De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies
Nieuwsbrief Notariaat Maart 2009 nr. 05 Op 8 juni 2008 heeft de Belgische wetgever de Richtlijn 2005/56/EG van 25 oktober 2005 betreffende de grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (de "Tiende Richtlijn") in ons rechtstelsel geïmplementeerd. Op fiscaal vlak heeft de wetgever op 11 december 2008, de Richtlijn 90/434/EEG van 23 juli 1990 (zoals gewijzigd door Richtlijn 2005/19/EG van 17 februari 2005) (de "Fiscale Fusierichtlijn") (verder) omgezet. 1
De Tiende Richtlijn werd in een eerdere Nieuwsbrief Notariaat behandeld . Het is uiteraard niet de bedoeling om de inhoud ervan te herhalen. Deze bijdrage beperkt zich dus tot enkele vennootschapsrechtelijke beschouwingen met betrekking tot bijzondere aspecten van de Belgische implementatie van de Tiende Richtlijn, en tot de krachtlijnen van de nieuwe wettelijke bepalingen die de fiscale neutraliteit van grensoverschrijdende fusies en andere herstructureringen verzekeren.
1.
Vennootschapsrechtelijke implementatie
1.1.
Achtergrond en historiek
Grensoverschrijdende fusies tussen een Belgische vennootschap en een vennootschap van een andere EUlidstaat waren in principe al lang mogelijk. Dit werd door de Belgische en vooral de Europese rechtspraak op 2 steeds duidelijkere wijze bevestigd . Artikel 113 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht bevestigt zelfs uitdrukkelijk de mogelijkheid om grensoverschrijdende fusies door te voeren. In de praktijk stootten grensoverschrijdende fusies tot voor kort echter op vaak bijna onoverkomelijke juridische en fiscale obstakels en onzekerheden. Het bleef met name onduidelijk volgens welke vennootschapsrechtelijke procedure een grensoverschrijdende fusie uitgevoerd kon worden. Aan de vennootschapsrechtelijke hindernissen heeft de Europese wetgever, na een zeer lang en moeizaam proces3, verholpen met de Tiende Richtlijn. Met enige vertraging heeft de Belgische wetgever de Tiende Richtlijn als onderdeel van de wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen geïmplementeerd (de "wet van 8 juni 2008").
1 2
Nieuwsbrief Notariaat nr. 16 van oktober 2007. Cass. 12 november 1965, Pas. 1966, 1,336 (Lamot-arrest); HvJ 9 maart 1999, C-212/97 (Centros); HvJ 5 november 2002, C-208/00 (Überseering); HvJ 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art) en vooral HvJ 13 december 2005, C-411/03 (Sevic Systems). 3 M. EVRARD en E. VAN DER VAEREN, «La fusion transfrontalière: un pas de plus vers une Europe harmonisée», DAOR 2007, 103-123.
1
1.2.
Toepassingsgebied
Artikel 1 van de Tiende Richtlijn beperkt het toepassingsgebied van de Richtlijn tot fusies tussen kapitaalvennootschappen opgericht onder het recht van EU-lidstaten en waarvan de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging in de EU is gevestigd. Minstens twee van de bij de fusie betrokken vennootschappen moeten onder de wetgeving van verschillende EU-lidstaten ressorteren. Mede gelet op het Sevic-arrest, heeft de Belgische wetgever het toepassingsgebied van de nieuwe bepalingen inzake grensoverschrijdende fusies verruimd tot alle Belgische vennootschappen met 4. rechtspersoonlijkheid die binnenlands kunnen fuseren Bovendien heeft de Belgische wetgever beslist om geen gebruik te maken van de mogelijkheid om coöperatieve vennootschappen uit het toepassingsgebied uit te sluiten5. Bijgevolg kunnen (bijna)6 alle Belgische vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (met 7 uitzondering van de landbouwvennootschappen en de economische samenwerkingsverbanden) grensoverschrijdend fuseren. 8
De wetgever heeft beslist om, in tegenstelling tot binnenlandse fusies , alle vennootschappen in vereffening uit het toepassingsgebied uit te sluiten", Anderzijds is het een vennootschap in faillissement, zoals bij een binnenlandse fusie, wel toegelaten om deel te nemen aan een grensoverschrijdende fusie mits zij nog niet gestart is met de uitkering van haar vermogen aan haar vennoten10. Opvallend is dat de wet van 8 juni 2008 niet bepaalt dat de nieuwe bepalingen inzake grensoverschrijdende fusies enkel toepassing vinden op fusies tussen Belgische vennootschappen en vennootschappen opgericht onder het recht van EU-lidstaten. De vraag rijst of de nieuwe bepalingen ingevoegd door de wet van 8 juni 2008 gebruikt kunnen worden om grensoverschrijdende fusies met niet-EU vennootschappen te realiseren. Hoewel deze vraag buiten het bestek van deze bijdrage valt, lijkt het ons dat de wetgever de nieuwe bepalingen ingevoegd door de wet van 8 juni 2008 (licht) zou moeten aanpassen of vervolledigen teneinde, in de context van grensoverschrijdende fusies met (uitsluitend) niet-EU vennootschappen, de specifieke 11 verwijzingen naar EU-concepten door meer algemene concepten te vervangen en de in een internationale 12 context onnodige EU-regels te verwijderen . 4
Artikel 772/2 W. Venn. en Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, ParI. St., Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 54-55. 5 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St., Kamer 2007-08, nr. 52- 1012/001,55. 6 BEVEK's worden door artikel 3 van de Tiende Richtlijn en artikel 772/1 W.Venn. uitdrukkelijk uitgesloten. 7 Artikel 670 W.Venn. 8 Artikel 681 W.Venn. 9 Hiermee heeft de wetgever bij grensoverschrijdende fusies geen gebruik willen maken van de mogelijkheid geboden door artikelen 3.2 en 4.2 van de derde Richtlijn van 9 oktober 1978 (78/855/EEG) om de fusie van zulke vennootschappen toe te laten wanneer zij nog geen aanvang maakten met de verdeling van hun vermogen. 10 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Pari. St., Kamer 2007-08, nr. 521012/001,57. 11 Artikelen 772/6,j), 77217, b) en 772/13 W.Venn. maken verwijzingen naar EU Richtlijnen. 12 Bijvoorbeeld, gelet op de afwezigheid van werknemersmedezeggenschap in België, zouden de EU regels inzake werknemersmedezeggenschap in het kader van een fusie met (uitsluitend) niet-EU vennootschappen buiten toepassing verklaard worden.
2
1.3.
Procedure
Artikel 772/1 W.Venn. bevestigt dat de bepalingen inzake binnenlandse fusies toepassing vinden op grensoverschrijdende fusies tenzij hiervan wordt afgeweken. Dit geldt uiteraard ook voor de procedurele aspecten van de grensoverschrijdende fusies. 1.3.1.
Fusievoorstel
Teneinde de procedure niet onnodig te verzwaren, heeft de Belgische wetgever beslist dat het gemeenschappelijke fusievoorstel van de bestuursorganen van de te fuseren vennootschappen zowel bij authentieke als bij onderhandse akte kan worden opgesteld. Het is evenwel mogelijk dat een fusievoorstel bij authentieke akte verplicht is als gevolg van de wetgeving van één van de te fuseren vennootschappen13. Noch de Tiende Richtlijn noch de wet van 8 juni 2008 bevatten bepalingen inzake de in het kader van het gemeenschappelijke fusievoorstel te gebruiken taal. De Belgische taalwetgeving is dus van toepassing op de door de bestuursorganen van Belgische vennootschappen goedgekeurde fusievoorstellen. De minimum inhoud van het fusievoorstel, zoals opgelijst in artikel 772/6 W.Venn., komt bijna volledig overeen met de inhoud die is voorgeschreven door de Tiende Richtlijn, met dien verstande dat de Belgische wetgever het nodig heeft geacht om het doel van de fuserende vennootschappen eraan toe te voegen. Artikel 772/7 W.Venn. bepaalt dat het gemeenschappelijke fusievoorstel door "elke vennootschap die bij de fusie betrokken is", uiterlijk 6 weken voor de algemene vergadering die over de fusie moet besluiten, ter griffie van de rechtbank van koophandel moet worden neergelegd. Dit is strenger dan artikel 6 van de Tiende Richtlijn die een minimum termijn van één maand voorschrijft. Uit de verwijzing naar de griffie van de rechtbank van koophandel kan worden afgeleid dat deze bepaling (enkel) van toepassing is op elke Belgische vennootschap die bij de fusie betrokken is. Op basis van de verenigingtheorie kan nochtans worden gesteld dat het fusievoorstel eveneens door alle betrokken buitenlandse vennootschappen minstens 6 weken voor de verrichting moet neergelegd worden, ook indien de nationale wetgever(s) van de buitenlandse vennootschappen dit niet opleggen14. In tegenstelling tot de binnenlandse fusie in het kader waarvan de publicatie van een eenvoudige melding van de neerlegging van een fusievoorstel volstaat, moeten een aantal gegevens over de vooropgestelde 15 fusie in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd worden .
13
H. DE WULF, "Grensoverschrijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn", noot onder HvJ 1 december 2005, zaak nr. C 411/03 (Sevic), Tijdschrift voor Internationaal Privaatrecht, 2006, 81 en M. WYCKAERT, "Grensoverschrijdende fusies", TR V 2006, 97; beide met verwijzingen naar de zogenaamde "verenigingtheorie" van de cumulatieve toepassing van de eigen nationale regels ontwikkeld door G. Beitzke. 14 Zie voetnoot 13. 15 Artikel 6 van de Tiende Richtlijn en artikel 772/7 W.Venn.
3
1.3.2.
Verslaggeving door het bestuur en de onafhankelijke deskundigen
De inhoud van het verslag van het bestuur is bijna identiek als in het kader van een binnenlandse fusie. Niet alleen de aandeelhouders maar ook de vertegenwoordigers van de werknemers of, bij gebreke ervan, de werknemers zelf, hebben het recht om, ten laatste één maand voor de datum van de algemene vergadering, kennis te nemen van het verslag van het bestuur. De vertegenwoordigers van de werknemers binnen de ondernemingsraad kunnen een advies formuleren. Indien dit advies tijdig geformuleerd wordt, moet het door het bestuur aan hun verslag worden gehecht. De inhoud van het verslag van de onafhankelijke deskundigen (zijnde de commissaris van de vennootschap of, bij gebreke ervan, een bedrijfsrevisor of een externe accountant aangeduid door het bestuur) is identiek als in het kader van een binnenlandse fusie. De Tiende Richtlijn en de wet van 8 juni 2008 introduceren de mogelijkheid om, op verzoek van alle betrokken vennootschappen, één of meerdere onafhankelijke deskundigen aan te duiden die voor alle betrokken vennootschappen één verslag zullen opstellen. In België is de voorzitter van de rechtbank van koophandel bevoegd om deze deskundigen aan te duiden of hun aanduiding goed te keuren16. Bovendien kan er, met goedkeuring van alle aandeelhouders van alle betrokken vennootschappen, volledig afstand worden gedaan van de verslaggeving door onafhankelijke 17 deskundigen ,
1.3.3.
Goedkeuring door de aandeelhouders
Zoals in het kader van de binnenlandse fusie, heeft de Belgische wetgever geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om af te zien van de verplichting om de fusie te laten goedkeuren door de algemene vergadering van de overnemende vennootschap. Anderzijds is, in tegenstelling tot de binnenlandse fusie, de (louter formele) goedkeuring van de algemene vergadering van de overgenomen vennootschap niet vereist in het kader van een met fusie gelijkgestelde verrichting. Artikel 772/11, §5 W.Venn. bepaalt dat de algemene vergadering van elke vennootschap zich het recht kan voorbehouden de totstandkoming van de grensoverschrijdende fusie afhankelijk te stellen van haar uitdrukkelijke bekrachtiging van de regelingen die met betrekking tot de werknemersmedezeggenschap zijn vastgelegd. Het praktische nut en de concrete toepassingswijzen van deze bepaling zijn onduidelijk.
16 17
Artikel 772/9, §2 W.Venn. Artikel 772/9, §3 W.Venn.
4
Het fusievoorstel moet de statuten van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap bevatten18. Het is echter mogelijk dat nadien, als resultaat van de toepassing van de procedure inzake werknemersmedezeggenschap, de statuten van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap aangepast moeten worden, namelijk teneinde de afgesproken medezeggenschap van de werknemers te organiseren. Dezelfde vraag stelt zich indien, bijvoorbeeld als gevolg van de lange tijdspanne sedert de goedkeuring van het fusievoorstel, de economische verhoudingen tussen de betrokken vennootschappen gewijzigd zijn. In zulk geval zullen de algemene vergaderingen van aandeelhouders van de betrokken vennootschappen meestal enkel bereid zijn om de fusie vooralsnog goed te keuren op voorwaarde dat andere (economische) voorwaarden (bv. andere ruilverhouding en/of opleg in geld, andere datum vanaf welke de aandelen in het maatschappelijk kapitaal recht geven te delen in de winst) dan deze die in het fusievoorstel zijn opgenomen, zouden gelden. Dit doet de vraag rijzen naar de wettigheid van een fusie waarvan (soms essentiële) voorwaarden afwijken van deze opgenomen in het eerder neergelegde fusievoorstel. De algemene vergaderingen hebben uiteraard de mogelijkheid om het fusievoorstel volledig te aanvaarden ofte verwerpen. Ze kunnen eveneens een fusie onder gewijzigde voorwaarden goedkeuren op voorwaarde dat de agenda van de algemene vergaderingen dit toelaten en dat de algemene vergaderingen van alle betrokken vennootschappen de fusie onder dezelfde voorwaarden goedkeuren19. 1.3.4.
Opleg in geld
De Belgische wetgever heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een opleg in geld van meer dan 10% van de nominale waarde of, bij gebreke hiervan, de fractiewaarde van de uitgereikte aandelen in het kader van een grensoverschrijdende fusie toe te laten, op voorwaarde dat het recht van minstens één van de bij de fusie betrokken buitenlandse vennootschappen dit eveneens toelaat20, 1.3.5.
Wettigheidcontrole
Zoals verwacht, heeft de Belgische wetgever de notaris aangeduid als instantie die de wettigheid van de fusie moet controleren21.
18
Artikel 772/6, i) W.Venn. T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions ; Kluwer, 1993,222; J.-M. NELISSEN GRADE, "Rechtshandelingen die leiden tot een fusie" in De nieuwe fusiewetgeving 1993, Biblo, 1994,61; K. BYTTEBIER, Fusies en overnames, Brugge, die keure, 2006, 42; N. BLAUWBLOMME, "Fusie - vennootschapsrechtelijke aspecten" in Van ontbinding tot fusie, 200 I, Brussel, eed. samson, 421. 20 Artikel 772/2 W.Venn. 21 Artikelen 772/12 tot 772/14 W.Venn. 19
5
De controle vindt plaats op twee niveaus. Ten eerste is de notaris (of de andere door de betrokken lidstaat aangeduide instantie) van elke bij de fusie betrokken vennootschap verantwoordelijk voor de controle over de interne en externe wettigheid van de rechtshandelingen en formaliteiten verwezenlijkt door de betrokken vennootschap voorafgaand aan de fusie. In dit kader legt hij een pre-fusie attest voor aan de notaris van de lidstaat van de overnemende of uit de fusie ontstane vennootschap. Ten tweede moet de notaris van de lidstaat van de overnemende of uit de fusie ontstane vennootschap, mede op basis van alle pre-fusie attesten, de globale wettigheid en de voltooiing van de fusie bevestigen. Deze controle omvat eveneens de naleving van de regels en procedure inzake werknemersmedezeggenschap. Mede gelet op het feit dat een voltooide grensoverschrijdende fusie niet nietig verklaard kan worden, is de verantwoordelijkheid en de potentiële aansprakelijkheid van de notaris zeer groot. Mogelijkerwijze zullen notarissen (een deel van) hun verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in het kader van de wettigheidcontrole op derden afwentelen door, bijvoorbeeld, aan het bestuur van de betrokken vennootschappen verklaringen te laten afleggen of zelfs door aan hun advocaten een legal opinion te laten ondertekenen ter bevestiging dat de regels en de procedure inzake werknemersmedezeggenschap integraal werden nageleefd. 1.3.6.
Inwerkingtreding van de grensoverschrijdende fusie
Overeenkomstig artikel 772/14 W. Venn. wordt de grensoverschrijdende fusie waarvan de overnemende of uit de fusie ontstane vennootschap een Belgische vennootschap is, van kracht op de datum waarop de instrumenterende notaris de voltooiing van de fusie heeft vastgesteld.
1.4.
Werknemersmedezeggenschap
Ondanks hun groot praktisch belang in het kader van grensoverschrijdende fusies, worden de bepalingen inzake werknemersmedezeggenschap in het kader van deze bijdrage buiten beschouwing gelaten22 .
22
We verwijzen naar de rechtsleer ter zake: F. SAELENS en K. DE SCHUTTER, «Arbeidsrechtelijke aspecten bij een grensoverschrijdende fusie», Oriëntatie 2008, oktober 2008, 209-220; N. ES-SAMRI, «La protection des travailleurs dans Ie cadre des fusions transfrontalières de sociétés», Expat News nr. 9 en 10, Kluwer, 2006; M. EVRARD, W. ROELS en I. SONNEVILLE, «La société européenne: une tentative de clarification, aspects de droit des sociétés et de droit du travail», DAOR, 2003/68, 3-29.
6
2.
Fiscaal neutraal kader voor grensoverschrijdende herstructureringen
De wetgever heeft niet alleen voorzien in het vennootschapsrechtelijk kader voor grensoverschrijdende fusies, maar heeft daarnaast recent ook de mogelijkheid gecreëerd om grensoverschrijdende herstructureringen in fiscale neutraliteit door te voeren. Door de wet van 11 december 2008 werd immers de Fiscale Fusierichtlijn omgezet in het Belgisch recht.
2.1.
Achtergrond en historiek
Hoewel de oorspronkelijke Fusierichtlijn van 1990 voorschreef dat de omzetting vóór 1 januari 1992 diende te gebeuren, had de aanpassing van het Belgisch recht tot voor kort slechts zeer gedeeltelijk haar beslag gekregen. Aldus kon een binnenlandse vennootschap vóór de wetswijziging wel al overgaan tot een belastingneutrale inbreng van een (Belgische) bedrijfsafdeling of algemeenheid van goederen in een 23 vennootschap met zetel in een andere EU lidstaat , Verder kon een buitenlandse vennootschap haar Belgische inrichting ('bijkantoor') reeds belastingneutraal inbrengen c.q. omzetten in een binnenlandse 24 vennootschap (zgn. "filialisering" ), en kon een Belgische inrichting van een in de EU gevestigde vennootschap reeds in een belastingvrije inbreng, fusie of splitsing worden betrokken zonder fiscale afrekening op het niveau van de Belgische inrichting25. Wat fusies en splitsingen betreft, bleef het neutraliteitsregime echter (grotendeels) voorbehouden voor binnenlandse verrichtingen. "Buitenwaartse" ("outbound") fusies, waarbij een binnenlandse vennootschap wordt overgenomen door een buitenlandse vennootschap, waren dan ook onderworpen aan het fiscale liquidatieregime, en leidden bijgevolg tot fiscale afrekening over latente meerwaarden en vrijgestelde reserves, en tot "schrapping" van eventuele overgedragen fiscale verliezen. Hoewel deze fiscale "discontinuïteit" niet toegestaan was onder de Fiscale Fusierichtlijn, heeft de Belgische wetgever er destijds26 uitdrukkelijk voor geopteerd om het neutraliteitsregime voor te behouden voor binnenlandse verrichtingen, met als motief dat een binnenlandse vennootschap onder het toenmalige vennootschapsrecht (beweerdelijk) niet rechtsgeldig kon beslissen om overgenomen te worden door een buitenlandse vennootschap. Aan dit (al dan niet terechte) bezwaar is dus inmiddels verholpen (zie hoger).
2.2.
Welke verrichtingen?
De wet stelt het neutraliteitsregime open voor grensoverschrijdende verrichtingen in de mate dat hierbij zgn. "intra-Europese vennootschappen" betrokken zijn. Een "intra-Europese vennootschap" is een vennootschap die (a) fiscaal inwoner is van een lidstaat van de Europese Unie (andere dan België), (b) daar aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, en (c) een rechtsvorm heeft die vermeld staat in de bijlage bij de Fiscale Fusierichtlijn.
23
Artikel 46 WIB 92. Artikel 231 §3 WIB 92. 25 Artikel 231 §2 WIB 92. 26 Wet van 6 augustus 1993. 24
7
Wat de geviseerde herstructureringsvormen betreft, is het toepassingsgebied van de fiscale wetswijziging veel ruimer dan dat van het nieuw gecreëerde vennootschapsrechtelijke kader. Waar de nieuwe artikelen 772/1 W.Venn. zich zoals hoger aangegeven beperken tot de procedure en de rechtgevolgen van grensoverschrijdende fusies (en met fusie gelijkgestelde verrichtingen), bestrijkt de hervorming van het Wetboek Inkomstenbelastingen het gehele arsenaal aan herstructureringstechnieken, waaronder de fusie, de splitsing, de met fusie gelijkgestelde verrichting ("geruisloze fusie"), de met splitsing gelijkgestelde verrichting ("partiële splitsing"), en de inbreng van een bedrijfsafdeling of van een algemeenheid van goederen. De wijziging van het Wetboek Inkomstenbelasting betreft zelfs bepaalde verrichtingen die niet geregeld worden in Boek XI W.Venn., zoals de "aandelenruil" en de zetelverplaatsing. Op deze verrichtingen zal in het kader van deze bijdrage niet verder worden ingegaan. Voor de herstructureringen die wel geregeld zijn in Boek XI W.Venn., verwijzen de door de fiscale wet gehanteerde begrippen in principe naar de definities uit het vennootschapsrecht. Dit betekent dat een (binnenlandse of) grensoverschrijdende herstructurering die niet aan het overeenstemmende vennootschapsrechtelijke concept beantwoordt, ook voor fiscale doeleinden niet als een fusie, splitsing ed. wordt aangemerkt, en dus in principe niet in aanmerking komt voor een fiscaal neutrale behandeling. Aldus kan een verrichting waarbij een opleg in geld wordt voorzien van meer dan 10% van de nominale of fractiewaarde van de uitgereikte aandelen, in principe noch vennootschapsrechtelijk, noch fiscaal als een "fusie" aangemerkt worden. Zoals hoger aangegeven, kan een grensoverschrijdende fusie toch aanleiding geven tot een hogere geldopleg dan 10% indien dit toegelaten is door de wetgeving van ten minste één van de bij de fusie betrokken buitenlandse vennootschappen. In deze hypothese kan een grensoverschrijdende fusie met hogere geldopleg toch in fiscale neutraliteit worden doorgevoerd (met dien verstande dat op het aandeelhoudersniveau dan nog steeds een fiscale afrekening kan plaatsvinden). De aanknoping bij de vennootschapsrechtelijke definities betekent allicht ook dat een inbreng van een bedrijfstak of van een algemeenheid van goederen voortaan integraal moet worden vergoed door uitgifte van aandelen om voor een fiscaal neutrale behandeling in aanmerking te komen. Voorheen werd op basis van de administratieve commentaren aanvaard dat een "onbelangrijke" geldopleg geen afbreuk deed aan het vrijstellingsregime.
8
2.3.
Fiscale neutraliteit afhankelijk van naleving van vennootschapsrecht
Opvallend is dat de fiscale neutraliteit van (zowel binnenlandse als grensoverschrijdende) herstructureringen meer dan voorheen afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de verrichting wordt verwezenlijkt in overeenstemming met het vennootschapsrecht. De voorwaarde van "verwezenlijking in overeenstemming met het Wetboek vennootschappen" bestond al voor binnenlandse fusies en (partiële) splitsingen. Zij geldt voortaan o.m. ook voor een "buitenwaartse" ("outbound") fusie en (partiële) splitsing (waarbij de overnemende of verkrijgende vennootschap een intraEuropese vennootschap is), voor een binnenlandse inbreng van een bedrijfsafdeling of een universaliteit, voor een "buitenwaartse" inbreng (waarbij een binnenlandse vennootschap een - in België gelegen bedrijfstak of universaliteit inbrengt in een intra-Europese vennootschap), en voor een "binnenwaartse" ("inbound") filialisering (waarbij een intra-Europese vennootschap een Belgische inrichting inbrengt of omzet in een binnenlandse vennootschap). In de mate dat het een grensoverschrijdende verrichting betreft waarbij één of meerdere intra-Europese vennootschappen betrokken zijn, moet de verrichting bovendien worden verwezenlijkt overeenkomstig de vennootschapsrechtelijke bepalingen "van gelijke aard" in de andere betrokken lidsta(a)t(en). Bij inbreng van een bedrijfstak laat artikel 759, 2e lid W.Venn. toe om de inbreng niet te onderwerpen aan de voorgeschreven procedure, en hierdoor af te zien van een overdracht onder het stelsel van de juridische continuïteit. Indien de verrichting op grond van deze bepaling optioneel wordt uitgevoerd in juridische discontinuïteit, heeft dit o.i. echter niet tot gevolg dat zij zou kunnen worden aangemerkt als "niet verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het W.Venn.", en wordt de verrichting hierdoor dus niet uitgesloten van het fiscale neutraliteitsregime van artikel 46 WIB 92. Het toegenomen fiscale belang van de naleving van het vennootschapsrecht leidt tot een toegenomen verantwoordelijkheid van de notaris, die immers, ook in het kader van een grensoverschrijdende verrichting, de interne en externe wettigheid van de rechtshandeling moet bevestigen (zie hoger). Er kan echter ernstig aan worden getwijfeld of de Fiscale Fusierichtlijn toelaat om bij gelijk welke (zelfs geringe) overtreding van het vennootschapsrecht (in België of in de andere betrokken lidstaat) de verrichting haar fiscaal neutrale behandeling te ontzeggen.
2.4.
Nieuwe antimisbruikbepaling
Vóór de wetswijziging was het vrijstellingsregime voor zowel inbrengen van een bedrijfsafdeling of een algemeenheid van goederen, als voor fusies en (partiële) splitsingen afhankelijk van de voorwaarde dat de verrichting beantwoordde aan "rechtmatige financiële of economische behoeften". Deze "voorwaarde" wordt nu vervangen door een richtlijnconforme antimisbruikbepaling, die voorschrijft dat de verrichting niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking mag hebben. Hierbij wordt een weerlegbaar vermoeden ingevoerd dat het (een) hoofddoel van de verrichting belastingfraude of -ontwijking is indien zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de verrichting betrokken vennootschappen.
9
Het lijkt aangewezen om in de pro fisco verklaringen in de akte te verwijzen naar de nieuwe antimisbruikbepaling, die thans vervat is in artikel 183bis WIB 92.
2.5.
"Buitenwaartse" fusies en (partiële) splitsingen
Vóór de wetswijziging kon een fusie (splitsing) waarbij een binnenlandse vennootschap werd overgenomen (gesplitst) slechts belastingneutraal verlopen op voorwaarde dat de overnemende (verkrijgende) vennootschap een binnenlandse vennootschap was. Voortaan is het neutraliteitsregime van artikel 211 WIB 92 ook van toepassing indien de overnemende (verkrijgende) vennootschap een "intra-Europese vennootschap" is. In deze hypothese geldt de fiscaal neutrale behandeling van de verrichting echter enkel voor de overgenomen (verkregen) bestanddelen die door de overnemende (verkrijgende) intra-Europese vennootschap worden aangewend en behouden binnen een (vooraf bestaande of naar aanleiding van de verrichting gecreëerde) Belgische inrichting die aan de Belgische "belasting van niet-inwoners" onderworpen is. Deze inrichting zal in vele (maar niet alle) gevallen vennootschapsrechtelijk aangemerkt worden als een "bijkantoor"27. De (volledige) fiscale neutraliteit van een "buitenwaartse" fusie veronderstelt bovendien dat de vrijgestelde reserves die vóór de verrichting bestonden bij de overgenomen (gesplitste) binnenlandse vennootschap, teruggevonden worden in het "eigen vermogen" van de Belgische inrichting van de overnemende (verkrijgende) intra-Europese vennootschap. Het saldo van dit "eigen vermogen" dat overblijft na aftrek van de overgenomen vrijgestelde en belaste reserves, wordt aangemerkt als "kapitaalsdotatie". Indien de overgenomen (gesplitste) binnenlandse vennootschap over fiscale verliezen beschikt, worden deze (geheel of gedeeltelijk) overgedragen op de Belgische inrichting van de overnemende (verkrijgende) vennootschap. De overdracht geschiedt voor de totaliteit van de fiscale verliezen indien de overnemende (verkrijgende) intra-Europese vennootschap vóór de fusie geen Belgische inrichting had.
27
Artikel 58 W.Venn.
10
2.6.
Filialisering
De verrichting waarbij een intra-Europese of zelfs buiten de EU gevestigde vennootschap haar Belgische inrichting (bijkantoor) inbrengt in een (vooraf bestaande of nieuw opgerichte) binnenlandse vennootschap, kon ook vóór de wetswijziging al worden doorgevoerd zonder fiscale afrekening over de meelwaarden op de bestanddelen van de ingebrachte inrichting. Ook voor deze verrichtingen wordt nu het neutraliteitsgehalte verder verhoogd. Voortaan worden de fiscale verliezen van de Belgische inrichting immers proportioneel "doorgeschoven" naar de inbrengverkrijgende binnenlandse vennootschap. Anderzijds ondergaan de fiscale verliezen van de inbrengverkrijgende vennootschap een proportionele beperking. Indien de inbrengende vennootschap een intra-Europese vennootschap is, worden de eventuele (wegens onvoldoende winst) niet-benutte overschotten aan "notionele interest" van de Belgische inrichting (volledig) doorgeschoven naar de inbrengverkrijgende binnenlandse vennootschap.
2.7.
"Binnenwaartse" fusies, (partiële) splitsingen en zetelverplaatsingen
Fusies waarbij een binnenlandse vennootschap een buitenlandse vennootschap overneemt, werden in de praktijk reeds doorgevoerd. De fiscale gevolgen van deze "binnenwaartse" verrichtingen worden nu (duidelijker) geregeld. Opvallend is o.m. dat, in het kader van een intra-Europese fusie of (partiële) splitsing, het gedeelte van het eigen vermogen van de overgenomen intra-Europese vennootschap dat het "gestorte kapitaal" overtreft, in hoofde van de overnemende binnenlandse vennootschap in principe integraal de kwalificatie "belaste reserve" verkrijgt en hierdoor bij latere uitkering geen Belgische vennootschapsbelasting meer ondergaat, zelfs als het gaat om reserves die in de lidstaat van de overgenomen vennootschap (nog) geen vennootschapsbelasting hadden ondergaan. Er wordt enkel een uitzondering voorzien voor het geval waarbij de overgenomen intra-Europese vennootschap vóór de verrichting over een Belgische inrichting beschikt. In deze hypothese behouden de eventuele vrijgestelde reserves van deze inrichting hun kwalificatie "vrijgestelde reserve". In het kader van een "binnenwaartse" zetelverplaatsing. waarbij een buitenlandse vennootschap haar statutaire of werkelijke zetel naar België overbrengt, geldt een gelijkaardige regeling. Merkwaardig is dat hierbij geen onderscheid wordt gemaakt naargelang het land van herkomst al dan niet een EU lidstaat is. Er is wel een antimisbruikbepaling voorzien in de hypothese dat de vennootschap in het land van herkomst niet aan inkomstenbelasting of aan een "aanzienlijk gunstiger" belastingregeling onderworpen was.
2.8.
Inwerkingtreding
Op enkele specifieke bepalingen na, is het nieuwe fiscale regime van toepassing op verrichtingen vanaf 12 januari 2009 (datum van publicatie in het Belgisch Staatsblad).
Ivo Vande Velde Tiberghien Advocaten
11
