Groninger Fiscale Eenheid Hoorcollegeaantekeningen Vennootschapsbelasting
Dit product wordt aangeboden als aanvulling op de verplichte stof voor het vak. De carrièrecommissie accepteert geen enkele verantwoordelijkheid voor het gebruik ervan. Dit product is tot stand gekomen zonder enige bemoeienis van de faculteit of haar vakgroepen
© Copyright 2013 Groninger Fiscale Eenheid Groninger Fiscale Eenheid Oude Kijk in ´t Jatstraat 26 9712 EK Groningen
[email protected] www.gfe.nl
HC week 1 VPB (5 februari 2013) VPB is een lastig vak doordat er in de wet veel antimisbruikbepalingen heeft en er in de laatste jaren veel wijzigingen zijn geweest. Er zijn inmiddels ook alweer wat wijzigingen geweest die niet in het boek staan, deze aanvullingen op het boek worden op Nestor gezet. Subjectieve belastingplicht Art. 2 VPB gaat over de binnenlandse belastingplicht. Hierover is veel jurisprudentie te vinden. In art. 3 VPB komen de buitenlandse belastingplichtigen naar voren. In art. 1 VPB wordt geen concrete beschrijving gegeven van de subjectieve belastingplicht. In dit artikel wordt de subjectieve belastingplicht omschreven als ‘onder de naam vennootschapsbelasting wordt een directe belasting geheven van de lichamen vermeld in artt. 2 en 3 VPB.’ De term lichamen wordt in artt. 2 en 3 VPB nader gedefinieerd, maar niet alle vennootschappen worden in deze artikelen vermeld. Niet alle vennootschappen, zoals VOF, zijn VPB plichtig. Er kan namelijk een onderscheid gemaakt worden tussen persoonlijke vennootschappen (transparante vennootschappen) en kapitaalvennootschappen (niet transparante vennootschappen). Criteria lichamen VPB plichtig Coöperaties, verenigingen en stichtingen zijn geen vennootschappen, maar worden wel in de VPB betrokken. Hierdoor kan er niet gezegd worden dat je VPB plichtig bent als je een rechtspersoon bent. Rechtspersoonlijkheid is dus voor de VPB geen doorslaggevend criterium. Voor verenigingen en stichtingen is er een criterium dat zij een onderneming moeten drijven willen zij VPB plichtig zijn. De EESV (Europees economisch samenwerkingsverband) beoogt de totstandkoming van een gemeenschappelijke Europese markt te bevorderen. Het EESV is bedoeld als juridische vorm waarbinnen natuurlijke personen, vennootschappen en andere rechtsfiguren die een onderneming uitoefenen hun grensoverschrijdend samenwerkingsverband kunnen verwezenlijken. EESV heeft een rechtspersoonlijkheid, maar de leden van de EESV zijn onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van het samenwerkingsverband. Er is hier sprake van transparantie en er wordt dus geen VPB geheven, ondanks dat er een rechtspersoon aanwezig is. Het belangrijkste criterium voor de VPB is dat er sprake moet zijn van een winstbesluit. Hierin moet in worden vermeld hoe de winst wordt verdeeld onder de deelgerechtigden (aandeelhouders). Komt de winst rechtstreeks aan de deelgerechtigde toe, zonder toepassing van een winstbesluit, dan is er sprake van IB en geen VPB plichtige. Dit komt ook voor in de verordening van de EESV. Bij buitenlandse verschijningsvormen is het moeilijk te bepalen of er een winstbesluit is en hoe de winst wordt verdeeld onder de deelgerechtigden. Het gaat dan vooral om verschijningsvormen waarin vooraf niet duidelijk is hoe het winstbesluit luidt, zoals een limited die opgericht is naar Amerikaans recht. De staatssecretaris heeft in een besluit vragen laten opstellen die duidelijkheid moeten scheppen over wel of niet VPB plichtigheid van de buitenlandse verschijningsvormen. Er moet sprake zijn van de volgende punten, willen de buitenlandse verschijningsvormen worden betrokken in de VPB: - Er moet sprake zijn van Juridisch eigendom - Beperkte aansprakelijkheid van de participanten 2
-
Kapitaal moet in aandelen zijn verdeeld Verhandelbaarheid van de participaties zonder toestemming van de andere participanten.
De vragen die hiervoor gesteld kunnen worden zijn: 1. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het zijn activiteiten uitoefent? 2. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband? 3. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijk zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal? 4. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten? Willen de buitenlandse verschijningsvormen VPB plichtig zijn, dan moet er in ieder geval 3 keer ‘ja’ geantwoord worden. Is er op vraag 1 en 2 ‘ja’ geantwoord, dan is de buitenlandse verschijningsvorm ook VPB plichtig. De reden dat deze vragen worden gehanteerd is dat er veel samenwerkingsverbanden actief zijn in Nederland. Als deze samenwerkingsverbanden niet in de VPB zouden worden betrokken, zou dit zeer aantrekkelijk zijn om te concurreren. Ondanks de regels, zou je denken dat wanneer je de statuten veranderd van beperkte aansprakelijkheid naar gehele aansprakelijkheid je geen VPB plichtige mee bent. Zo werken de bovenstaande vragen niet! Dan wordt er alsnog gekeken naar de rechtspersoonlijkheid van het samenwerkingsverband. Binnenlands- en buitenlandsbelastingplichtig Art. 2 VPB gaat over binnenlandsbelastingplichtigen. Deze zijn gevestigd in Nederland. Art. 3 VPB gaat over buitenlandsbelastingplichtigen, deze zijn niet in Nederland gevestigd, maar genieten we een Nederlands inkomen. Sinds de invoering van art. 15e VPB, worden er door de objectvrijstelling buitenlandse inkomsten vrijgesteld door Nederland. Er wordt dus niet over de zo geheten ‘wereldwinst’ in Nederland belasting geheven. In art. 2 VPB kijken we naar art. 4 AWR, wat de vestigingsplaats is van een binnenlandsbelastingplichtige. De vestigingsplaats wordt bepaald door de feitelijke omstandigheden, zoals: waar is de feitelijke leiding gevestigd? Gaat het dan om de dagelijkse leiding of om de hoofdleiding? Er moet in dat geval gekeken worden waar de belangrijke beslissingen worden genomen. Daar waar de belangrijke beslissingen worden genomen kan worden aangemerkt als vestigingsplaats. Stel dat we te maken hebben met een concern? Waar is dan de leiding gevestigd? In dit geval kijken we waar de kernactiviteiten worden aangestuurd. De feitelijke leiding kan moeilijk te bepalen zijn, doordat er geen duidelijk hoofdkantoor is. Als dit het geval is, kun je kijken naar de woonplaats van de aandeelhouder, plaats waar de AVA wordt gehouden of in welke valuta de boekhouding wordt gedaan. Een postbus is niet voldoende om de vestigingsplaats van de feitelijke leiding te bepalen. 3
Art. 2 lid 4 VPB geeft een fictieve vestigingsplaats van een lichaam. Dit is ook en bepaling van de subjectieve belastingplicht. Wanneer een lichaam naar Nederlands recht is opgericht, dan is het lichaam in Nederland gevestigd. De objectieve belastingplicht wordt bepaald door de uitzonderingen die in art. 2 lid 4 VPB genoemde artikelen. Een voorbeeld hiervan is de vorming van een fiscale eenheid. Er is een concern met een aantal vennootschappen en deze wil een FE aangaan, maar dit kan niet omdat lichaam Z in het buitenland gevestigd is. De lichamen X en Y zijn gevestigd in Nederland. Deze kunnen gezamenlijk wel een FE aangaan. Een FE kan niet worden aangegaan met een buitenlands gevestigd lichaam. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat lichaam Z een vaste inrichting in Nederland heeft, kan de VI wel in de FE worden opgenomen. Lichaam Z zelf kan alsnog niet in de FE worden opgenomen. Deze constructie is door het HvJ van Luxemburg bevestigd. Er is wel sprake van een belemmering van vrijheid van vestiging, maar door een rechtvaardigingsgrond mag dit wel. Art. 15c VPB gaat over de eindafrekening van emigrerende lichamen. Hoe moet je hiermee omgaan? Art. 15c wordt niet uitgezonderd in art. 2 lid 4, een lichaam kan zich dus niet vestigen in een ander land zonder een eindafrekening. HR heeft hier een uitspraak over gedaan: art. 15c gaat voor op art.2 lid 4. Art. 15c ziet alleen op een lichaam wat vertrekt naar een land waarmee Nederland een verdrag heeft en wordt dus niet in het algemeen uitgezonderd in art. 2 lid 4 VPB. Art. 15c wordt besproken in het Arrest Nationaal Grid Indus. Hierin wordt bepaald door het HvJ EG dat het artikel is toegestaan, ook al is deze bepaling in strijd met de wet (in strijd met vrijheid van vestiging). Wanneer er een emigratie binnen Nederland plaatsvindt, is er geen afrekening nodig en wanneer er een emigratie buiten Nederland plaatsvindt, is er wel sprake van afrekening. Nederland mag bij emigratie naar het buitenland over de fiscale reserves, goodwill en stille reserves heffen, maar dit hoeft niet onmiddellijk. Er mag pas worden geheven op moment van realisatie. De overheid moet daarentegen wel een zekerheid hebben en daarom wordt er eventueel rente geheven. De waarde van de reserves worden op het moment van emigratie geïndexeerd en niet pas op moment van realisatie. Er wordt op dit moment nog gediscussieerd over uitstel mogelijkheden. In Art. 2 lid 1.a VPB wordt de belangrijkste groep van binnenlandsbelastingplichtigen besproken. In deze groep zitten o.a. NV’s en BV’s die opgericht zijn naar Nederlands recht en juridisch helemaal klaar zijn. Hiermee wordt bedoeld dat deze lichamen: - Een bankverklaring hebben - Een accountantsverklaring hebben - De inbreng van het kapitaal is gestort - De notariële akte is gepasseerd - Ingeschreven staat in het handelsregister In de laatste zin van art. 2 lid 1.a VPB valt op te maken dat Buitenlandse NV’s en BV’s onder art.2 lid 1.a VPB vallen. ‘en andere vennootschappen… in aandelen is verdeeld.’ Bij open commanditaire vennootschappen kun je denken aan buitenlandse verschijningsvormen die in Nederland voorkomen die in art. 2 lid 1.a VPB worden bedoeld. Een open CV komt in Nederland bijna niet voor. Komt deze toch in Nederland voor, dan is er vaak een fout in de statuten gemaakt. Voor toepassing van Art. 2 lid 6 VPB is ingeschreven staan in het handelsregister geen voorwaarde, maar meer een hulpmiddel. Stel dat je bent vergeten in te schrijven in het handelsregister, dan ben 4
je alsnog wel VPB plichtig. Wanneer er bij een BV of een NV in oprichting al resultaat is behaald voordat zij juridisch gezien klaar zijn, dan wordt dit resultaat toegerekend aan het 1 e boekjaar. Woningcorporaties waren voor 2008 niet volledig betrokken in de VPB. Art. 2 lid 1.d VPB heeft hier verandering in gebracht. Woningcorporaties zijn geheel VPB plichtig en worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven (art. 2 lid 5 VPB). Er is voor de woningcorporaties een integrale belastingplicht, wat inhoudt dat al het vermogen wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen en er dus niet per activiteit wordt bekeken of er sprake is van een onderneming. Begrip Onderneming In Art. 2 lid 1.e VPB zijn verenigingen en stichtingen opgenomen die nog waren vermeld. Er wordt als criterium gesteld dat er een onderneming gedreven moet worden. Wat is een onderneming? Hierover is veel jurisprudentie. Het gaat om een materiele onderneming in de zin van art. 3.2 IB, die winst probeert te genereren. Het moet gaan om een: - Duurzame organisatie met kapitaal en arbeid - Er moet sprake zijn van deelname in het economisch verkeer - Er moet een winstoogmerk aanwezig zijn Wanneer er sprake is van een vereniging met activiteiten voor leden en niet leden, moet er per activiteit worden gekeken of er sprake is van deelname in economisch verkeer. De activiteiten voor niet leden kunnen worden gezien als aparte ondernemingen en deze moet je optellen tot 1 onderneming. Een vereniging wilde loonkosten als fictieve aftrek op basis van art. 9 lid 1.h VPB. Dit ging niet, aangezien het moet gaan om een algemeen nut beogende instelling of een lichaam die een sociaal belang behartigd. Er wordt getoetst naar de concurrentieverstoring of de kosten in aftrek mogen worden gebracht. De statuten bij een vereniging of stichting zijn bijzaak en niet doorslaggevend in dit soort gevallen. Van een winstoogmerk is sprake als er uit de gedragingen van lichamen blijkt dat er stelselmatig naar winst wordt gestreefd. Dit streven moet worden beoordeeld over een periode van een aantal jaren. Toevallig winst behalen in een aantal jaren levert nog geen winstoogmerk op. In de VPB is geen winstbegrip opgenomen, er wordt in art. 8 VPB verwezen naar artikelen in de IB. Vermogensetikettering In HR 3 april 1985, BNB 1985/169 nam een stichting als beherend vennoot deel aan de exploitatie van een aantal apotheken. Bovendien was zij als commanditair medegerechtigd tot de voordelen uit een aantal andere apotheken. Ter zake van de laatstgenoemde voordelen besloot de Hoge Raad dat zij deel uit maakten van de winst van de onderneming van de stichting omdat belanghebbende de commanditaire deelnemingen tot zijn ondernemingsvermogen rekende. Wanneer het alleen een CV is, is het geen onderneming in de zin van art. 2 lid 1.e VPB. De vermogensetikettering van de IB kan hier op worden toegepast. Wanneer er sprake is van overtollige liquide middelen, moet er gekeken worden of deze tijdelijk of blijvend overtollig zijn.
5
Een stichting die opleidingen verzorgde wilde een buffer opbouwen door de lesgelden te verhogen. Behoort de verhoging tot de winst? Volgens de HR moet je kijken naar de herkomst van het geld. Er zit een direct verband tussen de opleiding en de lesgelden hiervoor en het moet dus gezien worden als winst. Regels van vermogensetikettering kunnen hier ook anders concluderen. Wanneer de voordelen voortkomen uit beleggingsvermogen en deze overtollig zijn. Wanneer er sprake is van goodwill bij een stichting, hoe moet je hiermee omgaan? De HR verklaard dat de Goodwill niet op de openingsbalans mag staan, wanneer de stichting een onderneming gaat drijven. De goodwill bestaat wel, maar ontstaat pas wanneer er winst wordt gegenereerd. Er is nog geen reële waarde en dus mag deze niet op de openingsbalans en mag er dus ook niet op worden afgeschreven. Of de goodwill wel mag worden opgenomen op de eindbalans, is nog geen uitspraak over. Directe en Indirecte overheidsbedrijven Bij een direct overheidsbedrijf is er sprake van een publiekrechtelijk lichaam wat rechtstreeks een onderneming drijft. Het publiekrechtelijk lichaam wordt niet in de VPB betrokken maar de onderneming van het publiekrechtelijk lichaam. Niet alle ondernemingen van publiekrechtelijke lichamen worden in de heffing betrokken. Alleen de ondernemingen die in art. 2 lid 3 VPB worden genoemd zijn belastingplichtig voor de VPB. Indirecte overheidsbedrijven worden geëxploiteerd door een privaatrechtelijk lichaam (BV), waarvan een publiekrechtelijk lichaam 100% aandelen bezit. De belastingplicht van indirecte overheidsbedrijven is geregeld in art. 2 lid 7 VPB. Indirecte overheidsbedrijven worden in eerste instantie op basis van art. 2 lid 1 VPB in de heffing betrokken. Art. 2 lid 7 geeft vervolgens nadere regels omtrent de reikwijdte van de belastingplicht van de indirecte overheidsbedrijven. Wanneer er geen 100% aandelen in handen is van een publiekrechtelijk lichaam, is er geen indirect overheidsbedrijf. De BV wordt belast voor de overheidsbedrijven in tegenstelling tot de directe overheidsbedrijven. De BV is belastingplichtig wanneer dit niet expliciet is genoemd (categorie 1). Indirecte overheidsbedrijven die expliciet worden genoemd in art. 2 lid 7 VPB onderdeel a t/m p worden net als de privaatrechtelijke lichamen in de VPB betrokken, zoals art. 2 lid 1.a VPB. Voor dit geval is art. 2 lid 5 VPB van belang, dit artikel ziet erop dat het gehele vermogen belaste winst oplevert voor de VPB (categorie 2).
6
HC week 2 VPB (12 februari 2013) Winstbepaling Belastbaar bedrag Art. 7 t/m 10c VPB zijn de leidraad voor de bepaling van de winst. De definitie van de grondslag van de VPB wordt in art.7 VPB vermeld. Art. 8 VPB ev. Wordt de grondslag van de VPB verder uitgewerkt. De belasting wordt geheven over het belastbaar bedrag (art. 7 VPB) en het tarief wat hierover wordt geheven staat vermeld in art. 22 VPB. Om het belastbaar bedrag te krijgen, moet eerst de fiscale winst worden berekend. In Art. 8 VPB tot art. 16 VPB worden de winst gedefinieerd. Art. 8 geeft het begrip totale winst weer. Er staan in deze sectie lastige artikelen. Op de belastbare winst komen de giften (art. 16 VPB) in aftrek. Daarna zal er eventueel nog verliesverrekening plaatsvinden (art. 20 VPB en H 4 van de wet spelen hierin een belangrijke rol). Boekjaar Bij de manier van winstberekening moet er een belastbaar bedrag per boekjaar worden berekend (art. 7 lid 4). De belastingplichtige mag zelf bepalen wat voor tijdvak het boekjaar aanvangt. Het boekjaar hoeft dus niet te corresponderen met het kalenderjaar. Wanneer de belastingplichtige een ander boekjaar aanhoudt, zijn hier wel een aantal voorwaarden aan verbonden, namelijk: de onderneming moet wel een regelmatig patroon hebben in de boekjaren. Er wordt niet zoals bij de IB geëist dat een afwijking van het boekjaar wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderneming. De belastingplichtige mag zelf kiezen voor een afwijkend boekjaar. Het is niet toegestaan om elk boekjaar een afwijkend boekjaar te hanteren om een incidenteel fiscaal voordeel te behalen. Dit betekend niet dat je het boekjaar helemaal niet mag wijzigen. Wanneer er een wijziging in het boekjaar wordt aangebracht, moet ook het statutaire boekjaar worden aangepast en dus niet alleen het fiscale boekjaar! Boekhouding in vreemde valuta VPB wordt in euro’s berekend, maar er is een uitzondering hierop dat de VPB in vreemde valuta mag worden berekend (art. 7 lid 5 VPB). Er kan in een bijzondere omstandigheid worden geopteerd om de boekhouding in een vreemde valuta te maken. Redenen hiervoor zijn: De commerciële jaarrekening van de belastingplichtige wordt ook in vreemde valuta gehanteerd, jaarrekening mag worden ingesteld in een vreemde valuta wanneer de werkzaamheid van de rechtspersoon of internationale vertakking dat rechtvaardigt. Bij de winstberekening moet er uiteindelijk wel worden omgerekend naar euro’s en de VPB wordt ook betaald in euro’s. Het opteren voor een boekhouding in een vreemde valuta moet niet gaan om een incidentele boekhouding. Het is vereist om voor een langere periode, ten minste 10 jaar, (art.2 regeling functionele valuta). Winstbegrip In art. 8 lid 1 VPB wordt er voor het winstbegrip aangesloten bij de IB bepaling. Het hoofdstuk winst in de IB is met name van belang voor:
7
-
het bepalen van de totale winst voor de VPB, kijken of het voordeel tot de winst kan worden gerekend - Het gebruik van het goedkoopmansgebruik in de VPB, kijken wanneer de winst wordt genoten. Vanaf art. 9 VPB ev. Geven inbreuk op het begrip totaal winst van art. 8 VPB. Ook de fusiebepaling in art. 14 geeft deels inbreuk op het totale winstbegrip. In art. 8 lid 2 wordt de eerste uitzondering gegeven op verwijzing van het winstbegrip in de IB. De uitzondering geldt als art. 3.65 IB wordt toegepast. Waarom is dit zo? Art. 3. 64 IB gaat over de omzetting van NV en BV, deze kan geruisloos verlopen door dezelfde balans te hanteren als de voorganger. De boekwaarde wordt dan doorgeschoven. Zuiver gezien, zouden op de openingsbalans de waarden in het economisch verkeer moeten worden gehanteerd. Doordat er geruisloos wordt doorgeschoven, heeft dit als gevolg dat er feitelijk meer wordt belast dan is behaald door de onderneming. Dit geeft dus een inbreuk op het totale winstbegrip. Art. 8 lid 2 VPB breidt het winstbegrip hiervoor uit. Financiering van onderneming Er zijn 2 hoofdcategorieën waarop een onderneming kan worden gefinancierd. Doormiddel van: - Eigen vermogen (ev) - Vreemd vermogen (vv) Het verschil tussen de 2 financieringen dit hem in de vergoeding die wel of niet aftrekbaar is. Voor het ev wordt er en vergoeding gegeven in de zin van dividend. Het vv kent een vergoeding in de zin van rente. De dividend vergoeding is niet aftrekbaar in de zin van art. 8 lid 1 VPB. In de IB sfeer waarin wordt verwezen in art. 8 lid 1 geldt dat onttrekkingen vanuit de winst (winstuitdeling/ dividend) niet aftrekbaar zijn (voor de IB geldt dat dat wanneer er uit de winst geld wordt gehaald voor privé handelingen er sprake is van een onttrekking). Een BV die winst uitkeert aan aandeelhouders is vergelijkbaar met de hierboven beschreven onttrekking in de IB sfeer. Kortom, dividend is niet aftrekbaar en behoort tot de belastbare winst. Art. 10 lid 1.a geeft aan welke kosten niet aftrekbaar zijn. In het geval de onderneming is gefinancierd met vv, staat hier een rentevergoeding tegenover. Vreemd vermogen is immers een geldlening en de rente hierop is i.b. aftrekbaar voor de VPB. Om te bepalen welke financieringsvorm handiger is, hangt af van de fiscale belastingpositie van de belastingplichtige. De fair share in de media komt veel naar voren. De wetgever heeft hierop maatregelen genomen om buitensporige aftrek te voorkomen. Art. 13l VPB geeft een rente aftrek beperking voor deelnemingen. Op dit onderwerp wordt later in een college teruggekomen. Wanneer is er sprake van ev? Als we in de sfeer van de bv blijven, dan is er sprake van ev als er: - Het aandelen kapitaal wordt volgestort - Agio ontstaat. Agio is het bedrag wat bovenop de nominale waarde van het aandeel wordt gestort. Fiscaal is er pas sprake van agio als dit daadwerkelijk is volgestort.
8
Informeel kapitaal Wanneer is er sprake van informeel kapitaal? Er zijn 2 soorten vormen van informeel kapitaal. - Vorm 1: Goederen worden ingebracht in een bv zonder voldoende tegenprestatie te ontvangen - Vorm 2: Diensten worden verricht zonder voldoende tegenprestatie te ontvangen - Vorm 3: Sommige leningen worden ook als kapitaal aangemerkt. Bij informeel kapitaal is er sprake van een verschuiving in het vermogen richting de vennootschap zonder dat er op aandelen wordt gestort. Een aandeelhouder is zonder medewerking van de vennootschap gerechtigd het vermogen terug te vragen. Stel een bv lijdt verlies, dan wordt er ingeteerd op het ev en dan is degene die informeel kapitaal heeft ingebracht de klos. Deze krijgt het ingebrachte kapitaal niet terug.
De bijlage VPB die op nestor is geplaatst is verplichte stof. De klapper is een aanvulling op het boek en geeft de wetswijzigingen van de afgelopen 2 jaar weer. Een voorbeeld van informeel kapitaal: Er wordt een vermogensbestanddeel ingebracht die je kunt activeren en waarop je kan afschrijven (machine). Een moedermaatschappij brengt een machine in bij de dochtermaatschappij, tegen een lagere prijs dan het wev, dan is er sprake van een bevoordeling bij de dochtermaatschappij. Bij informeel kapitaal gaat het om een bevoordeling naar beneden. Dit kan een vennootschap zijn of een natuurlijk persoon. Een naar beneden bevoordeling is bijvoorbeeld van moeder naar dochter of van aandeelhouder naar dochter. Moedermaat schappij
Machine Dochtermaat schappij
Moeder draagt de machine over aan de dochter voor 100. De dochter betaald wel en dan is de journaalpost van de moeder als volgt: Bank 100 Aan machine Deelneming Dochter Aan winst
100 200 200
De machine is in werkelijkheid 300 waard, maar er is maar 100 betaald door de dochter. Wat gebeurt hier? Is dit een normale transactie? Is hier sprake van informeel kapitaal? De dochter wordt bevoordeeld en hoeft voor de machine maar 100 te betalen voor iets wat 300 waard is.
9
Er zijn een aantal aspecten die aangeven wanneer er sprake is van informeel kapitaal. Aspect 1 – er is sprake van een bevoordeling. Heeft de inbreng of overdracht plaatsgevonden zoals deze ook met een derde zou zijn overeengekomen, dan is er geen sprake van een bevoordeling en dus ook geen informeel kapitaal. Bij een prijsverschil wat niet bij een derde wordt gehanteerd en alleen aan de dochter wordt gegeven, is er wel sprake van een bevoordeling. Aspect 2 – er moet sprake zijn dat er een inbreng of overdracht wordt gedaan in de sfeer van een aandeelhoudersrelatie. Er wordt een machine overgebracht van de moeder naar de dochter en niet naar een derde. Aspect 3 – de moeder en dochter moeten bewust zijn van de bevoordeling die in aspect 1 naar voren komt. De moeder en de dochter moeten bewust zijn van de onzakelijkheid van de transactie. Wanneer het gaat om een klein prijsverschil, zal dit niet worden gecorrigeerd en mag er ook niet vanuit worden gegaan dat het een bewuste bevoordeling is. Als het gaat om een groot prijsverschil, wordt er wel gecorrigeerd en wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van een bewuste bevoordeling. Voorbeeld van de 1e vorm van informeel kapitaal Er wordt verder op het voorbeeld van de machine ingegaan. Hoe corrigeer je onzakelijk handelen? In de fiscale boekhouding ga je ervanuit dat de machine tegen 300 is overgebracht van de moeder naar de dochter. Om de boekhouding sluitend te maken en de onzakelijke transactie zichtbaar te maken moet je de volgende journaalpost nemen bij de moedermaatschappij: Moeder deelneming in dochter Aan winst
200
Bank Aan machine
100
200
100
In het bovenstaande voorbeeld is er sprake van 200 informeel kapitaal en wordt er rekening gehouden met het informele kapitaal in de winstberekening. De transactie moet wel zakelijk worden behandeld en tegen echte waarden (300) worden berekend. Bij de dochter komt de machine op de balans tegen wev. Bij de dochter is de journaalpost als volgt (deze correspondeert met de journaalpost van de moedermaatschappij): Machine Aan bank Aan informeel kapitaal
300 100 200
Voorbeeld 2e vorm van informeel kapitaal Een moedermaatschappij verricht een dienst voor haar dochtermaatschappij zonder daar een tegenprestatie voor te ontvangen. De journaalposten moeten dan net als bovenstaande journaalposten op elkaar aansluiten. Het enige verschil met de het machine voorbeeld is dat de 10
inbreng van de machine in de winst/ kosten en baten sfeer zit. De moedermaatschappij moet bij het leveren van een dienst doen alsof ze de dienst tegen een zakelijke prijs heeft verricht. De dochtermaatschappij doet dit vervolgens ook. De kosten van de van de dochter mogen gewoon in aftrek worden gebracht alsof de dienst zakelijk is verricht. In het boek wordt hier verder op ingegaan. In dit college besteden we hier verder geen tijd meer aan. Voorbeeld 3e vorm van informeel kapitaal In de 3e vorm van informeel kapitaal gaat het om leningen die als kapitaal worden aangemerkt. Leningen zijn vreemd vermogen wat als formeel kapitaal kan worden gezien. De rente vergoeding op de lening kan worden afgetrokken, wanneer deze niet 1 van de onderstaande leningen betreft. Leningen worden in 3 gevallen aangemerkt als informeel kapitaal. - Schijnlening, doet zich voor als partijen een geldverstrekking naar buiten toe als lening presenteren terwijl zij in werkelijkheid de bedoeling hebben een kapitaal verstrekking tot stand te brengen. Dat wil zeggen: in werkelijkheid is, naar burgerlijk recht beoordeelt, een verstrekking van eigen vermogen tot stand gebracht. Civiel juridisch kan dit als een lening worden aangemerkt, maar inhoudelijk is dit geen lening, omdat de terugbetaling ontbreekt. Deze lening doet zich voor in geval een aandeelhouder leent van de bv voor een vakantie en deze niet de intentie heeft om deze lening terug te betalen (dit is een schijnlening in de vorm van vermomd dividend). -
Deelnemerschapslening, doet zich voor als een lening onder zodanige voorwaarden wordt verstrekt dat de crediteur met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de debiteur. Deze lening is onder bijzondere voorwaarden gemaakt en komt in Nederland in verhouding niet veel voor. Het gaat hier om een civiel juridische lening met een terugbetalingsverplichting. De deelnemerschapslening heeft 3 kenmerken: 1. zij draagt een winstafhankelijke rente 2. de hoofdsom waarover zij verschuldigd is, is bij alle concurrente vorderingen achtergesteld 3. de hoofdsom heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar in geval van faillissement, surseance van betaling of liquidatie. De looptijd van de lening is ten minste 50 jaar.
-
Bodemloze putlening, is aan de orde indien een aandeelhouder aan zijn deelneming (art. 13 VPB) een lening verstrekt waaraan voor hem als crediteur (geheel of gedeeltelijk) geen waarde toekomt omdat deze niet (of niet volledig) zal kunnen worden terugbetaald.
Onzakelijke lening Er kan ook sprake zijn van een onzakelijke lening, deze valt binnen de categorie gewone leningen. Hierover heeft de HR in het arrest van 25 november 2011 bevestigd dat bij een geldlening de civielrechtelijke vorm beslissend is of het gaat om een lening. Er moet gekeken worden bij een lening of voor civiel juridische vorm is overeengekomen om het als lening aan te kunnen merken. De bovenstaande leningen zijn hierop een uitzondering. Er hoeft geen terugbetalingsverplichting aan de lening te worden gekoppeld om als lening te worden gedefinieerd.
11
Stel dat de moedermaatschappij een dochtermaatschappij, die op punt staat te worden geliquideerd, de dochter wel in staat stelt haar crediteuren af te betalen door hiervoor een lening te verstrekken. De HR heeft bepaald dat de lening aan de dochtermaatschappij niet als echte lening kan worden aangemerkt voor de moedermaatschappij. De lening wordt aangemerkt als een kapitaal verstrekking en deze kan niet worden afgewaardeerd in de deelnemingsvrijstelling.
12
HC week 3 VPB (19 februari 2013) Vorige keer hebben we het gehad over de financiering van de NV en de BV. Dit kan doormiddel van eigenvermogen (ev) en vreemd vermogen (vv). Het ev kan worden onderverdeeld in aandelenkapitaal en informeel kapitaal. Er worden 3 leningen als informeel kapitaal aangemerkt. 1. Schijnlening 2. Bodemlozeputlening 3. Deelnemerschapslening Informeel kapitaal kan ook op een andere manier worden ingebracht. Deze manieren zijn in het werkcollege behandeld. Onzakelijke geld lening Een lening die niet valt onder de bovengenoemde leningen en niet tot het eigen vermogen behoord kan gezien worden als onzakelijke lening. Een lening is een vorm van vv, er is alleen 1 bijzonderheid bij de afwaarderingsverliezen op een onzakelijke leningen komen niet in aftrek. Dit is voor de praktijk een lastig punt. HR heeft hier over gezegd: onzakelijke leningen komen voornamelijk voor in gelieerde verhoudingen (2 vennootschappen die door aandelen met elkaar zijn verbonden). Wanneer er sprake is van een zakelijke lening en de partijen zijn niet gelieerd, dan komen de afwaarderingsverliezen in aftrek. Wanneer is er sprake van een onzakelijke geldlening? Een lening waarover geen zakelijke rente wordt bedongen is een onzakelijke geldlening. Het gaat hier wel om een lening en niet om informeel kapitaal, aangezien een lening tussen 2 partijen een verbintenis is waarbij het gaat in het terug betalen van het geleende. Het is niet zo dat alle leningen die door gelieerde partijen worden overeengekomen zonder rente ook daadwerkelijk een onzakelijke geldlening is. Er is een toets voor een onzakelijke geldlening, is het mogelijke om deze lening onder handhaving van andere voorwaarden te voorzien van vaste rente. Bij onzakelijke geldleningen tussen partijen moet er gekeken worden of er een vaste rente is te vinden voor de geldlening, door te kijken of een derde onder dezelfde voorwaarden deze lening zou aangaan. Wanneer een derde deze lening onder dezelfde voorwaarden zou aanvaarden, dan is er toch sprake van een zakelijke lening, ondanks dat er bijvoorbeeld een onzakelijke rente wordt gehanteerd. Er zijn dus 2 categorieën: 1. Een lening waarbij een onzakelijke rente wordt gehanteerd. Bij deze lening kun je een zakelijke rente vinden, dan mag er wel worden afgewaardeerd. 2. Een lening waarbij een onzakelijke rente wordt gehanteerd, maar geen zakelijke rente is te vinden. Deze lening blijft onzakelijk en er mag niet worden afgewaardeerd. Categorie 1 onzakelijke rente lening, OR lening De vraag is dan of dezelfde lening ook aan een derde zou worden verstrekt en zo ja, welk percentage zou er dan worden genomen? Als er een rente percentage kan worden gevonden die bij een overeenkomst met een derde ook zou worden overeengekomen, dan wordt die rente genomen als vaste rente. In dit geval is de lening wel een zakelijke geldlening.
13
Stel er wordt een lening van moeder (crediteur) aan dochter (debiteur) verstrekt van 1 mln. tegen een onzakelijke rente van 3%. In dit geval zou de bank een lening aan de dochter verstrekken tegen 10% rente. De vaste rente is 10% en moeten moeder en dochter de zakelijke rente (vaste rente) fiscaal in aanmerking nemen. Er wordt dus 1 ton rente gevraagd bij de bank, maar moeder vraagt maar 30.000. Wat doet moeder nu? Moeder schuift de winst naar beneden, naar de dochter, en bevoordeeld de dochter. Wanneer er sprake is van het naar beneden schuiven van de winst en bevoordeling, is dit informeel kapitaal in de kosten en batensfeer. Moeder maakt voor de winstverschuiving de volgende journaalpost: Deelneming 70 Bank 30 Aan rente 100 Bij de dochter is de volgende journaalpost aan de orde: Rentekosten 100 Aan bank 30 Aan info kap 70 Waar moet je om denken bij het bovenstaande? Je moet niet alleen de rente corrigeren (fiscaal ongedaan maken), maar ook art. 10b VPB erbij halen. Dit artikel geeft een regeling voor bepaalde typen geldleningen waarover een te lage rente is overeengekomen door gelieerde partijen. Wanneer dit artikel van toepassing is, heeft de dochter een probleem, aangezien dan de rente geheel niet in aftrek kan worden gebracht en de winst niet wordt gecorrigeerd. Wanneer is artikel 10b VPB van toepassing? Dit artikel is vaak van toepassing in internationale situaties. Onzakelijke rente die wordt gehanteerd door gelieerde partijen, kan er wel sprake zijn van een zakelijke lening als er een vaste rente kan worden vastgesteld. Dan is er ook een renteaftrek mogelijke. Deze lening wordt ook wel een onzakelijke rente lening (OR lening) genoemd. Categorie 2 onzakelijke debiteuren risico lening, ODR lening Er is sprake van een onzakelijke rente en er kan geen zakelijke vaste rente worden gevonden. In dit geval is er dus een onzakelijke lening. De rente en de lening zijn onzakelijk, doordat aan de geldlening een onzakelijk debiteuren risico kleeft. Het is dus een onzakelijke debiteuren risico lening (ODR lening). Deze onzakelijke lening heeft gevolgen voor de rente aftrek en de afwaarderingsverliezen. De gevolgen van een ODR op een rijtje: - De rente op de hoofdsom en het afwaarderingsverlies is niet aftrekbaar bij de crediteur. - Borgstelling analogie rente. Volgens de HR (arrest 25 november 2011) moet je in dit geval de rente nemen die een derde zou hanteren indien die als concerndirecteur van een onzakelijke geldlening garant zou staan voor deze lening. Dit is de zogenaamde borgstelling analogie rente. Voorbeeld ODR: Moeder verstrekt een lening aan de dochter. Het ev van de dochter bedraagt 18.000 en verder geen andere financiering. De dochter heeft naast het ev dus een lening die tegen 4% rente wordt vertrekt 14
door de moeder. De 4% rente is een onzakelijke rente. Een zakelijke rente met een gelieerde partij zou 40% bedragen. Hier heb je dan te maken met een winstdelende rente (formeel gezien niet, maar uit de arresten van de HR van 25 november 2011 verklaart de HR dat de rente moet zijn te verzakelijkt). Bij deze ODR lening is een zakelijke rente te vinden. Een bank is bereid onder dezelfde voorwaarden een lening te verstrekken onder voorwaarde dat moeder borg staat voor de lening. In dit geval kijken we naar de rente die de bank hanteert en deze nemen we in rekening, 10%. Je doet daarna het volgende: je neemt de 10% rente op de lening van moeder aan dochter en corrigeert de lening net als in voorgenoemde journaalposten. Moedermaat schappij
Onzakelijke geldlening 2 mln. Bank
Dochtermaat schappij
Welke stappen moet je volgen om te ontdekken of er wel of geen aftrek mogelijk is? - Is er sprake van een echte geldlening? - Zijn er gelieerde verhoudingen? - Is de lening at arm’s length? - Er is sprake van een onzakelijke rente lening, dan is er een zakelijke vaste rente gevonden. - Er kan geen zakelijke vaste rente worden gevonden, dan is er geen aftrek mogelijke en kan er alleen door de borgstelling analogie rente de winst wel gecorrigeerd worden. Net als in het voorbeeld wat hiervoor is besproken, uitspraak van de HR in de 25 november 2011 arresten. Bouwman vindt het een twijfelachtig voorbeeld vandaag de dag en vindt het vooral lastig voor de praktijk. Winstdelende rente heeft te maken met de rente lat die dermate hoog is en alleen kan worden betaald als de dochter al haar winst aan de moeder geeft om de lening en de rente af te betalen, zoals in het voorbeeld wordt gegeven 40%. Deze situatie is op zich niet ongebruikelijk. Je moet alleen de 40% wel bekijken in verhouding met het eigen vermogen van de dochter. Als de lening veel hoger is dan het eigen vermogen. Dan is er wel sprake van een winstdelende rente. In het voorbeeld hadden we te maken met een onzakelijke lening omlaag. Stel dat de dochter in de problemen komt en failliet gaat. Dan is er geen afwaarderingsverlies op de lening. Het gaat immers om een geheel onzakelijke lening die debiteuren risico loopt. Stel dochter heeft een ev van 50.000 en heeft 1.5 mln. Nodig om weer uit de problemen te komen. Moeder verstrekt deze 1.5 mln. Tegen een onzakelijke rente. Wat kan je doen om deze ODR lening tegen te gaan? Om te voorkomen dat de moeder niet mag afwaarderen kun je meerdere leningen verstrekken, waarbij van belang is: zekerheidstelling en rangorde.
15
-
-
Lening 1 verstrekt moeder 8 ton als lening tegen 6% rente en daar neemt moeder als zekerheidsstelling een pand van de dochter. De lening wordt door de zekerheidsstelling bevoorrecht en zal volgens de rangorde eerder worden uitbetaald dan een onzakelijke lening zonder zekerheidsstelling. Lening 2 vertrekt moeder 7 ton als lening tegen 10 % rente, maar er is geen zekerheidsstelling.
Bij lening 1 is er geen sprake van een onzakelijk debiteuren risico en dan is er toch rent aftrek mogelijk. Stel dat de dochter de lening niet terug betaald, dan is het voor de moeder ook mogelijk om de lening af te waarderen, aangezien de lening genoeg gedekt is door de zekerheden. Bij lening 2 zijn er geen zekerheden en is er sprake van een onzakelijke rente en dus een onzakelijke lening, daardoor is er geen rente aftrek mogelijk en ook geen afwaardering van de lening mocht de dochter de lening niet meer terug betalen. Volgens de rangorde gaat lening 1 boven lening 2, daardoor lijkt de rangorde een oplossing voor de ODR lening. De HR heeft hier alleen nog niet een zodanige uitspraak over gedaan. Wanneer hebben we feitelijk te maken met een ODR lening? Zoals in bovenstaand voorbeeld wordt beschreven is er waarschijnlijk sprake van een ODR lening als er sprake is van onderkapitalisatie. Er is dan weinig ev en veel vreemd vermogen. Stel er worden geen zekerheden en aflossing schema bedongen in de overeenkomst, dan is er aanleiding om aan te nemen dat er een onzakelijke lening aanwezig is. Het kan zich voordoen van moeder naar dochter en van dochter naar moeder. Wanneer de geldstroom van dochter naar moeder gaat en er geen zekerheden zijn gesteld, dan kan de moeder alleen de rente en de aflossing betalen uit een dividend stroom van de dochter. En hier heb je dus te maken met een onzakelijke geldlening. Wat in de praktijk nogal een discussie oplevert is de vraag: stel dat je te maken hebt met een ODR lening en je gaat deze afwaarderen. Moeder kan vordering niet afwaarderen. Is dat afwaarderingsverlies een kapitaal storting? HR heeft hier geen uitspraak gedaan. Civiel juridisch kan dit niet want de moeder heeft een geldlening aan dochter verstrekt en voor moeder geldt dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. HR heeft dit als enige gezegd. Moeder heeft een lening verstrekt in de leningssfeer. Dat betekend dat het niet als een ev verstrekking mag worden gezien en dus het afwaarderingsverlies geen kapitaalstorting is. De inspecteur zegt: nou, dat is mooi, want als moeder de dochter gaat liquideren, dan komt het afwaarderingsverlies op de vordering niet meer terug, want dat is een verlies op een vordering en een vordering is geen kapitaalstorting/verstrekking en dus ook geen liquidatieverlies. Daarvan heeft de HR gezegd dat het afwaarderingsverlies op de ODR mag worden toegevoegd aan het zogenaamde opgeofferd bedrag in de dochter. Het opgeofferde bedrag is minus de liquidatie uitkering = het liquidatie verlies. In dit geval mag de moeder het afwaarderingsverlies op de onzakelijke geldlening alsnog toevoegen aan het opgeofferde bedrag. Als het liquidatiebedrag lager is, dan heb je in dit geval een liquidatieverlies. Dit lijkt heel genereus van de HR, maar de vraag is op dat het ook daadwerkelijk is. Stel dat Moeder liquideert op een moment dat zij zelf nauwelijks eigen winsten heeft en ook niet waarschijnlijk is dat zij die in de toekomst gaat maken, dan heb je er niet zoveel aan dat je in de toekomst een liquidatieverlies hebt. 16
Want dit verlies kun je feitelijk niet in aftrek brengen door onvoldoende winst bij de moeder waarop dit in aftrek kan worden gebracht. Stel dat op enig moment de dochter opkrabbelt en moeder kan de vordering weer opwaarderen. Wat is in dit geval de opwaarderingswinst? Dan lijkt het volgens Bouwman redelijk dat het afwaarderingverlies weer moet worden teruggenomen en gaan we dat onbelast doen. Of ze dit daadwerkelijk doen is nog de vraag volgens Bouwman. 1. Op moment dat moeder een ODR afwaardeerd is dit geen kapitaalstorting, maar mag wel worden toegevoegd aan het opgeofferde bedrag in de dochter. Dat betekend in de toekomst wel een hoger liquidatieverlies, maar het de vraag of zich dat ook echt materieel baat geeft. 2. afwaarderingsverlies op de vordering is niet aftrekbaar, maar stel de vordering op een miraculeuze wijze toch aantrekt, opwaardering dan onbelast? Dit lijkt wel zo, maar HR heeft hier nog geen specifieke uitspraak over gedaan. 3. Stel je hebt een vordering die je gaat afwaarderen en die vordering is in een andere valuta. Deze valuta daalt in waarde ten opzichte van de euro. Hoe ga je hiermee om? Het is geen debiteuren risico, dus zou het aftrekbaar moeten zijn. Maar stel er is een debiteurenrisico en de waarde van de valuta gaat omlaag? Wat dan? Moet je dan ook het valutaverlies buiten de aftrek laten? Misschien wel, de HR zegt dat als het een onzakelijke geldlening is, dan zijn alle verliezen van afwaardering uitgesloten. Maar in context valuta verlies versus debiteuren risico verlies heeft de HR nooit beslist. Op dit punt is het dus onzeker. Stel er wordt een ODR lening verstrekt van de dochter aan de moeder. En deze wordt afgewaardeerd bij de dochter. De dochter zit dan met een verlies wat ze niet kan aftrekken. De redenering zou eigenlijk moeten zijn dat wanneer er iets wort geliquideerd het verlies toch nog ergens in aftrek komt. HR heeft in omgekeerde situatie gezegd dat als er een ODR aan een dochter wordt verstrekt dan wel in aftrek brengen bij moeder als laatste redmiddel. De ODR aan moeder die wordt afgewaardeerd kan niet in aftrek worden gebracht bij de dochter en ook niet bij de groep waar de dochter toebehoord. Terwijl er wel sprak is van een reëel geleden verlies. De HR heeft geen oplossing gegeven voor een correctie op een onzakelijke lening die van onder naar boven gaat, terwijl dit wel zou moeten volgens Bouwman. De HR heeft bepaald dat bij een ODR lening een borgstelling rente moet worden gevonden. Stel dat de dochter toch de geldlening heeft afgewaardeerd, moet je dan doorgaan met de borgstellingsanalogie? Het lijkt erop dat de dochter haar vordering afwaardeerd over de rente. Afwaarderingsverlies op de rente is niet aftrekbaar volgens de HR. Bewijslast Als een crediteur een vordering heeft op een debiteur en er een afwaarderingsverlies is, dan mag dit worden afgetrokken. Bij een onzakelijke lening mag dit niet. Als je verwacht dat je de lening niet terug betaald krijgt, dan ligt de bewijslast bij jou. Bij de inspecteur ligt de bewijslast als hij vermoedt dat er een afwijking is van de gewone regeling en dus sprake is van een ODR lening in plaats van een echte lening. Kosten versus onttrekkingen Kosten – uitgaven die worden gedaan met het oog op de ondernemingsuitoefening en in die in het belang zijn gedaan van de onderneming. 17
Onttrekking- bedrijfsvreemde uitgaven die niet zijn gedaan in het belang van de onderneming. Wanneer zijn uitgaven gedaan in het belang van de onderneming? Een onttrekking is in eerste aanleg voornamelijk een winstuitdeling (dividend). Het terug betalen van kapitaal is ook een onttrekking. De wetgever vindt dat er meerdere onttrekkingen zijn en deze staan opgesomd in art. 10 VPB. Hierin wordt bijv. De VPB niet als aftrekbare koste gezien. Art. 10 lid 1.g VPB gaat over informeel kapitaal storting. Dit artikel is volgens Bouwman nogal twijfelachtig of het hier gaat om een onttrekking. Niet alle uitgaven leiden tot volledig aftrekbare kosten. In de wet worden veel beperkingen voor de aftrek van kosten genoemd. Art. 3.14 en 15 IB gelden voor de kostenaftrek ook voor de VPB. Rente kosten, art. 10a en b VPB, art. 13l VPB en art 15 ab VPB geven de niet aftrekbare kosten weer. In principe zijn alle kosten aftrekbaar, behalve de in de bovenstaande artikelen genoemde kosten. Het cessna arrest 1 geldt voor de IB, het ging hier om een medisch specialist die een privé jet heeft aangeschaft voor zijn onderneming om operaties bij te wonen in het buitenland. De kosten voor het vliegtuig wilde de specialist in aftrek brengen. De inspecteur was het hier niet mee eens en de specialist beweerd dat hij het vliegtuig heeft gekocht in het belang van de onderneming. De inspecteur mag zich wel bezighouden met de vraag of de kosten wel in het belang zijn van de onderneming, maar niet over de hoogte van de kosten. De inspecteur mag de hoogte van de uitgaven ook niet toetsen. De HR gaf in zijn uitspraak de specialist gelijk dat hij het vliegtuig in het belang van de onderneming heeft gekocht, maar vond ook dat de kosten in wanverhouding staan met het nut en dat een redelijk denkend ondernemer deze kosten niet zou hebben gemaakt. De HR heeft vervolgens het bescheiden recht voor de inspecteur gecreëerd om de hoogte van de kosten te toetsen. Cessna arrest 2, hierin komt naar voren dat het bovenstaande arrest (cessna arrest 1) ook van toepassing is voor de VPB. Een paar maanden na het cessna arrest 2 kwamen het renpaard arrest en Bentley arrest. Wanneer je deze arresten tegenover het cessna arrest zet, kun je eruit opmaken dat de HR wil dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat het gaat om een echte winstuitdeling. Volgens Bouwman is dit een tegenstrijdige rechtspraak.
18
HC week 4 VPB (26 februari 2013) Winstuitdeling Bij winstuitdeling is het belangrijk om onderscheid te maken tussen de uitdelende partij en de ontvangende partij. Als het gaat om een formele dividend uitkering, is deze makkelijk te herkennen. Wanneer winst wordt verdeeld waar een winstbesluit ten grondslag ligt, is er niet veel aan de hand. Dan weet je dat het dividend niet aftrekbaar is (art. 8 lid 1 en art. 10 lid 1.a VPB). Stel er is formeel/ civiel juridisch geen sprake van dividend, maar het kan fiscaal toch als dividend uitkering worden gezien, dan is er sprake van informeel dividend. De HR heeft informeel dividend niet zozeer gedefinieerd, maar het wordt wel fiscaal gezien als dividend. Stel een BV met een pand op de fiscale balans voor 100 en de wev bedraagt 175. Het pand wordt na enige tijd verkocht aan de aandeelhouder voor 100, de boekwaarde. Civiel juridisch is er sprake van een levering tegen 100. De overige 75 wordt gezien als vermomde dividend uitdeling. In BNB 97/42 is er sprake van een transactie tussen een BV en een aandeelhouder, waarbij het goed tegen een lagere prijs dan de wev wordt geleverd aan de aandeelhouder. In dit geval is er een vermomde dividend uitdeling, behoudens tegenbewijs wordt gegeven. In deze zaak ging het om de bewijslast die de inspecteur zou moeten leveren, om te bewijzen dat het gaat om een vermomde dividend uitkering. De HR stelt een aantal strenge eisen aan een winstuitdeling, namelijk: -
Er moet sprake zijn van winst binnen de BV Er moet sprake zijn van een bevoordeling door de BV aan de aandeelhouder (aandeelhouder wordt er beter van) - De betrokken partijen moeten zich bewust zijn van de bevoordeling Bij het bewustzijn moeten de aandeelhouder en de BV zich er redelijkerwijs bewust van zijn dat er sprake is van een bevoordeling. Zoals eerder vermeld, zijn deze eisen bewijstechnisch lastig te realiseren voor de inspecteur. De HR heeft het de inspecteur daarom ook iets makkelijker gemaakt: wanneer er een aanzienlijk prijsverschil is tussen de wev en de prijs waarvoor het goed wordt geleverd aan de aandeelhouder, er sprake is van vermomd dividend. De inspecteur mag hier dan van uitgaan en hoeft hier geen bewijs voor te leveren. Wanneer de tegenpartij dit onterecht is, ligt de bewijslast bij de tegenpartij. Intercompany pricing Stel dat er een concernverband is, wat bestaat uit vele vennootschappen, waaronder een aantal in het buitenland. Holding/ Moeder
Tussen Holding
W1
W2
W3 19
Werkmaatschappij 1 is gevestigd in Barbados, werkmaatschappij 2 in Nederland en werkmaatschappij 3 in de UK. W3 verstrekt goederen aan W2 in Nederland, W2 verkoopt de goederen door aan W1 en W1 verkoopt de goederen door buiten het concern. Wanneer er een goederenstroom van W3 naar W2 naar W1 gaat, moet er wel worden gekeken naar de intercompany prijs en of deze wel juist is gesteld. Wanneer het tarief van W3 afwijkt t.o.v. het tarief van W2 die in Nederland is gevestigd, dan komen de winstmarges onder druk te staan. Art. 8b VPB geeft aan dat gelieerde partijen die met elkaar handelen en transacties met elkaar aangaan, prijzen moeten hanteren die at arms length zijn. Dit kan gezien worden als de prijs die tussen derden wordt gehanteerd voor dezelfde goederen. Er wordt hierbij verlangd dat de inspecteur kennis heeft van de prijzen die er aan derden wordt gerekend. Dit blijkt in de praktijk erg lastig te zijn en daarom is art. 8b lid 3 VPB gemaakt. De belastingplichtige die in art. 8b lid 2 VPB aan bod komt, moet kunnen aantonen welke prijs er is berekend tussen de werkmaatschappijen. Er moet dus een intercompany boekhouding worden bijgehouden. Wanneer dit niet wordt gedaan, dan wordt de bewijslast naar de belastingplichtige verschoven en moet de belastingplichtige in de winstcorrectie kunnen aantonen welke prijzen hij hanteert. Als er sprake is van een winstuitdeling van W2 naar W1, dan zal er in dit geval voor de goederen een lagere prijs worden gehanteerd. Het gaat hier om een bevoordeling omhoog (de vennootschap bevoordeeld de aandeelhouder). De goederen gaan van W2 naar de tussen holding en vervolgens naar W1. Vandaar dat er ook sprake is van een bevoordeling omhoog! Er is een bevoordeling aan de tussen holding en W2 verarmd hierdoor. W2 mist een deel van de werkelijke intercompany winst, waardoor hij verarmt. De wet geeft aan dat de aandeelhouder zelf niet het voordeel geniet, maar W1. Het voordeel/ winstuitdeling van W2 naar de tussen holding wordt door de tussen holding als informeel kapitaal in W1 gestort. Je moet in de bovenstaande situatie de stroom altijd via de aandeelhoudersrelatie laten verlopen. Art. 8b altijd in de gaten houden, als dit niet in orde is, dan kan de inspecteur de belastingplichtige een onmogelijke bewijslast opleggen.
Holding/ Moeder
Tussen Holding
W3 Informele kapitaal Storting (omlaag) Winstuitdeling (omhoog) W1
W2 20
Deelnemingsvrijstelling Stel er zou geen deelnemingsvrijstelling zijn: Ah
Ah
De moeder ontvangt de 56.25 van de dochter en deze Wordt weer belast tegen 25% VPB = 42.19
Moeder
Dochter
Klein dochter
De dochter ontvangt de 75 en deze wordt Weer belast met 25% VPB = 56.25 56.25 wordt doorgeschoven omhoog naar de moeder.
Kleindochter maakt een winst van 100 x 25% VPB = 75 75 wordt doorgeschoven omhoog naar de dochter.
In bovenstaand voorbeeld komt naar voren dat wanneer er geen deelnemingsvrijstelling zou zijn, elke keer wanneer er winst wordt doorgeschoven naar boven er VPB moet worden betaald. Er wordt dan dubbel belast. In een concernconstructie waarin de kleindochter winstgevend is en deze haar winst naar boven schuift, zal er op een gegeven moment geen winst meer over zijn door de VPB heffing. Wanneer er wel een deelnemingsvrijstelling is en sprake is van concernverband, dan wordt de 75 winst van kleindochter omhoog geschoven, maar deze wordt zowel bij moeder als dochter niet meer belast (Ne Bis in Idem, bij kleindochter belaste winst mag niet meer opnieuw worden belast bij dochter en moeder). Naast het Ne bis in idem, is er ook de verlengstukgedachte. Beide zijn belangrijke rechtsgronden voor de deelnemersvrijstelling. In de verlengstukgedachte is de deelnemersvrijstelling van toepassing, omdat de werkzaamheden van de moeder en de dochter in elkaars verlengde liggen. Stel er is een moeder en een dochter (geen beleggingsdeelneming). De dochter is voor haar actieve onderdelen subjectief vrijgesteld op basis van art. 5 VPB. De dochter maakt winst en schuift deze naar boven door aan moeder. Is moeder dan ook vrijgesteld voor deze winst door de deelnemingsvrijstelling? Moeder kan aanspraak maken op de deelnemersvrijstelling, ondanks dat de dochter subjectief is vrijgesteld. Want stel dat dit niet zo zou zijn, zou dit afbreuk doen op de subjectieve vrijstelling en de werking van art. 5 VPB ongedaan maken. Moeder is dus niet belast voor de doorgeschoven winst van de dochter. Stel de dochter is wel een beleggingsdeelneming, dan geldt het bovenstaande niet en heeft moeder ook geen deelnemingsvrijstelling! Belang deelneming Art. 13 lid 2 VPB de definitie van de deelnemersvrijstelling. Het belang in een vennootschap moet 5% of groter van het nominaal gestort kapitaal zijn, wil er sprake zijn van een deelneming. Stel er is wel een belang van 5%, maar er is nog niet op gestort, dan is er geen sprake van een deelneming! Informeel kapitaal is geen nominaal gestort kapitaal zonder uitgifte van aandelen en draagt niet bij aan het belang van 5%. Dit betekent niet dat het geen deel uitmaakt van de deelneming. Als er al wel 21
een belang is van 5%, dan behoort het informeel kapitaal hierbij. Stel een moeder verstrekt een bodemlozeput lening aan de dochter. Deze lening draagt niet bij aan de 5%, maar wel aan de deelneming. Ditzelfde geldt voor de deelnemersschapslening. Deze staat ook in de wet vermeld onder art. 13 lid 4 VPB, de meesleepregeling. Het 5% belang is een harde regel met een versoepeling van art. 13 lid 5 VPB. Dit wordt in het boek duidelijk besproken en gaan we in het college niet verder op in. Voordelen uit deelneming In art. 13 lid 1 VPB worden voordelen uit hoofde van de deelneming buiten aanmerking gehouden voor de winst (deelnemingsvrijstelling). Welke voordelen vallen onder de deelnemingsvrijstelling? - Dividend - Vermogenswinsten die worden behaald met de deelneming - Vermogensverliezen die worden behaald met de deelneming Bij vermogenswinsten kan het zijn dat wanneer moeder aandelen verkoopt van de dochter, er nog een deel van de winsten van de dochter niet zijn uitgedeeld. De winsten van de dochter zullen uiteindelijk worden belast bij de dochter, maar door de verkoop van de aandelen wordt er afgerekend over de stille reserves, waaronder de nog niet uitgedeelde winst die al wel is behaald bij de dochter. In dit geval, zal moeder vooraf al van de deelnemingsvrijstelling genieten. Bij een vermogensverlies kan moeder de verliezen niet in aftrek brengen die de dochter lijdt. De liquidatieverliezen zijn hierop wel een uitzondering. Wanneer heb je te maken met voordelen die niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen? - Handel in kasgeld vennootschappen - Lege vennootschappen In NTFR 2006/1476 wordt er een discussie gegeven over de vraag of een bank die een vennootschap koopt voor een lagere waarde en vervolgens leeghaalt en doorverkoopt ook aanspraak mag maken op de deelnemingsvrijstelling. In dit geval was er een BV met een vermogen van 2mln. De bank kocht deze bv voor 1.95 mln. De bank trok het geld eruit, waardoor de bv leeg is, daarna verkocht de bank de bv door voor 60.000 aan een derde. HR geeft aan in Bnb 2000/215-217 dat wanneer er sprake is van het verrichten van financiële diensten en er wordt een deelneming gehouden, er dan geen deelnemingsvrijstelling van toepassing is. In bovenstaand voorbeeld koopt de bank de bv voor een lagere waarde, is dit dan belast? Nee, dit kan gezien worden als mee gekocht dividend. Bij verkoop van de lege bv voor 60.000, staat de deelneming op de balans voor 0. De 60.000 wordt betrokken in de VPB omdat er sprake is van financiële dienstverlening en er geen echte deelneming is. Bij handel in lege bv’s geldt hetzelfde als bovenstaande voorbeeld. Buitenlandse deelneming Bij buitenlandse deelnemingen moet er eerst worden vastgesteld of het een deelneming is en of deze deelneming transparant is. Wanneer er sprake is van een echte deelneming, moet het gaan om een niet transparante deelneming. Wanneer is een deelneming niet transparant? - Deelgenoten zijn beperkt aansprakelijk - Onderneming is eigendom van het samenwerkingsverband 22
-
HR zegt: overigens moet vaststaan dan de onderneming van een samenwerkingsverband niet rechtstreeks voor rekening komt van de deelgenoten. Bij de beoordeling van de buitenlandse vennootschappen, moet je kijken naar het aandeel van het bijeengebrachte kapitaal (je kijkt hierbij meer naar de contract vorm, geen nv of bv dan kijken naar het ev). Wanneer er een belang is van 5% dan is er al sprake van een deelneming. Dit hoeft bij buitenlandse vennootschappen niet per se nominaal te zijn gestort! De bovenstaande criteria geldt het recht van de desbetreffende rechtsvorm, zoals het in de wetgeving van de staat is vastgelegd waarin de rechtsvorm is opgericht. Er moet worden voldaan aan het algemeen geldend recht van de staat waar de rechtsvorm is opgericht en niet kijken naar de individuele statutaire bepalingen van de vennootschap. Als het zo is als in de Delaware regelgeving, dan niet transparant. Opties Er zijn 2 soorten opties: - Call opties, het recht om te kopen - Put opties, het recht om te verkopen Moeder heeft een deelneming in de dochter en geeft het recht aan een derde om de aandelen in de dochter te kopen (call). Is er bij de koop van de aandelen sprake van ten minste 5% van het nominaal gestort kapitaal, dan valt het recht om te kopen (de calloptie) in de deelnemingsvrijstelling. In de praktijk gaat het zo: wanneer moeder een recht verleend aan een derde om 5% van de aandelen te kopen, is moeder degene die het calloptie recht heeft geschreven en heeft moeder een premieoptie hierop (vergoeding). Deze premieoptie valt op basis van art. 13 VPB onder de deelnemingsvrijstelling. Stel moeder krijgt een premieoptie van 200, dan valt deze onder de deelnemingsvrijstelling. Dat komt omdat de moeder een deelneming heeft in de dochter. De derde kan de optie uitoefenen voor 20mln (uitoefenprijs). De aandelen zijn 21mln waard. De derde zal zijn optierecht gebruiken en de aandelen voor 20mln kopen. De derde krijgt een deelneming voor 20mln. Daarnaast heeft de derde ook de 200 betaald. Wat betekent dit voor moeder? In de rechtspraak arrest 2002, HR voor de oorspronkelijke aandeelhouder en de optie wordt uitgeoefend dan het belang voor 20mln verkocht en de deelnemingsvrijstelling inroepen voor het verschil in de boekwaarde en de verkoopprijs herin opnemen. Ze mag dus die 1mln niet als verlies nemen en ze moet zich houden aan de prijzen van de optie. Voor de derde geldt: 20mln gekocht en de optie, dus de totale kosten zijn 20mln + 200 en deze moeten ook zo in de boeken komen. Wanneer er na enige tijd de aandelen worden verkocht voor 23mln, dan valt het verschil tussen de 23mln en 20mln + 200 in de deelnemingsvrijstelling. De putoptie valt ook geheel in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling. Voorbeeld Putoptie: Moeder wil zich indekken voor het koersrisico wat ze loopt in deelneming in de dochter en vindt een bank die bereid is dit te doen. De deelneming is 20mln waard en over 5 jaar een waarde van 25mln. De bank is bereid om over 5 jaar de deelneming te kopen voor 25mln van moeder. Moeder moet daar wel wat voor betalen en daar hangt een premie aan van 1mln voor het indekken van het koersrisico. Die 1mln valt helemaal in deelnemingsvrijstelling en bij de bank valt hij ook in de deelnemingsvrijstelling, omdat er op het moment van verkoop de aandelen een deelneming vormen voor de bank. Aandelen in de dochter zijn na 5 jaar 27mln, dan zal moeder de aandelen niet verkopen. Dat betekend dat de 1mln van moeder voor de optie in de deelnemingsvrijstelling valt en voor de bank ook. De 1mln is niet aftrekbaar bij de moeder. 23
HC week 5 VPB (5 maart 2013) Vervolg opties Behandeling van opties in de deelnemingsvrijstelling Art. 10 VPB. Bij opties was het zo dat een vpb plichtig lichaam een call optie op een deelneming verwerft, de waarde van de optie en de uitoefening geheel onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dit is in het vorige college uitgelegd aan de hand van een voorbeeld. Voor de duidelijkheid wordt er nog een voorbeeld gegeven. Voor 1 mln wordt er door k een optie gekocht en de uitoefenprijs van de optie is 10 mln. De aandelen zijn in waarde gestegen op moment van uitoefening en hebben een waarde van 11 mln. Als er gebruik wordt gemaakt van de optie, worden de aandelen verkocht voor 10 mln. Dit betekend dat de kostprijs 11 mln. is, wat weinig voordeel geeft aan de kopende partij in dit voorbeeld. Stel dat de waarde 12 mln. is, dan is de kostprijs 10 mln. + 1mln optie= 11 mln. Wanneer de aandelen na aantal jaren worden verkocht voor 12 mln. dan is er een voordeel van 2 mln. Deze winst wordt buiten de winst gehouden door deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling geldt ook voor de 10 mln. Het verschil tussen de 10 en 12 mln. wordt volledig genegeerd door de deelnemingsvrijstelling. Verlies uit optie contract mag je niet meenemen. Je mag niet zo redeneren dat er een verlies is uit de optie en deze meenemen. Wel heel belangrijk is de 5% regel voor de deelneming. Als er geen 5% belang is, kan de deelnemingsvrijstelling niet worden toegepast. Converteerbare obligaties Converteerbare obligaties kunnen zich in allerlei vormen voordoen. Een veel voorkomende vorm is het kooprecht op aandelen voor de obligatiehouder. Wanneer er sprake is van kooprecht op aandelen voor obligatiehouder (kredietverstrekker) is er een vpb plichtig lichaam die obligaties heeft en een beloning hiervoor ontvangt, een periodieke rente en het recht om in de toekomst geen aflossing in geld te krijgen, maar in vorm de van aandelen. Het conversierecht/ optie zal alleen worden uitgeoefend als de aandelen meer waard zijn dan de aflossing in geld. Stel een obligatiehouder heeft de keuze uit 1000 aflossing of 10 aandelen in de vennootschap die worden uitgegeven tegen de obligatie. De vennootschap is de debiteur. De obligatiehouder is de crediteur. Een conversie van de obligatie in aandelen kan aantrekkelijk worden als de 10 aandelen meer waard zijn dan de 1000. De gedachte hierbij is dat de aandelen op moment van aflossing meer waard zijn dan de aflossing en dat bovenop de periodieke rente vergoeding. Het conversierecht heeft op moment van uitgifte van de obligaties een bepaalde waarde. Stel het conversierecht heeft bij uitgifte van de obligaties een waarde van 100 per converteerbare obligatie. Het conversierecht is de waardering van de optie die je in de toekomst gaat gebruiken door aandelen te verwerven. Conversierecht is dus uiteindelijk gewoon een optierecht en heeft een zekere waarde. In dit geval heeft de waarde van het conversierecht een kredietvergoeding. Voor de waarde van de kredietvergoeding betaal je niet en bij aanspraak en uitoefening van het conversierecht behoort het tot de winst van de crediteur. Is er na de uitoefening van de optie nog een waardeontwikkeling geweest in de aandelen, dan vallen de waardeontwikkelingen van het conversierecht/ optie ook onder
24
de deelnemingsvrijstelling. Hierbij dezelfde handeling als de calloptie, maar dan gaat het om een kredietvergoeding. Mag degene die de obligaties uitgeeft (vennootschap, debiteur) de waarde van de conversie ten laste van de winst brengen? Nee! Art. 10 lid 1.j VPB, er mag geen sprake zijn van symmetrie. De waarde van het conversierecht is belast bij crediteur (obligatiehouder), maar er staat geen aftrek post bij de debiteur tegenover. Hetzelfde geldt ook bij de verdere waarde van de aandelen. De waarde ontwikkeling van de aandelen mag ook niet ten laste van de winst worden gebracht. De vennootschap die obligaties uitgeeft heeft eigenlijk geen echte lasten, de zittende aandeelhouders komen eigenlijk tekort in deze situatie. Die zullen zien dat anderen voor een te laag bedrag aandelen krijgen en voor hen verwaterd het aandelenbezit. Het onderscheid tussen de waardeontwikkeling van de obligatiehouder en de waardeontwikkeling van de obligatieverlener in art. 10 lid 1.j is belangrijk! Bij een calloptie zal de vennootschap die een optie geeft een prijs moeten betalen. De optie die ziet op een aandelenbelang van 5% of meer, dan gaat de waardeontwikkeling na uitoefening op in de deelnemingsvrijstelling. Bij conversie, gaat het om opties op eigen aandelen. De waarde van deze optie is een kredietvergoeding en wordt bepaald naar de waarde van moment van uitgeven van de converteerbare obligaties. Deze conversie obligaties zijn belast bij de houder van de obligaties en het conversierecht zal daarna in zelfde regime lopen als de calloptie. En dat betekend dat nadat het conversie recht is gewaardeerd en de obligatiehouder het recht gaat uitoefenen en een deelneming verkrijgt, dan valt de waardeontwikkeling van de uitoefening onder de deelnemingsvrijstelling. Over de eerste waarde, de uitgifte is een kredietvergoeding, daar betaal je wel vpb over. Deze valt dus niet in de deelnemingsvrijstelling. Bij de debiteur geldt art. 10 ld 1.j VPB. Deelnemingsvrijstelling Wat valt er onder de deelnemingsvrijstelling? - Waarde ontwikkeling van opties wanneer er een deelneming wordt verworven - Dividenden - Vervreemdingswinsten en verliezen - Niet gerealiseerde vermogenswinsten en verliezen Een aantal uitzonderingen zijn er op de bovenstaande punten. De regeling van art. 13d VPB, Liquidatieverlies regeling, is 1 van de uitzonderingen. Als moeder de dochter op een gegeven moment liquideert en het bedrag wat moeder heeft opgeofferd in de dochter hoger is dan de liquidatie-uitkering, dan is er sprake van een aftrekbaar verlies wat in de deelnemingsvrijstelling niet geldt. Art. 13ht/m k VPB worden nu nog niet behandeld, deze bepalingen komen later aan bod. Earn out regeling Vervreemdingsvoordelen is een onderwerp wat recent aan bod is gekomen in de rechtspraak. Bij de verkoop van aandelen met een volledig belang (100% aandelen), is het lastig om een verkoopwaarde voor vast te stellen. Moeder heeft een belang in een dochter en besluit tot verkoop van de aandelen in de dochter. De aandelen worden vervreemd tegen 1 mln. en er is daarnaast een winstrecht overeengekomen voor 5 jaar tegen 20% van de winst van de dochter. Dit zie je in de praktijk nogal eens gebeuren om een redelijke prijs te krijgen, zonder de prijs op moment van verkoop te weten. Dit noemen we een earn out recht/verplichting. De verkoper heeft een earn out recht en de koper heeft een earn out verplichting. De behandeling hiervan is discutabel geweest. Er is daarom in art. 13 lid 6 25
VPB een earn out regeling vastgelegd. Bij waardeveranderingen van een earn out recht gaat het om een deelneming die onder de deelnemingsvrijstelling valt. Moeder kan op het moment van verkoop van de deelneming een waarde aan de deelneming stellen van 500. Maar het blijkt dat de waarde bij earn out 600 is, dan valt de 100 meer onder de deelnemingsvrijstelling. Je kunt dus niet zeggen dat op moment van verkoop van de deelneming en het blijkt na verkoop dat de deelneming een hogere waarde heeft, je door de hogere waarde een geldvordering hebt, waarvoor de deelnemingsvrijstelling niet meer geldt. Voor winstrecht geldt de deelnemingsvrijstelling nog steeds dat komt doordat er een deelneming was waarvoor de deelnemingsvrijstelling gold. Vervolg Voorbeeld: Moeder 1 is de verkoper en moeder 2 is de koper. Moeder 2 heeft de aandelen overgenomen en heeft een earn out verplichting. Moeder 2 heeft een betere schatting gemaakt van de waarde en stelt de waarde van de deelneming op 575. De waarde is 600. De waarde van 25 hoger is evenmin aftrekbaar, maar voegt wel toe aan de kostprijs en opgeofferd bedrag in de deelneming en dit is weer van belang in het liquidatieverlies. Moeder 1, de verkoper, waardeert dus niet op dezelfde waarde als moeder 1, de koper, dit mag volgens de HR. Er is naast bovenstaand punt, nog 1 discussiepunt. Dit punt is in het boek anders! Bij waardering van de earn out rechten, dan moet je de earn out verplichting waarderen op de contante waarde. In de regel moet het recht worden opgerekt. Het rente element kan als kosten ten laste van de winst worden gebracht. Stel moeder 2 koopt een deelneming van moeder 1 en in dit geval gaat moeder 2 een schuld aan. De rente van de schuld is in principe aftrekbaar, behoudens art. 13l VPB. Je kunt dus zeggen dat in een earn out regeling een rente element zit. Mag de oprenting van het earn out recht ook ten laste van de winst worden gebracht bij degene die het heeft gekocht? HR heeft hierover gezegd in het arrest van 8 februari 2013 (vakstudienieuws 2013/9.13) dat ook het rente element van de earn out volledig in de deelnemingsvrijstelling valt en het conform de wettekst is. In het boek wordt het wel ten laste van winst gebracht van de moeder 2, koper! Earn out is volledig gedefiscaliseerd. In het netwerkarrest van november 2005 (vakstudienieuws 51.16) gaat het om een bedrijf die in periode van internethype werd verkocht. Het bedrijf bleek plotseling veel waard te zijn. Van het bedrijf waren alle aandelen in handen van een vereniging (v) en aandelen werden verkocht aan d voor 5mln met een anti speculatiebeding. Het anti speculatiebeding houdt in dat de koper (k) aan de vereniging bij doorverkoop van het bedrijf bij een waarde hoger dan 5 mln., 25% van de verkoopwinst van het bedrijf moet afstaan aan de verkoper (de vereniging, v). Als k de aandelen in d doorverkoopt aan x, dan moet k een 25% van de verkoopwinst afdragen aan v. De doorverkoop deed zich voor en het bedrijf werd voor 325mln verkocht aan x. Wat voor standpunt zou k innemen bij deze casus? K verkoopt het bedrijf door, ondanks het anti speculatiebeding. K moet dus 70 mln. afdragen aan v in dit geval. Deze 70 mln. is een verplichting die niet in de deelnemingsvrijstelling voorkomt en de kosten van 70 mln. zijn aftrekbaar voor k. Dit zou beteken dat als de 70 mln. inderdaad aftrekbaar is, er aftrek moet worden toegestaan door de belastingdienst. Maar door dat er een vereniging is, die deze 70 mln. niet tot de winst zou rekenen, zou de fiscus dus inkomsten mis lopen. HR heeft hierin bepaald dat de waarde die de deelneming heeft en de loop van het contract moet worden gesplitst. V heeft een bepaald belang en daarnaast heeft k een belang van 75%. Als k het bedrijf verkoopt voor 325 mln. dan wordt er winst behaald. De 70 mln. komt toe aan v en de overige 280 komt toe aan k. Is er sprake van en deelneming onder een anti speculatiebeding, dan wordt het belang van de deelne26
ming gedurende de periode van het beding door 2 partijen gehouden. Op moment van de verkoop en het beding in werking treedt moet het voordeel van vervreemding worden genoteerd, maar belang moet worden gesplitst dus 70 voor v en 280 voor k. Uiteindelijk kon k geen 70 mln. in aftrek brengen. ‘Het lijk in de kast’ Het gaat om als een moeder die de aandelen van een dochter verkoopt aan een andere vennootschap. Wanneer dit het geval is, dan wordt er in de regel bij verkoop van de aandelen de balans van de dochter nagekeken, om te kijken of de balans precies representeert wat de bezittingen en schulden zijn. Bij zulke verkopen wordt er vaak een clausule in het verkoopcontract gezet, dat in geval de dochter meer schulden heeft dan op de balans is gebleken, de koper (moeder 2) een vordering heeft op verkoper (moeder 1) voor het bedrag van de schulden. Stel op moment van verkoop van de aandelen is de waarde 2 mln. Maar het blijkt dat de dochter 2 jaar later toch meer schulden heeft, omdat de fiscus nog een naheffingsaanslag heeft opgelegd op de periode voor de verkoop. Deze aanslag bedraagt 1 ton. De koper krijgt een vordering op moeder 1 voor 1 ton en de verkoopprijs moet worden gecorrigeerd naar 1,9 mln. Deze correctie bij de koper en bij moeder 1 vallen weg in de deelnemingsvrijstelling. Prijsaanpassingen leiden dus niet tot de winst. Dit wordt dus opgenomen in de deelnemingsvrijstelling. Nou kan het zijn dat moeder 1 inmiddels in de financiële problemen is gekomen en de 1 ton niet meer kan ophoesten. In dat geval is er sprake van debiteuren risico voor de koper, wanneer er sprake is van een vordering met een debiteurenrisico, valt deze vordering buiten de deelnemingsvrijstelling en kan deze vordering wel in aftrek worden gebracht. Een prijsverandering in valt wel binnen de deelnemingsvrijstelling en bij een vordering met debiteuren risico valt deze buiten de deelnemingsvrijstelling en komt wel in aftrek, Art. 13 lid 6 VPB. Moeder heeft een deelneming in een dochter en heeft ev verstrekt en een vordering op de dochter. Over de vordering wordt een zakelijke rente gerekend en geldt dus niet als een onzakelijke geldlening. Het is een normale vordering. Stel dat moeder het ev ter beschikking heeft gesteld van 50 en een vordering van 1 ton. De dochter komt na enige tijd in financiële problemen en het bedrijf lijdt verlies. Wat heeft dit voor consequenties voor de waardering van de deelneming in de dochter en de waardering van de vordering? In wat voor volgorde gaat dit allemaal? Stel dat de dochter enorme verliezen lijdt en dit gevolgen heeft voor de rechten die moeder heeft. Wie lopen dan het risico? De aandeelhouders lopen het risico. De schuldeisers (crediteuren) hebben civiel juridisch een recht waarop niet valt af te dingen. Zij kunnen de schulden tot op de laatste euro claimen. De aandeelhouder loopt ook risico en zal de 50 niet terug kunnen claimen, aangezien de 50 moet er wel zijn. Juridisch gezien kan de aandeelhouder geen aanspraak maken op de 50. De aandeelhouder loopt risico en crediteur niet. Wanneer we te maken hebben met een moeder die zowel een deelneming heeft als een vordering, dan moet je eerst de deelneming afwaarderen. Wanneer het afwaarderen van de deelneming niet voldoende is en ook de terugbetaling van de vordering discutabel wordt, dan kun je pas de vordering afwaarderen (op basis van het debiteuren risico wat er dan aan komt te hangen). Afwaardering van de vordering is een aangelegenheid die niet in de deelnemingsvrijstelling valt, omdat het niet een onzakelijke lening is. Dat betekend dat de afwaardering op de vordering ten laste van de winst mag komen van moeder. De rente bij moeder belast en bij dochter aftrekbaar bij zakelijke lening.
27
In het verleden was dit anders. Als de dochter in de moeilijkheden kwam, dan moest je eerst afwaarderen en dan kwam de truc: op moment dat je de vordering afwaardeerd kon je de vordering omzetten in aandelen. Dit was een gangbare manier van doen, omdat je door de afwaardering van de vordering, de vordering op 0 zet en daarvoor aandelen hebt ontvangen. Wanneer de aandelen na enige tijd weer in waarde stegen, dan viel deze stijging in de deelnemingsvrijstelling. Wat als gevolg is dat de stijging onbelast is en de vordering in principe onbelast is over gegaan. Om hier een stokje voor te steken is art. 13ba VPB in de wet gekomen. Art. 13ba VPB staat niet geheel op zichzelf, art. 13b VPB heeft een figuur wat op bovenstaande lijkt. De vordering op de dochter wordt weer afgewaardeerd en de afwaardering komt ten last van de winst van de moeder. Vervolgens gaat de moeder de vordering vervreemden aan een verbonden lichaam in een belastingparadijs waar VPB wordt geheven tegen 5%. De vordering op het moment van afwaardering over dragen aan het lichaam in het belastingparadijs en als de situatie bij de dochter verbeterd en de vordering in waarde gaat stijgen, dan kan de moeder het belastingparadijs een symbolisch bedrag betalen voor de vordering. Is de aflossing op de vordering nominaal 1 ton dan is de waardestijging onbelast of tegen 5% belast. Art. 13b VPB straft bovenstaande truc af. Volledig afwaarderingsverlies moet in dit geval worden teruggenomen door de moeder. Bij art. 13ba VPB is er een mogelijkheid voor een opwaarderingsreserve, bij art. 13b VPB is dit niet het geval. Compartimentering Compartimentering heeft te maken met sfeer verschillen. Compartimentering heeft te maken met het verschil binnen de deelneming. Stel een BV moeder heeft op tijdstip 1 een belang van 2% in BV dochter, op tijdstip 2 wordt het belang uitgebreid naar 10%. Op tijdstip 3 wordt het belang van 10% in de dochter verkocht door BV moeder. De deelneming is ontstaan op tijdstip 2. In de periode daarvoor was er geen sprake van een deelneming. Op tijdstip 3 is er geen belang meer door de verkoop. Stel dat op tijdstip 1 per procent punt de deelneming 10 waard is en op tijdstip 2 per procentpunt 25. Op tijdstip 3 (verkoop) is de deelneming 45 waard per procentpunt. Art. 13 lid 1 VPB, Compartimentering schrijft voor dat wanneer op tijdstip 3 moeder de deelneming verkoopt en de waardestijging die ook betrekking heeft op tijdstip 1 en 2, je de waardestijging van die periode buiten de deelnemingsvrijstelling houdt. De voordelen op tijdstip 3 deel je op. Voor de waardestijging in deelnemingstijd, geldt wel de deelnemingsvrijstelling en voor tijdstip voor de deelneming niet. Anders zou de waardestijging van tijdstip 1 en 2 meeliften in de deelnemingsvrijstelling. Op tijdstip 2 is het belang van 2% meer waard en op dat moment kun je herwaarderen en een nieuwe kostprijs berekenen. Dit is op basis van waarde aandelen op dat moment van 50 (2x25). HR heeft in BNB 1997/101 gezegd dat, op het ogenblik waarop een moeder aandelen bezit wat geen deelneming is een deelneming wordt door de uitbreiding, je een nieuwe kostprijs vaststelt en dat leidt tot een gedwongen winstneming. In dit geval zou de gedwongen winstneming 30 bedragen: 50-20= 30 gedwongen winst. Dit is een benadering die wordt voorgeschreven in dit arrest. De Staatsecretaris zal dit niet rigide handhaven en geen gedwongen winst voorschrijven, omdat je feitelijk geen winst hebt en dit in strijd is met het goedkoopmansgebruik. Er is discussie over wat nou juist is. Stel dat in deze situatie de aandelen op tijdstip 3 niet 45 per procentpunt waard zijn, maar 17. Dit is minder dan op tijdstip 2, de compartimentering arresten geven weer dat de waarde van 170 voor de verkoop van de deelneming, de verkoopwinst samengesteld is deels uit belaste waardestijging van 28
tijdstip 1 en 2 en deels uit afwaarderingsverlies op de deelneming in de periode van tijdstip 2 en 3. De aandelen verkopen in deze situatie voor 170, wat lager is dan de waarde van de aandelen op tijdstip 2, je het voordeel wat je hier moet opknippen. Op tijdstip 3 moet je alsnog afrekenen over het verschil in waarde van tijdstip 1 en 2 en vervolgens moet je een vervreemding op het afwaarderingsverlies op de deelneming in de deelnemingsvrijstelling opnemen. Compartimentering moet zuiver worden toegepast, er moet bij waardestijging gekeken worden naar de periodes van deelneming en geen deelneming en ook bij waardedalingen. In periode van tijdstip 1 en 2 is de waardestijging van 50 in principe belast. Op tijdstip 2 daalt de waarde van de deelneming naar 80. Een oplossing hiervoor: Als je de aandelen niet herwaardeerd op tijdstip 2 en op tijdstip 3 verkoopt, dan moet je alsnog afrekenen over waardestijging van tijdstip 1 en 2 en het waardeverlies tussen tijdstip 2 en 3 valt weg in de deelnemingsvrijstelling. Je mag dus niet de stijging verrekenen met het verlies in tijdstip 2 en 3. Stel dat je omgekeerde situatie hebt. Een deelneming van 10% en het belang verwaterd naar 4%, tijdstip 1, door uitgifte van aandelen. Op moment van de overgang, tijdstip 2, zijn de aandelen 200 waard. De oorspronkelijke prijs was 100. Vervolgens vindt er op tijdstip 3 een dividend uitkering plaats van 40. Op moment van tijdstip 2, moet je de deelneming waarderen naar 200, dit is de nieuwe kostprijs van de deelneming. Op moment van tijdstip 3, ontvang je de 40 dividend. De ontvangen dividenden mag je afboeken, op de nieuwe kostprijs, als mee gekocht dividend. De kostprijs bedraagt dus 200 – 40 dividend = 160.
29
HC week 6 VPB (12 maart 2013) Het onderwerp voor dit college zijn: beleggingsdeelneming en deelnemingsrente. Bouwman geeft het college aan de hand van een PowerPoint presentatie. Deze presentatie staat op Nestor. Beleggingsdeelneming We hebben in de deelneming de criteria van 5%. Moeder heeft een belang van 5% in de dochter, dan is er sprake van een deelneming en heb je als moeder recht op een deelnemingsvrijstelling. Maar al er een beleggingsdeelneming is, heeft de moeder geen recht op de deelnemingsvrijstelling. Bij een belegginsdeelneming moet je onderscheid maken tussen kwalificerende beleggingsdeelneming (moeder heeft aanspraak op deelnemingsvrijstelling) en niet kwalificerende beleggingsdeelneming (moeder heeft geen aanspraak op een deelnemingsvrijstelling) art. 13 lid 9 VPB. Art. 13 gaat dus niet alleen over de deelnemingsvrijstelling, maar ook over de behandeling van deelnemingen. Wanneer heb je een beleggingsdeelneming en kan de moeder geen aanspraak maken op de deelnemingsvrijstelling? 1. Concern beleggingsmaatschappijen - De beleggings dochter is gevestigd in een laag of niet belastende jurisdictie en de overtollige liquide middelen van het concern belegt. Binnen het concern wordt, afgezien van fiscale consequenties, op een gegeven ogenblik worden de beleggingen afgezonderd in een aparte vennootschap en de liquide middelen worden als concern ondergebracht in een laag belast land. Nederland is dan geen aantrekkelijke jurisdictie en kiezen ze voor de Kaaiman eilanden. En als er op een gegeven moment geld nodig is, dan gaan ze een dividend uitkering doen en valt deze uitkering in Nederland binnen de deelnemingsvrijstelling. Hiertegen is art. 13 lid 9 VPB van toepassing. Het gaat hier om een niet kwalificerende beleggingsdeelneming. 2. Passieve concern financieringsmaatschappijen – binnen een concern is de financieringsfunctie afgezonderd in een aparte deelneming en de dochter wordt voorzien van kapitaal en gaat dit kapitaal uitlenen aan andere vennootschappen. Ook deze financieringsmaatschappij is gevestigd in een laag belaste jurisdictie. Ook hiervoor geldt hetzelfde als bovenstaand. Art. 13 lid 9 VPB gaat deze constructie tegen en de deelnemingsvrijstelling is dan niet van toepassing. Deze regeling is vrij lastig en met behulp van de sheets probeert Bouwman de regeling duidelijk te maken. Passief wordt er onderscheid gemaakt tussen actieve en passieve concernfinancieringsactiviteiten en voor actieve concernfinancieringsactiviteiten geldt de deelnemingsvrijstelling wel. Wanneer we te maken hebben met een deelneming die niet kwalificeert op basis van art. 13 lid 9 VPB dan is er geen aanspraak op de deelnemingsvrijstelling, in dat geval is er een verrekening of een volledige belastbaarheid over de voordelen die de moeder uit hoofde van de deelneming ontvangt. Wanneer verrekening? De techniek wordt in het boek en op het wc besproken. De voordelen uit hoofde van de kwalificerende beleggingsdeelneming worden eerst gebruteerd. Het gebruteerde voordeel wordt belast tegen normale tarief van de vpb en daarna wordt er een korting/ credit verleend. In Art. 13aa VPB wordt de brutering opgenomen en de credit staat in art. 23c VPB.
30
Voorbeeld verrekening Stel voordeel van moeder bedraagt 95 en het wettelijke voorschrift zegt dat je de 95 moet bruteren op basis van art. 13aa VPB . dit is dan: 95 x 100/95 = 100. Vervolgens de VPB erop los laten. Dit is 25% van 100 = 25 en daarna ga je het credit verlenen. Het bedrag van de credit is gelijk aan het bedrag wat is gebruteerd. Dit is 5, maar het bedrag wat je maximaal mag crediteren kan lager uitpakken. Dit gebeurt als er op de 100 nog kosten drukken. Dat betekent dat er bij bruteren in sommige gevallen niet de volledige credit kan worden verleend en in latere jaren moet worden verhaald. Een niet kwalificerende beleggingsdeelneming is gevestigd in een jurisdictie waar geen vpb wordt geheven, dan heeft moeder geen aanspraak op deelneming verrekening maar het voordeel wat moeder geniet uit hoofde van de dochter wordt volledig in de vpb getrokken. Dan hoef je niet te bruteren, maar moet je de volle mep aan vpb betalen. Heb je te maken met een kwalificerende beleggingsdeelneming, dan heb je wel aanspraak op de deelnemingsvrijstelling. Het begrip beleggingsdeelneming is arbitrair. Wanneer te maken met een beleggingsdeelneming? Dat is vastgelegd in art. 13 lid 9 VPB. Hierin staat dat een lichaam als beleggingsdeelneming wordt aangemerkt wanneer er beleggingen worden gedaan. De moeder die 5% of meer in industriële bv heeft, kan ook als beleggingsdeelneming worden gezien. Moeder heeft een beleggingsdeelneming als er primair bepaald is dat moeder de deelneming aanhoudt voor rendement, koerswinsten op aandelen uit de deelneming en vermogenswinsten die ze kan behalen met de deelneming. In dit geval is er sprake van een beleggingsdeelneming. Dit is de oogmerktoets van art. 13 lid 9 VPB. Je moet je dan dus afvragen, met welk oogmerk houdt de moeder de deelneming aan? Fictieve beleggingsdeelnemingen Vervolgens wordt in art. 13 ld 10 VPB 2 typen deelnemingen als beleggingsdeelneming gezien, doormiddel van een fictie. De oogmerktoets is dan niet van toepassing. Het zegt niet dat ze als niet kwalificerende beleggingsdeelneming worden gezien. Art. 13 lid 9 en 11 VPB geven aan welke beleggingsdeelnemingen kwalificeren. Art. 13 lid 9, 11 t/m 13 VPB geven aan welke beleggingsdeelnemingen niet kwalificeren. Oogmerktoets De oogmerktoets van de beleggingsdeelneming komt naar voren in Art. 13 lid 9. Wanneer is er sprake van een belegging? Wanneer er een oogmerk is om de aandelen te houden als waardepapier. Er is ook sprake van een beleggingsdeelneming, indien de deelneming beleggingsactiviteiten verricht. Indien de deelneming louter beleggingsactiviteit verricht, dan is er ook aan art. 13 lid 9 VPB voldaan en heeft moeder de aandelen in dochter als een beleggingsdeelneming. Er is geen sprake van een belegging wanneer er een relatie is tussen de ondernemingen van de moeder en de deelneming. Situaties waarbij moeder een bedrijf uitoefent en de dochter ook en deze liggen in elkaars verlengde, dan is er een relatie tussen de ondernemingen en is er geen beleggingsonderneming. Het kan ook zijn dat moeder het concern bestuurt en leiding geeft aan concern (als houdster) en de dochter oefent de deelneming uit, dan is er een relatie tussen moeder en dochter en dan is er ook geen sprake van belegging en dus geen beleggingsdeelneming. Dan is er sprake van een gewone deelneming.
31
Art. 13 lid 10 VPB is er sprake van beleggingsdeelneming, het uitgangspunt in dit artikel is het oogmerk van moeder. Voor 2 gevallen is er sprake van fictieve beleggingsdeelneming en is het oogmerk n.v.t. Hierbij is bepalend wat de activiteiten zijn van de deelneming en van de gehouden deelnemingen van de deelneming (kleindochters etc.). Dus hierbij goed kijken wat er allemaal onder hangt! Fictieve deelnemingen zijn deelnemingen die een belang van minder dan 5% houden en dit de voornaamste activiteit van moeder is. De moeder houdt als activiteit verschillende belangen die kleiner zijn dan 5%. In dit geval is er sprake van een beleggingsdeelneming. Heeft moeder zelf de belangen, dan geen aanspraak op deelnemingsvrijstelling. Hierbij kun je denken aan een concern dat alle kleine belangen gaat onderbrengen in een vennootschap in een laag belaste jurisdictie. Wanneer er dan dividend wordt betaald, kan moeder aanspraak maken op de deelnemingsvrijstelling op alle kleine belangen kleiner dan 5%, wanneer haar activiteiten meer dan 50% hierin zijn. Daarom is er een fictie opgenomen. De 2e deelneming die ook als beleggingsdeelneming wordt gezien, is deelneming die meer dan 50% concernfinancieringen doet. Dit is ook het exporteren van immateriële activa. Moeder heeft een deelneming die grotendeels, 50% of meer octrooien exporteert, dan is er ook sprake van een beleggingsdeelneming. Je moet vervolgens wel in Art. 13 lid 11 VPB kijken of het een kwalificerende of niet kwalificerende deelneming is. Voor deze 2 gevallen is het duidelijk dat het een beleggingsdeelneming is en dan moet je vervolgens nog kijken of ze kwalificeren of niet, om te kijken of er aanspraak kan worden gedaan of de deelnemingsvrijstelling. Onderworpenheidstoets Art. 13 lid 11 VPB zit zo in elkaar dat als er sprake is van een beleggingsdeelneming, deze moet voldoen aan de onderworpenheid toets of bezittingentoets. Wanneer voldaan aan 1 van beide toetsen, dan is er een kwalificerende deelneming en heeft moeder aanspraak op een deelnemingsvrijstelling. Wanneer een onderworpenheidstoets art. 13 lid 11.a VPB? Indien er is onderworpen aan belasting van de winst die in Nederland als reëel wordt aangemerkt. Wanneer is de winstbelasting reëel? Wanneer de deelneming is onderworpen aan een winstbelasting die ten minste 10% van de winst bedraagt. In Nederlandse verhoudingen is er in 2 gevallen geen onderworpenheidstoets, als een Nederlandse moeder een deelneming houdt in een vrijgestelde beleggingsinstelling (art. 6a) of moeder een deelneming houdt in fiscale beleggingsinstelling (art. 28 VPB). Dan is er geen VPB betaald en dat betekend dat je te maken hebt met een beleggingsdeelneming die niet voldoet aan de onderworpenheidstoets en dus geen deelnemingsvrijstelling. In Nederland voldoe je in alle gevallen aan de onderworpenheidstoets. Bij buitenlandse instellingen is het een probleem. Als je dit goed wilt doen, dan moet je telkens omrekenen naar Nederlandse normen en kijken of de belasting 10% bedraagt van de winst. Dit is in de praktijk een probleem. Bij buit beleggingsinstellingen vaak groot onderzoek naar de onderworpenheid. Voor de berekening van de onderworpenheidstoets, kijk je alleen naar de winstbelasting die wordt geheven voor de deelneming. Als er hier nog 1 deelneming onder de gehouden deelneming hangt (kleindochters), dan is die niet van belang voor de berekening.
32
Voorbeeld onderworpenheidstoets
M
NL
D
K1
Y-land
X-land
K2
Z-land
M houdt alle aandelen in D. D bezit uitsluitend alle aandelen in K1 en K2. K1 en K2 bezitten uitsluitend vrije beleggingen. K1 kent een winstbelastingtarief van 5%. Dat voor K2 is 25%. D heeft voor beide deelnemingen deelnemingsvrijstelling in X-land. D is overigens onderworpen aan een winstbelastingtarief van 10%. K1 en K2 behalen elk 100 winst en keren na belastingheffing het resterende bedrag als dividend uit aan D. D keert het bedrag uit aan M. Voldoet D aan de onderworpenheidstoets? De dochter is een tussenschakel die alleen beleggingsmaatschappijen houdt en de dochter is dus een beleggingsmaatschappij. Het winstbelasting tarief is 10% en dan zou je denken dat het met de heffing wel goed komt. Maar je moet verder kijken. Je moet de winstgrondslag bepalen van de dochter zoals deze voor de dochter is, wanneer deze in Nederland was gevestigd. De dochter betaald in x land geen VPB want de dochter heeft recht op deelnemingsvrijstelling. De dochter ontvangt verder geen voordelen en feitelijk betaald dochter in x land 0. Dit hoeft niet per se een probleem te zijn. Wat zou dochter betalen in Nederland? Stel in Nederland zou de dochter ook 0 betalen, dan is er aan de onderworpenheidstoets voldaan. In Nederland zou de dochter voor de voordelen ui t k2 aanspraak maken op de deelnemingsvrijstelling. Als dochter in Nederland zou zijn dan voor k1 5% winstbelasting, is er dan voldaan aan onderworpenheidstoets? En is er aanspraak op de deelnemingsvrijstelling? Wat moet je hier afvragen: de dochter is een beleggingsdeelneming en is kwalificerend als er wordt voldaan aan de onderworpenheidstoets. Voor k2 is er aan voldaan. En de dochter kan een deelnemingsvrijstelling krijgen voor k2. Voor k1 geldt dat er niet aan de onderworpenheidstoets is voldaan, omdat het minder dan 10% belasting betaald en de dochter heeft dus geen aanspraak op de deelnemingsvrijstelling. Wat wordt er betaald in x land? Hier wordt 0 betaald, er moet in dit geval, wil de dochter voor de moeder aan de onderworpenheidstoets 33
voldoen: in Nederland ten minste 10% van 100 worden betaald. Dit is niet gebeurd en dat betekent dat de dochter zakt voor de onderworpenheidstoets. Voor de bezittingentoets, kwalificeert dochter niet als een kwalificerende beleggingsmaatschappij. Aan de onderworpenheidstoets is voldaan en niet aan bezittingentoets, er is dan geen probleem, je blijft een kwalificerende deelneming en andersom ook. Voorbeeld onderworpenheidstoets
M NL
D
X-land
D SA bezit voor meer dan 50% vrije beleggingen. D SA heeft deze beleggingen volledig gefinancierd met eigen vermogen. Het winstbelastingtarief bedraagt 10%. Wordt voldaan aan de onderworpenheidstoets indien D: een vermogensaftrek mag toepassen op het eigen vermogen? het door haar uitgekeerde dividend voor 50% ten laste van haar winst kan brengen? niet wordt geconfronteerd met renteaftrekbeperking zoals die bestaan in Nederland? De dochter is een echte beleggingsdeelneming. De dochter is onderworpen aan winstbelasting van 10% en dit lijkt in eerste instantie goed. Door de vermogensaftrek gaat het fout, doordat Nederland geen vermogensaftrek kent en de winst in Nederland hoger zou zijn. Er is dus niet voldaan aan de onderworpenheidstoets. Als er in de dochter het dividend ten laste van winst mag worden gebracht, dan is de winst in x land lager en dat leidt tot het niet voldoen aan de onderworpenheidstoets. Stel geen renteaftrek in x land, dan toch aannemelijk dat er aan de onderworpenheidstoets is voldaan als deze ook niet in Nederland onder de renteaftrek zou vallen. Dan is 10% net voldoende om aan de onderworpenheidstoets te voldoen. Bezittingentoets Bezittingentoets art. 13 lid 11.b VPB. Als de dochter voldoet aan de bezittingentoets maar niet aan de onderworpenheidstoets, dan is het alsnog een kwalificerende deelneming. Als je te veel besmettingen hebt, dan voldoe je niet aan de bezittingentoets. Een deelneming die minder dan 50% laag belaste vrije beleggingen heeft, dan voldaan aan de bezittingentoets. Heb je meer dan 50% dan 34
gaat het fout en dan kwalificeer je niet voor de deelnemingsvrijstelling en heeft moeder alleen een verrekening. 50%-norm is op basis van de waarde in het economisch verkeer. Het begrip vrije beleggingen kom je tegen in art. 13 lid 12 VPB. Dit zijn ten eerste beleggingen die gefinancierd zijn met blijvend overtollige liquide middelen. Verder vallen onder vrije beleggingen concern financieringsvorderingen, tenzij die vorderingen worden gehouden door een actieve concernfinancieringsmaatschappij. Wat is actieve concernfinancieringsmaatschappij? Dit vind je in art. 2a lid 1 uitvoeringsbeschikking VPB. Verder zijn deze vorderingen niet besmet als deze zijn gefinancierd door geld van derden. Dan is er ook geen sprake van vrije belegging. Dan nog een 3e categorie vrije beleggingen. Dit zijn ter beschikking gestelde activa binnen het concern. Dat zijn ook vrije beleggingen en hierop gelden ook weer 2 uitzonderingen. Dit zijn dezelfde als die gelden bij de concernfinancieringsmaatschappijen. Tenzij een actief ter beschikking wordt gesteld door een lichaam, dan art. 2b uitvoeringsbeschikking. Besmette activa zijn dus vrije beleggingen. Het begrip laag belast kom je tegen in art. 13 lid 13 VPB. Je kijkt niet alleen naar balans van deelneming zelf, maar ook naar die van de kleindochters etc. dit maakt het dat je lastige berekeningen moet maken. Voorbeeld Bezittingentoets/ laag belaste vrije beleggingen Onderstaand voorbeeld wordt verder niet op het college behandeld. De uitwerking wordt wel gegeven en in het boek staat dit voorbeeld ook. Art. 13 lid 15 VPB is belangrijk. Als je dit artikel door hebt, ben je al heel erg ver. De praktijk heeft hier veel mee geëxperimenteerd.
M NL
D
K
X land
NL
35
D bezit vrije beleggingen (50) en een groepsvordering op K (100). D is onderworpen aan een winstbelastingtarief van 5%. K leent het van D ingeleende bedrag uit als groepsvordering. K is onderworpen aan het gewone Vpb-tarief. K bezit voorts actieve bezittingen (60). Voldoet D aan de bezittingentoets? Uitwerking voorbeeld Op basis van de toerekening balans voor D is dat het geval: Laag belaste groepsvordering 100 Laag belaste vrije beleggingen 50 Hoog belaste groepsvordering 100 Overige actieve bezittingen 60 150 laag belaste vrije beleggingen; 160 andere bezittingen Op basis van art. 13, lid 15, dient evenwel de hoog belaste vordering van K te worden genegeerd. Dus toch niet voldaan aan de bezittingentoets. Bij Niet-kwalificerende beleggingsdeelneming hebben we te maken met verrekening en volledige belasting. Hier hebben we het al over gehad. Brutering staat in art. 13aa en art. 23c (de eigenlijke verrekening). Je moet de positieve en negatieve voordelen bruteren en wanneer de voordelen positief zijn, ga je verrekenen m.b.v. art. 23c VPB. Indien de voordelen negatief zijn, dan wordt de winst verhoogd met de factor 5/25 van het negatieve saldo. Als je als een Nederlandse moeder een deelneming hebt in een beleggingsdeelneming en deze bestaat voor 90% uit beleggingen en deze deelneming is niet onderworpen aan een reëel heffing: dan niet alleen geen deelnemingsvrijstelling, maar dan moet de moeder ook ieder jaar de deelneming waarderen naar we. Voor 1 categorie is het nog strenger daarbij jaarlijkse herwaarderingsverplichting als belegging gehouden in de deelneming (art. 13a VPB). Het belang in dit lichaam moet minimaal 25% zijn. Het lichaam dat strenger wordt bekeken is niet onderworpen aan een reële heffing; en waarvan de bezittingen onmiddellijk of middellijk, voor 90% of meer bestaan uit laag belaste vrije beleggingen. Deelnemingsrente Deelnemingsrente art. 13l VPB. Er is in de Nederlandse politiek een zekere weerstand wat betreft de deelnemingsvrijstelling. De rentekosten bij buitenlandse deelnemingen, mogen gewoon in aftrek worden gebracht. Dit is niet echt eerlijk. Het gaat om de kosten die moeder maakt m.b.t. een geldlening en met deze geldlening een deelneming in een buitenlandse dochter heeft gekocht. Dat wij deze rentekosten in aftrek toelaten is gebaseerd op het Bosal arrest in 2003. En dat heeft er toe geleid dat we rentekosten in mindering laten komen op de winst. Er is een regeling hierop bedacht, namelijk dat de deelnemingsrente wordt uitgesloten in extreme gevallen. Dit doet zich voor als een deelneming worden gefinancierd met vreemd vermogen en de rente hierover minimaal 750.000is, dan komt de rente niet in aftrek. Wanneer is er een deelnemingsschuld? Dan heb je te maken met een renteaftrek beperking. Dit geldt ook voor binnenlandse deelnemingen. Verkrijgingsprijs- het eigenvermogen van moeder per saldo positief resultaat, dan heb je een deelnemingsschuld. Wat er dan gebeurt: de deelnemingsschuld delen door de totaal leningen en dat moet je vermenigvuldigen 36
met de rente die op de schuld wordt betaald. Dit is de bovenmatige deelnemingsrente. En deze rente komt in beginsel niet in aftrek voor zover deze meer dan 750.000 is. De rente wordt berekend op basis van gemiddelden. Dit staat ook in de klapper op nestor. –
Geen aftrek indien bovenmatige deelnemingsrente (BDR) meer dan € 750.000 is
–
Deelnemingsschuld· Totaal van de geldleningen
–
Verkrijgingsprijs deelnemingen – EV = deelnemingsschuld (uitkomst moet positief zijn)
Voorbeeld deelnemingsrente Deelneming Overige activa
29 10 39
EV VV
19 20 39
De rente bedraagt 10%. Hoeveel bedraagt de renteaftrekbeperking op basis van art. 13l? Deelneming schuld: 29 – 19 = 10 Bovenmatige deelnemingsrente 10/20 x 2 = 1 mln. Niet aftrekbare deelnemingsrente: 1 – 0,75 = 0,25 mln. Deelnemingsschuld Er zijn 2 versoepelingen, wat betreft de deelnemingsschuld. 1. Verkrijgingsprijs van een deelneming telt niet mee voor zover daar een uitbreiding van de operationele activiteiten van de belastingplichtige en zijn groep tegenover staat (lid 5). Je kunt geen een beroep op lid 5 doen als er sprake is van het verwerven van een beleggingsdeelneming. Deze regel is per 1 jan 2013 ingevoerd en daarom bestaande deelnemingen moeilijk te bepalen. Daarom is er een 2e versoepeling wat betreft de deelnemingsschuld. 2. Wanneer een deelneming is verworven voor 2007, dan telt 90% van de verkrijgingsprijs van een deelneming niet mee voor zover de deelneming is verkregen in een boekjaar dat is gestart voor of op 1 januari 2006 (lid 10). Voor deze deelnemingen kan ook een beroep op lid 5 worden gedaan. De versoepelingen van lid 5 en 10 gelden niet indien: • •
•
een structuur is opgezet waarbij dubbele renteaftrek wordt geclaimd een structuur is opgezet waarbij een hybride financieringsinstrument wordt ingezet die wel leidt tot aftrek van rente bij de debiteur maar niet tot (voldoende) heffing bij de crediteur de deelneming niet onder de belastingplichtige zou zijn ‘gehangen’ als in Nederland geen renteaftrek mogelijk zou zijn (geen sturende functie bij de Nederlandse moeder) 37
Voor de toepassing van lid 2 en 3 tellen niet als geldleningen mee: geldleningen die verband houden met geldvorderingen die in het kader van actieve concernfinancieringsactiviteiten worden aangehouden Delegatiebepaling voor reorganisaties en fiscale eenheden (lid 11).
38
HC week 7 VPB (19 maart 2013) Het hc van vandaag gaat over de fiscale eenheid (fe). Art. 15 vpb bespreekt de fe. Er is ook een artikel art. 15a vpb, wat ziet op een specifieke bepaling voor de fe van de Rabobank. Dit artikel behoort niet tot de tentamenstof. Artikel 15 vpb geeft aan wat de fe inhoudt. Een fe is 1 nv/bv die alle aandelen houdt in een andere nv/bv en een gezamenlijk verzoek doet om een fe te vormen dan kunnen deze 2 individuele belastingplichtigen behandeld worden als 1 belastingplichtige.
Bv Moeder
Fiscale eenheid (fe) Bv Dochter
Geschiedenis van de Fiscale eenheid Sinds 1940 bestaat de fe in de huidige vorm. De fe is door de Duitsers tijdens de Duitse bezetting ingevoerd. Nederland had al wel een voorbeeld voor de fe klaar om te worden ingevoerd. De belangrijkste wijziging in de fe regelgeving is gedaan in 2003. Voor deze periode hield de heffing van de fe in 'opgaan in doctrine'. Dit houdt in dat de dochters waren opgegaan in de moedermaatschappij. Het probleem bij deze heffing was dat je niet zeker wist of de verdragen ook gelden voor de dochters, doordat er eventueel geen sprake was van een subjectieve belastingplicht bij de dochter. Feitelijk is er na 2003 niet zoveel veranderd. Voor 2003 wilden ze de fe baseren op (volledige) consolidatie, dit houdt in dat de winst uit de fe zelfstandig wordt berekend per vennootschap en aan de moeder wordt toegerekend. Dit voorstel heeft het niet gered, doordat er problematiek ontstond in de transfer pricing. Wat voor systeem zou wel realiseerbaar zijn voor de fe? Dit wordt besproken in art. 15 lid 1 vpb. De werkzaamheden en het vermogen van de dochter in de fe worden beschouwd als werkzaamheden en vermogen van de moeder. Kortom, alle activa en passiva worden toegerekend aan de moeder. Wat is er in dit systeem gebeurd? De dochter is niet langer objectief belastingplichtige maar door middel van de vermogensleer wel subjectief belastingplichtig en verdragsgerechtigd. De dochter blijft dus onderworpen aan de vpb (in tegenstelling tot het voorstel), maar heeft geen belastbaar object. Art. 15 lid 1 vpb heeft als gevolg dat de moeder alle winsten heeft en alle verliezen leidt en er dus onderlinge verliesverrekening kan ontstaan.
39
Begrip concern Wat van belang is om te weten is dat, de fiscaliteit en het commerciële recht niet samen hoeven te lopen. Het hoeft dus niet te betekenen dat wanneer men een commercieel concern vormt (art. 2: 24b BW) ook gelijk een fe vormt. Het begrip concern lopen fiscaal en commercieel gezien uiteen. In het buitenland is fiscaal en commercieel het begrip concern vaak wel hetzelfde. Er wordt dus wanneer men een commercieel concern vormt ook een fiscaal concern (fe) gevormd. In de praktijk lijdt dit vaak tot problemen in de verrekening van de belastinglast. Stel dat de dochter een winst maakt en deze wordt toegerekend aan de moeder. Moeder moet in dat geval extra vpb betalen. Kan moeder deze extra belastinglast die ze van de dochter krijgt ook terugvorderen van de dochter? Dit vraagstuk is erg lastig te beantwoorden doordat de begrippen uiteenlopen. Dit leidt tot gaten in het fiscale en commerciële recht. Gevolgen van een Fiscale eenheid In art. 15 lid 1 vpb komt naar voren dat moeder door de vorming van een fe objectief belastingplichtig is. Alle activa en passiva van de dochter gaat de moeder aan en de dochter beschikt hier niet over. Er zijn dus geen 2 belastingplichtigen, maar 1 belastingplichtige, de moeder. Voordelen Fiscale eenheid 1. Stel er wordt geschoven met activa van de dochter naar de moeder. Op deze activa zitten stille reserves. Wanneer er geen sprake is van een fiscale eenheid, dan moet er worden afgerekend over deze stille reserves. Wanneer het een fe betreft, dan wordt de transactie niet waargenomen omdat de fe maar 1 belastingplichtige is. 2. Stel de dochter maakt winst en de moeder leidt verlies, als er sprake is van een fe dan worden deze winsten en verliezen met elkaar verrekend. De fe maakt onderlinge verliesverrekening mogelijk. Het belangrijkste uitgangspunt van de fe is: de fe heeft alleen een werking in de vpb. Voor andere belastingen kennen we geen fe. De fe heeft geen derdenwerking, dit houdt in dat de lichamen die onderdeel uitmaken van de fe alleen voor de heffing van de vpb in aanmerking komen als fe.
X Bv Moeder Fiscale eenheid (fe), X valt buiten de fe.
Bv Dochter
40
Een fe moeder kan geen deelneming in een fe dochter hebben. Voor x geldt dat deze wel een 5% belang kan hebben in de dochter, hoewel de moeder geen deelneming heeft. Moeder is verantwoordelijk voor de aangifte vpb, de dochter niet meer. Er is dus maar 1 aangifte vpb nodig en niet meerdere. 3. Een fe kent horizontale en verticale verliesverrekening voordelen. Hieronder wordt een voorbeeld gegeven van deze verliesverrekeningen.
Jaar 1
Jaar 2
Moeder
-100
0
Dochter
0
100
Fiscale eenheid
-100
100
Verlies in jaar 2 kan worden verrekend met jaar 2. Per saldo blijft er dan 0 fe winst over. 4. Er zijn in een fe geen intercompany winsten, omdat de transactie niet wordt waargenomen (geruisloze reorganisatie is mogelijke. Er zijn ook fusies mogelijk, maar hier zijn weer voorwaarden aan verbonden.). Nadelen Fiscale eenheid Een nadeel komt naar voren in art 15ai vpb. Hierin wordt over een verschuiving van activa binnen een fe eerst niet afgerekend, omdat het 1 belastingplichtige is en niet wordt waargenomen. Op het moment dat de fe wordt verbroken, dan geeft art. 15ai aan dat de fe alsnog winst moet nemen over de verschoven activa. Artikel 15ai Wet Vpb is een lastig te begrijpen bepaling die nodig is omdat binnen de fiscale eenheid wordt uitgegaan van de fictie dat met de moeder verbonden vennootschappen fiscaal niet bestaan. De dochter wordt geacht te zijn “opgegaan in” de moeder. Bij de zuivere consolidatietechniek is deze bepaling niet nodig. Indien de groep uit elkaar valt komt de intercompany winst op vermogensbestanddelen, voor zover die tot dan toe nog niet is gerealiseerd, automatisch alsnog tevoorschijn. Vanaf de deconsolidatie zijn de dochters derden geworden voor de moeder. Fiscaal is van dit automatisme geen sprake. Slechts in de in artikel 15ai wet Vpb geregelde gevallen wordt alsnog de intercompany winst gerealiseerd via een verplichte herwaardering van het vermogensbestanddeel. Voor een duidelijke uitwerking van art. 15ai vpb verwijs ik graag naar de casus uitwerking van Fiscom 2, 18 februari 2013 door Scholten. De nadelen van een fe vloeien voort uit art. 15 lid 1 vpb. Er is door het verzoeken om een fe te vormen maar 1 belastingplichtige en daardoor veel vpb ontgaans mogelijkheden. Door deze ontgaans mogelijkheden zijn er in de wet vpb veel anti ontgaan bepalingen opgenomen. Dit maakt de wet vpb lastig te begrijpen op sommige punten.
41
Voorwaarden van een Fiscale eenheid 1. Art. 15 lid 3 onderdeel d en e vpb geven aan dat alleen nv/bv/se (sinds 2004)/owm (onderlinge waarborg maatschappij)/ woning coöperaties/ coöperaties een fe kunnen vormen. Deze rechtsvormen kunnen allemaal moedermaatschappij zijn. Een nv of een bv kan enkel als dochter fungeren. Hoe zit het met de buitenlandse rechtsvormen? Hebben deze ook toegang tot de fe? Onder een aantal voorwaarden mogen buitenlandse rechtsvormen toegang krijgen tot een fe. 2. De maatschappijen moeten wel feitelijk in Nederland zijn gevestigd. Wanneer hieraan is voldaan, kan er een fe worden gevormd. Art. 2 lid 4 AWR geldt niet voor de toepassing van art. 15. De leiding van een concern moet vanuit Nederland plaatsvinden. De in het buitenland gevestigde dochters kunnen niet worden opgenomen in de fe. Hoe is dit geregeld in het Europees recht? Deze regeling is toegestaan door het Europees HvJ en heeft de beperking gerechtvaardigd. 3. De moeder moet juridisch eigendom (bevat het stemrecht) en het economisch eigendom (het komt voor risico van de moeder) van de dochter voor 95% in bezit hebben. Bij een flex bv kan de moeder alleen maar de aandelen houden, maar heeft hier geen stemrecht op en dus geen zeggenschap over de dochter. Art. 15 lid 1 vpb geeft uitdrukkelijk aan dat wanneer je wel het juridisch eigendom dan de stemloze aandelen hebt, maar geen feitelijke zeggenschap in de dochter er geen fe kan worden gevormd. Er moet dus sprake zijn van juridisch eigendom + het economisch eigendom in de dochter, willen moeder en dochter een fe kunnen vormen. Kan een fe worden gevormd als het stemrecht van aandelen bij een stichting administratie kantoor ligt? Het stichting administratiekantoor heeft het juridisch eigendom. In principe kan er geen fe worden gevormd als de stemrechten elders liggen. De HR heeft hierover gezegd in VN -2010 28.22: dat wanneer de stemrechten bij een stichting administratiekantoor liggen, maar de stemrechten worden op voorwaarden van de moeder uitgeoefend er eventueel wel een fe kan worden gevormd. Het feitelijke stemrecht ligt dan bij de moeder en niet bij het stichting administratiekantoor. Wanneer de stemrechten zijn verpand, kan er wel een fe worden gevormd. Dit kan alleen zolang de moeder nog het feitelijke stemrecht kan uitoefenen. Mogelijke fiscale eenheid situaties Moeder Frankrijk
Dochter NL
Kleindochter Frankrijk 42
Moeder gevestigd in Frankrijk wilde een fe vormen met de Franse kleindochter. De Nederlandse dochter hoefde niet in de fe. De Franse wetgeving over het vormen van een fe luidt vrijwel hetzelfde als de Nederlandse. Art. 15 lid 2 vpb geeft aan dat er alleen een fe kan worden gevormd als de Nederlandse dochter ook in de fe komt. In deze casus zit de Nederlandse dochter niet in de fe en is er geen fe mogelijk tussen moeder en kleindochter. De Franse fiscus weigerde om een fe te laten vormen in deze casus, omdat ze bang waren dat de fe dubbele verliezen zouden nemen. De kleindochter had verlies en de activa van de dochter bestaat uit aandelen van de kleindochter. De Dochter kon dus het verlies op de aandelen afwaarderen wanneer de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou zijn. Het HvJ heeft in het arrest Papillon gezegd dat het wel mogelijk is, een fe te vormen met de moeder en de kleindochter. Hierdoor kan het verlies van de kleindochter worden verrekend met de winst van de moeder. De afwaardering van de dochter moet hier worden bekeken op basis van de gegeven informatie en verdragen. De aftrek van de verliezen moeten vervolgens niet in Nederland worden toegestaan. Dus het is de bedoeling om de dubbele verliesverrekening te voorkomen door informatie en verdragen.
Lidstaat EU
Fiscale eenheid (fe) NL
NL
Er kan geen fe worden gevormd door het huidige recht, maar Nederland mag wel een fe vormen tussen de zusters. Dit is geregeld door het Papillon arrest. Ons regime is eigenlijk hiermee in strijd met het recht. 4. Moeder en dochter moeten dezelfde boekjaren hanteren. Wanneer de dochter zich in de loop van een boekjaar met de moeder voegt, dan moet de dochter het boekjaar sluiten. De moeder hoeft dit niet, deze gaat door met het boekjaar zoals voor de fe. 5. Alle vennootschappen hebben dezelfde winstbepaling regime. Bijvoorbeeld, Beleggingsinstellingen en niet beleggingsinstellingen kunnen geen fe vormen. Het moet gaan om 2 beleggingsinstellingen of 2 niet beleggingsinstellingen. 6. Aandelen mogen niet als voorraad worden gehouden. 7. Er moet een gezamenlijk verzoek worden gedaan voor het vormen van een fe. De dochter kan niet tegen haar wil in worden gevoegd met de moeder. Alle vennootschappen moeten dit verzoeken. Er zitten ook nadelen aan de voeging en alle vennootschappen moeten voor de voeging zijn, daarom is het belangrijk dat er een gezamenlijk verzoek wordt gedaan. De inspecteur zal op dit verzoek reageren met een voor bezwaarvatbare beschikking. 43
Buitenlandse vennootschappen en de Fiscale eenheid Met de ingang van 2003 is het mogelijk dat een Nederlandse vi van een buitenlandse vennootschap in een fe wordt opgenomen. De buitenlandse vennootschap zal zelf niet in de fe komen, maar de vi kan dit wel. Dit besluit komt voort uit het arrest avoir fiscal. In het arrest wordt er geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse vi’s en binnenlandse dochters. In art. 15 lid 4 vpb zijn wel een aantal voorwaarden hieraan gesteld. De buitenlandse vennootschap moet een bepaalde rechtsvorm hebben en gevestigd zijn in een lidstaat van de Eu. Er zijn een aantal situaties mogelijk.
VI
1.
Moeder
Fiscale eenheid Dochter
Nederland
Buitenland
Er is in het bovenstaande een voorwaarde dat de aandelen in de dochter tot het vermogen van de Nederlandse vi horen. Wanneer dit het geval is, is er een fe mogelijk tussen dochter en vi.
Moeder
2.
Dochter
Fiscale eenheid VI
Nederland
3.
Buitenland
VI
Moeder
VI
Dochter
Fiscale eenheid
Nederland
Buitenland 44
De voorwaarde bij de 3e situatie is dat de aandelen van de vi moeten behoren tot de aandelen van de vi van de moeder. Er geldt dezelfde voorwaarde als in situatie 1. Voegingstijdstip Wanneer komt een fe tot stand? Lichamen mogen zelf in het verzoek aangeven wanneer zij de fe van start willen laten gaan. De enige voorwaarde is dat er maar 3maanden terug kan worden gedaan. Stel er wordt vandaag 19 maart 2013 besloten om een fe te vormen, dan mag de fe met terugwerkende kracht van 3 maanden op 19 december 2012 tot stand zijn gekomen. Er geldt wel dat er op 19 december 2012 wel aan alle voorwaarden moet zijn voldaan. Zoals eerder naar voren is gekomen, is het niet mogelijk een fe te vormen wanneer het economische en juridisch eigendom in handen is van de moeder. Hierop is wel een uitzondering. In het besluit fe 2005 komt maar voren dat wanneer er een zaak is verkocht en de economische eigendom is overgegaan, maar de juridische eigendom gaat pas later over (dit duurt een paar dagen i.v.m. notaris). In dit geval wordt er bepaald dat er binnen 5 dagen beide eigendommen over moeten gaan voor het tot stand komen van een fe. De fe komt dan tot stand op de dag waarop het economisch eigendom is overgegaan (art. 4 besluit fe).
Moeder Frankrijk
Fiscale eenheid (fe)
Dochter NL
Kleindochter Frankrijk
Op basis van art. 15 vpb worden de kleindochters ook als dochter gezien. In deze casus verkoopt de moeder de aandelen in de dochter. In dat geval zal de fe verbreken en blijft de fe tussen de dochter en de kleindochter niet bestaan. Wanneer dit gebeurt, kun je te maken krijgen met exit heffingen. Art. 4 lid 2 besluit fe voorkomt dat de dochter en de kleindochter zelfstandig belastingplichtig worden en te maken krijgen met de afrekening bepalingen. Hoelang kan een fe voortduren? Bestaat er een minimale termijn voor de fe? Er is officieel geen minimale termijn voor de fe, maar er wordt wel een termijn in art. 15 lid 7 vpb genoemd. Wanneer een dochter binnen een boekjaar zich voegt en vervolgens ontvoegd, dan wordt er geacht dat de dochter nooit in de fe heeft gezeten. Feitelijk wordt er dus een minimale termijn van 1 jaar gesteld.
45
Wanneer een fe tot stand komt, dient er bij de fiscus een vermogensopstelling te worden ingeleverd door de dochter en de moeder. De waardering van de activa en passiva wordt op basis van art. 9 besluit fe in dezelfde gedragslijn voortgezet als voor de voeging van de fe. Een totstandkoming van de fe leidt dus niet tot een afrekening over de stille reserves. Alle activa en passiva op de balans worden tegen boekwaarden opgenomen. Wat gebeurt er tussen de onderlinge verhoudingen bij de totstandkoming van de fe? Voor de voeging: BV M
BV D
DLN D 100
Zuiver vermogen 150
Activa 200
Schuld 150
Totaal 300
Totaal 300
Activa 110
Zuiver vermogen 60 Schuld 50
Totaal 110
Totaal 110
Na de voeging: Fe Activa M 200
Zuiver vermogen 110
Activa D 110
Schuld M 150 Schuld D 150
Totaal 310
Totaal 310
De deelneming wordt door de vorming van de fe van de balans gehaald van de moeder. Voor de voeging stond de deelneming bij de moeder op de balans voor 100, maar deze is 60 op de balans van de dochter. De deelneming heeft verlies geleden, maar de deelneming is niet afgewaardeerd. Dit houdt in dat moeder de aandelen in de dochter met goodwill heeft gekocht. Op de balans van de fe is het zuiver vermogen 110, terwijl dit 150 was op de balans van de moeder. Dit is de vermogenssprong en wordt gevormd door het zogenaamde ‘goodwill gat’. Dit gat is van belang voor art. 13L en art. 15ad vpb. Er is in het bovenstaande voorbeeld sprake van een negatieve vermogenssprong. Dit beïnvloedt niet de fe winst. De 40 is dus niet aftrekbaar. De hoofdregel is dat er geen afrekening is bij de vorming van een fe. Hierop zijn toch een aantal uitzonderingen. -
Art. 15ab lid 1 vpb. Op het moment van voeging van moeder en dochter, moet het belang van de moeder in de dochter worden gewaardeerd tegen wev.
-
Art. 15ab lid 6 vpb. Onderlinge vorderingen en schulden worden onmiddellijk door de vorming van de fe gesteld op de wev. De vordering en de schuld gaan voor hetzelfde bedrag de fe in. 46
-
Art. 15ab lid 2 t/m 5 vpb. Deze artikelen worden op het wc besproken en wordt hier niet verder op in gegaan.
De fe wordt gezien als 1 belastingplichtige, maar in een aantal situaties moet het fe resultaat worden gesplitst over de individuele maatschappijen. Het resultaat wordt dus eerst samengevoegd en daarna weer toegerekend aan de maatschappijen. Dit gebeurt om verliesverrekening mogelijk te maken op de vervoegingstijdstippen. Alles wat er gedurende de fe gebeurt mag op 1 hoop worden gegooid, maar het resultaat voor de voeging van de fe mag niet onbeperkt worden verrekend. Jaar 1 nog geen fe
Jaar 2 totstandkoming fe
Moeder
-100
0
Dochter
0
100
Fe
100
Mag in bovenstaand geval jaar 1 met jaar 2 worden verrekend? Nee, het resultaat is voor de vorming van de fe (art. 15ae vpb). De Moeder lijdt een voorvoegingsverlies en dit valt alleen toe te rekenen aan de moeder. Maar de moeder heeft in jaar 2 geen winst en dus is er geen verrekening mogelijk. Dit is ook niet in de fe mogelijk. Art. 15ah vpb geeft de toerekening van de individuele maatschappijen aan.
47
HC week 8 VPB (2 april 2013) Tijdens het werkcollege van week 7 zijn we niet toegekomen aan vraag 2c. Deze gaan we nu nog behandelen. Art. 15ae lid 2-5 vpb geeft het volgende probleem voor de fiscus: Stel er is een BV met een dln van 5%, maar het gaat slecht met de deelneming en deze wordt geliquideerd onder voorwaarden. De BV verwacht een liquidatieverlies, maar heeft geen winst en heeft hier dus niks aan. Wanneer de bv zich met een andere bv gaat voegen, dan wordt er winst gecreëerd en kan het liquidatieverlies in aftrek worden gebracht. Wat heeft de wetgever hier aan gedaan? Art. 15ae lid 2-5 vpb ingevoerd. Het moet in bovenstaand geval gaan om een malafide situatie waarin de bv wordt gevoegd. Alleen de oorspronkelijke houder van de deelneming mag het liquidatieverlies in rekening brengen en niet de gevoegde bv in de fe. Er zit een addertje onder het gras, het probleem van de wetgever is dat art. 15ae vpb geschreven is voor de uitbreiding van de fe met liquidatieverlies. Er is een maatschappij met latent liquidatieverlies die ingevoegd wordt. Het ziet niet op de situatie waarbij een bestaande fe een andere maatschappij wordt gevoegd en winstgevend is. Dan is er geen art. 15ae lid 2-5 vpb van toepassing en dan kan de winst onbeperkt in mindering worden gebracht. Dit was het antwoord op 2c van werkcollege van week 7.
BV
BV Y
Fiscale eenheid (fe)
Deelneming X
In bovenstaande figuur komt naar voren dat de oorspronkelijke houder van de deelneming het liquidatieverlies voor zijn rekening moet nemen en dat door het vormen van een fe en een voeging met een winstgevende bv Y het verlies niet in aftrek kan worden gebracht. BV Y BV
Fiscale eenheid (fe) BV Y
Deelneming X
48
Wanneer er al een fe bestaat, mag er wel een winstgevende bv worden gevoegd om het verlies in aftrek te brengen.
Fiscale eenheid leer Fe is mogelijk bij een 95% belang. Derden kunnen tot 5% belang hebben naast het belang van 95% van de moeder. Stel moeder houdt 95% belang en er is een derde en die 5% belang houdt, hoe vindt dan de winstberekening plaats? Er wordt vanuit gegaan dat er sprake is van een belang van 100%, ook al is er maar een belang van 95% van de moeder. De winstberekening vindt plaats alsof de moeder een volledig belang heeft in de dochter. Het dividend kan wel worden uitgekeerd aan een derde, dan is er geen fe en kan de derde een deelneming hebben in de dochter. Is dit dividend aftrekbaar? In dit geval zou je de leer van de fe moeten volgen, de dochter doet een dividend uitkering, maar alles wat er in de fe gebeurd gaat de moeder aan. Moeder doet een betaling aan een aandeelhouder van de dochter, de derde in dit geval. Is dit dan wel aan te merken als dividend? Het komt erop neer dat de moeder de betaling doet aan aandeelhouder van de dochter en niet aan de eigen aandeelhouder en daarom is er geen sprake van een dividend uitkering. Art. 10 van het besluit vpb geeft aan dat de dividend uitkering niet aftrekbaar is, ondanks dat er civiel juridisch wel sprake is van een dividend uitkering. Het besluit bepaald dat de dividend uitkering niet aftrekbaar is aan minderheidsaandeelhouders. Wanneer je de fe leer volgt, zou je denken dat het dividend wel aftrekbaar is.
Moeder
Derde FE
95% 5% Dochter Dividend
Voorkomen van misbruik Misbruik wordt in de wet voorkomen door art. 15ac lid 2 vpb. Hierin wordt de reikwijdte van de kwijtschelding winst van de fe besproken. Stel er is een bv waarmee het slecht gaat en deze bv heeft een schuld van 100 en een verlies van 40. Er vindt ten opzichte van de schuld een kwijtschelding plaats. Hoe vindt de belastingheffing plaats als er geen fe is? Ingeval er geen de is, dan is de kwijtscheldingsvrijstelling van art. 3.13 lid 1.a IB van toepassing. Van het bedrag 100 wordt 40 belast en de rest wordt vrijgesteld. De redenering hierachter is dat de compensabele verliezen worden belast en de rest wordt vrijgesteld, -40+40=0. Maar in bovenstaand geval ben je wel de compensabele verliezen (oudere verliezen die je zou kunnen verrekenen) kwijt en er ontstaat feitelijk geen belastingschuld. Door een fe te vormen is dit te voorkomen. De bv kun je dus voegen met een andere winstgevende bv die een winst maakt van 40. Het resultaat van de fe is dan: +40-40= 0. Als er nu schulden 49
worden kwijtgescholden, dan is het bedrag van het verlies belast, maar door een fe te vormen worden de verliezen verrekend binnen de fe en is er geen verlies en dus 0 belast en de rest wordt vrijgesteld. Hier wil de wetgever een stokje voor steken. De fe beschikt niet over verliezen door de verliesverrekening. Art. 15ac lid 2 zegt dat kwijtschelding van art. 3.13 lid 1.a IB niet van toepassing is op een fe. In plaats daarvan zegt lid 2 dat de kwijtscheldingswinst zo wordt toegepast dat er op dezelfde manier wordt gehandeld met de kwijtscheldingsvrijstelling met een fe als zonder fe. In dat geval =4040 =40. De kwijtscheldingswinst = 40 en dit is belast. Je moet dus kijken naar wat er zou worden belast als er geen fe zou zijn. Er ontstaat dus een belastingschuld van 40 wat zonder een fe dus niet kan. Hier zit ook weer een addertje onder het gras. In de 1e situatie: 40-40 art 3.13 IB toepassen en op basis van art. 15ac lid 2 vpb is 40 kwijtscheldingswinst belast. In situatie 2: -40-40, dan is er in de fe een verlies van 80. De fe is de debiteur en op basis van art. 3.13 (hoofdregel) kwijtschelding belasten en 20 is vrijgesteld. Maar 3.13 is uitgesloten dan art. 15ac lid 2 vpb toepassen. De kwijtschelding wordt toegepast alsof er geen fe is en dan 40 belast en 60 vrijgesteld. In situatie 1, 40 belast en in situatie 2, 80 belast. Situatie 2 is voor fiscus voordeliger, doordat er een voeging is. Dit is inconsequent, omdat wanneer er in situatie 1 met winstgevende bv wordt gevoegd, er 40 wordt belast en in situatie 2 met een verliesgevende bv wordt gevoegd er 80 wordt belast volgens art.3.13 ib. De fiscus meent dat art. 15ac in het nadeel van belastingplichtige kan werken en niet in het voordeel. De fiscus wil de gunstigste regel toepassen voor de fiscus zelf. Wat consequent zou zijn: gewoon in beide gevallen art. 15ac vpb toepassen, anders is het twijfelachtig wat de fiscus doet. Aansprakelijkheidsstelling Art. 39 invorderingswet behandelt de hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling. De moeder is objectief belastingplichtig en doet alleen aangifte voor de fe en moet ook betalen namens de fe. Maar het kan zijn dat moeder alleen verliezen lijdt en de winstgevendheid door de dochter komt. Bij fiscus ontstaat dan het probleem dat moeder wellicht de belastingschuld niet kan betalen. In dat geval kan volgens de invorderingswet de dochter hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden worden gesteld, die materieel zijn ontstaan in de fe van de moeder. Art. 39 inv zie je vaak ook in de situatie wanneer de dochter wordt verkocht en wordt geconfronteerd met een oude belastingschuld die tijdens fe is ontstaan. Stel moeder heeft 0 winst en dochter heeft 100 winst gemaakt, dan is het fe resultaat 100 winst. Moeder betaalt hier vpb over, omdat moeder de objectiefbelastingplichtige is in de fe. Art. 39 inv bepaald alleen de aansprakelijkheidsstelling en niet wie de vpb is verschuldigd. Als moeder de vpb schuld niet kan betalen, dan kan de dochter aansprakelijk worden gesteld voor de vpb volgens art. 39. De draagplicht ligt te allen tijde bij de moeder! Er is wel 1 uitzondering hierop, als er een afspraak is gemaakt over de draagplichtig. Stel er is een afspraak gemaakt over de draagplicht en de dochter heeft de belastingplicht veroorzaakt, dan kan de dochter deze ook dragen. Een andere mogelijkheid voor de fiscus is art. 24 inv. Hierbij heeft de inspecteur de bevoegdheid om schulden te verrekenen. Stel moeder heeft een vpb schuld en dochter heeft een LB teruggaaf, dan mag dit worden verrekend als er een fe is. Art. 24 geldt voor alle belastingen en ziet dus niet alleen op de vpb. Einde fiscale eenheid In 2 gevallen eindigt een fe. In situatie 1: op verzoek, bijv. Vanwege nadelen in de fe. Dit verzoek om de fe te eindigen heeft geen terugwerkende kracht. Dit is wel bij het invoegen van een fe, dan is er een terugwerkende kracht van 3 maanden. In situatie 2: wanneer niet wordt voldaan aan de voorwaarden, dan is er op het moment dat er niet meer aan de voorwaarden voldaan wordt geen fe 50
meer. Van belang is dat niet de gehele fe wordt verbroken, bij het niet voldoen aan de voorwaarden. Stel er is een fe met 2 dochters, en de fe voorwaarden voor dochter 1 gelden niet meer, dan bestaat er nog wel nog fe tussen de moeder en dochter 2. Van belang is wel, dat als er aandelen worden vervreemd en het belang onder de 95% komt, dan eerst art. 14 besluit fe toepassen. De fe moet eerst ontvoegd worden en dan pas vervreemd. Er wordt dus eerst geacht de fe te ontvoegen en dan pas vindt er een vervreemding plaats, de resultaten van de vervreemding vallen onder de deelnemingsvrijstelling. De ontvoeging van de fe vindt geruisloos plaats door de in de plaatststelling fictie van art. 15aj lid 5 vpb. Alles wat de individuele maatschappijen voortzetten (de dochters zetten de activa voort) wordt op dezelfde waarde geactiveerd als de oude boekwaarde. Hierop wel uitzonderingen: Na de pauze worden deze uitzonderingen besproken. Stel moeder vervreemd aandelen en de fe verbreekt. Voor welke waarde moet het belang worden gewaardeerd? Art. 15aj lid 6 vpb is hierop van toepassing, de aandelen moet je waarderen en stellen op waarde die genoemd is in art. 13d lid 8 vpb. In dit artikel wordt de waarde gesteld op: Het zuiver vermogen- de fiscale reserves van de dochter op moment van ontvoeging. Merk dus op dat de boekwaarde van de dochter worden ontvoegd en dat er niet meer wordt gesteld op het bedrag van wat voor de fe gold. De oorspronkelijke boekwaarde moet in dit geval worden losgelaten. Dit heeft te maken met: stel dat dochter verlies lijdt binnen de fe, dan is zij minder waard en de winst wordt tot moeder gerekend om het verlies te verrekenen. In deze situatie is er dus sprake van dubbele verliesverrekening. Een ander probleem wat de fiscus wil voorkomen is het volgende: stel dochter is wel winstgevend en dochter doet dividenduitkeringen aan de moeder. Binnen de fe wordt dividend niet in aanmerking genomen, omdat het niet wordt herkend. De dochter kan dan haar gehele vermogen als dividend aan de moeder uitkeren. Er ontstaat dan bij liquidatie van dochter een probleem voor de fiscus en daarom is art. 13d lid 8 vpb opgesteld. De waarde wordt bepaald door het zuiver vermogen - fiscale reserves. Verlies van de dochter van voor de voeging, die mag niet in uitdrukking komen in de fe, dan is art. 13d lid 8 vpb heel erg onredelijk. Waardering vorderingen en schulden Art. 15ab lid 2 vpb geeft de waardering van schulden bij voeging in een fe. In art. 15ab lid 6 en7 wordt het voegingstijdstip gegeven. Een vordering die bestaat op het moment van voeging en niet meer bij de ontvoeging van de fe dan art. 15 aj lid 2 vpb van toepassing bij de ontvoeging. De fe wordt geruisloos ontvoegd, er zijn hier een aantal uitzonderingen op: waardering van schulden op tijdstip van ontvoeging. Exit heffing In art. 15 aj lid 1vpb is een exit heffing opgenomen. Dit is de hir vrijval indien zij zonder fe niet hadden kunnen gevorderd. De fiscus wil voorkomen dat er hir wordt afgeboekt door fe, terwijl dit anders niet had gekund. Stel moeder heeft een hir. De dochter heeft een herinvesteringsvoornemen. Zonder de fe had de hir niet kunnen worden gevormd. Art. 15 aj lid 1 vpb zegt dat de hir aan de winst van de fe kan worden toegevoegd. Dit geldt voor de hir die tijdens de fe is opgebouwd of er is voor de fe een hir opgebouwd. De hir kan mee in de fe, zolang moeder een herinvesteringsvoornemen 51
heeft. Maar stel dat moeder geen voornemen heeft maar de dochter wel, dan is er ook weer sprake van een hir die zonder de fe niet kan worden gevormd. In dat geval, zal de hir aan de winst van de fe worden toegevoegd als deze ontvoegd. De hir kan alleen worden afgeboekt, wanneer het activum dezelfde economische functie heeft. Dit is wel van belang bij een eventuele herinvestering waarop de hir kan worden toegepast. Stel dat moeder een pand verhuurd aan de dochter binnen de fe. Het pand wordt vervreemd aan een derde en de boekwinst wordt in een hir gestopt. Vervolgens wordt de dochter ontvoegd. Wat gebeurt er met de hir? Kan deze hir worden afgeboekt op een nieuw pand dat ook weer aan de dochter wordt verhuurd? Het probleem is dat de verhuur binnen fe niet wordt waargenomen en geldt als eigen gebruik binnen de fe. Civiel juridisch is er wel sprake van verhuur. Er ontstaat een probleem, omdat het 2e pand wordt verhuurd aan de dochter die nu zelfstandig belastingplichtig is, de verhuur is dus geen eigen gebruik meer. Economisch gezien is er dus geen sprake van een zelfde functie. Kan er alsnog worden afgeboekt? Bij economische dezelfde functie moet je de fe wegdenken en dan is er ook verhuur en dus kan de hir worden afgeboekt op het nieuwe pand wat verhuurd wordt aan de dochter die zelfstandig is. Je moet dus door de fe heenkijken. Moeder verhuurd pand aan dochter binnen de fe en het nieuwe pand wordt in eigen gebruik gedaan i.p.v. verhuur aan de dochter. Dan moet je ook de fe wegdenken en dan is er dus geen sprake van dezelfde economische functie. Alle reserves op het ontvoegingstijdstip wordt aan de winst toegevoegd, maar voor de hir moet je de fe wegdenken en die kan eventueel wel nog bij ontvoeging blijven bestaan. De hir kan ook nog vrijvallen op basis van art. 15aj lid 3 vpb. Als de hir lid 1 en 3 van art. 15aj heeft doorstaan, dan is er nog art. 15aj lid 4 vpb. Hierin kan de hir worden meegegeven aan de maatschappij die het activum heeft vervreemd. Faillissement van een fiscale eenheid onderdeel Art. 15aj lid 3 vpb heeft te maken met de problematiek van het faillissement van de fe dochters. Het faillissement van een zelfstandige dochter, wat heeft dat voor gevolgen voor de vpb? Vallen de schulden vrij in de vpb? Een zelfstandig belastingplichtige voor vpb leidt alleen tot vrijval indien er een schuldeisersakkoord is. Als er geen akkoord is, wordt de bv ontbonden en dan is er geen vrijval van de winst. Hoe zit het dan met een fe dochter die in faillissement raakt? HR heeft gezegd in BNB 1992/392: ingeval de fe dochter wordt ontbonden, dan is er sprake van een vrijval van de winst (schulden worden weggestreept in de fe en dus winst). Moeder wil dit niet, omdat er dan een vpb schud ontstaat. Een faillissement hoeft niet tot ontbinding te leiden, wanneer de crediteuren akkoord gaan met een percentage van de vordering en dan is er sprake van een kwijtschelding. In dit geval is de kwijtschelding vrijstelling maar beperkt van toepassing in art. 15ac lid 2 vpb. Hierbij is de vpb schuld dus hetzelfde als bij een zelfstandig faillissement. Een faillissement binnen de fe is dus per saldo nadelig voor de moeder. Als dit dus gebeurt, dan kan de moeder eventueel de dochter voortijdig ontvoegen om de vpb last te voorkomen. Stel nou dat er wordt ontbonden van een zelfstandige, dan is er geen vrijval, bij een akkoord is er wel een vrijval en een kwijtscheldingswinst. Art. 15 ac lid 2 vpb is van toepassing op de fe en een zelfstandige 6 jaar na de ontvoeging. Bij ontvoeging ontstaat er een akkoord, art 15 ac lid 2/art. 8 lid 4 vpb en is bijna alles belast. Om deze problematiek te voorkomen is art. 15aj lid 3 vpb opgesteld. Als de dochter kort voor het faillissement wordt ontvoegd, dan worden de schulden van de dochter op wev van de corresponderende
52
vorderingen gesteld (schulden worden afgewaardeerd) en dus op nihil en ontstaat er dus winst voor de fe. De egalisatiereserves en de hir van de dochter moeten in dat geval ook vrijvallen. Art. 15ai vpb is ook een exit heffing en kan leiden tot vpb schulden. Stel er is een fe tussen moeder en dochter. De moeder heeft een pand en in het pand zit een stille reserve. Het pand wordt verkocht aan een derde en de stille reserve bedraagt 900. Het pand wordt tegen boekwaarde aan de dochter verkocht (binnen de fe wordt dit niet herkend) en de dochter vervreemd het pand aan de derde tegen aandelen. Dan kan er niet worden afgerekend over de stille reserves van het pand. De belaste winst wordt omgezet tegen onbelaste winst omdat de verkoop van het pand van de moeder aan de dochter in de fe niet wordt waargenomen. Om dit tegen te gaan is het volgende van toepassing: wanneer er een verschuiving binnen de fe van stille reserves is en de dochter wordt binnen 6 jaar ontvoegd, dan moet het verschoven activum worden gewaardeerd tegen wev. Zo kan de fiscus toch heffen.
53
HC week 9 VPB (9 april 2013) Materieel en formeel recht in de verliesverrekening In hoofdstuk 4 van de wet wordt verliesverrekening behandeld. De kern van verliesverrekening ligt in de bepaling van art. 20 en 20a vpb. Art. 20 en een algemene bepaling. Art 20a is een ingewikkelde bepaling, en is meer een bijzondere bepaling voor verliesverrekening. Artt. 20 eb 20a vpb zijn van materieel recht. De formele bepalingen kun je vinden in artt. 20b t/m art 21a. vpb en art. 3 uitvoering beschikking vpb. Wat is er zo typisch aan verliesverrekening? Stel in een situatie waarbij je probeert de jaarwinst in overeenstemming te brengen met de winst die geheel wordt behaald. De gehele winst ga je in jaarmoten verdelen doormiddel van het gkg. In jaar 1 heb je winst behaald, dan betaal je vpb over de winst. In jaar 2 behaal je verlies en in dat jaar betaal je geen vpb. Je betaald dus in principe meer vpb over de gehele winst dan je daadwerkelijk hebt behaald. Verlies mag wel 1 jaar worden terug gewenteld en 9 jaren voorruit gewenteld. Dit brengt met zich mee dat bij terug wenteling je vpb terug krijgt. Deze bepaling is geregeld in art. 20 vpb. In art. 20a is de verliesverrekening geblokkeerd. Art. 3 uitv besch hoort bij de terug wenteling van het verlies aan het voorafgaande jaar en kan je een voorlopige teruggaaf krijgen. Art. 20 lid 2 staan de terugwentel termijnen geregeld. Stel belastingplichtige lijdt verlies en gaat dit terugwentelen, dan krijgt hij vpb terug die hij over het voorafgaande jaar wat hij heeft betaald. Bij verliesverrekening mag je niet de tariefswijzigingen meenemen. Onder omstandigheden kan dit wel, als de soort van belastingplicht veranderd. Bijv. binnenlandsbelastingplichtige naar een buitenlandsbelastingplichtig. Ook dat maakt voor de verliesverrekening niet uit. Het verlies kan worden verrekend met de winsten. De wetgever heeft de verliesverrekening geïntroduceerd, om de jaarwinsten te laten aansluiten op de totale winst. De verliesverrekening is nu aan termijnen verbonden, maar correct zou zijn dat wanneer je verlies lijdt, je dit net zo lang kan verrekenen totdat je saldo positief is. Zo werkt het helaas niet, dit komt omdat de fiscus ook geld nodig heeft en daarom zijn er termijnen gesteld. Algemene regel verlies verrekenen De algemene regel voor verliesverrekening luidt dat de verliezen mogen worden verrekend met de behaalde winsten, zowel vooruit als achteruit. Een uitzondering hierop is: verlies wat je hebt geleden verdampt in principe en zijn selectief verrekenbaar. Waarbij art. 20a een blokkade wordt opgelegd voor de verliesverrekening. De verliezen verdampen. Beleggingsinstellingen Art. 20 lid 3 vpb geldt voor beleggingsinstellingen. Bij beleggingsinstellingen zijn verliezen niet verrekenbaar met gewone instellingswinsten en gewone instellingsverliezen zijn niet verrekenbaar met beleggingsinstellingswinsten. In art. 28 vpb vindt je wanneer een instelling definieert als beleggingsinstelling. Het gaat om een instelling die onderworpen is aan vpb tarief van 0% en binnen 9 mnd winst aan aandeelhouders uitkeert. Dit komt in de master naar voren. Dit betekend dat als een bestaand lichaam wat geen beleggingsinstelling is, maar in een jaar verlies lijdt, het verlies niet kan verrekenen met winsten uit niet beleggingsperioden. En dit is ook omgekeerd zo. In deze situatie is het niet mogelijk om verliezen vanuit de belegging periode te verrekenen met winst uit niet beleggingsinstelling perioden.
54
Vervolg art. 20 vpb De volgorde verlies verrekening wordt behandeld in art. 20 lid 7 vpb. Verrekening vindt plaats in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de winst zijn gemaakt. Art. 20 lid 8 en 9 vpb gemoedsbezwarenregeling, verliezen wegens niet-verzekerde risico’s die wel verzekerd plegen te worden. Dit gaat om mensen die om religieuze redenen zich niet verzekeren. Deze regeling geldt voor lichamen die zich niet voor de premie volksverzekering verzekeren. Wanneer er een risico voordoet, kan het verlies ruim worden verrekend. Het beperkt zich niet alleen tot de premie volksverzekeringen. Lid 10 bestaat niet meer, tot 2010 nog wel. Deze regeling had te maken met de crisis en is nu niet meer relevant en hoef je niet te kennen. Art. 20 lid 4 t/m 6 vpb heeft te maken met verliezen uit een houdster of concernfinancieringsperiode die alleen verrekenbaar zijn met winsten uit een dergelijke periode. Eind 2003 is het Bosal arrest uitgekomen en daarin heeft het HvJ beslist dat kosten die moeder maakt i.v.m. met een buitenlandse deelneming toch in aftrek mogen komen. Het gaat dan met name om de rentelasten. Doordat moeder de deelneming financiert met vreemd vermogen kunnen de kosten die moeder maakt i.v.m. de buitenlandse deelneming niet in aftrek worden gebracht. Dit vond Bosal niet kunnen en heeft beroep gedaan op de vrijheid van vestiging en heeft gelijk gekregen. art 20 lid 4 t/m 6 moet je in samenhang zien met het Bosal arrest. De kosten i.v.m. buitenlandse deelneming mogen toch in aftrek komen bij de moeder. Door het Bosal arrest is er plotseling een groot aantal lichamen gaan staan waarin deelneming kosten zaten die opeens aftrekbaar waren in de vorm van een rente. Vanaf 2004 werd er dus geen grens bewaakt in de aftrek van deelnemingskosten. Men was bang dat de aftrekbare kosten van voor 2003 zich zou voordoen in de vorm van verliezen en de verliezen bij de houdster en concern andere activiteiten zouden gaan ontplooien die normaliter in Nederland belast zouden zijn. Maar door het Bosal arrest nu de verliesverrekening zouden genieten, doordat de houdstermaatschappij activiteiten over zou brengen naar de bv die opeens verliezen had door de aftrekbare deelnemingskosten. Door deze opening kon er veel geld naar de houdstermaatschappijen worden gesluisd zonder vpb te betalen. Hierdoor is art. 20 lid 4-6 vpb geschreven. Je kunt hier wel omheen, hier komt bouwman op terug. Saldotoets Verliezen geleden in houdster- of concernfinancieringsjaren zijn alleen verrekenbaar met winsten behaald in houdster en concernfinancieringsjaren (lid 4, aanhef en onderdeel a); mits het saldo van vorderingen en schulden jegens verbonden lichamen in het jaar waarin wordt verrekend niet uitgaat boven hetzelfde saldo bij het einde van het jaar waarvan het verlies moet worden verrekend (saldotoets, lid 4, onderdeel b ). Verliezen die geleden zijn door de houdster of concern, zijn niet verrekenbaar met winsten van andere jaren, waarin het betrokken lichaam geen houdster of concern is. Verliezen geleden door de houdster of concern zijn alleen maar verrekenbaar met winsten behaald in houdster of concern financieringsmaatschappijen. Wanneer er geen sprake is van een houdster of concern, geldt dit dus niet. Nog een beperkende voorwaarde: als je als concern financieringsmaatschappij verlies lijdt, dan 55
is dat in een volgend jaar alleen verrekenbaar als je de activiteiten niet wezenlijk hebt uitgebreid. Je moet voldoen aan het saldo van de vordering en schulden jegens een verbonden lichaam die niet groter zijn dan de winstjaar. Stel dat je bij het einde van het verliesjaar een vordering had op een verbonden lichaam van 100, je mag dan alleen winst verrekenen als het saldo van de vordering en de schuld niet hoger is dan de 100 (saldotoets). Het gehele jaar moet je aan deze toets voldoen. De 2e voorwaarde is dus de saldotoets. Doe je extra financieringsactiviteiten binnen een jaar, dan loop je de kans dat het saldo omhoog gaat en dan kun je dus niet verrekenen. Wanneer een maatschappij voor 90% (werkzaamhedentoets) of meer financieringsactiviteiten uitoefent, dan is er sprake van een houdster of concernfinanciering. Je kijkt ook naar een deelneming in de zin van art13 waarvoor de deelneming geldt. Je moet nagaan hoe je bepaald of een maatschappij nagenoeg uitsluitend houdster activiteiten doet. Het ligt voor de hand dat je dat doet aan de hand van de bezittingen en deze uitsluit of nagenoeg uitsluitend uit deelneming bestaat. Je kijkt naar bezittingen van betrokken lichamen en naar de werkzaamheden. Er is hierbij wel een meetprobleem en dat komt naar voren wanneer een houdster 1 of 2 werkmaatschappij heeft en de directeur van houdster directe activiteiten bij werkmaatschappij verricht. In dat geval, heeft de houdster met beperkingen van de verliesverrekening te maken krijgt in art. 20 lid 4. Als houdster activiteiten en directie activiteiten verricht, dan kan de houdster met een kwalificerend aantal aandelen, een fe aangaan, om de beperking te voorkomen. Dan toets je de fe als geheel en wordt je dus niet meer als houdster of concern financiering gezien. Je kunt gemakkelijk om de regel heen door een fe aan te gaan en dan zijn de activiteiten van de fe relevant en die zijn geen houdster of concern financieringsactiviteiten als in de zin van art. 20 lid 4 vpb. Door de volgende voorwaarden wordt bepaald of er sprake is van Houdster- of concernfinancieringsjaren. – Gehele of nagenoeg gehele jaar – Uitsluitend of nagenoeg uitsluitend houdster- of concernfinancieringsactiviteiten – Houdster: deelnemingen – Werkzaamheid (meetprobleem) – Lid 6: minstens 25 voltijdmedewerkers die andere activiteiten uitoefenen dan houdster- of concernfinancieringsactiviteiten
Waar deze beperking van art. 20 lid 4 wel problematisch voor kan zijn, zijn de buitenlandse deelnemingen (houdster heeft alleen buitenlandse deelneming). Als je geen fe kan aangaan en geen activiteiten kan overbrengen naar houdster zodat je geen last meer hebt van art. 20 lid 4 dan heb je een probleem en heb je een houdster waarin dividend onder de deelnemingsvrijstelling vallen en de rente niet kan aftrekken. De houdster met fiscaal verrekenbaar verliezen zijn dan beperkt en moet je op andere manier gaan financieren om de rente aftrekbaar te maken. In de wet is in art. 20 lid 6 een fictie opgenomen voor houdster of concern financieringslichaam. Als een concern financiering verlies heeft en het bedrag van de vordering wordt opgevoerd om winst te creëren om zo verliesverrekening toe te passen, dan kan dat niet. Als je meer verliesjaren hebt, en meerdere saldo’s, dan moet je met meer saldo's werken. Verlies kun je dan beter verrekenen. Verlies kun je bevriezen en later verrekenen. Tegenbewijs regeling is mogelijk als je dat kan aantonen. In dat geval is de saldotoets niet van toepassing. Er zit een foutje in de wet. Stel je hebt een periode waarin je gewoon vpb plichtig was en verliesverrekening hebt gedaan. Dan loop je tegen art. 20 lid 4-6 aan doordat je een houdster wordt 56
dan mag je verlies verrekenen in jaar van houdster. Verliezen in gewone jaren zijn wel verrekenbaar in houdster en concern financiering jaren, maar andersom niet. Om de verliezen te kunnen verrekenen moeten de houdster en concernfinancieringen aan bepaalde vereisten voldoen. Dit wordt o.a. geregeld in de Saldotoets van art. 20 lid 4, onderdeel b en lid 5 vpb. – Hoogte van het saldo bepaald bij het einde van het verliesjaar (basis: fiscale boekwaarde) – Jaar waarin wordt verrekend: ten minste gedurende 90% van het jaar geen hoger saldo – Meerdere verliesjaren: meerdere saldo’s – Vorderingen en schulden waarvan de rente niet in aanmerking worden genomen – Jaar waarin wordt verrekend: tegenbewijs als niet aan de saldotoets wordt voldaan (lid 5)
Voorbeeld 1 art. 20 lid 4-6 vpb De resultaten van X BV vertonen het volgende beeld: jaar 1 2 3 4 5 -20 +15 - 20 +5 +20 De jaren 1 en 5 zijn gewone jaren. De jaren 2, 3 en 4 zijn houdsterjaren. Hoe verloopt de verliesverrekening? Het verlies van jaar 1 moet worden verrekend in jaar 2 en jaar 4. Het houdsterverlies van jaar 3 kan niet worden verrekend. Voorbeeld 2 art. 20 lid 4-6 vpb X BV bezit bij het einde van jaar 1 een pand met daarin een stille reserve van 50. Door verandering van activiteiten is X BV met ingang van jaar 2 een zuivere houdstermaatschappij. In jaar 2 lijdt X BV een verlies van 30. Bij de berekening van dit verlies is nog geen rekening gehouden met de boekwinst van 50 die X BV heeft behaald met de verkoop van het pand begin jaar 2. Wat zijn de gevolgen voor de toepassing van art. 20? Het is discutabel of de boekwinst van 50 kan dienen voor verrekening van het houdsterverlies. Deze winst is ontstaan in de periode vóór het verkrijgen van de houdsterstatus. Zie ook BNB 1980/214 en BNB 1986/201. Belangenwijziging •
Art. 20 stelt voorwaarden aan verliesverrekening bij art. 20a. Waar het omgaat, is het volgende, meneer a heeft bv en lijdt verlies en deze verliezen zijn niet verrekend doordat er geen winst is. Meneer a draagt aandelen over aan b en deze haalt wel winst en maakt aanspraak op het verlies van meneer a. Hierdoor kan b profiteren van de verliezen van meneer a, doordat b de winsten die hij binnen de bv haalt kan verrekenen met de verliezen en dus geen belasting hoeft te betalen tot de verliezen op zijn. Hiertegen is art. 20a vpb gericht. Bij belangenwijziging van 30% of meer (in vb. 100% en in de wet aangegeven door 57
het woord ‘in belangrijke mate’), wordt de verliesverrekening geblokkeerd. Geen vooruitwenteling bij een belangenwijziging van 30% of meer (lid 1), terwijl – het een beleggingsverlies betreft (lid 4 en 6); dan wel – het een verlies uit andere activiteiten betreft en deze bij de belangenwijziging tot minder dan 30% zijn gereduceerd (lid 4, onderdeel a) of – het een verlies uit andere activiteiten betreft en het voornemen bestaat dit binnen drie jaar na de belangenwijziging tot minder dan 30% te reduceren (lid 4, onderdeel b) Art. 20a kan je omzeilen door activiteiten voort te zetten en na de staking en overdracht van aandelen, hier is het 3e punt voor bedoeld. Voortzetten met de bedoeling de aandelen over te dragen, dan is verliesverrekening ook geblokkeerd. Stel je bent aandeelhouder van een bv die beleggingen beheert, deze beleggingen leveren verlies en de aandelen draag je over aan een nieuwe aandeelhouder. De aandelen worden meer waard, dan is art 20a vpb ook van toepassing. Het beleggingsverlies is niet verrekenbaar met winsten behaald onder de andere aandeelhouder en dus weer een verliesverrekening blokkade. Dit is de vooruit wenteling van art. 20a vpb. Dit is de centrale gedachtegang. De rest eromheen is lastig. Bij wijziging van 30% of meer is terug wenteling verboden voor dat ene jaar, maar als je te maken hebt met actieve onderneming en daarvoor ook al, dan is art. 20a niet van toepassing. Voor beleggingsverliezen geldt dat deze niet terugwentelbaar zijn. Geen terugwenteling bij een belangenwijziging van 30% of meer (lid 9), tenzij – de werkzaamheden van de belastingplichtige niet zijn geheel of nagenoeg geheel zijn gestaakt, en – het geen verlies uit een beleggingsjaar betreft en evenmin wordt verrekend met een winst uit een beleggingsjaar.
Vooruitwenteling Wanneer wijzigt een belang? Wat je moet realiseren is dat je naar het gehele plaatje moet kijken, een echte onderneming die uitgeoefend wordt en blijft. Je pakt de bepaling op zwakste punt. Gaat het om de onderneming in materiele zin, dan heb je geen last van art 20a vpb. Bij het belang van een bv is het helder wie de aandeelhouder is. Belang houdt in wie het financieel risico loopt en de zeggenschap heeft. Het gaat bij art. 20a om het financieel belang. Zeggenschap is niet uitgesloten! Maar bouwman gaat ervanuit dat het met name om financieel belang gaat. Hoe gaat de wijziging van een belang? – Vervreemding (inclusief: inkoop) van aandelen – Uitgifte van aandelen – Omzetting van aandelen (gewone aandelen naar cumulatief preferente aandelen). Waar het om gaat bij de toepassing van art. 20a lid 1 is het uiteindelijke belang. De houdster heeft een tussenhoudster en die heeft weer een werkmaatschappij. In dat geval moet er gekeken worden naar de houdster bovenin. Als het belang in de houdster wijzigt, dan heb je te maken met art 20a vpb. Als de tussenhoudster aandelen verkoopt van de werkmaatschappij en compensabele verliezen heeft en de onderneming wordt gestaakt, dan ga je kijken naar verdeling van het daadwerkelijke belang in activiteiten. Dit gaat door percentages en dat vermenigvuldigen. 58
Hoe bepaal je een belangrijke wijziging van 30% of meer? Dan moet je het aandeelhoudersbestand op moment onmiddellijk na de belangen wijziging vergelijken met samenstelling van aandeelhoudersbestand van begin van verliesjaar dat nog openstaat. Waar je tegenaan loopt is dat je de wijziging kan hebben in het begin het boekjaar en in de loop van het boekjaar, hier heb je een bepaalde techniek voor. Deze techniek komt voor in Lid 1 2e volzin, bij wijziging van belang aan het begin het boekjaar dan heb je te maken met 1e lid 1e volzin en in de loop van het boekjaar dan heb je te maken met rest van het 1e lid van art. 20a vpb. Bij wijziging van 30% of meer aan het begin van het boekjaar zijn de verliezen van voorafgaande jaren zijn niet meer verrekenbaar. Verlies van oudste jaar tot jaar voordat de belangenwijziging is niet meer verrekenbaar. Belangenwijziging in de loop van het boekjaar – Geen horizontale verliescompensatie – Verliesverrekening blokkeert bij belangenwijziging – Verlies vóór belangenwijziging toerekenen aan resultaat voorafgaande jaar (geen heffingsrente) – Verlies na belangenwijziging toerekenen aan resultaat volgende jaar – Winst vóór belangenwijziging kan dienen ter verrekening van verliezen uit eerdere jaren Stel in de loop van het boekjaar op 1 april een belangenwijziging, dan 1e helft boekjaar verlies geleden, dan kan verlies 1e helft niet worden verrekend met winst uit 2e helft. Dit is voor de computers bij de fiscus moeilijk te wijzigen en daarom wordt het verlies aan het voorafgaande jaar toegerekend. Dan dus voorkomen dat het verlies wordt verrekend. Voorbeeld art. 20a vpb Het belang in BV X, boekjaar is kalenderjaar, wijzigt per 1 juli met 55%. Vóór 1 juli wordt een verlies geleden van 50. Daarna wordt een winst behaald van 60. In voorgaande jaren zijn eveneens verliezen geleden. Het verlies van 50 wordt toegerekend aan het voorafgaande jaar (derde volzin). Het verlies van het voorafgaande jaar en eerdere jaren zijn op de voet van de eerste volzin niet verrekenbaar. Een lastig punt zijn de liquidatieverliezen van art 13d. op de deelnemingen. Het verlies wordt genomen op het moment dat de deelneming wordt ontbonden en vereffend. In wet is geen voorziening voor liquidatieverlies verrekenen. Verlies wat materieel aanwezig is, mag niet in aftrek worden gebracht. Liquidatie verliezen die formeel nog niet zijn genomen, maar na de belangenwijziging wel formeel worden genomen, zijn dan niet aftrekbaar. Niet besmette belangenwijziging Niet alle wijzigingen besmet, dan is er toch verrekening mogelijk ondanks de 30% of meer belangenwijziging. Bijvoorbeeld vererving leidt niet tot een belangenwijziging. Het verdelen van de boedel en overbedeling is het niet geheel zeker of je geen last hebt van art. 20a en kan je dus te maken hebben met een besmette wijziging. art. 20a lid 2 onderdeel a vpb geeft aan dat een niet besmette belangenwijziging een verkrijging krachtens erfrecht is of het huwelijksvermogensrecht.
59
Art. 20a lid 2 onderdeel b vpb voorbeeld Stel dat vader en zoon hebben beide aandelen in een bv. Vader stapt eruit en de zoon breidt zijn belang uit door aandelen van vader over te nemen. Is er dan door de verkrijging een besmette wijziging? Een persoon die al een 30% had en deze uitbreidt, heeft niet te maken met een besmette wijziging. Dit heeft tot veel discussie geleidt. Art. 20a lid 2 onderdeel b vpb ziet op de volgende situatie.
43%
57%
Top
Top
Tus
Tus
90%
100%
37,5%
V
V
Op welk niveau wordt Art. 20a, lid 2, onderdeel b toegepast? Kijk naar NTFR 2006/1345, BNB 2007/27 Reactie staatssecretaris: hoogste rechtspersoon BNB 2008/176 De tussen houdster breidt haat belang uit van 37,5 % uit naar 100%. Dit zou volgens bouwman niet kunnen. Je kunt wel stellen dat de tussenhoudster een belang heeft van 37,5% en dus meer dan 30% en dus geen besmette wijziging. Je moet niet kijken naar de natuurlijke persoon, maar naar de tophoudster kijken als die een belang heeft van 30% of meer in V, dan kan je volgens de staatssecretaris een beroep doen op art. 20a lid 2 b vpb. Bij beursvennootschappen zijn de aandelen in handen van onbekende personen en de belangenwijziging is dan niet na te gaan en dus dan geen sprake van een besmette verkrijging. Als er
60
ongebruikelijk veel wordt gehandeld in de aandelen (geen opkoopoperatie), dan is art. 20a lid 3 niet van toepassing. Dit geldt ook voor de bv's die het concern zelf houdt. Voortgaande vooruit wenteling Er bestaat een uitzondering op de besmette belangenwijziging, door aan de voorwaarden te voldoen van art. 20a lid 4 vpb , dan kan verliesverrekening ondanks de besmette wijziging vooruit gewenteld worden. Omdat er voldoende activiteiten worden vertoond die niet besmet zijn. Voorwaarden: niet overmatige beleggingen aanhouden. Je moet aantonen dat je geen beleggingen aanhoudt en de activiteiten die je uitoefent mag je niet tot 30% terug hebben gebracht. (zie onder voorwaarden) Art. 20a, lid 4 – –
–
Aanhef: de bezittingen bestaan gedurende ten minste 9 maanden niet grotendeels (voor meer dan 50%) uit beleggingen (niet-beleggingstoets); en Onderdeel a: Direct voor de belangenwijziging zijn de werkzaamheden niet tot minder dan 30% van de werkzaamheden bij het begin van het oudste verlies jaar verminderd (activiteitentoets); en Onderdeel b: er is geen voornemen om binnen drie jaar na de belangenwijziging de werkzaamheden tot minder dan 30% van de werkzaamheden bij het begin van het oudste verlies jaar te verminderen (intentietoets).
In art. 20a lid 11 en 12 komen tegemoetkomende maatregelen naar voren, wanneer je te maken krijgt met een blokkade van de verliesverrekening. Lid 11 ziet op de situatie waarin je geen beleggingsverliezen hebt. Ga je een deel van activiteiten voortzetten, dan kan je de verliezen verrekenen met je oorspronkelijke activiteiten waarmee je winst haalt. Dit leidt tot winstsplitsing. Verliezen uit niet beleggingsjaren blijven verrekenbaar met winsten behaald na een belangenwijziging ook al is niet voldaan aan de activiteitentoets en de intentietoets – Verrekening beperkt tot winst behaald met de oorspronkelijke activiteiten die na de belangenwijziging zijn voortgezet – Winstsplitsing en -toerekening
In art. 20a lid 12 mag je de stille reserves zichtbaar maken en deze winst verrekenen met de verliezen. Winstneming met betrekking tot herinvesteringsreserve en stille reserves direct voorafgaand aan de belangenwijziging – Verliezen uit beleggingsjaren – Verliezen uit niet-beleggingsjaren waarvoor geen verzoek in de zin van art. 20a, lid 11 is gedaan – Partiële winstneming Bouwman had niet voldoende tijd om alle sheets van de PowerPoint te behandelen. Hierna volgen de sheets van Bouwman zonder aantekeningen.
61
Terugwenteling en art. 20a, lid 9 • Vergelijking samenstelling aandeelhoudersbestand op het moment – van de belangenwijziging – begin van het voorafgaande jaar (indien in dat jaar winst is behaald) • 30% • Geen terugwenteling Terugwenteling en art. 20a, lid 9 • Belangenwijziging in de loop van het boekjaar – Geen horizontale verliescompensatie – Verliesverrekening blokkeert bij belangenwijziging – Verlies na belangenwijziging toerekenen aan resultaat volgende jaar – Winst vóór belangenwijziging kan dienen ter verrekening van verliezen uit eerdere jaren Terugwenteling en art. 20a, lid 9 • Wel terugwenteling, mits – Geen staking of nagenoeg gehele staking van de werkzaamheden in de tussenliggende periode – Geen verrekening van beleggingsverliezen – Geen verrekening met beleggingswinsten
Formele aspecten art. 20a • Art. 20a, lid 10 – Vaststelling wijziging uiteindelijk belang met ten minste 30% – Is er geen beleggingsverlies? – Wordt voldaan aan de activiteiten- en intentietoets? – Bij terugwenteling: zijn werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel gestaakt? – Bij terugwenteling: winst niet behaald in een beleggingsjaar
62
HC week 10 VPB (16 april 2013) In dit college behandelen we de bedrijfsfusie geregeld in art. 14 vpb. In de praktijk wordt deze regeling veel toegepast en sinds 15 jaar is daarnaast ook nog een concurrent bepaling bijgekomen. Er wordt onderscheidt gemaakt tussen overdracht onder bijzondere titel en onder algemene titel. Onder algemene titel komen 2 keuze varianten naar voren, namelijk de juridische splitsing geregeld onder art. 14a vpb en de bedrijfsfusie geregeld onder art. 14 vpb. Wat versta je onder een bedrijfsfusie?
Onderneming BV A
Onderneming 1 BV B
Beide belastingplichtigen hebben aandeelhouders. BV A wordt overgedragen in kader van een bedrijfsfusie aan BV B. Als deze elkaar aanvullen, dan mag aangenomen worden dat er betere resultaten uit de fusie voortkomen en er een bepaalde synergie is. Situatie 1 - De activa en passiva gaat over van BV A naar BV B tegen wev en wordt betaald in contanten. Wanneer er een activa – passiva transactie in contanten wordt betaald, dan moet er altijd worden afgerekend over de stille reserves en de fiscale reserves van BV A vervallen, omdat A ophoudt te bestaan. Situatie 2 – Stel er wordt voor de activa en passiva niet in contanten betaald, maar in aandelen. Er is dan sprake van een aandelentransactie. BV B betaalt aandelen aan BV A. In dit geval is het lastig om over de transactie vpb te heffen, omdat er geen transactie is geweest in contanten maar in aandelen. BV B betaald in aandelen en dan is er geen heffing van vpb over de overdrachtswinst mogelijk. Voor deze situatie is art. 14 vpb in het leven geroepen. Art. 14 voorziet dat BV A niet hoeft af te rekenen over de transactie, indien de tegenprestatie bestaat uit aandelen. BV B moet in dat geval doorgaan met de fiscale boekwaarde (activa/passiva) zoals deze golden voor BV A. Je moet in deze bepaling erom denken dat het gaat om een inbreng door een vpb plichtig lichaam in een ander vpb plichtig lichaam. BV B reikt de aandelen uit aan BV A tegen wev. De aandelen hebben dus een commerciële waarde die is berekend op basis van wev en waarbij men rekening houdt met de stille reserves waarop een latente belasting claim in mindering wordt gebracht. Fiscaal worden de activa en passiva tegen fiscale boekwaarde geleverd. 63
Situatie 3 – Stel de overdracht gaat deels in contanten en deels in aandelen of er staat tegen de activa/ passiva een geldlening tegenover (dit kan ook gezien worden als een tegenprestatie en is niet onzakelijk), dan kan er geen beroep worden gedaan op de faciliteiten van art. 14 vpb en moet er worden afgerekend over de stille reserves. Het gaat per slot van rekening niet om een transactie die geheel als tegenprestatie aandelen betreft. Er is wel eventueel een afrondingscriterium bij een gedeeltelijke levering in contanten en aandelen van toepassing. De bovenstaande situaties zien op echte bedrijfsfusies. De fusie faciliteiten van art. 14 vpb zijn op meer situaties toe te passen. Stel meneer A heeft een BV en daarin zit een onderneming. Je moet altijd denken: 1 BV is geen BV en wordt er onder de bv nog een bv gehangen. Aandeelhouder meneer A
Onderneming BV Moeder
Onderneming wordt uitgezakt van BV M naar BV D Onderneming BV Dochter
De onderneming die zich in de BV M bevindt, wordt uitgezakt naar BV D. Bij een houdsterstructuur kan art. 14 vpb van toepassing zijn als BV M het belang houdt en deze structuur duurzaam is. Het voordeel van deze structuur is dat wanneer de BV winst gaat draaien, de winsten van de BV D onder de deelnemingsvrijstelling vallen als deze worden overgedragen aan BV M. De regeling van art. 14 bestaat uit 2 faciliteiten. 1. Art. 14 lid 1 vpb – de ongecompliceerde bedrijfsfusie. Dit is een fusie zonder dat de toestemming van de inspecteur is vereist. 2. Art. 14 lid 2 vpb – de gecompliceerde bedrijfsfusie. Dit is een fusie waar de toestemming van de inspecteur wel is vereist. Het verschil tussen deze 2 faciliteiten: Art. 14 lid 1 stelt meer voorwaarden. Wat als er niet aan deze voorwaarden is voldaan? Moet er dan afgerekend worden over de stille reserves? Nee, dan kan art. 14lid 2 van toepassing zijn. Lid 2 is aan andere voorwaarden verbonden die de staatssecretaris heeft gesteld en die de inspecteur kan opleggen om zo de bedrijfsfusie alsnog geruisloos te doen. Als je voldoet aan de voorwaarden van art. 14 lid 1 dan hoef je niet de faciliteiten die dit artikel geeft toe te passen. In sommige situaties is het handiger om af te rekenen over de stille reserves dan 64
geruisloos door te schuiven. Je neemt namelijk bij het afrekenen over de stille reserves winst (je waardeert de activa en passiva tegen wev) en deze kun je verrekenen met de verliezen die nog staan. Over de overgenomen vennootschap kan ook over een hoger bedrag worden afgeschreven door de hogere waarde van de activa en passiva. Art. 14 lid 1 is dus geen verplicht nummer! Art. 14 lid 4 vpb geeft de algemene voorwaarden voor een geruisloze bedrijfsfusie waaraan moet worden voldaan. Wanneer deze voorwaarden niet zijn vervuld, dan kan krijg je sowieso geen bedrijfsfusie faciliteit. In art. 14 lid 4 wordt dus een absolute voorwaarde gesteld. Bij deze voorwaarde moet je ook steeds bedenken dat het moet gaan om 2 vpb plichtige lichamen die fuseren. De voorwaarde die wordt gesteld is: de overdracht mag niet gericht zijn op het ontgaan/ uitstellen van de belastingheffing. Wanneer de overdracht wel gericht is op het ontgaan/ uitstellen van de belastingheffing, dan zijn er geen bedrijfsfusie faciliteiten mogelijk. Wat wordt onder ontgaan of uitstel van de belastingheffing verstaan? Dit wordt in de tekst van art. 14 duidelijk gemaakt en aan de hand van de parlementaire geschiedenis. Voorbeeld ontgaan/ uitstel belastingheffing bij bedrijfsfusie
Aandeelhouder meneer A
BV Holding
Onderneming wordt uitgezakt van BV M naar BV D Onderneming
Onderneming
BV W2
BV W1
Pand
Onderneming BV W2
Stel je hebt te maken met meneer A en deze heeft een bv Holding en daaronder nog een bv W1. In W1 zit de onderneming en er zit een pand wat eigendom is van de holding. Meneer A wil het oude pand verkopen en een nieuw pand aanschaffen voor de bedrijfsuitoefening van de onderneming. Je maakt een nieuwe bv W2 aan en bv W2 neemt de onderneming over (sprake van overdracht van een 65
onderneming en dus een bedrijfsfusie). Het pand blijft in bv W1 achter. Je laat de onderneming dus uitzakken van bv W1 naar bv W2. Vervolgens verhang je de bv W2 onder de Bv Holding en heeft de Holding dus 2 dochters met in 1 de onderneming en in de ander het pand. Aansluitend worden de aandelen in bv W1 verkocht (dit was ook de intentie, om het pand te verkopen). Wat zijn de consequenties van bovenstaande gebeurtenis? Bv W1 maakt aanspraak op art. 14 vpb, omdat de onderneming overgaat tegen aandelen. Er kan dan geruisloos worden doorgeschoven. Maar stel nou dat W2 de aandelen in W1 verkoopt aan de Holding? Moet je dan wel belasting betalen? In dat geval geldt de deelnemingsvrijstelling. Maar stel de Holding verkoopt de aandelen in W1 aan een derde. Het pand kan in dit geval belasting vrij worden overgedragen aan de derde, omdat het geen onderneming meer betreft in W1, maar alleen een pand. De fiscus vindt dit niet kunnen en daarom is er sprake van belasting ontgaan over het te verkopen pand. Je bent deze constructie alleen maar aangegaan om over de meerwaarde bij verkoop van het pand niet te betalen. Fusie richtlijn en art. 14 vpb Welke belastingheffing wordt er bedoeld in art. 14 vpb? Op deze vraag is er geen direct antwoord gegeven door de HR, omdat art. 14 een vertaling is van de EU fusie richtlijn. De richtlijn kent voorschriften waaraan art. 14 moet voldoen. De richtlijn geldt alleen voor grensoverschrijdende situaties. De Nederlandse wetgever heeft hierover gezegd geen onderscheid te maken tussen binnenlandse en buitenlandse situaties in art. 14 vpb. De richtlijn kent ook een antimisbruik voorwaarde in art. 15 van de richtlijn. De HR heeft uitleg gegeven over de belastingheffing van art. 14 vpb, maar is hier niet zeker van over de interpretatie en heeft de zaak doorverwezen naar het EU HvJ. Het betreft hier de Zwijnenberg casus waarin de bedrijfsfusie werd gebruikt om overdrachtsbelasting op een pand te vermijden. Mag in dat geval art. 15 van de richtlijn worden toegepast en zijn de bedrijfsfusie faciliteiten van art. 14 vpb terecht geweigerd? EU HvJ heeft geoordeeld dat de richtlijn alleen van toepassing is voor de vpb en dus ook voor art. 14 vpb. Het ontgaan van overdrachtsbelasting mag dus wel de fusierichtlijn toepassen, maar mag niet worden bestreden. Art. 15 van de richtlijn fungeert als voorbeeld voor art. 14 lid 4 vpb, maar er worden in beide artikelen over verschillende termen gesproken. In art. 14 lid 4 wordt gesproken over misbruik bij belasting vermijding en komt de term belastingfraude niet voor zoals in art. 15. Men vond dit voor art. 14 lid 4 overbodig om expliciet te vermelden. Het gaat in de richtlijn om het ontwijken van belasting in de EU en in art. 14 vpb gaat het om uitstel/ ontgaan van belasting in Nederland. Maar is uitstel/ ontgaan van belasting hetzelfde als ontwijken? Hier is recent een arrest over verschenen (BNB 2012/261). Hierin geeft de HR aan dat voor andere faciliteiten dan de bedrijfsfusie, uitstel van belasting een vorm is van belastingontwijking. Art. 14 is dus conform art. 15 van de richtlijn. In de tekst van art. 14 staat niet gewoon belasting ontgaan/ uitstel van belasting, maar in overwegende mate belasting ontgaan/ uitstel. In hetzelfde arrest als bovenstaand heeft de HR bepaald dat in overwegende mate gezien moet worden, wanneer er een overheersend anti fiscaal motief voor de bedrijfsfusie aanwezig is. In dat 66
geval is er geen recht op de bedrijfsfusie faciliteiten van art. 14 vpb. Wanneer er sprake is van een zakelijk motief naast het anti fiscale motief, dan bestaat er wel recht op de faciliteiten. We kijken even terug naar de onderstaande constructie: Aandeelhouder meneer A
BV Holding
Onderneming wordt uitgezakt van BV M naar BV D Onderneming
Onderneming
BV W2
BV W1
Pand
Onderneming BV W2
Wanneer je normaliter je pand verkoopt moet je over de meerwaarde belasting betalen. Door bovenstaande constructie wordt het pand achtergelaten in W1 en de aandelen van de onderneming die worden verkocht aan W2 vallen binnen de deelnemingsvrijstelling. De uitreiking van de aandelen worden in deze situatie afgestraft. Bewijslast 1e bewijsregel – als zakelijke motieven ontbreken zoals een reorganisatie of een rationalisatie van actieve werkzaamheden, dan is art. 14 vpb niet van toepassing. Tenzij, er tegenbewijs wordt geleverd. Het gaat erom dat je te maken hebt met zakelijke motieven op het niveau van de belastingplichtige. Dit is het niveau van de overdrager en de overnemer en niet de rechtspersoon. Als het zakelijke motief ontbreekt, dan is de bewijslast omgekeerd. De hoofdregel voor de bewijslast is dat wanneer de belastingplichtige voor art. 14 lid 4 opteert en deze toegewezen krijgt, ondanks onzakelijke motieven, de inspecteur het tegendeel moet bewijzen. De inspecteur moet bewijzen dat het gaat om belasting ontgaan. Dit is op zich een hele zware bewijslast en daarom mag de inspecteur aannemen dat het om belasting ontgaan gaat, wanneer de zakelijke motieven ontbreken.
67
Aandeelhouder meneer A
Onderneming BV Moeder
Onderneming wordt uitgezakt van BV M naar BV D Onderneming BV Dochter
Bij bovenstaande situatie waarin de inspecteur aannemelijk maakt dat de bedrijfsfusie om onzakelijke motieven gaat, moeten de overdrager (bv m) en de overnemer (bv d) het tegenbewijs leveren. De overtollige winsten in bv D kunnen door de overdracht worden onttrokken en bestaat er dus een aandeelhoudersmotief. 2e bewijsfictie- deze blijft deels onbesproken door Bouwman. Onder deze fictie valt het voorbeeld van het pand wat in W1 blijft zitten (zie constructie). De constructie is aangebracht en de Holding blijft aandeelhouder van W1 en W2, dan worden de faciliteiten van art. 14 niet ingetrokken. Dit wordt anders wanneer het pand wat zich in W1 bevindt binnen 3 jaar wordt verkocht. In dat geval ligt de bewijslast bij de overnemer en de overdrager. Is er bewijs dat de overdracht zakelijke motieven heeft, dan gelden de bedrijfsfusie faciliteiten wel. In BNB 2009/28 heeft de HR een versoepeling gegeven voor het bovenstaande verhaal. Je krijgt geen faciliteiten voor de transactie van de onderneming van W1 naar W2 en de onderneming na de fusie te verhangt onder de holding en er een direct plan is om de aandelen in W1 te verkopen. In dat geval is er sprake van belasting ontgaan/ uitstel vindt de HR. Wanneer er geen direct plan is om de aandelen in W1 te verkopen dan kan de fusie wel geruisloos plaatsvinden en geldt de faciliteit dus wel! Als het pand niet wordt verkocht doormiddel van de verkoop van de aandelen in W1 dan is er geen sprake van belasting ontgaan/ uitstel, omdat het pand nog steeds in bezit is van meneer A en de vpb claim daar ook blijft liggen. Het hoeft dus niet zo te zijn dat wanneer je deze constructie voert en je ooit van plan bent het pand te verkopen (bloot verkoop voornemen) de faciliteiten van art. 14 worden geweigerd. Het gaat om de intentie om het pand direct te verkopen na de fusie. Wanneer je geen voornemen hebt om het pand te verkopen, maar je het binnen 3 jaar toch verkoopt. In dat geval ligt de bewijslast wel bij de overnemer en overdragen, maar is het aannemelijk maken voldoende. Art. 14 lid 1 en 2 vpb Bij art. 14 lid 1 moet aan een groot aantal voorwaarden voldaan, waarvan een aantal niet in het boek worden vermeld. 68
Bij art. 14 lid 1 moet er sprake zijn van een overdracht van een onderneming, waarvan de transactie wordt gedaan in activa/passiva. In het voorbeeld van het pand wordt de onderneming uitgezakt naar W2. Het uitzakken van een pand van W1 naar W2 kan niet geruisloos gaan. In de praktijk wordt het pand ook wel achtergelaten in W1 en dan via de onderneming in W2 gebruikt. Dit kan alleen geruisloos verlopen als de onderneming wordt uitgeoefend en dit ook duurzaam wordt gedaan. Stel dat W1 een schuld heeft opgenomen en daardoor de kas/bank positie wil verhogen. Overdracht Activa
Passiva
Bank 200
Schuld 200
Je kan dan in bovenstaand geval op de bank 200 laten staan en draag je bij de fusie alleen de rest van de activa en de passiva over. In dat geval worden er geen faciliteiten verleend. Dit is de Anderson casus, waarin wordt bepaald dat er geen sprake is van een overdracht van de onderneming, omdat de bank niet meegaat. Het lijkt wel op een overdracht in contanten. Het EU HvJ heeft hierover gezegd dat er formeel wel een overdracht is, maar dat er materieel geen overdracht plaatsvindt, waardoor de faciliteiten niet gelden. Willen de faciliteiten gelden, dan moeten de activa en passiva die een samenhang vertonen (zoals lening en schuld) in het geheel over gaan.
Aandeelhouder meneer A
Onderneming bestaat uit bedrijfsactiviteiten in enge zin
Onderneming
Pand
BV Moeder
Bedrijfsactiviteiten in enge zin Onderneming BV Tussen Pand
BV W
69
De bedrijfsactiviteiten worden uitgezakt naar de tussen bv en het pand wordt verder uitgezakt naar bv W. is er sprake van een inbreng van een onderneming? In eerste instantie wel, alleen als je kijkt naar het eind resultaat dan is er geen onderneming in bv W (alleen een pand en aandelen). In NTFR 2012/2794 heeft de HR gezegd dat je in dit geval niet alleen moet kijken naar de feitelijke inbreng, maar ook naar wat er resteert in de bv. Resteert er geen onderneming in de bv dan zijn de faciliteiten van art. 14 niet van toepassing. In NTFR 2011/2500 is bepaald dat bij de overdracht van aandelen de tegenprestatie reëel moet zijn. Een reële inbreng wordt als volgt gewaardeerd : wev – vpb latentie. De overnemer heeft geen aanspraak op de object vrijstelling en de verrekening van buitenlandse ondernemingswinsten wanneer je te maken hebt met art. 15 e vpb en verder. In art. 14 komt dit niet duidelijk naar voren. In het boek wordt dit onderdeel niet besproken. In art. 14 lid 2 komen de standaard voorwaarden naar voren om in aanmerking te komen voor de bedrijfsfusie faciliteiten. Wanneer er niet aan de voorwaarden in lid 1 wordt voldaan, dan kun je aanspraak maken op de faciliteiten door lid 2, die aanvullende voorwaarden stelt om in aanmerking te komen voor de faciliteiten.
70
HC week 11 VPB (23 april 2013) In dit college komen de Juridische splitsing en juridische fusie aan de orde. Er zitten aan juridische splitsing en fusie bijzondere aspecten m.b.t. de antimisbruik regelingen net als de bedrijfsfusie. Bedrijfsopvolging, bedrijfsovername met overnamerente etc. komen ook aan de orde in dit Hoorcollege. Juridische splitsing en fusie art. 14a en 14b Juridische splitsing en fusie komen voor in art. 14a en b vpb. De splitsing is geregeld in art. 14a en de fusie is geregeld in art. 14b vpb. De sleutel tot art. 14a en art. 14b is de overgang in algemene titel. Civiel juridisch gaat het in 1 x over en niet gedeeltelijk geleverd. Er is discussie geweest of overgang onder algemene titel ook winst oplevert. In de situatie dat je erft, is er sprake van een overdracht, omdat overdracht door erven onder overgang van algemene titel gaat. Dit is ook het geval in art. 14a en b. De overgang wordt als overdracht aangemerkt, dat wil zeggen dat de overdracht ertoe leidt dat er fiscaal een gelegenheid is dat overnemende partij afrekent. De overgang is fiscaal een overdracht, art. 14a lid 1 en art. 14b lid 1 verzekerd dat er wordt afgerekend voor de splitsing of de fusie. De overgang is niet het hele verhaal. In art. 14a lid 1 en art.14b lid 1 is er ook nog sprake van een staking. Dit staat niet direct in de wet, maar daar komt het wel op neer. Naast de splitsende belastingplichtige zal ook de verdwijnende belastingplichtige ophouden de winst uit de onderneming in Nederland te genieten. Dit leidt ertoe dat je geacht wordt je bedrijf volledig te hebben gestaakt en over alles moet afrekenen (stille reserves, fiscale reserves) die bij de belastingplichtige aanwezig zijn. In art. 15d is ook een staking opgenomen. Voor zover de winst nog niet tot uiting is gebracht, moet er ook worden afgerekend. Als je kijkt naar de fiscale reserves en voorzieningen, dan heb je een overdracht en dat dekt niet alles. In het geval dat een lichaam in kader van splitsing of fusie ophoudt te bestaan, moet er worden afgerekend. Zuivere splitsing en afsplitsing Er zijn 2 vormen van splitsing: zuivere en afsplitsing.
Zuivere splitsing: het vermogen van de splitser gaat naar ten minste 2 verkrijgers. Het vermogen wordt opgedeeld tussen de beide verkrijgende vennootschappen. De splitser houdt daarna op te bestaan. Dit is bij zuivere splitsing van groot belang. In geval van zuivere splitsing wil de wetgever zeker zijn dat alle winst wordt belast bij de splitser. Vandaar dat art. 14a verwijst naar art. 15d vpb. De aandeelhouders van de splitser verliezen de aandelen in de splitser en in ruil daarvoor krijgen ze aandelen in de overnemende vennootschappen. Stel het vermogen is niet 50/50 verdeeld, dan ontvangen de aandeelhouders in dezelfde verhouding aandelen, het belang wordt door de splitsing niet groter of kleiner.
Afsplitsing: het bijzondere bij afsplitsing is dat de splitsende vennootschap in principe blijft voortbestaan. De splitser splitst alleen een deel van het vermogen af aan de verkrijger. In ruil daarvoor geeft de verkrijger aandelen aan de splitser of aandelen aan de aandeelhouders van de splitser. Je hebt dan uiteindelijk 2 varianten in afsplitsing. 1. De splitser heeft aandelen van de verkrijger ontvangen of 2. de aandeelhouders a en b hebben aandelen in de
71
splitser ontvangen van de verkrijger. In deze constructie, kan de splitser houdster worden van de verkrijger. Zuivere splitsing:
Splitser
Verkrijger 1
Verkrijger 2
Afsplitsing:
2.Aandelen naar de aandeelhouders
Splitser
1.Aandelen naar Splitser
Verkrijger 1
72
Hoe is art. 14a verder opgebouwd? Art. 14a lid 1 is hiervoor behandeld. De overgang gaat in dat geval met geruis. Een probleem voor de is dat wanneer er met geruis een overgang plaatsvindt, je belasting moet betalen. Dit geldt ook voor de aandeelhouders, maar dit blijft onbesproken. De splitsing figuur bij afsplitsing kan ook worden in gezet in bedrijfseconomische situaties. Je kunt een houdster structuur maken met de afsplitsing figuur. Hetzelfde geldt wanneer de aandelen naar de aandeelhouders gaan, in dat geval is het niet wenselijk dat er moet worden afgerekend. In art. 14a lid 2 en 3 bestaat de mogelijkheid tot geruisloze overgang. Dit geldt voor art. 14a voor de verkrijgende en de splitsende partij. Als je aan de wettelijke voorwaarden voldoet van art. 14 lid 2, kan je geruisloos splitsen. Als je hier niet aan voldoet, kun je uitwijken naar lid 3 waarin staat dat er aan, de door de inspecteur nadere gestelde voorwaarden, moet worden voldaan. Als aan deze nadere voorwaarden wordt voldaan, dan kun je alsnog geruisloos splitsen. De positie van de aandeelhouder is hier niet in geding. Het art. 14a lid 2 en 3 komt overeen met de bedrijfsfusie in art. 14 lid 2 en lid 3 vpb. De reikwijdte De reikwijdte art. 14a lid 2 en 3 geeft aan dat er bestaat alleen een mogelijkheid voor vennootschappen die gevestigd zijn die in de Eu en de eer om de faciliteit van geruisloos splitsen te kunnen toepassen. In de tekst van art. 14a en b is het zo geformuleerd dat het niet alleen geldt voor de splitsing naar Nederlands recht, maar ook naar vreemd recht als deze overeenkomt naar Nederlands recht. De consequenties De consequenties van splitsing is dat het niet geruisloos kan (ondanks lid 2 en 3), dan is er een overdracht en die houdt in dat de splitser haar activa en passiva vervreemd. Dat betekend afrekenen over de stille reserves, maar kan ook betekenen dat er moet worden afgerekend over de fiscale claims. Die claims zitten in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling. Wat je moet doen in dit soort situaties: kijken naar art. 13b of er aan de voorwaarden wordt voldaan. Wat van belang is, is dat in art. 14a lid 7 gezegd wordt dat de verkrijger ten tijde van splitsing geacht wordt verbonden te zijn met de splitser. Het komt erop neer dat op moment dat art. 13b aanwezig is bij een vermogen splitsende vennootschap en overgaat op de verkrijger, zij verbonden zijn. In dat geval moet er worden afgerekend. Er wordt geacht te zijn vervreemd aan een verbonden partij, dan kan de fiscale claim zichtbaar worden waar je over moet afrekenen. Het art. 13b gaat over de vordering die is afgewaardeerd en verkocht, wat zich ook in art. 14a en b voordoet. Is er sprake van art. 14a lid 1, een overdracht, dan moet je kijken naar de omstandigheden in art. 13b vpb. Is er aan de voorwaarden van art. 13b voldaan, dan moet je afrekenen over art. 13b het afwaarderingsverlies. Alle claims kunnen zichtbaar worden. Stel dat binnen de overgedragen activa een deelneming behoort. De deelneming gaat over, dan is het opgeofferd bedrag van de verkrijger het opgeofferd bedrag wat gold bij de splitser. In art. 14a lid 1 is er sprake van overdracht en in lid 2 van een verbonden lichaam, dan kom je uit bij art. 13d en hier wordt in gezegd dat als je binnen een concern een deelneming verhangt, dat het opgeofferd bedrag over gaat naar het verkrijgende concernlichaam. Dit is een doorschuiving van het opgeofferd bedrag.
73
Regeling art 14a lid 2 en 3 de geruisloze splitsing Bij deze splitsing geldt als voorwaarde dat er niet in overwegende mate gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Bij het ontgaan en uitstellen van de belastingheffing worden zowel de IB als vpb bedoeld. Er is een discussie over het feit of dividendbelasting ook tot de heffing geldt. Als het voorheffing van de ib is, dan is de regeling voor ontgaan en uitstel van belasting ook voor de dividendbelasting bedoeld. Maar wanneer er sprake is van een eindheffing, is het twijfelachtig of dat hier is bedoeld. Wanneer is de dividendbelasting niet bedoeld? Wanneer het gaat om eindheffing die wordt gedragen buiten de juridische fusie en splitsing. In dat geval wordt er wel dividendbelasting geheven. We gaan kijken naar aantal bijzondere situaties, welke in de volgende Arresten over de juridische splitsing en fusie naar voren komen. Arrest BNB 2012/ 261 Hierin komt het volgende voor. Het gaat om een geruisloze zuivere splitsing. Meneer a en b hadden bv splitser en de bv splitser beschikte over een pand en liquiditeiten. Het pand werd verhuurd aan een andere bv van meneer a en b. Het pand werd als bedrijfsruimte verhuurd voor een winkel. Meneer a en b willen uit elkaar. A wil door met winkel en b wil door met geld. Er zit te weinig geld in de splitsende vennootschap en daarom gaan meneer a en b naar de bank en die gaat geld lenen aan de bv splitser. De balans ziet er als volgt uit: BV Splitser Pand Liquide middelen
Schuld
Liquide middelen van de bank
A
B
Splitser
A
B
Verkrijger BV A
Verkrijger BV B
Pand en Schuld
Liquide middelen 74
Wat gaan ze nu doen? Het pand komt in de verkrijger BV A en die neemt ook de schuld over. A wordt aandeelhouder van bv a en b van bv b. Het vermogen wordt gesplitst over bv a en bv b. Vervolgens wordt het vermogen zo verdeeld dat het vermogen eerlijk verdeeld is (op werkcollege besproken met cijfer voorbeeld). Bv a moet de schuld aflossen aan de bank. Nu was in dit geval de vraag of er voor de vpb de splitsing geruisloos kon plaatsvinden. Er werd vooraf een verzoek van zekerheid ingediend. Dit houdt in dat als je van te voren wilt weten of de splitsing geruisloos kan, je een verzoek kan doen bij de inspecteur om een beschikking dat de splitsing geruisloos kan verlopen. De HR heeft dit afgewezen. Deze vorm van afsplitsing is in overwegende mate gericht op ontgaan en uitstellen van de ib heffing bij meneer b, daarom kan de splitsing niet geruisloos verlopen. De HR zegt dat deze splitsing figuur is gericht op ontgaan en uitstellen van de belastingheffing en dat dit ook geldt voor de vpb met ruisende overdracht. Die vraag is bij dit arrest opgeworpen. Kijkende naar de fusierichtlijn lijkt het zo dat de fusierichtlijn de lidstaten de mogelijkheid geeft om hier mee om te gaan. Dit zal in de toekomst meer aan de orde komen. De anti misbruikvoorwaarden van art. 14a geven aan in de sfeer van de ib afrekenen en in de sfeer van de vpb geruisloos doorschuiven. Stel dat voor de vpb er geruisloos kan worden doorgeschoven en voor de ib niet, en voor ib verliezen, dan verliezen verrekenen en heb je voor de vpb geen centje pijn. De anti misbruik voorwaarde van art. 14a lid 6 moet genuanceerd worden toegepast. De rechter zegt in deze situatie: je hebt niet te maken met belastingheffing en geen inkomsten, in dat geval wordt meneer b gewoon uitgekocht en was b gewoon verder gegaan met zijn geld. Het vervelende is bij inkoop dat je ib moet betalen. Als dit geaccepteerd zou zijn, zou je fiscaal niks hoeven afrekenen en bij liquidatie van bv b pas hoeven afrekenen. Daarom werd dit niet gefaciliteerd. Ruzie Splitsing Bij ruzie splitsing gaat het volgens de staatssecretaris om hoe het in de praktijk wordt aangegeven van hoe dit dient te verlopen. Voldoe je aan het voorschrift van art. 14a dan kun je aanspraak maken op de faciliteit. In deze situatie is er ruzie tussen de aandeelhouders. Er is 1, bv a, in bezit van de Heren a en b. De heren kunnen het niet meer met elkaar vinden en willen een ruziesplitsing. Niet alleen het bedrijf wordt opgeknipt, maar ook het aandeelhouderschap. Het probleem van de balans, het is niet altijd mogelijk om het vermogen zo te verdelen tussen aandeelhouders dat de aandeelhouder gerechtigd is tot de bv. In dit geval nemen we aan dat de aandeelhouder ieder 50% heeft. Om nu de splitsing tot stand te brengen zou je het beste van de waarden van vestiging 1 en vestiging 2 (verschillen in waarde) de schulden aftrekken. De waarde van vestiging 1 is hoger dan bij vestiging 2. Als je de schuld toedeelt aan a, krijgt die een vermogen van 175- 75 en b de andere. Je kunt dit crediteren, door dit fiscaal comptabel te berekenen. Vestiging 1 waard 100 Vestiging 2 waard 50 50 /2 = 25 bedrag van creditering. In deze situatie komt naar voren, dat na afloop van de splitsing de beide aandeelhouders hun deel hebben gehad. Meneer a wordt overbedeeld, dat betekend dat de creditering 25 is. De staatssecretaris zegt dat de creditering tussen de verkrijgende vennootschappen is en niet tussen de aandeelhouders zelf. Meneer a heeft per saldo de aandelen gekregen. De bijzonderheid in deze situatie is dat de 75
staatssecretaris een extra eis stelt. De splitsing moet zo verlopen dat beide een deel van de onderneming doorzetten in materiële zin van het woord. In de praktijk gebeurt er vaak wat anders. Er wordt dan overgegaan op een vorm van splitsing dat er door 1 wordt doorgegaan met de onderneming. De staatssecretaris zegt dan dat er sprake is van uitkoop. De HR zegt hierover in voorgaand arrest dat in dat geval geen sprake is van ruzie, maar als dat wel zo was geweest dat er sprake is van een ruziesplitsing. Bij een splitsing waarbij 1 van de aandeelhouders naar huis gaat met een belegging en de ander met het bedrijf, wordt de splitsing toch gefaciliteerd als het bedrijf van de splitsende vennootschap ernstige schade dreigt op te lopen. Als je een ruziesplitsing aangaat, moet je in beginsel beide door met de onderneming. Wanneer dit niet gebeurd is er sprake van uitkoop, maar de rechter zegt dat je wel geruisloos kan doorschuiven wanneer de vennootschap ernstige schade oploopt. In de praktijk is dit wel mooie opening volgens Bouwman. BV Splitser Vest 1
175
EV
150
Vest 2
80
Schuld Vest 1 75
255
Schuld Vest 2 30 255
A
B
Splitser
A
B
Verkrijger Vestiging 1
Verkrijger Vestiging 2
A is aandeelhouder Vest 1
175
EV
75
Schuld Vest 1 25 175
Schuld BV B
75 175
76
B is uitgekocht Vordering Vest 2
25 80 105
EV
75
Schuld Vest 2 30 105
Zakelijke overwegingen De rechter heeft gezegd op de vraag m.b.t. ontgaan of uitstel voor belastingheffing het een principe kwestie betreft in de ib en vpb. Dat betekent dat uitstel en ontgaan van belastingheffing wordt vertaald in ontbreken van fiscale motieven. Bij zakelijke overwegingen, deed er zich het volgende voor. Een houdster heeft 2 functies. Aandeelhouders abc zijn alle 3 directeur en hadden pensioen rechten die werden beheerd door de houdster. De houdster ging dit vervolgens beleggen. Meneer abc waren niet blij met deze structuur voor het pensioen. Wat gebeurt er bijv. als aandeelhouder a plotseling overlijdt? Aandeelhouder a heeft pensioenrechten opgebouwd en deze zijn gevestigd bij de houdster. Bij overlijden van a komt de uitkering uit de houdster. Laten we aannemen dat a verlijdt voor zijn pensioen leeftijd. De houdster moet de pensioen verplichting vrij laten vallen voor het deel van a. De vrijval van de pensioenverplichting is winst, maar de winst valt niet alleen toe aan de opvolger van a, maar de waarde na aftrek vpb gaat ook voor een deel naar aandeelhouders bc. Dit is namelijk winst die vrijvalt! Aandeelhouders b en c delen ook mee in het overlijden van a. Dat is gevolg van deze structuur. Oplossing hiervoor: de houdster wordt zuiver gesplitst naar boven toe. De pensioen verplichtingen komen in bv a voor a en bv b voor a en bv c voor c. Wat er dan wel gebeurt is dat de werkmaatschappij voor elk 1/3 is van aandeelhouders abc. Dit geeft minder risico. Waar ging het arrest om? In deze splitsing wilden de aandeelhouders de splitsing ze geruisloos laten verlopen. De inspecteur zei in deze situatie van art. 14a lid 6, dat wanneer zakelijke overwegingen ontbreken er sprake is van overwegende mate van ontgaan en uitstel van belasting en dat de splitsing ruisend moest verlopen. De belanghebbenden kunnen dan alleen nog een beroep doen op de faciliteiten als de belanghebbende tegenbewijs leveren. In deze casus liep het voor de betrokkenen goed af. De inspecteur kreeg in het begin gelijk door de rechter. Er waren geen zakelijke overwegingen. De zakelijke overwegingen moeten aanwezig zijn op niveau van de splitsende vennootschappen, het belang van de aandeelhouders waren geen zakelijke overwegingen. De bewijslast werd gekeerd naar de splitsende vennootschap en die slaagde erin tegenbewijs te leveren door te zeggen: het gaat niet alleen om fiscale motieven, maar we doen dit om de sterftewinst niet te laten verspreiden en iedere aandeelhouder zijn eigen pensioen beleggingsbeleid behoudt. De belanghebbenden kregen gelijk en een geruisloze splitsing was toegestaan. Het bovenstaande is een goed voorbeeld over het bewijs en hoe de motieven functioneren. In lid 6 wordt ook gesproken over herstructurering van actieve werkzaamheden. De staatssecretaris zegt dat actieve werkzaamheden moeten worden gezien als een bedrijf en in dit voorbeeld kan je er niet van uitgaan dat het houden van aandelen en pensioen actieve werkzaamheden zijn.
77
Pensioen en pand zitten in de houdster BV Houdster/ Splitser
Werkmaatschappij
BV A
BV B
BV C
Pensioenen zitten in BVA, BV B, BVC
Werkmaatschappij
In dit hoorcollege zijn een aantal onderwerpen onbesproken gebleven: als splitsing figuur wordt ingezet op art. 15ad en dit slaat vervolgens op de overname rente. Dit is de rente die over de overname wordt betaald. Je zou met de anti gebruik bepaling gebruik kunnen maken van art. 14a en 14b vpb. De laatste 3 leden van art. 14a gaan in op de anti misbruik. De laatste leden van art. 15ad gelden voor geruisloze en met geruis overgaande vennootschappen. Op de techniek wordt niet ingegaan. Op nestor wordt hierover een document gezet.
78
HC week 12 (7 mei 2013) Dividend belasting Waarom college over div belasting? Het was op een dinsdagmiddag toen Adema een fax kreeg met een naheffingsaanslag over dividend van 4 mln voor een klant. Bij deze klant was alles fout gegaan wat er maar fout kon gaan. Daarom is er een speciaal college voor dividend belasting. De hoofdlijn van dividendbelasting worden in dit college besproken. Wat ging er fout bij de klant van Adema? Er was maanden voor de aanslag een winstuitdeling gedaan en op die zekere dinsdagmiddag kwam de naheffingsaanslag dividendbelasting. Wat ging er allemaal fout? We beginnen bij Art. 7 DB de wijze van heffing van de dividendbelasting. In het eerste lid staat er op welke wijze er wordt geheven. Dit is te vergelijken met de regeling van de LB. Gedachte is dat je als uitdelende vennootschap de dividend belasting inhoudt en het restant uitdeelt. Je krijgt het nettobedrag uitgekeerd en niet het brutobedrag. Voorbeeld: Vennootschap wil 100 uitdelen, dan krijg je 85 op je bankrekening bij 15% belasting. Bij dividendbelasting is degene die uitkeert degene die correct moet inhouden (net als bij de LB). In lid 2 is de uitdelende partij degene die verplicht is de inhouding op het dividend te doen. Over welke uitdelingen van winst moet er worden ingehouden? Je moet bij elke uitdeling kijken of er moet worden ingehouden. De verantwoordelijkheid ligt bij de inhoudingsplichtige voor correcte inhouding. Lid 5 geeft het tarief en dit is 15%. Lid 4 geeft aan dat de inhoudingsplichtige/uitdelende partij ook verantwoordelijk is voor de aangifte van de ingehouden dividendbelasting. De inhoudingsplichtige houdt in en moet dit vervolgens gelijktijdig afdragen met de aangifte DB. Dit moet binnen 1 maand worden gedaan na uitdeling en worden betaald aan de fiscus. Als je dit niet doet, dan naheffingsaanslag en een boete (vergrijpboete) van 25% bij grove schuld en 50% bij opzet. Je komt al snel aan een boete. De 4 mln. van de nageheven dividendbelasting en dan 50% boete (opzet) erover heen, dan kom je op een naheffingsaanslag van 6mln. Het blijkt dat de uitdelende vennootschap in controle is en correcte en tijdige aangifte en afdracht doet. In art. 19 AWR wordt aangegeven dat die tijd een maand is. Stel je doet op 15 april een uitdeling, dan moet de aangifte en de DB op 15 mei binnen zijn bij de belastingdienst op basis van art.19 AWR.
15-4 winstuitdeling Art. 7 DB
15-5 aangifte art. 19 AWR
naheffingsaanslag DB
Wanneer inhouden? Hoe weet je of je subject bent voor de DB? Art. 1 DB geeft aan in welke gevallen er een belastingplicht is. Fonds voor gemene rekening (fgr) benoemd in lid 2 heeft een uitdeling gedaan aan de participanten, dit zijn natuurlijke personen, stichtingen, vrijgestelde aandeelhouders zoals bedoeld in art. 2 lid 2 vpb. Art. 1 geeft de belastingsubject aan. Lid 1 geeft aan dat het een directe belasting is van degenen die gerechtigd zijn tot de opbrengst van. Het gaat hier om het juridische eigendom (niet economisch eigendom)en die is het subject op basis van art. 1 lid 1. Gerechtigd tot de opbrengst van aandelen, winstbewijzen en art. 10 lid 1 vpb (hybride leningen). 79
Maar niet voor alle aandelen, het moet specifiek gaan om winstbewijzen en hybride leningen die van een in nl gevestigde vennootschap. Dit is de eerste beperking, daarnaast kan het alleen gaan om nv en bv’s, maar ook bij een open cv kan je aan DB worden onderworpen. Er is ook een grote restcategorie. Als je kijkt naar de opsomming in lid 1, valt er dan een fgr onder? Je gaat kijken in lid 2, daar vindt je een uitbreiding van de inhoudingsplichtige en wanneer je subject bent. Als je een participatie hebt in een fgr, wordt dit gelijk gesteld met een aandeel en dan ben je dus in de DB betrokken door art. 1 lid 1. Dit is niet in alle gevallen zo, er is een uitzondering voor een fgr nv die vrijgesteld is in lid 1.
fgr
In lid 4 staat dat een vbi (art. 6a vpb) is vrijgesteld van DB. De uitdelingen hiervan zijn vrijgesteld en uitgezonderd. Dit is gedaan om met Luxemburg te concurreren. Er is 1 uitzondering op, in art. 1 lid 5 wordt er in een situatie toch ingehouden op een winstuitdeling van een vbi. Het gaat om een situatie voorafgaand aan de vbi status. Wordt er dividend van fbi uitgedeeld dan wordt er ingehouden. Verkrijgt de fbi de status van vbi dan wordt de inhouding vrijgesteld. Lid 5 zorgt ervoor dat er dividend belasting wordt ingehouden wanneer er van status wordt veranderd. Onderdeel b ziet op gelijke situatie. Winstuitdelingen voor vbi status blijven aan dividendbelasting onderworpen. Een aantal bepalingen zien op vestiging in nl.
VBI DB
DB
fbi
vbi
In Lid 3 is een fictie opgenomen. Als de oprichting naar nl recht is gedaan, dan wordt deze geacht in Nederland te zijn gevestigd. Het kan zijn dat dit door een verdrag wordt overschreven en geacht wordt in een andere staat te zijn gevestigd. Als je van een nv de werkelijke leiding verplaatst, dan kan een verdrag bepalen dat je elders bent gevestigd (tiebreaker rule). Lid 6 ziet op de bes eilanden en deze hebben een eigen fiscaal regime. Daar ben je niet per definitie gevestigd. Een naar nl opgericht lichaam moet daar wel een onderneming hebben willen ze aan de vpb op de bes eilanden zijn onderworpen. De lichamen zijn in nl gevestigd wanneer er geen onderneming is gevestigd op de bes eilanden. Dit om te voorkomen dat er onduidelijkheid bestaat over de toepassing van de DB. Hoe zit het nu met de fgr? De fgr heeft een winstuitkering gedaan op 15 april. In lid 2 staat dat een participatie gelijk is aan een aandeel in een nv. De participant is gerechtigd als die in nl is gevestigd. De participant is in ieder geval belasting subject. Wat is de grondslag? In art. 2 staat het object (voorwerk van de belasting). Het moet gaan om opbrengst van aandelen, winstbewijzen en 80
geldleningen. Je moet goed in de gaten houden dat de winstuitdeling leunt op IB 64. Voor DB is het onderscheidt tussen opbrengst en koers resultaten van belang. Waarom heeft de wetgever de DB niet gewijzigd naar box 3? DB is van belang voor vpb plichtige. Het is een voorheffing op de VPB. De ingehouden DB is voor buitenlands belastingplichtigen een eindheffing. Bronstaat heeft beperkt heffingsrecht. Art. 2 ziet op de vruchten van het belang. De in Art. 3 genoemde punten behoren in elk geval tot de opbrengst en in elk geval tot een belastbaar feit leiden. Dit is niet onuitputtelijk. Een Fgr heeft winst uitgedeeld over het afgelopen boekjaar 2012 op 15 april, is dit belast? De uitdeling valt onder 1e categorie art. 3 lid 1.a DB. Uitdelingen van winst in geld of natura zijn belast. Doorgaans zullen dividenden in geld plaatsvinden. In bijzondere situaties, bijv. bij liquidatie van een fonds, wordt het in natura uitgedeeld door stukken/ aandelen te ontvangen van een ander fonds (vooral bij beleggingsfondsen). De noemer die je gebruikt doet er niet toe. Als je als aandeelhouder (vooral in DGA situatie)een auto of huis overneemt tegen een lagere prijs, dan is het verschil in de lagere prijs en de wev ook een uitdeling van de winst. Dit is verkapt dividend. Er is dus een verschil in dividenduitdelingen. Daarom is in art.3 lid 1 a opgenomen: “onder welke vorm dan ook”. In onderstaande situatie sprake van een feeder master structuur. Vaak gebruikt bij private equity structuren. Deze fgr is de feeder en voedt de aandeelhouder. De aandeelhouder participeert in een gfr, om kapitaal aan te leggen. De feeder wordt in de lucht gehouden door de bank en die biedt haar klanten te beleggen in een masterfonds. In de masterfund vinden de activiteiten daadwerkelijk plaats. Daarin zitten de echte beleggingen. In dit geval een coöperaties. En master vindt selectie plaats van beleggingen en bepaald welke coöperaties kunnen worden verkocht. Deze structuur werd op een gegeven moment ook bij de Hema gebruikt. De Hema liep niet en werd overgenomen door private equity partij. Nieuw management etc. In coöperaties vindt een selectie plaats. In die master zitten allemaal vennootschappen om de boel draaiende te houden. En vervolgens te verkopen. De master koopt 10 a 15 vennootschappen die het ook daadwerkelijk gaan doen. De master koopt een vennootschap, knapt hem op, zet hem in de etalage en een andere partij koopt deze weer op. Een coöperatie behaalt winst bij 1 van de beleggingen door te verkopen.
fgr
Feeder
Verkoopwinst Master Coöperaties
Gedachte achter de structuur: als je een vennootschap verkoopt, dan deel je de verkoopwinst uit aan de feeder. En die deelt het weer uit aan de ah. Coöperatie deelt verkoopwinst uit aan de fgr. Moet de coöperatie DB inhouden volgens art. 1 lid 1? Winst wordt uitgedeeld aan de feeder. De fgr is een participant. Moet daarop DB worden ingehouden? De coöperatie is in nl gevestigd. Waar begin je? Art. 1 lid 1 DB. De feeder doet mee in de winsten van de coöperatie. Is een coöperatie 81
belastingplichtig? Winstuitdeling van Coöperatie is niet inhoudingsplichtige. Uitzondering hierop is art. 1 lid 7 bij misbruik van recht. Dat is hier nvt. De coöperatie hoeft geen inhouding op de winstuitdeling te doen. De fgr ontvangt het brutobedrag van de uitdeling. De structuur is zo opgezet dat de feeder de winst gelijk uitdeelt aan haar participanten. Doet er dan nog toe dat de winst oorspronkelijk is behaald bij de coöperatie? Kijk naar art. 2 of 3. Als je kijkt naar art. 3 lid 1 a dan zie je dat er staat: de uitdeling in welke vorm dan ook. Het doet er dus niet toe hoe, als er maar sprake is van winst. Het doet er niet toe dat het op een ander niveau is behaald (bij coöperatie). Gevoelsmatig is dit misschien anders. Je kijkt niet naar de oorsprong van de winst. Uitdeling ten laste van winstreserve, dan niet kijken naar de oorsprong. Kijken naar art. 3 dan kan de uitdeling wel bepalend zijn. Als je lid 1 doorleest, dan zie je dat er gestort kapitaal voorkomt. Die term is van belang. Gestort kapitaal is nominaal aandelen kapitaal. Het kan ook zijn dat aandeelhouders meer hebben betaald, dit is agio. Maar er kan ook sprake zijn van informeel kapitaal. Het gestort kapitaal berust geen DB claim. Dat wat de aandeelhouder zelf inbrengt zou geen DB claim op moeten berusten. Dit is niet altijd het geval, onder bepaalde voorwaarden teruggaaf van kapitaal toch belast. Teruggaaf van agio kan in cash gedaan worden aan de aandeelhouder. Deze valt onder art. 3 lid 1 d. De hoofdregel is dat dit is belast voor een fonds, fgr etc. De uitdeling wordt gezien als opbrengst. Je komt alleen aan dit artikel toe als er winst is, als er geen winst is, wordt dit niet belast of dat de ava tot uitdeling heeft besloten (met notariële akte en statuten wijziging etc). Dit is ook logisch omdat het niet tot de winstreserve omlaag gaat, het gaat om het agio. Het is ook mogelijk om agio in stock te krijgen (geen contanten maar bewijzen om aandelen te kopen). Valt dit ook onder art. 3 lid 1 d? Nee, het agio in stock blijft onbelast. Als je kijkt naar balans dan zie je een omzetting van agio naar gestort kapitaal. Er loopt dan niks door de winstreserve heen. De mutatie is even groot en daardoor niet belast. Voor een fgr is er nog een afzonderlijke bepaling. Dat komt omdat een fgr geen rechtspersoon is en geen onderscheid heeft in kapitaal. Het enige wat een fgr heeft is fondsbepaling. In art. 3 lid 1 g is er een afzonderlijke bepaling. Als fgr kun je niet zeggen dat de uitdeling ten laste van agio gaat door fondsvermogen. Art. 3 lid 1 g geeft aan dat een uitdeling van winst leidt tot een belastbaar feit, tenzij de uitdeling groter is dan de winstreserves. Voorbeeld: stel uitkering van 500, dan over gehele 500 inhouden? Nee, niet over dat deel wat de winstreserve te boven gaat. De grondslag is 400 en daarop inhouden als fgr. De structuur is anders dan nv/bv en daardoor niet belast over gestorte deel van fgr. Het is van belang dat je kijkt naar de winstverwachting. Wanneer verwachting van winst? Valt er in de structuur van fgr nog een winst te verwachten en deel je meer uit dan je winstreserve, dan moet je ook over de verwachting belasting betalen. Je komt pas aan art. 3 lid 1 g toe als er geen verwachting van winst is. En dat geldt ook bij art. 3 lid 1 d. Bij terugbetalingen bij nv/bv altijd denken aan de winstverwachting! Inzoomen op de ah. Het tarief in lid 5 is 15% is het uitgangspunt. Houdt in je achterhoofd dat je het verdragstarief niet altijd zomaar kan uitvoeren. Verdrag gaat wel boven de wet, maar die niet zomaar toepassen. Het hangt ook af van wat voor dividend er wordt uitgedeeld. Hoe ga je om met een deelneming? Art. 13 vpb. Als je een deelneming hebt, blijven uitdelingen onbelast voor vpb. Voor DB art. 4 lid 1, kan de DB achterwege blijven als er sprake is van een
82
deelneming. Voor nv/bv geen probleem, maar voor fgr moet het wel tot een Nederlands vermogen behoren. Bij fgr de DB achterwege laten? Nee, het is facultatief. Je hoeft het als uitdelende partij niet in te houden. Als er blijkt dat je geen deelneming hebt of niet aan art. 4 lid 1 a voldoet, komen ze naheffen. Staatssecretaris heeft bepaald dat er geen naheffingsaanslag bij uitdelende partij wordt opgelegd als er verklaring is van deelneming. Wat de eisen zijn voor deze verklaring: -
Nederlands ondernemingsvermogen.
-
aandeelhouder moet verklaren dat hij een deelneming heeft.
-
Aandeelhouder moet uiteindelijk gerechtigde zijn tot de dividenden.
Te maken met meerdere aandeelhouders, dan goedkeuring van belang om boetes en naheffingsaanslagen weg te nemen. Stel ah een belang van 3% gaat om een bv, kan dan de inhoudingsvrijstelling nog worden toegepast? Ja, als er sprake is van een afnemende deelneming (artikel 13 lid 16), loopt door naar artikel 4 lid 1 a. 3 jaar lang nog een deelneming wanneer het belang onder de 5% komt. Stel ah buiten nl en geen vi in nl. hij voldoet niet aan art. 4 1 a. hij heeft een belang van 5 %. Is er dan wat geregeld in de wet? Moet er dan worden ingehouden? Het 2 en 3 lid van artikel 4 is een uitvloeisel van m-d richtlijn. Bij winstuitdeling moet bronstaat div belasting achterwege laten. Economische dubbele heffing wegnemen door de richtlijn. Bij vennootschap geen keuze voor toepassing. m- d richtlijn niet in alle gevallen van toepassing. Beperkingen vind je in artikel 4 lid 3. In artikel 4 lid 2 geeft aan dat de inhouding achterwege laat bij winstuitdeling aan een in Europese gevestigde belanghebbende.
83
HC week 13 VPB (14 mei 2013) Dit college wordt gegeven door Dr. F. Snel. De ppt staat op nestor. Er zijn 4 onderwerpen die worden behandeld (sheet 1): - vrijstelling buitenlands resultaat - gistenaftrek - Buitenlandse belastingplicht - Formele aspecten (aanslagen en andere beschikkingen, aansprakelijkheid) De vrijstelling buitenlands resultaat Sheet 2 -
Artikel 15e t/m 15j vpb
-
Met ingang van 2012
-
Waarom stelt nl buitenlands resultaat vrij? Als onderneming in buitenland actief is het andere land ook vaak bel wil heffen. Winst 2 x belast remt de investeringen af. Nl ziet investeringen als een goede zaak en een traditie om vrijstelling te verlenen. Belangrijke wetswijziging geweest 2 jaar geleden. Vrijstelling voor de winst en verlies aftrekbaar was voorheen normaal en nu de verliezen ook vrijgesteld. (m.u.v. stakingsverlies)
-
Objectvrijstelling. In de praktijk is object vrijstelling niet onbelangrijk, maar wel minder belangrijk dan de deelneming vrijstelling. Volgens Snel zal het belang van de object vrijstelling afnemen op den duur. Object vrijstelling staat in art. 15e ev.
-
Overgangsregeling. Een continuering van de regeling voor de oude verliezen voor 2012. Stel 100 winst en in buitenland 50 verlies, dan 50 verrekenen. Dit is nu niet meer zo. Dit hoort niet bij tentamenstof.
Objectvrijstelling is: wie is het subject en het object is een onderdeel. Wereldwinst ziet op de winstwaar je hem maakt. Vennootschap maakt wereldwinst en deel daarvan wordt vrijgesteld. Wat stellen we vrij? Winst uit een andere staat. Wat is winst uit andere staat? Kernbegrippen (sheet 3): -
15e lid 1 vpb; winst uit een andere staat 15e lid 2 vpb; Winst uit buitenlandse onderneming Buitenlands vastgoed Aandeel in winst onderneming met leiding in het buitenland, niet uit hoofde effectenbezit Overig inkomen dat een verdrag aan een ander land toewijst
84
Sheet 4 -
Buitenlandse onderneming. Vaste inrichting of vertegenwoordiger. Het kernbegrip is buitenlandse onderneming en daaronder valt de vaste inrichting. Een bijzondere vorm van vi is vaste vertegenwoordiger. In praktijk wordt dit op zelfde niveau gezien. Vi is belangrijk begrip in belastingrecht. In vpb is een splitsing gemaakt. Geldt de definitie van verdrag als deze er is. As deze er niet is, dan geldt de regeling van art. 15f vpb. Wat is een vi? Voorstellen dat dit een plek is waar onderneming wordt gedreven. Soms wel lastig en dan moet je kijken naar de tijdsbepaling in het verdrag. Vaste vertegenwoordiger is iemand die de bevoegdheid heeft de onderneming te verbinden en geregeld van die bevoegdheid gebruik maakt in een ander land.
-
Verdragsland- verdragsdefinitie
-
Geen verdragsland- art. 15f vpb
-
Enkele bijzondere regels voor de berekening van de winst toerekenbaar aan de buitenlandse onderneming, m.n. bij interne verhoudingen. Hoe bepalen we de winst? Bij vi moet je je eigen winst opdelen. De onderneming moet de boekhouding goed bijhouden om te kijken waar wat wordt behaald aan winst. Interne verhoudingen beïnvloeden de winst en die kunnen soms niet zichtbaar zijn. (bijv. machine die door onderneming naar vi in Duitsland gaat). De onderneming als geheel en vi moet gezien worden als 2 aparte ondernemingen en soms interne verhoudingen niet worden gezien en worden toegepast.
Sheet 5 Objectvrijstelling is gemodelleerd als dezelfde weg als de deelneming vrijstelling. -
Artikel 15e lid 7; geen vrijstelling voor winst uit een laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming (15g vpb).onderneming die zich bezighoudt met kasvennootschap voor concern.
-
Verrekening buitenlandse winstbelasting in plaats van vrijstelling (15h vpb)
-
Regeling is vergelijkbaar met laagbelaste beleggingsdeelneming
Sheet 6 In deelneming vrijstelling en objectvrijstelling zijn verliezen niet aftrekbaar. Maar wel uitzondering hierop: -
Wel aftrek stakingsverlies (15i en 15j vpb). Werkzaamheden beëindigd, dan in jaar van staking het verlies in 1x aftrekbaar. Gedachte hierachter is dat verliezen toch in 1x aftrekbaar zijn. Europees hof van Justitie zegt dat in internationaal verband, moeten verliezen als onderneming gestaakt wordt ergens in aftrek worden gebracht. Buitenlandse winst objectvrijstelling voor, winst toerekenen aan buitenlandse vi. Hoe winst toerekenen? Hoofdregel onafhankelijke ondernemingsfictie (nieuw sinds 2012) buitenlandse verliezen niet meer aftrekbaar.
-
Voorwaarden vergelijkbaar met liquidatieverlies 85
Giftenaftrek De eerste vraag: kan een vennootschap een gift doen? Het is een menselijke emotie, maar een vennootschap is geen mens. Als bv iets bepaald zal dat per definitie een zakelijke uitgave zijn. En als er een gift gedaan wordt, wordt dit gedaan door bestuurders daarachter. Een gift aan de werknemers kan gezien worden als loon etc. Zo maak je het erg ingewikkeld. Om deze discussie uit te sluiten, heeft de wetgever bepaald dat er ook een giften aftrek in de vpb is gemaakt. Meeste uitgaven in de praktijk ondernemingskosten. In de praktijk wordt er wel voordeel behaald door giftenaftrek via bv, i.p.v. door de persoon zelf. Inspecteur zal hier niet naar kijken. Zakelijke kosten zijn aftrekbaar, giften zijn aftrekbaar wanneer zij aangesloten zijn bij een anbi (zelfde als IB) en er geldt een maximum (artikel 16 vpb). Sheet 7 -
Onderscheid zakelijke uitgave versus gift Zakelijke uitgave: een financiële ondersteuning van een organisatie in ruil voor publiciteit Gift: bevoordeling uit vrijgevigheid Gift: ook een verplichte bijdrage voor zover daardoor geen op geld waardeerbare aanspraken ontstaan.
Sheet 8 -
-
-
Zakelijke kosten zijn aftrekbaar Giften zijn aftrekbaar (art. 16 vpb) Erkende ANBO of steunstichtingen SBBI Maximaal 50% van de winst of 100.000 euro Extra aftrek (50%/2.500) “cultuurgift” Belastbare winst = winst minus aftrekbare giften (7 lid 3 vpb). In de praktijk winst belastbare winst genoemd. De term belastbare winst omvat ook de giften aftrek. Je hoeft hier geen belastbaar voor te zetten. Artikel 16 vpb Dode letter?
Renpaardenarrest (HR 14-6 2002, 36453). Inspecteur mag de kosten marginaal toetsen. De HR is hier niet eenduidig in. Wanneer er een duidelijke behoefte is van de ah om de kosten in de bv te nemen, dan wel kosten aftrek.
Buitenlandse belastingplicht In nl in de vpb 2 belastingplichtigen, binnenlands en buitenlands. Dit hangt af van waar de belastingplichtige is gevestigd. In vpb zit je met verschillende personen. De personen in Art. 2 vpb zijn overgenomen door het burgerlijk wetboek 2. Sheet 9 -
Belastingplichtigen (3 vpb) Verenigingen en andere rechtspersonen Open CV en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welke kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld 86
-
Doelvermogens (vangnetbepaling) een vermogen dat bijeengebracht is om aangewend te worden voor een bepaald doel. Ruime bepaling. Die niet in Nederland gevestigd zijn En die Nederlands inkomen genieten Subjectvrijstelling van toepassing. Een buitenlandslichaam om een vrijgesteld pensioen lichaam te zijn, is dat ook in Nederland. Geldt voor binnenlandsbelastingplichtigen en buitenlandsbelastingplichtigen.
Sheet 10 - Nederlands inkomen (17 lid 3 vpb) Winst uit een in Nederland gedreven onderneming Inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap Sheet 11 Engelstalige definitie: er staat geen heldere definitie, daarom een Engelstalige definitie toegevoegd. OESO is het uitgangspunt voor een verdrag bij onderhandelingen. De definities zijn hieruit geciteerd. • Winst uit een in Nederland gedreven onderneming (17-3-a VPB): – Vaste inrichting (permanent establishment: a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on) – Vaste vertegenwoordiger (permanent representative: a person — other than an agent of an independent status — who is acting on behalf of an enterprise and has, and habitually exercises, an authority to conclude contracts in the name of the enterprise) Business zou het beste kunnen worden vertaald in onderneming en enterprise als organisatie. Sheet 12 • Winst uit een in Nederland gedreven onderneming (17a VPB): – (Rechten op) onroerende zaken (17a-1-a-1) – (Rechten op) exploitatie delfstoffen (incl. continentaal plat) (17a-1-a-2 & 17a-1-e+f) – Medegerechtigdheid onderneming (commandiet) (17a-1-b). transparant voor de vennootschap. Commandiet drijft niet de onderneming, maar geniet de winst en daarom een uitbreiding. In internationaal is de definitie niet veel anders. – Vordering op NL lichaam, mits een niet tot ondernemingsvermogen behorend AB gehouden wordt (17a-1-c). buitenlandse schuldeiser heeft vordering op Nederlandse onderneming. Buitenlandse schuldeiser heeft ab in Nederlandse vennootschap. (dit is een volstrekt dode letter) – Bestuurder/commissaris NL lichaam (17a-1-d) Sheet 13 • Vrijstelling internationaal vervoer (19 VPB). • Artt 8-9, 8-10, 8-12, 15a, 15c VPB niet van toepassing, rest van artt 8-15d VPB wel • Gebroken boekjaar toegestaan • Functionele valuta toegestaan
87
Sheet 14 • Inkomen uit aanmerkelijk belang (17-3-b): – Alleen indien de aanmerkelijk belangaandelen niet behoren tot het vermogen van een onderneming én voornaamste doel om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan – Titel 4 IB wordt toegepast, niet regels VPB (dus geen deelnemingsvrijstelling) – Toerekenbare kosten zijn aftrekbaar – Speciaal tarief (15%) ontgaan dividendbelasting (17-5) Sheet 15 • Toerekening aan buitenlands ondernemingsvermogen – “vergelijkbare criteria als voor de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling” (EK 2009–2010, 32128 enz., nr. E, p. 9) Formele Aspecten Sheet 16 • Aanslagbiljet kan meerdere beschikkingen bevatten • Verliesvaststelling, jaarlijks bij voor bezwaar vatbare beschikking • Verliesverrekening, ook bij voor bezwaar vatbare beschikking • Houdsterverlies, ook bij voor bezwaar vatbare beschikking Sheet 17 • HR 16 12 2005 (41 588): bezwaar aanslag ook bezwaar verliesbeschikking • Bij bezwaar tegen verliesverrekening staat omvang verlies niet ter discussie • Bij carry back kan bezwaar tegen verliesverrekeningsbeschikking zich niet richten tot belastbaar bedrag winstjaar Sheet 18 • Aansprakelijk voor VPB - de belastingplichtige - fiscale eenheidsmaatschappijen (39 IW) - vereffenaar, bestuurder VI en bestuurder niet-rechtspersoon (33 IW) en degene die feitelijke leiding geeft aan verplaatsing (tenzij disculpatie) (41 IW) - AB houder die verkoopt terwijl er fiscale reserves zijn (40 IW) - civiele bestuurdersaansprakelijkheid Sheet 19 • Bevoegdheid ontvanger tot verrekening (24 IW) - binnen VPB - andere rijksbelasting - met andere FE maatschappijen
88
