art. 3.29a Wet IB voor box 1-beleggers en Vpb-plichtigen een verplichte waarderingsregel opgenomen. Normaal gesproken geldt de kostprijs of lagere marktwaarde. Voor de VBI is in art. 3.29a Wet IB speciaal een verplichte waarderingsregel opgenomen. Dit gaat over de waardering van een belang in een vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI). Er wordt hierbij afgeweken van de hoofdregel, er moet gewaardeerd worden op de waarde in het economisch verkeer. Het belang in de VBI moet derhalve gewaardeerd worden op de waarde in het economisch verkeer. Alle inkomsten die de vennootschap geniet, maar ook alle koersresultaten (gerealiseerd of ongerealiseerd) worden bij een box 1-belegger belast op het moment dat ze opkomen. Doordat er op waarde economisch verkeer gewaardeerd moet worden is de VBI eigenlijk helemaal niet interessant voor aandelenfondsen als er in box 1 belegd wordt. Er moet een brede portefeuille zijn, het risico moet gespreid worden. Er mag alleen belegt worden in financiële instrumenten in de zin van art. 1:1 Wft en banktegoeden. Rechtstreekse beleggingen in onroerend goed mogen niet, dit is uitdrukkelijk uitgesloten (art. 6a lid 3 sub a ‘met uitzondering van …’). Naar de mening van de Staatssecretaris (bij de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk aan de orde gekomen) is de VBI niet verdragsgerechtigd. Dit is ook een belangrijk punt waardoor de VBI de concurrentie met de Luxemburgse SICAV niet aankan. De SICAV is in een deel van de gevallen verdragsgerechtigd. De VBI helemaal niet. Art. 28 Wet Vpb Dit regime staat open voor de NV, BV, open fonds voor gemene rekening en buitenlandse lichamen die vergelijkbaar zijn. Een ander belangrijk kenmerk, dat in het Besluit Beleggingsinstellingen (blz. 681 wetpocket, hierna: BBI) staat, is dat t.a.v. fiscale beleggingsinstellingen de Vpb 0% van het belastbaar bedrag bedraagt. Dit is in art. 9 BBI 54

bepaald. De FBI is dus wel onderworpen aan Vpb, echter aan een tarief van 0%. Voor de FBI geldt de doorstoot / uitdelingsverplichting, art. 28 Wet Vpb. Art. 3.29a Wet IB is niet van toepassing op de FBI. Als waarderingsregel geldt voor de FBI de kostprijs of lagere marktwaarde. Zonder de uitdelingsverplichting alle koersresultaten, dividend e.d. gewoon opgepot zouden kunnen worden in de FBI. Hiermee zou je belastingheffing kunnen uitstellen. De wetgever heeft daarom in art. 28 lid 2 sub b Wet Vpb de uitdelingsverplichting als voorwaarde opgenomen. Hierin staat dat de winst die voor uitdeling beschikbaar is uitgedeeld moet worden aan de aandeelhouders binnen 8 maanden na afloop van het jaar. Dit zorgt ervoor dat er op het niveau van de aandeelhouders belastingheffing plaatsvindt. Er kan hierdoor geen winst uitgesteld worden. De ter beschikking te stellen winst moet bovendien gelijkelijk worden verdeeld over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid. Alle aandeelhouders moeten dus gerechtigdheid zijn tot eenzelfde deel van de winst. Dit moet voorkomen dat er eigenlijk twee soorten aandelen zijn, namelijk één soort voor de buitenlandse aandeelhouders en één soort voor de binnenlandse aandeelhouders. In het verleden, voordat de eis van gelijke deelgerechtigdheid bestond, kregen de buitenlanders een uitkering ten laste van de agioreserve (onder voorwaarden geen dividendbelasting) en de binnenlanders kregen een dividenduitkering ten laste van de winst (waarvan ze de dividendbelasting konden verrekenen met hun IB). Hier werd iets teveel gebruik van gemaakt, vandaar de eis van gelijke deelgerechtigdheid. Welke winst behoort tot de uitdelingsverplichting? Dit staat in art. 1a jo. art. 2 BBI. Hierin wordt aangegeven wat uitgekeerd moet worden. Indien een beleggingsinstelling heeft gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve als bedoeld in art. 4 lid 1 BBI, wordt in afwijking van art. 8 Wet Vpb niet tot de winst gerekend het in het 4 lid 2 BBI bedoelde bedrag. Art. 1a BBI beleggingsinstellingen is het uitgangspunt voor de uitdelingsverplichting. De winst op basis van art. 7 en art. 8 Wet Vpb. Als een beleggingsinstelling heeft gekozen voor een herbeleggingsreserve, dan mag je het bedrag dat aan de herbeleggingsreserve kan worden gedoteerd daarop in mindering worden gebracht. Op basis van art. 4 lid 1 BBI mag je de koersresultaten aan de herbeleggingsreserve doteren. Hier moet wel voor gekozen zijn. In de uitdelingsverplichting zitten derhalve de lopende inkomsten (winst minus koersresultaten). De uitdelingsverplichting i.c.m. het 0%-tarief Vpb leidt ertoe dat belastingheffing verzekerd is op het niveau van de beleggers. Om die reden zegt het Ministerie van Financiën is zo’n FBI verdragsgerechtigd. Deze redenering wordt in bijna alle gevallen door de verdragspartners gevolg. Een FBI is derhalve doorgaans verdragsgerechtigd. Hoe zit het met de dividendbelasting die is ingehouden aan de bron? Als een FBI of een VBI dividend ontvangt, bijv. van Royal Dutch Shell, dan wordt daar gewoon 15% bronbelasting op ingehouden. De bronbelasting wordt ingehouden ten laste van de FBI of VBI, want dat is de gerechtigde tot het dividend. Bij dooruitdeling bij de VBI wordt er geen dividendbelasting ingehouden, omdat de VBI niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. Dit betekent dat als een VBI dividend uitkeert aan haar aandeelhouders, dat er geen belastbaar subject voor de dividendbelasting is. Dit leidt ertoe dat er maar één keer dividendbelasting wordt ingehouden. De VBI kan geen teruggaaf krijgen o.g.v. art. 10 lid 4 DB. Als box 3-belegger kun je deze dividendbelasting niet verrekenen, want die dividendbelasting is ingehouden ten laste van de VBI en niet ten laste van de box 3-belegger. Eigenlijk had hiervoor een fictie in de wet moeten staan. De FBI is op basis van art. 1 DB wel inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting voor de winst die dooruitgedeeld wordt. Als de winst wordt dooruitgedeeld, wordt er weer 15% dividendbelasting geheven. De FBI kan eigenlijk niets met de dividendbelasting, want het Vpb-tarief was 0% zoals we gezien hebben. Per saldo zou je zeggen, dividendbelasting is een voorheffing dus die mag in mindering worden gebracht. De verschuldigde Vpb is 0, normaal gesproken zou je de ingehouden voorheffing (dividendbelasting) terugkrijgen, maar in dit geval wordt het geblokkeerd door art. 25 lid 1 55

Wet Vpb (laatste volzin). Er zou bij de FBI dan ook economisch dubbele heffing plaatsvinden bij dooruitdeling, er wordt namelijk één keer geheven ten laste van de FBI en één keer ten laste van de belegger. De FBI kan geen teruggaaf claimen o.g.v. art. 10 lid 4 DB. Toch is er in art. 11a DB geregeld dat er geen dubbele economische heffing plaatsvindt. Hierin is een afdrachtsvermindering neergelegd voor dividendbelasting, specifiek voor FBI’s. Als de winst doorgestoten wordt door de FBI, dan mag zij op de af te dragen dividendbelasting de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting in mindering brengen. Dit leidt ertoe dat er maar één keer dividendbelasting drukt, aangezien de belegger de dividendbelasting kan verrekenen met zijn IB. Inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting zijn alleen de hier gevestigden. Dit leidt er derhalve toe dat de afdrachtsvermindering alleen aan in Nederland gevestigde FBI’s toe wordt gekend. In art. 28 Wet Vpb zijn allemaal voorwaarden opgenomen, om misbruik van het gunstige regime te voorkomen. Als je aan de voorwaarden van het FBI-regime voldoet, dan zou art. 28 Wet Vpb van toepassing moeten zijn. In de praktijk ben je het alleen na verzoek, omdat er op de aangifte moet worden aangegeven dat je de FBI-status hebt. In art. 10 BBI is geregeld hoe er met de statusovergang van normaal belast lichaam naar FBIlichaam moet worden omgegaan. Als voorbeeld, van gewone NV naar FBI. Je wilt op 1 januari 2013 naar het FBI-regime, wat gebeurt er dan aan het eind van 2012? Als je in de loop van 2012 aan alle voorwaarden voor het FBI-regime gaat voldoen, dan wordt je pas met ingang van 2013 als FBI aangemerkt, art. 10 lid 1 BBI. Dan pas kun je genieten van het 0%tarief. Aan het eind van 2012 moeten de bezittingen te boek worden gesteld op de WEV, art. 10 lid 2 sub a BBI. Op 1 januari 2012 stonden deze nog op boekwaarde, stel 100. Op 31 december 2012 moet je ze op de waarde in het economisch verkeer stellen, stel 1000. De waardestijging van 900 valt dan in de grondslag van 2012. Daarnaast moeten ook de stille reserves en de fiscale reserves aan de winst worden toegevoegd, art. 10 lid 2 sub b BBI. In art. 10 lid 3 BBI zie je de gevolgen van het verlies van de FBI-status. Voor het FBI-regime moet je aan alle voorwaarden voldoen, voldoe je niet aan alle voorwaarden, dan verlies je de FBI-status met ingang van dat jaar. Dat betekent dat alle winst die in de tussenliggende periode is genoten wordt dan belast tegen 25%. Als er niet aan de uitdelingsverplichting wordt voldaan, dus binnen 8 maanden na afloop van het jaar, dan verlies je de FBI-status zelfs per 1 januari van het voorgaande jaar. Bijv. niet aan de uitdelingsverplichting voldaan van 2013, dus niet voor 1 september 2014 uitgedeeld, dan verlies je de FBI-status al vanaf 1 januari 2013. Alle winsten in de tussenliggende periode zijn dan belast tegen 25%. Art. 28 lid 2 sub c en d Wet Vpb, deze gaan over een aantal voorwaarden voor de aandeelhouders. Het ene gaat over beleggingsfondsen die beursgenoteerd zijn en de andere niet beursgenoteerd. Bij 28 lid 2 sub d ten eerste Wet Vpb staat de voorwaarde dat er geen natuurlijke personen mogen zijn die een a.b. hebben in het lichaam. Stel twee beleggers hebben eerst allebei 3%. Daarna worden ze verliefd en gaan ze samenwonen. Op dat moment moet er ook gekeken worden naar het belang dat de ander heeft, samen hebben ze 6% en dus een a.b. Naar de letter van de wettekst verloor de FBI hierdoor zijn status. Stel dat ze op 1 juli gingen samenwonen, vanaf die datum wordt er niet meer aan de voorwaarden voldaan en derhalve vervalt de FBI-status al vanaf de ingang van dat jaar. In art. 28 lid 5 Wet Vpb staat een soort van hardheidsclausule. Je kunt de Minister (meestal is dit echter de inspecteur) de casus voorleggen en vragen om een tijdelijke ontheffing van de voorwaarden. Je bent dan uiteraard wel afhankelijk van de goede wil van de inspecteur. Voor de beursgenoteerde beleggingsinstellingen geldt een ruimere voorwaarden t.a.v. natuurlijke personen, namelijk o.g.v. art. 28 lid 2 sub c ten eerste Wet Vpb, namelijk een natuurlijk persoon mag niet een vierde gedeelte of meer belang hebben.

56

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 11 (15 november 2012) De vrijgestelde beleggingsinstelling Waarom is de VBI ontstaan? De VBI is geïntroduceerd in de Wet Vpb op 1 augustus 2007. Dit was eigenlijk veel te laat. Nederland is een zeer gereguleerd land, dit betekent vaak dat wij daarin wat verder gaan dan de landen om ons heen. Amsterdam is altijd een heel belangrijk financieel centrum geweest. Dit was ook de reden waarom we hier altijd een sterk bankwezen hebben gehad. Amsterdam was daarnaast altijd een belangrijk centrum voor beleggingsfondsen. Ook internationaal stonden Nederlandse beleggingsfondsen goed aangeschreven. Nederland heeft hier heel veel regelgeving tegenaan gegooid die hoge kosten ten gevolge hadden. Een kostenpost aan de hand van toezicht gaat van je rendement af. Op het moment dat een aandelenbeurs slechter gaat, wordt er naar de kosten gekeken. Er waren landen om ons heen (Luxemburg, Ierland) die constructies in het leven riepen met een veel lagere kostenstructuur en een veel lagere toezichtstructuur. Het is dan gunstig om je beleggingen te structureren in Luxemburg. Zeker als je ziet dat daar een hele industrie om heen is gebouwd die ervoor zorgt dat alles heel goed gefacilieerd wordt. Dat had tot gevolg dat Nederland uitgebreide regelgeving heeft (op het gebied van toezicht) en een hele boel fiscale wetgeving. Een land dat dat niet heeft is veel aantrekkelijker. Je zag dat er veel beleggingsfondsen zich gingen verplaatsen naar Luxemburg en Ierland. Luxemburg leeft van de financiële instellingen en beleggingsfondsen. De belangrijkste vorm is de SICAV. Het mooie van de SICAV is dat hij heel eenvoudig op te richten is, bijna geen toezicht en ook bijna geen fiscale kosten. Luxemburg kent geen Vpb voor beleggingsfondsen. Veel grote banken hebben hun beleggingsfondsen via Luxemburg gestructureerd. Dit zag onze regering met lede ogen aan en vandaar dat ze toen uiteindelijk de VBI hebben ingevoerd. Reden voor invoering was de simpele vorm met een groot fiscaal voordeel (maar ook met grote fiscale nadelen) en het moest een antwoord zijn op de Luxemburgse SICAV’s en de Ierse beleggingsvehikels. Inmiddels zijn we 5 jaar verder en kan er geconcludeerd worden dat dit niet gelukt is. Er wordt maar mondjesmaat gebruik van de VBI gemaakt, voornamelijk door DGA’s en dus niet door de beleggingsindustrie. Vooral in het feit dat de VBI niet verdragsgerechtigd is schuilt een groot kostennadeel. Art. 6a Wet Vpb Hierin staat de VBI. Van belasting wordt op verzoek vrijgesteld een beleggingsinstelling als bedoeld in art. 1:1 Wft welke doel en feitelijke werkzaamheden bestaan uit de belegging van gelden of andere goederen en die uitsluitend belegt in financiële instrumenten met toepassing van het beginsel van risicospreiding, waarbij de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Dit is de kern van het wetsartikel. Kortom: - VBI is een beleggingsinstelling als bedoeld in art. 1:1 Wft; - Doel en feitelijke werkzaamheden VBI bestaan uit beleggen; - Het beleggen geschiedt met beginsel van risicospreiding; - Beleggen uitsluitend mogelijk in financiële instrumenten (zie ook art. 6a lid 3 Wet Vpb); - VBI moet een open-end karakter hebben. In art. 6a lid 2 Wet Vpb staat welke rechtsvorm er gebruikt mag worden. De rechtsvorm van de VBI is uitsluitend een NV, een fonds voor gemene rekening of daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm.

57

‘Een beleggingsinstelling als bedoeld in art. 1:1 Wft’ Dit heeft nogal wat gevolgen. Eén van de gevolgen is dat een VBI in principe onder de vergunningsplicht van de AFM valt. Eén van de redenen dat beleggingsfondsen naar het buitenland gaan, is juist omdat men niet onder het toezicht van de AFM wil vallen. De vergunningplicht van de AFM betekent dat de vennootschap moet voldoen aan de eisen van deskundigheid en betrouwbaarheid, integere bedrijfsvoering, een zeggenschapsstructuur (er moet een RvC zijn), een minimum aan eigen vermogen. Het toezicht van de AFM is een heel strikt toezicht. Degene die onder toezicht is gesteld betaald zijn eigen toezicht d.m.v. lidmaatschap. Dit is derhalve een heel vervelend punt van de VBI. Er zijn wel uitzonderingen op de vergunningsplicht. Eén belangrijke is wanneer de participaties in de VBI groter zijn dan €100.000 per participatie dan val je niet onder de vergunningsplicht en wanneer je aanbiedt aan een kleinere kring dan 100 mensen. Voor de normale beleggingsvennootschap gaat dit niet op, die hebben kleine participaties van €10 / €15 ongeveer en bovendien richten ze zich op een veel groter publiek dan 100 mensen. Collectiviteitseis, de bedoeling is dat de VBI niet wordt gebruikt voor individueel beleggen. Het moet gaan om collectief beleggen. Dit is niet gedefinieerd en ook niet over gesproken in de parlementaire behandeling. Wat collectief is weten we dus niet. We weten alleen wat niet collectief is. In de praktijk blijkt het voor beleggingsinstellingen geen enkel probleem te zijn. ‘Open-end karakter’ Bij de VBI moeten de aandelen altijd kunnen worden aangeboden aan de beleggingsinstelling ter inkoop. Je kunt dus altijd van je belegging af. Close-end is de tegenhanger zoals we vorige week hebben gezien. Er is ook nog een tussenvariant, semi open-end, dit betekent dat het in principe een open-end is, dus altijd kunt aanbieden, maar in de semi open-end mogen ook restricties worden aangebracht. Bijv. wanneer er een te groot aantal mensen hun aandelen aanbieden aan het fonds, dan kan het fonds het fonds op slot zetten. Wat ook kan is dat er bij een semi open-end een wachttijd ontstaat. Je mag dan wel aanbieden, maar het fonds heeft het recht om je een tijdje in de wacht te zetten totdat het fonds de kans heeft om onderliggende stukken te verkopen. Inmiddels nemen we allemaal aan dat ook een semi open-end, mits het maar niet teveel closed-end is, onder de VBI-regeling valt. Dit is weer van belang voor de situatie van de DGA. De dubbele beleggingseis Deze eis is dubbel in de zin dat zowel het doel als de feitelijke werkzaamheden van de VBI moeten bestaan uit beleggen. Het is niet voldoende dat dit alleen als doel beschreven staat, er moet ook feitelijk belegd worden. Als er niet feitelijk belegt wordt, dan is er het risico van statusverlies. Beleggen dient te geschieden met het beginsel van risicospreiding. Ook het begrip van risicospreiding is ook niet gedefinieerd in de wet en ook niet in de parlementaire geschiedenis. We nemen aan dat als je maar meer dan één belegging hebt, dat in principe al risicospreiding is. Uitsluitend beleggen in financiële instrumenten Dit staat in art. 6a lid 3 Wet Vpb. Een VBI mag uitsluitend beleggen in: 1. Financiële instrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft: - Een effect. Dit is een verhandelbaar waardebewijs, niet zijnde een recht van deelnemingen in een beleggingsinstelling dat op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct kan worden ingekocht, terugbetaald of een appartementsrecht. Een effect in de zin van de Wft is dus een beperkt effect. Verhandelbare obligaties vallen hieronder, eigenlijk alle verhandelbare handelsbewijzen; 58

-

Een recht van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect; Een instrument dat gewoonlijk op de geldmarkt wordt verhandeld; Een recht op overdracht op termijn van goederen of een gelijkwaardig instrument, dat gericht is op verrekening in geld; - Een rentetermijncontract; - Een renteswap, valutaswap of aandelenswap; - Een optie ter verwerving of vervreemding van een bovengenoemd instrument, met inbegrip van een gelijkwaardig instrument dat gericht is op verrekening in geld. Oftewel bijna alles wat je kunt kopen op de financiële markt valt er wel onder. Behalve: - Zaken en rechten als omschreven in art. 17a lid 1 onderdelen a en b Wet Vpb. Dit zijn in Nederland gelegen onroerende zaken, daaronder rechten die direct of indirect betrekking hebben op in Nederland gelegen onroerende zaken. Daarnaast rechten die samenhangen met de exploratie en exploitatie van in Nederland aanwezige natuurlijk rijkdommen. En rechten op aandelen in de winst of medegerechtigheid tot het vermogen van een onderneming waarvan de leiding in Nederland is gevestigd voor zover zij niet opkomen uit effectenbezit. Hieronder valt bijv. de commanditaire vennootschap. Nederland wil in Nederland gelegen onroerend goed niet in de VBI om de volgende reden. Als je als particulier onroerend goed hebt dat je verhuurd, valt het in box 3. Als je dit als vennootschap hebt, dan is er Vpb en eventueel a.b.. Stel dat particulieren collectief in een VBI onroerend goed zouden hebben, maar wel een a.b., dan valt het zowel niet in box 3 als niet in de Vpb. Als een vennootschap een VBI heeft waarin onroerend goed zit, is dit ook zonder Vpb-heffing, VBI is immers vrijgesteld. Dit is natuurlijk niet de bedoeling allemaal. Het specifiek Nederland, omdat het buitenland een situsheffing kent op onroerend goed. Bijna overal in het buitenland wordt het onroerend goed als zodanig belast en in Nederland niet. In het buitenland zit er derhalve geen ontgaansmogelijkheid in via een VBI. Een VBI mag dus niet direct beleggen in onroerend goed, maar wel indirect. Dit is het geval als er een FBI is met onroerend goed waarvan de aandeelhouder weer een VBI is. De reden hiervan is dat er vanuit de FBI dividend moet worden uitgekeerd (uitdelingsverplichting). Hierop drukt dividendbelasting. Een kenmerk van de VBI is nu juist dat de VBI geen dividendbelasting teruggaaf heeft. Daardoor heeft de overheid zijn heffing al gehad door de dividendbelasting die blijft hangen bij de VBI. De VBI mag bovendien geen hypothecaire leningen verstrekken. 2. Banktegoeden Alle eisen die er voor de VBI in de wet staan gaan alleen maar over de debetzijde van de balans. Over de creditzijde staat niets in de wet. De gevolgen voor de Vpb Het belangrijkste is dat het een subjectieve vrijstelling voor de Vpb is, dus geen aangifteplicht voor de Vpb. De status van een VBI vangt aan met ingang van een boekjaar, art. 6a lid 4 wet Vpb. De aanvraag kan ook gedurende het boekjaar gedaan worden met terugwerkende kracht tot 1 januari van dat jaar. Uiteraard mag je ook voor aanvang van het boekjaar aanvraag doen. De statusovergang vindt plaats per 1 januari van een boekjaar. Op het moment van de statusovergang eindigt de subjectieve belastingplicht. Op dat moment moet er een eindafrekening van de Vpb plaatsvinden. Op het moment dat er een overgang van de belaste naar de onbelaste sfeer plaatsvindt, moet er afgerekend worden. Alles wordt dan op de waarde in het economisch verkeer gesteld. Dit betekent tegelijkertijd dat op het moment dat je van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer gaat hetzelfde gebeurt. Weer alles wordt op 59

de waarde in het economisch verkeer gesteld op dat moment. De koersen zijn op dit moment niet zo hoog maar gaan wel alweer iets omhoog, dus op dit moment is het geen gek idee om over te gaan. Er zijn geen termijnen aan de VBI verbonden. Je zou dus aan het eind van het jaar nog voor dat jaar kunnen kiezen voor de VBI-status en het dan vervolgens per het volgende jaar weer kunnen laten vervallen als dit gunstig voor je is. De beëindiging van de VBI-status kan op verzoek van de belastingplichtige met ingang van het boekjaar. Het verzoek moet in het laatste VBI-jaar worden ingediend. Wanneer er niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan vervalt de VBI-status automatisch met terugwerkende kracht, art. 6a lid 6 Wet Vpb. Bij statusbeëindiging vervalt de subjectieve vrijstelling en vangt de subjectieve belastingplicht weer aan. Alles moet dan weer op de waarde in het economisch verkeer worden gesteld. Zie ook de sheets van het college. Gevolgen aandeelhouders VBI: natuurlijk persoon / ondernemer Een ondernemer wordt natuurlijk privé gewoon belast in de IB. Stel dat deze persoon een aanzienlijke hoeveelheid geld in zijn onderneming heeft, bijv. €1 mln. Hier krijgt hij per jaar 10% rente over, derhalve €100.000. Hierover moet gewoon 52% IB betaald worden. Het is een slimme ondernemer, dus hij richt een VBI op. Daarin stopt hij €1 mln. Hij laat het miljoen erin zitten en de rente. Na jaar 1 zit er derhalve €1.100.000 in. De rente wordt pas belast als het eruit gehaald worden. Anders zou dit een mooie manier zijn om onder de 52% IB uit te komen. Als fiscus zou je toch kunnen heffen als er een waarderingsregel is. Deze staat in art. 3.29a Wet IB. Een belang in een lichaam dat ingevolge art. 6a Wet Vpb is vrijgesteld van de heffing van Vpb wordt gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer. Derhalve moet het in de boekhouding op €1.100.000 gesteld worden. Daardoor is er gewoon heffing over de rente. Je kunt het dus wel doen, maar zo ontkom je niet aan de heffing. Art. 3.29a Wet IB geldt niet alleen voor de VBI, maar ook voor buitenlandse lichamen die heffing hebben die niet meer dan 10% van de winst is (buitenlandse beleggingsvehikels). De winstartikelen gelden ook voor de Vpb. Als je een VBI houdt in het kader van een vennootschap, dan geldt de verplichte waarderingsregel van art. 3.29a Wet IB ook. Gevolgen aandeelhouders: a.b.-houder Weer €1 mln. in de VBI. Er is aan de collectiviteitseis voldaan. Iedereen heeft wel een a.b.pakket. Zonder nadere regelgeving zou dus ook het rendement op €1 mln. vrijgesteld zijn. Er is €100.000 rente. Als de VBI een gewone vennootschap zou zijn, dan drukt er op de rente 25% Vpb en een a.b.-claim van +/- 25%. Derhalve €50.000 claim. Wanneer er een VBI van wordt gemaakt, valt de Vpb weg. De a.b.-claim blijft over. Dit zou betekenen dat als er niets geregeld zou zijn door de wetgever de belastingheffing over de €100.000 rente bijna eindeloos uitgesteld zou kunnen worden. Het hoeft er niet uitgehaald te worden. Daarvoor is het forfaitair rendement opgenomen. In art. 4.13 lid 1 Wet IB staat dat tot de reguliere voordelen als bedoeld in art. 4.12 onderdeel a Wet IB behoren o.a. een forfaitair voordeel uit aandelen of winstbewijzen van een lichaam dat ingevolge art. 6a Wet Vpb is vrijgesteld van Vpb alsmede een forfaitair voordeel uit aandelen en winstbewijzen (etc.). Er zit een forfaitair rendement van 4% op. Deze 4% moet fiscaal in aanmerking worden genomen als belast rendement en daarover moet a.b. worden betaald. Als later wel een dividend wordt uitbetaald, dan mag je het eerder belaste o.b.v. het forfaitair rendement ervan af trekken. Gevolgen aandeelhouders: box 3-belegger De belastingheffing in box 3 is jaarlijks forfaitair voordeel van 4% van de waarde in het economisch verkeer belast tegen een tarief van 30%. 60

Gevolgen voor de Vpb Dit is de situatie waarbij onder een vennootschap een VBI hangt. De BV heeft €1 mln. en wil van de heffing over de rente af. Vandaar dat €1 mln. in een VBI wordt gestort. Dit zou heel leuk zijn, want dan hebben ze €100.000 rente, keert de VBI uit aan de vennootschap en dat zou dan vrij zijn van Vpb door de deelnemingsvrijstelling. Dit werkt helaas niet zo. In beginsel is de deelnemingsvrijstelling van toepassing, maar de VBI kwalificeert als een laagbelaste deelneming o.g.v. art. 13 lid 10 Wet Vpb. Dat betekent dat de deelnemingsvrijstelling op uitgekeerd dividend niet van toepassing is. Als de €100.000 wordt uitgekeerd als dividend door de VBI, dan valt dit niet onder de deelnemingsvrijstelling en is het belast bij de BV. Stel dat de VBI de rente laat zitten, er zit dan €1.100.000 in de VBI. Dan geldt weer de waarderingsregel van art. 3.29a Wet IB, namelijk dat het ieder jaar op de waarde in het economisch verkeer moet worden gesteld. Door de herwaardering valt het alsnog in de Vpb. Het stallen van geld in een VBI door een vennootschap lost dus de belastingheffing niet op. Verdragsrechtelijke aspecten van de VBI Een VBI wordt voor verdragskenmerken niet aangemerkt als inwoner. Dat is erg belangrijk, want dit betekent dat een dividenduitkering die een VBI ontvangt daarop de bronheffing niet terug kan krijgen en ook niet in aanmerking komt voor vermindering van bronheffing. Het is immers geen inwoner. Dit is tegelijkertijd één van de grootste nadelen van een VBI als beleggingsvehikel, want een VBI geniet geen verdragsbescherming. Een aantal van de buitenlandse concurrenten wel, dus die krijgen wel de bronheffing terug. Als je belegt in een VBI in buitenlandse aandelen, dan heb je op het dividend wat binnenkomt geen recht op teruggaaf van heffing. Daarom is het rendement van een VBI lager als er in het buitenland belegd word. Een VBI richt zich dan ook bij voorkeur op beleggingen waarvan de opbrengsten niet zijn onderworpen aan de inhouding van bronbelasting (bijv. renteproducten). In algemene beleggingsverhoudingen is de VBI niet erg aantrekkelijk. Dividenduitkeringen gedaan door de VBI De VBI is niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting o.g.v. art. 1 lid 4 Wet DB. Je krijgt dus geen bronheffing terug, maar als je uitkeert hoef je geen dividendbelasting in te houden. Hierop is een uitzondering, de zogenaamde compartimenteringsregel. De uitzonderingen zijn opgenomen in art. 1 lid 5 Wet DB. - Uitkeringen binnen 8 maanden na overgang FBI naar VBI status (dividendclaim uit de FBI-periode blijft op deze manier behouden); - Vergelijkbare bepaling voor overgang normaal belaste lichamen naar VBI-status. Het normaal belaste lichaam krijgt door de herwaardering (op het moment van sfeerovergang) een grote winst. Als die winst wordt uitgekeerd in de periode van de VBI, dan is er wel heffing; Dividenduitkeringen waarbij de VBI (als gevolg van de compartimenteringsregel) wel inhoudingsplichtig is: discussie of Nederland wel een claim heeft t.a.v. dividend uitgekeerd aan buitenlandse aandeelhouders (dividend wordt dan door het ontbreken van verdragsbescherming in de regel belast in de woonstaat van de aandeelhouder van de VBI). De staatssecretaris zegt nu dat als het om zo’n geval gaat de VBI misschien toch moet worden aangemerkt als inwoner d.m.v. een woonplaatsfictie zodat de buitenlandse aandeelhouders hun geld terug kunnen krijgen. Anderen zeggen dat dit helemaal niet kan, omdat bij buitenlanders waarmee een verdrag is geen belasting worden ingehouden vanuit dividend dat wordt uitgekeerd door een VBI. Zij bestrijden derhalve het heffingsrecht van de fiscus. Dit is nog niet duidelijk, het loopt allemaal nog. 61

Dividenduitkeringen ontvangen door de VBI De VBI is niet belastingplichtig en kan daarom de ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting niet verrekenen met verschuldigde vennootschapsbelasting. Art. 10 lid 1 Wet DB bepaalt dat ‘vrijgestelde lichamen’ toch recht hebben op teruggaaf van ingehouden dividendbelasting. Deze regeling is echter expliciet niet van toepassing op de VBI. Verschillen FBI en VBI Rechtsvorm Karakter Beleggingen Deelnemers Financiering Vpb Uitdelingen

VBI NV, FGR, vergelijkbare buitenlandse lichamen, SE Open-end Financiële instrumenten Geen voorwaarden Geen voorwaarden Subjectief vrijgesteld Geen uitdelingsverplichting

Box 2-participanten Voorheffingen

Ondernemers: jaarlijks op WEV Jaarlijks forfaitair voordeel Geen verrekening / teruggaaf

Verdragen Dividendbelasting

Geen verdragsbescherming Geen inhoudingsplicht

Waardering participaties

FBI NV, BV, FGR, vergelijkbare buitenlandse lichamen, SE Geen voorwaarden Geen voorwaarden Wel voorwaarden Wel voorwaarden 0%-tarief Jaarlijkse uitdelingsverplichting Geen waarderingsvoorschrift Geen waarderingsvoorschrift Teruggaaf Nederlandse dividendbelasting en deel buitenlandse bronbelasting Wel verdragsbescherming Wel inhoudingsplicht

De VBI in de praktijk: beleggingsinstellingen Beleggingsinstellingen die zich richten tot een breed publiek of institutionele beleggers. In de praktijk is er weinig discussie met de belastingdienst over dergelijke VBI’s, in feite is de VBI voor dergelijke partijen geïntroduceerd (verbeteren concurrentiepositie Nederlandse beleggingsinstellingen). In de praktijk advisering rondom de keuze tussen een FBI of VBI bij zojuist genoemde partijen, de keuze is o.a. afhankelijk van: - Gewenste doelgroep beleggers (soort aandeelhouder relevant voor de wijze van belastingheffing, FBI kent aandeelhouderseisen etc.); - Gewenst beleggingsbeleid (bij VBI gebonden, FBI niet en rekening houden met bronbelasting die door de VBI niet kan worden gereduceerd of teruggevorderd); - Gewenste financiering (FBI grenzen, VBI niet) - Gewenst dividendbeleid (bij FBI verplicht, VBI niet). De VBI in de praktijk: DGA’s (met kasgeldvennootschap) DGA heeft een holdingmaatschappij met daaronder een werkmaatschappij. De werkmaatschappij wordt verkocht voor €10 mln. Welke keuzes heeft de DGA voor zijn geld? Hij kan het uitkeren als dividend. Hij kan het geld ook gaan beleggen met de holding, dan betaal je Vpb. Hij kan er ook voor kiezen om er een VBI van te maken. Er moet wel aan het collectiviteitsvereiste voldaan worden. De VBI moet minimaal twee aandeelhouders hebben. Je zou dus zeggen dan geven we de vrouw van de DGA 1 aandeel en klaar is kees. De 62

Staatssecretaris zei echter dat voor situaties dat er (materieel) nog steeds sprake is van individueel vermogensbeheer vanuit de ‘overheersende aandeelhouder het VBI-regime is uitgesloten’. Bijv. in geval van beperkte toetreding binnen de familiekring (soms in samenhang met schenking of lening) of toetreding binnen huwelijksgemeenschap. De belastingdienst stelt aanvullende, niet gepubliceerde eisen aan de VBI voor DGA’s: - Overige aandeelhouders (niet zijnde de ‘overheersende aandeelhouder) moeten gezamenlijk 10% van de aandelen bezitten. - Toetreding van meerderjarige kinderen van de DGA: financieringswijze van belang, kinderen moeten de financiering op eigen kracht kunnen regelen. - Toetreding echtgenote: eveneens eis dat financiering op eigen kracht geregeld kan worden. Daarnaast moet uiteraard aan de andere voorwaarden zijn voldaan. Het kan dus nog steeds dat je iets naar je vrouw of kind overbrengt zodat er collectiviteit is, maar de staatssecretaris zei dat ze dit wel moesten konden betalen. De DGA kan ook gewoon de aandelen aan hen schenken en schenkbelasting betalen, dan ben je er ook. Stel DGA, Holding, Werkmaatschappij. De holdings dienen altijd om het kasgeld uit te keren en daar te beleggen. Stel dat het nu €5 mln. bij de holding is die belegd wordt. De DGA wil het anders en doet een juridische splitsing. Er wordt een vennootschap afgesplitst waarin de beleggingen gezet worden en dat is een VBI. Boven de VBI komen de moeder en de kindjes en klaar is kees. Dit werkt in de praktijk wel. Je bent de Vpb-last over de beleggingen in je vennootschap kwijt. Dit was niet de bedoeling van de VBI, maar zoals wel vaker is het bijna niet helemaal dicht te timmeren. De vraag is vervolgens of er vanuit de VBI leningen aan de vennootschap mogen worden verstrekt, dit is niet aan te raden, want waarschijnlijk krijg je dan met statusverlies te maken, vooral door het punt van risicospreiding. Het is de vraag, want is geen verboden belegging. In de familiesfeer speelt altijd de zeggenschap, helemaal als er kinderen boven zitten. De DGA wil wel de zeggenschap houden. Het moeten wel echte aandelen zijn, daardoor loop je het risico wel dat de kinderen met het geld ervan door gaan. Door het open-end karakter kunnen ze immers de aandelen laten inkopen wanneer ze willen. Door een familiefonds voor gemene rekening kan het probleem omtrent de zeggenschap verholpen worden. Kijk ook naar de sheets op nestor! Er staan ook nog cijfervoorbeelden op de laatste paar blz.

63

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 12 (22 november 2012) Vervolg Europees belastingrecht Je moet er altijd rekening mee houden dat ook bij een discriminatievraagstuk aan de randvoorwaarden moet worden voldaan. Je moet je binnen de werkingssfeer van het Verdrag bevinden. Dispariteiten zijn opzich geen belemmering in de zin van een verboden belemmering voor het Europees recht. Hierbij moet je bijv. denken aan verschillen in belastingsystemen. De verschillen in belastingsystemen bestaan nu eenmaal. Het is niet zo dat jij daardoor meteen een beroep kunt doen op het Europees recht. Het is nog steeds zo dat de belastingheffing tot de soevereiniteit behoort van de verschillende lidstaten. Ze mogen zelf beslissen hoe zij de directe belastingwetgeving invullen en daardoor ontstaan nu eenmaal verschillen. Ongelijke behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen is toegestaan. In Nederland is het bijv. zo dat voor de Vpb wordt aangesloten bij de wereldwinst als het gaat om binnenlands belastingplichtigen en er volgens het bronbeginsel wordt geheven bij buitenlands belastingplichtigen. Ook dit is gewoon toegestaan. Dit zijn zaken waarmee je rekening moet houden als je kijkt of er sprake is van discriminatie. Het HvJ is steeds meer in de richting van de belemmering. Het is niet meer zo zeer discriminatie naar nationaliteit, maar belemmering. Dit is ook logisch, want ook maatregelen die opzich geen discriminatie inhouden kunnen wel een belemmering zijn voor het vrije verkeer van personen. Er zijn ook verschillende definities voor wat een maatregel zonder onderscheid is. Mevr. De Weerdt-de Jong bedoelt eigenlijk niets anders dan dat er bepaalde fiscale regeling net zo op binnenlandse als op buitenlandse belastingplichtigen van toepassing is. Dus dat daar geen onderscheid in is. Dit kan echter nog steeds belemmerend werken. Rechtvaardigingsgronden Als je te maken hebt met een belemmering, dan moet er gekeken worden of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden. Oftewel is er een rechtvaardigingsgrond. Een rechtvaardigingsgrond ontneemt het verboden karakter aan de belemmering. Daardoor is uiteindelijk een belemmerende maatregel toch nog toegestaan. Ook hiervoor geldt weer dat je in het kader van zo’n rechtvaardigingsgrond wel weer moet voldoen aan de volgende randvoorwaarden: 1. De geschiktheid van het middel. Om een beroep op een rechtvaardigingsgrond te doen slagen is het van belang dat je het doel van het middel (fiscale maatregel) weet. Voorbeeld: met een bepaalde fiscale maatregel wil men misbruik tegengaan. Dan mag zo’n regel niet zodanig breed geformuleerd zijn dat ook niet-misbruik gevallen eronder vallen. Als dit wel zo is, is het middel niet geschikt om zich alleen te richten tegen misbruik. Arrest Hughes de Lasteyrie du Saillant: in dit arrest ging het om een Franse aanmerkelijkbelanghouder. Deze a.b.-houder ging op een gegeven moment emigreren naar België. Hij kreeg toen te maken met een emigratieheffing. Frankrijk had de emigratieheffing in gevoerd (het doel) om misbruik te voorkomen. Ze wilden die mensen in de heffing betrekken die even snel naar het buitenland gaan, daar hun a.b. verkopen en dan weer terug komen. Er is dan geen a.b.-heffing in Frankrijk immers. Dat is een prima reden. Meneer Hughes de Lasteyrie zei echter dat hij in België wilde blijven en dus helemaal niet van plan was terug te keren naar Frankrijk. Het doel waar Frankrijk de emigratieheffing voor heeft ingevoerd was dus helemaal niet op deze persoon van toepassing. Dit is nu precies waarom die emigratieheffing werd afgeschoten. De geschiktheid van het middel was er niet. Frankrijk kreeg als opdracht

64

om dan maar de regeling zo in te kleden dat inderdaad alleen het misbruik werd tegengegaan. De zaak N: hierin ging het om de Nederlandse emigratieheffing voor a.b. In dit arrest werd als reden aangegeven door Nederland dat ze wilden heffen over alle waardestijgingen die in Nederland zijn opgebouwd. Dit is als rechtvaardigingsgrond toegewezen. In Frankrijk kon dit in de hiervoor genoemde zaak niet, omdat het middel niet geschikt was. Frankrijk wilde eigenlijk ook over alle waardestijgingen heffen, maar dit was niet het doel van de betreffende regelgeving. Naar aanleiding van de Zaak N heeft Frankrijk een nieuw wetsvoorstel waarin de regeling is aangepast met als doel het heffen over alle in Frankrijk opgebouwde waardestijgingen, dit mag weer wel. Het ligt dus echt aan de formulering. Het gaat erom dat als er voor gekozen wordt dat het alleen misbruik moet voorkomen, de regeling ook echt alleen daarvoor zorgt en niet anderen ook in de heffing betrokken worden. 2. Proportionaliteit. Als je een bepaald doel met een bepaald middel wilt bereiken, dan kan dit op verschillende manieren. Een middel mag nooit verder belemmerend werken dan dat nodig is om het doel te bereiken. In het fiscale moet je daarbij bijv. denken aan emigratieheffing in de zaak N. Je zou een directe heffing aan de grens kunnen opleggen. Echter, proportioneler (minder belemmerend voor het vrije verkeer) is een conserverende heffing. Er moet dan ook voor de conserverende heffing gekozen worden omdat deze proportioneler is. Zaak X en Y: in dit arrest ging het om twee a.b.-houders uit Zweden en die wilden in het kader van een bedrijfsfusie hun aandelen in een Zweedse vennootschap overdragen aan een niet in Zweden gevestigde vennootschap. Voor een bedrijfsfusie in Zweden kon je uitstel van belastingheffing krijgen over de gerealiseerde meerwaarde. Het uitstel kon je echter alleen maar krijgen als je een bedrijfsfusie binnen de Zweedse landsgrenzen had. X en Y was dit niet het geval en derhalve kregen ze geen uitstel. Volgens het HvJ was dit een belemmering van het vrije verkeer van personen. Zweden beriep zich er toen op dat zij de samenhang in belastingregelgeving wilde handhaven (coherentie). Het HvJ zei dat voordat je aan zo’n rechtvaardigingsgrond toekomt je er wel zeker van moet zijn dat je inderdaad voldoet aan het punt van proportionaliteit. Zweden was bang om de claim kwijt te raken bij grensoverschrijdende fusies en daarom zei Zweden dat daarom bij zo’n bedrijfsfusie geen uitstel van betaling werd verleend. Daarvan zei het HvJ dat je ook een systeem van waarborgsommen kunnen invoeren waardoor je wel uitstel van belastingheffing kunt krijgen in het geval van grensoverschrijdende bedrijfsfusies. Als dat het geval is, bijv. zo’n waarborgsommensysteem (of andersoortige garanties) kunt opstellen, en op die manier de claim veiliggesteld kan worden, dan mag je niet geen uitstel van betaling bij grensoverschrijdend bedrijfsfusie verlenen, want dat is niet proportioneel. Het HvJ gaf dus zelf een oplossing aan. In de zaak N werd het systeem van waarborgsommen juist door het HvJ afgekeurd omdat het niet proportioneel was. Een waarborg mocht niet als voorwaarde worden gesteld. Geaccepteerde rechtvaardigingsgronden - Een beroep op coherentie. De noodzaak om de samenhang in een belastingstelsel te waarborgen. Landen hebben coherentie te pas en te onpas aangegrepen als mogelijke rechtvaardigingsgrond. Het is ook eigenlijk de oudste rechtvaardigingsgrond. Dit kwam ook in de volgende zaak naar voren. Bosal-arrest: in dit arrest was er Bosal-holding gevestigd in Nederland. Bosal-holding had een aantal dochtermaatschappijen in binnen- en buitenland. Stel A, B, C en D. A en B zitten in Nederland en C en D in het buitenland. Hoe moet hiermee worden 65

omgegaan. Bosal had alle deelnemingen gekocht met vreemd vermogen (leningen). Rente op die leningen was alleen maar aftrekbaar voor zover de kosten werden gemaakt ten gunste van in Nederland belastbare winst (inmiddels staat dit niet meer in de wet). Dit hield in dat eigenlijk de deelnemingen in het buitenland buiten schot vielen. Kosten gemaakt ter zake van buitenlandse deelnemingen konden niet in aftrek worden gebracht. Ten behoeve van in Nederland belastbare winst moest worden gezien als de winst die door de deelnemingen in Nederland werden behaald of in ieder geval in Nederland belast werd. Bij de buitenlandse deelnemingen was dit niet het geval. Dit is natuurlijk een directe belemmering van het vrije verkeer van personen, want je zult dan niet zo snel in het buitenland een deelneming in het buitenland financieren met vreemd vermogen. Nederland zei dat ze coherentie hierin hadden. Kosten van buitenlandse deelnemingen waren niet aftrekbaar, aangezien de winst ook niet hier belast werd. Het HvJ zag dit niet zo. Nederland heeft in deze zaak een aantal rechtvaardigingsgronden aangedragen. De eerste was dat dochters in het buitenland gevestigd verschillend mochten worden behandeld dan dochters gevestigd in Nederland. Daarmee vond Nederland dat dan ook de kostenaftrek verschillend mocht zijn. De kostenaftrek vindt plaats op het niveau van Bosal-holding, want die maakt kosten ter zake van de buitenlandse deelnemingen. Dit heeft dus niks met binnenlandse en buitenlandse belastingplicht te maken. Deze rechtvaardigingsgrond ging dan ook niet op. De tweede rechtvaardigingsgrond die werd aangedragen was dat het Nederlandse systeem coherent was, doordat tegenover het niet aftrek toelaten van de kosten van de buitenlandse deelneming staat dat de winst van die deelnemingen niet in Nederland wordt belast. Ook hier geldt weer dat er eigenlijk geredeneerd moet worden vanuit de moedermaatschappij, Bosal-holding. Het mag dan ook niet uitmaken dat de winst van die dochters niet in Nederland wordt belast. Het gaat om verschillende personen, namelijk belastingheffing op dochterniveau en kostenaftrek bij moeder. De derde rechtvaardigingsgrond waarop een beroep werd gedaan was dat de regeling beoogde uitholling van belastinggrondslag te voorkomen. Dit kwam er eigenlijk op neer dat het de Nederlandse schatkist teveel kost, het is derving van inkomsten. Als je de kostenaftrek t.a.v. buitenlandse deelnemingen zou toestaan, dan heb je derving van inkomsten. Derving van inkomsten is nooit door het HvJ geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond. Dit beroep faalde dus al op voorhand gezien eerdere uitspraken. De vierde en laatste rechtvaardigingsgrond waar een beroep op werd gedaan was dat ze zich richten op de Moeder-dochterrichtlijn en deze richtlijn zou volgens Nederland ruimte laten om de kosten van buitenlandse deelnemingen uit te sluiten. Ook dit is niet het geval, dit is een verkeerde lezing van de richtlijn. Het is inderdaad zo dat de Richtlijn zegt dat je kostencategorieën mag uitsluiten, maar dit zijn categorieën zoals je die ook ziet in art. 13 Wet Vpb bijv. aankoop- en verkoopkosten. Het mag dus niet dat de kosten voor buitenlandse deelnemingen van aftrek zijn uitgesloten en dat deze kosten voor binnenlandse deelnemingen wel aftrekbaar zijn. Dit is geen categorisch onderscheid. Het HvJ heeft dan ook gezegd dat de redenering van Nederland niet klopte. Het Bosal-arrest heeft Nederland zo’n €2,6 miljard gekost. De kostenaftrek voor buitenlandse deelnemingen moest worden toegestaan. Vanaf het moment dat het HvJ zo’n arrest wijst, elke instantie die te maken heeft met zo’n regel de strijdige elementen buiten toepassing laten. In het Bosal-arrest was het de kostenaftrek t.a.v. buitenlandse deelnemingen. De regeling moet ook formeel worden afgeschaft. Dit is ook gebeurd, de regeling is dusdanig veranderd dat er nu in staat dat aankoop- en verkoopkosten van buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar zijn. Lopende kosten voor buitenlandse deelnemingen echter wel, dit zijn bijv. rentekosten t.z.v. leningen. Naast de verandering van art. 13 66

-

Wet Vpb wilde de staatssecretaris toch nog met een regeling komen die voor wat opbrengsten zorgde. Daarvoor zijn op dat moment de regeling binnen de verliesverrekening van houdstermaatschappijen van art. 20 lid 4 Wet Vpb ingevoerd en art. 10d Wet Vpb is toen ingevoerd (de thincapregeling). De thincapregeling gaat er inmiddels alweer uit, die had €200 mln. moeten opleveren, maar heeft maar €34 mln. opgeleverd. Toen deze regelingen in de wet kwamen, was het meteen weer de vraag o dezen wel EU-proof waren. Bijv. onder de thincapregeling kon gemakkelijk worden uitgekomen door een fiscale eenheid aan te gaan. Echter, alleen diegenen die in Nederland als vennootschap (mits bepaalde vorm) gevestigd zijn kunnen een fiscale eenheid aangaan. Over de grens kan dit niet. Je zit dan weer dat alleen in Nederland gevestigde vennootschappen er omheen kunnen en buitenlandse niet, het is de vraag of dit dan mag. Arrest Futura: hierin ging het om een Luxemburgse bepaling. Er was een Franse vennootschap (SA) die een vaste inrichting had in Luxemburg. In Luxemburg was de regelgeving zo ingericht dat de verrekening van verliezen van de vaste inrichting alleen maar kon plaatsvinden voor zover deze compensabel zijn met inkomsten uit de vaste inrichting in Luxemburg. Frankrijk was het hier niet mee eens. De zojuist genoemde regeling van Luxemburg zou volgens Frankrijk ook de verrekening van verliezen van vaste inrichtingen met elders genoten inkomsten toe moeten staan. Dat is niet zo. Luxemburg mag bepalen dat verliezen van een vaste inrichting alleen gecompenseerd mogen worden met in Luxemburg genoten winst. Luxemburg hoeft verliesverrekening over de grens niet toe te staan. Het voorkomen van misbruik van recht. Stel je voor dat je te maken hebt met kunstmatige constructies die niets te maken hebben met de economische realiteit, dan heb je te maken met een situatie dat er een beroep kan worden gedaan op het voorkomen van misbruik van recht. Het gaat alleen maar om volstrekt kunstmatige constructies. Dit is lastig te bewijzen, want het is erg subjectief bepaald. Het subjectieve element in belastingontwijking moet van geval tot geval bewezen worden. Hier speelt ook proportionaliteit een belangrijke rol in. Je mag dan een bepaling die ziet op voorkoming van misbruik van recht niet zo redigeren dat ook andere gevallen eronder vallen. Arrest Cadbury Schweppes: het ging hier om Engelse regelgeving voor Controlled Foreign Companies (CFC) of dat als antimisbruikbepaling Europees gezien wel door de beugel kon. Het ging om Cadbury Schweppes (houdstermaatschappij) gevestigd in Engeland. In Ierland hadden ze twee dochtermaatschappijen. In Ierland werden de dochters belast met een tarief van 10%. Volgens de Engelse wetgeving vielen ze daardoor onder het bijzondere regime in Engeland van concernfinancieringsmaatschappijen. Dit betekende in dit geval dat Cadbury Schweppes als houdstermaatschappij ook de positieve resultaten van haar Ierse dochters in de heffingsgrondslag moest opnemen. Stel dat de dochters 300 winst maakten, dan zou door de houdster die 300 in de heffingsgrondslag in Engeland moeten worden opgenomen. Dit was omdat zij werden belast tegen het lage tarief van 10%. Het kwam beneden een bepaald belastingtarief dat leidt tot een bedrag dat minder bedraagt dan driekwart van het bedrag dat in Engeland verschuldigd zou zijn. Het HvJ zei dat de resultaten van de dochters alleen maar in de Engelse grondslag waren opgenomen omdat ze in Ierland zo’n laag belastingtarief hadden, dit heeft niets met misbruik voorkomen te maken. Er was geen tegenbewijs mogelijk. Ze dreven in Ierland wel een reële onderneming. Het gebruik maken van een gunstig tarief in een vestigingsland heeft niets te maken met misbruik. Dit ligt anders als ze daar alleen waren gevestigd en er verder niets gedaan werd. 67

-

-

De doeltreffendheid van fiscale controles. Ook hier wordt verwezen naar de zaak Futura. In de zaak Futura eiste de Luxemburgse regelgeving voor verliesverrekening dat daarvoor een afzonderlijke boekhouding werd bijgehouden. De afzonderlijke boekhouding voor het filiaal kwam dus bovenop de boekhoudingsverplichting van Frankrijk. Dit is in principe een belemmering van het vrije verkeer van personen, maar dit kan gerechtvaardigd zijn op basis van doeltreffendheid van fiscale controles. Als je daardoor alleen maar duidelijk en nauwkeurig kan aantonen welk bedrag aan verliezen daadwerkelijk in Luxemburg is geleden, dan mag dit ook al is het een dubbele boekhouderverplichting. De verdeling van heffingsbevoegdheden. Deze rechtvaardigingsgrond zie je met name in latere rechtspraak terug. In het arrest Marks & Spencer en het arrest X-holding is hier met succes een beroep op gedaan.

Het arrest Avoir Fiscal en het arrest Royal Bank of Scotland zijn eigenlijk de kapstokarresten. Het arrest Avoir Fiscal Dit is het eerste arrest uit 1986. Er was een verzekeringsmaatschappij gevestigd in Duitsland met een filiaal in Frankrijk. Het filiaal in Frankrijk had ook een belang in een Franse SA, X SA. Op een gegeven moment kreeg het Franse filiaal van de Duitse verzekeringsmaatschappij een dividend uitgekeerd door X SA. In Frankrijk kende men de avoir fiscal, dit was een soort van verrekeningsmethode waarin een tegemoetkoming werd toegekend van 50% van de bedragen die je verschuldigd zou zijn aan Vpb over het uitgekeerde dividend. Het bedrag van een avoir fiscal kreeg je alleen maar als je daadwerkelijk in Frankrijk gevestigd was. Het filiaal (vaste inrichting) is wel in Frankrijk gezeteld, maar de verzekeringsmaatschappij is in Duitsland gevestigd. Oftewel geen avoir fiscal. De zaak is aangekaart door de Europese Commissie. De Commissie heeft in dit geval twee middelen aangedragen waardoor men de avoir fiscal niet toestond. Het eerste middel van de Commissie was dat de Franse regeling discriminerend was omdat de in Duitsland gezetelde verzekeringsmaatschappij niet kon profiteren van de avoir fiscal, terwijl een in Frankrijk gezeteld verzekeringsmaatschappij dat wel zou kunnen. Dit middel is door het HvJ afgekeurd, want hiermee wordt eigenlijk gezegd dat er geen verschil gemaakt mag worden tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen. Het tweede middel van de Commissie had wel succes. Hierin zeiden ze dat de Franse regelgeving van de avoir fiscal een indirecte belemmering was voor een verzekeringsmaatschappij uit een andere lidstaat om zich in Frankrijk op een bepaalde manier te vestigen, namelijk via een filiaal. Daarmee had de Commissie inderdaad een punt. De Commissie wijst erop dat de Franse regeling buitenlandse verzekeringsmaatschappijen dwingt zich in Frankrijk te vestigen d.m.v. een dochtermaatschappij. Als er i.p.v. een filiaal in Frankrijk een dochter in Frankrijk was gevestigd die dividend kreeg, dan was er wel gewoon recht op de avoir fiscal. Daarmee is het dus van belang hoe je je vestigt in Frankrijk. Dit is nu net de crux waar het strijd oplevert met het Europees recht, want het mag niet uitmaken hoe jij je in het buitenland vestigt. Het arrest Royal Bank of Scotland Hier ging het om een filiaal van Royal Bank of Scotland (hierna: RBS) in Griekenland. Juist omdat Griekenland eiste dat je in Griekenland gevestigd was om een bepaald tarief te krijgen. Het filiaal kreeg te maken met een veel hoger tarief dan als er een dochtermaatschappij gevestigd was in Griekenland. Filialen van RBS, waarvan de daadwerkelijke vestigingsplaats in het Verenigd Koninkrijk zat, kregen te maken met een tarief dat 25% hoger was. Dit mag

68

natuurlijk niet. Ook dit raakt de kern van vrijheid van vestiging en dat is niet toegestaan. De verschijningsvorm mag niet uitmaken. Het arrest Marks & Spencer Bij dit arrest ging het om de warenhuizen van Marks en Spencer (hierna: M&S) gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. M&S had een aantal dochters binnen het Verenigd Koninkrijk en elders in Europa. Binnen het Verenigd Koninkrijk konden ze een beroep doen op de Group Consortion Relief, waarbij het mogelijk is om winsten en verliezen met elkaar te salderen. Stel dat een filiaal in het VK verliezen lijdt en een ander filiaal winsten heeft, dan kan dit binnen het VK gesaldeerd worden met elkaar. In het arrest was het natuurlijk één van de buitenlandse dochters waarmee het slecht ging. M&S wilde de Group Consortion Relief in grensoverschrijdend perspectief ook toepassen. Ze wilden dus dat grensoverschrijdende saldering mogelijk was o.b.v. de Group Consortion Relief. De wetgever had nou juist bepaald dat dit niet kon, het was gekoppeld aan het territoir van het VK. Dit kwam voor de rechter. Moet op basis van de Group Consortion Relief grensoverschrijdende saldering toegestaan worden? Het HvJ zei allereerst dat het vaste rechtspraak is dat het opstellen van zo’n faciliteit door Engeland op basis van soevereiniteit gewoon gedaan mag worden. de Group Consortion Relief als faciliteit kan het HvJ dus niet zoveel tegen doen. Het is echter wel zo dat de autonomie in overeenstemming met het Europese recht uitgeoefend moet worden. Daar gaat het hier om, wordt de autonomie in overeenstemming met Europees recht uitgeoefend? Vervolgens legt het HvJ uit wat er onder het recht van vrije vestiging moet worden verstaan. Dit is wel van belang omdat het in eerste instantie alleen om natuurlijke personen gaat, maar in een verder artikel is het ook op vennootschappen verklaard. Op basis van de bepalingen 43 en 48 vennootschappen opgericht naar het recht van één van de lidstaten het recht hebben om in een andere lidstaat hun activiteiten uit te oefenen, d.m.v. een filiaal of dochtermaatschappij. Op basis hiervan is er dus niets mis, M&S kon dit recht gewoon uitoefenen. Ze hebben inderdaad zonder nadere regelgeving zich kunnen vestigen in het buitenland. Echter, het betekent ook, aldus het HvJ, dat de lidstaat van oorsprong (hier: VK) geen maatregelen mag nemen die de vestiging in een andere lidstaat van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap bemoeilijken. Is er hier sprake van bemoeilijken door de lidstaat van oorsprong? Het HvJ zegt dat dat hier zo is. M&S bedenkt zich wel 10x voordat ze een deelneming die risicovol is ergens vestigt in het buitenland als ze daar geen verliesverrekening voor kan claimen in het VK. De belemmering bestaat er dus uit dat M&S afgeschrikt (zo noemt het HvJ het altijd!) was om dochtermaatschappijen in andere lidstaten op te richten. Er is een cashflownadeel op het moment dat je verliezen lijdt immers, je kunt ze niet salderen met winsten. Dit is binnen het VK wel mogelijk. Het cashflownadeel wordt hier als afschrikmiddel genoemd. Is er een rechtvaardigingsgrond (dwingende reden van algemeen belang) om dit doel te bereiken? Het VK heeft zich beroepen op een aantal rechtvaardigingsgronden. Allereerst kwamen ze aan met het waarborgen van een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden. Ten tweede kwamen ze aan met het voorkomen van dubbele verliesverrekening (het voorkomen van misbruik van recht). Tot slot het voorkomen van belastingontwijking. Bij het waarborgen van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden is het maar de vraag hoe je dit hier moet invullen. Het HvJ zegt daarvan dat het waarborgen van een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden niet mag worden uitgelegd als derving van inkomsten. Echter, het waarborgen van zo’n verdeling kan wel noodzakelijk zijn op bedrijfsactiviteiten van in één van de lidstaten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van de winst als ter zake van het verlies uitsluitend de fiscale maatregels van die lidstaat toe te passen. Als een vennootschap lukraak zou mogen kiezen 69

welke regels gelden, dan zou er gekozen worden waar het grootste belang bij verliesverrekening is. Je zou dan de verliezen in het land met het hoogste tarief kunnen stallen en de winsten in het land met het laagste tarief. Dit kan niet de bedoeling zijn. Uit hoofde van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden kan het noodzakelijk zijn om Group Consortion Relief binnen het territoir te houden. Het voorkomen van dubbele verliesverrekening werd ook geopperd. Het kan natuurlijk zo zijn dat in het land waarin de verliezen worden geleden een verliesverrekeningsmogelijkheid is. Als het vervolgens dan ook nog in Engeland wordt toegestaan, is er het risico van dubbele verliesverrekening. Dit wordt inderdaad wel zo gezien. Het voorkomen van belastingontwijking heeft eigenlijk ook weer te maken met dat je lukraak zou kunnen kiezen waar je je verlies stalt. Binnen een vennootschapsgroep zou je verliesoverdracht zo gaan organiseren dat verliezen worden overgedragen aan vennootschappen met het hoogste belastingtarief. Het HvJ deed vervolgens iets wat heel uniek was in de ontwikkeling van de rechtspraak tot dan toe. Het HvJ zei als je de drie rechtvaardigingsgronden samen pakt, dan kom je inderdaad tot een rechtvaardiging. De drie rechtvaardigingsgronden samen beschouwd kun je zien als dwingende reden van algemeen belang. Dat maakt dat het VK inderdaad de Group Consortion Relief mag beperken tot het eigen territoir. Er zat één addertje onder het gras. Stel dat een buitenlandse deelneming alle verliezen had en in het land waarin de deelneming zit geen verliesverrekeningsmogelijkheden meer zijn, dan gaat het middel verder dan dat beoogd is. In dat geval is het wel een belemmering van het vrije verkeer van personen. In het geval dat er geen mogelijkheden meer zijn tot verliesverrekening in het land van de deelneming, moet saldering in Engeland worden toegestaan. Alleen in dit uiterste geval. In Nederland was het op het moment dat dit arrest speelde zo dat er net werd voorgesteld om de liquidatieverliesregeling af te schaffen. Dit hebben ze snel teruggedraaid. Volgens Nederland was dit de uiterste verliesverrekeningsmogelijkheid waar het HvJ op doelt. Het is maar de vraag, want in het arrest Marks & Spencer zei het HvJ dat in het uiterste geval er geen verliesverrekeningsmogelijkheden zijn in het land van de deelneming de verliesverrekening overgenomen moet worden in Engeland (Group Consortion Relief). Dit is wat anders dan opgeofferd bedrag minus liquidatie-uitkering, want dit is een forfaitair vastgesteld gebeuren. Dit kan veel lager zijn dan de verliezen die ergens in een deelneming zitten. Het is dus de vraag of dit wel klopt. Op het werkcollege meer hierover.

70

Hoorcollege Ondernemingen en belastingheffing Week 13 (29 november 2012) Bedrijfsopvolging Art. 13l Wet Vpb staat nog niet in het wetboek. Staat op nestor. Dit artikel legt een beperking op aan de aftrek van deelnemingsrente. Onder deelnemingsrente wordt verstaan rente die door een moeder van een deelneming is verschuldigd in verband met de financiering van de deelneming met vreemd geld waarover zij rente is verschuldigd. Bedrijfsopvolging en art. 10a lid 1 sub a Wet Vpb

Houdstermaatschappij BV H1 heeft 1 of 2 aandeelhouders. BV H1 heeft 100% van het belang van werkmaatschappij, BV W. Dit is een gebruikelijke structuur. Het handige van zo’n structuur is dat de houdster bijv. kan worden gebruikt om daarin dividenden te ontvangen. Dankzij de deelnemingsvrijstelling gaat dit belastingvrij. Het geld is daarmee aan het risico onttrokken van BV W. Althans in theorie. Op enig moment wil BV H1 BV W verkopen. Het probleem is vaak dat de beoogde overnemer niet over genoeg geld beschikt en soms ook nauwelijks financiering van derden kan krijgen. Een oplossing zou kunnen zijn een verlaging van de prijs van de aandelen BV W. Stel dat de waarde in het economisch verkeer van de aandelen €500.000 is. Het aandelenkapitaal plus gebonden reserves (niet vrij uitkeerbare reserves) is €50.000. Er zou dan voor gekozen kunnen worden om €450.000 dividend uit te keren aan BV H1. Het probleem is dat het bedrijf hiervoor eigenlijk te gelde gemaakt moet worden. De €450.000 zit natuurlijk in de activa van het bedrijf, het is niet zo dat het contant op de plank ligt. Het probleem is dus dat je opzich het dividend wel zou kunnen uitkeren, maar dat de uitkerende vennootschap, in dit geval BV W, het dividend schuldig moet erkennen. Als er sprake is van schuldig erkenning en dit is voor langere tijd, moet er rente in rekening worden gebracht. Gebeurt dit niet, dan is dit niet zakelijk. In dit geval betekent dat dat BV H1 rente in rekening moet brengen bij BV W ter zake van de schuldigerkenning. Voor de rest hangt het van de werking art. 10a lid 1 sub a jo. 10a lid 3 Wet Vpb af of de rente bij BV W ook in aftrek kan worden gebracht. In principe is de rente o.g.v. art. 10a lid 1 niet aftrekbaar. Vervolgens moet er gekeken worden of er tegenbewijs mogelijk is. Er kan hier een zakelijk motief worden aangetoond, aangezien de dividenduitkering het opstapje is voor de bedrijfsopvolging, namelijk de bedrijfsoverdracht van BV W naar BV H2. Dit wordt gezien als een zakelijk motief. Het zal dan ook zo zijn dat zowel de uitkering van het dividend als de schuldigerkenning als zakelijk worden gezien, hiermee is tegenbewijs (art. 10a lid 3 Wet Vpb) geleverd en zal de rente in aftrek kunnen worden gebracht. De volgende structuur ontstaat:

71

Toch is deze structuur niet erg prettig. Stel dat er in BV W een bedrijfspand zit van €200.000, een machine van €100.000 en nog één en ander. Als het zo gestructureerd wordt en het gaat mis, dan heb je eigenlijk wel een groot probleem als BV H1 en als aandeelhouder van BV H1. BV H2 is financieel niet erg sterk. Op een gegeven moment blijkt dat de onderneming BV W aan lager wal raakt en financieel helemaal uitgehold dreigt te worden. In het ergste scenario is BV H1 de hele lening kwijt. Hoe zou dit voorkomen kunnen worden? Hoe kan het scenario zo veranderd worden dat BV H1 en de aandeelhouder meer zekerheid krijgt (niet het hele risico blijft lopen dat hij alles kwijtraakt)? Het pand is €250.000 waard. Dit pand zit in BV W. Je zou dit pand over kunnen brengen naar BV H1. BV H1 is financieel ook niet al te sterk. BV H1 heeft niet de bedoeling dat het geld dat ze heeft in het kader van de koop van het pand weer naar BV W gaat. Hoe zou je het pand juridisch gesproken netjes kunnen laten overgaan naar BV H1, zonder dat het geld dat in BV H1 zit weer teruggaat naar BV W en zonder dat er een schuldverhouding ontstaat. Een dividend uitkeren in natura, namelijk het pand, aan BV H1. Dit is op het eerste gezicht ook geen fijne oplossing. Het pand is in het economisch verkeer €250.000 waard, de boekwaarde is €100.000. Als je dan gaat uitdelen loopt BV W nog tegen een afrekening over de stille reserves à €150.000 aan. Dit kun je voorkomen door het aangaan van een fiscale eenheid. Er wordt dan een dividenduitkering gedaan binnen de fiscale eenheid, die zie je niet. Je moet er dan wel voor zorgen dat je de fiscale eenheid minstens 6 jaar laat voortbestaan. Als je voor die tijd BV W verkoopt, krijg je te maken met art. 15ai Wet Vpb. Als je het slim aanpakt kun je waardevolle activa afzonderen in BV H1. BV H1 kan vervolgens die activa gaan verhuren aan BV W. Het afzonderen kan zonder heffing gebeuren. Vervolgens wordt er binnen de fiscale eenheid verhuurd aan BV W. Overdrachtsbelasting is in dit geval ook niet verschuldigd als men zich houdt aan de termijn van 6 jaar, er kan dan namelijk gebruik worden gemaakt van de reorganisatievrijstelling van art. 15 lid 1 sub h Wet BRV. Daar zitten ook wat voorwaarden aan, die zijn uitgewerkt in art. 5b Uitv. Besluit Wet BRV. Als eindresultaat heb je dat er sprake is van een fiscale eenheid, een aantal waardevolle activa afgezonderd zijn in BV H1 en vervolgens verhuurd worden aan BV W. Als vervolgens na minimaal 6 jaar wordt besloten tot verkoop aan BV H2, is de prijs van de aandelen een stuk lager. Bovendien heeft BV H1 (en de aandeelhouder daarboven) een flinke zekerheid voor als het toch mis gaat met de onderneming van BV W men nog iets overhoudt. Deelnemingsrente, art. 13l Wet Vpb Dit artikel wordt pas 1 september 2013 ingevoerd. De tekst staat op nestor. Het artikel is een inbreuk op de regel van art. 13 lid 1 Wet Vpb. In deze bepaling staat de deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling geldt voor voordelen uit hoofde van een deelneming, aan- en verkoopkosten. Dit betekent voor de rentekosten die een moeder heeft t.z.v. een deelneming aftrekbaar is. Naar aanleiding van het Bosal-arrest is de rente t.z.v. een buitenlandse deelneming ook aftrekbaar. Het gaat hier om de rente die de moeder moet betalen over het vreemd vermogen waarmee de deelneming gefinancierd is. Toen de Nederlandse wetgever het besluit nam om ook de renteaftrek t.z.v. buitenlandse deelnemingen toe te staan ontstond er een budgettair gat. Dit gat heeft met gedeeltelijk gedicht door de thincapregeling, art. 10d Wet Vpb, en een regeling in art. 20 lid 4 t/m 6 Wet Vpb waardoor de verrekening van houdster- en concernfinancieringsverliezen werd beperkt. Sinds het Bosalarrest en de wetswijziging is er toch een gat blijven zweven, het zogenaamde Bosal-gat. Rente 72

kan worden afgetrokken, terwijl daar geen belaste baten tegenover staan. Als je dit op het niveau van de moeder bekijkt is het ook zo. Moeder mag rente (van de financiering met vreemd vermogen van de deelneming) in aftrek brengen op haar overigens belaste winst, maar de bate uit de deelneming valt onder de deelnemingsvrijstelling. Op een gegeven moment is er een motie ingediend om ervoor te zorgen dat het Bosal-gat werd gedicht. Uiteindelijk is dit art. 13l Wet Vpb geworden. Bovendien is er een nieuw art. 15ad Wet Vpb. Deze twee artikelen beogen bovenmatige aftrek van rente tegen te gaan. Het aardige van de invoering van art. 13l Wet Vpb per 1 september 2013 is dat men eigenlijk vond dat art. 10d Wet Vpb geschrapt moet worden. Art. 10d Wet Vpb wordt dan ook geschrapt per 1 januari 2013. Dit betekent dat art. 13l Wet Vpb als specifieke aftrekbeperking hiervoor in de plaats komt. Bij art. 13l Wet Vpb komt het op het volgende neer. Moeder, BV M, schaft een deelneming aan (BV D). Zij gaat daarvoor een lening aan van €100 mln. BV D is €120 mln. aan. Moeder heeft dus €20 mln. eigen vermogen. Bij zo’n situatie kun je in aanraking komen met art. 13l Wet Vpb. De deelneming is voor een heel groot gefinancierd met vreemd vermogen, namelijk €100 mln. van de €120 mln. Indien art. 13l Wet Vpb van toepassing is, kan het zo zijn dat een deel van de rente over €100 mln. niet in aftrek worden gebracht. Hierbij moet je goed in de gaat houden, dat als je in het aftrekverbod van art. 13l Wet Vpb valt, dit een definitief verbod is. Vooruitwenteling is niet mogelijk. Het is niet per se gezegd dat art. 13l Wet Vpb tot een aftrekbeperking leidt. Art. 13l lid 1 Wet Vpb: je kunt pas met het aftrekverbod in aanraking komen indien de rente die betaald moet worden meer dan €750.000 bedraagt. M.a.w. heb je een overname gepleegd, maar is de jaarlijkse rentelast niet meer dan €750.000 dan hoef je niet meer naar art. 13l Wet Vpb te kijken. Hierbij moet je wel in de gaten houden dat als er meerdere overnames zijn gepleegd en dus meerdere deelnemingen zijn aangeschaft en leningen zijn afgesloten, dat die allemaal bij elkaar opgeteld moeten worden. Het totaal bedrag aan rente mag dan niet meer zijn dan €750.000. De aftrek is voor zover (op de sheet staat indien, dit moet voor zover zijn) de bovenmatige deelnemingsrente meer dan €750.000 bedraagt. Bovenmatige deelnemingsrente is iets anders dan deelnemingsrente (alle deelnemingsrente die er wordt betaald). Bovenmatige deelnemingsrente is dat deel dat bovenmatig is aan deelnemingsrente. Voor deze bovenmatige deelnemingsrente is er geen aftrek voor zover die meer dan €750.000 bedraagt. Hoe moet de bovenmatige deelnemingsrente worden berekend? In de wet is dit geregeld in art. 13l lid 2 en lid 3 Wet Vpb. Terug naar het voorbeeld. Bovenmatige deelnemingsrente is er als je te maken hebt met een deelnemingsschuld. Er is een deelnemingsschuld als de verkrijgingsprijs van de deelneming(en) hoger ligt dan het eigen vermogen. Het gaat hierbij om het gemiddelde van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen bij het begin van het jaar en het gemiddelde van de eigen vermogen van het begin en einde van het jaar. Formule: verkrijgingsprijs deelnemingen – eigen vermogen = deelnemingsschuld (uitkomst moet positief zijn). Als de verkrijgingsprijs hoger is dan het eigen vermogen heb je dus te maken met een deelnemingsschuld. Zoals in het voorbeeld, verkrijgingsprijs van €120 mln., eigen vermogen €20 mln., oftewel de deelnemingsschuld is €100 mln. Stel dat het voorbeeld anders is. BV D is €120 mln. waard, daarnaast is er een gebouw aanwezig van €100 mln. Dit alles is gefinancierd door BV M met een lening van €200 mln. en eigen vermogen van €20 mln. In dit geval is de deelnemingsschuld nog steeds €100 mln. Het eigen vermogen wordt volledig toegerekend aan de financiering van de deelneming, pas voor zover dit niet toereikend is, is er financiering met vreemd vermogen (aldus art. 13l lid 3 Wet Vpb). Dit is de graadmeter voor de bovenmatige deelnemingsrente. Art. 13l lid 2 Wet Vpb zegt dat de bovenmatige deelnemingsrente kan worden berekend op basis van de volgende formule: 73

Deelnemingsschuld X rente = bovenmatige deelnemingsrente Totaal van de geldleningen Casus Deelneming Overige activa

29 10

EV VV

19 20

De rente bedraagt 10%. Hoeveel bedraagt de renteaftrekbeperking op basis van art. 13l Wet Vpb. We gaan ervan uit dat het vreemd vermogen volledig moet worden toegerekend moet worden aan de financiering van de deelneming. Toch wordt de deelnemingsschuld anders. Volgens art. 13l lid 3 Wet Vpb is de deelnemingsschuld 29 – 19 = 10. Het is immers verkrijgingsprijs deelneming(en) – eigen vermogen. Er moet niet naar het historisch verband worden gekeken. Vervolgens is het de vraag wat de rente is die niet in aftrek kan worden gebracht. In totaal is er over de geldlening €20 mln. x 10% = € 2 mln. jaarlijkse rente betaald. De deelnemingsschuld is €10 mln. De totale schulden zijn €20 mln. De bovenmatige deelnemingsschuld is €10 mln. / €20 mln. x €2 mln. = € 1mln. De renteaftrekbeperking is derhalve €250.000. Namelijk voor zover meer dan €750.000, derhalve €1 mln. - €750.000 = €250.000. Er zijn bij deze renteaftrekbeperking kanttekeningen te maken, waardoor het voor de praktijk dragelijk wordt en er omheen gepland kan worden. Art. 13l lid 5 Wet Vpb In normale gevallen hoef je je eigenlijk nergens zorgen om te maken. Dit vind je terug in art. 13l lid 5 Wet Vpb. De verkrijgingsprijs van een deelneming telt niet mee (bij de berekening van de deelnemingsschuld) voor zover daar een uitbreiding van de operationele activiteiten van de belastingplichtige en zijn groep tegenover staat. Het komt eigenlijk op het volgende neer. BV M neemt BV D over geheel gefinancierd met vreemd vermogen. BV D oefent een onderneming in materiele zin uit, dan is het zo dat voor de toepassing van art. 13l Wet Vpb de verkrijgingsprijs van BV D niet wordt meegenomen bij de berekening van de deelnemingsschuld. En dus ook niet kan leiden tot het ontstaan van een deelnemingsschuld. Voor de belastingplichtige en zijn groep heeft de overname van BV D namelijk geleid tot een uitbreiding van de operationele activiteiten. Eigenlijk zou je kunnen zeggen dat als er een deelneming die een actieve onderneming drijft, wordt overgenomen dat dergelijke overnames niet zullen leiden tot het ontstaan van bovenmatige deelnemingsrente en dus niet zullen vallen onder art. 13l Wet Vpb. Het kan natuurlijk wel zo zijn dat er nog andere deelnemingen aanwezig zijn waarvoor geen beroep op art. 13l lid 5 Wet Vpb gedaan kan worden. Als je een beleggingsdeelneming overneemt, dan is er geen sprake van een uitbreiding van operationele activiteiten. Beleggen wordt namelijk niet gezien als uitbreiding van operationele activiteit. Voor zo’n deelneming loop je dus nog wel het risico van art. 13l Wet Vpb. Een ander figuur waarbij je nog risico loopt op toepassing van art. 13l Wet Vpb is de situatie waarbij na de overname de deelneming al meer dan 12 maanden aanwezig is in de groep, ook al wordt er een actieve onderneming gedreven. Stel een buitenlands lid van de groep houdt een deelneming in een lichaam dat een onderneming uitoefent. Op een gegeven moment wordt de deelneming overgedragen aan een Nederlandse moeder uit de groep. De Nederlandse moeder gaat deze overname financieren met vreemd vermogen. In dat geval 74

voldoe je op het moment van overname niet meer aan art. 13l lid 5 Wet Vpb. Er is immers geen sprake meer van een uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep. De activiteiten van de groep zijn gelijk gebleven. Als het binnen 12 maanden gebeurt, val je buiten de werking van art. 13l Wet Vpb. Als het na 12 maanden gebeurt, loop je wel tegen art. 13l Wet Vpb aan. Als je vervolgens naar art. 13l lid 11 Wet Vpb kijkt dan staat daar dat er als de tweede overdracht in het kader van een zakelijke reorganisatie plaatsvindt, toch nog buiten de werking van art. 13l Wet Vpb kan worden gebleven. Dit is uitgewerkt in een concept Uitv. Besluit, maar dat behandelen we niet. Stel nou dat je een deelneming overneemt waarin zowel een onderneming zit als een flinke portfolio aan beleggingen die geen functie hebben in de onderneming. Bijv. onderneming in materiële zin €200 mln. waard en de beleggingen zijn €100 mln. waard. Als je vervolgens een deelneming die nog niet tot het concern behoord gaat overnemen, dan zal er voor €200 mln. een beroep op art. 13l lid 5 Wet Vpb gedaan kunnen worden (uitbreiding operationele activiteiten). Je zit dan echter nog met de beleggingen van €100 mln. De verkrijgingsprijs moet dan worden gesplitst (toegerekend worden), voor €200 mln. heeft deze betrekking op de actieve onderneming (wel beroep op art. 13l lid 5 Wet Vpb) en voor €100 mln. op beleggingsactiviteit. Voor €100 mln. kun je dan geen beroep doen op art. 13l lid 5 Wet Vpb en die wordt meegenomen in de berekening van de deelnemingsschuld. Kapitaalstortingen Het kan ook zo zijn dat moeder op een gegeven moment geld leent en gebruikt voor een kapitaalstorting in een deelneming die daarmee bepaalde activiteiten gaat uitoefenen. In principe kan ook zo’n geldlening bovenmatige deelnemingsrente opleveren. Er moet dan eerst weer berekend worden of er überhaupt wel sprake is van een deelnemingsschuld. Daarna kan art. 13l lid 5 Wet Vpb ook nog weer van toepassing zijn als de kapitaalstorting wordt gebruikt om de operationele activiteiten uit te breiden. De verkrijgingsprijs van de deelneming zou gaan stijgen met de kapitaalstorting, maar als art. 13l lid 5 Wet Vpb van toepassing is, dan mag dit worden weggelaten. Voor de kapitaalstorting van deze soort geldt gewoon hetzelfde als voor de overnames die we net behandeld hebben. Art. 13l lid 10 Wet Vpb 90% van de verkrijgingsprijs van een deelneming telt niet mee voor zover de deelneming is verkregen in een boekjaar dat is gestart voor of op 1 januari 2006 (art. 13l lid 10 Wet Vpb). Voor deze deelnemingen kan ook een beroep op art. 13l lid 5 Wet Vpb worden gedaan. Dit slaat weer terug op de berekening van de deelnemingsschuld. Dit is eigenlijk afgedwongen door de Tweede Kamer. Ook bestaande situaties van voor art. 13l Wet Vpb zouden anders zonder meer onder de regeling vallen. Hier heeft men niet op kunnen anticiperen. In art. 13l lid 10 Wet Vpb is daarom deze regeling opgenomen. Deelnemingen die voor 2007 (grofweg) zijn aangeschaft tellen voor 90% niet mee qua verkrijgingsprijs en derhalve ook niet bijdragen aan de deelnemingsschuld. Dit geldt ook voor deelnemingen die puur en alleen beleggen. Er zit een rangorde in art. 13l Wet Vpb. Als de deelnemingen al op basis van art. 13l lid 5 Wet Vpb buiten de werking kunnen worden gehouden, dan geldt dat (ook voor de ‘oude’ deelnemingen). Biedt art. 13l lid 5 Wet Vpb niet voldoende soelaas, dan kun je nog een beroep doen op art. 13l lid 10 Wet Vpb. Als je deelnemingen vóór 2007 hebt aangeschaft, maar je stort er daarna nog kapitaal in, dan moet je voor die extra kapitaalstorting (en verkrijgingsprijs) gaan kijken of het een uitbreiding van operationele activiteiten is. Art. 13l lid 10 Wet Vpb geldt daarvoor niet. De versoepeling van art. 13l lid 5 en 10 geldt niet indien:

75

-

Een structuur is opgezet waarbij een dubbele renteaftrek wordt geclaimd, terwijl daar niet een vergelijkbaar aantal keren belastingheffing bij de crediteur tegenover staat. De bewijslast hiervan ligt in principe bij de inspecteur. Een structuur is opgezet waarbij een hybride financieringsinstrument wordt ingezet die wel leidt tot aftrek van rente bij de debiteur maar niet tot (voldoende) heffing bij de crediteur. Eigenlijk komt dit op hetzelfde neer als bij het eerste punt. De deelneming niet onder de belastingplichtige zou zijn ‘gehangen’ als in Nederland geen renteaftrek mogelijk zou zijn (geen sturende functie bij de Nederlandse moeder). Eigenlijk wordt gezegd dat de versoepeling niet geldt als de deelneming eigenlijk om fiscale redenen onder de moeder is gehangen. Als je deelnemingen onder een Nederlandse moeder gaat hangen, die deelneming wel een actieve onderneming heeft, en het ook een operationele uitbreiding van de activiteiten is, maar de inspecteur aan kan tonen dat de moeder eigenlijk niets meer is dan een huls waaronder de deelnemingen hangen en er vanuit moeder dus geen sturende bemoeienis is t.a.v. de deelnemingen, dan zal de versoepeling niet gelden.

Art. 13l lid 9 Wet Vpb: voor de toepassing van art. 13l lid 2 en lid 3 tellen niet als geldleningen mee: geldleningen die verband houden met geldvorderingen die in het kader van actieve concernfinancieringsactiviteiten worden aangehouden. Oftewel als in de deelnemingsschuld ook leningen zijn opgenomen die specifiek zijn aangegaan voor actieve concernfinancieringsactiviteiten (geldvorderingen gefinancierd) dan mogen deze uit de berekening worden gehaald. Dit geldt eigenlijk alleen als er een houdstermaatschappij is die ook actief concernfinancieringsactiviteiten verricht. Overnameholdingrente, art. 15ad Wet Vpb De overnameholdingrente is eigenlijk specifiek gericht tegen private equity structuren. Structuren waarbij een deelneming zijn eigen overname financiert.

Bij de overnameholding van art. 15ad Wet Vpb is eigenlijk de startpositie als volgt. Er is een concern en dat zit boven de overnameholding. Dat concern wil een Nederlandse werkmaatschappij overnemen. Stel dat dit een buitenlands concern is. Vaak is het een private equity fonds dat een Nederlandse werkmaatschappij over wil nemen. Ze doen dit als volgt. Ze richten een Nederlandse overnameholding op, Nederlandse moeder, die de feitelijke overname gaat doen. De feitelijke overname vindt plaats door middel van een aandelenoverdracht. Een groot gedeelte van de overnamesom zal moeten worden geleend. Daarvoor trekt men leningen aan van financieringsmaatschappijen, hier 3 financieringsmaatschappijen. De overnameholding moet dan rente gaan betalen over deze lening. Het probleem van de overnameholding is dat zolang de overnameholding alleen een deelneming in de werkmaatschappij houdt, dat zij in deze situatie geen eigen belaste winst genereerd. De winsten die uit de werkmaatschappij komen worden als deelnemingsdividend belastingvrij (onder de deelnemingsvrijstelling) genoten door de overnameholding. Ondanks het feit dat de renteaftrek de deelnemingssfeer wel overleven zal, heb je er niets aan want er is 76

geen belaste winst. Derhalve moet een fiscale eenheid worden aangegaan, de winst van de werkmaatschappij wordt dan toegerekend aan de overnameholding. Er staat dan belaste winst die kan worden gebruikt om de rente op in mindering te brengen. Daarnaast zal het ook gebruikt worden voor de aflossing van de lening. Het financieren van je eigen overname heet dit allemaal. Het leidt tot een forse grondslagerosie voor de Vpb. Daarvoor is er een aftrekbeperking in art. 15ad Wet Vpb, deze tekst is gaan gelden vanaf 1 januari 2012. In dit geval zal het zo zijn dat op basis van het historische verband (anders dan art. 13l Wet Vpb derhalve) zal worden gezegd dat we hier te maken hebben met leningen aangegaan door de fiscale eenheid die verband houden met een dochter die inmiddels binnen de fiscale eenheid is gevoegd. Dan zit je in het gebied waarop art. 15ad Wet Vpb van toepassing is. Als hoofdregel geldt dan dat de rente over dit soort leningen alleen in aftrek kan worden gebracht op de winst die binnen de fiscale eenheid aan de overnameholding kan worden toegerekend. In het voorbeeld zal dit 0 zijn, aangezien de overnameholding zelf geen eigen belaste winst genereerd. Voor kleine overnames die veel plaatsvinden via deze overnamestructuur is dit fataal. Dit betekent dat je ook bij zakelijke situaties de rente niet in aftrek kan brengen. Vandaar dat men verruimingen heeft gecreëerd. Deze vindt je terug in art. 15ad lid 2 t/m 6 Wet Vpb. Het komt er eigenlijk op neer dat je twee verruimingen hebt. Lid 2: de rente mag altijd worden afgetrokken voor €1.000.000 plus de eigen winst van de overnameholding. Als de winst die binnen de fiscale eenheid aan de overnameholding kan worden toegerekend 0 is, dan is het zo dat je daarenboven nog altijd €1.000.000 overnamerente in aftrek mag brengen binnen de fiscale eenheid. De tweede versoepeling: de rente mag ook altijd worden afgetrokken als de overnameschuld een bepaald percentage van de verkrijgingsprijs van de gevoegde maatschappij niet overtreft. Stel dat er een deelneming is aangeschaft voor €100 mln. die vervolgens als dochter in een fiscale eenheid wordt gevoegd. Je hebt dan nog niet te maken met de renteaftrekbeperking van art. 15ad Wet Vpb als de lening niet meer bedraagt dan 60% van de verkrijgingsprijs van €100 mln. Dit betekent dat je dus in het jaar waarin je de deelneming als dochter voegt, dat je dan voor €60 mln. kunt financieren met vreemd vermogen zonder gevolgen. Kom je hierboven, dan kun je met de renteaftrekbeperking te maken krijgen. De meest gunstige van de twee versoepelingen geldt. In het tweede jaar is het percentage nog maar 55%. Bij het tweede jaar van de voeging mag de lening maximaal 55% bedragen van de verkrijgingsprijs. Zo bouwt dan naar mate de tijd vordert steeds verder af. Ook hier geldt dat als je een deelneming eenmaal als dochter hebt gevoegd en je gaat vervolgens nog weer binnen de fiscale eenheid kapitaal storten in zo’n dochter en die dochter gaat daar nieuwe overnames mee plegen, dan kun je alsnog met art. 15ad Wet Vpb te maken krijgen. Namelijk als je de kapitaalstorting met vreemd vermogen financiert. Stel dat je inderdaad te maken hebt met rente die onder art. 15ad Wet Vpb valt en die dus niet aftrekbaar is. De niet-aftrekbare rente rolt door naar het volgende jaar enz. Deze wordt in dat jaar als rente gezien en kan als er in dat jaar winst is gemaakt door de overnameholding daarop in aftrek worden gebracht. Voor de verruimingen telt deze rente niet meer mee.

77