De grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid

De grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid

Betreft: Door: Cursusjaar:

Verhandeling voor de Topmaster Directe Belastingen van het EFS K.C. Willemars Tax Manager bij KPMG Meijburg & Co te Amstelveen 2010

Inhoudsopgave 1.

Inleiding

2.

Fiscale-eenheidsregime tot 1 januari 2003

3.

Fiscale-eenheidsregime vanaf 1 januari 2003

4.

Overzicht rechtspraak 4.1.

Marks & Spencer (HvJ EG 13 december 2005)

4.2.

Oy AA (HvJ EG 18 juli 2007)

4.3.

Lidl Belgium (HvJ EG 15 mei 2008)

4.4.

Krankenheim (HvJ EG 23 oktober 2008)

4.5.

Papillon (HvJ EG 27 november 2008)

4.6.

Hoge Raad 2 oktober 2009

4.7.

X-Holding (HvJ EG 25 februari 2010)

4.8.

Tussenconclusie I

5.

6.

Grenzen van grensoverschrijdende fiscale eenheid 5.1.

Toegang tot het verdrag

5.2.

Discriminatie of belemmering

5.3.

Rechtvaardigingsgronden 5.3.1.

Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid

5.3.2.

Dubbele verliesverrekening

5.3.3.

Belastingontwijking

5.4.

Proportionaliteit

5.5.

Tussenconclusie II

Samenvatting en eindconclusie

2

1.

Inleiding

Tot 1 januari 2003 was het mogelijk voor naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen met feitelijke vestiging in Nederland of vennootschappen die waren opgericht naar Nederlands recht maar feitelijk gevestigd waren in het buitenland, om deel uit te maken van een Nederlandse fiscale eenheid. Met ingang van 1 januari 2003 is het fiscale-eenheidsregime echter gewijzigd en is dit niet meer mogelijk. Het is onder het huidige recht nog wel mogelijk om, onder bepaalde voorwaarden, een in het buitenland gevestigde vennootschap die een onderneming drijft met behulp van een vaste inrichting in Nederland op te nemen in de fiscale eenheid voorzover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst aan Nederland is toegewezen (zie artikel 15, lid 4 Wet Vpb 1969). De vraag is nu of de vestigingseisen van het thans geldende fiscale-eenheidsregime in strijd zijn met het Europese recht en waar derhalve de grenzen van de fiscale eenheid liggen. Door de Hoge Raad zijn in dit kader reeds prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EG te Luxemburg (hierna: "HvJ EG"), welke zijn beantwoord door het HvJ EG op 25 februari jl. in de zaak X-Holding. Het HvJ EG heeft hiermee een deel van de grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid aangegeven, maar er lijken nog steeds een aantal mogelijkheden te zijn voor het vormen van een fiscale eenheid in Nederland in het geval van grensoverschrijdende situaties. Onderstaand zal allereerst een beschrijving volgen van het oude fiscale-eenheidsregime gevolgd door een beschrijving van het huidige fiscale-eenheidsregime zoals dit in werking is getreden op 1 januari 2003. Vervolgens zullen een aantal recente arresten van HvJ EG en de Hoge Raad aan de orde komen om, mede aan de hand daarvan, de twee volgende hoofdvragen te beantwoorden in het hoofdstuk 'grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid':

Waar liggen de grenzen van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moeder met een Nederlandse kleindochter die wordt gehouden door een EU-dochtermaatschappij? en Waar liggen de grenzen van een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappen die worden gehouden door een EU-moedermaatschappij?

Zoals reeds genoemd is, tijdens het schrijven van dit stuk, door het HvJ EG uitspraak is gedaan in de Nederlandse zaak X-Holding.

3

Als gevolg hiervan zal een nadere beschouwing van de vraag waar de grenzen liggen van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij met een EUdochtermaatschappij en een fiscale eenheid tussen een EU-moedermaatschappij en een Nederlandse dochtermaatschappij buiten beschouwing worden gelaten. In het laatste hoofdstuk van deze verhandeling zal worden afgesloten met een samenvatting en conclusie met betrekking tot de grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid in Nederland.

4

2.

Fiscale-eenheidsregime tot 1 januari 2003

In de regeling van de fiscale eenheid tot 1 januari 2003 gold als uitgangspunt dat de dochtermaatschappij werd geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij (de 'opgaan in'gedachte). Dit hield in dat alle bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij rechtstreeks werden toegerekend aan de moedermaatschappij. Voor toepassing van de vennootschapsbelasting bestond de dochtermaatschappij niet meer; zij was niet langer objectief belastingplichtig en het was onduidelijk of zij nog subjectief belastingplichtig was. Verder konden tot 1 januari 2003 alleen lichamen die in Nederland waren gevestigd en naar Nederlands recht waren opgericht, een fiscale eenheid vormen. De wet stond geen fiscale eenheid toe met lichamen die feitelijk buiten Nederland waren gevestigd. In de jurisprudentie1 is de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4 Wet Vpb 1969 echter van toepassing verklaard op het fiscale-eenheidsregime. Daardoor konden naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen met een feitelijke vestigingsplaats buiten Nederland toch in een fiscale eenheid worden gevoegd. De wet stond destijds evenmin een fiscale eenheid toe met lichamen die naar buitenlands recht waren opgericht, maar die feitelijk in Nederland waren gevestigd. De Hoge Raad achtte deze beperking echter in strijd met de non-discriminatiebepaling van artikel 1 BRK bij een naar Antilliaans recht opgerichte, maar feitelijk in Nederland gevestigde NV.2 Na voornoemd arrest werd bij goedkeurende resolutie3 onder bepaalde voorwaarden toegestaan dat feitelijk in Nederland gevestigde vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere (verdrag)staat, in aanmerking komen voor toepassing van het fiscaleeenheidsregime. In de resolutie (punt 4) is onder andere het volgende bepaald: “In het verleden zijn verzoeken als hier bedoeld steeds door mij afgewezen, tenzij het betrof een fiscale eenheid met een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap die sinds 1982 reeds bestond. Belanghebbenden, wier verzoek is afgewezen, kunnen, indien zij voldoen aan vorenstaande criteria alsmede aan de overige eisen voor de toepassing van artikel 15 van de Wet, alsnog voor opneming in een fiscale eenheid in aanmerking komen. Die fiscale eenheid kan daarbij niet eerder ingaan dan met ingang van het oudste jaar waarover de aanslag van zowel de moeder- als die van de dochtermaatschappij nog niet onherroepelijk vaststaat, of, indien dat later is, het jaar waarin het (oorspronkelijke) verzoek is ingediend; zij dienen daartoe vóór 1 januari 1995, via de aanslagregelend inspecteur, een verzoek aan mij te richten.”

1

Hoge Raad 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331. Hoge Raad 16 maart 1994, nr. 27 764, BNB 1994/191. 3 Besluit 10 augustus 1994, DB 94/1842M, VN 1994/2702.

2

5

Bij het aanvragen van een fiscale eenheid tussen feitelijk in Nederland gevestigde vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere (verdrag)staat was het dus van belang dat daarbij strikt werd vastgehouden aan het moment van aanvragen van de fiscale eenheid. Ten aanzien van de kwalificatie van een dochtermaatschappij, voor toepassing van de vennootschapsbelasting in Nederland, valt uit de jurisprudentie4, 5 van de Hoge Raad af te leiden dat bij voeging van een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij er vanuit Nederlands fiscale optiek sprake is van een vaste inrichting in dat land. Bij voeging van een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij is er vanuit Nederlandse fiscale optiek sprake van een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij met een vaste inrichting in Nederland. Toepassing van een belastingverdrag maakte op dit concept in beginsel geen inbreuk. Na voornoemde jurisprudentie en het Besluit van 10 augustus 1994 was de ongelijkheid ten aanzien van de feitelijk in Nederland gevestigde vennootschappen opgelost. Er bestond echter nog steeds een verschil in behandeling van naar Nederlands recht opgerichte, feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschappen en naar buitenlands recht opgerichte, feitelijk in buitenland gevestigde vennootschappen. Gezien de potentiële strijdigheid met EU-recht onder het oude fiscale-eenheidsregime heeft de Staatssecretaris van Financiën toegestaan6 dat verzoeken om toepassing van het fiscale-eenheidsregime op naar het recht van andere EUlidstaten opgerichte en daar gevestigde vennootschappen voor het jaar 2002 werden gehonoreerd. Een van de voorwaarden was wederom dat het verzoek tijdig was ingediend.

3.

Fiscale-eenheidsregime vanaf 1 januari 2003

Op 1 januari 2003 is het fiscale-eenheidsregime op een aantal punten gewijzigd. Omdat de 'opgaan in'-gedachte in internationale verhoudingen tot onzekerheid leidde bij de toepassing van belastingverdragen7 is de 'opgaan in'-gedachte met ingang van 1 januari 2003 verlaten en wordt nu belasting geheven van de fiscale eenheid 'alsof er één belastingplichtige is' (zie artikel 15, lid 1 Wet Vpb 1969); meer specifiek: de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De dochtermaatschappij behoudt in dit geval haar subjectieve belastingplicht, maar voor de vaststelling van de heffingsgrondslag en de verschuldigde belasting worden alle belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid aangemerkt als één belastingplichtige. 4

Hoge Raad 13 november 1996, nr. 31 008, BNB 1998/47. Hoge Raad 20 december 2002, nr. 37 072, BNB 2003/286. 6 Besluit 12 mei 2004, CPP2004/634M. 7 Zie de noot van C. van Raad bij het arrest van de Hoge Raad van 13 november 1996, nr. 31 008, BNB 1998/47.

5

6

Algemeen wordt aangenomen dat dit verschil in benadering geen wijziging heeft gebracht in de fundamenten van de fiscale eenheid en dat de 'opgaan in'-jurisprudentie haar betekenis heeft behouden. Er is derhalve wel sprake van een principiële wijziging, maar niet van een inhoudelijke wijziging. Verder is de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4 Wet Vpb 1969 niet langer van toepassing voor het fiscale eenheidsregime van artikel 15 Wet Vpb 1969. Artikel 15, lid 3, onderdeel c Wet Vpb 1969 stelt de eis dat de belastingplichtigen die een fiscale eenheid wensen te vormen, feitelijk in Nederland moeten zijn gevestigd. Onder het nieuwe fiscaleeenheidsregime is het derhalve wettelijk niet mogelijk een feitelijk in een andere lidstaat gevestigde vennootschap te voegen in een fiscale eenheid (de mogelijkheid voor het voegen van een vennootschap met een vaste inrichting in Nederland als bedoeld in artikel 15, lid 4 Wet Vpb 1969 uitgezonderd). In de Nota Werken aan winst8 is voorgesteld de verrekening in Nederland van verliezen van dochtermaatschappijen in andere EU-lidstaten mogelijk te maken. De volgende inkaderingsmaatregelen werden voorgesteld om misbruik te voorkomen: 1. De grensoverschrijdende fiscale eenheid geldt alleen voor EU-dochtermaatschappijen. 2. De fiscale eenheid moet voor een bepaalde minimumperiode bestaan. 3. Verplichte voeging van alle in de andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappijen. De mogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is uiteindelijk niet opgenomen in het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet werken aan winst. In de memorie van toelichting9 staat dat, in tegenstelling tot de Britse regeling van 'group relief', verliesimport in Nederland niet wordt uitgesloten. Men doelt daarbij op de liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb 1969. Indien een beroep kan worden gedaan op deze regeling is het mogelijk de deelnemingsvrijstelling niet toe te passen op een verlies dat is geleden als gevolg van de liquidatie van een dochtermaatschappij (het verlies is derhalve aftrekbaar bij de moedermaatschappij). Als gevolg hiervan werd het blijkbaar niet meer nodig geacht om een grensoverschrijdende fiscale eenheid te introduceren.

4.

Overzicht rechtspraak

Na een beschrijving van het oude en het huidige fiscale-eenheidsregime zal hieronder een overzicht worden gegeven van de recente jurisprudentie die betrekking heeft op grensoverschrijdende verliesverrekening. De arresten zullen in chronologische volgorde aan de orde komen. 8 9

Nota Werken aan winst, onderdeel 7, Verliesverrekening over de grens. Memorie van toelichting, onderdeel 1.7, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005/2006, 30 572 nr. 3.

7

4.1. Marks & Spencer (HvJ EG 13 december 2005) In Marks & Spencer10 besliste het HvJ EG dat een EU-lidstaat die de verliezen van binnenlandse dochtermaatschappijen in concernverband op grond van zijn fiscale regelgeving in aftrek toestaat, een dergelijke aftrekbaarheid niet hoeft toe te staan met betrekking tot de verliezen van in de EU gevestigde dochtermaatschappijen, tenzij wordt aangetoond dat er geen mogelijkheden van aftrek dan wel verrekening van de verliezen bestaan in de lidstaat van vestiging van de dochters. In casu ging het om een Britse moedermaatschappij met een aantal verliesgevende EU-dochters. Indien de dochters in Groot-Brittannië waren gevestigd, had de Britse moeder de verliezen met haar winst kunnen verrekenen op grond van de 'group relief'-regeling. Het HvJ EG oordeelde dat door de regeling te beperken tot Britse vennootschappen er sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging. Deze beperking kon echter worden gerechtvaardigd door een combinatie van drie argumenten11, namelijk de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, het gevaar voor dubbele verrekening van verliezen en het gevaar voor belastingontwijking. De beperkende maatregel ging volgens het HvJ EG echter wel verder dan nodig voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen, in een situatie waarin: •

•

de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap in vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.

Dus, wanneer de in een lidstaat gevestigde moedervennootschap aan de belastingadministratie aantoont dat is voldaan aan deze voorwaarden, is de uitsluiting van de mogelijkheid voor de moedervennootschap om het verlies van haar niet-ingezeten dochtervennootschap af te trekken van haar in deze staat belastbare winst, in strijd met de artikelen 43 EG en 48 EG verdrag (onder het huidige EU-verdrag zijn deze artikelen vernummerd tot artikel 49 en 54).

10

Zie HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03. Oorspronkelijk was onduidelijk of deze rechtvaardigingsgronden cumulatief waren. Uit latere rechtspraak (zie de zaken Oy AA en Lidl Belgium) blijkt dat het antwoord of deze vraag afhankelijk is van de feitelijke situatie en dat in bepaalde situaties een combinatie van slechts twee voldoende zou zijn.

11

8

4.2. Oy AA (HvJ EG 18 juli 2007) 12 Oy AA ging over de Finse regeling inzake winstoverheveling binnen concernverband. In dit arrest heeft het HvJ EG een verdere invulling gegeven aan de drie in Marks & Spencer aanvaarde rechtvaardigingsgronden. De Finse regeling voorziet voor in Finland gevestigde gelieerde vennootschappen in de mogelijkheid van fiscaal gefacilieerde onderlinge winstoverheveling binnen een concern. De winst is aftrekbaar voor de overhevelende vennootschap en belast bij de ontvangende vennootschap. Hierdoor kunnen verliezen van de ene concernvennootschap effectief worden gecompenseerd door winsten van de andere. In casu wilde een Finse vennootschap winst overhevelen naar haar Britse (middellijke) moeder. Omdat winstoverheveling uitsluitend tussen in Finland gevestigde vennootschappen mogelijk was, wilde de Finse rechter weten of de regeling in strijd met EG-recht was. Het HvJ EG oordeelde dat, hoewel de regeling een beperking vormde van de vrijheid van vestiging, deze beperking was gerechtvaardigd op basis van twee van de drie gronden die in Marks & Spencer zijn aanvaard, namelijk een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het vermijden van belastingontwijking (in onderling verband beschouwd). Omdat de Finse regeling niet voorzag in verliesoverdracht (maar winstoverdracht) was er geen sprake van een rechtvaardiging gebaseerd op het risico van dubbele verliesneming. Volgens het HvJ EG is de Finse regeling proportioneel, aangezien een groep van vennootschappen anders vrij zou zijn om zelf te bepalen waar het winsten laat neerslaan.13 4.3. Lidl Belgium (HvJ EG 15 mei 2008) In Lidl Belgium14 heeft het HvJ EG beslist dat een Duitse regeling waarbij op grond van het betreffende belastingverdrag de winst van een buitenlandse vaste inrichting in Duitsland niet mocht worden belast en een verlies evenmin aftrekbaar was, niet in strijd was met het EGVerdrag. Het HvJ EG oordeelde dat hoewel de uitsluiting van verliezen een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt, deze belemmering kan worden gerechtvaardigd. Hierbij verwijst het HvJ EG naar twee van de drie rechtvaardigingsgronden die in de zaak Marks & Spencer zijn aanvaard, namelijk de noodzaak om de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten te handhaven en het risico dat verliezen twee keer benut kunnen worden. Deze twee gronden (gezamenlijk) zijn volgens het HvJ EG voldoende om de belemmering te rechtvaardigen.

12

Zie HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05. Zie r.o. 63 tot en met 65. 14 Zie HvJ EG 15 mei 2008, nr. C-414/06. 13

9

Door Lidl Belgium en de Commissie is nog gewezen op de mogelijkheid om de verliezen van een vaste inrichting in aftrek toe te laten in het land van het hoofdhuis mits een latere winst van de vaste inrichting ter grootte van het verrekende verlies wordt opgenomen in de toekomstige winst. Hier is het HvJ EG niet op ingegaan. De uitsluiting van buitenlandse verliezen is volgens het HvJ EG echter wel in strijd met het EG-Verdrag indien kan worden aangetoond dat in het land van de vaste inrichting de bestaande mogelijkheden van verliesverrekening zijn uitgeput voor het betrokken belastingjaar en voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat het verlies in de staat van de vaste inrichting in toekomstige belastingjaren te verrekenen. De uitsluiting zou anders namelijk niet aan de proportionaliteitseis voldoen omdat de regeling dan verder zou gaan dan noodzakelijk. Deze beslissing volgt derhalve hetzelfde principe zoals is neergelegd in het Marks & Spencer-arrest. 4.4. Krankenheim (HvJ EG 23 oktober 2008) In Krankenheim15 behandelt het HvJ EG de vraag of de Duitse 'inhaalregels' voor vasteinrichtingsverliezen strijdig zijn met Europees recht. Het ging om een Duitse vennootschap met een verlieslijdende vaste inrichting in Oostenrijk. Toen de vaste inrichting winstgevend werd, wilde Duitsland de eerder afgetrokken verliezen bij de belastbare winst optellen. Iets wat Duitsland niet zou hebben gedaan indien er geen formele mogelijkheid van verliesverrekening in Oostenrijk zou hebben bestaan. Het HvJ EG heeft beslist dat deze inhaalregeling niet strijdig is met artikel 31 van de EER overeenkomst16, ondanks het feit dat de verliezen in Oostenrijk effectief niet (volledig) benut konden worden. Deze uitspraak kan op het eerste gezicht in strijd met de ratio van de zaak Lidl Belgium lijken. Nog afgezien van het feit dat het onwaarschijnlijk is dat het HvJ EG in een korte tijd om zou gaan (zonder dit te verduidelijken), ligt het meer voor de hand de zaak Krankenheim uit te leggen op basis van haar bijzondere feiten. Wat de twee zaken gemeen hebben, is dat er een wettelijk recht op verrekening bestond in de staat waarin de vaste inrichting was gevestigd. In Krankenheim kon in het concrete geval hiervan niet volledig gebruik worden gemaakt, in Lidl Belgium wel. Wellicht dat het HvJ EG het bestaan van een formeel recht op verrekening voldoende heeft gevonden om de inhaalregeling niet strijdig te vinden, met andere woorden om de ‘Marks & Spencer uitzondering’ niet toe te passen.

15

Zie HvJ EG 23 oktober 2008, nr. C-157/07. Deze bepaling wordt overeenkomstig artikel 43 juncto 48 EG-Verdrag (vrijheid van vestiging) uitgelegd. Onder het huidige EU-verdrag zijn deze artikelen vernummerd tot artikel 49 en 54.

16

10

4.5. Papillon (HvJ EG 27 november 2008) De prejudiciële vragen die de Franse rechter heeft gesteld aan het HvJ EG in Papillon17 zien op het Franse equivalent van de Nederlandse fiscale eenheid, de zogenoemde fiscale integratie ('intégration fiscale'). Om deel te kunnen nemen aan de Franse fiscale integratie moet een vennootschap onderworpen zijn aan Franse vennootschapsbelasting en dus gevestigd zijn in Frankrijk. Daarnaast kan een indirect gehouden vennootschap slechts worden meegenomen indien de tussenliggende vennootschap ook in de 'fiscale integratie' is opgenomen. Kortom, vereist is een ononderbroken keten van Franse participaties die deel uitmaken van de fiscale integratie. In casu was er sprake van een verlieslijdende Franse kleindochter van een Franse moeder. De kleindochter werd gehouden door een Nederlandse tussenhoudster. De Franse Conseil d'État heeft de vraag voorgelegd aan het HvJ EG of de Franse wetgeving in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging, nu het enkel voor een Franse tussenhoudster mogelijk is om de vereiste schakelfunctie te vervullen. Het HvJ EG is, net als eerder al de Advocaat-Generaal bij het HvJ EG, van oordeel dat het niet toestaan van het consolidatieregime in dit geval een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Gelet op de doelstelling van het Franse consolidatieregime – het zo veel mogelijk gelijkstellen van een moeder met (klein)dochters enerzijds en een moeder met vaste inrichtingen anderzijds doordat de mogelijkheid wordt geboden de resultaten van elke vennootschap te consolideren – is namelijk sprake van een objectief vergelijkbare situatie. Vervolgens is het de vraag of deze beperking kan worden gerechtvaardigd vanwege dwingende redenen van algemeen belang. Het HvJ EG verwerpt een beroep op de noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen en om belastingontwijking te bestrijden. Het HvJ EG acht deze gronden niet van belang omdat het in casu niet gaat om grensoverschrijdende verliesverrekening maar om binnenlandse verliesverrekening. Om dezelfde redenen vindt het HvJ EG de regeling niet te rechtvaardigen op grond van de evenwichtige verdeling van heffingsrechten. Daarnaast doet Frankrijk een beroep op de noodzaak om de samenhang van zijn fiscale stelsel te handhaven. Deze samenhang komt in het gedrang doordat er toch nog een risico op dubbele verliesverrekening bestaat die anders is dan in de zaak Marks & Spencer. Ingeval een fiscale eenheid tussen Papillon en haar Franse kleindochter zou worden toegestaan, zou een verlies bij een Franse kleindochtervennootschap rechtstreeks in mindering komen op de groepswinst van Papillon. Daarnaast zou Papillon als gevolg van het verlies van haar kleindochter, tevens een afwaarderingsverlies realiseren op haar aandelenbezit in de buitenlandse tussenhoudster (die immers als gevolg van het verlies van de kleindochter eveneens in waarde zou dalen). 17

Zie HvJ EG 27 november 2008, nr. C-418/07.

11

Hetzelfde verlies zou daarmee in feite twee keer worden genomen. Ingeval de Franse tussenhoudster in een fiscale eenheid is opgenomen, zou de waardedaling in die tussenhoudster wegvallen zodat er geen dubbele verliesverrekening is. De Franse regering beroept zich op deze fiscale samenhang als rechtvaardiging voor de eis dat de tussenhoudster in Frankrijk moet zijn gevestigd. Het HvJ EG oordeelt echter dat Frankrijk een minder ingrijpend middel kan inzetten om dubbele verliesverrekening te voorkomen. Immers, de belastingplichtige kan worden verzocht om bewijs te leveren dat dubbele verliesverrekening zich niet voordoet. De praktische problemen die Frankrijk aanvoert om de benodigde gegevens te achterhalen kunnen worden ondervangen door bijvoorbeeld gegevens bij de lidstaat van de tussenhoudster op te vragen. 4.6. Hoge Raad 2 oktober 2009 In een arrest van 2 oktober 200918 heeft de Hoge Raad grensoverschrijdende verliesverrekening tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en haar in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij afgewezen. Onder meer verwijzing naar het arrest Lidl Belgium oordeelt de Hoge Raad dat de Nederlandse weigering om een dergelijke verliesaftrek toe te staan, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. De procedure in dit arrest zag op de verrekening door een Nederlandse moedermaatschappij van een door haar Duitse dochtermaatschappij geleden verlies waarbij verder nog van belang is dat belanghebbende in deze zaak géén aanvraag fiscale eenheid had ingediend. De procedure bertrof een Nederlandse vennootschap met een belang van 100% in een Duitse dochter. In 2002 vormden de moedermaatschappij en dochtermaatschappij op basis van het indertijd daarvoor geldende beleid19 een fiscale eenheid. Deze fiscale eenheid werd op grond van het toepasselijke overgangsrecht per 1 januari 2003 van rechtswege beëindigd. Voor de jaren 2003 en volgende werd géén verzoek ingediend voor een fiscale eenheid. De moeder heeft in haar aangifte 2003 het in dat jaar door de dochter geleden verlies echter als verlies van een gevoegde dochtermaatschappij aangemerkt. Het geschil ging volgens de Hoge Raad om de vraag of de weigering van verliesaftrek, omdat de verlieslijdende vennootschap niet in Nederland is gevestigd, verenigbaar was met het Gemeenschapsrecht. De Hoge Raad kwalificeert dit als een minder omvattende vraag dan de vraag of belanghebbende en haar dochter een fiscale eenheid moeten kunnen vormen. De Hoge Raad is vervolgens direct overgegaan tot de behandeling van de klachten die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat weliswaar sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging maar dat deze gerechtvaardigd is. Het standpunt van belanghebbende in die zaak is dat de in het arrest Marks & Spencer aanvaarde rechtvaardigingsgronden in dit geval niet opgaan. 18 19

Zie HR 2 oktober 2009. nr. nr. 08/00900, BNB 2010/22 c*. Besluit van 12 mei 2004, CPP 2004/634M.

12

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat voor de verenigbaarheid met het EU-recht voor de uitsluiting van verliesaftrek niet is vereist dat cumulatief wordt voldaan aan de drie rechtvaardigingsgronden uit het Marks & Spencer arrest, de Hoge Raad wijst hierbij op het Lidl Belgium-arrest.20 Verder komt de Hoge Raad tot de conclusie dat reeds in Lidl Belgium is beslist21 dat een lidstaat niet kan worden verplicht tot het toepassen van een verliesverrekeningssysteem met een inhaalregeling. Dat de Nederlandse wet een dergelijke inhaalregeling wel kent bij vaste inrichtingen, doet hier niets aan af, want de situatie van een Nederlands hoofdhuis met een vaste inrichting in het buitenland is niet vergelijkbaar met die van een buitenlandse dochtermaatschappij.22 4.7. X-Holding (HvJ EG 25 februari 2010) Recent, op 25 februari 2010, heeft het HvJ EG beslist23 dat Nederland de vorming van een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet hoeft toe te staan tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een in België gevestigde dochtermaatschappij. Het HvJ EG komt in zijn arrest tot het oordeel dat het EU-verdrag toestaat dat Nederland in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen uitsluit van een fiscale eenheid. Een in Nederland gevestigde, naar Nederlands recht opgerichte moedermaatschappij bezit alle aandelen van een in België gevestigde, naar Belgisch recht opgerichte dochtermaatschappij. Deze laatste verricht geen activiteiten in Nederland. Beide maatschappijen hebben in 2003 gezamenlijk verzocht om een beschikking fiscale eenheid vennootschapsbelasting. De vennootschappen wilden een fiscale eenheid vormen om de verliezen die de Belgische dochtermaatschappij heeft geleden met haar Belgische activiteiten, te kunnen verrekenen met de resultaten van de Nederlandse moedermaatschappij. Het HvJ EG is van mening dat het uitsluiten van een buitenlandse dochtermaatschappij van een fiscale eenheid een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert. Het HvJ EG vindt echter ook dat de uitsluiting van de consolidatie van de resultaten van de buitenlandse dochter gerechtvaardigd is. Als groot gevaar van het toestaan van een grensoverschrijdende consolidatie ziet het HvJ EG namelijk dat afbreuk wordt gedaan aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten waar de betrokken maatschappijen zijn gevestigd. In de visie van het HvJ EG zou het toestaan van een grensoverschrijdende eenheid er namelijk toe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk zou kunnen kiezen in welke lidstaat de verliezen van een dochteronderneming in mindering worden gebracht.

20

Zie r.o. 3.2.3. Zie r.o. 3.2.5. 22 Zie HvJ EG 6 december 2007, nr. C-298/05 'Columbus Container Services'. 23 Zie HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, 'X-Holding'. 21

13

Het feit dat verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen van een in Nederland gevestigd hoofdhuis in Nederland in aftrek kunnen komen en een gevoegde dochter vanuit Nederlands fiscaal perspectief gelijk zou worden gesteld met een vaste inrichting, dwingt niet tot een andere conclusie. Volgens het HvJ EG bevinden vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, zich niet in een vergelijkbare situatie voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid. 4.8. Tussenconclusie I Na de uitspraak van het HvJ EG in de zaak X-Holding lijken de grenzen voor het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid duidelijk te zijn. Het HvJ EG is van mening dat het afwijzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid geoorloofd is vanuit het oogpunt om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Het HvJ EG heeft zich echter slechts uitgelaten over de vraag waar de grens ligt ten aanzien van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochtermaatschappij. Het HvJ EG heeft zich (nog) niet uitgelaten over de vraag of een grensoverschrijdende fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij met een Nederlandse kleindochtermaatschappij of een fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen die worden gehouden door een EU-moedermaatschappij tot de mogelijkheden behoort. Bij de beantwoording van deze vragen speelt de rechtvaardigingsgrond verdeling van de heffingsbevoegdheid geen rol, er is immers slechts sprake van één belastingjurisdictie: Nederland.

5.

Grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid

Zoals reeds eerder vermeld zullen in onderstaand hoofdstuk de volgende twee hoofdvragen aan de orde komen: Waar liggen de grenzen van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moeder met een Nederlandse kleindochter die wordt gehouden door een EU-dochtermaatschappij? BV

GmbH

BV

14

Waar liggen de grenzen van een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappen die worden gehouden door een EU-moedermaatschappij?

GmbH

BV

BV

Aangezien beide hoofdvragen qua beantwoording vergelijkbaar zijn, zal onderstaand zoveel mogelijk de eerste als de tweede hoofdvraag tegelijkertijd worden beantwoord. De vragen zullen worden beantwoord door middel van het doorlopen van het beslissingsmodel van het HvJ EG: 1. 2. 3. 4.

Is er toegang tot het EG verdrag? Zo ja, is er sprake van een discriminatie of een belemmering? Zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardiging? Zo ja, is de maatregel proportioneel?

5.1. Toegang tot het verdrag Allereerst zal vastgesteld moeten worden of er toegang is tot het EG verdrag en welke verdragsvrijheid in het geding is. De GmbH's zijn onderdaan van een lidstaat; zij zijn immers in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat opgericht (respectievelijk Nederlands en Duits recht) en hebben hun statutaire zetel en/of hoofdbestuur en/of hoofdvestiging binnen de Gemeenschap (respectievelijk Nederlands en Duits recht). Om als onderdaan van een lidstaat gebruik te kunnen maken van het recht van vestiging, moet deze onderdaan zich vestigen in een andere lidstaat. Dit kan een primaire vestiging of een secundaire vestiging zijn. Het HvJ EG heeft onder meer in het arrest Baars24, ter afbakening van de vrijheid van kapitaalverkeer, geoordeeld dat sprake is van het (secundair) vestigen van een onderneming wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal houdt, die hem zodanige invloed verleent op de besluiten van de vennootschap dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.

24

Zie HvJ EG 13 april 2000, C-251/98, 'Baars'.

15

Aangezien voor het opnemen van een dochtermaatschappij in de fiscale eenheid conform het huidige fiscale-eenheidsregime is vereist dat de moedermaatschappij in het bezit is van ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal (waarmee zij de beslissende zeggenschap heeft over deze dochtermaatschappij), is derhalve primair het recht van vestiging van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG van toepassing (onder het huidige EU-verdrag zijn deze artikelen vernummerd tot artikel 49 en 54). Voor een beroep op het vrije verkeer (van vestiging) is tot slot vereist dat een economische activiteit wordt verricht in de andere lidstaat. In casu is sprake van een grensoverschrijdende economische situatie aangezien artikel 15 Wet Vpb 1969 in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, die hun recht van vrijheid van vestiging hebben gebruikt om in Nederland dochtermaatschappijen op te richten, het recht op belastingvoordelen van het vormen van een fiscale eenheid in Nederland worden onthouden. Verschillende groepsrelaties worden dus verschillend behandeld op basis van het criterium van de vestigingsplaats van de moedermaatschappij en een voordeel (verliesverrekening) dat enkel wordt onthouden op grond van het feit dat de moedermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd zou aan artikel 43 EG-verdrag (oud) iedere inhoud ontnemen.25 Indien hiervoor geen rechtvaardiging bestaat, is dit verschil in behandeling in strijd met de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging.26 Het hebben van een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij in de structuur mag niet in de weg staan aan het vormen van een fiscale eenheid. Bovendien heeft het HvJ EG in de zaak Oy AA27 beslist dat een verschil in behandeling tussen ingezetenen dochtermaatschappijen op grond van de plaats van vestiging van hun moedermaatschappij een beperking vormt van de vrijheid van vestiging, aangezien dit de uitoefening van de vrijheid van vestiging door in andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt, zodat zij zouden kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van dochterondernemingen in de lidstaat die deze regel heeft vastgesteld. 5.2. Discriminatie of belemmering Net als in het arrest Papillon van het HvJ EG is ook hier sprake van een belastingvoordeel (cashflow voordeel). Het vormen van een fiscale eenheid tussen een winstgevende Nederlandse moedermaatschappij en een verlieslijdende Nederlandse kleindochtermaatschappij of tussen een winstgevende Nederlandse dochtermaatschappij en een verlieslijdende Nederlandse dochtermaatschappij levert voor de groep een fiscaal voordeel (cashflow voordeel).

25

Zie HvJ EG 21 november 2002, C-436/00, r.o. 38, 'X en Y'. Zie HvJ EG 18 november 1999, C-200/98, r.o. 27 en 28, 'X AB Y AB'. 27 Zie HvJ EG 18 juli 2007, C-231/05, r.o. 39, 'Oy AA'.

26

16

Het verlies van de (klein)dochtermaatschappij kan namelijk onmiddellijk worden verrekend met de winst van de moedermaatschappij respectievelijk de andere dochtermaatschappij. Een moedermaatschappij die in een andere lidstaat is gevestigd en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikt waarvan de aandelen in de Nederlandse dochtermaatschappijen kunnen worden toegerekend, kan niet van de voordelen van de Nederlandse fiscale eenheidsregeling gebruik maken omdat zij ingevolge artikel 15 Wet Vpb 1969 geen fiscale eenheid kan vormen met haar Nederlandse dochtermaatschappij(en). Daarentegen is een fiscale eenheid tussen een moedermaatschappij en haar Nederlandse dochtermaatschappij wel mogelijk indien de moedermaatschappij in Nederland is gevestigd. Hetzelfde geld voor een moedermaatschappij die geen fiscale eenheid kan vormen met haar Nederlandse kleindochter indien de dochtermaatschappij gevestigd is buiten Nederland, terwijl de drie vennootschappen wel een fiscale eenheid kunnen vormen indien alle drie de vennootschappen zijn gevestigd in Nederland. Artikel 15 Wet Vpb 1969 roept hiermee een verschillende behandeling op in het geval van het toestaan van een fiscale eenheid, al naargelang de moedervennootschap (of tussenhoudster) in Nederland is gevestigd, dan wel in een andere lidstaat is gevestigd zonder in Nederland over een vaste inrichting te beschikken. Om het bestaan van discriminatie vast te stellen moet de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie worden vergeleken met een zuiver interne situatie, daarbij rekening houdend met de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden.28 In dit geval is sprake van objectief vergelijkbare gevallen aangezien de doelstellingen van de fiscale eenheid29 zowel bereikt kunnen worden in de situatie van een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij met in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen, als in de situatie van een in Nederland gevestigde moedermaatschappij met eveneens in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen. Deze doelstelling kan tevens bereikt worden in de situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die ook een in Nederland ingezeten kleindochtervennootschap via eveneens een Nederlandse dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in Nederland ingezeten moedermaatschappij die eveneens een in Nederland ingezeten kleindochtermaatschappij houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap. Artikel 15 Wet Vpb 1969 levert dus een ongelijke behandeling op als gevolg van de vestigingsplaats van de moedermaatschappij.

28

Zie HvJ EG 27 november 2008, C-418/07, r.o. 27, 'Papillon'. Zoals het consolideren van de resultaten, het volstaan met één aangifte vennootschapsbelasting en het belastingvrij overdragen van vermogensbestanddelen. 29

17

Daarnaast heeft, zoals in paragraaf 5.1 opgemerkt, het HvJ EG beslist in onder meer het arrest Oy AA dat een verschil in behandeling tussen ingezeten dochtermaatschappijen op grond van de plaats van vestiging van hun moedermaatschappij een beperking vormt van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EG kwam tot deze conclusie aangezien dit de uitoefening van de vrijheid van vestiging door in andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt, zodat zij zouden kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van dochterondernemingen in de lidstaat die deze regel heeft vastgesteld. Tot slot kan niet als rechtvaardigingsgrond worden aanvaard dat het vormen van een fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen of tussen een moedermaatschappij en een kleindochtermaatschappij ook niet mogelijk is in een situatie met een in Nederland gevestigde moedermaatschappij respectievelijk met het uitsluiten van een Nederlandse tussenhoudster. In het arrest Papillon is immers opgemerkt door het HvJ EG dat de Franse kleindochter deel moet kunnen uitmaken van de "geïntegreerde groep" zonder dat de Nederlandse tussenholding ook moet worden opgenomen in deze groep. Met andere woorden: het aandeelhoudersvereiste kan ook worden vervuld door een in een andere EUlidstaat gevestigde groepsvennootschap. 5.3. Rechtvaardigingsgronden Op grond van bovenstaande kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Nu rijst de vraag of hiervoor een rechtvaardigingsgrond voor aanwezig is. 5.3.1 . Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid In het arrest Papillon is de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid ook aangevoerd als rechtvaardigingsgrond om te stellen dat de uit de betrokken regelgeving voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd zou kunnen zijn door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Evenals in het arrest Papillon lijkt deze rechtvaardigingsgrond hier niet op te gaan voorzover het gaat om de horizontale verliesverrekening tussen Nederlandse zustermaatschappijen als de verliesverrekening tussen een Nederlandse moedermaatschappij met haar Nederlandse kleindochtermaatschappij. De verdeling van heffingsrechten tussen verschillende jurisdicties is immers niet in het geding: het gaat zowel om Nederlandse winsten als verliezen. 5.3.2. Dubbele verliesverrekening In Papillon werd onder meer verwezen naar het arrest Marks & Spencer en Oy AA en werd betoogd dat de beperking is ingesteld om te voorkomen dat verliezen dubbel worden verrekend en om belastingontwijking te bestrijden.

18

In Marks & Spencer en Oy AA hadden de gestelde prejudiciële vragen immers betrekking op het feit dat rekening was gehouden met verliezen die waren geleden in een andere lidstaat dan die waarin de belastingbetaler was gevestigd. In het geval van een fiscale eenheid tussen Nederlandse dochtervennootschappen spelen deze vragen echter niet, aangezien het hier enkel gaat om de in aanmerking neming van winsten en verliezen van vennootschappen die ingezeten zijn in eenzelfde lidstaat (Nederland). In het geval dat er een fiscale eenheid zou zijn tussen een Nederlandse moedermaatschappij met haar Nederlandse kleindochter is er eventueel wel een gevaar voor dubbele verliesverrekening. De verliezen van de kleindochter kunnen allereerst worden verrekend met de winsten van de moedermaatschappij en een tweede keer wanneer de tussenhoudster wordt geliquideerd. Immers, de belastingplichtige kan de stelling innemen dat artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969 niet van toepassing is omdat de tussenhoudster geen deelneming (meer) heeft. Onvoorwaardelijke uitsluiting van verliesverrekening lijkt echter niet proportioneel te zijn, zie paragraaf 5.4. Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond lijkt ook te worden afgewezen omdat het hier enkel gaat om het in aanmerking nemen van winsten en verliezen van vennootschappen die ingezeten zijn in eenzelfde lidstaat: Nederland. Er kan dus geen sprake zijn van dubbele verliesverrekening. 5.3.3. Belastingontwijking Doordat het enkel gaat om de in aanmerking neming van winsten en verliezen die in één en dezelfde lidstaat zijn geleden, is het gevaar voor belastingontwijking bij voorbaat uitgesloten. Dit is bevestigd door het HvJ EG in het arrest Papillon.30 Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond zal dan ook niet gehonoreerd worden door het HvJ EG. 5.4. Proportionaliteit Slechts in het geval er sprake is van de rechtvaardiging dat er een gevaar is voor dubbele verliesverrekening moet gekeken worden of de regeling wel proportioneel is en niet verder gaat dan noodzakelijk is, voor de overige situaties is immers reeds vast komen te staan dat het niet toestaan van een fiscale eenheid in de genoemde situaties strijd oplevert met het Gemeenschapsrecht en hiervoor geen rechtvaardigingsgrond is. In het arrest Papillon heeft het HvJ EG beslist dat de Franse regels verder gaan dan noodzakelijk is om het doel van de regeling te bereiken. Het hof noemt de inlichtingenuitwisseling van de wederzijdse bijstandsrichtlijn (Richtlijn 77/799/EEG) van de Raad van 19 december 1977 en het overleggen van bewijsstukken dat er geen gevaar voor dubbele verliesverrekening is als minder vergaande mogelijkheden om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen.

30

Zie HvJ EG 27 november 2008, C-418/07, r.o. 39, 'Papillon'.

19

Deze richtlijn biedt de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebeid van de directe belastingen, de mogelijkheid om van de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten alle inlichtingen te verlangen die relevant kunnen zijn voor de vaststelling van het precieze bedrag van de vennootschapsbelasting. Op basis van voorgaande kunnen de Nederlandse belastingautoriteiten documenten verlangen die zij noodzakelijk achten om te beoordelen of sprake zou kunnen zijn van dubbele verliesverrekening. Wanneer dus een in Nederland gevestigde moedermaatschappij een fiscale eenheid wil vormen met een in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij, kunnen de Nederlandse belastingautoriteiten vragen alle bewijzen te overleggen die zij noodzakelijk achten om volledig inzicht te krijgen in onder meer de rechtsverhoudingen c.q. overige transacties met de in de andere lidstaat (die van de tussenhoudster) gevestigde maatschappij. Op basis van bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de doelstelling (voorkomen van dubbele verliesverrekening) ook kan worden bereikt met maatregelen die de vrijheid van vestiging minder beperken. Derhalve gaan de bepalingen van artikel 15 Wet Vpb 1969 verder dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken. Tot slot dient opgemerkt te worden dat praktische moeilijkheden op zich niet kunnen volstaan om schending van een door het EG-verdrag gewaarborgde vrijheid te rechtvaardigen.31 5.5. Tussenconclusie II Op basis van bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat het niet toestaan van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen en een Nederlandse moedermaatschappij met haar Nederlandse kleindochtermaatschappij in strijd is met de vrijheid van vestiging. Er lijken geen rechtvaardigingsgronden die deze strijdigheid opheffen, met uitzondering van het geval waarin er sprake is van het gevaar voor dubbele verliesverrekening. Echter, indien hier sprake van is, lijkt deze maatregel verder te gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken en kan worden volstaan met een minder vergaande maatregel.

6.

Samenvatting en eindconclusie

Door de wijziging van het fiscale-eenheidsregime met ingang van 1 januari 2003 is het niet meer mogelijk om een fiscale eenheid te vormen met een feitelijk in een andere lidstaat gevestigde vennootschap (de mogelijkheid voor het voegen van een vennootschap met een vaste inrichting in Nederland als bedoeld in artikel 15, lid 4 Wet Vpb 1969 uitgezonderd).

31

Zie HvJ EG 4 maart 2004, C-334/02, r.o. 29, 'Commissie/Frankrijk'.

20

Als gevolg van deze beperking is de vraag gerezen of het nieuwe fiscale-eenheidsregime houdbaar is ten aanzien van het Gemeenschapsrecht nu buitenlandse vennootschappen (bijna) geheel worden uitgesloten voor deelname in een Nederlandse fiscale eenheid. In het kader hiervan zijn door de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG in de zaak X-Holding. Na de uitspraak van het HvJ EG in de zaak X-Holding op 25 februari 2010 lijken de grenzen voor het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid duidelijk te zijn: vanuit het oogpunt om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven hoeft Nederland geen fiscale eenheid toe te staan tussen een Nederlandse moedermaatschappij en een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. Naar aanleiding van de uitspraak in de arresten X-Holding en Papillon resteert nu nog de vraag in hoeverre een verzoek om een grensoverschrijdende fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij met een Nederlandse kleindochtermaatschappij of een fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen die worden gehouden door een EUmoedermaatschappij dient te worden gehonoreerd. Op basis van bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat het niet toestaan van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen en een Nederlandse moedermaatschappij met haar Nederlandse kleindochtermaatschappij in strijd is met de vrijheid van vestiging van het Gemeenschapsrecht. Er zijn geen rechtvaardigingsgronden die deze strijdigheid opheffen, met uitzondering van het geval waarin er sprake is van het gevaar voor dubbele verliesverrekening. Echter, indien hier sprake van is, lijkt deze maatregel verder te gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken en kan worden volstaan met een minder vergaande maatregel. Kortom, de grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid zijn nog niet helemaal gesloten; er lijken nog steeds mogelijkheden te zijn om de grenzen van grensoverschrijdende fiscale eenheid te verleggen.

21