VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE VRAGEN BIJ DE

VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE VRAGEN BIJ DE OVERDRACHT VAN ONDERNEMINGEN ONDER DE WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN

Masterproef Koen Reniers Academiejaar 2010-2011 Promotor: prof. dr. Hans Dewulf Commissaris: mr. Jeroen Léaerts

INHOUD Inhoud.................................................................................................................................................................... 0 Inleiding ................................................................................................................................................................. 3 Hoofdstuk 1: Filosofie van de Wet Continuïteit Ondernemingen............................................................................ 5 Afdeling 1: Het falen van de Wet Gerechtelijk Akkoord ............................................................................................ 5 Afdeling 2: Ontstaan van de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen ................................................................. 12 Afdeling 3: Filosofie van de Wet Continuïteit Ondernemingen ............................................................................... 14 Paragraaf 1: Doelstelling en filosofie van de wet ............................................................................................... 14 Paragraaf 2: De portaalbenadering .................................................................................................................... 18 Hoofdstuk 2: Verloop van de procedure “gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag” 24 Afdeling 1: Relevante algemene bepalingen van de Wet Continuïteit Ondernemingen ......................................... 25 Paragraaf 1: Toepassingsgebied Wet Continuïteit Ondernemingen .................................................................. 25 Paragraaf 2: Enkele procedurele aspecten ......................................................................................................... 25 A. Principe ...................................................................................................................................................... 26 B. Algemene procedurele bepalingen ............................................................................................................ 26 Paragraaf 3: De lopende overeenkomsten ......................................................................................................... 28 A. Principe ...................................................................................................................................................... 28 B. Uitzonderingen .......................................................................................................................................... 29 Paragraaf 4: Nieuwe verbintenissen ................................................................................................................... 33 Afdeling 2: De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag ........................................... 36 Paragraaf 1: Toegang tot de procedure .............................................................................................................. 36 A. Rechtstreekse toegang .............................................................................................................................. 36 B. Omschakeling na falen andere deelprocedure .......................................................................................... 36 Paragraaf 2: Initiatiefrecht.................................................................................................................................. 38 A. Vrijwillige overdracht................................................................................................................................. 39 B. Onvrijwillige of gedwongen overdracht .................................................................................................... 43 Paragraaf 3: De gedelegeerd rechter uit art. 18 WCO ........................................................................................ 57 Paragraaf 4: Opening van het dossier ................................................................................................................ 58 Paragraaf 5: Voeging van de stukken ................................................................................................................. 59 Paragraaf 6: Gevolgen van de neerlegging van het verzoekschrift .................................................................... 59 Paragraaf 7: Beslissing van de rechtbank over het openen van de procedure .................................................. 60

1

A. Weigering door de rechtbank .................................................................................................................... 62 B. Het bevelen van de overdracht ................................................................................................................. 62 C. De opschorting ........................................................................................................................................... 63 Paragraaf 8: Verdere verloop van de procedure ................................................................................................ 74 A. Rol van de gerechtsmandataris ................................................................................................................. 74 B. De positie van de schuldenaar ................................................................................................................... 91 C. Overdracht roerende en onroerende goederen ........................................................................................ 94 D. De arbeidsovereenkomsten ...................................................................................................................... 96 Paragraaf 9: Beslissing van de rechtbank over de machtiging tot verkoop...................................................... 100 A. Machtiging tot verkoop ........................................................................................................................... 100 Paragraaf 10 De verkoop en de verdeling van de prijs ..................................................................................... 107 A. De verkoop .............................................................................................................................................. 107 B. Verdeling opbrengst door de gerechtsmandataris .................................................................................. 108 C. Het einde van de procedure .................................................................................................................... 111 Hoofdstuk 3: Efficiëntie van de procedure ..........................................................................................................124 Afdeling 1: Empirisch onderzoek ........................................................................................................................... 124 Paragraaf 1: Opzet van het onderzoek ............................................................................................................. 124 Paragraaf 2: Resultaten van het onderzoek ..................................................................................................... 126 Paragraaf 3: Bemerkingen en conclusies bij de resultaten............................................................................... 129 Afdeling 2: Misbruik van de procedure .................................................................................................................. 130 Afdeling 3: Alternatief- de administration ............................................................................................................. 131 Paragraaf 1: Doel van de procedure ................................................................................................................. 132 Paragraaf 2: Debtor in possession .................................................................................................................... 133 Paragraaf 3: De positie van de schuldeisers. .................................................................................................... 137 Besluit .................................................................................................................................................................141 Bibliografie ..........................................................................................................................................................144

2

INLEIDING 1. Mijn interesse voor juridische technieken om ondernemingen in moeilijkheden te redden werd gewekt tijdens een zomerstage die ik liep aan de Rechtbank van Koophandel te Leuven. Toen professor Dewulf vervolgens voorstelde om een Masterproef te schrijven over de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag uit de Wet Continuïteit Ondernemingen was ik meteen verkocht. 2. In het eerste hoofdstuk bekijk ik de totstandkoming van de Wet Continuïteit Ondernemingen. Deze wet kan gezien worden als de opvolger van de Wet Gerechtelijk Akkoord uit 1997, die zeer onsuccesvol was. Ik ga dan ook na wat de redenen voor dit falen zijn. Daarna licht ik de grote doelstellingen en richtlijnen van de Wet Continuïteit Ondernemingen toe. Wanneer verderop de procedure besproken wordt zullen veel keuzes van de wetgever immers terug te leiden zijn tot deze beginselen. Het tweede hoofdstuk bekijkt de procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag meer in detail. Ik leg eerst enkele procedurele aspecten en beginselen uit die eigen zijn aan alle reorganisatieprocedures uit de WCO, maar die ook belang hebben bij een overdracht onder gerechtelijk gezag. Voor een beter begrip van de procedure is het nodig kort in te gaan op deze punten, zonder dat ik hierbij pretendeer volledigheid na te streven. Vervolgens bespreek ik de eigenlijke procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. In de structuur van de Masterproef probeer ik een evenwicht te vinden tussen de chronologisch bespreking van de procedure en het bespreken van de positie van de verschillende actoren bij een overdracht onder gerechtelijk gezag. Ik tracht hierbij een volledig en begrijpbaarbeeld van de procedure weer te geven. Enerzijds vertrek ik vanaf de start van de procedure om die vervolgens volledig te ‘doorlopen’. Daarna bespreek ik nog wat het uiteindelijk resultaat voor de verschillende actoren zal zijn. In het laatste hoofdstuk ga ik na in hoeverre de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag daadwerkelijk wordt gebruikt en hoe succesvol ze is. In eerste instantie maak ik hiervoor gebruik van cijfermatige gegevens. Daarnaast kijk ook na in hoeverre de procedure de deur 3

open laat voor eventuel misbruiken. Tot slot bestudeer ik de Engelse administration-procedure, om kort enkele alternatieven voor bepaalde punten uit de WCO aan te stippen. 3. Ik denk dat deze plaats zich ook leent voor een woord van dank. Vooreerst wil ik mijn promotor prof. dr. Hans Dewulf en begeleider de heer Jeroen Léaerts bedanken voor hun waardevolle adviezen en commentaren, hun inzet en hun vertrouwen. Daarnaast wil ik ook de Rechtbank van Koophandel te Tongeren bedanken om mij toe te staan om inzage te nemen van hun dossiers. In het bijzonder wens ik de heer Toon Lysens, voorzitter van de Rechtbank van Koophandel, en de heer Walthère Bous, hoofdgriffier, te bedanken voor het vrijmaken van hun tijd en hun personeel. Het inkijken van de dossiers bracht mij een groter inzicht bij over het praktische verloop van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Ik wil ook graag Graydon bedanken voor het ter beschikking stellen van al hun gegevens. Deze gegevens zijn zeer waardevol gebleken bij het kaderen van deze, soms ietwat theoretische, uiteenzetting in de praktijk. In het bijzonder wil ik de heer Eric Van den Broele bedanken voor zijn bereidwilligheid, tijd en inzet.

4

HOOFDSTUK 1: FILOSOFIE VAN DE WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN AFDELING 1: HET FALEN VAN DE WET GERECHTELIJK AKKOORD 4. Op 1 januari 1998 werd de wet van 17 juli 1997 betreffende het Gerechtelijk Akkoord van kracht (hierna: WGA). Al snel na de totstandkoming werd het duidelijk dat deze wet ernstige tekortkomingen had. Een exhaustieve bespreking van de oorzaken van het falen van het gerechtelijk akkoord valt buiten het bestek van deze masterproef. Toch is noodzakelijk om kort stil te staan bij deze problemen om te kunnen nagaan of de wetgever deze problemen afdoende en doeltreffend verholpen heeft in de WCO. In wat volgt beperk ik mij dan ook tot de belangrijkste redenen voor dit falen. De Wet Gerechtelijk Akkoord had tot doel om de activiteit van de schuldenaar die in problemen verkeerde, te behouden. Daarnaast strekte de Wet Gerechtelijk Akkoord er ook toe om de schuldeisers af te betalen en de vermogenstoestand van de onderneming recht te trekken. Uit het wetsvoorstel dat tot de W.G.A. heeft geleid kunnen we afleiden dat het de bedoeling was dat de gerechtelijk akkoord-procedure de basisprocedure zou vormen inzake ondernemingen in moeilijkheden en faillissement. De filosofie van de W.G.A. ligt erin dat de procedure voor het gerechtelijk akkoord de basisprocedure zou worden voor ondernemingen in moeilijkheden die geconfronteerd worden met een nakend faillissement. Hierbij werd de wens uitgedrukt dat de faillissementsprocedure de uitzondering zou worden. Het is duidelijk dat de W.G.A. niet aan deze hooggespannen verwachtingen heeft kunnen voldoen. Zo zien we dat er tijdens het eerste jaar waarin de wet van kracht was slechts 180 procedures in het kader van een gerechtelijk akkoord gesloten zijn. In 2008 was dit aantal reeds gedaald tot 74. 1 5. De oorzaken voor deze toestand werden in kaart gebracht door een enquête die gehouden

1

M., GRÉGOIRE, “La réorganisation judiciaire” in S. VAN OMMESLAGHE, M. GRÉGOIRE, en M. FORGES, Privilèges et hypotheque, Diegem, Kluwer, losbl., I.A., nr. 236; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen.”, in B. ALLEMEERSCH, en D. LAMBRECHT, (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 6, nr. 3; Ph. Lambrecht, en CH., GHEUR, “Du concordat judiciaire à la continuité des entreprises”, in PH., LAMBRECHT, EN CH., GHEUR, (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises- De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 11.; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1284

5

werd op initiatief van de Hoge Raad voor Justitie. Deze oorzaken waren meervoudig: de ondernemingen waren in het algemeen te weinig ingelicht over de mogelijkheden van het Gerechtelijk Akkoord, daarnaast aanzagen verschillende ondernemers de procedure van Gerechtelijk Akkoord als het voorgeborchte van het faillissement. Dit beeld heeft een zekere aandacht gekregen in de media waardoor een onderneming in problemen nog minder geneigd was om een procedure te openen vanuit de vrees op die manier zijn leveranciers, bankiers, klanten en personeel te verontrusten. Bovendien bleken bij de meeste aanvragen van een gerechtelijk akkoord de problemen al dermate ernstig te zijn dat de potentieel toegekende termijn te kort werd geacht om effectief al tot een oplossing te komen. Daarnaast werden de kosten van de procedure te hoog geacht, met name voor KMO’s werden de kosten en erelonen verbonden aan de figuur van de commissaris inzake opschorting buiten verhouding geacht.2 Inzake grote ondernemingen bleek het toezicht vaak te complex en te sterk sectorspecifiek voor de commissaris. Daarenboven kon de commissaris alleen bestuursbeslissingen tegenhouden indien hij daartoe opdracht gekregen had van de rechtbank. Dit beperkte zijn invloed op de procedure danig. De dreiging met een faillissement vormde dan ook het enige drukkingsmiddel tegenover een onwillig of incompetent bestuur, wat hen niet snel geneigd maakte om een gerechtelijk akkoordprocedure te openen.3 Daarnaast werden er nog tal van belemmeringen die eerder technisch-juridisch van aard zijn vastgesteld. Zo vond men dat er te veel aandacht werd geschonken aan de voorrechten van bepaalde schuldeisers. Ook de mogelijkheid van een overdracht van een deel of het geheel van de activiteiten werd aangezien als te bedreigend voor de schuldenaar.4 Ook het gedrag van de institutionele schuldeisers, met name de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, had een grote impact op de negatieve perceptie van het gerechtelijk akkoord. De RSZ bleef namelijk halsstarrig proberen om via gerechtelijke weg zijn vorderingen alsnog voldaan te

2

M., GRÉGOIRE, “La réorganisation judiciaire” in VAN OMMESLAGHE, S., GRÉGOIRE, M., en FORGES, M., Privilèges et hypotheque, Diegem, Kluwer, losbl., I.A., nr. 236 ; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen.”, in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT, (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 6, nr. 3 3 P. COUSSEMENT, ”De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 286, nr. 3 4 M., GRÉGOIRE, “La réorganisation judiciaire” in S. VAN OMMESLAGHE, M. GRÉGOIRE, en M. FORGES, Privilèges et hypotheque, Diegem, Kluwer, losbl., I.A, nr. 237

6

zien. De verschillende opvattingen over de vraag of het gerechtelijk akkoord samenloop doet ontstaan zorgde voor onzekerheid. De rechtspraak slaagde er ook nooit volledig in deze fundamentele problemen te verhelderen. Dit betreft ondermeer de uitwerking van schuldvergelijking.5 Deze verschillende opvattingen verdienen een nadere bespreking. Wetsonduidelijkheid zorgt voor rechtsonzekerheid en bijgevolg voor terughoudendheid bij partijen om een procedure op te starten. Ook de parlementaire voorbereiding bracht geen soelaas omdat er duidelijke tegenstrijdigheden in terug te vinden zijn. Deze hadden tot gevolg dat er uiteenlopende opvattingen over het materiële toepassingsgebied ontstonden. Een aantal auteurs waren van mening dat de toegang tot de procedure niet openstond voor virtueel failliete ondernemingen. Na een grondig onderzoek van de situatie moest volgens deze strekking vaststaan dat de schuldenaar of de rechtspersoon waarbinnen de economische activiteit zich ontplooide konden worden gered. Volgens deze strekking was het ook niet mogelijk om de overdracht van een virtueel failliete onderneming te realiseren op grond van art. 41 WGA. Dit -gecombineerd met de voor de overnemer voordeligere arbeidsrechtelijke gevolgen bij een faillissementsrechtelijke overdracht- zorgde ervoor dat overnemers vaak de voorkeur gaven aan laatstgenoemde mogelijkheid.6 Aangezien er een mogelijkheid bestond tot ambtshalve faillietverklaring bij afwijzing van het verzoekschrift bestond er onder ondernemers de vrees om voor een rechter van deze strekking te verschijnen. Daarnaast was er ook onzekerheid over het lot van zekerheden die gevestigd werden met het oog op het bekomen van nieuwe financiering tijdens de akkoordprocedure. Het spreekt voor zich dat dit eventuele financiers afschrikt en de onderneming bemoeilijkt om nieuwe financiering aan te trekken. Bovendien bleek de duur van de voorlopige en definitieve opschorting vaak te kort voor grote ondernemingen. 7

5

M., GRÉGOIRE, “La réorganisation judiciaire” in S. VAN OMMESLAGHE, M. GRÉGOIRE, en M. FORGES, Privilèges et hypotheque, Diegem, Kluwer, losbl., I.A., nr. 237 6 P. COUSSEMENT, ”De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 286, nr. 3 7 P. COUSSEMENT, ”De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH. 2009, (283,) 286, nr. 4; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen.”, in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT, (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 6, nr. 3

7

Ook de perceptie van het gerechtelijk akkoord door de ondernemingen kan aangezien worden als een oorzaak voor het falen van het gerechtelijk akkoord. Na het mislukken van enkele grote dossiers (Sabena en Lernout & Hauspie Speech Products) , die evenwel niet als representatief aangezien kunnen worden, taande het imago van de procedure reeds van in den beginne. Toen ook de media de procedure begonnen te kenmerken als commerciële zelfmoord was het spreekwoordelijke kalf verdronken en drong een grondige herziening van de wet zich op. 8 Er moet evenwel opgemerkt worden dat de Wet Gerechtelijk Akkoord ook enkele successen heeft gekend, zoals in het dossier Hoogovens Boel. 6. Om al deze redenen is er in 2004, op vraag van minister Laurette Onkelinx, door het VBO een werkgroep opgericht om de oorzaak van het falen van de W.G.A. open te leggen. Deze werkgroep legde in een rapport de voornaamste pijnpunten bloot.9 - Laattijdig opmerken van de problemen Een eerste probleem is het feit dat veel moeilijkheden waarmee de onderneming geconfronteerd wordt te laat opgemerkt en geïdentificeerd worden om nog succesvol opgelost te kunnen worden. Daarenboven werken de kamers voor handelsonderzoek vaak op een verschillende wijze per gerechtelijk arrondissement. Hierdoor kunnen ondernemingen hun zetel verplaatsen in functie van de werking van een bepaalde kamer voor handelsonderzoek. Dit verhindert het succesvol opsporen van ondernemingen in moeilijkheden. -Afwezigheid van preprocedurele mechanismen voor het herstel van de onderneming in moeilijkheden Vaak werd ook gezegd dat de W.G.A. niet doeltreffend was omdat er een gebrek aan discretie 8

P. COUSSEMENT, ”De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH. 2009, (283), 286, nr. 5; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen.”, in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT, (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 6, nr. 3 9 F. FELTEN, “La loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises: le concordat judiciaire est ainsi revu mais est-il pour autant corrigé?”, Cah. Jur. 2009, (2) 2-3. ; PH. LAMBRECHT en CH. GHEUR, “Du concordat judiciaire à la continuité des entreprises”, in PH. LAMBRECHT EN CH. GHEUR, (eds.) La loi relative à la continuité des entreprises- De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 11.; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen.”, in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT, (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 8, nr. 4; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1283

8

zou bestaan. Er werd naar voor geschoven dat de onderneming in het kader van haar herstel beroep zou moeten kunnen doen op preprocedurele, preventieve mechanismen, zonder dat daaraan enige publiciteit verbonden was. Deze publiciteit kan door de schuldeisers immers opgevat worden als een negatief signaal, wat het herstel bemoeilijkt. - Laattijdig indienen van verzoek tot opening gerechtelijk akkoordprocedure Het verzoek tot gerechtelijk akkoord wordt veelal te laat ingediend waardoor in het merendeel van de gevallen het faillissement dreigend is. De ondernemingen percipiëren het gerechtelijk akkoord negatief en dienen daarom het verzoekschrift slechts in als laatste redmiddel. - Rechtsonzekerheid Uiteenlopende interpretaties, lacunes en onduidelijkheden in de W.G.A. zorgden zeker niet voor een stimulans voor de onderneming om in een akkoordprocedure te stappen. - Kost van de procedure De procedure is van bij aanvang duur gebleken voor de KMO's. De vergoeding die moest worden betaald aan de commissaris inzake opschorting werd aangezien als een bijkomende last voor de reeds in moeilijkheden verkerende onderneming. Hierdoor werd de procedure minder toegankelijk voor KMO's. - Negatieve perceptie De kamers voor handelsonderzoek en de gerechtelijk akkoordprocedure kampten met een negatief imago. Het gerechtelijk akkoord werd gezien als het voorgeborchte van het faillissement. De ondernemingen die er beroep op deden bevonden zich in de ogen van hun handelspartners en hun schuldeisers in een terminale toestand. 10 7. In het kader van dit werkstuk dient opgemerkt te worden dat de wet van 17 juli 1997 reeds de mogelijkheid bood om, los van enig herstelplan, een onderneming of een deel ervan over te 10

E. FELTEN, “La loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises: le concordat judiciaire est ainsi revu mais est-il pour autant corrigé?”, Cah. Jur. 2009, (2), 2-3. ; PH. LAMBRECHT, en CH. GHEUR, “Du concordat judiciaire à la continuité des entreprises”, in PH. LAMBRECHT, EN CH. GHEUR, (eds.) La loi relative à la continuité des entreprises- De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 11.

9

dragen. De overdracht werd onder de Wet Gerechtelijk Akkoord gezien als een conventionele overdracht. Onder toepassing van cao nr. 32Bis betekende dit dat er zowel in hoofde van de overnemer als de overdrager een ontslagverbod gold. 11 Het is algemeen geweten dat het sociale passief vaak één van de grootste oorzaken voor de problemen is bij een onderneming in moeilijkheden. Onder deze constellatie kon deze oorzaak niet worden weg gewerkt. Hierdoor kwam een dergelijke overdracht uiterst zelden voor. 8. Om de populariteit van de procedure van Gerechtelijk Akkoord te illustreren kijken we naar het aantal gerechtelijke akkoorden die zijn toegekend in één bepaald jaar. Om het succes van de procedure te bekijken kijken we naar het aantal faillissementen die volgen op de toekenning van deze gerechtelijke akkoorden. Ik gebruik hiervoor de gegevens uit het jaar 1999. Hierdoor wordt een vergelijking met de resultaten van de WCO uit het jaar 2010 mogelijk. Bij het vergelijken van dergelijk cijfermateriaal mag niet uit het oog verloren worden dat er rekening moet worden gehouden met specifieke economische omstandigheden die eigen zijn aan ieder jaar.12 Het aantal gerechtelijke akkoorden in 1999 bedroeg 169. 141 van de ondernemingen aan wie een gerechtelijk akkoord werd toegekend zijn vervolgens alsnog failliet gegaan. Ongeveer 83% van de gerechtelijke akkoorden liep dus uit op een faling. Onderstaande grafiek geeft deze verhouding weer.

11

J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de wet continuïteit ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709) 710. 12 Deze gegevens werden ter beschikking gesteld door Graydon. Voor een meer omstandige omschrijving van deze onderneming: zie de afdeling Empirisch Onderzoek.

10

170 160 150 140 130 120 Aantal GA

Volgende Faillissementen

Het totale aantal faillissementen bedroeg in dezelfde periode 3840. Dit wijst op een zekere ondervertegenwoordiging van het aantal reorganisaties ten opzichte van het aantal faillissementen. Voor ongeveer elke 22 faillissementen vond er 1 Gerechtelijk Akkoord plaats. Onderstaande grafiek geeft dit treffend weer.

4000 3000 2000 1000 0 Aantal GA

Volgende Faillissementen

Totaal aantal faillissementen

In het kader van de WCO kunnen we zien dat het aantal vonnissen van opschorting dat toegekend werd in 2010 1252 bedroeg. Dit is ongeveer 7,5 keer het aantal toegekende gerechtelijke akkoorden in 1999. Van deze ondernemingen gingen er 414 tijdens of na de opschorting failliet. Dit is ongeveer 33% van de ondernemingen.13 In grafiek geeft dit volgend beeld:

13

In vergelijking met het procentuele aantal faillissementen volgend op een gerechtelijk akkoord mag niet uit het oog verloren worden dat de gegevens over de W.G.A. dateren uit 1999. Dit impliceert dat deze ondernemingen al een tiental jaar langer de mogelijkheid hebben gehad om failliet te gaan dan de ondernemingen die in 2010 een opschorting onder de WCO hebben aangevraagd.

11

1400 1200 1000 800 600 400 200 0 Aantal WCO

Volgende Faillissementen

Afgezet tegenover het totaal aantal faillissementen, dat in 2010 9570 bedroeg, geeft dit:

10000 9000 8000 7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0 Aantal WCO

Volgende Faillissementen

Totaal aantal faillissementen

Ook hier is er duidelijk een ondervertegenwoordiging van het aantal reorganisatieprocedures. Al werd er in 2010 voor ongeveer elke 7 faillissementen één opschorting toegekend. Hetgeen een aanzienlijke verhoging inhoudt ten opzichte van de situatie in 1999 onder het gerechtelijk akkoord.

AFDELING 2: ONTSTAAN VAN DE NIEUWE WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN 9. Op basis van de resultaten van het rapport van het VBO gaf de minister van Justitie opdracht aan een beperkte groep van deskundigen om een voorontwerp van wet op te stellen. Deze

12

groep stond onder leiding van de heer I. VEROUGSTRAETE, voorzitter van het Hof van Cassatie. Het voorontwerp werd in een eerste lezing aangenomen op 14 juli 200614. Na het advies van de Raad van State, afdeling wetgeving, werd de tekst nog licht aangepast door de groep van deskundigen.15 10. Op dit voorstel kwam groot verzet van de vakbonden, voornamelijk omtrent het voorgestelde artikel 51. Dit artikel bepaalde de verplichtingen van de overnemer ten opzichte van de werknemers van de onderneming die overgedragen werd onder gerechtelijk gezag. Ten gevolge daarvan gaf de Nationale Arbeidsraad op 21 november een verdeeld advies.16 Vervolgens stelde de minister een nieuwe versie van het omstreden artikel voor, hetgeen er voor zorgde dat een heleboel andere bepalingen eveneens in vraag werden gesteld. De goedkeuring van dit voorstel werd uitgesteld tot er een akkoord bereikt kon worden tussen de werkgevers- en werknemersorganisaties. Dit akkoord bleef evenwel uit.17 11. Na de verkiezingen van 2007 volgde een lang aanslepende regeringsvorming. Het parlement had daarentegen veel tijd om handen. Volksvertegenwoordigers Jean-Luc Crucke en Daniel Bacquelaine, beiden MR, hebben vervolgens op 1 oktober 2007 een wetsvoorstel ingediend. Dit wetsvoorstel nam in grote lijnen de inhoud van het voorontwerp van wet over.18 De Kamercommissie handels- en economisch recht begon haar onderzoek op 23 oktober 2007.

14

Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer, doc. nr. 52 0160/001 A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming, eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, in B.ALLEMEERSCH, D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake failissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 8-9; S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen, Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, afl. 207, (610), 610, nr. 2; A. ZENNER, “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in F. D E TANDT, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 11, nr.5; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1283 16 Advies nr. 1578 van de NAR, http://www.nar-cnt.be/ADVIES/advies-1578.pdf, laatst geraadpleegd op 10 mei 2011 17 A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming, eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, in B.A LLEMEERSCH, D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake failissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 9; A. ZENNER, “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in F. DE TANDT, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 11, nr.5; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1283 18 A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming, eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, in B.A LLEMEERSCH, D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake failissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 9; S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen, Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, afl. 207, (610), 611, nr.3; A. ZENNER, “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in F. DE TANDT, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 11, nr.6 15

13

Tijdens de zitting van 12 februari 2008 keurde de minister van Justitie de algemene richting van het wetsvoorstel goed. Vervolgens bracht hij het sociale overleg betreffende artikel 51 weer op gang en riep hij een aantal experten bijeen om na te gaan welke amendementen gepast zouden zijn.19 Op 10 juni 2008 werd een amendement ingediend dat voorzag in de wijziging van de eerste 76 artikelen van het wetsvoorstel.20 Op 6 november 2008 werd de geamendeerde tekst aangenomen door de Kamer.21 Na evocatie door de Senaat werd het wetsontwerp opgedeeld in het wetsontwerp betreffende de continuïteit van de ondernemingen en een wetsvoorstel houdende wijzigingen van het gerechtelijk wetboek met betrekking tot de continuïteit van de ondernemingen.22 Beide teksten werden overgezonden door de Senaat en door de Kamer aangenomen op 15 januari 200923, om te worden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 9 februari 2009. De Wet Continuïteit Ondernemingen trad in werking op 1 april 2009.24

AFDELING 3: FILOSOFIE VAN DE WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN PARAGRAAF 1: DOELSTELLING EN FILOSOFIE VAN DE WET

19

A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming, eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, in B.A LLEMEERSCH, D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake failissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 10; A. ZENNER, “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in F.DE TANDT, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 12, nr.7 20 Amendement, Parl.St. Kamer, doc nr. 52 160/002; S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen, Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, afl. 207, (610), 611, nr.3 21 Parl.St. Kamer, doc nr. 52 160/7; S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen, Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, afl. 207, (610), 611, nr. 3; A. ZENNER, “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in F. DE TANDT, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 13, nr.8 22 Respectievelijk: wetsontwerp betreffende de continuïteit van ondernemingen, Parl.St. Kamer, doc. nr. 52 160/8; wetsontwerp houdende wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de continuïteit van ondernemingen, Parl.St. Senaat, doc. 52 nr. 1692-001; A. ZENNER, “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in F. DE TANDT, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 12, nr.8; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1284 23 Parl.St. Kamer, doc nr. 52 160/11; S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen, Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, afl. 207, (610), 611, nr.4; A. ZENNER, “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in F. DE TANDT, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 13-14, nr.9 24 KB 27 maart 2009 betreffende de vaststelling van de inwerkingtreding van de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 31 maart 2009, p. 25172; S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen, Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, afl. 207, (610), 611, nr.4

14

12. Art. 16 WCO beschrijft het doel van de procedure van gerechtelijke reorganisatie: het behouden van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten onder toezicht van de rechter.25 De wetgever voorziet hiervoor in drie verschillende procedures: het minnelijk akkoord, het reorganisatieplan en de overdracht onder gerechtelijk gezag.26 13. Anders dan onder de W.G.A. is nu duidelijk dat de band tussen de ondernemingsactiviteit en de vennootschap doorbroken is.27 Onder bepaalde omstandigheden wordt aanvaard dat de onderneming of een gedeelte daarvan slechts gered kan worden door ze onder te brengen in een nieuwe vennootschap en de oude vennootschap op te geven.28 14. Een nieuw gegeven hierbij is dat de overdracht op gedwongen wijze kan gebeuren en dat ook virtueel failliete ondernemingen toegelaten worden tot de procedure. Het doel is hier voornamelijk om de overdracht going concern van het geheel of van een gedeelte van de activiteiten op een doeltreffende manier te organiseren onder toezicht van het gerecht. Dit geschiedt zonder de breuk die kenmerkend is bij een faillissement. De continuïteit, en het daarmee samenhangende behoud van werkgelegenheid staat voorop. De beslissingsmacht van de schuldenaar zal desnoods moeten wijken voor voorgaande bekommernissen. Zo zal het immers mogelijk zijn om een overdracht onder gerechtelijk gezag te realiseren tegen de zin van de schuldenaar.29 15. Het bestuur van een onderneming heeft in de regel echter het meeste ervaring en de

25

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 1, nr. 1; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 287, nr. 10; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1294 26 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 1, nr. 1; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 287, nr. 10; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1286. 27 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-2009, (1283), 1285. 28 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 667.; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 710, nr. 2; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1287 29 Dit in tegenstelling tot de reorganisatieprocedure met een minnelijk akkoord, die omschreven wordt in artikel 15 WCO, waarbij er geen enkel gerechtelijk toezicht voorzien is. S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 667.; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1285

15

meeste know how. Hierdoor is zij het best geplaatst om de continuïteit van de onderneming te waarborgen, ook al vloeit de dreigende discontinuïteit veelal voort uit ongelukkige beslissingen en strategieën van datzelfde bestuur. Bovendien brengt iedere controle ook een zeker kost met zich mee.30 De wetgever heeft hier een afweging gemaakt en beslist dat de schuldenaar en zijn organen in de regel de volheid van bevoegdheid behouden. In de literatuur wordt dit vaak aangeduid als het debtor-in-possession principe, de schuldenaar behoudt als het ware het bezit en het beheer over de onderneming. De verschillende mechanismen in de wet die anders voorzien zijn bijgevolg de uitzondering.31 16. Reeds onder de Wet Gerechtelijk Akkoord bestond de mogelijkheid voor de rechtbank de commissaris inzake opschorting te machtigen om tot een gehele of gedeeltelijke overdracht van de onderneming over te gaan. Dit leidde tot de vraag of het Gerechtelijk Akkoord gehanteerd kon worden wanneer een schuldenaar voldeed aan de faillissementsvoorwaarden, terwijl zijn ondernemingsactiviteit nog rendabel was. Een ander probleem betrof de toepasselijkheid van CAO nr. 32Bis dat handelt over de rechten van werknemers bij de overdracht of overgang van een onderneming. Een overdracht in het kader van de Wet Gerechtelijk Akkoord werd gezien als een conventionele overdracht. Dit hield een ontslagverbod in hoofde van de overlater en de overnemer in. Hierdoor kwam dergelijke overdracht in de praktijk niet vaak voor.32 17. In de WCO wordt gekozen voor het redden van de ondernemingsactiviteit, ook indien de schuldenaar virtueel failliet is.33 De wetgever ziet de overdracht onder gerechtelijk gezag als een alternatief voor het faillissement.34 In een faillissementsprocedure wordt toegestaan dat de 30

S . BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 680, nr. 33; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 301, nr. 54 31 P. COUSSEMENT, “De wet op de continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, 302 32 Art. 41 en 42 WGA; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 1-2; nr.1; J. VERLINDEN, “Overzicht van de nieuwe wetten betreffende het faillissement en het gerechtelijk akkoord”, TRV 1997, (513), 544547, nrs. 76-81; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 710, nr. 2; 33 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 2, nr.1; vgl. M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282) 1285, nr. 4; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1285 34 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1315: VANMEENEN leidt dit ook af uit de mogelijkheid die geboden wordt om een overdracht onder gerechtelijk gezag te realiseren op initiatief van derden.

16

curator een rendabele ondernemingsactiviteit overdraagt in going concern.35 Ook bij een vereffening is een overdracht in going concern mogelijk.36 Men kan zich de vraag stellen in hoeverre de overdracht onder gerechtelijk gezag een soort van laatste redmiddel is, als het ware een alternatief voor het faillissement, wanneer elke andere vorm van herstel uitgesloten is. Deze mogelijkheid komt aan bod in de parlementaire voorbereidingen en de meeste auteurs zijn overtuigd van deze stelling. De schuldenaar zal alleen voor een overdracht onder gerechtelijk gezag kiezen wanneer hij geen andere opties meer heeft. Dit geldt des te meer aangezien zijn onderneming of een gedeelte daarvan zonder zijn toestemming kan worden overgedragen.37 18. De schuldenaar zal zijn eigendomsrechten over de onderneming geheel of gedeeltelijk verliezen. Wanneer een vennootschap zou overgaan tot het aanvragen van een overdracht onder gerechtelijk gezag zullen haar bestuurders rekening moeten houden met het vennootschapsbelang. Aangenomen wordt dat het vennootschapsbelang niet alleen het belang van de bestaande vennoten is. Het vennootschapsbelang moet ruimer worden gezien dan het belang van alle huidige en toekomstige stake holders in een vennootschap: de vennoten, schuldeisers, werknemers en andere socio-economische actoren.38 Volgens mij moet de rechtbank er zich echter voor hoeden om een vereffening te laten gebeuren onder het regime van de overdracht onder gerechtelijk gezag, wanneer de enige bedoeling hierbij is om een vereffening te realiseren onder een 'properdere' benaming dan faillissement.

35

Art. 49 en 75, §3 Faill. W.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 2, nr. 1; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1287 36 O.m. Art. 187 W. Venn; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 2, nr. 1 37 Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-160/005, 32; M. VANMEENEN, “De Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1315, nrs. 90-91; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in B. A LLEMEERSCH en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (1), 79, nr. 69; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 711, nr. 4; 38 Deze ruime opvatting kan teruggevonden worden in Kh. Tongeren 25 mei 2009, RW 2009-10, (331), 332. Dit vonnis laat zien dat de vraag welke optie in het belang is van de onderneming in moeilijkheden niet alleen beoordeeld mag op grond van het belang van de vennoten.; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 711, nr. 4;

17

19. De Wet Continuïteit Ondernemingen zelf ziet, blijkens de bewoordingen van artikel 16, de overdracht onder gerechtelijk gezag als één van de drie volwaardige deelprocedures binnen de procedure van gerechtelijke organisatie. De overdracht onder gerechtelijk gezag blijkt bijgevolg niet alleen een laatste redmiddel te zijn, maar één van de volwaardige manieren voor een onderneming om uit de problemen te geraken.39 PARAGRAAF 2: DE PORTAALBENADERING 20. De open benadering van de toegang tot de procedure sluit aan bij de ruim geformuleerde doelstelling van de procedure, met name het behoud van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten. 40 Het doel van de wetgever is dan ook de toegang tot de procedure laagdrempelig en soepel te maken, dit om het succes van de procedure niet te hypothekeren. De WCO werkt dan ook als een portaal waar ondernemingen in moeilijkheden terecht kunnen. Er wordt gesproken over een protaalbenadering omdat er een veelheid aan instrumenten wordt aangeboden aan de onderneming in moeilijkheden.41 21. Er wordt algemeen aangenomen dat de schuldenaar vaak te lang wacht om een gerechtelijke herstelprocedure op te starten. Een eenvoudige toegang tot de procedure, gecombineerd met de soepele portaalbenadering en het debtor-in-possession principe moeten er voor zorgen dat de schuldenaars sneller een beroep zullen doen op deze procedures, die hierdoor meer kans op slagen krijgen.42 Er wordt dan ook slechts één echte grondvoorwaarde gesteld voor de opening van een gerechtelijke reorganisatieprocedure: de bedreiging van de continuïteit, onmiddellijk of op termijn, van de onderneming.43 Voor rechtspersonen geldt er een vermoeden van bedreigde continuïteit wanneer de verliezen het netto-actief hebben herleid tot minder dan de helft van 39

J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 711, nr. 4; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 90 40 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 288, nr. 12; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685, nr. 50; S. BRIJS, “Wet continuïteit ondernemingen laat creatieve oplossingen toe”, Balans 2009, nr. 602, 3 41 S . BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685, nr. 50; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1294. 42 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685, nr. 50. 43 Art. 23, eerste lid WCO; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 288, nr. 13 en 300, nr. 51

18

het maatschappelijk kapitaal. 44 De loutere bedreiging van de continuïteit is het enige criterium bij de opening van de procedure. Dit impliceert dat de rechtbank geen rekening kan houden met de goede trouw van de schuldenaar of de kans op herstel.45 Art. 23, laatste lid WCO bepaalt uitdrukkelijk dat de staat van faillissement van de schuldenaar de opening of voortzetting van een procedure van gerechtelijke reorganisatie niet uitsluit. De schuldenaar moet de opportuniteit van de reorganisatieprocedure ook niet afwegen tegen die van een faillissementsprocedure of zijn goede trouw aantonen.46 22. In tegenstelling tot de situatie onder de WGA moet de schuldenaar niet bewijzen dat hij de activiteiten kan verderzetten na afloop van de procedure of dat hij daarvoor voldoende financiële middelen heeft.47

48

Indien de voorwaarden voor het openen van de procedure -in

essentie: bedreigde continuïteit en neerlegging verzoekschrift- vervuld lijken dan moet de rechtbank de procedure van gerechtelijke reorganisatie geopend verklaren. Uit de lezing van art. 17 en 23 WCO kan afgeleid worden dat de rechtbank slechts een marginale toetsing van de grondvoorwaarde kan uitvoeren.49 Dit kadert in de doelstelling van de wetgever om de filtering van levensvatbare ondernemingen te laten plaatsvinden tijdens de periode van opschorting en niet bij aanvang van de procedure. Hierbij is het natuurlijk mogelijk dat de rechter de procedure open verklaart en deze snel en vroegtijdig beëindigt omdat geen enkele reorganisatie mogelijk

44

Art. 23, derde lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 868, nr. 51; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 300, nr. 51; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1294 45 Luik, 18 juni 2009, TBH 2009, 652-654 hervormt Kh. Luik 11 mei 2009, TBH 2009, 694-695 46 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 686, nr. 51.; Bergen 2 juni 2009, TBH 2009, 649 en JLMB 2009, 1348-1351, noot C. Parmentier.; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 288, nr. 13 en 300, nr. 51; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1294 47 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 686, nr. 51; Kh Luik 23 april 2009, TBH 2009, 668-670; Kh. Luik 28 april 2009, TBH 2009, 675-677; A. ZENNER, Wet continuïteit ondernemingen: Eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 81. 48 M. GRÉGOIRE leidt daarentegen uit de wettekst af dat de schuldenaar wel moet aantonen dat de continuïteit bedreigd is aangezien de wetgever in art. 23 WCO ook een wettelijk vermoeden inzake netto actief heeft ingevoerd dat aanzien kan worden als een bewijsmiddel. 49 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 686, nr. 51.; Bergen 2 juni 2009, TBH 2009, 649 en JLMB 2009, 1348-1351 noot C. Parmentier.; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuïté des entreprises, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 81; J.P. LEBEAU, “La loi rélative à la continuité des entreprises” in P. L AMBRECHTS en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises- De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Brussel, Anthemis-Intersentia, 2009, 63; J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuïté des entreprises”, JT 2009, 237.

19

of zinvol blijkt.50 Dit kan gezien worden als een reactie van de wetgever tegen bepaalde gerechtelijke beslissingen onder de W.G.A. waarbij ondernemingen uitgesloten werden op grond van economisch niet gefundeerde overwegingen of omwille van vormvereisten. De wetgever heeft de opening van de procedure nu een quasi-automatisch karakter verleent: elke schuldenaar heeft principieel toegang tot de procedure, hij behoudt de volledige beschikkingsbevoegdheid en de rechten van de schuldeisers worden aanzienlijk ingeperkt. Hierbij kan opgemerkt worden dat de rechtspraak deze “open” benadering slechts ten dele volgt en misbruiken tracht tegen te gaan door middel van een “gezond verstand” benadering.51 23. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechtbanken zich beperken tot de vaststelling dat de continuïteit van de onderneming bedreigd lijkt. Alleen dit criterium wordt in acht genomen. De rechtspraak lijkt dan ook te aanvaarden dat de voorwaarden in de wet minimaal zijn en dat ze hierover geen beoordelingsvrijheid hebben.52 Dit alles geldt niettegenstaande de vaststelling dat enkele rechtbanken zichzelf een actievere rol hebben toebedeeld. Zo stelt de Rechtbank van Koophandel van Dendermonde zich de vraag of de mogelijkheid tot het vrijwaren van de continuïteit bestaat en hecht daarbij belang aan de toekomstige rendabiliteit van de onderneming.53 24. De Rechtbank van Koophandel van Antwerpen ziet het bestaan van een economische activiteit als een noodzakelijke toelatingsvoorwaarde voor een gerechtelijk reorganisatie.54 Het Hof te Antwerpen verklaarde een verzoek ongegrond omdat uit de feitelijke omstandigheden bleek dat er geen continuïteit meer bestond. In casu ging het om een onderneming waarvan de activiteiten waren stopgezet en die onvoldoende bewijs van nieuwe activiteiten kon leveren.55

50

S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 686, nr. 52 Zie bv. Gent 25 oktober 2010, RW 2010-11, 1478-1450 52 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 687, nr. 53; Kh. Namen 4 mei 2009, TBH 2009, 681-682; Kh. Turnhout 5 mei 2009, TBH 2009, 688-690. 53 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 686, nr. 51; Kh. Dendermonde 7 juli 2009, RW 2009-10, 332-333 54 Kh. Antwerpen 5 mei 2009, TBH 2009, 685-687; Kh. Antwerpen 26 mei 2009, TBH 2009, 709-711; M. GRÉGOIRE, “La réorganisation judiciaire aux mains des juges: premières récoltes”, TBH 2009, 644. 55 Antwerpen 27 juli 2009, TBH 2009, 655-656; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 687, 51

20

Een ander vonnis merkt op dat de staat van faillissement de opening van een gerechtelijke reorganisatieprocedure niet uitsluit, maar dat het niet de bedoeling kan zijn om de wet te misbruiken door op de vooravond van het faillissement dit nog te proberen uitstellen. 56 De toegang tot de procedure is reeds geweigerd wegens het gebrek aan maatschappelijke relevantie van de onderneming die virtueel failliet is.57 De Rechtbank van Koophandel te Tongeren houdt voor dat enkel het algemeen belang van het voortbestaan van de onderneming de inperking van de rechten van de schuldeisers kan verantwoorden. Om aldus de bescherming van de gerechtelijke reorganisatie te verantwoorden moet het vast staan dat de onderneming een maatschappelijke waarde heeft en anderzijds een redelijke kans op overleven heeft, eventueel in een afgeslankte vorm of met een andere kapitaalstructuur. In casu bleken het gebrek aan activa en personeel hier een doorslaggevende rol te spelen.58 De Rechtbank van Koophandel te Antwerpen stelde dat het neerleggen van een verzoekschrift tot opening van de procedure in bepaalde gevallen rechtsmisbruik59 kan uitmaken. In casu waren de activa vrijwel onbestaande en was de afgevaardigd bestuurder in het verleden betrokken in een tiental faillissementen.60 De Rechtbank van Koophandel te Bergen stelde daarentegen dat het proberen te redden van de onderneming door een beroep te doen op de WCO in geen geval een rechtsmisbruik kan uitmaken.61 Bepaalde rechtsleer houdt in dit verband voor dat er, conform de regels van het gemeen recht, wel degelijk sprake kan zijn van rechtsmisbruik, indien de toepassingsvoorwaarden hiervoor in concreto zijn voldaan.62 Op grond nr. 53 56 Kh. Dendermonde 7 juli 2009, RW 2009-10, 332-333; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 687, nr. 53 57 Kh. Dendermonde 30 juli 2009, RW 2009-10, 502-504.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 687, nr. 53 58 Kh. Tongeren 25 mei 2009, RW 2009-10, 331-332; Kh. Dendermonde, RW 2009-10, 502-504; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 687, nr. 53 59 Voor een meer omstandige omschrijving van het begrip rechtsmisbruik zie: W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, I Algemeen Deel in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 424-428, nr.158-160 60 Kh. Antwerpen 26 mei 2009, TBH 2009, 709-711; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 688, nr. 53 61 Kh. Bergen 19 mei 2009,TBH 2009, 704-706; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 688, nr. 53 62 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 688, nr. 53; M. GREGOIRE, “La réorganisation judiciaire aux mains des juges: premières récoltes”, TBH 2009, 644.

21

van het bepaalde in artikel 7 moet deze stelling onderschreven worden voor zover de bepalingen van de WCO het gebruik van de figuur van het rechtsmisbruik niet expliciet uitsluiten. De Rechtbank van Koophandel te Luik overwoog dat het verzoek niet “legitiem” was omdat de schuldenaar reeds maanden had nagelaten om een aangifte in de personenbelasting of een BTW-aangifte had gedaan. Daarenboven had de schuldenaar verklaard dat haar werkloze echtgenoot haar hielp in de zaak. Dit was een stap te ver voor het Hof te Luik, die het vonnis dan ook hervormde.63 In deze zaak lijkt de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder een betere maatregel.64 25. Men kan opmerken dat door het systematisch toepassen van open normen zoals ‘maatschappelijk belang' en 'redelijke kans op overleven' de rechtspraak de open portaalbenadering zou kunnen inperken, tegen de wil van de wetgever in. Het lijkt dan ook aangewezen om de afwijzing van het verzoek voor te behouden voor uitzonderlijke omstandigheden. Onder bepaalde omstandigheden kan men bijvoorbeeld denken aan ondernemingen waar überhaupt geen sprake meer is van continuïteit.65 26. De vordering tot gerechtelijke reorganisatie wordt in de regel ingeleid middels verzoekschrift aan de Rechtbank van Koophandel, ondertekend door de schuldenaar of zijn advocaat. Inzake formaliteitsvereisten moet volledigheidshalve vermeld worden dat art. 17 WCO voorziet in een aantal neer te leggen stukken bij het verzoekschrift. Het betreft onder meer uiteenzetting van de gebeurtenissen die hebben geleid tot de bedreiging van de continuïteit en een aanwijzing van de doelstelling of doelstelling waarvoor de opening van de procedure wordt gevraagd.66 In ieder geval wordt er volgend op de neerlegging een gedelegeerd rechter aangesteld zoals voorzien in art. 18 WCO. Deze laatste zal verslag uitbrengen over de ontvankelijkheid en gegrondheid van het verzoek en over elk element dat

63

Luik 18 juni 2009, TBH 2009, 652; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 688, nr. 53 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 688, nr. 53 65 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1294; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 687, nr. 54 66 Art. 17, §3 WCO; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 290, nr. 17 en 298, nr. 44 64

22

nuttig is voor zijn beoordeling.67 Indien de schuldenaar een rechtspersoon is, dan is het aan de raad van bestuur of de zaakvoerders om te beslissen tot de neerlegging van het verzoekschrift.68 27. Art. 17, §2 WCO somt de stukken op die bij het verzoekschrift moeten worden gevoegd. Vijf stukken dienen verplicht bij de neerlegging bij het verzoekschrift worden gevoegd. Het gaat hierbij om: een uiteenzetting van de gebeurtenissen waarop het verzoek is gegrond en waaruit naar oordeel van de schuldenaar een de continuïteit van zijn onderneming onmiddellijk of op termijn bedreigd is; een aanwijzing van de doelstelling of doelstellingen waarvoor de procedure wordt aangevraagd; het elektronisch adres waarop de schuldenaar kan worden bereikt; de twee recentste jaarrekeningen, of indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is de twee recentste aangiften in de personenbelasting; een boekhoudkundige staat van zijn actief en passief en een resultatenrekening, daterend van maximum drie maanden voor de neerlegging van het verzoekschrift.69 De overige stukken kunnen nadien bijgevoegd worden, maar dit moet ten laatste binnen een termijn van veertien dagen na de neerlegging gebeuren.70 De neerlegging van de wettelijk onmiddellijk verplichte stukken uit art. 17, §2, 1°-4° WCO kan gezien worden als een ontvankelijkheidsvereiste.71 Bepaalde rechtspraak lijkt deze stelling te bevestigen door het verzoek onontvankelijk te verklaren bij het ontbreken van één van deze stukken.72 Het ontbreken van de stukken bedoeld in art. 17, §2, 5°-9° WCO bij de neerlegging van het verzoekschrift lijkt geen probleem te vormen voor het openen van de procedure. Deze stukken moeten op grond van artikel 17, §4 WCO slechts bijgevoegd worden binnen een termijn van 67

Art. 18 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 684, nr. 49 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 684, nr. 49; G. DE CROOCK en M. VERSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen. Hoe komt U sterker uit deze crisis?, Mechelen, Kluwer, 2009, 38. 69 Art. 17, §2, 1°-5° WCO 70 Art. 17, §2 en §3 WCO; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 299, nr. 47; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 684-685, nr. 49; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1295 71 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685, nr. 49; P. COUSSEMENT, “De wet op de continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 300, nr. 50: COUSSEMENT voegt toe dat een strikte lezing van artikel 23, eerste lid WCO evenwel noopt tot de conclusie dat het niet gaat om een ontvankelijkheidsvereiste. 72 Brugge 29 juni 2009, RW 2009-10, 371; Brussel 2 juli 2009; Nijvel 9 juli 2009, TBH 2009, 713-716. 68

23

veertien dagen, terwijl het verzoekschrift behandeld moet worden binnen de tien dagen na neerlegging Het kan dus zijn dat de rechtbank moet beslissen voor ze over alle stukken beschikt. Dit wijst er op dat de wetgever kiest om de selectie van de ondernemingen niet te laten gebeuren op het ogenblik dat het verzoekschrift wordt ingediend, maar later tijdens de procedure.73 Bovendien bepaalt art. 41, §2 WCO dat het niet neerleggen van deze stukken aanleiding kan geven tot voortijdige beëindiging van de procedure. Dit impliceert desalniettemin dat deze procedure reeds geopend is. Bijgevolg kan men besluiten dat de neerlegging van de stukken bedoeld in art. 17, §2, 5°-9° WCO geen ontvankelijkheidsvereiste voor het verzoek tot opening van de procedure is.74 28. Na de neerlegging van het verzoekschrift volgt een termijn van tien dagen waarbinnen de rechtbank het verzoek moet behandelen. De rechtbank hoort de schuldenaar en het verslag van de gedelegeerd rechter. De schuldenaar wordt hiertoe uiterlijk drie dagen voor de zitting opgeroepen, maar de schuldenaar kan aan deze termijn verzaken. De zitting gebeurt in raadkamer, tenzij de schuldenaar ervoor kiest om de zitting openbaar te houden. Binnen een termijn van acht dagen doet de rechtbank dan uitspraak over de opening van de procedure in openbare zitting. Ten laatste 18 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift is er dus een uitspraak over de opening van de procedure.75 De wet voorziet in een snelle afhandeling van het verzoek. Aangezien een gerechtelijke reorganisatie vaak slechts gevraagd wordt nadat er reeds zware problemen zijn valt dit toe te juichen. Het gevaar op voorbarige beslissingen is volgens mij beperkt gezien de hoorplicht van de schuldenaar en de gedelegeerd rechter.

HOOFDSTUK 2: VERLOOP

VAN DE PROCEDURE “GERECHTELIJKE REORGANISATIE DOOR

OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG”

73

Art. 24, §1 WCO; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 299, nr. 48; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1296 74 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685, nr. 49; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 300, nr. 50 75 Art. 24, §1 en §2 WCO; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 301, nr. 53; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685, nr. 49; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1297

24

AFDELING 1: RELEVANTE ALGEMENE BEPALINGEN VAN DE WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN 29. Deze bepalingen gelden in de regel voor alle reorganisatieprocedures uit de Wet Continuïteit Ondernemingen. Aangezien het niet de opzet is van deze masterproef om alle procedures te bespreken beperk ik de bespreking van de algemene bepalingen tot deze die een kenmerkende weerslag hebben op de overdracht onder gerechtelijk gezag. PARAGRAAF 1: TOEPASSINGSGEBIED WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN 30. De WCO is van toepassing op kooplieden zoals bedoeld in art. 1 W.Kh, de landbouwvennootschap bedoeld in art. 2, §3 W.Venn, en de burgerlijke vennootschappen met handelsvorm zoals bedoeld in art. 3, §4 W.Venn.76 Waar de Wet Gerechtelijk Akkoord enkel van toepassing was op kooplieden, is het toepassingsgebied van de WCO verruimd met landbouwvennootschappen en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm. Hieruit kan afgeleid worden dat alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid onderhevig zijn aan de WCO. De vrije beroepen, in de hoedanigheid van burgerlijke vennootschappen met handelsvorm die de hoedanigheid hebben van een vrij beroep77 of in de hoedanigheid van vennootschappen waaronder de beoefenaars van een vrij beroep

hun

activiteit

uitoefenen, zijn

daarentegen

expliciet

uitgesloten

van

het

toepassingsgebied van de WCO.78 Een effect van de uitbreiding van het toepassingsgebied is dat de betrokken vennootschappen nu ook opgevolgd worden door de kamers voor handelsonderzoek.79 PARAGRAAF 2: ENKELE PROCEDURELE ASPECTEN 31. In deze paragraaf bespreek ik procedurele aspecten die gelden voor de gehele Wet

76

Art. 3 WCO Zoals omschreven in artikel 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen. 78 Art. 4 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 673, nr. 17 en 675, nr. 19; J.P. LEBEAU, “La loi rélative à la continuité des entreprises” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises- De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Brussel, Anthemis-Intersentia, 2009, 74; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 292, nr. 24; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1288 79 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 673, nr. 17 en 675, nr. 19; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 291, nr. 23 77

25

continuïteit Ondernemingen. Daarbij probeer ik om essentiële bepalingen te bespreken die voor de lezer noodzakelijk zijn om een vlot begrip van de verdere tekst mogelijk te maken. A. PRINCIPE 32. De WCO stelt als principe dat de toelating tot de gerechtelijke reorganisatie de rechten en plichten van de schuldeisers onaangetast laat, tenzij de WCO uitdrukkelijk in iets anders voorziet. Men mag dus geen impliciete wetswijzigingen uit de WCO afleiden. In de parlementaire voorbereidingen wordt o.m. de Wet Financiële Zekerheden als voorbeeld gegeven. Deze wet moet volledige uitwerking hebben, voor zover de WCO er niet van afwijkt .80 33. Men dient hetzelfde principe te hanteren voor het Gerechtelijk Wetboek.81 In principe zijn de bepalingen van het gerechtelijk Wetboek van toepassing op de Wet Continuïteit Ondernemingen. Dit kan men afleiden uit het algemene principe uit art. 7 WCO dat stelt dat behalve wanneer een wijziging of afwijking voortvloeit uit de uitdrukkelijke tekst van de wet, deze niet tot strekking heeft oudere wetten te wijzigen of hierop uitzonderingen aan te brengen.82 B. ALGEMENE PROCEDURELE BEPALINGEN 33. Enkele bepalingen verdienen aandacht omdat ze afwijken van vroegere regelingen of van het Gerechtelijk Wetboek. Het gaat met name om: de tussenkomst van belanghebbende partijen, de toegang tot het dossier, de neerlegging van het verzoekschrift, de toepasselijke rechtsmiddelen, de uitvoerbaarheid van rechtswege. 34. Art. 5 WCO regelt op welke wijze en op welk tijdstip de hoedanigheid van partij verkregen wordt door de belanghebbende. De belanghebbenden hebben de keuze om formeel tussen te komen, overeenkomstig art. 812-814 Ger.W.. Dan worden ze partij en ondergaan ze de gevolgen daarvan. Belanghebbenden kunnen ook gehoord worden of een geschrift neerleggen met opmerkingen. Dan worden ze geen partij. In de parlementaire voorbereiding wordt aangegeven dat dergelijke verduidelijking nuttig is zodat steeds duidelijk is wie partij is en wie 80

Parl.St. Kamer, 2007-08, nr. 0160/002; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 674, nr. 17 81 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 674, nr. 17 82 Art. 7 WCO, art. 5 en 6 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 673, nr. 17 en 688, nr. 55; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1289

26

niet. Wat van belang is inzake de rechtsmiddelen.83 Hierbij mag niet uit het oog verloren worden dat de tussenkomst in principe gebeurt overeenkomstig het gemeen recht.84 35. Iedereen met een rechtmatig belang die toestemming heeft van de gedelegeerd rechter, en elke schuldeisers heeft toegang tot het dossier van gerechtelijke reorganisatie.85 De gedelegeerd rechter kan ook beslissen om het dossier van op afstand elektronisch toegankelijk te maken.86 36. De laagdrempelige toegang tot de procedure heeft tot gevolg dat er een uitzondering wordt gemaakt op de vereiste van tussenkomst van een advocaat bij de neerlegging van het verzoekschrift tot opening van de procedure. Het verzoekschrift kan zowel door de schuldenaar alleen als door een advocaat worden neergelegd. Dit in afwijking van art. 1025-1029 Ger.W. De zitting waarop het verzoekschrift behandelt wordt gebeurt in openbare zitting. 87 Het horen van de schuldenaar gebeurt in raadkamer, tenzij de schuldenaar een openbare zitting wenst.88 37. Inzake rechtsmiddelen kent de WCO drie afwijkende regimes van het gemeen recht. Er staat geen enkel rechtsmiddel open tegen het vonnis dat het voorlopig aanvaard bedrag en de hoedanigheid van de schuldvordering bepaalt.89 Hoger beroep of verzet kan niet worden aangewend tegen het vonnis waarmee de voorlopige opschorting wordt verlengd. A contrario kan men afleiden dat derdenverzet of cassatie wel openstaan.90 Er is geen verzet, maar wel hoger beroep mogelijk tegen het vonnis dat een voorlopig 83

Parl. St. Kamer, 2007-08, nr. 0160/002; C. ALTER (“La procédure de réorganisation, les différentes options ainsi que les mesures extrajudiciaires” in Jeune Barreau (ed.), La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 47 e.v.) suggereert dat verwarring nog steeds mogelijk is omdat het niet ondenkbaar is dat belanghebbenden die contact hebben met de rechtbank ten onrechte denken dat ze ‘partij’ zijn bij de procedure en bijgevolg verder op de hoogte zullen worden gehouden. 84 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 57 85 Art. 20 WCO, S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 57; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1303-1304 86 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 57 87 Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever deze bepaling ziet als een logisch gevolg van de GW en het EVRM (Parl. St. Kamer, 2007-08, nr. 0160/002, 47); S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 58 88 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 58 89 Art. 46, §5 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 59 90 Art. 38, §3 WCO; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1305; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 59

27

bewindvoerder aanstelt bij kennelijke grove fout of kennelijk kwade trouw91, het vonnis dat beslist over de vordering tot het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie 92 en het vonnis dat een reorganisatie onder collectief akkoord al dan niet homologeert93. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever de gebruikelijke termijnen om hoger beroep in te stellen en het verloop van de procedure in hoger beroep de facto onverenigbaar acht met de dringende aard van de reorganisatieprocedure.94 Het verzoekschrift moet daarom neergelegd worden binnen een termijn van acht dagen na de kennisgeving van het vonnis of de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Tegen de arresten in beroep staat cassatie open. Ook derdenverzet blijft mogelijk op voorwaarde dat de verzoekers een belang kunnen aantonen. 95 38. Art. 5 WCO stelt dat alle beslissingen van de rechtbank onder de Wet Continuïteit Ondernemingen uitvoerbaar zijn bij voorraad. Dit in tegenstelling tot het gemeen recht waar uitvoerbaarheid bij voorraad de uitzondering is. De uitspraak die de vordering tot het openen van de procedure verwerpt is daarentegen niet uitvoerbaar bij voorraad. Hoger beroep schorst deze uitspraak waardoor de gevolgen van de neerlegging van het verzoekschrift uit art. 22 WCO gehandhaafd blijven.96 PARAGRAAF 3: DE LOPENDE OVEREENKOMSTEN A. PRINCIPE 39. De Wet Continuïteit Ondernemingen gaat in artikel 35 WCO uit van het continuïteitsbeginsel. Dit betekent dat de lopende overeenkomsten in principe uitgevoerd worden met dezelfde modaliteiten. Zowel de schuldenaar als zijn medecontractanten behouden

91

Art. 28 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 59; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1289 92 Art. 29 WCO; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1298; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 59 93 Art. 56 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 59 94 Parl.St. Kamer, 2007-08, nr. 0160/002, 70; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 59 95 Parl.St. Kamer, 2001-08, nr. 0160/002, 60; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 689, nr. 59; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1298 en 1303 96 Art. 29 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 60; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1283), 1298

28

al hun rechten. Dit is een fundamenteel verschil met de faillissementsprocedure.97 De activiteiten van de schuldenaar lopen door tijdens de opschorting. De WCO gaat immers uit van het debtor in possession principe. Dit betekent dat er geen buitenbezitstelling is en de schuldenaar beschikkingsbevoegd is en de leiding over de onderneming en haar activiteiten blijft uitoefenen. De wetgever heeft expliciet voorzien dat door aanvraag tot opening van een gerechtelijke reorganisatie geen einde komt aan de lopende overeenkomsten of aan de modaliteiten van hun uitvoering.98 Behalve de bedingen voorzien in art. 14 Wet Financiële Zekerheden, blijven bedingen die in de ontbinding van de overeenkomst voorzien in geval van opschorting of gerechtelijke reorganisatie bijgevolg zonder gevolg.99 40. Bij wanprestatie door de schuldenaar zal de schuldeiser zich kunnen beroepen op het gemeen recht, dat van toepassing blijft zolang de WCO dit niet wijzigt of in een uitzondering voorziet.100 De schuldeisers zullen, behoudens tijdens de gratieperiode van 15 dagen, gebruik kunnen maken van de klassieke actiemiddelen van het gemeen recht: ontbinding van de overeenkomst op grond van een uitdrukkelijk of stilzwijgend beding101; de exceptio non adimpleti contractus; het retentierecht en de schuldvergelijking, maar dit binnen de grenzen van art. 34 WCO. Doordat verbintenissen niet beschermd worden tegen deze gemeenrechtelijke actiemiddelen komt hun bestendigheid in het gevaar, waardoor er de facto een risico op discontinuïteit ontstaat voor de onderneming of haar activiteiten.102 B. UITZONDERINGEN

97

I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 158, nr. 25; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1309 98 Art. 35, §1 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697, nr. 87 99 I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 158, nr. 25; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697, nr. 87 100 Art. 7 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697, nr. 88; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 159, nr. 27 101 Art. 1184 BW; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697, nr. 88; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMNBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 159, nr. 26 102 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697, nr. 88; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 159, nr. 26

29

41. Op bovenstaand principe bestaan belangrijke uitzonderingen. Deze uitzonderingen lijken voornamelijk te spelen bij de akkoordprocedures maar gezien de nauwe band die kan bestaan met een overdracht onder gerechtelijk gezag is het nodig bepaalde van deze uitzonderingen nader te bespreken. I. DE SCHULDENAAR HEEFT HET RECHT OM DE LOPENDE OVEREENKOMSTEN NIET LANGER UIT TE VOEREN (ART. 35, §2 WCO) 42. De schuldenaar kan beslissen om een lopende overeenkomst niet langer uit te voeren. 103 De bedoeling van de wetgever is het vermijden dat de schuldenaar een zeer nadelig contract zou moeten blijven uitvoeren tijdens de opschorting. De wetgever wil echter niet dat de schuldenaar zomaar contracten ter kwader trouw kan schorsen of om de rendabiliteit van de onderneming te verhogen. Daarom bepaalt de wet dat de niet-uitvoering van een contract dienstig moet zijn om een reorganisatie voor te stellen aan de schuldeisers of om de overdracht onder gerechtelijk gezag mogelijk te maken.104 Daarnaast dient de schuldenaar de schuldeiser ook individueel zijn beslissing mee te delen.105 Hierbij dient opgemerkt te worden dat artikel 35, §2 WCO arbeidsovereenkomsten expliciet uit zijn toepassingsgebied sluit. Aangezien de schuldenaar zelf kiest om niet meer te presteren, kan hij ook geen tegenprestatie verwachten van zijn medecontractant. De medecontractant kan immers de exceptio non adimpleti contractus inroepen.106 43. Art. 35, §2 WCO zegt dat de schuldenaar kan beslissen om een lopende overeenkomst niet langer uit te voeren voor de duur van de opschorting. Het is niet duidelijk welke draagwijdte gegeven moet worden aan de woorden 'voor de duur van de opschorting'. Indien de wetgever bedoelde dat de niet-uitvoering slechts slaat op de periode van opschorting, en dat de schuldenaar daarna de uitvoering herneemt, dan is het praktische toepassingsgebied van de 103

Art. 35, §2 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697, nr. 88; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 159-160, nr. 28 104 Art. 35, §2 WCO; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1310; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697-698, nr. 89 105 Art. 26, §2 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 698, nr. 90 106 Zo zal in geval van huur of leasing de schuldenaar het genot niet meer kunnen hebben van de goederen in kwestie. Behoudt de schuldenaar daarentegen toch het genot van het goed, dan loopt de overeenkomst verder en zal de schuld onder art. 36 WCO vallen.

30

bepaling bijzonder klein. Men kan deze woorden ook interpreteren in die zin dat ze slaan op het feit dat het contract lopende is tijdens de duur van de opschorting en gaat het om de facto nooit meer uitvoeren. Formeel gezien gaat het dus niet om een beëindiging van de overeenkomst, maar de maatregel kan de facto wel onomkeerbare gevolgen hebben.107 De toelichting bij het regeringsamendement heeft het over een beëindiging door niet-uitvoering. Daarnaast wordt ook vaak vergeleken met art. 46 Faillissementswet, wat in dezelfde richting wijst. Men kan ook opmerken dat het idee van een tijdelijke niet-uitvoering niet voorkomt in het tweede lid van art. 35, §2 WCO.108 Volgens bepaalde auteurs gaat het om een definitieve beslissing tot nietuitvoering, waardoor men aanvaardt dat in de Nederlandse tekst de woorden voor de duur van de opschorting geen betekenis hebben.109 44. Hierbij dient opgemerkt te worden dat in de praktijk weinig overeenkomsten geschorst kunnen worden gedurende een periode van zes, twaalf of achttien maanden, zonder dat dit het definitieve einde van die overeenkomst betekent.110 De beslissing om de overeenkomst niet langer uit te voeren zal dus meestal de definitieve beëindiging van de overeenkomst mee brengen. Wanneer de schuldeiser in kennis gesteld wordt door de schuldenaar dan zal hij best onmiddellijk duidelijkheid vragen omtrent het tijdelijke of definitieve karakter van de opschorting. De schuldeiser kan dan afleiden wat de gevolgen zijn op het vlak van zijn eigen prestaties en eventueel bijkomende stappen ondernemen.111 45. Wanneer de schuldenaar beslist een overeenkomst niet langer uit te voeren dan is de schadevergoeding waarop de schuldeiser desgevallend recht heeft een schuldvordering in de 107

A. ZENNER, Wet continuïteit ondernemingen – De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, nr. 63, 104-108, lijkt een voorkeur uit te drukken voor een defintieve niet-uitvoering.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 698, nr. 91; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 158159, nr. 28 108 Parl.St. Kamer, 2007-08, nr. 0160/002, 62 en 93; Art. 46 Faillissementswet handelt over de discontinuering door de curator; over art. 46 Faillissementswet zie J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, 105-114; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 698, nr. 91 109 E. DIRIX en R. JANSEN “De positie van de schuldeiser en het lot van lopende overeenkosmten” in Gerechtelijk Akkoord en Faillissement (FARE), Mechelen, Kluwer, losbl., 1.G., nrs. 49 en 50; BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 698, nr. 90 110 I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.) La loi rélative à la continuité des entreprises- De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Brussel, AnthemisIntersentia, 2009, nr. 28: zegt dat het formeel geen beëindiging is, maar dat de tijdelijke maatregel de facto wel onomkeerbare effecten kan hebben.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 698, nr. 91 111 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 698, nr. 91

31

opschorting.112 Deze schadevergoeding zal bijgevolg het regime van de opschorting volgen, en niet onder art. 36 WCO vallen.113 II. HERSTELPERIODE VAN 15 DAGEN (ART. 35, §1, TWEE LID WCO) 46. De schuldenaar heeft een periode van 15 dagen om een contractuele wanprestatie te herstellen. Wanneer de schuldenaar wordt toegelaten tot een procedure uit de WCO dan moet de medecontractant die een overeenkomst wil beëindigen omwille van een vroegere wanprestatie, de schuldenaar nogmaals in gebreke stellen. Na verloop van een termijn van vijftien dagen zal de overeenkomst beëindigd kunnen worden ten laste van de medecontractant.114 De overeenkomst zal verder lopen indien de schuldenaar binnen die periode van vijftien dagen de wanprestatie ongedaan maakt.115 Indien er navolgend opnieuw een ernstige wanprestatie volgt die de beëindiging van het contract tot gevolg kan hebben, dan geldt de vereiste tot nieuwe ingebrekestelling niet meer. De schuldeiser zal kunnen overgaan tot beëindiging van de overeenkomst, weliswaar volgens de contractuele voorwaarden en zonder rechtsmisbruik te plegen.116 Hij zal dus onmiddellijk de beëindiging van de overeenkomst lastens zijn medecontractant kunnen vorderen, overeenkomstig het gemeen recht.117 47. Sommige auteurs merken op dat in andere rechtstelsels voorzien is in een leveringsplicht. Indien de schuldenaar de verbintenissen uit de overeenkomst gedurende de opschorting correct naleeft kan de schuldeiser zich niet meer beroepen op de niet-uitvoeringsexceptie of op het ontbindingsrecht vanwege een wanprestatie daterend van voor de aanvang van de procedure.

112

Art. 35, §2 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 698, nr. 93; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 160, nr. 28 113 Art. 36 WCO bepaalt dat schuldvorderingen die het gevolg zijn van overeenkomsten met opeenvolgende prestaties, met inbegrip van rente, niet onderworpen zijn aan de opschorting voorzover ze betrekking hebben op prestaties die geleverd zijn na de openverklaring van de procedure. 114 Art. 35, §1, tweede lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 699, nr. 94; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1310 115 I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 159, nr. 26 116 E. DIRIX en R. JANSEN “De positie van de schuldeiser en het lot van lopende overeenkosmten” in Gerechtelijk Akkoord en Faillissement (FARE), Mechelen, Kluwer, losbl., 1.G., nr. 45; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 699, nr. 94 117 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 699, nr. 94

32

De WCO beschermt de schuldenaar niet tegen de verbintenisrechtelijke gevolgen van zijn eigen wanprestatie. Dit betekent concreet dat de schuldenaar zijn wanprestatie ongedaan moet maken binnen de vijftien dagen, terwijl hij zich in een financieel moeilijke situatie bevindt.118 III. OPSCHORTING VAN DE STRAFBEDINGEN (ART. 35, §3 WCO) 48. De strafbedingen, met inbegrip van bedingen tot verhoging van de rentevoet, die ertoe strekken op forfaitaire wijze de potentiële schade te dekken geleden door het niet nakomen van de hoofdverbintenis, blijven zonder gevolg tijdens de periode van opschorting en tot de integrale uitvoering ven het reorganisatieplan ten aanzien van de in het plan opgenomen schuldeisers.119 De laatste regel kan alleen gelden voor een collectief akkoord. Bij een minnelijk akkoord en een overdracht onder gerechtelijk gezag herleeft het schadebeding, maar tijdens de periode van opschorting zijn geen rechten ontstaan. Doordat een strafbeding omschreven wordt als een beding dat ertoe strekt om op forfaitaire wijze de potentiële schade te dekken door het niet nakomen van de hoofdverbintenis, kan de schuldeiser de werkelijke schade laten opnemen als een schuldvordering in de opschorting. Hij wordt dan wel geacht te verzaken aan het strafbeding, ook na volledige uitvoering van het herstelplan. Indien de schuldenaar failliet verklaard wordt of ontbonden wordt na een vroegtijdige beëindiging van de procedure dan zal er ook uitgegaan worden van verzaking.120 49. De schuldenaar kan bij een collectief akkoord de schuldvordering doen opnemen in het reorganisatieplan, of wachten tot na de realisatie van het plan en dan het schadebeding opvragen. In het laatste geval kunnen de schulden niet opgevraagd worden omdat deze schuld wettelijk geschorst is gedurende de uitvoering van het plan.121 PARAGRAAF 4: NIEUWE VERBINTENISSEN 50. De schulden die het gevolg zijn van lopende overeenkomsten tijdens de opschorting zijn niet 118

E. DIRIXEN R. JANSEN “De positie van de schuldeiser en het lot van lopende overeenkomsten” in Gerechtelijk Akkoord en Faillissement (FARE), Mechelen, Kluwer, losbl., 1.G., nr. 45; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 699, nr. 95 119 Art. 35, §3, eerste lid WCO 120 I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 161, nr. 29; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 700, nr. 96; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1310 121 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 700, nr. 97

33

aan de opschorting onderworpen. Het zijn nieuwe schulden of schuldvorderingen buiten de opschorting.122 Alleen schuldvorderingen die dateren van voor de openverklaring van de procedure of die het gevolg zijn van beslissingen genomen in het kader van die procedure ondergaan de gevolgen van de opschorting, dit zijn schuldvorderingen in de opschorting.123 51. Voor schulden uit overeenkomsten met opeenvolgende prestaties en hun rente geldt er een bijzondere regeling, die het zakendoen met de schuldenaar tijdens de procedure aantrekkelijker moet maken. Dit gebeurt door de schuldeisers een grotere zekerheid omtrent hun betaling te bieden. Het gaat hier alleen om schulden die ontstaan tijdens de periode van gerechtelijke reorganisatie in enge zin, dus niet tijdens de uitvoering van het reorganisatieplan of minnelijk akkoord. De homologatie van het plan door de rechtbank sluit de procedure van gerechtelijke reorganisatie.124 Ook bij minnelijk akkoord en overdracht onder gerechtelijk gezag gebeuren bij vonnis.125 52. In de mate dat schulden betrekking hebben op prestaties verricht nadat de procedure is open verklaard zijn ze niet onderworpen aan de opschorting.126 Dit betekend dat schuldvorderingen die voortvloeien uit overeenkomsten met opeenvolgende prestaties worden desgevallend pro rata opgedeeld in de periode voor en na de opening van de procedure.127 53. In een navolgend faillissement of navolgende vereffening zullen schulden die voortvloeien uit prestaties geleverd tijdens de periode van opschorting het statuut van boedelschuld krijgen. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen schulden uit nieuwe verbintenissen of schulden die

122

M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1301; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 700, nr. 99 123 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 700, nr. 99; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 146, nr. 7 124 Art. 55 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 100 125 Zie respectievelijk art. 43 en 67-68 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 100; 126 Art.36 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 100; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 161-162, nr. 30 127 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 100; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 161-162, nr. 30; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1310

34

voortvloeien uit lopende overeenkomsten.128 Art. 37, eerste lid in fine WCO bepaalt wel een toepassingsvoorwaarde: er moet een nauwe band bestaan tussen de beëindiging van de reorganisatieprocedure en de vereffening of faillissement.129 54. Men moet er ook rekening mee houden dat schulden voortvloeiend uit prestaties die bijgedragen hebben tot het behoud van een zekerheid of de eigendom verhaald kunnen worden op de opbrengst van de tegeldemaking van deze goederen. Deze boedelschuldeisers kunnen op die manier hun schuldvordering verhalen ten nadele van de separatisten.130 55. De wetgever stelt bijkomend ook dat vergoedingen wegens de beëindiging of niet-uitvoering van de overeenkomst pro rata opgedeeld worden in verhouding tot het verband dat zij vertonen met de aan het openen van de procedure voorafgaande of erop volgende periode.131

128

Art. 37 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 101 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 101 130 Art. 37, derde lid WCO; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 162, nr. 31; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 102 131 Art. 37, tweede lid WCO, S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 701, nr. 103; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 162, nr. 31 129

35

AFDELING 2: DE GERECHTELIJKE REORGANISATIE DOOR OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG

PARAGRAAF 1: TOEGANG TOT DE PROCEDURE 56. De algemene toegang tot de reorganisatieprocedures wordt omschreven in Hoofdstuk 1, Afdeling 3, paragraaf 2: De portaalbenadering. In dit deel ga ik in op de specifieke toegang tot de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. A. RECHTSTREEKSE TOEGANG 57. Zoals hoger reeds omschreven wordt de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag aanzien als een volwaardige reorganisatieprocedure. Het is dan ook perfect mogelijk om in het inleidende verzoekschrift tot reorganisatie de overdracht onder gerechtelijk gezag als doelstelling van de reorganisatie aan te geven. De schuldenaar kan dus van bij het neerleggen van het verzoekschrift opteren voor een overdracht onder gerechtelijk gezag.132 B. OMSCHAKELING NA FALEN ANDERE DEELPROCEDURE 58. De Wet Continuïteit Ondernemingen laat toe dat er vanuit een minnelijk of collectief akkoord wordt overgeschakeld naar een procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. Art. 39 WCO voorziet terzake in een cascadesysteem. Zo bepaalt art. 39, 1° WCO dat wanneer een minnelijk akkoord aangevraagd is, maar niet verwezenlijkbaar lijkt dan kan de schuldenaar vragen aan de rechtbank of de procedure voort gezet kan worden om een reorganisatieplan voor te stellen of om toe stemmen in een overdracht, onder gerechtelijk gezag, van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten, in welk geval de procedure met dit doel wordt voortgezet. Art. 39, 2° WCO stelt dat indien de schuldenaar een procedure van gerechtelijk reorganisatie aangevraagd heeft om een reorganisatieplan op te stellen en dit plan niet uitvoerbaar lijkt, dan kan hij aan de rechtbank vragen om in te stemmen met een overdracht, onder gerechtelijk gezag, van het geheel of een gedeelte van zijn onderneming of zijn activiteiten, in welk geval de procedure wordt verder gezet teneinde de overdracht te

132

Art. 16 e.v. WCO; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 90; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1315

36

realiseren.133 In de WCO wordt hiervoor geen specifieke procedure voorzien waardoor er van uitgegaan kan worden dit dient te gebeuren bij verzoekschrift, en in ieder geval tijdens de periode van opschorting.134 59. In de deelprocedure van collectief akkoord is een formele wijziging van het plan niet mogelijk na homologatie door de rechtbank. Vanzelfsprekend kan de schuldenaar in overleg met de schuldeisers wel minnelijke wijzigingen aanbrengen. Door de schuldenaar te dagvaarden kan elke schuldeiser de intrekking van het reorganisatieplan vragen wanneer dit niet correct wordt uitgevoerd of als anticipatie op een toekomstige wanprestatie wanneer hij aantoont dat het niet anders zal kunnen dan dat hij er schade door zal lijden.135 Wanneer de procureur des Konings de niet-uitvoering van een gedeelte of het geheel van het plan vaststelt kan hij op dezelfde manier de intrekking van het plan vragen. De intrekking van het plan zorgt ervoor dat alle afspraken uit het plan vervallen en dat het plan geen uitwerking meer kent. Dit alles geldt uitgezonderd de reeds uitgevoerde betalingen en verrichtingen, waaronder de reeds verrichte overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten vallen. De schuldeisers zullen als gevolg al hun rechten herwinnen, inbegrepen schadebedingen en interesten. De reeds verrichte betalingen worden toegerekend op hun schuldvorderingen. 136 60. Een nieuw verzoek tot gerechtelijke reorganisatie zal slechts mogelijk zijn indien dit nieuwe verzoek de overdracht onder gerechtelijk gezag tot doel heeft, of wanneer er drie jaar verstreken zijn sinds het aanvragen en verkrijgen van een gerechtelijke reorganisatie.137 61. Hier dient gewezen te worden op het feit dat art. 59, §1 WCO erin voorziet dat de rechtbank later in de loop van de procedure –in tegenstelling tot de instemming bij inleiding van de

133

P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 305, nr. 69; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1305 134 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 8, nr. 7; Contra: M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1305 135 Art. 58 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 705, nr. 118 136 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 705-706, nr. 118 137 Art. 23 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 706, nr. 118; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 6

37

procedure- kan instemmen met een overdracht onder gerechtelijk gezag.138 Verondersteld mag worden dat dit slaat op de mogelijkheid die aan de schuldenaar geboden wordt om het doel van de procedure tijdens de opschorting te wijzigen.139 PARAGRAAF 2: INITIATIEFRECHT 62. De WCO maakt het onderscheid tussen de overdracht onder gerechtelijk gezag krachtens de instemming van de schuldenaar en de overdracht onder gerechtelijk gezag op vordering van een aantal opgesomde initiatiefgerechtigden. Het gaat dan om de procureur des Konings, een schuldeiser of eenieder die belang heeft om het geheel of een gedeelte van de onderneming te verwerven.140 De rechtsleer spreekt, geïnspireerd door de parlementaire voorbereiding, respectievelijk over de vrijwillige overdracht en de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. Deze begrippen komen in de tekst van de WCO echter niet voor.141 63. Niet alle auteurs staan achter het gebruik van deze terminologie omdat de schuldenaar ook bij een vrijwillige overdracht de procedure eerder ondergaat dan dat hij deze zelf kan sturen. Een echt vrijwillige overdracht bestaat volgens hen alleen het geval waarin een overdracht deel uitmaakt van een collectief akkoord, zoals omschreven in art. 51 WCO. 142 Dit is de situatie waarin een reorganisatieplan, in het kader van een akkoordprocedure, voorziet in een overdracht. Dit is echter geen vrijwillige overdracht zoals bedoeld in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Het gaat hier om een consensuele handeling met alle gevolgen van dien. Deze laatste procedure valt buiten het bestek van deze masterproef. In wat volgt gebruik ik de terminologie ‘gedwongen’ en ‘vrijwillige’ overdracht om te duiden op twee vormen van een overdracht onder gerechtelijk gezag. 64. Een overdracht onder gerechtelijk gezag heeft in eerste instantie tot doel de continuïteit van

138

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 6 Art. 39 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 8, nr. 6 140 Zie respectievelijk art. 59, §1 en §2 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 3, nr.2 141 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 3, nr. 2; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 711, nr. 5; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 92 142 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 3-4, nr. 2; A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 140-141. 139

38

de onderneming te behouden. Dit impliceert dat men er van uitgaat dat de onderneming nog enige maatschappelijke waarde heeft, zoals de werkgelegenheid.143 A. VRIJWILLIGE OVERDRACHT 65. Een vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten doet zich voor wanneer de schuldenaar de overdracht zelf vraagt in zijn verzoekschrift tot opening van de reorganisatieprocedure.144 De schuldenaar blijft juridisch gezien eigenaar van de onderneming. Initieel behoudt hij dan ook de beschikkingsbevoegdheid over de onderneming, waardoor het initiatiefrecht om een overdracht onder gerechtelijk gezag door te voeren bij hem ligt.145 Bepaalde auteurs stellen dat in dit geval de private belangen van de schuldenaar en de onderneming samenvallen.146 Dit lijkt mij een onrealistische voorstelling van zaken. Een schuldenaar zal in de regel de overdracht onder gerechtelijk gezag als laatste redmiddel toepassen, aangezien zijn private vermogen meestal niet ongeschonden blijft in de vergelijking met de situatie waarin een andere reorganisatieprocedure succesvol afgerond werd en de schuldenaar aan het einde van de rit een gezonde onderneming terug kan vinden in zijn vermogen. Er is dus wel degelijk een aantasting van de belangen van de schuldenaar wanneer hij zijn onderneming moet verkopen. De onderneming zelf zal zijn eigen situatie daarentegen willen vergelijken met een faillissement, waardoor de overdracht onder gerechtelijk gezag een aantrekkelijkere optie wordt. 66. Krachtens art. 59, §1 WCO kan de rechtbank de overdracht onder gerechtelijk gezag van een geheel of gedeelte van de onderneming of haar activiteiten met het oog op het behoud ervan wanneer de schuldenaar ermee instemt hetzij in zijn verzoekschrift tot gerechtelijke organisatie, hetzij later in de loop van de procedure.147

143

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 4, nr. 3; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 290, nr. 17 144 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganisation des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 136, nr. 88 145 Art. 51, §1 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 4, nr. 3 146 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 4, nr. 3 147 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 136, nr. 88; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”,

39

67. De schuldenaar dient in zijn verzoekschrift een aanwijzing op te nemen over de doelstelling of doelstellingen waarvoor hij de opening van de reorganisatieprocedure aanvraagt.148 Art. 59, §1 WCO voorziet uitdrukkelijk dat de schuldenaar reeds bij aanvang van de reorganisatie kan opteren voor een overdracht onder gerechtelijk gezag. Indien de rechtbank het verzoek inwilligt dan wordt meteen de procedure van gerechtelijke reorganisatie met als doelstelling de overdracht onder gerechtelijk gezag geopend.149 68. Daarnaast mag niet uit het oog verloren worden dat art. 16, in fine WCO het mogelijk maakt dat er voor elke activiteit of gedeelte van een activiteit een apart doel gesteld mag worden. 150 Uit voorgaande kan men concluderen dat het mogelijk is voor een schuldenaar die meerdere activiteiten voert om voor één activiteit bijvoorbeeld een collectief akkoord te bekomen en voor een andere activiteit een overdracht onder gerechtelijk gezag. Men kan dus per afzonderlijke activiteit een andere doelstelling vooropstellen. Dit heeft implicaties voor de schuldeisers. 151 Men kan aannemen dat het begrip ‘activiteit’ uit art. 16 WCO, op dezelfde wijze geïnterpreteerd moet worden als het begrip ‘activiteit’ bedoelt in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag.152 69. Het is belangrijk om te weten welke natuurlijke personen, dan wel vennootschapsorganen, bevoegd en bekwaam zijn om in te stemmen met een overdracht onder gerechtelijk gezag. Dit zowel in het geval waarbij de overdracht onder gerechtelijk gezag gevraagd wordt bij inleiding van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, als in het geval waarbij de overdracht plaatsvindt krachtens artikel 39 WCO.153 70. De minderjarige handelaar verdient bijzondere aandacht. Wanneer de voogdij openvalt moet de vrederechter ingevolge art. 407, §1 BW een beschikking nemen met het oog op de TBH 2009, (283), 312, nr. 91 148 Art. 17, §2, 2° WCO; Bij nalaten door de schuldenaar, zie ook: Kh. Hasselt 2 juni 2009, RW 2009-10, 118.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 6, nr. 5 149 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 6, nr. 5 150 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 6, nr. 5 151 Zie bv. Kh. Luik 28 april 2009, TBH 2009, 675; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 6-7, nr. 5 152 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 5 153 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 9, nr. 8

40

voortzetting, de verhuring, de overdracht

of de beëindiging van de handelszaken en de

ondernemingen die de minderjarige heeft verkregen. Artikel 410, §1, 12° BW bepaalt verder dat de vrederechter een bijzondere machtiging moet verlenen aan de voogd om een handelszaak, verkregen door wettelijke erfopvolging of door erfopvolging krachtens uiterste wil, voort te zetten.154 Er wordt aangenomen dat een dergelijke minderjarige voor wiens rekening de handel wordt voortgezet als handelaar kan worden beschouwd. Dit heeft tot gevolg dat hij onder het personeel toepassingsgebied van de WCO valt.155 Artikel 410, §1, 1° BW vereist dat de voogd een bijzondere machtiging krijgt van de vrederechter opdat hij voor rekening van de minderjarige zou kunnen instemmen met de overdracht onder gerechtelijk gezag. Krachtens artikel 484 BW zal dergelijke bijzondere machtiging ook nodig zijn opdat een ontvoogde minderjarige kan instemmen met de overdracht onder gerechtelijk gezag.156 71. Wanneer gehuwde natuurlijke personen een overdracht onder gerechtelijk gezag willen doorvoeren moeten ze rekening houden met artikel 1418 BW dat bepaalt dat de toestemming van beide echtgenoten vereist is om voor hypotheek vatbare goederen te vervreemden of om een handelszaak of enig bedrijf over te dragen. Het volstaat dat het verzoek tot overdracht onder gerechtelijk gezag tot dergelijk rechtshandelingen kan leiden, waardoor niet voorbij gegaan kan worden aan artikel 418 BW bij het verzoekschrift tot overdracht onder gerechtelijk gezag. De latere overdracht van de in art. 418 BW opgenomen vermogensbestanddelen vloeit immers voort uit de gerechtelijke inwilliging van het verzoek. Bijgevolg dient de aanvraag tot overdracht onder gerechtelijk gezag aanzien te worden als een rechtshandeling die gevat wordt door de regel van het gezamenlijk bestuur uit artikel 418 BW.157

154

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 9, nr. 8 K. BYTTEBIER, M.C. DE MEUE en H. GEINGER, Inleiding tot het handelsrecht, Brugge, Die Keure, 2002, 53.; Art. 3 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 9, nr. 8 156 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 8, nr. 10; P. SENAEVE, “Werking van de voogdij inzake de persoon- wijzigingen in Boek I BW inzake huwelijk, adoptie, pleegvoogdij en ontvoogding”, in P. SENAEVE, J. GERLO EN F. LIEVENS (eds.), De hervorming van het voogdijrecht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 94, nr. 239 157 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 10, nr. 8 155

41

72. Bij rechtspersonen stelt de vraag zich welk vennootschapsorgaan bevoegd is om de overdracht onder gerechtelijk gezag aan te vragen. Met name bij vennootschappen met aansprakelijkheidsbeperkingen kan men de vraag stellen of het bestuursorgaan dan wel de algemene vergadering van aandeelhouders inzake bevoegd is. Deze overdracht kan immers het hele vermogen van de rechtspersoon omvatten. In een arrest van 21 september 1989 betreffende de aanvraag van een gerechtelijk akkoord met boedelafstand heeft het hof van Cassatie beslist tot de bevoegdheid van de raad van bestuur, zelfs indien deze beslissing de vervreemding van het gehele vermogen tot gevolg heeft.158 Dit strookt met de opvatting dat de algemene vergadering slechts de wettelijk voorbehouden bevoegdheden heeft, voor zover er geen bepalingen in andere zin zijn opgenomen in de statuten. De raad van bestuur heeft ingevolge art. 522 W. Venn residuaire bevoegdheid en is m.i. dan ook bevoegd om dergelijke overdracht te realiseren.159 Zoals vermeld kunnen de statuten op grond van artikel 522, §1, tweede lid W.Venn evenwel voorzien in een regeling die aan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid geeft om te beslissen over de overdracht van bijvoorbeeld de belangrijkste activabestanddelen van de NV. Hierbij dient wel opgemerkt dat deze regeling geen externe werking heeft.160 73. Voor de volledigheid moet er op gewezen worden dat de WCO tevens erin voorziet dat de overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming een onderdeel uitmaakt van een collectief akkoord.161 Dit is echter geen vrijwillige overdracht zoals bedoeld in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Het gaat hier om een consensuele handeling met alle gevolgen van dien. De bespreking van deze deelprocedure valt echter buiten het bestek van

158

Cass. 21 september 1989, RW 1989-1990, 1059; M. COIPEL, “Réflexions sur la dissolution d’une société par extinction de la chose et sur le pouvoir de decider le depot d’une requête en concordat par abandon d’actif”, noot onder Cass. 21 september 1989, RCJB 1993, 11-48; K. GEENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak, vennootschappen (1986-1991)”, TPR 1993, (933) 10321035; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 10-11, nr. 8 159 Ook na deze cassatierechtspraak blijft zekere rechtspraak volhouden dat de beslissing die de overdracht van het gehele vermogen van de vennootschap omvat tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders behoort omdat dergelijke beslissing zou neerkomen op een virtuele ontbinding en invereffeningstelling van de vennootschap. Deze rechtspraak kan niet bijgetreden worden.; Zie voor een voorbeeld Rb. Mechelen 5 oktober 1992, RW 1995-1996, 884, noot B. VAN DER Meersch; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS EN J. VANANROYE, “Overzicht van rechtspraak, vennootschappen (1992-1998)”, TPR 2000, (99) 275, nr. 219.;K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 11, nr. 8 160 Art. 522, §1 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 12, nr. 8 161 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 136, nr. 88

42

deze deelprocedure. B. ONVRIJWILLIGE OF GEDWONGEN OVERDRACHT 74. De term ‘gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag’ slaat op een amalgaam van mogelijkheden die door de wet geboden worden waarbij op beslissing van de rechtbank een overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten bevolen wordt, zonder dat daartoe een verzoek is ingediend door de onderneming die het voorwerp uitmaakt van de overdracht.162 Deze mogelijkheden worden omschreven in art. 59, §2 WCO. Op dagvaarding van de Procureur des Konings, een schuldeiser of een belanghebbende derde kan de overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming bevolen worden. 163 Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever de gedwongen overdracht noodzakelijk acht in gevallen waarin de schuldenaar geen initiatief neemt en zijn inertie of onbekwaamheid de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. De wetgever viseert voornamelijk situaties waarin de bedrijfsleiding de zaken op hun beloop laat. Daarnaast kan de rechter de gedwongen overdracht bevelen wanneer een vorige reorganisatiepoging is mislukt. Bovendien kan een overdracht onder gerechtelijk gezag ook plaatsvinden wanneer de schuldenaar wel een procedure van gerechtelijke reorganisatie heeft aangevraagd maar er niet in slaagt om nodige stukken die bij het verzoekschrift gevoegd moeten worden voor te leggen. Artikel 23, tweede lid WCO bepaalt uitdrukkelijk dat dit de toepassing van de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag niet in de weg staat.164 75. Art. 59, §2 WCO stelt meer bepaald dat in volgende gevallen de overdracht bevolen kan worden:165 1° wanneer de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt zonder een procedure van 162

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 12, nr. 9; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 92 163 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 290, nr. 19; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1295 en 1315 164 Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 72 (toelichting bij art. 59 van het amendement van de regering); Parl.St. Kamer 200708, nr. 52-160/005, 85-86; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 712, nr. 7 165 Art. 59, §2 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 12, nr. 9; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 92; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1295

43

gerechtelijke reorganisatie te hebben aangevraagd; 2° wanneer de rechtbank de vordering tot het openen van de procedure met toepassing van artikel 23 WCO verwerpt, er de vroegtijdige beëindiging van beveelt met toepassing van artikel 41 WCO of het reorganisatieplan intrekt met toepassing van artikel 58 WCO; 3° wanneer de schuldeisers het reorganisatieplan niet goedkeuren met toepassing van artikel 54 WCO; 4° wanneer de rechtbank de homologatie van het reorganisatieplan weigert met toepassing van artikel 55 WCO. Bepaalde auteurs stellen dat bovenvermelde mogelijkheden in realiteit neerkomen op twee gevallen. In een eerste geval zal de schuldenaar zich in staat van faillissement bevinden zonder reeds verzocht te hebben om de opening van een gerechtelijke reorganisatieprocedure. De andere mogelijkheden zijn allemaal gevallen waarin de reorganisatiepoging mislukt is. Ofwel doordat de rechtbank het verzoek tot opening van de procedure verwerpt, de procedure vroegtijdig beëindigd, de machtiging van het reorganisatieplan weigert of intrekt ofwel doordat de schuldeisers het reorganisatieplan weigeren goed te keuren.166 76. Artikel 59, §2 WCO somt eveneens de initiatiefgerechtigden om een gedwongen overdracht te vorderen op. Het gaat om de procureur des Konings, een schuldeiser of éénieder die belang heeft om het geheel of een gedeelte van de onderneming te verwerven. 77. Het valt hierbij op dat de letterlijke tekst van artikel 59, §2 WCO het uitsluitend heeft over de overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming. Dit in tegenstelling tot artikel 59, §1 dat het heeft over de overdracht van het geheel of het gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten. Uit de parlementaire voorbereiding kan afgeleid worden dat het niet de bedoeling was om dergelijk onderscheid in te voeren en dat aan het verschil in de wettekst geen belang gehecht hoeft te worden.167

166

A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 138, nr. 89 167 Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 72-73; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht

44

I. HET INITIATIEFRECHT VAN DE SCHULDEISER 78. Er is niet voorzien in bijzondere vereisten waaraan de schuldeiser of diens schuldvorderingen dienen te voldoen.168 79. Sommige auteurs verwijzen naar de voorwaarden die de rechtsleer en rechtsspraak ontwikkelden in het kader van het initiatiefrecht van de schuldeiser om krachtens art. Faillissementswet te dagvaarden in faillissement. Volgens deze criteria is het noodzakelijk maar voldoende dat de schuldeiser over een niet ernstig betwiste schuldvordering beschikt. Dit betekent niet dat de schuldvordering opeisbaar moet zijn, bijgevolg voldoen ook voorwaardelijke schuldvorderingen en schuldvorderingen op termijn aan het criterium.169 Andere auteurs stellen daarentegen dat het begrip schuldeiser in de gebruikelijke betekenis moet worden verstaan, met name als een partij die beschikt over een schuldvordering tegen de schuldenaar op het ogenblik dat hij de vordering tot overdracht instelt. Volgens deze auteurs moeten er bijgevolg geen bijkomende kwaliteitsvereisten gesteld worden aan de schuldvorderingen. De rechtbank zal in deze hypothese vanzelfsprekend wel moeten nagaan of het om een reële schuldvordering gaat.170 80. Daarnaast geldt ook de algemene vereiste uit art. 17 Ger. W. dat de schuldeiser over een belang dient te beschikken. Een schuldeiser die de vordering tot faillissement lichtzinnig instelt, d.i. alleen instelt om de schuldenaar onder druk te zetten om te betalen, getuigt niet van dergelijk belang.171 Volgens bepaalde auteurs kan deze stelling ook inzake een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag bevestigd worden.172 Er bestaat onduidelijkheid of er sprake is van belang in hoofde van schuldeisers, die reeds over

onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 712-713, nr. 7 168 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 13, nr. 10 169 Kh. Marche-en-Famenne 3 november 1986, JT 1987, 74; Kh. Mechelen 24 Maart 1997, TBH 1997, 398, noot R. PARIJS; H. GEINGER, P. COLLE EN C. VANBUGGENTHOUT, “Overzicht van rechtspraak (1975-1989), Het faillissement en het gerechtelijk akkoord”, TPR 1991, (407) 458, nr. 54; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 1314, nr. 11 170 J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 713, nr. 8 171 A. ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, Brussel, Larcier, 1998, 245, nr. 315; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 14, nr. 11 172 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 14, nr. 11; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 92

45

voldoende zekerheden beschikken die uitwinbaar zijn, om de overdracht onder gerechtelijk gezag te vorderen.173 81. Wanneer de schuldeiser een vordering tot overdracht onder gerechtelijk gezag wil instellen, die niet het gevolg is van incidenten tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie, dan kan dit slechts indien de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt. Dit wil zeggen dat een schuldeiser die zelf aan alle voorwaarden om de vordering in te stellen voldoet, nog steeds moet aantonen dat aan de faillissementsvoorwaarden uit art. 2 Faill. W. is voldaan in hoofde van de schuldenaar.174 Met betrekking tot deze faillissementsvoorwaarden wordt vaak gewezen op het eisbaar karakter van de schuldvordering.175 II. EENIEDER DIE BELANG HEEFT OM HET GEHEEL OF EEN GEDEELTE VAN DE ONDERNEMING TE VERWERVEN 82. Bepaalde auteurs veronderstellen dat de wetgever met deze bepaling wil bereiken dat ondernemingen in moeilijkheden beroep zullen doen op de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. De dreiging dat een concurrent of andere belanghebbende in hun eigen voordeel de overdracht vorderen zou de schuldenaar hiertoe stimuleren.176 83. In de parlementaire voorbereiding wordt benadrukt dat het belang om de onderneming te verwerven rechtmatig dient te zijn. Dit kan gezien worden als een herhaling van de vereiste van een rechtmatig belang om rechte op te treden, bepaald in art. 17 Ger.W. De beoordeling van de rechtmatigheid van het belang zal geval per geval moeten gebeuren.177 In de parlementaire voorbereiding werd als voorbeeld van een niet-rechtmatig belang verwezen naar het belang van een concurrent om de concurrentie te verminderen door het geheel of het gedeelte van de onderneming over te nemen. Hieruit kan afgeleid worden dat de wetgever wilde vermijden dat 173

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 14, nr. 11; Voor een vergelijking inzake faillissement zie H. GEINGER en P. VANLERSBERGHE, “De inleiding van de procedure. De initiatiefgerechtigden”, in X (ed.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Kluwer, 1998, II.B.10, 7-8. 174 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 14-15, nr. 11 175 B. WINDEY, “Artikel 2 Faill. W.”, in X (ed.), Handels- en economisch recht, commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 1998, 10-11, nr. 17.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 14-15, nr. 11 176 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 143, nr. 89.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 15, nr. 12; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 138, nr. 89 177 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 15, nr. 12; J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 87, nr. 136; Vergelijking: P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (238) 313, nr. 92

46

personen met onrechtmatige belangen, die voornamelijk uit zijn op de ontmanteling van de onderneming, zouden kunnen aansturen op een overdracht onder gerechtelijk gezag.178 Dit belang kan is echter niet steeds onrechtmatig en er moet te veel gewicht gegeven worden aan de desbetreffende passus uit de parlementaire voorbereiding. Aangezien de continuïteit van de onderneming de belangrijkste doelstelling van de WCO is, zal het niet verwonderen dat een rechtbank oordeelt dat het belang van een derde die er enkel op uit is om een onderneming te ontmantelen, onrechtmatig is. Hierbij mag men niet veralgemenen door te stellen dat concurrenten van de schuldenaar per definitie een onrechtmatig belang zullen hebben. Het zullen voornamelijk concurrenten zijn die geïnteresseerd zijn in de overname van de activa van de schuldenaar en hiervoor een correcte prijs willen betalen. Of die concurrenten een rechtmatig belang hebben zal beoordeeld moeten worden door de rechtbank.179 Een meer genuanceerd beeld vinden we terug in de toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel. Hier geeft men het voorbeeld van raiders die de overdracht vorderen en vervolgens als koper optreden met als enig doel de onderneming te ontmantelen of die de overdracht vorderen om zich van een concurrent te ontdoen.180 84. Men kan zich inbeelden dat er in de praktijk onduidelijkheid kan bestaan in het kader van de vraag of een belang al dan niet rechtmatig is. Zo kan, bij wijze van bijvoorbeeld, gedacht worden aan een onderneming waarvan één deelactiviteit rendabel is, en de anderen niet. Het kan zijn dat een overnemer onderhandelt met de onderneming over de overname van de rendabele activiteit. Indien deze onderhandelingen spaak lopen zou de potentiële overnemer gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag te vorderen. Dit zou des te meer

mogelijk worden wanneer de andere deelactiviteiten

178

Amendement van de regering nr. 1, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 72-73.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 16, nr. 12; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 713, nr. 8; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 139, nr. 89 179 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 16, nr. 12; Vergelijking: P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 313, nr. 92.; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 713, nr. 8; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 92 180 Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 160/001, 34.; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 92

47

problematisch zijn.181 Men kan zich ook de vraag stellen of de rechtbank überhaupt wel over voldoende informatie zal beschikken om deze beoordeling te kunnen maken, aangezien de potentiële overnemer zijn werkelijke bedoelingen waarschijnlijk niet prijs zal geven.182 85. Daarnaast moet er ook op gewezen worden dat de diegene die de vordering instelt, niet noodzakelijk de uiteindelijke overnemer zal zijn. De gerechtsmandataris zal gewoonlijk meerdere offertes inwinnen, en het is aan de rechtbank om uiteindelijk te beslissen of, en desgevallend aan wie, er over gedragen wordt.183 86. Bovendien zal de doelstelling van een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag steeds de continuïteit van het geheel of een gedeelte van haar activiteiten. Men kan bijgevolg stellen dat de gerechtsmandataris en de rechtbank steeds moeten waken over het bereiken van deze continuïteitsdoelstelling, ook al werd de procedure ingeleid door een derde met een onrechtmatig belang.184 III. LIMITATIEF AANTAL TOEPASSINGSGEVALLEN 87. Art. 59, §2 WCO bepaalt duidelijk de gevallen waarin een gedwongen overdracht gevorderd kan worden door bovenvermelde initiatiefgerechtigden. Het initiatiefrecht van deze derden is beperkt tot vier gevallen. Drie van deze gevallen houden verband met de situatie waarin de schuldenaar zelf de reorganisatieprocedure is gestart, maar waar het tijdens deze procedure misloopt. Het gaat om de gevallen omschreven in artikel 59, §2, 2° tot 4° WCO. 185 DE SCHULDENAAR BEVINDT ZICH IN STAAT VAN FAILLISSEMENT ZONDER EEN PROCEDURE VAN GERECHTELIJKE REORGANISATIE TE HEBBEN AANGEVRAAGD.

88. Het eerste geval waarin de overdracht onder gerechtelijk gezag gevorderd kan worden is dat 181

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 16-17, nr. 12 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 16, nr. 12 183 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 17, nr. 12 184 Dit wordt afgeleid uit art. 59, §1 WCO juncto art. 59, §2 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 17, nr. 12 185 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 18, nr. 14; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 713-714, nr. 9; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1315; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 138, nr. 89 182

48

waarbij de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt zonder dat hij een procedure van gerechtelijke reorganisatie heeft aangevraagd.186 89. Vooreerst dient hierbij opgemerkt dat volgens de Faillissementswet enkel een koopman zich in staat van faillissement kan bevinden. Er is volgens artikel 2 Faillissementswet sprake van een staat van faillissement wanneer de schuldenaar een koopman is die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt is. Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat artikel 59, §2, 1° WCO niet toepasbaar kan zijn op schuldenaren die geen kooplieden zijn. Dergelijke schuldenaren kunnen wel onder het toepassingsgebied van de WCO vallen. Toch nemen bepaalde auteurs aan dat dit niet de bedoeling van de wetgever was en dat de WCO voorrang moet krijgen op de Faillissementswet. De vraag hoe een rechtbank de staat van faillissement kan vaststellen bij een schuldenaar die geen koopman is, blijft echter open.187 90. Bepaalde auteurs nemen aan dat er tegen een schuldenaar die reeds failliet verklaard is geen vordering tot overdracht onder gerechtelijk gezag kan worden ingesteld.188 Men kan hier verwijzen naar artikel 23 WCO dat in haar laatste lid duidelijk stelt dat het faillissement van de schuldenaar niet uitsluit dat een procedure van gerechtelijke reorganisatie kan open verklaard of voortgezet worden.189 Zekere rechtsleer neemt aan dat hier niet verwezen wordt naar de schuldenaar die reeds failliet verklaard werd.190 Dit blijkt echter niet uitdrukkelijk uit de wettekst zelf. Maar praktisch gezien lijkt het onmogelijk om anders voor te houden aangezien dit aanleiding zou geven tot grote belangenconflicten tussen de curator en de gerechtsmandataris. De wetgever heeft geen regeling voorzien voor deze belangenconflicten. Ook dit wijst erop dat de wetgever niet de bedoeling had om de schuldenaar die reeds failliet verklaard is onder toepassing van de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag te brengen. Een andersluidende interpretatie zou daarenboven ook de afwikkeling van het faillissement bemoeilijken, en het initiatiefrecht van de curator om, onder toezicht van andere actoren bij het

186

Art. 59, §2, 1° WCO J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 714, nr. 9 188 J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 714, nr. 9 189 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 19, nr. 16 190 P. COUSSEMENT, “DE WET OP DE CONTINUÏTEIT VAN DE ONDERNEMINGEN VAN 31 JANUARI 2009”, TBH 2009, (283) 288, VOETNOOT 23. 187

49

faillissement zoals de rechter-commissaris en de rechtbank zelf, het faillissement af te wikkelen.191 91. Door het stellen van deze voorwaarde, met name dat de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt, dwingt de wetgever de rechtbank om na te gaan of de faillissementsvoorwaarden in hoofde van de schuldenaar vervuld zijn. De rechtbank kan het faillissement niet uitspreken aangezien de vordering niet het faillissement beoogt, maar de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. 192 92.

Doordat

er

bij

gerechtelijk

vonnis

vastgesteld

wordt

dat

er

aan

de

faillissementsvoorwaarden voldaan is, maar geen faillissement uitgesproken wordt maken sommige auteurs gewag van een virtueel faillissement. Hoewel deze uitspraak het faillissement niet uitspreekt kan ze wel gebruikt worden om bij een navolgend faillissement overeenkomstig art. 12 Faill. W. de datum van staking van betaling vast te leggen voor de uitspraak van het faillissement. Dit ressorteert gevolgen voor de rechtshandeling die plaatsvonden tijdens de aldus ontstane verdachte periode.193 93. De gevolgen, meer bepaald de tegenwerpelijkheid, van dergelijke uitspraak van virtueel faillissement in navolgende procedures verdient bijzondere aandacht. Een rechtbank die reeds een virtueel faillissement heeft uitgesproken, bijgevolg reeds beslist heeft over het vervult zijn van de faillissementsvoorwaarden, en nadien moet oordelen over een ontvankelijke faillissementsvordering zal niet anders kunnen dan het faillissement uitspreken. Het is evenwel mogelijk dat ondertussen niet meer aan de faillissementsvoordwaarden voldaan is. In dit geval zal het faillissement niet uitgesproken worden aangezien de beoordeling van het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden moet gebeuren op het ogenblik van het uitspreken van faillissement zelf.194

191

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 19-20, nr. 16 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 20, nr. 17; Vergelijk met: J. WINDEY, “la loi de 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (238) 247, nr. 51. 193 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 20, nr. 17 194 H. GEINGER, P. COLLE EN C. VAN BUGGENHOUT, “Overzicht van rechtspraak (1975-1989), Het faillissement en het gerechtelijk akkoord”, TPR 1991, (407) 433, nr. 25.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 20-21, nr. 17 192

50

Krachtens artikel 9 Faill. W. is de schuldenaar die zich in staat van faillissement bevindt verplicht om binnen de maand na de staking van betaling aangifte te doen van dat faillissement. Art. 77 WCO stelt dat de verplichting tot aangifte van het faillissement is opgeschort vanaf de neerlegging van het verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie. De wetgever heeft echter niet voorzien in dergelijke opschorting in geval van een vordering tot gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag op grond van art. 59, §2 WCO. In dit geval zal de schuldenaar best zelf aangifte van faillissement doen, teneinde aansprakelijkheid te vermijden.195 94. De rechtbank kan bijgevolg ook geconfronteerd worden met twee tegenstrijdige vorderingen, met name een vordering in faillissement en een vordering tot gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. 196 De schuldenaar kan in dit opzicht de voorkeur geven aan een faillissement. Redenen hiertoe kunnen zijn dat de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag niet voorziet in de bevrijding van de echtgenoot van de schuldenaar of in de bevrijding van de kosteloze zekerheidsstellers. De faillissementswet voorziet hier wel in.197 Bovendien is een verschoning van de schuldenaar onder de WCO slechts mogelijk indien de gehele onderneming is overgedragen. In dit opzicht biedt art. 80 Faill. W. een volledige en definitieve oplossing voor de schulden van de gefailleerde indien deze verschoond verklaard wordt.198 95. Onder de veronderstelling dat art. 30 WCO van toepassing is op de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag zal het faillissement uitgesloten zijn van zodra de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag open wordt verklaard. De schuldenaar zal bijgevolg niet failliet verklaard kunnen worden nadat de overdracht onder gerechtelijk gezag

195

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 21, nr. 17 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 21, nr. 17 197 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 21, nr. 17 198 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 21, nr. 17; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 723, nr. 32; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 151, nr. 99; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 169, nr. 44; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 315, nr. 98 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1319 196

51

bevolen werd.199 De schuldenaar zal er wel belang bij hebben om krachtens art. 9 Faill. W. aangifte te doen van zijn faillissement. De rechtbank is niet verplicht om het faillissement uit te spreken en art. 30 WCO kan toepassing vinden.200 96. De vraag rijst of art. 22 WCO, dat spreekt over de neerlegging van een verzoekschrift, toepassing kan vinden in geval van een gedwongen overdracht. Art. 22 bepaalt dat na de neerlegging van het verzoekschrift de schuldenaar niet failliet verklaard of gerechtelijk ontbonden kan worden, en dat er geen tegeldemaking van roerende of onroerende goederen kan plaatsvinden als gevolg van de uitvoering van een middel van tenuitvoerlegging. De procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag gebeurt immers door middel van dagvaarding.201

De letterlijke tekst van art. 22 WCO verbiedt bijgevolg niet dat een

schuldeiser na de dagvaarding, de uitspraak van de rechtbank over een gedwongen overdracht van gerechtelijk gezag niet afwacht en het faillissement van de schuldenaar vordert .202 97. We kunnen ons ook de vraag stellen of de schuldenaar die geconfronteerd wordt met een vordering tot overdracht onder gerechtelijk gezag, die bijvoorbeeld uitgaat van een concurrent, nadien nog zelf een procedure tot gerechtelijke reorganisatie kan inleiden op grond van art. 17 WCO. Op deze manier kan de schuldenaar bijvoorbeeld proberen om een minnelijk of collectief akkoord te bekomen in plaats van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Een schuldenaar die geconfronteerd wordt met een vordering tot gedwongen overdracht lijkt alsnog zelf een procedure tot gerechtelijke reorganisatie te kunnen inleiden krachtens art. 17 WCO. De toepassingsvoorwaarde uit art. 59, §2, 1° WCO, die stelt dat de schuldenaar zelf nog geen procedure van gerechtelijke reorganisatie mag hebben aangevraagd, moet beoordeeld worden op het ogenblik waarop de rechtbank uitspraak doet. Bijgevolg kan de rechtbank de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag niet meer openen wanneer de

199

M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-2009, (1282) 1320, nr. 98.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 22, nr. 18 200 J. VAN RIJN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1965, 218, nr. 2652; vgl. A. ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, Brussel, Larcier, 1998, 249, nr. 322.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 22, nr. 18 201 De inleiding van een vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag gebeurt daarentegen middels een verzoekschrift.; ART. 59, §2 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 23, nr. 18; 202 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 23, nr. 18

52

schuldenaar, na de inleiding van de gedwongen overdracht, zelf een verzoek indient. Dit betekent natuurlijk wel dat de rechtbank de overdracht nog niet bevolen mag hebben op het ogenblik waarop de schuldenaar zijn verzoekschrift indient.203 98. Op grond van art. 16 WCO is het mogelijk dat de overdracht slechts gevorderd werd voor een gedeelte van de onderneming of haar activiteiten. Het staat dan vrij aan de schuldenaar om voor een ander gedeelte een afzonderlijke procedure tot gerechtelijke reorganisatie aan te vragen. Het feit dat hier reeds voorafgaand een bevel tot overdracht is gegeven voor het andere gedeelte doet hieraan geen afbreuk.204 99. Wanneer een procedure tot gedwongen overdracht werd opgestart en navolgend de schuldenaar zelf een procedure tot vrijwillige overdracht opstart, dan kunnen deze zaken, op grond van art. 30 Ger. W. wegens hun samenhang, samengevoegd worden. Het lijkt dan aangewezen om dan dezelfde gerechtsmandataris aan te stellen. Op deze wijze kunnen potentiële belangenconflicten vermeden worden. Hierbij kan men denken aan goederen die voor beide ondernemingsactiviteiten worden gebruikt.205 100. Uit voorgaande kunnen we afleiden dat de wetgever de procedures van faillissement en gerechtelijk reorganisatie beter op elkaar zou afstemmen. Men zou kunnen overgaan tot de creatie van één coherente insolventieprocedure.206 Deze coherente procedure zou dan in één wettelijk kader gegoten kunnen worden zoals dit reeds in verschillende andere landen gebeurt. 207

101. Eén en ander laat toe dat een concurrerende onderneming de gedwongen overdracht van het geheel of een gedeelte van een onderneming in moeilijkheden vordert. De concurrerende onderneming kan beargumenteren dat de onderneming in moeilijkheden zich in staat van faillissement bevindt. Een concurrent kan immers een derde zijn die een rechtmatig belang 203

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 26-27, nr. 21; Ook in het faillissementsrecht worden de faillissementsvoorwaarden beoordeeld op het ogenblik van het vonnis: H. G EINGER, P. COLLE en C. VAN BUGGENHOUT, “Overzicht van rechtspraak (1975-1989), Het faillissement en het gerechtelijk akkoord”, TPR 1991, (407) 433, nr. 25. 204 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 27, nr. 21 205 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 26-27, nr. 21 206 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 27, nr. 22 207 Men kan hier bijvoorbeeld denken aan de VSA waar de Chapter 11 en Chapter 7 procedures beiden opgenomen zijn in de Bankruptcy Act.

53

heeft om het geheel of een gedeelte van de onderneming in moeilijkheden te verwerven. Indien dan blijkt dat de onderneming in moeilijkheden zich in staat van faillissement bevindt, dan zijn er geen theoretische bezwaren tegen een overdracht onder gerechtelijk gezag. Uiteraard moet de concurrent die de gedwongen overdracht uitlokt dan wel nog als beste kandidaat-overnemer uit de bus komen om de onderneming te verwerven.208 VERWERPING VAN DE VORDERING TOT OPENEN VAN EEN PROCEDURE VAN GERECHTELIJKE REORGANISATIE

102. De tweede mogelijkheid om een vordering tot gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag in te stellen wordt beschreven in art. 59, §2, 2° WCO. De vordering kan worden ingesteld wanneer de rechtbank de vordering tot het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie verwerpt onder toepassing van art. 23 WCO.209 Art. 23 WCO stelt dat de procedure wordt geopend indien de continuïteit van de onderneming bedreigd is én het in art. 17, §1 WCO vermelde verzoekschrift ingediend is. Gezien de bijzonder soepele toegang tot de reorganisatieprocedures valt het te betwijfelen of er in praktijk vaak een verwerping van het verzoek zal gebeuren.210 VROEGTIJDIGE BEËINDIGING BEVOLEN DOOR DE RECHTBANKEN

103. Art. 59, §2, 3° WCO bepaalt dat de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag ook gevorderd kan worden wanneer de rechtbank krachtens art. 41 WCO de vroegtijdige beëindiging van de procedure beveelt. Art. 41 WCO biedt twee mogelijkheden aan de rechtbank om de procedure vroegtijdig te beëindigen: ten eerste wanneer de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is om de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming of haar activiteiten te verzekeren overeenkomstig het doel van de procedure, en ten tweede indien de schuldenaar de stukken bedoelt in art. 17, §2, 1° tot 9° WCO niet heeft neergelegd binnen de veertien dagen na de neerlegging van het verzoekschrift tot opening van de procedure.211 104. In het eerste geval bepaalt art. 41, §1, WCO dat de rechtbank, vanaf de dertigste dag 208

J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 714, nr. 9 209 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 28, nr. 23 210 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 28, nr. 23 211 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 28-29, nr. 24

54

volgend op de neerlegging van het verzoekschrift en tot de neerlegging van het reorganisatieplan in het dossier van de procedure, de voortijdige beëindiging van de procedure van reorganisatie kan bevelen bij een vonnis dat deze procedure afsluit, indien de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is om de continuïteit van het geheel of een gedeelte van zijn onderneming of van haar activiteiten te verzekeren overeenkomstig het doel van de procedure. De voortijdige beëindiging kan in dit geval gevorderd worden op verzoek van de schuldenaar en op dagvaarding van het openbaar ministerie of van iedere belanghebbende. De desbetreffende dagvaarding moet gericht zijn tegen de schuldenaar. De rechtbank moet tevens de gedelegeerd rechter horen.212 105. In de dagvaarding kan ook het faillissement of de gerechtelijke ontbinding gevorderd worden. Er is geen mogelijkheid voor de rechtbank om het faillissement ambtshalve uit te spreken. Indien aan de desbetreffende voorwaarden voldaan is, kan de rechter dan het faillissement of de ontbinding uitspreken in hetzelfde vonnis als de voortijdige beëindiging. Men kan aannemen dat slechts in het geval waarin geen faillissement of gerechtelijke ontbinding uitgesproken wordt een overdracht onder gerechtelijk gezag bevolen kan worden.213 106. Ook hier zullen conflicten tussen vorderingen in faillissement en vorderingen tot overdracht onder gerechtelijk gezag mogelijk zijn. Het is immers mogelijk dat één schuldeisers de voortijdige beëindiging vordert en tegelijkertijd de overdracht onder gerechtelijk gezag, terwijl een andere schuldeiser samen met de voortijdige beëindiging het faillissement vordert. Art. 59, §2 WCO laat immers toe dat de vordering tot overdracht onder gerechtelijk gezag ingesteld kan worden in dezelfde dagvaarding als die strekt tot de voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure. De rechtbank ziet zich bijgevolg geconfronteerd met twee verschillende vorderingen en zal een keuze moeten maken tussen het uitspreken van het

212

Art. 41, §1, tweede lid WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 29, nr. 25; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 305, nr. 70; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1306 213 Art. 41, §1, derde lid WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 29, nr. 26; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 305, nr. 71; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1307

55

faillissement en het bevelen van de overdracht.214 107. Veronderstellend dat art. 22 WCO van toepassing is op de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag dan kan het faillissement niet uitgesproken worden aangezien de schuldenaar een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie heeft ingediend. Bijgevolg zal de facto de vordering tot gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag primeren.215 108. Indien, zoals volgens sommige auteurs het geval is, art. 22 WCO niet van toepassing is zal de vraag naar welke vordering primeert open blijven. Indien, onder voorgaande veronderstelling, verondersteld wordt dat art. 23 WCO wel van toepassing is op de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag, dan zal de staat van faillissement van de schuldenaar de opening van de procedure tot overdracht niet uitsluiten .216 109. De voortijdige beëindiging kan slechts plaatsvinden indien de continuïteit van de onderneming of haar activiteiten niet langer gewaarborgd kan worden overeenkomstig het doel van de procedure. Daarnaast bepaalt art. 59 WCO dat het doel van een overdracht onder gerechtelijk gezag steeds de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming of haar activiteiten is. Bijgevolg kan bij een voortijdige beëindiging de gedwongen overdracht slechts bevolen worden indien de aanvankelijk door de schuldenaar voorgestelde maatregelen de continuïteit niet langer kunnen verzekeren, en niet indien de continuïteit op zich bedreigd is.217 110. Er kunnen zich situaties voordoen waarbij slechts de overdracht van één activiteit van de onderneming wordt aangevraagd, terwijl de continuïteit alleen gewaarborgd kan worden indien de schuldenaar het geheel van de activiteiten zou overdragen. Hier zal eerst de voortijdige beëindiging van de eerste procedure gevorderd moeten worden waarna de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag van de gehele onderneming bevolen kan worden. 218 111. De WCO voorziet ook in de mogelijkheid voor de rechtbank om ambtshalve te beslissen tot 214

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 30, nr. 26 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 30, nr. 26 216 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 30-31, nr. 26 217 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 31, nr. 27 218 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 31-32, nr. 27 215

56

een voortijdige beëindiging van een reorganisatieprocedure. Dit kan, op grond van art. 41, §2 WCO, wanneer de schuldenaar de in artikel 17, §2, 1° tot 9° WCO bepaalde stukken niet tijdig binnen de veertien dagen na de neerlegging van het verzoekschrift heeft neergelegd. Ook deze beslissing kan aanleiding geven tot een vordering tot gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag.219 OVERIGE GEVALLEN

112. Artikel 59, §2, 2° WCO bepaalt nog meer gevallen waarin de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag gevorderd kan worden. Het gaat ondermeer om situaties waarin de rechtbank het reorganisatieplan intrekt op grond van art. 58 WCO, of waarin de schuldeisers het reorganisatieplan niet goedkeuren zoals bepaald in art. 58 WCO. Andere hypothesen zijn gevallen waarin de rechtbank de homologatie van het reorganisatieplan weigert krachtens art. 55 WCO. De rechtbank kan hier tegelijk geconfronteerd worden met vorderingen in faillissement en met vorderingen tot gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag.220 PARAGRAAF 3: DE GEDELEGEERD RECHTER UIT ART. 18 WCO 113. In de artikelen 18 en 19 van de wet introduceert de wetgever de figuur van de gedelegeerd rechter. 114. Vooreerst moet er op gewezen worden dat de gedelegeerd rechter de figuur van de commissaris inzake opschorting niet vervangt. De gedelegeerd rechter moet eerder gezien worden als een tussenschakel tussen de schuldenaar en de rechtbank van koophandel.221 115. Enerzijds moet de gedelegeerd rechter aan de rechtbank advies geven over elke belangrijke beslissing die genomen wordt in het kader van de procedures van gerechtelijke reorganisatie. Kort samengevat komt dit erop neer dat de hij advies verleent bij: de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder (art. 28 WCO); de opheffing van een gelegd beslag (art. 31 WCO); de verlenging van de opschortingstermijn (art. 38 WCO); afstand van de vordering tot

219

Art. 59, §2, 2° WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 32, nr. 28; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1307 220 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 32, nr. 29 221 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 681, nr. 35.; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1299

57

gerechtelijk reorganisatie (art. 40 WCO); de voorlopige beëindiging (art. 42 WCO); het toezicht bij een minnelijk akkoord (art. 43 WCO); de betwisting van een schuldvordering (art. 46 WCO); de goedkeuring en homologatie van het reorganisatieplan (art. 54 WCO); de intrekking van het reorganisatieplan (art. 58 WCO); overdracht onder gerechtelijk gezag (art. 59, §3 WCO); machtiging tot verkoop (art. 64 WCO); de bevrijding van de gerechtsmandataris bij overdracht onder gerechtelijk gezag (art. 67 WCO).222 Anderzijds wordt er verwacht dat de gedelegeerd rechter de naleving van de WCO en zijn formaliteiten controleert (art. 19 WCO). Hij moet controleren op de kennisgeving van de schuldenaar aan de schuldeisers (art. 26, §2 WCO) en tevens verslag uitbrengen over de betwiste schuldvorderingen (art. 46, §2 WCO). Hij beheert ook de toegang tot het dossier van de gerechtelijke reorganisatie (art. 20 WCO).223 116. Hierbij moet vermeld worden dat de gedelegeerd rechter niet beschikt over dwangmiddelen andere dan het opstellen van een verslag aan de procureur des Konings of de rechtbank. Bijgevolg heeft hij geen reële macht. 117. Opgemerkt moet worden dat de taken, de werklast en de vergoeding die aan zijn taak vasthangt niet in de hand werken dat de gedelegeerd rechter een grondige begeleiding en opvolging van de schuldenaar zal nastreven. Dit in tegenstelling tot wat het geval was bij de commissaris inzake opschorting. 224 PARAGRAAF 4: OPENING VAN HET DOSSIER 118. Ter griffie wordt op grond van artikel 20 WCO een dossier van gerechtelijke reorganisatie opgemaakt. In dit dossier komen alle elementen met betrekking tot de procedure en de grond van de zaak voor. Belangrijk hierbij is dat de schuldeisers een titel kunnen neerleggen om de

222

P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 303, nr. 58; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 681, nr. 35; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1299-1300 223 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1299; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 681, nr. 35 224 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 681, nr. 35; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 303, nr. 58

58

verjaring van de schuld te stuiten; dit geldt meteen als ingebrekestelling.225 PARAGRAAF 5: VOEGING VAN DE STUKKEN 119. Ingevolge art. 21 WCO kan de rechtbank bepaalde personen verplichten om stukken neer te leggen. Dit kan echter alleen wanneer er gewichtige , bepaalde

en met elkaar

overeenstemmende vermoedens bestaan dat de verzoeker of een derde een stuk onder zich houdt dat het bewijs inhoudt dat voldaan is aan de voorwaarden voor de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie of voor het verkrijgen van andere beslissingen die tijdens de procedure kunnen worden genomen of worden genomen met toepassing van artikel 59, §2 WCO. Deze kunnen dan bij het dossier gevoegd worden. De neerlegging van dergelijke stukken kan gevorderd worden door iedere belanghebbende.226 PARAGRAAF 6: GEVOLGEN VAN DE NEERLEGGING VAN HET VERZOEKSCHRIFT 120. De procedure tot gerechtelijke reorganisatie neemt aanvang bij de neerlegging van een verzoekschrift tot opening van de procedure op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel. De neerlegging wordt niet bekend gemaakt zodat deze fase vertrouwelijk kan blijven. Uit het wetsvoorstel kan afgeleid worden dat de wetgever er van uitgaat dat de schuldenaar wel aan alle belanghebbenden moet meedelen dat hij een verzoekschrift zal indienen.227 De gedelegeerd rechter kan in het kader van het opstellen van zijn verslag ook schuldeisers contacteren.228 121. De neerlegging van het verzoekschrift ressorteert onmiddellijk enkele belangrijke gevolgen. Vooreerst is het niet meer mogelijk dat de schuldenaar failliet verklaard wordt. De neerlegging van het verzoekschrift heeft tot gevolg dat dagvaarding in faillissement geschorst wordt door een later ingediend verzoekschrift tot opening van een reorganisatieprocedure.229 De aangifteplicht uit art. 9 Faillissementswet wordt opgeschort vanaf de neerlegging van het 225

M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1303 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 304, nr. 63; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1303 227 Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer, 2007-08, nr. 0160/002, 58; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 61 228 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 61; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 229 Art. 22 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 62 226

59

verzoekschrift voor de duur waarvoor de opschorting verleend wordt door de WCO. Er kan geen gerechtelijke ontbinding zijn van de schuldenaar die een vennootschap is.230 Middelen van tenuitvoerlegging kunnen niet worden uitgeoefend. Er kan dus geen tegeldemaking van de roerende en onroerende goederen van de schuldenaar plaatsvinden. Wanneer de schuldeisers een middel van tenuitvoerlegging willen uitoefenen is het de taak van de schuldenaar om de gerechtsdeurwaarder of de rechtbank in te lichten door middel van een bewijs van neerlegging van het verzoekschrift.231 122. Indien het verzoek verworpen wordt en de schuldenaar tegen deze beslissing in beroep gaat dan blijven de gevolgen van de neerlegging van het verzoekschrift gelden. Het gaat om een schorsend beroep.232 123. Op te merken valt dat alleen de faillietverklaring, gerechtelijke ontbinding van de vennootschap en de tegeldemaking van goederen van de schuldenaar niet mogelijk zijn. De schuldeiser kan dus wel andere maatregelen nemen.233 124. De schuldeiser kan formeel tussenkomen of zijn opmerkingen geven om de rechtbank inlichtingen te verschaffen, een korte duur van de opschorting te vragen of op te komen tegen het verzoek. Vanzelfsprekend is dan wel vereist dat de schuldeiser op de hoogte is van de indiening van het verzoek.234 PARAGRAAF 7: BESLISSING VAN DE RECHTBANK OVER HET OPENEN VAN DE PROCEDURE 125. In bepaalde gevallen zal er reeds een procedure open verklaard zijn voor de schuldeiser overstapt naar een procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. Dit impliceert dat de rechtbank eerder reeds uitspraak deed over een akkoordprocedure. Om duidelijk te maken wat 230

Art. 77 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 62 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 691, nr. 63; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 153, nr. 19 232 Art. 29 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 67 233 Het gaat onder meer om: bewarend beslag; uitvoerend beslag, zonder dat men overgaat tot de daadwerkelijke verkoop; zakelijke zekerheden ten bewarende titel stellen; bijzondere voorrechten aannemen; aan schuldvergelijking doen, ook indien er een gebrek is aan verknochtheid; uitoefening van de rechten geboden door de Wet Financiële zekerheden; rechtstreekse vordering instellen; retentierecht; exceptio non adempleti contractus; revindicatie binnen de restitutieverhouding.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 64 234 Art. 6, derde lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 690, nr. 66 231

60

de verhouding is tussen deze procedure en de eigenlijke overdracht onder gerechtelijk gezag is het nodig te bespreken wat deze beslissing inhoudt. Toch is het, gezien het onderwerp van de masterproef, niet de bedoeling om deze beslissing in detail te bespreken. 126. In geval van een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag wordt de vordering tot overdracht ingesteld in de dagvaarding die strekt tot de voortijdige

beëindiging van de

procedure tot reorganisatie of de intrekking van het reorganisatieplan, of in een afzonderlijk exploot gericht aan de schuldenaar.235 Belangrijk hierbij is dat het ontbreken van de stukken opgesomd in art. 17, §2 WCO niet tot gevolg heeft dat de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag niet bevolen kan worden. Deze stukken kunnen immers vaak enkel door de schuldenaar geleverd worden, waardoor in het tegengestelde geval het in de praktijk erg moeilijk zou worden om een gedwongen overdracht in te stellen.236 127. Indien de overdracht onder gerechtelijk gezag bevolen wordt in hetzelfde vonnis als dat waarin het verzoek tot opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie wordt verworpen, de voortijdige beëindiging van de gerechtelijke reorganisatie wordt bevolen, het reorganisatieplan wordt ingetrokken of de homologatie wordt geweigerd, dan zal de rechtbank oordelen op basis van een door de gedelegeerd rechter uitgebracht verslag. Het gaat hier immers om gevallen waarin een eerdere reorganisatiepoging mislukt is, waardoor er reeds een gedelegeerd rechter is aangesteld. Het is logisch dat deze gedelegeerd rechter verslag uitbrengt vooraleer de rechtbank een beslissing neemt. Indien de overdracht in een ander vonnis bevolen wordt dan dit waarin de opschorting beëindigd wordt dan is er nog geen gedelegeerd rechter aangesteld. De rechtbank wijst dan een rechter in de rechtbank aan, die niet de voorzitter is, of een rechter in handelszaken aan om verslag uit te brengen over de uitvoering van de overdracht. Nadien zal de rechtbank een beslissing treffen over de vordering tot overdracht. Bovenstaande ongeacht of het om een vrijwillige of gedwongen overdracht gaat.237

235

Art. 59, §2 WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 17 nr. 13 Art. 23, tweede lid WCO; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 139, nr. 89; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 17-18, nr. 13; Vergelijk met P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 92. 237 Art. 59, §3 WCO; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 714-715, nr. 10 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De 236

61

De rechtbank die wordt geconfronteerd met een verzoek tot vrijwillige of gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag kan de overdracht weigeren, of haar bevelen .238 A. WEIGERING DOOR DE RECHTBANK 128. De hypothese waarin de overdracht wordt geweigerd, staat niet uitdrukkelijk vermeld in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Het is echter logisch dat de rechtbank de overdracht kan weigeren wanneer zij van oordeel is dat de voorwaarden daartoe niet zijn voldaan. Tegen deze weigering staat hoger beroep open. De beslissing tot verwerping van het verzoek wordt niet gepubliceerd. Ze wordt enkel bij gerechtsbrief ter kennis gebracht van de schuldenaar. 239 B. HET BEVELEN VAN DE OVERDRACHT 129. Indien de rechtbank de overdracht niet weigert zal ze de overdracht bevelen. Dit is de term die in de WCO wordt gebruikt, ook wanneer het gaat om een vrijwillige overdracht die eerder wordt toegestaan.240 Zoals hoger vermeld zal de rechtbank in principe eerst het verslag van de gedelegeerd rechter of de aangeduide rechter in de rechtbank of in handelszaken horen. De WCO vereist echter niet dat dergelijk verslag uitgebracht moet worden in geval van een vrijwillige overdracht zoals omschreven in artikel 59, §1 WCO of wanneer de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt zonder een reorganisatieprocedure te hebben aangevraagd zoals omschreven in art. 59, §2, 1° WCO. Waarom er in deze gevallen geen verslag wordt gehoord is niet duidelijk. 241 130. In dit vonnis zal de rechtbank krachtens artikel 60 WCO ook een gerechtsmandataris aanstellen. Door toedoen van die laatste zal het vonnis dat de overdracht beveelt gepubliceerd

overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 18, nr. 13 238 J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 714, nr. 10 239 J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 714, nr. 10; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1298 240 J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 714, nr. 10 241 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 139, nr. 89; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 715, nr. 10

62

worden in het Belgisch Staatsblad.242 C. DE OPSCHORTING I. DOEL EN GEVOLGEN VAN DE OPSCHORTING 131. De opschorting is een gevolg van het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie open verklaart243. De opschorting wordt in de wet gedefinieerd als een door de rechtbank aan de schuldenaar toegekend moratorium om een van de doelstellingen van artikel 16 te realiseren.244 De gevolgen van de opschorting worden besproken in de artikelen 30 t.e.m. 37 WCO en zijn gelijk voor alle deelprocedures. Samengevat kan men stellen dat de voornaamste gevolgen inhouden dat de schuldenaar beschermd wordt tegen zijn schuldeisers. Laatstgenoemden kunnen het faillissement niet vorderen, geen beslag leggen en geen enkel middel van tenuitvoerlegging instellen gedurende de volledige duur van de opschorting. Deze regels zijn in principe van toepassing op de schulden die aanwezig zijn bij de openverklaring van de procedure. Tijdens de periode van opschorting krijgt de schuldenaar de tijd om te kiezen tussen één of meer van de deelprocedures.245 132. De opschorting geldt enkel voor schuldeisers in de opschorting, dus voor schuldvorderingen die dateren van voor de opening van de procedure. Het gaat om alle schulden in de opschorting, dus ook om de buitengewone schulden (separatisten). De schorsing heeft geen betrekking op de procedures strekkende tot het verkrijgen van een uitvoerbare titel of het verbeurd verklaren van een dwangsom. De gedwongen uitvoering van de verbeurdverklaring is niet mogelijk.246 133. Tijdens de periode van opschorting worden de rechten van schuldeisers beknot. Dit is 242

J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 715, nr. 11; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 243 Art. 30 en 31 WCO 244 Art. 2 (o) WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 691-692, nr. 68; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1304 245 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692, nr. 68; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 74; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 153, nr. 18; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1308 246 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 75

63

noodzakelijk om de reorganisatie een kans op slagen te geven, en kan dan ook aanzien worden als één van de kernelementen van de reorganisatie onder de WCO.247 Deze beperking van hun rechten brengt voor de schuldeisers onzekerheid met zich mee en wordt best zo kort mogelijk gehouden. Vaak kennen de rechtbanken onmiddellijk een termijn van zes maanden toe, waar dit in de wet voorzien is als een maximale termijn. Door opeenvolgende, kortere termijnen toe te staan kan de rechtbank een grotere controle uitoefenen op het gedrag van de schuldenaar en zo waken over de belangen van de schuldeisers. Door de laagdrempelige toegang tot de procedure kunnen immers ook virtueel failliete ondernemingen toegelaten worden tot de procedure, wat de kansen op een navolgend faillissement niet denkbeeldig maakt.248 134. Gedurende de opschorting kan de schuldenaar niet failliet verklaard worden, noch gerechtelijk ontbonden.249 De wetgever wilde vermijden dat een faillissement of gerechtelijke ontbinding de reorganisatie in gevaar zou brengen. De bescherming tegen het faillissement is slechts tijdelijk, het kan later uitgesproeken worden in het bijzonder wanneer de reorganisatie mislukt of na de overdracht van de activa bij een overdracht onder gerechtelijk gezag. 250 135. De wet stelt dat geen enkel middel van tenuitvoerlegging op de roerende of onroerende goederen van de schuldenaar kan worden ingesteld of voortgezet.251 Een reeds aangezegde verkoop wordt geschorst. Er lijkt geen verbod op reële executie te bestaan. Een uithuiszetting op grond van een ontbinding van een huurovereenkomst lijkt mogelijk daar dit geen middel van tenuitvoerlegging op het betrokken onroerende goed uitmaakt. De ontbinding van een huurovereenkomst wegens wanprestatie kan ook tijdens de opschorting gevorderd worden, mits naleving van artikel 35, §1 WCO.252

247

Verslag, Parl.St., 4-995/3, 15; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692, nr. 69 E. DIRIX, “Gerechtelijk akkoord- juridische en conceptuele knelpunten” in M. TISON, C. VAN ACKER en J. Cerfontaine, Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 498; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692, nr. 69; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1297 249 Art. 30, tweede lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 76 250 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693-694, nr. 76; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1308 251 Art. 30, eerste lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 694, nr. 77 252 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 694, nr. 77 248

64

De schuldenaar geniet een volledige bescherming tegen beslag tijdens de opschorting. Eerder gelegde beslagen kunnen door de rechtbank van koophandel253 worden opgeheven na beide partijen gehoord te hebben en in zoverre deze handlichting geen beduidend nadeel veroorzaakt aan de schuldeiser.254 Men moet de huidige tekst interpreteren in het licht van de doelstellingen van de WCO die de rechten van de schuldeisers achterstelt aan de continuïteit.255 136. De schuldenaar moet de schuldeisers individueel in kennis stellen van het bestaan van het vonnis dat de procedure open verklaart. Dit binnen een termijn van veertien dagen, te rekenen vanaf de uitspraak van het vonnis. Daarnaast wordt het vonnis door de griffier bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad binnen een termijn van vijf dagen, te rekenen vanaf de uitspraak van het vonnis. Indien het vonnis het verzoek verwerpt dan wordt alleen de schuldenaar hiervan op de hoogte gebracht door middel van een gerechtsbrief.256 II. OPSCHORTING OF NIET BIJ EEN GEDWONGEN OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG? 137. Er heerst onzekerheid of de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag onderworpen is aan de gevolgen van de opschorting. De wetgever heeft niet uitdrukkelijk bepaalt dat dit het geval is. Daarnaast heeft de wetgever ook nagelaten om belangrijke procedurele aspecten betreffende de opschorting te koppelen aan deze procedure. Dit leidt tot rechtsonzekerheid en discussie in de rechtsleer. Deze onzekerheid zal ongetwijfeld ingang vinden in de rechtspraktijk.257 138. Indien de rechtspraak de stelling volgt dat de gevolgen van de opschorting van betaling niet van toepassing zijn op de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag, dan

253

Niet de beslagrechter Art. 31, tweede lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 694, nr. 78 255 S. Brijs, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 694, nr. 78; In die zin E. Dirix, “De opheffing van beslagen onder gelding van de Wet Continuïteit Ondernemingen”, noot onder Antwerpen, 10 september 2009, RW 200910, 498; zie ook Kh. Antwerpen 30 juli 2009, RW 2009-10, 500 (BRIJS: in beide (eerder strenge) uitspraken speelden de algemene omstandigheden van de betrokken onderneming onder WCO-regime kennelijk een rol.; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 153, nr. 19 256 Art. 26 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692, nr. 70; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 152, nr. 18; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1298 257 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 37, nr. 33 254

65

wordt deze procedure praktisch onwerkbaar.258 139. Verschillende argumenten pleiten voor de toepasselijkheid van de regels van de opschorting op de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. Vooreerst heeft de wetgever de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag opgenomen in ‘Titel 4 De gerechtelijke reorganisatie’ en ‘Hoofdstuk 4 Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag’. Dit wijst erop dat de wetgever de procedure heeft opgevat als een mogelijke vorm van reorganisatie, waardoor men niet hard kan maken dat de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag zou plaatsvinden buiten het kader van de gerechtelijke reorganisatie.259 Voorts blijkt uit de bewoordingen van art. 67, eerste lid WCO, dat toepasselijk is op de gedwongen overdracht, dat de stelling dat de gedwongen overdracht plaatsvindt buiten het kader van een gerechtelijke reorganisatie, en bijgevolg de opschorting van betaling, niet bijgetreden kan worden. Art. 67, eerste lid WCO bepaalt letterlijk dat de gerechtsmandataris “*…+ in elk geval voor het einde van de opschorting>> vraagt dat de rechtbank <<de procedure van gerechtelijke reorganisatie afsluit*…+”. Ten derde kan verwezen worden naar de mogelijkheid voor de rechtbank om, krachtens art. 60, tweede lid WCO, in het vonnis waarin de overdracht onder gerechtelijk gezag wordt toegekend een bijkomende opschorting van maximaal zes maanden kan bevelen, met de gevolgen bepaald in de artikelen 30 tot 37 WCO. Hier wordt geen onderscheid gemaakt tussen gedwongen en vrijwillige overdracht. Er moet op gewezen worden dat deze mogelijkheid alleen openstaat indien de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag volgt op een reeds eerder door de schuldenaar aangegane procedure van gerechtelijke reorganisatie met de opschorting tot gevolg. Dit is niet steeds het geval aangezien, krachtens art. 59, §2, 1° WCO de overdracht onder gerechtelijk gezag bevolen kan worden indien de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt. Hierbij is niet vereist dat er voordien een procedure van gerechtelijke reorganisatie is

258 259

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 33, nr. 31 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 33-34, nr. 31

66

aangevraagd waarbij er een opschortingstermijn werd toegekend.260 Een vierde argument kan teruggevonden worden in art. 23 WCO. Dit artikel bepaalt dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie geopend wordt zodra de continuïteit van de onderneming , onmiddellijk of op termijn, bedreigd is en op voorwaarde dat het in art. 17, §1 WCO bedoelde verzoekschrift wordt neergelegd. Volgens het tweede lid van art. 23 WCO sluit het ontbreken van de in art. 17, §2 WCO bedoelde stukken niet uit dat art. 59, §2 WCO toegepast wordt. Hier kan men uit af leiden dat de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag, ondanks enige differentiatie betreffende de neer te leggen stukken, wordt gelijkgesteld met de procedure van gerechtelijke reorganisatie die ingeleid wordt door de schuldenaar en de daaruit voortvloeiende opschorting van betaling.261 140. Nochtans zijn er ook argumenten die erop kunnen wijzen dat de opschorting niet toepasselijk is op de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. Volgens bepaalde rechtsleer vindt de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag plaats buiten de procedure van gerechtelijke reorganisatie om. Hieruit zou men kunnen afleiden dat als gevolg hiervan de regels inzake opschorting niet toepasselijk zijn.262 Art. 2, o WCO geeft een definitie van de opschorting, met name een door de rechtbank aan de schuldenaar toegekend moratorium om een van de doelstellingen van artikel 16 WCO te realiseren. Ook in art. 16 WCO wordt de opschorting gekoppeld aan het door de schuldenaar ingediend verzoek tot opening van de procedure. De procedure van gedwongen overdracht wordt niet door de schuldenaar ingeleid, waardoor men kan stellen dat er geen sprake van opschorting is bij deze procedure.263 Daarnaast wordt er ook andere bepalingen van de WCO inzake de procedure van gerechtelijke reorganisatie in verband gebracht met het initiatiefrecht van de schuldenaar. Het is niet 260

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 34, nr. 31; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 140, nr. 90 261 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 34-35, nr. 31 262 J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (237) 247, nrs. 48 en 50; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 35, nr. 32; 263 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 35-36, nr. 32

67

duidelijk of deze bepalingen toepassingen vinden op de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag.264 Zo is het niet duidelijk of art. 22 WCO toepassing vindt op de procedure van gedwongen overdracht. In voormeld artikel wordt verwezen naar een inleiding via verzoekschrift, waar de inleiding van een gedwongen overdracht gebeurt door middel van een dagvaarding. Zoals reeds besproken werd is deze vraag van belang voor de gevolgen van een vordering tot gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag wanneer de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt zonder een procedure van gerechtelijke reorganisatie aangevraagd te hebben.265 141. Volgens de letterlijke bewoordingen van art. 38 WCO wordt de mogelijkheid tot verlenging van de opschorting slechts geboden aan de schuldenaar zelf. Het is bediscussieerbaar of de gerechtsmandataris , voor rekening van de schuldenaar, kan beroepen op dit artikel.266 III. TERMIJNEN VAN DE OPSCHORTING 142. De rechtbank bepaalt de duur van de opschorting. De eerste termijn mag maximaal zes maanden zijn.267 Deze termijn moet aangezien worden als een maximumtermijn. Het kan niet de bedoeling zijn om bij aanvang van de procedure een standaardtermijn van zes maanden toe te kennen. Het staat de schuldeisers vrij om, via tussenkomst, opmerkingen of het aanwenden van rechtsmiddelen, aan te dringen op een zo kort mogelijke initiële termijn. De rechtbank mag de termijn naar goeddunken meermaals verlengen, zonder dat de totaal toegestane termijn langer is dan twaalf maanden, te rekenen vanaf het vonnis dat de opschorting toestaat.268 In buitengewone omstandigheden en wanneer het belang van de schuldeisers dit toelaat kan de termijn van twaalf maanden nogmaals verlengd worden met zes maanden. De wet geeft als

264

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 36, nr. 32 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 36, nr. 32; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 304, nr. 65 266 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 36-37, nr. 32; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 304, nr. 65-66 267 Art. 24, §2 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692, nr. 71; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 151, nr. 17; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1304 268 Art. 38, §1 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692, nr. 71; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1304 265

68

voorbeelden van buitengewone omstandigheden: de omvang van de onderneming, de complexiteit van de zaak of de hoegrootheid van het behoud van de werkgelegenheid.269 143. Onder het gerechtelijk akkoord gold een maximale duur van zes maanden, die één keer verlengd kon worden met drie maanden tot totaal negen maanden. Ook in buitenlandse wetgeving zijn de termijnen vaak korter. Daarnaast staat tegen de beslissing tot verlenging geen beroep of verzet open.270 Het lijkt dus aannemelijk dat de rechtbank slechts in zéér uitzonderlijke omstandigheden tot deze verlenging zal kunnen beslissen.271 144. Na een mislukte poging tot minnelijke of collectieve reorganisatie kan er nog een derde verlenging van maximaal zes maanden plaatsvinden indien men overgaat tot de overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een gedeelte van de onderneming. De rechtbank kan deze bijkomende verlening toestaan om de overdracht voor te bereiden. Deze verlenging kan ambtshalve toegekend worden en dit gebeurt, krachtens artikel 60, tweede lid WCO, in het vonnis dat de overdracht van de onderneming beveelt. Het is niet denkbeeldig dat de opschorting die toegekend werd in een voorgaande reorganisatiepoging bijna eindigt wanneer de overdracht onder gerechtelijk gezag wordt bevolen.272 145. Bepaalde auteurs stellen dat dergelijke bijkomende verlenging niet toegestaan kan worden bij een gedwongen overdracht, maar enkel bij een vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag. De reden hiervoor is dat er, volgens deze rechtsleer, bij een gedwongen overdracht geen gerechtelijke reorganisatieprocedure is aangevraagd ofwel is deze procedure beëindigd zodat er

269

I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 151, nr. 17; Art. 38, §2 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692, nr. 71; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 305, nr. 67; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1305 270 Art. 38, §3 WCO; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 304, nr. 64; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692-693, nr. 71 271 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 692-693, nr. 71; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1304 272 Art. 59 juncto 60, tweede lid WCO; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 715, nr. 12; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 72; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 167, nr. 40; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 305, nr. 68; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1305

69

geen termijn meer is om bijkomend te verlengen.273 Andere auteurs brengen hier tegen in dat dit een al te letterlijke interpretatie van de wettekst is. Hierdoor wordt voorbij gegaan aan de doelstelling van de wetgever. Indien dit nodig is om de overdracht fatsoenlijk te laten plaatsvinden dan moet een bijkomende opschortingstermijn van zes maanden toegekend kunnen worden, zowel bij een vrijwillige als gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. Men wijst in deze optiek naar hetgeen bepaald is in artikel 24, §2 WCO, namelijk dat een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag een vorm van reorganisatie is, en er steeds opschorting van zodra de rechtbank de procedure van gerechtelijke reorganisatie open verklaart.274 146. Een periode van zes maanden is vrij kort om de overdracht van een onderneming te organiseren. Men kan zich dan ook de vraag stellen of het mogelijk moet zijn om de termijn van zes maanden nogmaals te verlengen. Een letterlijke lezing van artikel 38 WCO staat de verlenging tot twaalf en achttien maanden enkel toe indien de schuldenaar een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie heeft ingediend. Dit zal enkel het geval zijn bij een vrijwillige overdracht. Bepaalde auteurs zijn er voorstander van om artikel 38 WCO naar analogie toe te passen bij gedwongen overdrachten onder gerechtelijk gezag. Dat artikel 60, tweede lid WCO bepaald dat de bijkomende opschorting voor maximaal zes maanden kan toegekend worden staat volgens hun niet in de weg van een latere verlenging op grond van artikel 38 WCO. Zij halen hiervoor aan dat in artikel 24, §2 WCO staat dat de termijn van opschorting niet langer mag zijn dan zes maanden, terwijl er geen discussie is dat een verdere verlenging mogelijk is op grond van artikel 38 WCO.275 147. Wanneer het gekozen scenario gerealiseerd is komt de periode van opschorting ten einde. In een aantal andere gevallen komt er een einde aan de periode van opschorting. Dit is het geval wanneer de termijn verstrijkt zonder dat de rechtbank een verlenging heeft toegestaan. 276 Er

273

J. WINDEY, “La loi du 31 janvier relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, 248, nr. 54. J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 715, nr. 12 275 J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 715-716, nr. 12 276 Art. 42 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 73; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1307 274

70

kan ook een voortijdige beëindiging plaatsvinden wanneer de schuldenaar kennelijk niet langer in staat is om de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming of haar activiteiten te verzekeren overeenkomstig het doel van de gekozen procedure. 277 Ook wanneer de debiteur nalaat om de stukken bepaald in art. 17, §2, 1° tot 9° WCO neer te leggen, binnen een termijn van veertien dagen na de neerlegging van zijn verzoekschrift, kan de rechtbank de voortijdige beëindiging bevelen. Ten slotte staat het de schuldenaar open om te verzaken aan zijn vordering tot gerechtelijke reorganisatie.278 In voorgaande situaties hernemen de schuldeisers hun rechten en vorderingen.279 IV. OPMERKINGEN EN UITZONDERINGEN 148. Art. 32 WCO stelt dat de opschorting geen weerslag heeft op het lot van de specifiek ten gunste van derden in pand gegeven schuldvorderingen.280 Dit betekent dat de begunstigde van een pand op een schuldvordering dit pand nog steeds kan uitwinnen, ondanks de opening van de procedure. Het moet gaan om specifiek in pand gegeven schuldvorderingen, bijvoorbeeld niet om schuldvorderingen die deel uitmaken van een handelszaak.281 De andere pandhouders zullen dus wel onder de opschorting vallen en geen middel van tenuitvoerlegging kunnen aanwenden om hun pand te realiseren.282 149. Krachtens art. 7 WCO kan er geen afbreuk gedaan worden aan de individuele rechten die de schuldeiser put uit de Wet Financiële Zekerheden. Pandhoudende schuldeisers kunnen bijgevolg hun rechten uit die wet blijven uitoefenen. Dit vormt een uitzondering op de opschorting. Het gaat hier om: het recht op tegeldemaking van financiële instrumenten283; toe277

Art. 41, §1 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 73 Art. 40 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 73 279 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 693, nr. 73 280 Voor een meer omstandige omschrijving inzake pandrechten en meer bepaald de inpandgeving van schuldvorderingen zie: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer- Story-Scientia, 1996, 275-289, nr.463-489 281 Amendement van de regering, Parl.St. Kamer, 2007-08, nr. 0160/002, 61; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 694, nr. 79; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1308 282 I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 154, nr. 20; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 694, nr. 79; Kh. Brussel, 6 april 2009, bevestigd door Voorz. Rb. Kooph. 15 juni 2009, DAOR 2009, 348-351: in deze uitspraken heeft de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel een bankensyndicaat op grond van de figuur van het rechtsmisbruik het verbod opgelegd om van dit recht gebruik te maken. Het ontnemen van de contanten aan de onderneming zou elke mogelijkheid tot continuïteit hebben verhinderd. 283 Art. 8, §1 Wet Financiële Zekerheden; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 80; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), 278

71

eigening van financiële instrumenten284 en de realisatie van pand op contanten door toerekening285. 150. Er dient opgemerkt te worden dat enkel gedwongen uitvoering verboden is. Vrijwillige betalingen kunnen dus wel uitgevoerd worden tijdens de opschorting.286 Daarenboven beschermt de WCO deze betalingen door te stellen dat art. 17, 2° en 18 Faillissementswet niet van toepassing zijn op betalingen gedaan tijdens de periode van opschorting.287 Men kan dus niet besluiten tot niet-tegenwerpelijkheid van de betaling omdat deze in de verdachte periode gebeurde. Opvallend is dat hier geen sprake is van gelijke behandeling van schuldeisers: de schuldenaar zal eerst de schuldeisers betalen waarvan zijn activiteiten sterk afhankelijk zijn. Doordat art. 17, 2° Faillissementswet niet van toepassing is kunnen ook niet-opeisbare schulden betaald worden. Het is duidelijk dat misbruik hier mogelijk is. De verrichtingen mogen de onderneming echter niet in gevaar brengen en ze mogen niet gepaard gaan met bedrog. Een concrete juridische basis vinden om deze betalingen aan te vechten blijkt echter moeilijk. 288 151. De opschorting komt niet ten goede aan de medeschuldenaren en aan de stellers van (persoonlijke) zekerheden. De wetgever heeft er voor gekozen om de nadruk te leggen op de continuïteit van het krediet van de schuldenaar. Indien de medeschuldenaren en zekerheidstellers eveneens zouden genieten van de opschorting dan zou het krediet verstoord worden op een moment waarop dergelijke garanties belangrijk zijn. De opschorting heeft bijgevolg een persoonlijk karakter.289 Indien er een kwijtschelding plaatsvindt in het kader van een minnelijk akkoord dan kunnen de medeschuldenaars en de zekerheidsstellers op grond van

De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 154, nr. 20 284 Art. 8, §2 Wet Financiële Zekerheden; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 80 285 Art. 9 Wet Financiële Zekerheden; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 80 286 Art. 33, eerste lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 81; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 155, nr. 21; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1308 287 Art. 33, derde lid WCO; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1308; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 81 288 Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de onderneming, Amendement van de regering, Parl.St. Kamer, 2007-08, 0160/002, 61.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 81 289 Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Amendement van de regering, Parl.St. Kamer, 2007-08, 0160/002, 61.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 82

72

art. 1285 en 1287 BW wel een beroep doen op die kwijtschelding. 290 152. De Wet Continuïteit Ondernemingen doet geen samenloop ontstaan, waardoor verwacht kan worden dat schuldvergelijking onbeperkt mogelijk is. Niettegenstaande heeft de wetgever de compensatie beperkend geregeld: onverminderd de mogelijkheden onder de Wet Financiële Zekerheden, is schuldvergelijking enkel mogelijk tussen schulden in de opschorting en verknochte

schuldvorderingen

ontstaan

tijdens

de

opschorting.

Bij

deze

laatste

schuldvergelijking wordt dus nagegaan of er sprake is van samenhang. De parlementaire voorbereidingen verwijzen naar rechtspraak van het Hof van Cassatie voor de interpretatie van het begrip verknochtheid.291 De schuldvergelijking zal bijgevolg onder meer in volgende gevallen zijn toegestaan: tussen een schuldvordering ontstaan tijdens de opschorting en een schuldvordering in de opschorting, op voorwaarde dat ze verknocht zijn; tussen schulden die allebei dateren van voor de opschorting; tussen schulden die beiden ontstaan zijn tijdens de opschorting.292 153. Men mag niet vergeten dat op grond van art. 7 WCO de schuldeisers het recht hebben om alle maatregelen te nemen die niet expliciet verboden zijn door de WCO. Zo kan een schuldeiser nieuwe zekerheden vestigen, hypothecaire inschrijvingen nemen en een hypothecair mandaat nemen. Hij kan tijdens de opschorting ook een gerechtelijke procedure instellen of verderzetten met het oog op het verkrijgen van een uitvoerbare titel. In geval van een navolgend faillissement zullen de bepalingen betreffende de verdachte periode, op de artikelen 17, 2° en 18 Faillissementswet na, toepassing vinden. Wanneer er een faillissement volgt kan een bijkomende zekerheid op grond van art. 17, 3° Faillissementswet niet-tegenstelbaar worden verklaard. Ook de pauliaanse vordering uit art. 20 Faillissementswet kan gevorderd worden.293

290

S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 695, nr. 82 Cass. 1 juni 2006, RW 2006-07, met noot V. SAGAERT. Uit deze zaak kan men afleiden dat de wettelijke schuldvergelijking tussen een schuldvordering van voor de procedure en een schuld ontstaan nadien, wanneer ze alletwee het gveolg zijn van de verdere uitvoering van een overeenkomst met de schuldenaar, mogelijk blijft. Hierbij dient opgemerkt te worden dat dit arrest geveld is onder de Wet Gerechtelijk Akkoord.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 696, nr. 84; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1309 292 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 696, nr. 85 293 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 93; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 696-697, nr. 86 291

73

PARAGRAAF 8: VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE A. ROL VAN DE GERECHTSMANDATARIS 154. De gerechtsmandataris zal bij de vrijwillige of gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag een centrale rol spelen. Het gaat hier om de gerechtsmandataris die krachtens artikel 60 WCO belast wordt met de organisatie en realisatie van de overdracht onder gerechtelijk gezag.294 155. Artikel 71 WCO bepaalt dat de gerechtsmandataris wordt gekozen op grond van zijn kwaliteiten en volgens de noodwendigheid van de zaak. Daartoe dient de gerechtsmandataris de nodige waarborgen te bieden inzake bekwaamheid, ervaring, onafhankelijkheid en onpartijdigheid.295 I. TERMINOLOGIE 156. De terminologie van de WCO kan enigszins verwarrend zijn doordat er op drie plaatsen in de wet sprake is van een gerechtsmandataris. Het is dan ook belangrijk om duidelijk te maken dat de gerechtsmandatarissen uit art. 14 en 27 WCO figuren zijn die losstaan van de overdracht onder gerechtelijk gezag. Bij de overdracht onder gerechtelijk gezag zal de gerechtsmandataris uit art. 60 WCO een cruciale rol spelen. Het enige wat deze figuren gemeen hebben zijn regels over de kwaliteitsvereisten waaraan ze moeten voldoen, hun kosten en erelonen en hun vervanging.296 Toch hou ik eraan om de gerechtsmandatarissen uit art. 14 en 27 WCO kort te bespreken om elke verwarring te vermijden, zonder hierbij volledigheid te willen nastreven. DE GERECHTSMANDATARIS UIT ART. 27 WCO

157. De gerechtsmandataris uit art. 27 WCO is in essentie een persoon die de schuldenaar helpt met het voorbereiden en opstellen van het reorganisatieplan, het contacteren van de 294

J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 716, nr. 13; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 295 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1300 296 Zie art. 71 WCO; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 716, nr. 12; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 302, nr. 56

74

schuldeisers. Hij draagt niet bij tot het bestuur van de onderneming, zoals de commissaris inzake opschorting dat wel deed.297 Zijn aanstelling is facultatief en kan enkel gebeuren op initiatief van de schuldenaar of een belanghebbende derde. Hij kan niet ambtshalve aangesteld worden.298 De opdracht van de gerechtsmandataris uit art. 27 WCO wordt bepaald in art. 27, §1 van de wet waar wordt gesteld dat zijn aanstelling nuttig moet zijn voor het de doelstellingen van de procedure en het doel is om de schuldenaar bij te staan in de gerechtelijke reorganisatie. Dit is een vage omschrijving. Art. 47, §1, tweede lid WCO vermeldt daarnaast dat het zijn taak is om de schuldenaar bij te staan bij het opstellen van het plan. Alleszins is het aan de verzoeker om de opdracht van de gerechtsmandataris voor te stellen en vervolgens zal de rechtbank de opdracht bepalen op basis van het verzoek van de schuldenaar. 299 158. Eén van de kritieken op de WCO is dat er door de afschaffing van de commissaris inzake opschorting een gebrek aan controle is tijdens de periode van de opschorting. Inzake de deelprocedure van minnelijk akkoord, waarbij er zelfs geen enkele rechterlijke controle is, en van collectief akkoord zullen de schuldeisers tijdens de periode van opschorting niets weten over de manier waarop de schuldenaar zijn reorganisatieplan voorbereid. Dit terwijl de onderneming vaak op een verlieslatende manier blijft verder werken. De enige actor die redelijkerwijze kan optreden als controleorgaan is de gedelegeerd rechter. Hierboven werd er reeds gewezen dat dit door diverse factoren vaak niet het geval zal zijn. Het verkrijgen van adequate en correcte informatie zal dus moeilijk zijn.300 De gerechtsmandataris uit art. 27 WCO zou dit gebrek kunnen opvangen, maar aangezien zijn aanstelling facultatief is kan men niet verwachten dat deze figuur een adequate oplossing biedt

297

S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 682, nr. 38 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 681, nr. 36; P. COUSSEMENT, “De wet op de continuïteit ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, 302; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1300 299 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 302, nr. 56; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 682, nr. 37 300 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 683-684, nr. 45-47.; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 302, nr. 57 298

75

voor dit probleem. 301 159. Een voor de hand liggende oplossing is dat men de opschorting slechts verleent voor korte periodes en de rechtbank elke verlenging informatie opvraagt. Men zou de initiële termijn van zes maanden dan werkelijk moeten zien als een maximumtermijn, en deze termijn niet automatisch toekennen. 302 DE GERECHTSMANDATARIS UIT ART. 14 WCO

160. In art. 14 WCO wordt de praetoriaanse figuur van de voorlopig bewindvoerder uit het vennootschapsrecht geïnstitutionaliseerd voor ondernemingen in moeilijkheden. De rechtbank, zetelend zoals in kortgeding, kan één of meer gerechtsmandatarissen aanstellen wanneer kennelijke en grove tekortkomingen van de schuldenaar of zijn organen de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. Dit is een bewarende maatregel die erop gericht is om de continuïteit van de onderneming te vrijwaren en meer specifiek om het vertrouwen in de onderneming te herstellen en een reorganisatie mogelijk te maken. Hierbij valt op te merken dat deze maatregel kan leiden tot de vervanging van het bestuur en gevraagd kan worden door iedere belanghebbende.303 De Voorzitter van de Rechtbank van koophandel bepaalt de precieze inhoud en de duur van de opdracht in zijn beschikking. Dit impliceert dat de opdracht van deze gerechtsmandataris niet noodzakelijk ophoudt bij de indiening van een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie, aangezien de omschrijving van de opdracht in andere zin kan beslissen.304 DE VOORLOPIG BESTUURDER UIT ART. 28

161. In het licht van bovenstaande bespreek ik ook de figuur van de voorlopig bestuurder uit art. 28 WCO bespreken.

301

S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 684, nr. 48. S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 684, nr.47- 48. 303 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 682, nr. 40; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 295-296, nr. 33-36; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1292 304 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 682, nr. 40; A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar., Antwerpen, Intersentia, 2009, 89. ; Anders W. DAVID, J.-P. RENARD, en V. RENARD, La loi rélative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 81. 302

76

Art. 28 WCO biedt de mogelijkheid om een voorlopig bestuurder aan te stellen wanneer de schuldenaar of één van zijn organen een kennelijk grove fout heeft begaan of blijkt geeft van kennelijke kwade trouw. Hierbij valt te denken aan situaties van fraude, manifest wanbeheer of het verstrekken van valse informatie aan de rechtbank of de schuldeisers. Dit is duidelijk strenger dan de voorwaarden gesteld in art. 14 WCO.305 In de voorbereidende werken wordt weliswaar verwezen naar de voorlopig bestuurder uit het gemeen recht, maar de toepassingsvoorwaarden in de WCO zijn duidelijk beperkter.306 Iedere belanghebbende of het openbaar ministerie kan zijn aanstelling vorderen bij de rechtbank. De rechtbank kan ambtshalve geen voorlopig bewindvoerder aanstellen.307 162. Na het horen van de schuldenaar en het verslag van de gedelegeerd rechter zal de rechtbank beslissen tot het al dan niet aanstellen van een voorlopig bewindvoerder.308 163. De WCO gaat uit van het debtor-in-possession principe, de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder vormt hierop een uitzondering.309 De voorlopig bestuurder zal immers belast worden met het bestuur van de onderneming. De rechtbank kan alleen de volledige vervanging van het bestuur bevelen.310 De voorlopig bestuurder zal de procedure van gerechtelijke reorganisatie dan verder afhandelen zonder enige inspraak van de schuldenaar.311 De aanstelling van een voorlopig bestuurder is een uitzonderingsmaatregel. Er moet snel beslist kunnen worden over de aanstelling en opheffing van het voorlopig bestuur. Daarom kan de rechtbank op elk ogenblik van de opschorting de bevoegdheden van het voorlopig bestuur

305

S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 682-683, nr. 41; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 303, nr. 60; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1302 306 Parl.St. Kamer, 2007-2008, nr. 0160/002, 60.; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 296, nr. 37 307 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-2009, 1302.; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 683, nr. 42; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 303, nr. 60 308 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 683, nr. 42; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 297, nr. 39 309 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 682-683, nr. 41 310 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1302; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 683, nr. 42; P. COUSSEMENT, “De wet op de continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, 303, nr.61 311 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 683, nr. 42

77

wijzigen of opheffen. Zowel de schuldenaar als de voorlopig bestuurder zelf zullen in dat geval gehoord worden en de gedelegeerd rechter dient een verslag voor te leggen.312 164. De beslissing van de rechtbank om een voorlopig bestuurder aan te stellen of zijn opdracht te wijzigen of op te heffen worden binnen de vijf dagen gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Daarnaast moet er een kennisgeving aan de schuldenaar zijn per gerechtsbrief (art. 28, §1 WCO).313 II. TAAK VAN DE GERECHTSMANDATARIS 165. In het vonnis waarin de overdracht onder gerechtelijk gezag wordt bevolen zal de rechtbank, krachtens art. 60 WCO, een gerechtsmandataris aanstellen. Deze wordt belast met het organiseren en realiseren van de overdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar. Deze gerechtsmandataris zal de voornaamste actor worden in de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag.314 166. Artikel 62, eerste lid WCO bepaalt dat de gerechtsmandataris de door de rechtbank bevolen overdracht organiseert en verricht door de verkoop of overdracht van de voor het behoud van het geheel of een gedeelte van de economische activiteit van de onderneming noodzakelijke of nuttige roerende of onroerende activa. 167. Er valt op te merken dat artikel 60 spreekt over de overdracht, terwijl artikel 62, eerste lid het heeft over de overdracht door de verkoop of de overdracht van de activa. Op andere plaatsen heeft de WCO het doorgaans over een verkoop en een verkoopprijs. Dit wijst er op dat de bedoeling zal zijn dat er betaald wordt voor de overdracht, en dus een verkoopprijs is. De wet sluit andere vormen van overdracht echter niet uit. Zo kan men denken aan de overdracht van activa die met een zekerheid zijn bezwaard, aan de houder van de zekerheid. In de situatie waarin het bedrag van diens schuldvordering waarvoor de zekerheid werd verschaft hoger is 312

M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1303; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 683, nr. 43 313 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 683, nr. 44 314 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 715, nr. 10; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 33, nr. 30; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 140, nr. 90; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1302 en 1316

78

dan de waarde van de activa, zou het onbillijk zijn om de zekerheidshouder hiervoor te laten betalen. Wanneer de gerechtsmandataris biedingen inwint kan hij de waarde die begunstigde van de zekerheid geeft aan die activa bij zijn bod erop, kan vergeleken worden met de biedingen van derden.315 III. HET VOORWERP VAN DE OVERDRACHT DE BEGRIPPEN ONDERNEMING EN ACTIVITEIT

168. Art. 59, §1 WCO stelt dat de overdracht onder gerechtelijk gezag de overdracht is van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten, die bevolen kan worden met oog op het behoud ervan. De onderneming of activiteiten zijn dus het potentiële voorwerp van een overdracht onder gerechtelijk gezag. De begrippen onderneming en activiteit worden niet gedefinieerd in de wet. Daarnaast hanteert de WCO op dit vlak vaak geen eenduidige terminologie, wat verwarring in de hand werkt. In wat volgt probeer ik beide begrippen af te bakenen.316 Uit het advies van de Raad van State bij het voorontwerp van de WCO, werd in de memorie van toelichting gesteld dat een onderneming de entiteit zelf, met de verschillende onderdelen ervan, bedoeld werd en met de activiteit de economische activiteit die gedeeltelijk losstaat van het medium ervan. De Raad leidt hieruit af dat met het begrip onderneming verwezen wordt naar de rechtspersoon, ten aanzien van wie gepaste maatregelen worden genomen om het bestaan ervan veilig te stellen.317 Deze opvatting kan moeilijk bijgetreden worden aangezien in de parlementaire voorbereiding verduidelijkt wordt dat met het begrip onderneming gezien moet worden als een complex geheel van activa, personeel, productiemiddelen, cliënteel, enz. Met het begrip onderneming wordt verwezen naar de economische entiteit die, desgevallend, de juridische rechtsvorm van

315

J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 716, nr. 14 316 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 37, nr. 34; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 91; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 317 Advies van de Raad van State, Afdeling Wetgeving, Bijlage bij Amendement nr. 1 van de Regering, Parl. St. Kamer 2007-08, 160/2, 83.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 38, nr. 34

79

de vennootschap-rechtspersoon overstijgt.318 169. Voorgaande ressorteert belangrijke gevolgen wanneer de onderneming wordt overgedragen onder gerechtelijk gezag. De overdracht van de onderneming slaat niet op de overdracht van de meerderheid van de aandelen in de vennootschap. Deze aandelen zijn eigendom van de aandeelhouders, die op zich geen partij zijn bij de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. Alleen de vennootschap-schuldenaar zijn die procespartij is. De rechtbank kan bijgevolg geen overdracht van de aandelen bevelen.319 170. De overdracht onder gerechtelijk gezag zal dan ook steeds een activatransactie zijn. Deze transactie heeft dan, indien een (kapitaal)vennootschap optreedt als schuldenaar, betrekking op een georganiseerd geheel van goederen die deel uitmaken van het patrimonium van de vennootschap, of op het geheel van deze goederen. Dit principe gold reeds voor de overdracht van de onderneming onder het regime van de Wet Gerechtelijk Akkoord.320 De waarde van de aandelen zal, naar alle waarschijnlijkheid, beïnvloed worden door de overdracht van activa door de vennootschap. Ten aanzien van de aandeelhouders zal de overdracht onder gerechtelijk gezag bijgevolg economische gevolgen ressorteren.321 171. Over het begrip activiteiten werd in de parlementaire voorbereiding gesteld dat de overdracht van activiteiten in vergelijking met de onderneming meer gericht is in de draagwijdte ervan. Verdere verduidelijking wordt niet geboden. Het is duidelijk dat met het begrip activiteiten veel specifieker het voorwerp van de overdracht bepaald kan worden. Een onderneming kan immers meerdere activiteiten uitoefenen. 322 172. Op verschillende plaatsen in de WCO wordt inconsequent gebruik gemaakt van de termen

318

Amendement nr. 1 van de Regering, Parl.St. Kamer 2007-08, 160/2, 72; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 38, nr. 34; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 91 319 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 38-39, nr. 34 320 J.P. BLUMBERG, “Overdracht van ondernemingen in het kader van insolventieprocedures”, in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 182, nr. 47; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 39, nr. 34 321 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 39, nr. 34 322 Amendement nr. 1 van de Regering, parl.St. Kamer 2007-08, 160/2, 72; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 40, nr. 34

80

onderneming

en

activiteit.

Zo

koppelt

artikel

61

de

eventuele

overname

van

arbeidsovereenkomsten aan de overdracht van de overneming, zonder dat er verwezen wordt naar de overdracht van de activiteit. Art. 62 verwijst naar activa nuttig of noodzakelijk voor het behoud van het geheel of een gedeelte van de economische activiteiten van de onderneming. Vervolgens wordt er in art. 67 WCO enkel verwezen naar alle voor overdracht vatbare activiteiten, zonder dat er verwezen wordt naar de onderneming op zich.323 173. Tot slot moet erop gewezen worden op de taalkundige formulering van art. 59 WCO. Daarin staat dat de overdracht betrekking heeft op ”het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten”. De Raad van State merkt op dat hieruit afgeleid zou kunnen worden dat alleen het geheel van de activiteiten overgedragen kan worden. Er mag aangenomen worden dat dit niet zo is en ook een gedeelte van de activiteiten kan overgedragen worden.324 174. Voor de volledigheid dient er op gewezen te worden dat één schuldenaar niet alleen meerdere activiteiten kan voeren, maar dat één onderneming, als economische realiteit, ook gevoerd kan worden door meerdere rechtspersonen. Te denken valt aan de opsplitsing van een onderneming in een exploitatievennootschap en een patrimoniumvennootschap. Indien zowel de activa die behoren tot de exploitatievennootschap, als de onroerende goederen die behoren tot de patrimoniumvennootschap noodzakelijk zijn voor de overdracht dan zullen beide rechtspersonen de procedure van gerechtelijke reorganisatie dienen in te leiden, of gedagvaard moeten worden in een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. Krachtens artikel 16 WCO beoogt de gerechtelijke reorganisatie het behoud van de achterliggende onderneming, die beide vennootschappen omvat.325 Indien er een moeder-dochter relatie bestaat tussen de vennootschappen zullen de aandelen van de dochtervennootschap het voorwerp kunnen uitmaken van de overdracht van activa van

323

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 40, nr. 34 Raad van State, afdeling wetgeving, als bijlage in het advies gevoegd bij Amendement nr. 1 van de Regering, Parl. St. Kamer 2007-08, 160/2, 96.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 40-41, nr. 34 325 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 41-42, nr. 35 324

81

de moedervennootschap die het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijke reorganisatie.326 175. Er moet vermeden worden dat teruggegrepen wordt naar begrippen uit andere wetgeving om de inhoud van de begrippen onderneming en activiteit in het kader van de WCO te bepalen. Zo zou een invulling gegeven kunnen worden aan beide begrippen die leidt tot een restrictieve bepaling van het voorwerp van de overdracht.327 De bedoeling van de wetgever was om aan de begrippen een zo ruim mogelijke invulling te geven. Volgens de parlementaire voorbereiding was het de bedoeling om alle soorten overdrachten in going concern te omvatten.328 Het moet bijgevolg mogelijk zijn om slechts bepaalde activa over te dragen. Te denken valt aan de overdracht van intellectuele eigendomsrechten en enkele personeelsleden.329 Hierbij dient melding gemaakt te worden van een arrest van Hof van Beroep te Gent. Het Hof oordeelt dat er geen opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag mag plaatsvinden wanneer men de overdracht van een bepaald onroerend goed beoogt, indien dit onroerend goed niet verbonden is aan enige economische activiteit van de onderneming en ertoe strekt een procedure tot uitvoerend beslag van dat goed te dwarsbomen.330 Ik denk dat de rechtspraak in deze zelfs strenger mag optreden. De verkoop van losse activa die niets te maken hebben met de economische activiteit van de onderneming zal hoogstens de schuldenlast van de onderneming verlagen. De structurele problemen waarmee de onderneming kampt zullen veelal niet verbonden zijn aan deze activa en bijgevolg ook niet worden opgelost. Ik maak hierbij de bedenking dat een gerechtelijke reorganisatie op de eerste plaats gericht moet zijn op het behoud van de continuïteit van de onderneming en bijgevolg op het aanpakken van haar structurele problemen.

326

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 42, nr. 35 Zo kan gedacht worden aan het begrip bedrijfstak uit het vennootschapsrecht, en het begrip onderneming in het kader van cao; A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 141, nr. 88.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 42-43, nr. 36 328 Amendement nr. 1 van de Regering, Parl.St. kamer 2007-08, 160/2, 72; Vergelijk met P. COUSSEMENT, “De Wet op de continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 312-313, nr. 91; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 43-44, nr. 36 329 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 312, nr. 91.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 44, nr. 36 330 e Gent (7 bis k.) 25 oktober 2010, RW 2010-11, 1478-1480 327

82

BEPALING VAN HET VOORWERP VAN DE OVERDRACHT

176. Gelet op voorgaande is het duidelijk dat de bepaling van het voorwerp van de overdracht onder gerechtelijk gezag geen eenvoudige opgave is. Men zal immers rekening moeten houden met de belangen, taken en verantwoordelijkheden van alle partijen die betrokken zijn bij de overdracht.331 177. De overdracht onder gerechtelijk gezag richt zich tot afzonderlijke activa, niet tot een algemeenheid. De overdracht van deze afzonderlijk activa moet voldoen aan de voor dat soort activa geldende tegenwerpbaarheidsvereisten en -formaliteiten. De WCO voorziet niet in een procedure voor de overdracht van een algemeenheid, noch in een regeling betreffende de tegenwerpelijkheid daarvan. De overdracht van de arbeidsovereenkomsten vormt hierop de enige uitzondering.332 178. Men kan zich afvragen of er voor geopteerd kan worden om de activa te kwalificeren als een bedrijfstak of algemeenheid. De vennootschapsrechtelijke techniek van de overdracht van bedrijfstak of algemeenheid kan vervolgens gebruikt worden en zal leiden tot een van rechtswege tegenwerpbaarheid van de overdracht van de bestanddelen die deel uitmaken van dergelijke overdracht.333 Voorgaande werd in het kader van het Gerechtelijk Akkoord niet aanvaard en lijkt ook geen toepassing te kunnen vinden binnen een procedure van gerechtelijke reorganisatie. De technieken van overdracht van bedrijfstak en algemeenheid veronderstellen dat er noodzakelijk een overdracht gebeurt van alle passiva die verbonden zijn aan de bedrijfstak. Hoewel het theoretisch mogelijk is dat er een overnemer gevonden wordt die de passiva wil overnemen, is het in het kader van de Wet Continuïteit Ondernemingen uiteraard niet de bedoeling dat de passiva overgedragen worden.334

331

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 44, nr. 37 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 88, nr. 64; J. VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 710, nr. 3; Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 76; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 95; J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (237), 247, nr. 48; 333 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 88, nr. 64 334 Art. 763 W.Venn; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 88, nr. 64;J. 332

83

Er blijven evenwel problemen in verband met de door de artikelen 760 en 761 W. Venn. voorgeschreven betrokkenheid van de raad van bestuur en de algemene vergadering bij een overdracht of inbreng van een algemeenheid of bedrijfstak. Er is namelijk niet voorzien in de mogelijkheid voor de gerechtsmandataris om zich in de plaats van deze organen te stellen bij het volgen van de vennootschapsrechtelijke procedure. Daarentegen staat het betrekken van de organen van de schuldenaar bij de overdracht haaks op het principe dat de organisatie en realisatie van de overdracht van gerechtelijk gezag verloopt buiten de schuldenaar om. Deze laatste geeft alleen een initiële instemming in het kader van een vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag.335 179. Overeenkomsten vormen vaak een belangrijk onderdeel van de activa. De rechtsleer aanvaardt dat deze overeenkomsten kunnen worden overgedragen, zonder dat de wederpartij hiermee instemt. Dit impliceert wel dat de overdrager niet bevrijdt wordt van de uit de overgedragen overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. De tegenpartij zal bij wanprestatie van de overnemer bijgevolg nog steeds de overdrager kunnen aanspreken.336 Het lijkt dus mogelijk om een overeenkomst over te dragen in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag, zonder instemming van de wederpartij. Dit zal echter niet kunnen wanneer dergelijke overdracht conventioneel of wettelijk is uitgesloten. De overdracht onder gerechtelijk gezag zal hieraan immers geen afbreuk mogen doen.337 Wanneer de wederpartij instemt met de overdracht van de overeenkomst ontstaat een zogenaamde volkomen contractsoverdracht. De overnemer treedt dan in de rechtspositie van de overdrager. De overdrager verdwijnt uit de rechtsverhouding. Voor overeenkomsten waarvan de uitvoering zich niet uitstrekt in de tijd, wordt aangenomen dat ook de schulden die ontstaan zijn voor de overdracht mee overgaan op de overnemer. Bij overeenkomsten met opeenvolgende prestaties in de tijd wordt de overnemer enkel geacht gehouden te zijn tot de

VERLINDEN en S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 711, nr. 3; 335 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 89, nr. 64 336 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 584-586; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 90, nr. 65 337 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 90, nr. 65

84

schulden ontstaan voor de overdracht indien hij ook de verbonden overeenstemmende rechten geniet. De wederpartij zal er vaak belang bij hebben om zijn toestemming voor de overdracht van de overeenkomst te koppelen aan de overname van de vroegere schulden door de overnemer.338 180. Men kan zich de vraag stellen of de bovenvermelde gemeenrechtelijke principes inzake de contractsoverdracht geen belemmering vormen voor de overdracht van overeenkomsten in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Deze principes regelen de gevolgen voor de gehoudenheid van de overdrager voor de schulden uit het verleden. De bevrijding van de schuldenaar voor schulden uit het verleden is niet specifiek geregeld, en het zal waarschijnlijk reparatiewetgeving zijn die dit euvel moet verhelpen en duidelijkheid scheppen.339 IV. DE ECONOMISCHE ANALYSE DOOR DE GERECHTSMANDATARIS 181. Art. 60 WCO voorziet in twee manieren waarop het voorwerp van de overdracht onder gerechtelijk gezag kan worden bepaald. Ofwel kan de rechter het voorwerp van de overdracht bepalen in het vonnis dat de overdracht beveelt, ofwel kan hij de bepaling van het voorwerp opdragen aan de gerechtsmandataris. Indien de rechtbank het voorwerp bepaalt, dan zal de gerechtsmandataris hierdoor gebonden zijn. In het tweede geval neemt de rechtbank best aanwijzingen op over het nader te bepalen voorwerp.340 Bepaalde auteurs pleiten ervoor om de bepaling van het voorwerp over te laten aan de gerechtsmandataris. Dit zou deze laatste in staat moeten stellen om alle mogelijkheden te verkennen, en zo te bekijken welke overdracht het meest bijdraagt tot de continuïteit van de onderneming. Er zal immers vaak een verkenning van de onderneming nodig zijn om de overdracht te organiseren en verrichten van alle voor het behoud van het geheel of een gedeelte van de economische activiteit van de onderneming noodzakelijke of nuttige roerende 338

E. DIRIX, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Kluwer, 1984, 63-64, nr. 78-79.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 90, nr. 65 339 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 91-92, nr. 66 340 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 140, nr. 90; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 716, nr. 15;K. Byttebier en M. Gesquière, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 44, nr. 38; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 93; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316

85

of onroerende activa, zoals voorgeschreven door art. 62, eerste lid WCO. De gerechtsmandataris kan dan bijvoorbeeld nagaan of het gunstiger is om de onderneming als een geheel te verkopen aan één overnemer, dan wel om de activiteiten afzonderlijk te verkopen aan verschillende overnemers.341 De hypothese waarin de rechtbank het voorwerp van de overdracht bepaalt, zal in de praktijk weinig flexibel zijn.342 182. Een bezwaar kan gemaakt worden omdat de schuldenaar, in geval van een vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag, moet instemmen met de overdracht. Hij kan er bijgevolg voor opteren om slechts een gedeelte van de onderneming of de activiteiten over te dragen. Het kan zijn dat de schuldenaar slechts één van meerdere activiteiten wenst over te dragen. Dit stelt problemen wanneer er activa zijn die nuttig of noodzakelijk zijn voor alle activiteiten, ook diegene die niet worden overgedragen. Indien de rechter toestaat aan de gerechtsmandataris om ook deze activa over te dragen, zal er een overdracht gebeurt zijn zonder instemming van de schuldenaar. De schuldenaar heeft initieel slechts toegestemd met de overdracht van een gedeelte van de onderneming. De overdracht zou volgens bepaalde auteurs neerkomen op een onteigening van de schuldenaar, strijdig met art. 16 GW.343 Volgens sommige auteurs is het daarom aangewezen dat bij een vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag de schuldenaar in zijn verzoekschrift zelf aanduidt welke activa hij wil overdragen. De rechtbank kan dan, op basis van deze gegevens, het voorwerp van de overdracht bepalen in het vonnis dat deze overdracht beveelt.344 183. Er kunnen problemen ontstaan wanneer de schuldenaar in zijn verzoekschrift slechts de overdracht van een gedeelte van de onderneming of haar activiteiten aanvraagt en hierbij niet specifieert welke activa voor overdracht in aanmerking komen. Een pragmatische oplossing kan erin bestaan dat de gedelegeerd rechter op grond van art. 18 WCO bijkomende informatie

341

Zie Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 73.; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 93 342 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Contiunuïteit Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 313, nr. 93; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 45, nr. 38; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 716-717, nr. 15 343 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 45-46, nr. 38 344 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 46, nr. 38

86

vraagt aan de schuldenaar.345 184. De wetgever voorziet, zoals reeds vermeld, de mogelijkheid dat de rechtbank opdracht geeft aan de gerechtsmandataris om de activa die het voorwerp zullen uitmaken van de overdracht te bepalen. Er wordt niet voorzien in een inventarisatieplicht of een termijn waarbinnen deze inventaris moet worden opgemaakt. In het kader van de buitenbezitstelling van de schuldenaar is dit evenwel niet zonder belang. Volgens bepaalde auteurs is het dan ook aangewezen dat de gerechtsmandataris op eigen initiatief, en zo spoedig mogelijk een tegensprekelijke inventaris opmaakt. De parlementaire voorbereiding stelt dat de gerechtsmandataris de activa die hij moet verkopen, moet klasseren op een wijze die geschikt is voor die soort activa. Hierbij wordt verduidelijkt door te stellen dat de wijze overdracht van onroerende goederen niet gelijk is aan de wijze van overdracht van andere goederen, zoals intellectuele rechten. Er moet een meer precieze analyse van de activa zijn opdat een economische activiteit ontwikkeld kan worden onder impuls van de overnemer.346 185. Indien de gerechtsmandataris zelf het voorwerp van de overdracht bepaalt, zal hij op grond van art. 62, eerste lid WCO een grondige analyse moeten maken over de activa en welke daarvan nuttig zijn voor verkoop. Hoewel dit op het eerste gezicht een louter technische aangelegenheid is zal ze in de praktijk cruciaal zijn voor het welslagen van de overdracht. In de eerste plaats zal hij hiervoor een economische analyse moeten maken van de onderneming in moeilijkheden zelf. Hij moet nagaan welke activa nuttig of noodzakelijk zijn voor het behoud van het geheel of een gedeelte van de economische activiteit van de onderneming. Het lijkt dus aan te

bevelen

dat

de

rechtbank

een

gerechtsmandataris

aanstelt

met

de

nodige

bedrijfseconomische kennis.347 V. HET INWINNEN EN BEOORDELEN VAN OFFERTES 186. Ingevolge artikel 62, tweede lid WCO wint de gerechtsmandataris offertes in om de verkoop van de activa voor te bereiden. De verplichting om de offertes openbaar te maken uit 345

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 46-47, nr. 38 Amendement nr. 1 van de Regering, Parl.St. Kamer 2007-08, 160/2, 76; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 47, nr. 39 347 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 717, nr. 16 346

87

art. 41, eerste lid Wet Gerechtelijk Akkoord, is niet opgenomen in de WCO. Het valt echter aan te raden dat de gerechtsmandataris de verschillende bieders inlicht over de andere biedingen, dit om aantijgingen van concurrentievervalsing te voorkomen.348 Het Hof van Beroep te Bergen stelt in deze dat de verplichting voor de gerechtsmandataris om offertes in te winnen geen verplichting inhoudt om publiciteit te maken voor de overdracht onder gerechtelijk gezag van de onderneming. Het Hof stelt dat de beginselen van het mededingingsrecht wel de verplichting opleggen om een zekere ruchtbaarheid te geven aan de zoektocht naar kandidaat-overnemers. Dit gaat evenwel niet zo ver dat de gerechtsmandataris de inhoud van de offertes die hij inwint bekend moet maken aan de andere kandidaat-overnemers. Het Hof oordeelt in casu dat in de betrokken kleine sector de marktspelers op de hoogte zijn van wat er gebeurt en dat een verdere publiciteit daarom niet nodig is. 349 187. Vervolgens stelt de gerechtsmandataris één of meer ontwerpen van verkoop op. Deze verkopen kunnen gelijktijdig of opeenvolgend zijn. Hij vermeld tevens de door hem ondernomen stappen, de voorgenomen verkoop en de motivering van zijn verkoopontwerpen. Er wordt een ontwerp van akte bijgevoegd voor iedere verkoop.350 188. De WCO voorziet in enkele richtlijnen waarmee de gerechtsmandataris rekening moet houden bij het onderhandelen en uitwerken van de ontwerpovereenkomsten. Zo bepaalt artikel 62, tweede lid dat de gerechtsmandataris bij voorrang waakt over het behoud van het geheel of een gedeelte van de onderneming., rekening houdend met de rechten van de schuldeisers. Vervolgens wordt hieraan toegevoegd dat bij vergelijkbare offertes de rechtbank de rechtbank voorrang geeft aan de offerte die de werkgelegenheid verzekerd door een onderhandeld sociaal 348

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 54, nr. 44; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 717, nr. 16; J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, 248, nr. 56; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT (eds.), actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (1), 83-84, nr. 73. ; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313, nr. 93 349 e Bergen (1 k.) 23 maart 2010, DAOR 2010, 265-280; G.L. BALLON, “Decto Fleurus of een aantal twistpunten rond de overdracht e van een onderneming onder gerechtelijk gezag” (noot onder Bergen (1 k.) 23 maart 2010), DAOR 2010, 280-283; B. INGHELS, “La e réorganisation judiciaire à l’heure du transfert: vite, mais comment et à quel prix?” (noot onder Bergen (1 k.) 23 Maart 2010, JT 2010, 374-377.; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1302 e, 1316 350 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 54, nr. 44; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 313-314, nr. 93

88

akkoord. Het voldoen aan de voorwaarden gesteld in artikel 62, tweede lid WCO wordt gesteld als een voorwaarde voor de machtiging van de voorgestelde verkoop.351 189. Deze wettelijke bepalingen zijn echter voor interpretatie vatbaar. Verschillende auteurs doen dan ook voorstellen om een hiërarchie vast te stellen tussen de belangen waar de gerechtsmandataris rekening mee moet houden. Het uitgangspunt hierbij is steeds bovenvermelde wettelijke voorrangsregeling: de gerechtsmandataris heeft bij voorrang de continuïteit voor ogen, rekening houdend met de rechten van de schuldeisers. Hierin kan reeds een zekere hiërarchie herkend worden. Uit de parlementaire voorbereidingen wordt afgeleid dat met het behoud van het geheel of een gedeelte van de onderneming voornamelijk het behoud van de werkgelegenheid wordt bedoeld. De gerechtsmandataris moet bijgevolg klaarblijkelijk voorrang geven aan de werkgelegenheid. De schuldeisers spelen een ondergeschikte rol.352 Hierbij kunnen verschillende opmerkingen worden gemaakt. Zo kan me stellen dat de voorrang ten opzichte van de activiteit, ook speelt ten opzichte van de geboden prijs. Maar artikel 62 stelt expliciet dat er ook rekening gehouden moet worden met de rechten van de schuldeisers. Deze rechten zullen in principe voornamelijk betrekking hebben op de prijs.353 190. Uit bovenstaande blijkt dat er een afweging dient te gebeuren tussen het criterium van het behoud van de werkgelegenheid en van het criterium van de geboden prijs. De parlementaire voorbereidingen geeft enkele richtlijnen. Vooreerst kan men uit bovenstaande redenering afleiden dat een gerechtsmandataris die geconfronteerd wordt met gelijkwaardige offertes, het criterium van de werkgelegenheid moet hanteren om een keuze te make. Zo zal bij offertes met gelijke prijs gekeken moeten worden naar het geboden behoud van werkgelegenheid. Daarentegen stellen de parlementaire voorbereidingen dat de gerechtsmandataris een iets minder voordelig bod mag aanvaarden indien dit betere waarborgen biedt voor de 351

Art. 64, §1, eerste lid WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 5455, nr. 45; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 168, nr. 41 352 Amendement nr. 1 van de Regering, Parl.St. Kamer 2007-08, 160/2, 76.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 55, nr. 46 353 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-2009, (1282) 1316, nr. 92;K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 55-56, nr. 46

89

werkgelegenheid op middellange of lange termijn. Voorgaande niettegenstaande dat er niet tegen om het even welke prijs kan worden verkocht, aangezien dit concurrentieverstorend zou werken en bijzonder nadelig zou zijn voor de schuldeisers. Als vuistregel kan men stellen dat bij gelijkwaardige offertes qua prijs het criterium van de werkgelegenheid de doorslag geeft. Ook bij niet gelijkwaardigheid qua prijs zou in het licht van de werkgelegenheid niet noodzakelijk gekozen moeten worden voor offerte met de hoogste prijs. Het moet hierbij wel gaan om een iets minder voordelig bod, het prijsverschil mag dus niet al te groot zijn.354 191. Bij het bepalen van de activa die het voorwerp zullen uitmaken van de overdracht zal de vereiste dat de gerechtsmandataris bij voorrang rekening houdt met het behoud van een gedeelte of het geheel van de activiteit gevolgen hebben. Hoewel de overdracht onder gerechtelijk gezag de overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming met oog op het behoud ervan beoogt, kan het zijn dat tijdens de biedprocedure er op één of meer afzonderlijke activabestanddelen wordt geboden. Dit kan een mogelijke ontmanteling van de onderneming of haar activiteiten tot gevolg hebben. De gerechtsmandataris dient niet in te gaan op dergelijke boden. De procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag beoogt immers de overdracht van de onderneming of de activiteiten en daarenboven worden de activa overgedragen die noodzakelijk of nuttig zijn voor het behoud van het geheel of een gedeelte van de economische activiteit van de onderneming. De gerechtsmandataris wordt dus niet verondersteld een vereffening van het vermogen te realiseren door de verkoop van afzonderlijke activa.355 192. In de rechtsleer is er onduidelijkheid over de vraag of de schuldeisers zich kunnen beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Dit met als doel de gerechtsmandataris te dwingen om alle kandidaat-overnemers in kennis te stellen van het geheel van voorwaarden en modaliteiten die voorkomen in alle ingediende offertes. Volgens bepaalde rechtsleer kan dit niet aangezien de opdracht van de gerechtsmandataris er uit bestaat dat de activa op een zo voordelig mogelijke wijze dienen te worden verzilverd. Het behartigen van de belangen van de schuldeisers komt 354

A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 145, nr. 93; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 56, nr. 46 355 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 57-58, nr. 46

90

hierbij op een secundaire plaats. Bovendien zullen bieders veelal de vertrouwelijkheid van de onderhandelingen met de gerechtsmandataris willen.356 VI. VOORSTEL AAN DE RECHTBANK 193. Bovenvermelde ontwerpen worden meegedeeld aan de gedelegeerd rechter. De gerechtsmandataris doet uiteindelijk enkel voorstellen aan de rechtbank. Hierdoor krijgt hij een belangrijke filterfunctie. Hij kan één of meer ontwerpen van overdracht voorleggen. Bij verzoekschrift op tegenspraak vraagt hij machtiging aan de rechtbank om de voorgestelde verkoop uit te voeren. Hiervan wordt minstens twee dagen voor de zitting kennis gegeven aan de schuldenaar.357 B. DE POSITIE VAN DE SCHULDENAAR 194. De bewoordingen van de WCO geven geen zekerheid omtrent de buitenbezitstelling van de schuldenaar in de periode tussen de inleiding van de procedure en de datum waarop de overdracht in werking treedt. De vraag is dus of de schuldenaar beschikkingsbevoegdheid behoudt over de activa die het voorwerp kunnen uitmaken van de overdracht onder gerechtelijk gezag.358 195. In de parlementaire voorbereiding valt te lezen dat de overdracht van een onderneming gedeeltelijk lijkt op een faillissement, omdat bij beide procedures de schuldenaar niet meer in het bezit is van de betrokken activa. Bepaalde auteurs concluderen hieruit dat de openverklaring van procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag de buitenbezitstelling van de schuldenaar impliceert, tenminste voor de activa die in de deelprocedure betrokken zijn.359 Andere auteurs brengen hier tegen in dat het betwistbaar is of een verregaande maatregel als de buitenbezitstelling slechts op basis van overwegingen uit de parlementaire voorbereiding, kan worden aangenomen. De buitenbezitstelling is immers door de wetgever niet uitdrukkelijk 356

A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 152-153, nr. 95; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De e overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 58, nr. 47; Zie in die zin: Bergen (1 k.) 23 Maart 2010, DAOR 2010, 265-280 en supra 357 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 54, nr. 44 358 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 47-48, nr. 40 359 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 314, nr. 95.; Contra: K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 48, nr. 40

91

voorzien.360 Uitgaande van het privaatrechtelijk beginsel dat iedere persoon volkomen handelings- en beschikkingsbevoegd is, tenzij er door de wetgever uitzonderingen voorzien zijn, kan beargumenteerd worden dat de schuldenaar beschikkingsbevoegd blijft. Daarenboven laat art. 28 WCO slechts in bepaalde gevallen toe dat de schuldenaar het bestuur over het vermogen niet meer mag waarnemen. A contrario kan uit dit artikel, dat eveneens toepasselijk is op de overdracht onder gerechtelijk gezag, worden afgeleid dat de schuldenaar, of desgevallend zijn organen, het bestuur van de onderneming blijven waarnemen. Indien dit niet toegestaan zou zijn dan zou het verderzetten van de onderneming onmogelijk zijn. Dit zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van de WCO, met name het bijdragen tot de continuïteit van ondernemingen die tijdelijke problemen ervaren.361 196. Er wordt aangenomen dat de gerechtsmandataris als een zogenaamde bewindvoerder moet worden beschouwd.362 Op grond van art. 60, eerste lid WCO wordt deze bewindvoerder belast met de organisatie en realisatie van de overdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar. Dit impliceert niet dat het tot de bewindopdracht van de gerechtsmandataris behoort om het bestuur van de onderneming waar te nemen in plaats van de schuldenaar en, desgevallend, zijn organen. Bijgevolg verondersteld de bewindopdracht geen buitenbezitstelling van de schuldenaar. De wettelijke bepalingen bieden te weinig steun voor een interpretatie van de bewindopdracht in andere zin.363 197. Indien men besluit dat er wel degelijk een buitenbezitstelling is van de schuldenaar als gevolg van de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag dan zou dit er toe kunnen leiden dat de gerechtsmandataris de activa die het voorwerp uitmaken van de overdracht zelf dient te besturen in going concern. Dit weliswaar slechts voor de duur van zijn opdracht. Dit legt een zware verantwoordelijkheid op de gerechtsmandataris. Hij is nu potentieel aansprakelijk

360

waar dit wel gedaan is in de Faillissementswet, zie bijvoorbeeld art. 16 Faill.W.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 48, nr. 40 361 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 49, nr. 40 362 Dit naar analogie met de door de rechtsleer geïdentificeerde bewindvoerders uit het insolventierecht, zie E., DIRIX, “De bewindvoerder in het insolventierecht”, in X (ed.), Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 522, nr. 2; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 49, nr. 41 363 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 50, nr. 41

92

voor deze verantwoordelijkheden, dus voor de gehele bedrijfsvoering.364 198. Daarnaast blijft het in deze hypothese steeds mogelijk dat de gerechtsmandataris geconfronteerd wordt met concurrentiële rechtshandelingen van de schuldenaar. Deze kan bij een gedeeltelijke overdracht nog steeds handelen voor het gedeelte van zijn onderneming dat niet het voorwerp uitmaakt van de overdracht. Deze rechtshandelingen kunnen op grond van de artikelen 7 en 8 Hyp.W. tegengeworpen worden aan het gehele vermogen van de schuldenaar, dus ook het gedeelte dat wel het voorwerp uitmaakt van de overdracht, en dit tot deze vermogensbestanddelen overgedragen worden aan een derde.365 199. De gerechtsmandataris zal niet het recht hebben om, bij overdracht van een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten, te raken aan het gedeelte van het vermogen van de schuldenaar dat niet het voorwerp uitmaakt van de overdracht onder gerechtelijk gezag.366 200. Inzake de buitenbezitstelling is het ook belangrijk de precieze omschrijving van de activa die het voorwerp van de overdracht zouden uitmaken te bepalen. Over deze activa verliest de schuldenaar beschikkingsbevoegdheid. Deze activa zullen niet noodzakelijk bepaald worden in het vonnis dat de overdracht beveelt. Daarnaast voorziet de wet niet in een inventariseringsplicht in hoofde van de gerechtsmandataris. Bepaalde auteurs halen dit gebrek aan regelgevend kader aan als een beletsel voor de toepassing van een ingrijpende maatregel als de buitenbezitstelling.367 201. Indien men besluit dat er geen buitenbezitstelling van de schuldenaar is kan er wel voor worden gepleit dat de schuldenaar, gedurende de procedure, de bestuursbeveogdheid over zijn vermogen alleen mag uitoefenen in het belang van zijn schuldeisers. De schuldenaar mag, in deze optiek, niets ondernemen waardoor de opdracht van de gerechtsmandataris in het gedrang komt. Sommige auteurs durven te stellen dat de bestuursbevoegdheid toch een zeker fiduciair karakter vertoont.368

364

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 50, nr. 41 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 50-51, nr. 41 366 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 50, nr. 41 367 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 51, nr. 41 368 E. DIRIX, “De bewindvoerder in het insolventierecht”, in X (ed.), Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 365

93

Ook hier blijft er onduidelijkheid bestaan. Het moet mogelijk blijven voor de schuldenaar om een normale bedrijfsvoering te voeren. Dit betekent dat hij activa mag verhandelen indien dit tot de courante ondernemingspraktijk behoort. Daartegenover, kan beargumenteerd worden, staat dan dat de schuldenaar niet zomaar activa mag vervreemden indien dit niet tot de courante ondernemingspraktijk behoort.369 Een oplossing kan gevonden worden in het aanstellen van een voorlopig bewindvoerder. Deze aanstelling kan gevorderd worden door het openbaar ministerie of elke belanghebbende. De gerechtsmandataris en de schuldeisers kunnen inzake de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag als belanghebbenden beschouwd worden. Deze maatregel kan echter alleen gevorderd worden wanneer er sprake is van een kennelijk grove fout of kennelijke kwade trouw in hoofde van de schuldenaar of zijn organen. Hij kan dus niet lichtzinnig toegepast worden en zeker niet preventief. De maatregel kan dus veelal slechts toegepast worden nadat de schuldenaar reeds bepaalde activa vervreemd heeft, in strijd met de noden van de over te dragen onderneming. Ongeacht of deze handelingen wijzen op kwade trouw of grove fout zal in dit geval de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder meestal reeds te laat zijn. 370 202. Op grond van artikel 584 Ger. W. kan bij de voorzitter van de rechtbank ook een sekwester gevraagd worden voor bepaalde activa.371 C. OVERDRACHT ROERENDE EN ONROERENDE GOEDEREN I. BIJZONDERE REGELING ONROEREND GOED- ROL NOTARIS 203. Inzake de verkoop van onroerende goederen stelt artikel 63 WCO bijkomende voorwaarden. De regeling uit artikel 63 WCO gelijkt op die uit artikel 1193ter Gerechtelijk Wetboek, dat handelt over de machtiging van de curator om onroerende goederen uit de hand te verkopen.372 204. Art. 63, eerste lid WCO bepaalt dat voor een verkoop die betrekking heeft op een 522, nr. 2.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 51-52, nr. 42 369 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 52, nr. 42 370 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 53, nr. 42 371 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 5, nr. 42 372 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 718, nr. 18

94

onroerend goed de ontwerpakte opgesteld moet worden door een notaris. Deze notaris wordt door de gerechtsmandataris aangesteld. Bij deze akte moeten een evaluatieverslag en een getuigschrift van de hypotheekbewaarder worden gevoegd. Voorgaand getuigschrift moet dateren van na de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie en moet melding maken van de bestaande inschrijvingen en van elke overschrijving van bevelen of beslagen op de onroerende goederen die het voorwerp uitmaken van de verkoop.373 205. Artikel 65, eerste lid WCO, voorziet erin dat de notaris die de ontwerpakte opstelt tevens de authentieke verkoopakte dient te verlijden. De prijs wordt geïnd en verdeeld door de gerechtsmandataris overeenkomstig de artikelen 1639 en volgende van het gerechtelijk wetboek.374 206. Er dient opgemerkt te worden dat er in geen regeling voorzien is voor de openbare verkoop van onroerende goederen, zoals die wel voorzien is voor roerende goederen. Er mag aangenomen worden dat de gerechtsmandataris wel degelijk een openbare verkoop van onroerende goederen aan de rechtbank kan voorstellen.375 207. Sommige auteurs pleiten ervoor dat in het kader van de verdeling van de gelden de gerechtsdeurwaarder en de notaris, na een verkoop van onroerende goederen, zouden optreden als gesubstitueerde mandatarissen. Dus als het ware als mandataris van de gerechtsmandataris.376 Ook bij deze benadering blijft de eindverantwoordelijkheid bij de gerechtsmandataris liggen.377 Een ander strekking in de rechtsleer houdt voor dat de inning en verdeling van de prijs een taak is die toekomt aan de gerechtsmandataris. De 373

A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 146, nr. 94; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 54, nr. 44; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 718, nr. 18; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 94; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 374 Art. 65, derde lid WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 64-65, nr. 51; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 148-49, nr. 96 375 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 64-65, nr. 51 376 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 149-150, nr. 96; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 65, nr. 51; M. GRÉGOIRE, “Trop de répartiteurs tue les répartitions” (noot onder Rb.Kh. Luik 12 augustus 2010), TBH 2011, 244-245, nr. 6-12 377 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 65, nr. 51

95

gerechtsmandataris zal dan de rol van gerechtsdeurwaarder of notaris spelen, zonder tussenkomst van deze laatsten.378 II. BIJZONDERE REGELING ROEREND GOED- ROL GERECHTSDEURWAARDER 208. Inzake roerende goederen kan de gerechtsmandataris in zijn ontwerp van verkoop voorzien in de openbare verkoop van de goederen, in plaats van de gewone procedure te volgen en offertes in te winnen. Krachtens artikel 64, §1, vierde lid WCO moet hij hiervoor machtiging vragen aan de rechtbank. De gerechtsmandataris kan voor deze mogelijkheid kiezen wanneer er geen of alleen onvoldoende interessante offertes zijn. Hij kan dan van oordeel zijn dat hij een betere prijs kan bekomen door de roerende goederen openbaar te verkopen.379 209. Indien de ontwerpakte voorziet in de openbare verkoop van roerende goederen dan wijst het vonnis, krachtens artikel 64, §1, laatste lid WCO, een gerechtsdeurwaarder aan die belast wordt met de verkoop en het innen van de prijs. Deze bepaling moet gezien worden als een meer specifieke bepaling dan artikel 65 WCO. Artikel 65, tweede en derde lid WCO voorziet immers in het algemeen dat de gerechtsmandataris bevoegd is voor het innen en het verdelen van de prijs bij een verkoop van roerende goederen. Wanneer we artikel 65 WCO afstemmen op artikel 64 WCO dan kan voorgehouden worden dat de gerechtsdeurwaarder na het innen van de prijs, de bedragen overmaakt aan de gerechtsmandataris, die vervolgens instaat voor de verdeling van de gelden. Op deze manier is slechts één persoon verantwoordelijk voor de verdeling van de gelden, wat tegenstrijdige beslissingen en discussies vermijdt.380 D. DE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN 210. In artikel 61 WCO ligt een gedetailleerde regeling inzake het lot van de arbeidsovereenkomsten bij een overdracht onder gerechtelijk gezag vervat. De regeling is van toepassing op vrijwillige en gedwongen overdrachten onder gerechtelijk gezag. 378

W. DAVID, J.-P. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuïté des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 230, nr. 582.; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 315, nr. 97 379 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 718, nr. 18; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 94 380 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 64-65, nr. 51; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 146, nr. 94; M. GRÉGOIRE, “Trop de répartiteurs tue les répartitions” (noot onder Rb.Kh. Luik 12 augustus 2010), TBH 2011, 244, nr. 4-5

96

211. De totstandkoming van deze regeling was zeer problematisch. Het bleek zeer moeilijk om tot een algemeen aanvaarde oplossing te komen binnen de Nationale Arbeidsraad. De huidige formulering van artikel 61 is dan ook een voorlopig compromis. Ingevolge artikel 61, §6 WCO geldt deze regeling immers alleen tot aan de bekrachtiging door de koning van een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten in de Nationale Arbeidsraad. Deze CAO zal de rechten van de werknemers die betrokken zijn bij een gerechtelijke reorganisatie verder uitwerken en regelen. De tekst van het huidige artikel 61 WCO geldt tot dergelijke CAO tot stand komt, en vervangt in deze materie CAO nr. 32bis.381 Er dient op gewezen worden dat de mogelijkheden om via de collectieve arbeidsovereenkomst die gesloten zal worden in de nationale arbeidsraad af te wijken van de huidige regeling beperkt zijn. De Minister van Justitie heeft tijdens de behandeling in het parlement verklaart dat de afwijkingen geen afbreuk mogen doen aan het geheel van de rechtsorde of van de algemene principes van de huidige regeling.382 In wat volgt worden slechts de grote krachtlijnen van de regeling weergegeven. 212. Vooreerst bepaalt artikel 61, §4, eerste lid WCO dat de overnemer zelf kan kiezen welke werknemers hij wil overnemen. Hieraan worden wel twee voorwaarden gekoppeld. Ten eerste moet de keuze van de overnemer bepaald zijn door technische, economische en organisatorische redenen. Ten tweede mag de overnemer niet aan verboden differentiatie doen, wat betekent dat hij vakbondsafgevaardigden niet mag uitsluiten. Er is een vermoeden dat er zich geen verboden differentiatie voorgedaan heeft wanneer de verhouding tussen het

381

CAO van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van de ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van werknemers die overgenomen worden bij de activa na faillissement of gerechtelijk akkoord door boedelafstand, algemeen verbindend verklaard bij KB van 25 juli 1985, BS 9 augustus 1985; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 718, nr. 20; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 140-141, nr. 91; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 317, nr. 101; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1317-1318 Het dient opgemerkt te worden dat de overdracht onder gerechtelijk gezag valt onder artikel 5, eerste alinea Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001. Bij gebreke aan andere bepalingen zouden de werknemers rechten putten uit hoofdstuk 3 van CAO nr.32bis. 382 Tussenkomst M. DELPERÉE; rapport VANDENBERGHE, Parl.St. Senaat, nr. 4-995/3, 18; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 141, nr. 91

97

aantal vakbondsafgevaardigden en het aantal werknemers wordt gerespecteerd bij de keuze van het personeel dat wordt overgenomen.383 213. Vervolgens bepaalt artikel 61, §1 WCO dat de rechten en verplichtingen die voor de overdrager voortvloeien uit de bestaande arbeidsovereenkomsten overgaan op de overnemer. Dit betekent dat er in principe niets verandert voor de betrokken werknemers. Het is een bevestiging van het principe van de continuïteit van de arbeidsovereenkomsten. Op dit principe zijn twee uitzonderingen voorzien. Artikel 61, §2, eerste lid WCO voorziet de mogelijkheid dat in het raam van een collectieve onderhandelingsprocedure wordt overeengekomen om in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming of van haar activiteiten, of een deel ervan, te verzekeren. Deze wijzigingen worden overeengekomen tussen de overnemer, de overdrager of de gerechtsmandataris en alle in de vakbondsafvaardiging vertegenwoordigde organisaties. Een tweede uitzondering, vervat in artikel 61, §2, tweede lid WCO, bestaat erin dat er tussen de overnemer en de werknemers overeengekomen kan worden om wijzigingen aan te brengen aan de individuele arbeidsovereenkomsten. Deze wijzigingen moeten wel hoofdzakelijk ingegeven zijn door technische, economische of organisatorische motieven. Bovendien mogen ze voor de overnemer niet leiden tot zwaardere verplichtingen dan diegene die volgen uit de collectieve onderhandelingen.384 214. Daarnaast zijn er nog een aantal verplichtingen die de overnemer zekerheid moeten geven over de inhoud van overgenomen verplichtingen. Zo schrijft artikel 61, §3, eerste lid WCO voor dat de schuldenaar of de gerechtsmandataris de kandidaat-overnemer schriftelijk in kennis moeten stellen van alle verplichtingen die verband houden met de werknemers die betrokken zijn bij de overdracht en over alle bestaande vorderingen die deze werknemers zouden hebben 383

J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 719, nr. 21; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 141, nr. 92; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 317-318, nr. 103; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1318 384 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 142, nr. 92; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 719, nr. 22; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 317-318, nr. 102; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1318

98

ingesteld tegen hun werkgever. Op grond van het tweede lid moet de schuldenaar of de gerechtsmandataris op hetzelfde tijdstip aan de individuele werknemers kennis geven van de verplichtingen die ten aanzien van hen gelden en bezorgen ze een afschrift hiervan aan de kandidaat-overnemer. Belangrijk is dat de kandidaat-overnemer krachtens het derde lid geen andere arbeidsrechtelijke verplichtingen heeft dan degene die hem schriftelijk worden meegedeeld.385 Artikel 61, §3, derde lid WCO bepaalt verder dat indien de aan de overnemer meegedeelde gegevens onvolledig of onjuist zijn, de werknemer enkel schadevergoeding kan eisen van de overdrager. Geschillen hierover worden behandeld

door de arbeidsrechtbank die zich

uitspreekt bij hoogdringendheid. Het gaat hier om een nieuwe vordering zoals in kortgeding, aangezien uit de parlementaire voorbereidingen blijkt dat de bedoeling is dat de arbeidsrechtbank in zijn normale samenstelling en ten gronde uitspraak doet.386 215. Ingevolge artikel 61, §5 WCO kunnen de overdrager, de gerechtsmandataris en de kandidaat-overnemer aan de arbeidsrechtbank de homologatie van de overdracht vragen. Deze homologatie heeft alleen betrekking op de arbeidsrechtelijke aspecten van de overdracht. Indien de overdracht wordt gehomologeerd dan zal de overnemer geen andere verplichtingen hebben dan diegene die voorkomen in de akte die gehomologeerd is. De bedoeling hiervan is dat er snel een einde kan komen aan eventuele betwistingen betreffende de overdracht. Bovendien wordt aan de individuele werknemers de mogelijkheid geboden om hun rechten op korte termijn te laten onderzoeken door de rechtbank.387 De Arbeidsrechtbank van Bergen stelt dat de homologatie door de arbeidsrechtbank betrekking moet hebben op de ‘voorgenomen’

385

J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 719, nr. 23; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 318, nr. 104; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1318 386 Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 75; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 719, nr. 23; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 143, nr. 92; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 318, nr. 104 387 Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 76; Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/005, 149; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 719-720, nr. 23; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1318

99

overdracht. Indien de Rechtbank van Koophandel de overdracht reeds heeft gehomologeerd is de overeenkomst ontstaan en is de arbeidsrechtbank bijgevolg niet meer in staat om de overdracht te homologeren.388 216. Tot slot stelt paragraaf 3, vierde lid van bovenvermeld artikel dat bij een gedwongen overdracht de schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die bestaan ten tijde van de overdracht, niet overgaan op de overnemer indien zij gewaarborgd zijn door het sluitingsfonds389. Dit evenwel slechts binnen de grenzen die voor de tussenkomst van het fonds van toepassing zijn en die vastgesteld worden in de wetgeving betreffende de sluiting van ondernemingen. Deze regeling is niet van toepassing op de vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag, hetgeen een belangrijk verschil zal uitmaken voor de overnemer.390 217. Er dient opgemerkt te worden dat art. 59, §1 WCO een sociaalrechtelijke bepaling bevat die stelt dat de vertegenwoordiging van het personeel in de ondernemingsraad, of bij gebreke van deze laatste, in het comité voor preventie en bescherming op het werk, of bij gebreke van deze laatste, de vakbondsafvaardiging, of bij gebreke daaraan, een werknemersafvaardiging dient te worden gehoord.391 PARAGRAAF 9: BESLISSING VAN DE RECHTBANK OVER DE MACHTIGING TOT VERKOOP A. MACHTIGING TOT VERKOOP I. PROCEDURELE ASPECTEN 218. De rechtbank moet de gerechtsmandataris machtigen om zijn voorstellen effectief uit te voeren. In deze heeft de rechtbank, krachtens artikel 62, vierde lid en artikel 64, §1 WCO, het laatste woord. Er werd reeds vermeld dat de gerechtsmandataris een of meer ontwerpen van gelijktijdige of opeenvolgende verkopen moet opstellen. Daarin moeten de stappen die de 388

e

Arbrb. Bergen (4 k.) 20 juli 2010, JLMB, 1776; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 318-319, nr. 105 389 Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van een onderneming ontslagen werknemers 390 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 139 en 143, nr. 89 en 92; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 720, nr. 23; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 319, nr. 106 391 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 8-9, nr. 7; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1319

100

gerechtsmandataris genomen heeft, de voorwaarden van de voorgenomen verkoop en een motivatie van de ontwerpen opgenomen worden. Ingevolge artikel 62, derde lid WCO moet voor elke voorgestelde verkoop een ontwerpakte worden bijgevoegd.392 219. Artikel 62, vierde lid WCO verplicht de gerechtsmandataris om de ontwerpen vervolgens aan de gedelegeerd rechter mee te delen. Voordat het verzoekschrift tot machtiging van de verkoop wordt ingediend bepaalt artikel 63, derde lid WCO dat de gerechtsmandataris eerst de schuldenaar nog moet oproepen. Laatstgenoemde moet, op grond van artikel 62, laatste lid WCO, ten laatste twee dagen voor de zitting in kennis gesteld worden van het verzoekschrift waarin de machtiging van de rechtbank wordt gevraagd om te kunnen overgaan tot de uitvoering van de voorgestelde verkoop. De wet zegt niet op welke manier deze kennisgeving dient te gebeuren.393 220. Krachtens artikel 64, §2 WCO wordt het vonnis dat de verkoop toestaat bij uittreksel bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad en meegedeeld aan de schuldeisers door toedoen van de met de overdracht gelaste gerechtsmandataris, met vermelding van de naam van de aangestelde notaris of van de door de rechtbank aangewezen gerechtsdeurwaarder. 221. Aangezien in de WCO niet voorzien werd in een procedure van aangifte van schuldvorderingen kan men zich hierbij de vraag stellen in hoever de gerechtsmandataris moet gaan in het opsporen van schuldeisers. Bij een vrijwillige overdracht zal men kunnen werken met de krachtens art. 17, §2, 7° WCO door de schuldenaar bij het verzoekschrift gevoegde lijst van erkende of beweerde schuldeisers in de opschorting. Er dient opgemerkt te worden dat niets de volledigheid of correctheid van deze lijst verzekerd.394

392

M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 720, nr. 24; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 146, nr. 94; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 96 393 Uit de lezing van artikel 6, derde lid WCO kan worden afgeleid dat de kennisgeving kan gebeuren bij gewone brief.; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 720, nr. 24; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 146, nr. 94 394 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 28; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 66, nr. 52

101

Indien de overdracht onder gerechtelijk gezag parallel loopt met, of volgt op, een procedure van collectief akkoord, dan kan de gerechtsmandataris terugvallen op de gegevens die krachtens de bepalingen van artikel 46 WCO werden vastgesteld.395 222. Er mag niet uit het oog verloren worden dat ook na de aanvraag tot opening van de procedure nieuwe schulden kunnen ontstaan. Vanzelfsprekend zullen deze niet opgenomen zijn in voormelde lijsten. In geval van een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag zal de lijst bedoeld in art. 17, §2 WCO zelfs niet voorhanden zijn.396 Er kan gesteld worden dat er in het algemeen geen maatregelen zijn opgenomen in de WCO die de schuldenaar dwingen om de nodige boekhoudkundige informatie te verstrekken aan de gerechtsmandataris. Een kort geding in afgifte van de nodige documenten of de aanstelling van een voorlopig bestuurder krachtens art. 28, §1 WCO kunnen een oplossing bieden, al lijkt hun praktische haalbaarheid betwijfelbaar.397 223. Onder Wet Gerechtelijk Akkoord was de machtiging tot verkoop onderworpen aan de goedkeuring van de schuldeisers. Deze verplichting is niet opgenomen in de WCO. De rechtbank moet wel rekening houden met de rechten van de schuldeisers. Het valt aan te raden dat schuldeisers die willen weten wat er gebeurt in de procedure vrijwillig tussenkomen zodat ze moeten worden gehoord. In de Wet Gerechtelijk akkoord was er ook een aftoetsing aan de openbare orde. Ook dit is niet weerhouden in de WCO. Naar alle waarschijnlijkheid wilde de wetgever vermijden dat rechtbanken zich te lichtzinnig zouden beroepen op de notie van openbare orde om de machtiging niet te verlenen. Een toets aan de openbare orde is lijkt echter niet volledig uitgesloten, aangezien een rechtbank geen machtiging zal verlenen aan een overdracht die zij als strijdig met de openbare orde beschouwd. Daarnaast lijkt ook de mogelijkheid van derdenverzet tegen de beslissing tot opening van de procedure open te staan voor de schuldeisers die geen partij zijn in het geding.398

395

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 66, nr. 51; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 315, nr. 97. 396 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 66, nr. 52 397 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 66, nr. 52 398 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 720, nr. 25; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de

102

224. Artikel 64, §1, tweede lid WCO voorziet dat de werknemersvertegenwoordiging wel steeds moet worden gehoord. Het valt te verwachten dat dit de snelheid van de procedure niet altijd ten goede zal komen. De WCO bevat geen bepaling omtrent de oproeping van het personeel en de vertegenwoordigers. Er mag van uit gegaan worden dat het aan de gerechtsmandataris zal zijn om te zorgen voor een tijdige oproeping.399 Er is geen verplichting ingeschreven in de WCO om de kandidaat-overnemers te horen. Indien zij dit wensen kunnen ze wel vrijwillig tussenkomen in de procedure. Dit biedt hun de kans om te voor de rechtbank te pleiten voor hun offerte.400 Heeft de overdracht de verkoop van onroerende goederen of een handelszaak als voorwerp dan moeten krachtens artikel 63, tweede lid WCO alle personen die een kantmelding of inschrijving hebben op het onroerend goed of een inschrijving op de handelszaak gehoord worden. Er mag aangenomen worden dat de rechtbank deze personen hoort en niet de gerechtsmandataris. Bepaalde auteurs stellen daarentegen dat het aan de gerechtsmandataris toekomt om deze personen te horen.401 Een letterlijke lezing van de WCO biedt hier echter geen uitsluitsel over. Ook over de oproeping van de partijen is niets bepaalt. In de praktijk zal de gerechtsmandataris moeten zorgen voor een tijdige oproeping van deze personen.402 225. Het horen van bovenstaande personen betekent niet dat zij hierdoor de hoedanigheid van partij in de procedure verwerven. Artikel 5 WCO bepaalt hierover dat elke partij kan tussenkomen overeenkomstig de artikelen 812 tot 814 Gerechtelijk Wetboek. Bij ontstentenis schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 168, nr. 42 399 J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (237), 248, nr. 60; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 720, nr. 25; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 400 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 25 401 M. VANMEENEN, “De Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316, nr. 92 402 A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (1), 82, nr. 72; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 25 M. VANMEENEN, “De Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316, nr. 92; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 146, nr. 94

103

van dergelijke tussenkomst verwerft degene die op zijn initiatief of op dat van de rechtbank is gehoord, door dit feit, geen hoedanigheid van partij.403 II. ONDERZOEK RECHTBANK 226. De gerechtsmandataris voert de onderhandelingen over de overdracht, maar het zal uiteindelijk de rechtbank zijn die de finale beslissing tot overdracht neemt. Ingevolge artikel 64, §1 WCO dient de rechtbank immers de machtiging tot overdracht te verlenen. De rechtbank dient tevens na te gaan of de verkoop voldoet aan de in artikel 62 WCO opgenomen voorwaarden. Dit zijn in hoofdzaak richtlijnen voor de gerechtsmandataris bij het uitoefenen van zijn opdracht. Er mag evenwel aangenomen worden dat de vereiste uit artikel 62, tweede lid, met name dat de gerechtsmandataris bij voorrang dient te waken over de continuïteit van de onderneming, rekening houdend met de rechten van schuldeisers, ook het voornaamste criterium voor de rechtbank zal zijn bij haar beoordeling van de verschillende offertes. Specifiek voor de rechtbank voegt artikel 62, tweede lid WCO toe dat bij verscheidene, vergelijkbare offertes de voorkeur wordt gegeven aan de offerte die het behoud van de werkgelegenheid verzekert door een onderhandeld sociaal akkoord. Er wordt aangenomen dat hier verwezen wordt naar de tweede paragraaf van artikel 62 WCO. Deze paragraaf voorziet in de mogelijkheid van een collectieve onderhandelingsprocedure om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen om de werkgelegenheid en het voorbestaan van de onderneming of van haar activiteiten, of een deel daarvan, te garanderen.404 Bepaalde auteurs stellen dat de voorrang van de werkgelegenheid enkel speelt wanneer de verschillende offertes financieel dicht bij elkaar liggen, en dus vergelijkbaar zijn. Wanneer de offertes niet vergelijkbaar zijn, zullen het criterium van de prijs en het criterium van de werkgelegenheid evenwaardig zijn. Zijn ze wel vergelijkbaar, dan primeert het criterium van de

403

J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 25 404 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 717-718, nr. 16-17; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 59-60, nr. 49; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 96; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316

104

werkgelegenheid.405 227. Daarnaast bepaalt artikel 64, §1, derde lid WCO dat indien een ontwerp van verkoop dat meerdere voorstellen, van verschillende kandidaat-kopers of met verschillende voorwaarden, in aanmerking neemt, de rechtbank uiteindelijk beslist.406 Er mag aangenomen worden dat de rechter geen bijkomende voorwaarden mag toevoegen aan de ontwerpen die haar worden voorgelegd. Indien de rechtbank dit wel zou kunnen dan zou de overnemer geconfronteerd kunnen worden met niet-gewenste contractsvoorwaarden. Dit zou afbreuk doen aan het conventionele karakter van de regeling. De overnemer is, behoudens tussenkomst, niet aanwezig waardoor het praktisch gezien moeilijk zou zijn voor de rechtbank om iets te veranderen aan de ontwerpovereenkomsten. Uit de parlementaire voorbereidingen kan afgeleid worden dat de wetgever wilde vermijden dat de rechtbank zelf naar alternatieven zou zoeken. Het komt alleen aan de gerechtsmandataris toe om offertes in te winnen en ontwerpovereenkomsten op te stellen.407 228. De rechtbank moet ook rekening houden met de bepalingen in artikel 63 WCO. Vooreerst moeten, bij verkoop van een onroerend goed of een handelszaak, alle personen die beschikken over een inschrijving of een kantmelding op het betrokken onroerend goed of over een inschrijving op de handelszaak gehoord worden.408 Daarnaast wordt, ongeacht het voorwerp van de verkoop, de schuldenaar door de gerechtsmandataris opgeroepen voor de neerlegging van het verzoekschrift. Er wordt aangenomen dat de schuldenaar wordt gehoord door de

405

Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 76; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH, (283), 314, nr. 96.; A. ZENNER, “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming. Eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de conitnuïteit van de ondernemingen”, in B. A LLEMEERSCH en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (1), 81-82, nr. 71; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 717, nr. 16; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 406 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 60-61, nr. 50 407 Amendement nr. 1 van de Regering, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/2, 77; J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (237) 248, nr. 57;K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 61, nr. 50; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 26; J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (237), 248, nr. 58. 408 Art. 63, tweede lid WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 61, nr. 50; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 94

105

rechtbank.409 Tot slot kunnen de hypothecaire schuldeisers, de pandhoudende schuldeisers op de handelszaak en de schuldenaar bij verzoekschrift vorderen dat de rechtbank haar toelating afhankelijk stelt van bepaalde voorwaarden. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het bepalen van een minimumprijs.410 229. De rechtbank kan zelf geen bijkomende voorwaarden opleggen, maar door tussenkomst van bepaalde belanghebbenden kan er alsnog gevorderd worden dat de machtiging gekoppeld wordt aan bijkomende voorwaarden. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met volgende opmerkingen.411 230. Eén van de bepaalde belanghebbenden die de oplegging van bijkomende voorwaarden kan vorderen is de pandhoudende schuldeiser op de handelszaak. Hierbij dient opgemerkt te worden dat een handelszaak in het licht van de WCO niet gezien wordt als een algemeenheid. De samenstellende bestanddelen zullen elk afzonderlijk overgedragen worden. Bepaalde auteurs verdedigen de stelling dat het aangeraden is, op grond van art. 63, laatste lid WCO, om de pandhoudende schuldeiser op de handelszaak telkens te horen en te laten tussenkomen wanneer er een deel van de handelszaak wordt overgedragen.412 Men kan ook de stelling verdedigen dat alle belanghebbenden, en niet enkel diegenen bepaald in art. 63 WCO, het recht hebben om tussen te komen in de procedure om hun rechten te laten gelden en de nodige vorderingen in te stellen. Dit zou mogelijk zijn op grond van de gemeenrechtelijke regels over de tussenkomst. Bepaalde auteurs (ZENNER) stellen zelfs dat ook de kandidaat-overnemers moeten kunnen tussenkomen om hun rechten te laten gelden tijdens de amchtigingsprocedure. Hierbij is het merkwaardig dat de wetgever niet voorzien heeft in een regeling hieromtrent. In bepaalde gevallen zouden ook kandidaat-ovenremers wiens offerte niet voorgelegd is door de gerechtsmandataris, of die om legitieme redenen niet in contact stonden

409

Art. 63, derde lid WCO; Amendement nr. 1 van de Regering, Parl. St. Kamer, 2007-08, nr. 160/2, 77; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 61, nr. 50 410 Art. 63, laatste lid WCO; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 61, nr. 50; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 146, nr. 94; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 94 411 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 61-62, nr. 50 412 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 62, nr. 50

106

met de gerechtsmandataris, moeten kunnen tussenkomen.413 231. Het feit dat bovenvermelde belanghebbenden kunnen tussenkomen om de machtiging aan bepaalde voorwaarden te laten onderwerpen betekent niet dat de overdracht automatisch onder deze voorwaarden gebeurt. De kandidaat-overnemer zal immers akkoord moeten gaan met de gestelde voorwaarden, die afwijken van de offertes en de met de gerechtsmandataris onderhandelde ontwerpovereenkomst. Een wettelijke regeling die voorziet in een kennisgeving aan alle kandidaat-overnemers van de nieuwe voorwaarden, zodat deze hun offertes kunnen aanpassen, en een nieuwe biedronde ontbreekt. Dergelijke regeling zou nochtans veel problemen kunnen voorkomen. Een praktijkgerichte oplossing kan erin bestaan dat de rechtbank, nadat de onderwerping aan bijkomende voorwaarden is toegekend, opdracht geeft aan de gerechtsmandataris om de ontwerpovereenkomsten te heronderhandelen en vervolgens een nieuw verzoek tot machtiging neer te leggen.414 232. Artikel 64, §2 WCO stelt dat het vonnis waarin de rechtbank machtiging verleent bij uittreksel wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. De gerechtsmandataris deelt het vonnis mee aan de schuldeisers. Hij vermeldt desgevallend de notaris die aangewezen is voor de verkoop van onroerende goederen en de gerechtsdeurwaarder die is aangeduid voor de openbare verkoop van de roerende goederen.415 PARAGRAAF 10 DE VERKOOP EN DE VERDELING VAN DE PRIJS A. DE VERKOOP 233. De verkoop dient, op grond van artikel 65, eerste lid WCO, te gebeuren overeenkomstig het door de rechtbank aangenomen ontwerp van akte. De gerechtsmandataris bepaald de modaliteiten van de verkoop in de ontwerpakte best zo nauwkeurig mogelijk. Hij sluit de ontwerpovereenkomsten ook best onder de opschortende voorwaarde van machtiging van de

413

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 61-62, nr. 50 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 63-64, nr. 50 415 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 27; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1316 414

107

overdracht door de rechtbank.416 B. VERDELING OPBRENGST DOOR DE GERECHTSMANDATARIS 234. Krachtens artikel 65, tweede en derde lid WCO heeft de gerechtsmandataris de taak om de prijs te innen en te verdelen overeenkomstig de artikelen 1627 e.v. Ger.W. wat betreft de roerende goederen, en de artikelen 1639 e.v. Ger.W. wat betreft de onroerende goederen. Deze artikelen handelen over de evenredige verdeling van de opbrengst van de roerende goederen en de rangregeling bij onroerende goederen. Deze regelingen zijn geschreven voor een situatie die volgt op een uitvoerend beslag. Ze moeten dus, zo goed als mogelijk, toegepast worden in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag. 417 235. Deze verdeling doet een situatie van samenloop ontstaan.418 Het lijkt aangewezen dat de gerechtsmandataris een gekwalificeerde rekening opent, waarop de gelden die de opbrengst van de overdracht onder gerechtelijk gezag uitmaken duidelijk identificeerbaar zijn. Vanzelfsprekend wordt zo ook vermeden dat deze gelden vermengd raken met het persoonlijke vermogen van de gerechtsmandataris.419 Bepaalde auteurs wijzen er ook op dat naar aanleiding van de verdeling van de opbrengst van de verkoop er meerdere betwistingen kunnen ontstaan. Het gaat dan voornamelijk om schuldeisers die twisten over hun hoedanigheid van (niet) schuldeiser, de grootte van hun schuldvordering of de voorrechten die ze kunnen laten gelden. Deze rechtsleer houdt voor dat de gerechtsmandataris de afsluiting van de procedure vraagt of de ontlasting van zijn opdracht na het innen van de prijs. Artikel 67 WCO stelt als enige voorwaarde immers dat de gerechtsmandataris van oordeel moet zijn dat alle voor overdracht vatbare activa zijn overgedragen. De verdeling van de gelden moet dus nog niet hebben plaatsgehad. De nog bestaande

betwistingen

moeten

dan

afgehandeld

416

worden

overeenkomstig

het

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 67, nr. 53 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1317; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 67-68, nr. 54 418 M. VANMEENEN, “De Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, 1317, nr. 92; J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (237), 248, nr. 58; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 27 419 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 68, nr. 54 417

108

faillissementsrecht of, desgevallend, de procedure van vrijwillige vereffening.420 236. De wetgever geeft wel aan dat de gerechtsmandataris instaat voor de verdeling van de gelden. Deze verdeling dient te gebeuren overeenkomstig de artikelen 1627 e.v. en 1639 e.v. Ger.W. Deze artikelen voorzien zelf in een geschillenregeling voor betwistingen inzake de verdeling van de gelden. Er wordt aangenomen dat de in deze artikelen opgenomen term 'gerechtsdeurwaarder', in het kader van de overdracht onder gerechtelijk gezag vervangen mag worden door 'gerechtsmandataris'. Dit wordt evenwel niet uitdrukkelijk bepaald in de wet. (zie supra nr. 207)421 237. Indien er van uitgegaan wordt dat de opdracht van de gerechtsmandataris beëindigd wordt na de overdracht, en dat de verdeling van de gelden geen deel uitmaakt van die overdracht, dan zou een gerechtsmandataris er van kunnen uitgaan dat hij de verdeling van de gelden niet moet afwachten. Hij kan reeds na het innen van de prijs ervan uitgaan dat de overdracht gerealiseerd is en hij van zijn opdracht kan worden ontheven. Een oplossing voor dit probleem kan gevonden worden in artikel 67 WCO. Dit artikel kan geïnterpreteerd worden in die zin dat de gerechtsmandataris kan vragen dat de procedure wordt afgesloten, maar dat dit niet betekent dat ook de opdracht van de gerechtsmandataris ophoudt. Zijn opdracht blijft dan lopen indien dit, na het afsluiten van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, noodzakelijk is voor de verdere verdeling van de gelden en het voeren van betwistingen hierover. Het voeren van betwistingen

gebeurt

volgens

de

bepalingen

van

het

gerechtelijk

wetboek.

De

gerechtsmandataris kan wel de ontlasting van zijn opdracht vragen indien de procedure zou worden verder gezet met een ander doel. De rechtbank is niet verplicht om in te stemmen met de ontlasting, aangezien artikel 67 enkel de verplichting voorziet om de ontlasting te vragen. Het instemmen met de ontlasting zou slechts mogelijk zijn indien de gerechtsmandataris de gelden verdeeld heeft.422

420

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 70-71, nr. 57; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 315, nr. 97 421 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 149, nr. 96; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 71, nr. 57 422 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 71-72, nr. 57

109

In die zin velde de Rechtbank van koophandel van Mechelen een vonnis. In casu werd de overdracht van de onderneming gerealiseerd en oefende de schuldenaar vervolgens geen activiteiten meer uit. Noch de schuldenaar, noch de gerechtsmandataris vroegen een verlenging van de opschorting.423 De vrijwillig tussenkomende partijen drongen echter aan op een verlenging van de opschorting -om zo de rechten van de schuldeisers te respecteren- tot zolang nodig om de verdeling te maken. De overdracht werd gerealiseerd, maar de gelden van waren nog niet allemaal geïnd en verdeeld. Naar oordeel van de rechtbank is de taak van de gerechtsmandataris dan ook nog niet ten einde. De beslissing van de rechtbank tot sluiting van de procedure belet de gerechtsmandataris volgens de rechtbank niet om zijn taak, met name de inning en verdeling van de gelden, verder uit te voeren.424 238. Het kan evenwel zijn dat de schuldenaar na het einde van de procedure van gerechtelijke reorganisatie in vereffening of failliet gaat. Men kan zich afvragen of de gerechtsmandataris in deze omstandigheden nog steeds dient in te staan voor het verdelen van de gelden. Bepaalde auteurs staan voor dat dezelfde procedure moet worden gevolgd als bij een beslagprocedure. De WCO verwijst immers naar de regels betreffende de evenredige verdeling en rangregeling bij uitvoerend beslag. Concreet betekent dit dat wanneer de individuele schuldeisers de verdeling niet langer kunnen aanvechten overeenkomstig de bepalingen van het gerechtelijk wetboek, het ook niet mogelijk zal zijn deze verdeling open te breken door middel van een andere collectieve vereffeningsprocedure.425 Dit impliceert dat de gerechtsmandataris verder instaat voor de verdeling, tenzij hij ontlast is van zijn opdracht door de rechtbank. Indien daarentegen de rechten van de schuldeisers nog niet vastliggen dan zal de gerechtsmandataris, behoudens ontlasting, blijven instaan voor de verdeling van de gelden aan de separatisten. Enkel het gedeelte dat toekomt aan de chirografaire schuldeisers en de algemeen bevoorrechte schuldeisers wordt overgedragen aan de bewindvoerder die optreedt in het kader van de collectieve vereffeningsprocedure. Het lijkt evenwel mogelijk dat, bijvoorbeeld in het kader van 423

Deze mogelijkheid staat nochtans open: zie o.m. P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, 314, nr. 95; K. BYTTEBIER en E. DIRIX, Gerechtelijke reorganisatie: getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 252, nr. 56. 424 Rb.Kh. Mechelen 26 september 2010, TBH 2011, 251-253 425 Contra: Rb.Kh. Luik 12 augustus 2010, TBH 2011, 241-243, noot M. GRÉGOIRE. De Rechtbank van Koophandel overweegt hier dat het verdelingsmechanisme voorzien in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag geen gevolg zal krijgen indien zij wordt gevolgd door een nieuwe en ruimere vorm van samenloop, zoals het faillissement.

110

een faillissementsprocedure, de curator ook instaat voor de verdeling van de gelden aan de separatisten, op voorwaarde dat de gerechtsmandataris ontlast is van zijn opdracht. Deze verdeling vindt dan wel plaats buiten de faillissementsboedel om.426 C. HET EINDE VAN DE PROCEDURE I. AFSLUITING PROCEDURE GERECHTELIJKE REORGANISATIE 239. Indien de gerechtsmandataris vindt dat alle voor overdracht vatbare activiteiten overgedragen zijn dan zal hij, overeenkomstig artikel 67 WCO, bij verzoekschrift aan de rechtbank vragen om de procedure van gerechtelijke reorganisatie af te sluiten. Hij vraagt dit in elk geval voor het einde van de opschorting. Indien het te rechtvaardigen valt dat de procedure wordt voorgezet met een ander doel dan vraagt de gerechtsmandataris de ontlasting van zijn opdracht. Overeenkomstig artikel 67, derde lid WCO oordeelt de rechtbank na het horen van de gedelegeerd rechter en de schuldenaar over dit verzoek tot sluiting van de procedure. 427 Dit betekent dat de gerechtsmandataris de afsluiting van de procedure vraagt wanneer de overdracht nog niet gerealiseerd is, maar de opschorting ten einde is.428 Men kan aannemen dat met de voorwaarde dat de activiteiten overgedragen moeten zijn bedoeld wordt dat de rechtbank machtiging verleent heeft voor de verkoop overeenkomstig artikel 64, §1 WCO, en dat de activa werden overgedragen en de prijs betaald.429 240. Het is niet denkbeeldig dat de machtiging niet zal kunnen worden toegekend binnen de periode van opschorting van betaling. Er kunnen immers veel betwistingen voorafgaan aan de machtiging. De periode van opschorting bedraagt aanvankelijk zes maanden, en kan krachtens artikel 38 WCO verlengd worden tot twaalf maanden. In uitzonderlijke omstandigheden kan er dan nog een verlenging plaatsvinden tot achttien maanden vanaf het vonnis dat de eerste 426

J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 29; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 72-73, nr. 57 427 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 150, nr. 97K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 68, nr. 55; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1317 428 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 68, nr. 56 429 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 69, nr. 56

111

periode van opschorting heeft toegestaan. Onder uitzonderlijke omstandigheden worden de omvang van de onderneming , de complexiteit van de zaak of de omvang van de werkgelegenheid die gered kan worden. Deze verlenging kan, volgens de letterlijke lezing van artikel 38, enkel gevraagd worden door de schuldenaar. In het kader van een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag kan dit voor problemen zorgen. Eventueel kan gesteld worden dat het tot de opdracht van de gerechtsmandataris hoort om, in naam en voor rekening van de schuldenaar, een verlenging van de opschorting krachtens artikel 38 aan te vragen.430 Vervolgens kan er nog een bijkomende opschorting bevolen worden op grond van artikel 60, tweede lid WCO. Deze opschorting kan maximaal zes maanden bedragen, en kan enkel bevolen worden in het vonnis dat het bevel tot overdracht geeft. Het komt voor alsof deze termijn voornamelijk voorzien is voor de gevallen waarin er reeds een voorgaande procedure van gerechtelijke reorganisatie aangevat was met een andere doelstelling.431 II. GEVOLGEN VOOR DE SCHULDEISERS 241. Krachtens artikel 66 WCO gaan door de verkoop van de roerende en onroerende goederen de rechten van de schuldeisers over op de prijs. Dit betekent dat de opbrengst van de verkoop niet naar de schuldenaar gaat, maar rechtstreeks naar de schuldeisers.432 242. De schuldeisers ondergaan de gevolgen van de opschorting tot aan het ogenblik van de overdracht. Dit wederom in de veronderstelling dat de procedure van gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag aanleiding geeft tot opschorting van betaling (zie supra).433 Er werd reeds verwezen naar de specifieke rechten die toegekend worden aan de hypothecaire schuldeisers en de pandhoudende schuldeisers op de handelszaak bij het verzoek tot machtiging

430

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 69, nr. 56; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1317 431 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 69-70, nr. 56; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 148, nr. 96 432 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 28; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 68, nr. 54; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 314, nr. 94 433 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 74, nr. 59

112

van de overdracht onder gerechtelijk gezag.434 243. De activa die overgedragen worden in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag behoren, krachtens de artikelen 7 en 8 Hyp. W., tot het onderpand van de schuldeisers. Voorts zullen sommige schuldeisers bepaalde voorrechten hebben. Artikel 66 WCO bepaalt hierover dat, door de verkoop van de roerende en onroerende goederen, de rechten overgaan op de prijs. Dit impliceert dat de overgedragen activa vrij en onbelast worden overgedragen. Dit principe werd reeds door de rechtspraak aanvaard het kader van de Wet Gerechtelijk Akkoord, maar is nu ook wettelijk verankerd. De Wet Gerechtelijk Akkoord had hierover geen uitdrukkelijke wetsbepaling, zodat toegejuicht kan worden dat de WCO deze wel bevat. 435 244. Er dient opgemerkt te worden dat de verwijzing in artikel 65, tweede en derde lid WCO naar de regeling betreffende de evenredige verdeling en rangregeling waarschijnlijk discussie zal doen ontstaan. Deze regelen stellen immers dat de notaris of de gerechtsdeurwaarder bij de verdeling van de opbrengst slechts rekening zal moeten houden met bepaalde categorieën van schuldeisers. Gezien de doelstelling van de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag en de WCO in het algemeen zal dit waarschijnlijk niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Bepaalde auteurs nemen aan dat de gerechtsmandataris bij de verdeling van de opbrengst met alle schuldeisers rekening zal moeten houden.436 Dit zal evenwel problematisch blijken in de praktijk. De WCO bevat immers geen algemene regeling die toelaat aan de schuldeisers om aangifte te doen van hun schuldvorderingen. Het is niet duidelijk in hoeverre de gerechtsmandataris actief op zoek moet gaan naar schuldeisers. 437 245. Er ontstaat samenloop tussen de verschillende schuldeisers. De gerechtsmandataris is 434

I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 154, nr. 20; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 74, nr. 60 435 Cass. 3 maart 2005, RW 2005-06,1138, noot V. SAGAERT; Kh. Brugge 6 februari 2002, RW 2002-03, 791; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 74, nr. 60; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 28 436 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 28 437 Dergelijke regeling is wel voorzien in het kader van een collectief akkoord, zie artikel 45 WCO; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 28

113

belast met de verdeling van de gelden en zal hiertoe en rangregeling tussen de schuldeisers moeten opstellen. Het zou ook kunnen dat de bekendmaking van het vonnis dat de overdracht onder gerechtelijk gezag beveelt volstaat als verwittiging van de schuldeisers. In dit geval zullen zij zich zelf moeten aandien bij de gerechtsmandataris om zeker te zijn dat ze bij de verdeling niet over het hoofd gezien worden.438 246. Hierbij dient opgemerkt dat een schuldeiser die in de overeenkomst met de schuldenaar een beding van eigendomsvoorbehoud heeft laten opnemen, nog steeds eigenaar van de betrokken activa is. In artikel 101 Faill.W. Vinden we een regeling terug over de tegenwerpelijkheid van dergelijk beding. In andere wetten is niet voorzien in een regeling, toch aanvaardt de rechtspraak de tegenwerpelijkheid ook in de context van andere gevallen van samenloop zoals de collectieve schuldenregeling en de vroegere Wet Gerechtelijk Akkoord. Men kan dus veronderstellen dat ook bij samenloop als gevolg van een overdracht onder gerechtelijk gezag

een

beding

van

eigendomsvoorbehoud

tegenwerpelijk

zal

zijn

aan

de

gerechtsmandataris.439 Er kan dus gesteld worden dat ook een schuldeiser die beschikt over een eigendomsvoorbehoud de gevolgen van de opschorting ondergaat. Dit betekent dat hij niet kan overgaan tot revindicatie zolang de opschorting duurt, in principe tot na de overdracht. Hoewel dit niet letterlijk in de wet staat, kan dit afgeleid worden uit artikel 30 eerste lid WCO. Daartegenover staat dat er niet voorzien is in een lossingsrecht, zoals gekend uit artikel 108 Faill.W., zodat de vraag open blijft of de gerechtsmandataris kan overgaan tot de tegeldemaking van goederen waarop een eigendomsvoorbehoud rust.440 247. Franse cassatierechtspraak lijkt een oplossing te bieden voor bovenvermeld probleem: de gerechtsmandataris kan activa waarop een eigendomsvoorbehoud rust overdragen indien hij 438

M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1317; J. WINDEY, “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, (237) 248, nr. 58.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 75, nr. 60; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 27; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 148, nr. 96 439 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 75, nr. 60 440 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 75-76, nr. 60; A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 90, nr. 54;

114

hiertoe gemachtigd is door de rechtbank. De bevoorrechte schuldeiser zou dan wel bij voorrang voldaan moeten worden met de opbrengsten van deze overdracht.441 248. Ingevolge artikel 68 WCO, dat bepaalt dat de verkrijger wordt ontlast van alle andere verplichtingen dan die welke in de akte van overdracht zijn vermeld, lijkt een revindicatie in handen van de overnemer niet mogelijk. Men zou kunnen argumenteren dat dit wel kan, in de veronderstelling dat de overnemer niet ter goeder trouw is krachtens artikel 2279 BW.442 249. Een tweede bemerking bestaat erin dat het vermogen van de schuldeiser niet enkel het onderpand vormt van de schuldeisers in de opschorting, maar ook van de schuldeisers wiens schuldvordering ontstaan is tijdens de opschorting. Men kan zich afvragen of laatstgenoemde categorie bij het opstellen van de rangregeling door de gerechtsmandataris beschouwd kan worden als schuldeisers van de boedel. De wettekst van de WCO geeft geen uitsluitsel of de gerechtelijke reorganisatie een situatie van samenloop doet ontstaan, met de vorming van een boedel als gevolg. Het Ministerie van Justitie stelde, naar aanleiding van de parlementaire voorbereiding dat het element samenloop niet uitdrukkelijk opgenomen was in de wet, net zoals dat in de Wet Gerechtelijk Akkoord was en dat de cassatierechtspraak op dit punt bijzonder onduidelijk was. Het Ministerie stelt voorts dat het aan de wetgever is om dit aspect in de nieuwe wet te regelen in de tekst om verdere discussies en interpretatieverschillen in rechtsleer en rechtspraak te vermijden.443 250. De parlementaire voorbereidingen tonen aan dat er geen situatie van samenloop ontstaat door het openen van de reorganisatieprocedure op zich. In het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen van 1 oktober 2007, werd het feit dat de onderaannemer zich, ondanks de gerechtelijke reorganisatie van de aannemer, kan beroepen op de rechtstreekse vordering uit artikel 1798 BW, verantwoord door te stellen dat dit ingegeven is door het feit dat de reorganisatieprocedure een procedure is die gegrond is op continuïteit en 441

Cass.Fr. Comm. 9 juni 1992, Somm. Gaz. Pal. 1993, 29.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 76, nr. 60 442 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 76-77, nr. 60; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 149, nr. 96 443 Verslag PERPÈTE dd. 23 oktober 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 160/5, 144.;K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 76, nr. 60

115

waar in beginsel geen samenstelling van een boedel bestaat.444 Verder stelde VEROUGSTRAETE, Voorzitter van het Hof van Cassatie, dat er bij de continuïteit van ondernemingen niet gesproken kan worden over een schuld in de boedel of van een schuld van de boedel, aangezien er geen boedel is in het concept van de continuïteit.445 Toch had de wetgever er waarschijnlijk beter aan gedaan om in een uitdrukkelijke wettekst te voorzien. Zo kan vermeden worden dat de discussie die bestond onder de Wet Gerechtelijk Akkoord, met name of dergelijk gerechtelijk akkoord samenloop doet ontstaan, oplaait.446 251. Een tegenargument dat kan duiden op het bestaan van samenloop ook bestaat bij een gerechtelijke reorganisatie kan gevonden worden in de bewoordingen van artikel 34 WCO. Dit artikel stelt dat: “Onverminderd de toepassing van de wet van 15 december 2004 betreffende de financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, is schuldvergelijking tijdens de opschorting enkel toegestaan tussen schuldvorderingen in de opschorting en schulden ontstaan tijdens de opschorting indien deze verknocht zijn”. De vereiste van samenhang of verknochtheid wordt in de vigerende rechtspraak alleen gehanteerd wanneer schuldvergelijking wordt toegestaan in de context van een situatie van samenloop.447 De parlementaire voorbereiding toont aan dat de wetgever bij de redactie van artikel 34 WCO de bedoeling had om de bestaande cassatierechtspraak in te schrijven in de wet, en niet om af te wijken van het gemeen recht door verknochtheid te vereisen zonder dat er sprake zou zijn van een situatie van samenloop. Hieruit kan afgeleid worden dat er weldegelijk samenloop

444

Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 160/1, 22.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 78, nr. 60; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 144-45, nr. 3 445 Wetsontwerp betreffende de continuïteit van de ondernemingen, verslag namens de commissies voor de justitie uitgebracht door de heer VANDENBERGHE, 16 december 2008, Parl.St. Senaat, nr. 4-995/3, 15.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 78, nr. 60 446 Zie voor deze discussie onder meer: E. DURSIN en K.DE MEESTER, “De toepassing van de wet op het gerechtelijk akkoord: enkele knelpunten”, in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIERen E. JANSSENS (eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, 75-81; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 78, nr. 60 447 Zie R. HOUBEN, “Contractuele compensatie na samenloop- de nieuwe regeling nader beschouwd”, RW 2005-06, (1161) 1163, nr. 4; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 79, nr. 60

116

ontstaat bij een gerechtelijk reorganisatie.448 252. Voorgaande bespiegelingen laten alleszins vermoeden dat er discussies kunnen ontstaan omtrent de rangregeling die opgesteld wordt naar aanleiding van een overdracht onder gerechtelijk gezag, en de daaruit voortvloeiende rang van de aanspraken van de schuldeisers waarvan de schulden ontstaan zijn tijdens de procedure. Indien deze schuldeisers geen voorrang krijgen dan zal dit een negatieve invloed hebben op hun bereidheid om te handelen met de schuldenaar tijdens de procedure van opschorting. Dit kan op zijn beurt de waarde van de over te dragen onderneming ondermijnen.449 253. Het valt op dat artikel 37 WCO voorziet in een regeling die, onder bepaalde voorwaarden, bepaalt dat de schulden van dergelijke schuldeisers gekwalificeerd worden als boedelschulden, niet voorziet in een analoge regeling voor de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. Daarenboven zal de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag vaak uitdraaien op een faillissements- of vereffeningsprocedure. In deze gevallen zal artikel 37 WCO geen concrete toepassing krijgen. Een oplossing kan erin bestaan dat de regeling van art. 37 WCO wordt uitgebreid naar de verdeling die plaatsvindt naar aanleiding van een eerder gerealiseerde overdracht onder gerechtelijk gezag van de voornaamste activa van de schuldenaar.450 Een probleem hierbij kan zijn dat de regeling die opgesteld wordt door de gerechtsmandataris nog aanvechtbaar zal zijn door de individuele schuldeisers. Indien de schuldenaar het voorwerp wordt van een collectieve vereffeningsprocedure, zoals het faillissement of de vereffening, dan zouden de schuldeisers de rechten die ze genieten op grond van art. 37 WCO nog kunnen laten gelden ingevolge de overdracht onder gerechtelijk gezag. Dit betekend dat bepaalde schuldeisers er alle belang bij hebben om zo snel mogelijk het faillissement van de schuldenaar uit te lokken. Dit is vanzelfsprekend strijdig met het opzet van de WCO.451

448

Parl.St. Kamer, 2007-08, nr. 160/2, 62, hier wordt specifiek verwezen naar Cass. 6 juni 2006, RW 2006-07, 565, noot V. SAGAERT, waarin het Hof een ruime invulling geeft aan het begrip samenhang tussen wederzijdse schuldvorderingen waarvan na samenloop de wettelijke schuldvergelijking wordt ingeroepen.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 79, nr. 60 449 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 80, nr. 60 450 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 80, nr. 60 451 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 80-81, nr. 60

117

Om de rechten van schuldeisers te bepalen is het nodig om te bekijken of de betaling van de prijs ook kan bestaan in de overname van schulden. Dit wordt niet expliciet uitgesloten door de wet en werd onder het regime van het gerechtelijk akkoord mogelijk geacht.452 De schuldeisers van wie de schuld wordt overgenomen zullen in dit geval een voorkeursbehandeling genieten, hetgeen in strijd is met de gelijke behandeling van de schuldeisers. Het is niet denkbeeldig dat een schuldovername vaak door de schuldeiser als voorwaarde gesteld wordt bij de overdracht van een overeenkomst. Daarenboven kan een overname van schulden een onderdeel zijn van een offerte die de werkgelegenheid het best verzekerd. Het zal dus toekomen aan de gerechtsmandataris om, in het kader van de onderhandelingen en het vragen van de machtiging, deze afweging te maken. Hij moet daarbij rekening houden met de rechten van de schuldeisers en het behoud van de werkgelegenheid.453 254. Een schuldenaar kan, krachtens artikel 16 WCO ervoor opteren om verschillende doelstellingen voorop te stellen voor gerechtelijke reorganisatie van de diverse activiteiten die hij voert. Men kan dus voor de ene activiteit een collectief akkoord beogen en voor een andere een overdracht onder gerechtelijk gezag. Ingevolge de artikelen 7 en 8 Hyp. W. vormt echter het gehele vermogen van de schuldenaar het onderpand voor alle schuldeisers. Dit ongeacht of de schulden voortvloeien uit de ene dan wel de andere activiteit.454 Voorgaande zal belangrijke gevolgen hebben voor de rechten van de schuldeisers. De rechten van schuldeisers gaan over op de prijs die bekomen is als gevolg van de overdracht onder gerechtelijk gezag. Indien deze schuldeisers reeds ingestemd hebben met een collectief akkoord, dan is het lot van deze rechten echter afhankelijk van de modaliteiten van het collectief akkoord. Daarnaast zullen schuldeisers die nog niet ingestemd hebben met het collectief akkoord, bij de verdeling van de opbrengst van de overdracht onder gerechtelijk gezag slechts in aanmerking worden genomen voor het openstaande bedrag van hun vorderingen. Daarenboven kan men twijfelen of deze schuldeisers, ingevolge artikel 66 WCO, nog als

452

E. DIRIX, “Gerechtelijk akkoord- juridische en conceptuele knelpunten”, in M. T ISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, I, Antwerpen, Intersentia, 2003, 494, nr. 25; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 81, nr. 60 453 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 82, nr. 60 454 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 82, nr. 60

118

bevoorrechte schuldeisers kunnen worden beschouwd.455 III. GEVOLGEN VOOR DE SCHULDENAAR 255. De gerechtsmandataris treedt, op grond van artikel 60 WCO, op in naam en voor rekening van de schuldenaar. De finale beslissing over de overdracht ligt uiteindelijk bij de rechtbank. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de overdracht onder gerechtelijk gezag wel degelijk een verkoop onder gerechtelijk gezag is. Het feit dat de schuldenaar in geval van een vrijwillige overdracht bij aanvang van de procedure heeft ingestemd met de verkoop doet niet ter zake. 456 Voorgaande betekent dat de koper geen vorderingen krachtens artikel 1643 BW, inzake de vrijwaring voor verborgen gebreken, en krachtens artikel 1674 BW, inzake de benadeling, kan instellen. Dit op grond van artikel 1648 en 1684 BW.457 256. Hierbij kan men zich afvragen of de verkoper een niet-concurrentiebeding dient na te leven, ook bij afwezigheid van een dergelijk uitdrukkelijk beding. De verkoop van een handelszaak bevat een impliciet niet-concurrentiebeding. Dit wordt gezien als een toepassing van artikel 1626 BW, dat handelt over de vrijwaring voor uitwinning wegens eigen daad. Voorwaarde hierbij is wel dat de overdracht gepaard gaat met de overdracht van het cliënteel.458 Er kan beargumenteerd worden dat artikel 1626 BW ook toepassing zal vinden bij een verkoop onder gerechtelijk gezag. De verkoper zal bijgevolg een concurrentieverbod kunnen af dwingen. Men kan hierbij denken aan een onderneming met nauw verwante activiteiten. Indien slechts één activiteit overgedragen wordt zal er door de schuldenaar rekening gehouden moeten worden met het niet-concurrentiebeding bij de bedrijfsvoering van de andere activiteiten. 459

455

Bijvoorbeeld: een hypothecaire schuldeiser, waarbij het gehypothekeerde goed overgedragen wordt in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag. De vraag rijst of deze schuldeiser zich nog kan beroepen op het statuut van buitengewone schuldeiser in de opschorting, dat hem krachtens artikel 50, eerste lid WCO toekomt.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 82-83, nr. 60 456 Wetsvoorstel dd. 1 oktober 2007, Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 160/1, 34; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 83-84, nr. 62 457 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 84, nr. 63 458 N.ULBURGHS, “Het niet-concurrentiebeding in overname-overeenkomsten”, V&F 1998, (99) 100.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 84, nr. 63 459 E. DIRIX, “Gerechtleijk akkoord- juridische en conceptuele knelpunten”, in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, I, Antwerpen, Intersentia, 2003, 495, nr. 25; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 84-85, nr. 63

119

Er kan contractueel voorzien worden in een uitdrukkelijke afstand door de overnemer van aanspraken jegens de overlater betreffende niet-concurrentie. Deze bepaling kan geen algemene vrijwaring voor eigen daad inhouden, gelet op artikel 1628 BW.460 257. Er kan aangenomen worden dat de bestuurders en de naaste familie van de overlater derden zijn ten aanzien van de verkoopovereenkomst. Zij kunnen dan ook enkel aangesproken worden op grond van derdemedeplichtigheid aan contractbreuk. Daartoe dient er vanzelfsprekend een inbreuk op de overeenkomst door de overlater zelf te gebeuren. Het dient bijgevolg aanbeveling dat de overnemer desgevallend een niet-concurrentieovereenkomst sluit met de bestuurders en de naaste familie zelf. Dit kan deel uitmaken van de onderhandelingen met de gerechtsmandataris, waarbij de gerechtsmandataris niet handelt in naam en voor rekening van deze personen. Het niet-concurrentiebeding kan in de overeenkomst met de overnemer opgenomen worden, maar moet onderschreven worden door de desbetreffende bestuurders en familieleden.461 258. Een bijkomend probleem stelt zich wanneer er vervreemdingsverboden of andere overdrachtsbeperkingen rusten op de activa die het voorwerp uitmaken van de overdracht onder gerechtelijk gezag. Bepaalde auteurs verdedigen de stelling dat rekening houdende met artikel 7 WCO, en bij gebrek aan wetgevend ingrijpen de wettelijk voorziene overdrachtsbeperkingen moeten worden nageleefd. Hetzelfde moet dan gelden voor conventionele

overdrachtsbeperkingen

aangezien

de

met

de

schuldenaar

gesloten

overeenkomsten tegenwerpbaar zijn aan zowel de overnemer als de rechtbank die de overdracht onder gerechtelijk gezag machtigt. Daartegenover staat dat een beroep op deze beperkingen door een medecontractant, gekwalificeerd kan worden als rechtsmisbruik, indien aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan.462 259. Artikel 67, tweede lid WCO staat toe dat de rechtbank, in geval van een schuldenaarrechtspersoon, in het vonnis dat de procedure van de gerechtelijke reorganisatie afsluit de 460

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 85, nr. 63 C. GUYOT, “Les clauses de non-concurrence et de confidentialité dans les cessions d'actifs et d'actions”, DAOR 2001, afl. 57, (4) 17, nr. 60; W. VAN GERVENen S. COVEMAEKER, Vebrintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 245 ;K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 86, nr. 63 462 K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 86-87, nr. 63 461

120

bijeenroeping van de algemene vergadering met als agendapunt de ontbinding, beveelt. De rechtbank zal dergelijk voorstel waarschijnlijk alleen doen wanneer de rechtspersoon een lege doos geworden is ten gevolge van de overdracht. Er wordt aangenomen dat het gaat om de gevallen waarin de gehele onderneming is overgedragen in het kader van de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. Het gaat bijgevolg om de overdracht van alle activiteiten en alle daarvoor bestemde activa en passiva. De algemene vergadering beslist evenwel autonoom over de ontbinding.463 260. In de wet is evenwel niet voorzien in de mogelijkheid voor de rechtbank om ambtshalve het faillissement uit te spreken. Dit is niet geheel onlogisch aangezien deze mogelijkheid potentieel zou kunnen leiden tot een strijdigheid met de rechten van verdediging uit het EVRM. De wetgever lijkt in deze voorrang te willen geven aan een, veelal deficitaire, vereffening, boven een faillissement. Niets verhindert echter dat de schuldeisers alsnog het faillissement vorderen en dat dit faillissement vervolgens wordt uitgesproken.464 IV. DE

POSITIE VAN DE SCHULDENAAR NATUURLIJKE PERSOON EN DE KOSTELOZE PERSOONLIJKE

ZEKERHEIDSSTELLERS

261. Krachtens artikel 70, eerste lid WCO kan de natuurlijke persoon van wie de onderneming geheel werd overgedragen en die ongelukkig en te goeder trouw is, door de rechtbank worden ontlast van de schulden die bestaan op het ogenblik van het vonnis dat de overdracht onder gerechtelijk gezag beveelt. Hierbij wordt de voorwaarde gesteld dat alle voor overdracht vatbare activiteiten van de schuldenaar zijn overgedragen. De schuldenaar moet hiervoor een verzoekschrift tot tegenspraak neerleggen, binnen de drie maanden na het vonnis dat de overdracht beveelt. Het verzoekschrift wordt door de griffier ter kennis gebracht van de gerechtsmandataris, hoewel het niet geheel duidelijk is of deze ook gehoord dient te worden.

463

A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 150, nr. 97; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 73, nr. 58; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 29; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1317 464 Er kan gekeken worden naar het Ontwerp van faillissementswet, memorie van toelichting, 10 september 1992, Parl.St. Kamer 1991-1992, 631/1, 5-6, waarin onder andere de strijdigheid met de rechten van verdediging uit het EVRM met een ambtshalve faillissement naar voor wordt geschoven.; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 73, nr. 58;

121

Het vonnis dat de ontlasting van de schuldenaar beveelt heeft tot gevolg dat de schuldenaar niet langer vervolgt kan worden door zijn schuldeisers. Indien het vonnis de bevrijding beveelt dan wordt het door toedoen van de griffier in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd. De bevrijding heeft tot gevolg dat de schuldenaar niet meer door zijn schuldeisers kan worden vervolgd.465 262. Artikel 69 WCO bepaalt dat ten aanzien van de kosteloze zekerheidstellers natuurlijke personen geldt dat alle middelen van tenuitvoerlegging uit hoofde van schuldvorderingen in de opschorting opgeschort worden vanaf de openverklaring van de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag krachtens artikel 60 WCO tot het vonnis bedoeld in artikel 67, derde lid WCO, dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie afsluit. In artikel 24bis Faill.W. is een analoge bepaling opgenomen. Dit is een tijdelijke gunstmaatregel, die echter slechts uitstel van executie inhoudt. Nadat de procedure van gerechtelijke reorganisatie is afgesloten hernemen de schuldeisers al hun rechten. De kosteloze zekerheidstellers natuurlijke personen zijn van dan af aangewezen op het gemeen recht. 466 263. Artikel 70, laatste lid WCO voorziet bovendien erin dat de ontlasting van de schuldenaar de persoonlijk zekerheidsstellers niet ten goede komt. Ook de medeschuldenaars, waarmee de echtgenoot of echtgenote bedoeld wordt, genieten niet van dit voordeel.467 De WCO beidt dus 465

K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 93, nr. 68; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 723, nr. 32; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 151, nr. 99; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 169, nr. 44; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 315, nr. 98 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1319 466 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 315, nr. 98; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 94, nr. 69; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 723, nr. 30; Zie ook Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-160/002, 78.; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 151, nr. 98; Contra: I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 155-156, nr. 23; I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 169, nr. 44; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283), 316, nr. 99; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1319 467 De parlementaire voorbereidingen wijzen nochtans op dit verschil in behandeling, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-160/005, 46; Een amendement dat voorzag in de mogelijke bevrijding van de echtgenoot werd verworpen, Amendement nr. 12, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-160/005, 165; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder

122

geen mogelijkheid om een verzoek tot bevrijding te richten aan de rechtbank. In de artikelen 72bis en 80, tweede en derde lid Faillissementswet wordt aan deze personen wel de mogelijkheid geboden om mee te genieten van verschoonbaarheid van de schuldenaar. De persoonlijke zekerheidstellers kunnen immers een verzoekschrift tot bevrijding richten aan de rechtbank. Indien hun verbintenissen niet in verhouding staan met hun inkomen of patrimonium zullen zij deze bevrijding ook verkrijgen. De echtgenoot van de gefailleerde die persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld van de gefailleerde zal bevrijd worden van zijn verplichtingen door de verschoonbaarheid van de gefailleerde. Deze ongelijke behandeling zal ongetwijfeld aanleiding geven tot procedures voor het Grondwettelijk Hof.468 Bovenstaande belet de borgstellers niet om zich desgevallend te beroepen op de regeling uit het Burgerlijk Wetboek inzake de kosteloze borgtocht. Het lijkt ook niet onmogelijk dat de natuurlijke persoon zekerheidsteller bij een navolgend faillissement bevrijding vraagt overeenkomstig de regelen uit de Faillissementswet.469 264. Daarnaast ligt de bewijslast voor de verschoonbaarheid in een faillissement niet bij de gefailleerde. De verschoonbaarheid is de regel. De rechtbank moet een beslissing in andere zin uitdrukkelijk en uitvoerig motiveren. Artikel 70 WCO wekt de indruk dat de schuldenaar die zijn bevrijding wil bekomen zelf zal moeten aantonen dat hij ongelukkig en te goeder trouw is.470 265. Eén en ander toont aan dat een faillissement voor een natuurlijke persoon in vele gevallen een veiligere piste is om te bewandelen. Onder bepaalde omstandigheden kan dit een rem zetten op het gebruik van de gerechtelijke reorganisatieprocedures, hetgeen haaks staat op de

gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 724, nr. 32 468 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009, TBH 2009, 316, nr. 99; K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, De overdracht onder gerechtelijk gezag, Mechelen, Kluwer, 2010, 94, nr. 69; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 723, nr. 31; M. VANMEENEN, “De Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de Ondernemingen”, RW 2008-09, 1319; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2009, 152, nr. 99 469 Zie art. 2043bis tot 2043octies Burgerlijk Wetboek; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 721, nr. 31-32; A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvain-laneuve, Anthemis, 2009, 151, nr. 99 470 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 724, nr. 32

123

open portaal benadering die de wetgever voor ogen had.471 V. GEVOLGEN VOOR DE OVERNEMER 266. De beslissing tot het sluiten van de procedure is van groot belang voor de overnemer. Krachtens artikel 68 WCO bevrijdt deze uitspraak hem van alle verplichtingen die niet uitdrukkelijk in de akte van overdracht zijn opgenomen. Hieruit volgt dat een nauwgezette redactie van de overeenkomst tot overdracht van groot belang zal zijn om latere discussies te vermijden.472 De redactie van dit artikel is merkwaardig. Men kan zich de vraag stellen tot welke ander verplichtingen dan die voorzien in de verkoopakte de overnemer gehouden kan zijn. Bovendien is het niet duidelijk waarom er gewacht wordt tot de beslissing omtrent het sluiten van de procedure genomen is. Dit kan immers een ogenblik in de tijd zijn, dat veel later valt dan de eigenlijke overdracht. Het is mogelijk dat de wetgever hier getracht heeft om de rechten van de werknemers te vrijwaren. Dit blijkt echter niet uit de wettekst, noch uit de parlementaire voorbereiding.473

HOOFDSTUK 3: EFFICIËNTIE VAN DE PROCEDURE AFDELING 1: EMPIRISCH ONDERZOEK PARAGRAAF 1: OPZET VAN HET ONDERZOEK 267. In het kader van dit hoofdstuk maak ik gebruik van twee bronnen. Enerzijds gaat het om eigen opzoekingen, gedaan aan de Rechtbank van Koophandel te Tongeren. Anderzijds maak ik gebruik van meer grootschalig onderzoek dat mij ter beschikking gesteld werd door Graydon. Deze onderneming bekleed in België een leidinggevende positie inzake handels- en

471

P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, 316, nr. 9; J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 724, nr. 32; M. VANMEENEN, “De Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, 1281, 1319-1320 472 J. VERLINDEN EN S. LOOSVELD, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, (709), 722, nr. 29; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, (1282), 1317 473 A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et reorganization des entreprises en difficulté, Louvainla-neuve, Anthemis, 2009, 149, nr. 96

124

marketinginformatie en krediet- en debiteurenbeheer. Door de samenwerking met Graydon is het mogelijk om de resultaten van het eigen onderzoek te extrapoleren en te vergelijken met uitgebreidere gegevens. 268. Het doel van de opzoekingen in de Rechtbank van koophandel te Tongeren is meervoudig. Ten eerste kan door het nakijken van de dossiers betreffende overdrachten onder gerechtelijk gezag de toepassing van de regelgeving in de praktijk getoetst worden aan bovenstaande theoretische beschouwingen. Daarnaast is het mogelijk om de verschellende gegevens te objectiveren en te kijken wat het relatieve gewicht van de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag is ten opzichte van de andere deelprocedures. Bovendien kan in zekere mate ook gekeken worden naar de succesgraad van de procedure. Aangezien de voornaamste doelstelling van de WCO erin bestaat om de continuïteit van de onderneming te verzekeren, mag gesteld worden dat dit doel niet bereikt is wanneer de onderneming geen overdracht realiseert en vervolgens failliet verklaard wordt. Door het bezoek aan de rechtbank wordt ook de houding van professionele juristen tegenover de procedure duidelijk. Uit diverse gesprekken met medewerkers van de rechtbank blijkt dat er geen onverdeeld positief beeld bestaat over de procedure. Het voornaamste probleem blijkt nog steeds de te late instroom van de ondernemingen in moeilijkheden te zijn. 269. Om tot onderstaande gegevens te komen heb ik alle zaken betreffende overdrachten onder gerechtelijk gezag die vanaf de inwerkingtreding van de Wet Continuïteit Ondernemingen voor de rechtbank gebracht zijn ingekeken. Daarnaast heb ik gebruik gemaakt van een lijst die alle procedures in het kader van de WCO opsomt en kort beschrijft.474 Er dient opgemerkt te worden dat het gaat om een beperkt aantal zaken. Het onderzoek pretendeert geenszins allesomvattende conclusies te bieden. Bovendien gaat het om één gerechtelijk arrondissement. Vanzelfsprekend zullen de resultaten niet zomaar geëxtrapoleerd kunnen worden naar andere, mogelijks meer geïndustrialiseerde arrondissementen. Zo kan men moeilijk voorhouden dat een onderzoek in een arrondissement dat een grootstedelijke agglomeratie omvat tot dezelfde resultaten zal leiden. Bij het lezen van onderstaande resultaten dient hier dan ook rekening mee 474

Deze lijst is beschikbaar op www.koophandeltongeren.be

125

te worden gehouden. Toch lijkt het mij relevant om de resultaten te bespreken. Ongeacht het beperkte aantal zaken en de specifiteit van elk gerechtelijk arrondissement wordt er een zekere teneur merkbaar, zowel in de houding van de schuldenaar, de schuldeisers en de rechtbank. PARAGRAAF 2: RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK 270. In de relevante periode zijn er in totaal 83 aanvragen tot gerechtelijke reorganisatie geweest. Slechts een minderheid hiervan waren aanvragen tot overdracht onder gerechtelijk gezag (10 aanvragen). Het aantal verzoeken tot minnelijk akkoord en collectief akkoord ligt beduidend hoger (respectievelijk 32 en 27 aanvragen). Daarnaast zijn er ook 10 verzoeken tot opening van de procedure afgewezen. Onderstaande grafiek geeft deze verhoudingen weer.

35 30 25 20 15 10 5 0 Minnelijk akkoord

Collectief akkoord

Overdracht onder gerechtelijk gezag

Verworpen

volgende grafiek geeft voor het jaar 2010 het aandeel weer van de verschillende deelprocedures in heel België475:

475

Ik maak hierbij gebruik van de gegevens van Graydon. Omdat uit gepubliceerde stukken niet altijd volledig zeker blijkt welk doel beoogt werkt, leidt Graydon deze gegevens ook af uit bepaalde bijkomende elementen. Het gaat dan ook om het vermoedelijk primair doel van de procedures.

126

700 600 500 400 300 200 100 0 Minnelijk Akkoord

Collectief Akkoord

Overdracht onde Gerechtelijk Gezag

271. Ook hier blijkt dat de overdrachten onder gerechtelijk gezag slechts een minderheid van de toegekende opschortingen uitmaken. Het minnelijk akkoord blijkt minder populair te zijn als primaire doelstelling dan het collectief akkoord, hetgeen verschilt van de situatie in Tongeren. Hierbij dient opgemerkt te worden dat er 16 omschakelingen waren van minnelijk akkoord naar overdracht onder gerechtelijk gezag en 33 omschakelingen van collectief akkoord naar overdracht onder gerechtelijk gezag. Dit zou het totale aantal overdrachten onder gerechtelijk gezag op 85 brengen. Het in rekening brengen van deze gegevens verdubbelt het aantal opschortingen met een overdracht onder gerechtelijk gezag als doelstelling, maar doet geen afbreuk aan de vaststelling dat de overdracht onder gerechtelijk gezag de minst populaire deelprocedure is. 272. Op de totaliteit van de verzoeken in het arrondissement Tongeren zijn 49 procedures beëindigd, en 24 nog hangende. In 30 gevallen is er melding van een navolgend faillissement. Ik neem aan dat de tijdspanne tussen de aanvraag van de reorganisatie en het moment van faillissement een indicator is van het succes van de gerechtelijke reorganisatie. Hierbij dient opgemerkt dat in de categorie faillissement binnen de drie maanden niet de verworpen aanvragen opgenomen zijn. Hier heeft er immers geen gerechtelijke reorganisatie plaatsgevonden.

127

20 18 16 14 12 10 8 6 4 2 0 3 maanden

6 maanden

9 maanden

12 maanden 12 maanden

Geen faillissement

273. In het arrondissement Tongeren is inzake de overdrachten onder gerechtelijk blijkt dat er op een totaal van negen verzoeken om geen enkele gedwongen overdracht is verzocht. Daarnaast valt op dat slechts in één geval de overdracht onder gerechtelijk gezag plaatsvond na omschakeling uit een andere deelprocedure. In twee gevallen vond er een homologatie van de overdracht plaats. Twee zaken zijn nog hangende. Het valt op dat er in vijf zaken sprake is van een faillissement, zonder dat er een overdracht gerealiseerd is.

5 4 3 2 1 0 Hangende zaken

Overdracht gerealiseerd

Faillissement voor realisatie van de overdracht

274. Uit de gegevens van Graydon blijkt dat in er 2010 op een totaal aantal van 85 opschortingen met de overdracht onder gerechtelijk gezag als doel er 26 gevolgd werden door een toestemming tot verkoop. In het kader van de filosofie van de WCO kan de toestemming tot

128

verkoop een indicator zijn voor het succes van de procedure. De continuïteit van de onderneming zal waarschijnlijk gewaarborgd zijn. Of de bovenliggende structuur nadien failliet gaat is in het oog van onze wetgever minder relevant. PARAGRAAF 3: BEMERKINGEN EN CONCLUSIES BIJ DE RESULTATEN 275. Hoe men deze gegevens ook interpreteert en hoe onvolledig ze op sommige vlakken ook mogen zijn, toch kunnen bepaalde conclusies getrokken worden. Deze conclusies stroken ook met de indruk die mensen die in de praktijk te maken krijgen met overdrachten onder gerechtelijk gezag zeggen te hebben. 276. Vooreerst kan men zien dat een overdracht onder gerechtelijk gezag zelden wordt geïnitieerd door de schuldeisers van een onderneming. Hoewel de WCO in deze mogelijkheid speciaal voorziet blijkt ze vooralsnog niet populair. De verklaring is te vinden in de geringe bescherming die schuldeisers geboden wordt tijdens de procedure, de grote vrijheid die de schuldenaar geboden wordt en de relatief lage succesgraad van de procedure. Een schuldeiser zal niet graag hebben dat zijn schuldenaar nog enkele maanden kan aanmodderen, en zo mogelijk de schuldenberg nog groter maken. Indien de schuldeiser de schuldenaar daagt in faillissement zal hij in de praktijk veelal dezelfde kansen op terugbetaling hebben, zonder dat hij zichzelf in een maandenlang avontuur met ongekende afloop stort. 277. Daarnaast zien we ook dat de overdracht onder gerechtelijk gezag duidelijk de minst populaire deelprocedure uit de WCO is. Dit lijkt de stelling te bevestigen dat een schuldenaar liever opteert voor een vorm van reorganisatie waarbij de onderneming niet wordt overgedragen. De overdracht van de onderneming zal in de praktijk immers veelal impliceren dat de schuldenaar op het einde van de procedure alles kwijt is, maar de onderneming in het beste geval zich nog in continuïteit bevindt. Toch blijkt dat veel ondernemingen na een reorganisatieprocedure toch nog failliet verklaard worden. Dit kan grosso modo twee redenen hebben: ofwel is de toegang tot de procedure te laks, waardoor virtueel failliete ondernemingen gewoon uitstel van executie bekomen, ofwel is de procedure op zich niet efficiënt. Ik denk echter dat het veilig is om te stellen dat beide een kern van waarheid bevatten maar dat de eerste reden ontegensprekelijk het zwaarst 129

doorweegt. Het is echter een duidelijke keuze van de wetgever geweest om de toegang tot de procedure zo laagdrempelig mogelijk te houden, waardoor er op dit punt weinig verbazing moet rijzen. Toch kan er kritiek kan zijn op de procedure want de geloofwaardigheid van het handelsverkeer is in het gedrang.

AFDELING 2: MISBRUIK VAN DE PROCEDURE 278. In de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag laat de wetgever een grote vrijheid aan de schuldenaar. Zoals reeds vermeld behoudt hij het beheer over de onderneming. Dit kan natuurlijk problematisch worden wanneer er langs de ene kant grote bescherming geboden wordt tegen de schuldeisers door middel van de opschorting, en langs de andere kant grote vrijheid voor de schuldenaar op grond van het debtor-in-possession beginsel. Dit probleem is inherent aan de beginselen die ten grondslag liggen van de WCO. 279. Misbruiken zijn dan ook niet denkbeeldig. Zo kan men de opschorting aanvragen zonder dat er daarna daadwerkelijk wordt gewerkt aan het herstel van de onderneming. In de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag zal dit probleem zich in mindere mate voordoen dan in de andere deelprocedures. De figuur van de gerechtsmandataris is immers verantwoordelijk voor het zoeken van de kandidaat-overnemers en hij zal de mogelijke overdrachten voorstellen aan de rechtbank. 280. Toch voorziet de huidige wetgeving in onvoldoende mate in misbruikbeperkende maatregelen. De tijd zal moeten uitwijzen in hoeverre de rechtbanken in staat zullen zijn om eventuele misbruiken aan banden te leggen. De plaats ontbreekt om uitvoerig op deze problematiek in te gaan. Toch geef ik graag volgend voorbeeld mee, omdat het bovenstaande treffend illustreert. 281. Te denken valt aan het geval waarin een gerechtsmandataris aangesteld wordt in het kader van een vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag. Zijn opdracht bestaat uit het realiseren van de activa van de schuldenaar, hiertoe onderhandelingen te voeren, een ontwerp van overeenkomst voor te leggen, de prijs te innen en te verdelen. Nu is het mogelijk dat de schuldenaar parallelle onderhandelingen begint te voeren met mogelijke overnemers. Aangezien de WCO geen buitenbezitstelling van de schuldenaar voorziet is dit, naar de letter 130

van de wet, mogelijk. Deze situatie kan potentieel een vorm van misbruik uitmaken: de schuldenaar is beschermd tegen zijn schuldeisers, maar doet in de tussentijd zijn zin. Dit betekent ook dat de waarborgen die de WCO biedt, onder meer door het belang van de werkgelegenheid te benadrukken, volledig omzeilt kunnen worden. De verkoop kan immers plaatsvinden op initiatief van de schuldenaar, en bijgevolg buiten enige gerechtelijke controle om. De gerechtsmandataris zal vervolgens moeten vaststellen dat het onmogelijk is om zijn opdracht verder uit te voeren, aangezien er niets meer over te dragen valt. De rechtspraak kan hier in de praktijk aan verhelpen door bijkomende of wijzigende voorwaarden op te leggen vooraleer ze de verkoop homologeert.476 Het blijft natuurlijk de vraag of deze, eerder pragmatische oplossing, ingang zal vinden in de rechtspraak. Vast staat alleszins dat het een spijtige zaak is dat de wetgever niet meer aandacht heeft gehad voor dergelijke details.

AFDELING 3: ALTERNATIEF- DE ADMINISTRATION 282. Het is interessant om een blik te werpen op bepaalde alternatieven voor concepten uit de WCO zoals die gehanteerd worden in buitenlandse procedures. Hierbij is het niet mijn bedoeling om een exhaustieve rechtsvergelijkende analyse te maken over het onderwerp. Ik wil bepaalde alternatieven voor de manier waarop de overdracht onder gerechtelijk gezag naar Belgisch recht geconcipieerd is onder de aandacht brengen. Ik heb er voor gekozen om een vergelijking te maken met het systeem dat het Verenigd Koninkrijk hanteert, gekend als de administration. Deze procedure is vooreerst veel ruimer dan onze overdracht onder gerechtelijk gezag. Vanuit functioneel rechtsvergelijkend oogpunt dient evenwel opgemerkt te worden dat deze procedure perfect in staat is om een 'overdracht onder gerechtelijk gezag' zoals wij die kennen te bewerkstelligen. Eén van de mogelijke gevolgen van een administration is dat de administrator bepaalde delen van de onderneming verkoopt,

476

De rechtbank kan de overdracht ook niet homologeren maar dit impliceert dan veelal het faillissement van de schuldenaar. Hierop kan dan een eventuele aansprakelijkheidsvordering van de curator volgen. Kortom: de rechtbank zou een situatie creëren waar niemand baat bij heeft.

131

wanneer deze onderneming zich in moeilijkheden bevindt. Daarnaast gebeurt deze procedure ook onder een soort van vergelijkbaar gerechtelijk gezag. Het meest gebruikte doel van de administration is het voordeliger realiseren van de activa van de onderneming dan het geval zou zijn onder een vereffeningsprocedure. De onderneming wordt daartoe verkocht in going concern. Er valt op te merken dat volgens bepaalde auteurs hierdoor geen sprake meer is van een reorganisatie s.s..477 Wat de vergelijking interessant maakt is de fundamenteel verschillende opvattingen die ten grondslag liggen aan de administration en de overdracht onder gerechtelijk gezag. Bepaalde principes die de basis vormen van onze overdracht onder gerechtelijk gezag worden omgekeerd gehanteerd in het Engelse recht. Het is bijgevolg boeiend om te kijken in hoeverre onze wetgever gebruik had kunnen maken van deze uitgangspunten, en welk verschil dit uitgemaakt zou hebben. PARAGRAAF 1: DOEL VAN DE PROCEDURE 283. Uit de algemene bewoordingen van para.3 van Sch.B1 van de Insolvency Act 1986 kan afgeleid worden dat het bepalen van de doelstelling van de administration wordt overgelaten aan de expertise van de administrator.478 284. In tegenstelling tot de Wet Continuïteit Ondernemingen voorziet para.3 in een hiërarchie tussen drie verschillende doelstellingen (zie supra nr. 19). Overeenkomstig sub-para.(1)(a) is de primaire doelstelling het redden van de onderneming in going concern. Een tweede doelstelling wordt geformuleerd in para.3(1)(b), met name het bereiken - voor het geheel van de schuldeisers van de onderneming- van een beter resultaat dan verkregen zou worden indien de onderneming vereffend zou worden (zonder eerst een administration te doorlopen). 479 Sub-paragraaf (1)(c) stelt dat de administrator ook de doelstelling kan nastreven om de eigendommen van de onderneming te realiseren om een uitbetaling te doen aan één of meer 477

R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 327, nr. 10-20 R.J. MOKAL, Corporate Insolvency Law, Theory and application, Oxford, Oxford University Press, 2005, 234 479 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 527-528, nr. 16-021; R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 333, nr. 10-28; V. FINCH, Corporate Insolvency Law Perspectives and Principles, Second Edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 382-383; R.J. MOKAL, Corporate Insolvency Law, Theory and application, Oxford, Oxford University Press, 2005, 233 478

132

bevoorrechte schuldeisers. De administrator kan dit slechts wanneer hij ervan overtuigd is dat de doelstellingen onder sub-paragrafen (a) en (b) niet haalbaar zijn, en hij de belangen van de schuldeisers als groep niet onnodig schendt (sub-para.(4) Insolvency Act 1986).480 285. Dit laatste kan aangezien worden als een vorm van overdracht onder gerechtelijk gezag. Er zal namelijk een verkoop (overdracht) plaatsvinden van bepaalde activa van de onderneming. Dit gebeurt ook bij een overdracht onder gerechtelijk gezag uit de WCO. De doelstelling uit het Engelse recht wordt wel verder genuanceerd: deze doelstelling is secundair aan de andere mogelijkheden en de bedoeling moet zijn om een uitbetaling te doen aan één of meer bevoorrechte schuldeisers.481 Hier zit een wezenlijk verschil met het Belgische recht, dat bepaalt dat de regels van rangregeling uit het burgerlijk recht en de regels inzake verdeling uit het gerechtelijk wetboek gevolgd dienen te worden (zie supra nr. 203-209). In het Engelse recht is de keuze aan de administrator om te kiezen aan welke schuldeiser hij de terugbetaling doet, maar deze schuldeiser moet wel een zekerheid hebben of bevoorrecht zijn. Volgens mij zal dit onderscheid in de praktijk belangrijke gevolgen ressorteren aangezien er in casu gekeken kan worden naar wie de voornaamste bevoorrechte schuldeisers zijn van een onderneming. Door specifiek de schuldenlast ten opzichte van één schuldeiser te verlagen is het mogelijk voor de onderneming om zich te ontdoen van een moeilijke schuldeiser, wiens vordering verstikkend kan zijn voor de werking van de onderneming.482 PARAGRAAF 2: DEBTOR IN POSSESSION 286. Eén van de meest wezenlijke verschillen tussen de overdracht onder gerechtelijk gezag uit de WCO en de administration is het feit dat de administration niet uitgaat van het debtor-inpossession principe.483 De administrator zal het beheer van de onderneming overnemen.484 De Insolvency Act kent hem hiervoor uitgebreide bevoegdheden toe. Dit zal belangrijke gevolgen hebben voor de activiteiten van de bestuurders van de getroffen onderneming. Zij zullen niet 480

F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 528-529, nr. 16-022; R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 334-335, nr. 10-28; V. FINCH, Corporate Insolvency Law Perspectives and Principles, Second Edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 382-383 481 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 336-337, nr. 10-30 482 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 529, nr. 16-022 483 V. FINCH, Corporate Insolvency Law Perspectives and Principles, Second Edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 384 484 N. BOURNE, Bourne on Company Law, 2008, Abingdon, Routledge-Cavendish, 2008, 274

133

automatisch worden ontslagen, hun macht zal opgeschorst zijn gedurende de administration. Desondanks blijven de bestuurders wel aansprakelijk voor het volbrengen van hun taken in verband met de wettelijke verplichtingen waaraan de onderneming moet voldoen zoals het opstellen van de jaarrekening en houden van de algemene vergadering. De administrator kan op grond van paragraaf 61 elke bestuurder ontslaan, daarnaast kan hij bestuurders benoemen, al dan niet om een lopende vacature op te vullen. Dit heeft als gevolg dat gedurende de administration de samenstelling van het bestuursorgaan kan veranderen.485 287. Er dient opgemerkt te worden dat het perfect mogelijk is om meerdere personen aan te stellen als administrator. Tevens kan een gedurende de administration een bijkomende administrator aangesteld worden, bijvoorbeeld wanneer de complexiteit pas na enige tijd wordt vastgesteld. Er moet dan aangeduid worden welke bevoegdheden deze personen samen en welke bevoegdheden alleen kunnen uitoefenen. Het aanstellen van meerdere administrators kan aangewezen zijn in complexe zaken.486 288. De bevoegdheden die aan de administrator toekomen op grond van Sch.B1 Insolvency Act 1986 stellen hem in staat om, indien hij dit nodig acht, de activa van de onderneming te verkopen. Hij kan dit doen voordat de schuldeisers dit goedgekeurd hebben. Hiervoor is ook geen toestemming van de rechtbank nodig, hetgeen kadert in de strategie van de Enterprise Act 2002 om de tussenkomst van de rechtbank zo veel mogelijk te beperken. 487 De bevoegdheden van een adminsitrator zijn zeer uitgebreid.488 Exhaustief ingaan op elke handeling die hij al dan niet mag stellen zou ons, in het kader van deze masterproef, te ver leiden. Ik leg de nadruk daarom op enkele facetten die schril afsteken bij de bevoegdheden van de gerechtsmandataris zoals we die kennen uit de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag uit de WCO. 289. Vooreerst is een adminstrator aangesteld om het bestuur van de onderneming over te nemen. Hij leidt de onderneming in het belang van de schuldeisers als groep, niet in het

485

F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 549, nr. 16-054; R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 368, nr. 10-75, 372-373, nr. 10-82, 376-377, nr. 10-90- 10-91 486 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 566-567, nr. 16-083 487 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 551, nr. 16-056; R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 370, nr. 10-78- 10-81 488 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 369, nr. 10-76

134

voordeel van één enkele schuldeisers.489 Daarbij dient opgemerkt te worden dat paragraaf 59(3) van Sch.B1 erin voorziet dat een persoon die te goeder trouw en ten bezwarende titel handelt met de administrator niet moet onderzoeken of deze binnen zijn bevoegdheden handelt.490 Daarnaast voorziet de Insolvency Act 1986 dat er geen statutaire bepalingen mogen zijn die de administrator kunnen hinderen bij de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden. Bovendien mag binnen de onderneming niemand bestuurshandelingen stellen zonder toestemming van de administrator (para.64(1) Sch.B1). 491 290. De algemene bevoegdheden van de administrator worden bepaald in para.59 van Sch.B1 van de Insolvency Act. Deze bepaling is ruim geformuleerd en stelt dat de administrator alle handelingen mag stellen die noodzakelijk of dienstig zijn voor het beheer van de zaken, het bedrijf en de activa van de onderneming.492 291. Daarnaast is er een lijst met specifieke bevoegdheden opgenomen in Sch.1. Een volledige bespreking van deze bevoegdheden zou ons te ver brengen. Ik lijst de bevoegdheden op die de administrator in staat stellen om de overdracht van de onderneming te bewerkstelligen. - De bevoegdheid om de activa van de onderneming te verkopen of op andere wijze over te dragen door middel van een openbare veiling of een civielrechtelijk contract. - De bevoegdheid om de nodige maatregelen te nemen om alles te doen wat nodig is voor de realisatie van de activa, zoals bijvoorbeeld het uitvoeren van werken. - De bevoegdheid om dochterondernemingen en filialen van de onderneming, het geheel of een gedeelte van de activiteiten of activa van de ondernemingen over te dragen.493 De administrator heeft ook de bevoegdheid om bezwaarde activa te verkopen of over te dragen vrij van enige bezwaring. De rechten van de schuldeiser met een zekerheid gaan dan over op het

489

F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 568, nr. 16-088 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 569, nr. 16-090 491 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 569, nr. 16-091 492 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 570, nr. 16-093; N. BOURNE, Bourne on Company Law, 2008, Abingdon, Routledge-Cavendish, 2008, 277 493 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 571, nr. 16-094; N. BOURNE, Bourne on Company Law, 2008, Abingdon, Routledge-Cavendish, 2008, 277 490

135

goed dat in de plaats komt of op de verkoopprijs.494 292. Er wordt aangenomen dat de bevoegdheden van de administrator zo ver reiken dat hij de gehele onderneming kan verkopen. Hij kan dit zelfs doen voordat de algemene vergadering van schuldeisers hierover heeft kunnen stemmen. Uit de rechtspraak blijkt niet duidelijk of de administrator in dit geval goedkeuring van de rechtbank nodig heeft. Er wordt voorgehouden dat de administrator gerechtelijke goedkeuring kan vragen als voorzorg tegen latere betwistingen van de professionele beslissing die hij genomen heeft in het licht van alle gekende omstandigheden.495 293. In de WCO is er specifiek in voorzien dat het bestuur van de onderneming niet overgedragen wordt aan de gerechtsmandataris of enige andere derde. De vergelijking met de uitgebreide bevoegdheden van de administrator tonen aan dat de Belgische keuze hiervoor niet vanzelfsprekend is. De WCO gaat immers uit van het debtor in possession principe (zie supra nrs. 15, 21, 39, 163). Dit betekent dat er geen buitenbezitstelling is en de schuldenaar beschikkingsbevoegd is en de leiding over de onderneming en haar activiteiten blijft uitoefenen.496 Het debtor-in-possession principe moet er voor zorgen dat de procedure minder afschrikwekkend wordt zodat de schuldenaar sneller een beroep zal doen op de procedure, die hierdoor meer kans op slagen krijgt.497 Men kan zich vragen stellen bij het gebruik van het debtor-in-possession principe. 294. In de filosofie van de WCO dient een afweging gemaakt te worden tussen het belang van een tijdige aanvatting van de procedure en het behoud van de continuïteit van de onderneming. Het zal veelal het bestuur van de onderneming zijn die de aanleiding vormt voor de problemen waarin de onderneming zich bevindt. Het bestuur bij een volgens de rechtbank gekwalificeerd geachte en aangestelde persoon plaatsen kan dit euvel verhelpen. Bovendien zal deze persoon zich niet laten leiden door emotionele motieven en het belang van de continuïteit van de onderneming voluit voorop kunnen plaatsen. Hierdoor kunnen beslissingen waarschijnlijk ook 494

F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 572, nr. 16-096; N. BOURNE, Bourne on Company Law, 2008, Abingdon, Routledge-Cavendish, 2008, 277 495 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 579, nr. 16-110 496 Art. 35, §1 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697, nr. 87 497 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685, nr. 50.

136

sneller genomen worden. In de huidige procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag is het immers mogelijk dat een onderneming een opschorting verkrijgt maar vervolgens verzaakt aan het nemen van de nodige stappen om de onderneming daadwerkelijk te redden. 295. Daartegenover staat dat het gebruik van een vervangend bestuur grote kosten zal inhouden voor de onderneming. Bij gelding van de WGA werd de figuur van de commissaris inzake opschorting als een grote (financiële) hindernis beschouwd. Tegelijk zal de procedure minder aantrekkelijk zijn voor het bestuur. Dit verliest immers de macht over de onderneming, waardoor het niet denkbeeldig is dat het langer zal duren alvorens men de stap durft of wil zetten naar een gerechtelijke reorganisatie.498 PARAGRAAF 3: DE POSITIE VAN DE SCHULDEISERS. 296. Men kan opmerken dat er in het algemeen een verschil ligt tussen de positie van de schuldeisers onder de WCO en de Administration. Onder de WCO wordt er geprobeerd om verschillende belangen, waaronder ook die van de schuldeisers en de werknemers, met elkaar te verzoenen (zie supra nrs. 241-253). Toch kan men niet ontkennen dat het algemene beeld van een reorganisatieprocedure onder Belgisch recht de rechten van de schuldeisers danig inperkt. Daarnaast is het een latente doelstelling van de Wet Continuïteit Ondernemingen om voorrang te geven aan de continuïteit van de onderneming. Het vrijwaren van de werkgelegenheid wordt daarbij als zeer belangrijk ervaren. Op verschillende plaatsen in de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag worden dan ook de belangen van de werknemers in acht genomen. Te wijzen valt o.m. op artikel 62, tweede lid WCO dat stelt dat bij vergelijkbare offertes de rechtbank de voorkeur geeft aan de offerte die het behoud van de werkgelegenheid garandeert door een sociaal akkoord waarover is onderhandeld. 297. De administration bepaalt specifiek dat een administrator zijn taak vervult in het belang van het geheel van de schuldeisers (para.3(4)). Er wordt verder niet verwezen naar de rechten van de werknemers. De Engelse wetgever heeft dan ook de bedoeling gehad om de rechten van de schuldeisers voorop te stellen bij de redding van een onderneming. Andere voordelen van de

498

V. FINCH, Corporate Insolvency Law Perspectives and Principles, Second Edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 437

137

redding, zoals het behoud van de waarde van de onderneming voor de bestaande schuldeisers en het behoud van werkgelegenheid, zijn hieraan ondergeschikt.499 298.Daarnaast voorziet paragraaf 74 Insolvency Act 1986 erin dat schuldeisers en aandeelhouders de werkwijze van de administrator kunnen aanvechten voor de rechtbank. Het gaat dan om situaties waarin de belangen van deze personen onnodig worden geschaad of waarin de administrator niet zo snel of efficiënt werkt als redelijk mogelijk is. De rechtbank heeft vervolgens ruime discretionaire bevoegdheden om te oordelen over deze vorderingen. Ze kan de administrator bevelen om bepaalde handelingen te stellen of te laten, de uitoefening van de functie van de administrator regelen voor de toekomst. De rechtbank kan ook een vergadering van schuldeisers bijeenroepen, met welbepaalde agendapunten. Daarnaast kan de aanstelling van de administrator beëindigen. 500 299. De vergadering van schuldeisers kan op elk ogenblik van de procedure bijeengeroepen worden. Een eerste vergadering van schuldeisers wordt bijeengeroepen om over het voorstel van reorganisatie dat de administrator voorlegt te stemmen. Onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer er voldoende activa zijn om alle schuldeisers te voldoen, kan van deze verplichting worden afgezien. Vervolgens stemmen de schuldeisers bij gewone meerderheid gewogen op basis van de waarde van de vorderingen over het voorstel. Schulden die ontstaan zijn tijdens de administration hebben een raadgevende stem in deze vergadering, aangezien zij later een bevoorrechte positie krijgen. Dit mechanisme kennen we ook in de WCO. Zogenaamde nieuwe schulden zullen beschermd worden bij een navolgend faillissement. In dezelfde optiek zullen schuldeisers die een zekerheid hebben slechts stemrecht hebben voor het gedeelte van hun vordering dat niet gedekt is door die zekerheid. Belangrijk hierbij is dat de administrator kan overgaan tot de verkoop van activa voorafgaand aan deze stemming. Bovendien zal hiervoor geen gerechtelijke toelating nodig zijn.501 499

De schuldeisers kunnen het voorstel

F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 528, nr. 16-022; V. FINCH, Corporate Insolvency Law Perspectives and Principles, Second Edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 383; R.J. MOKAL, Corporate Insolvency Law, Theory and application, Oxford, Oxford University Press, 2005, 258 500 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 562-563, nr. 16-075- 16-076 501 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 556-557, nr. 16-064- 16-065; R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Third Edition, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 382-383, nr. 10-99- 10-100; R.J. MOKAL, Corporate Insolvency Law, Theory and application, Oxford, Oxford University Press, 2005, 251; N. BOURNE, Bourne on Company Law, 2008, Abingdon, Routledge-Cavendish, 2008, 276

138

goedkeuren of bepaalde wijzigingen aanbrengen. Indien er geen goedkeuring volgt dan zal de vergadering verdaagd worden zodat de administrator een ander of gewijzigd voorstel kan opstellen en voorleggen. Vervolgens wordt de beslissing meegedeeld aan de rechtbank, en aan het register of companies. De rechtbank beschikt over ruime discretionaire bevoegdheden indien de voorstellen niet goedgekeurd zijn. Ze kan oordelen dat de administration eindigt, de vergadering al dan niet onder voorwaarden verdagen, of een opgeschorte vordering tot vereffening laten uitvoeren. Tot slot heeft de rechtbank de mogelijkheid om de zaak af te handelen op elke manier die zij passend acht.502 De administrator kan na de goedkeuring van de voorstellen nog steeds wijzigingen aanbrengen. Indien het gaat om niet-substantiële wijzigingen dan kan hij dit op eigen initiatief doen. Gaat het om substantiële wijzigingen dan zal er een nieuwe stemming onder de schuldeisers vereist zijn.503 De Insolvency Act 1986 voorziet in de oprichting van een creditors’ committee. Dit orgaan voert een waaier aan functies uit waaronder het onderhouden van contact met de administrator en het op de hoogte houden van de vergadering van schuldeisers over de vooruitgang van de werkzaamheden en de plannen van de administrator.

De aanstelling van dergelijk creditors’ committee

is optioneel en kan

gebeuren op de vergadering van de schuldeisers.504 Onder bepaalde voorwaarden kunnen de schuldeisers zelf een vergadering van schuldeisers bijeenroepen.505 300. Uit bovenstaande bepaling blijkt het belang dat de Engelse wetgever hecht aan de schuldeisers. Via de vergadering van schuldeisers moet er immers een voorafgaande toestemming zijn voor de plannen van de administrator. Na die goedkeuring kan er op elk ogenblik, zij het onder voorwaarden, een vergadering van schuldeisers gehouden worden die het beleid van de administrator kan aanvechten voor de rechtbank en via die weg tevens zijn ontslag kan eisen. In de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag zijn de schuldeisers eerder het lijdend voorwerp van de procedure. Er zijn quasi geen mogelijkheden om informatie over de

502

F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 557-558, nr. 16-067- 16-068; R.J. MOKAL, Corporate Insolvency Law, Theory and application, Oxford, Oxford University Press, 2005, 251 503 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 558-559, nr. 16-069 504 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 559-560, nr. 16-071- 16-072 505 F. I. FLETCHER, The Law of Insolvency, London, Sweet&Maxwell, 2009, 563, nr. 16-078

139

bezigheden van de schuldenaar te verkrijgen, er zijn geen rechtsmiddelen voorzien die toelaten om het beleid van de onderneming of het verloop van de procedure in vraag te stellen. 301. De WCO gaat er dan ook van uit dat de belangen van de schuldeisers ondergeschikt zijn aan de continuïteit van de onderneming. Dit brengt met zich mee dat schuldeisers veelal weigerachtig tegenover een gerechtelijke reorganisatie zullen staan. Een actieve participatie van de schuldeisers zal nochtans vaak kunnen bijdragen tot het effectieve herstel van de onderneming. Dit laatste element zal voornamelijk slechts spelen wanneer er slechts een gedeelte van de onderneming of haar activa wordt overgedragen. In het geval van overdracht van het geheel van de onderneming of haar activiteiten zal de schuldenaar minder belang hebben bij inspraak omdat zijn rechten overgaan op de verkoopprijs van de activa.

140

BESLUIT 302. Er wordt algemeen aangenomen dat de Wet Continuïteit Ondernemingen een verbetering is ten opzichte van de Wet Gerechtelijk Akkoord. De kostprijs van de procedure is alleszins gedaald. Daartegenover staat dat er niets verholpen is aan het feit dat een verzoekschrift tot opening van een herstelprocedure in de regel nog steeds te laat wordt ingediend. Dit is één van de grote uitdagingen bij herstelprocedures, maar de wetgever lijkt er amper oog voor te hebben gehad. 303. Op het eerste gezicht is de Wet Continuïteit Ondernemingen alvast populairder dan de Wet Gerechtelijk Akkoord. Dit kan echter twee oorzaken hebben.Ofwel trekt de laagdrempelige toegang tot de procedure ondernemingen aan die onder het oude regime onmiddellijk in het faillissement zouden belanden ofwel is de WCO minder afschrikwekkend voor ondernemingen dan de W.G.A. 304. Bij het bekijken van de procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag valt op dat de schuldenaar gedwongen kan worden om zijn onderneming over te dragen onder gerechtelijk gezag. Dit kan werken als een belangrijke stok achter de deur bij de toepassing van de andere deelprocedures voor overdracht onder gerechtelijk gezag. Daarnaast laat de WCO ook toe dat de schuldenaar zelf verzoekt om de overdracht onder gerechtelijk gezag. Dit kan worden opgevat als de wil van de wetgever om van de overdracht onder gerechtelijk gezag een volwaardige reorganisatieprocedure te maken. 305. Op bepaalde punten heerst er grote onduidelijkheid over de draagwijdte van de huidige wettelijke bepalingen. Te denken valt onder meer aan de inning en de verdeling van de prijs door de gerechtsmandataris. Deze onduidelijkheden uit de wet moeten weggewerkt worden. Rechtsonzekerheid werkt waardedestructief voor het economische leven, een destructie die de WCO net wil vermijden. 306. De procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag is gunstig voor de schuldenaar. Hij behoudt gedurende de procedure het beheer over zijn onderneming, en is beschermd tegen zijn schuldeisers. De grote vrijheid waarin WCO voorziet zet de deur open voor allerhande

141

misbruiken. 307. Eén van de grote kritieken op de WCO is de beperking van de rechten van de schuldeisers en de grote vrijheid die wordt toegekend aan de schuldenaar. Inzake de overdracht onder gerechtelijk gezag wordt deze vrijheid enigszins beperkt door de aanwezigheid van de gerechtsmandataris. De gerechtsmandataris zal immers kandidaat-overnemers zoeken en met hen onderhandelen over de voorwaarden van de verkoop. In die zin zal de gerechtsmandataris niet alleen een cruciale rol vervullen in de procedure, maar ook een belangrijke bescherming bieden voor de schuldeisers en de werknemers. De gerechtsmandataris zal de ontwerpen van verkoop die hij opgesteld heeft voorleggen aan de rechtbank. Het is de rechtbank die uiteindelijk beslist of de overdracht kan doorgaan en met welke kandidaat-overnemer. De rol van de rechtbank beperkt zich echter niet tot de machtiging van de verkoop. Doorheen de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag wordt een actieve participatie van de rechtbank verwacht. Het is ook aan de rechtbank om de schuldenaar in het oog te houden tijdens de opschorting, aangezien hij beschermd is tegen zijn schuldeisers. Indien de rechtbanken dit grondig willen doen zal dit tijd en energie kosten. De toekomst zal moeten uitwijzen hoever de rechtbanken hier in gaan. 308. De positie van de schuldeisers is zwak. Hun rechten worden sterk ingeperkt en hun invloed op de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag is verwaarloosbaar. Bij het beschermen van de schuldenaar tegen zijn schuldeisers is de slinger doorgeslagen. De wetgever heeft, ook naar aanvoelen van veel praktijkbeoefenaars, hun rechten volledig genegeerd. Hierdoor zullen schuldeisers niet geneigd zijn om zelf te verzoeken om een overdracht onder gerechtelijk gezag, maar veeleer aansturen op het faillissement van de schuldenaar. 309. Bij het bekijken van dossiers uit de praktijk en ander cijfermateriaal blijkt dat de WCO vaker toepassing vindt dan de W.GA. Bovendien ligt de voorlopige succesgraad ook hoger. Het aantal gerechtelijke reorganisaties is echter zeer laag ten opzichte van het aantal faillissementen. Binnen de groep van de gerechtelijke reorganisaties is dan nog eens een minderheid van de procedures een overdracht onder gerechtelijk gezag. De procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag is dus niet populair, minstens weinig gekend. 142

310. Het Engelse recht biedt enkele alternatieven voor bepaalde beleidsopties die de Belgsiche wetgever heeft genomen. Nochtans kampt ook de administration met problemen. 311. Er kan besloten worden dat de overdracht onder gerechtelijk gezag voor ondernemingen in moeilijkheden een waardevol middel kan zijn om een herstel te bekomen. De procedure biedt perspectieven aan een onderneming in moeilijkheden om als het ware met een propere lei te beginnnen. In deze zin is de wetgever geslaagd in zijn opzet om het belang van de continuïteit van de onderneming voorop te plaatsen. Wanneer een overdracht onder gerechtelijk gezag slaagt zal de onderneming immers verder kunnen bestaan, ontdaan van haar oude passiva. Het is echter nog te vroeg om reeds een definitief oordeel te vellen over de gerechtelijke reorgaisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Bepaalde begrippen dienen nog een jurisprudentiële invulling te krijgen, bepaalde handelingen moeten nog hun definitieve praktische vorm krijgen. De storm aan kritiek die de W.G.A. kende van bij aanvang lijkt in het kader van de WCO niet te bestaan. Dit is een positief teken. De tijd zal echter moeten uitwijzen hoe populair en hoe succesvol de procedure kan worden onder een door de rechtspraak en rechtsleer bereikte consensus over haar toepassing.

143

BIBLIOGRAFIE ALTER, C., LEBEAU, J.-P., en ZENNER, A., La loi rélative à la continuité des entreprises à l'épreuve de sa première pratique, Brussel, Larcier, 2010, 241 p. ARMOUR, J., HSU, A., WALTERS, A., “Corporate Insolvency in the United Kingdom: The Impact of the Enterprise Act 2002”, European Company and Financial Law Review, afl. 5. nr. 2, 149171. BALLON, G. L., “Decto Fleurus of een aantal twistpunten rond de overdracht van een onderneming onder gerechtelijk gezag” (noot onder Bergen (1e k.) 23 maart 2010), DAOR 2010, 280-283. BLATON, A., en LAMBRECHTS, A., “De arbeidsrechtelijke verplichtingen bij een gerechtelijke reorganisatie”, Balans 2009, afl. 617, 3-7. BLUMBERG, J.-P., “Overdracht van onderneming in het kader van insolventieprocedures”, in Braeckmans, H., COUSY, H., DIRIX, E., TILLEMAN, B., en VANMEENEN, M. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 161-189. BOURNE, N., Bourne on Company Law, Abingdon Oxon, Routledge-Cavendish, 2008, 328 p. BRAECKMANS, H. (ed.), Gerechtelijk akkoord en faillissement, Antwerpen, Kluwer, 1998, losbl. BRIJS, S., “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 667-679. BYTTEBIER, K., DE BATSELIER, E., en JANSSENS, E., (eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, 245 p. BYTTEBIER, K., en GESQUIÈRE, M., De overdracht onder gerechtelijk gezag, Kluwer, Mechelen, 2010, 99 p. COIPEL, M., “Réflexions sur la dissolution d’une société par extinction de la chose et sur le pouvoir de decider le depot d’une requête en concordat par abandon d’actif”, noot onder Cass. 21 september 1989, RCJB 1993, 11-48 COUSSEMENT, P., “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, T.B.H. 2009, 283-321.

144

DAVID, W., RENARD, J.-P., en RENARD, V., La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 308 p. DE CROOCK, G., en VERSCHELDEN, M., Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2009, 208 p. DE GRAEVE, M., “Het gerechtelijk akkoord is aan een gerechtelijke reorganisatie toe”, TWV 2009, 178-180. DIRIX, E. “Gerechtelijk akkoord- juridische en conceptuele knelpunten” in TISON, M., VAN ACKER, C., en Cerfontaine, J,. Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 510 p. DIRIX, E. en JANSEN, R., “De positie van de schuldeiser en het lot van lopende overeenkomsten” in BRAECKMANS, H., Gerechtelijk Akkoord en Faillissement (FARE), Mechelen, Kluwer, losbl., I.G.-1- I.G.- 49 DIRIX, E., “De bewindvoerder in het insolventierecht”, in COUSY, H. en STIJNS, S. (ed.), Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 521-540 DIRIX, E., “Recente ontwikkelingen insolventierecht, beslagrecht en zekerheden” in D IRIX, E., (ed.), Insolventie- en beslagrecht, Brugge, Die Keure, 2010, 1-22. DIRIX, E., Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Kluwer, 1984, 318 p. FELTEN, E., “La loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises: le concordat judiciaire est ainsi revu mais est-il pour autant corrigé?”, Cah. Jur. 2009, 2-9. FINCH, V., Corporate Insolvency Law Perspectives and Principles, Second Edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 867 p. FLECHTER, I. F., The Law of Insolvency, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 1103 p. FLETCHER, I. F., The Law of Insolvency, Londen, Sweet&Maxwell, 2009, 1103 p. FRANÇOIS, J. en VERCRUYSSE, D., “Knelpunten inzake het gerechtelijk akkoord” in BRAECKMANS, H., COUSY, H., DIRIX, E., TILLEMAN, B., en VANMEENEN, M. (eds.), Curatoren en

145

vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 1029 p. FRANSEN, T., “Wet Continuïteit Ondernemingen... een schot in de roos”, De Vennootschap 2010, afl. 3, 6-7. GEENS, K., DENEF, M., HELLEMANS, F., TAS, R.,EN VANANROYE, J., “Overzicht van rechtspraak, vennootschappen (1992-1998)”, TPR 2000, 99-538 GEENS, K., en LAGA, H., “Overzicht van rechtspraak, vennootschappen (1986-1991)”, TPR 1993, 933-1197. GOODE, R., Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet&Maxwell, 2005, 655 p. GRÉGOIRE, M., “La réorganisation judiciaire”, in VAN OMMESLAGHE, S., GRÉGOIRE, M., en FORGES,

M., Privilèges et hypotheque– suppl. 25 (31 okober 2009), Diegem, Kluwer, losbl., 13-

80. GRÉGOIRE, M., “Trop de répartiteurs tue les répartitions” (noot onder Kh. Luik 12 augustus 2010), TBH 2011, 243-250. GUYOT, C., “Les clauses de non-concurrence et de confidentialité dans les cessions d'actifs et d'actions”, DAOR 2001, afl. 57, 4-19. HANNIGAN, B., Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2009, 824 p. INGHELS, B., “La réorganisation judiciaire à l'heure du transfert: vite, mais comment et à quel prix?” (noot onder Bergen (1e k.) 23 maart 2010), JT 2010, 374-377. JANSSENS, E., “Verplichtingen van genoteerde vennootschappen: update CBFA-circulaire”, Balans 2009, afl. 621, 8. LAENENS, J., BROECKX, K., en SCHEERS, D., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 691 p. LAMBRECHT, P., en GHEUR, C., “Du concordat judiciaire à la continuité des entreprises”, in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C., La loi rélative à la continuité des entreprises, Louvain-la-Neuve, Anthemis-Intersentia, 2010, 11-35. LEBEAU, J.-P., “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.)-

146

L’accord amiable- Le principe du <<portail>>” in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C., La loi rélative à la continuité des entreprises, Louvain-la-Neuve, Anthemis-Intersentia, 2010, 59-76 MOKAL, R.J., Corporate Insolvency Law, Theory and Application, Oxford, Oxford University Press, 2005, 360 p. MONSEREZ, L., “De sociale aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag in het kader van een gerechtelijke reorganisatie”, in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C., La loi rélative à la continuité des entreprises, Louvain-la-Neuve, Anthemis-Intersentia, 2010, 171-191. MORSE, G., DAVIES, P., WORTHINGTON, S., MORRIS, R., BENNET, D. A., HUDSON, A., GRIVIN, S., FRISBY, S., PAYNE, J., WALSMLEY, K., MACAULAY, A., TUCKLEY, J., FERRAN, E., Palmer's Company Law: annotated guide to the companies act 2006, Londen, Sweet&Maxwell, 2007, 1233 p. MULLIEZ, Ph., DE MAREZ, D., en DE LEENHEER, I., “De nieuwe wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: juridische en fiscale aspecten”, Accountancy&Tax 2009, 7-19. PEETERS, J., “Waarom de arbeidsrechtbank een homologatie (art.61, §5 W.C.O.) kan weigeren...” (noot onder Arbr. Verviers (1e k.) 16 december 2009), DAOR 2010, 285-287. REMMERY, S., en SUPPLY, G., “Wet Continuïteit Ondernemingen, Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, 610-627. SEALEY, L., en WORTHINGTON, S., Cases and Materials in Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 725 p. SENAEVE, P., “Werking van de voogdij inzake de persoon- wijzigingen in Boek I BW inzake huwelijk, adoptie, pleegvoogdij en ontvoogding”, in SENAEVE, P., GERLO, J.,en LIEVENS, F. (eds.), De hervorming van het voogdijrecht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 498 p. TISON, M., “De Wet Continuïteit Ondernemingen en kredietverlening”, in CATTARUZZA, J., KUPERS, W., en PEETERS, I. (eds.), Liber Amicorum Achille Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 261275. TISON, M., “Gerechtelijk akkoord” in BRAECKMANS, H. (ed.), Gerechtelijk akkoord & faillissement, Antwerpen, Kluwer, 1998, losbl., I.A.-1 -I.A.-50

147

ULBURGHS, N., “Het niet-concurrentiebeding in overname-overeenkomsten”, V&F 1998, 99-108 VAN GERVEN, W., en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 459 p. VAN RIJN, J.,en HEENEN, J., Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1965, 558 p. VANDEN BERGHE, O., De duur en het einde van handelscontracten beheren/ Gerer la durée et la fin des contrats commerciaux, Gent, Larcier, 2010, 80 p. VANMEENEN, M., “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, 1282-1321. VERLINDEN, J., en LOOSVELD, S., “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in de wet continuïteit ondernemingen. Een eerste commentaar.”, TRV 2009, 709- 725. VEROUGSTRAETE I., “Rechten en garanties van de schuldeisers- De lopende overeenkomsten” in LAMBRECHt, P. en GHEUR, C. (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2010, 300 p. VEROUGSTRAETE, I., “Overdracht van onderneming in insolventieprocedures”, in BRAECKMANS, H., COUSY, H., DIRIX, E., TILLEMAN, B., en VANMEENEN, M. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 137-159.. WILLERMAIN, D., “La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: présentation générale et règles spécifiques relatives aux cessions d'entrepsises.”, in GRÉGOIRE, M. (ed.), Question spéciales de restructuration d'entrprises, Brussel, Bruylant, 2009, 93-151. WINDEY, B., “Artikel 2 Faill. W.”, in WYMEERSCH, E. (ed.), Handels- en economisch recht, commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 1998, losbl., art.2.1- art. 2.17. WINDEY, J., “Bilan de trois années d'application de la loi du 17 juillet 1997 relative au cocordat judiciaire”, T.B.H. 2002, 5-28. WINDEY, J., “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuïté des entreprises”, JT 2009, 237-249 ZENNER, A., “La loi relative à la continuité des entreprises. Genèse et philosophie de la loi”, in DE TANDT, F. (ed.), La loi rélative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 7-41.

148

ZENNER, A., “La procédure de réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice”, in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C., La loi rélative à la continuité des entreprises, Louvain-la-Neuve, Anthemis-Intersentia, 2010, 115- 141. ZENNER, A., “Van gerechtelijk akkoord naar continuïteit van de onderneming, eerste commentaar op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen.” in ALLEMEERSCH, B., LAMBRECHTS, D. (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 1-90. ZENNER, A., Dépistage, faillites & concordats, Brussel, Larcier, 1998, 1184 p. ZENNER, A., La nouvelle loi sur la continuité des entreprises: prévention et réorganisation des entreprises en difficultés, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 235 p. ZENNER, A., Wet Continuïteit Ondernemingen, de eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 221 p.

149