Medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies Een onderzoek naar de implementatie van artikel 16 van Richtlijn 2005/56/EG in artikel 333k van Boek 2 Burgerlijk Wetboek.
Naam: Studentnr.: Datum:
Rogier Kingma 10185887 December 2012
Inhoudsopgave 1.
Inleiding ......................................................................................................................................................... 4
2.
Medezeggenschap uit Richtlijn GOF........................................................................................................... 6
3.
4.
5.
2.1.
Vennootschappelijke medezeggenschap en ondernemingsrechtelijke medezeggenschap ........ 6
2.2.
Vennootschappelijke medezeggenschap in Nederland ................................................................ 8
Uiteenzetting regeling artikel 16 Richtlijn GOF ...................................................................................... 10 3.1.
Hoofdregel (art. 16 lid 1) .............................................................................................................. 10
3.2.
Eerste uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2, aanhef) ..................................................... 10
3.3.
Tweede uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub a) ...................................................... 11
3.4.
Derde uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub b)......................................................... 12
Implementatie Nederlandse wetgeving: uiteenzetting regeling artikel 2:333k BW .............................. 13 4.1.
Hoofdregel ..................................................................................................................................... 13
4.2.
Eerste uitzondering op de hoofdregel (2:333k lid 2 sub a) ........................................................ 13
4.3.
Tweede uitzondering op de hoofdregel (2:333k lid 2 sub b) ..................................................... 14
Onderhandelingsproces .............................................................................................................................. 16 5.1.
Samenstelling BOG ...................................................................................................................... 16
5.2.
Onderhandelingen ........................................................................................................................ 16 5.2.1. AvA ziet af van onderhandelingen ................................................................................... 16 5.2.2. BOG besluit af te zien/beëindigen van onderhandelingen ............................................. 17 5.2.3. Overeenkomst .................................................................................................................... 17 5.2.4. Geen overeenkomst ........................................................................................................... 17
6.
7.
Vergelijking art. 2:333k BW met art. 16 Richtlijn GOF ......................................................................... 18 6.1.
Implementatie tweede uitzondering (art. 16 lid 2 sub a) ........................................................... 18
6.2.
Afwezigheid derde uitzondering (art. 16 lid 2 sub b) ................................................................ 20
6.3.
Hoeveel uitzonderingen kent de Richtlijn GOF ......................................................................... 23
Praktische problemen ................................................................................................................................. 25 7.1.
Hoogste-aantal doctrine ............................................................................................................... 25 7.1.1. Uitleg hoogste-aantal doctrine .......................................................................................... 25 7.1.2. Nieuwe benadering? .......................................................................................................... 27 7.1.3. Spreekrechten en adviesrecht benoeming bestuurders (ex. art. 30 WOR) .................. 29
7.2.
Opt-out mogelijkheid (art. 2:158/268 lid 12 BW) ...................................................................... 32 7.2.1. Uitleg opt-out mogelijkheid .............................................................................................. 33
2
7.2.2. De opt-out mogelijkheid en de statistische benadering .................................................. 35 7.3.
Implementatie in Duitsland ......................................................................................................... 36 7.3.1. Tweede uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub a) ........................................... 36 7.3.2. Derde uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub b) ............................................. 37
8.
9.
Conclusie en aanbevelingen........................................................................................................................ 38 8.1.
Onderbouwing .............................................................................................................................. 38
8.2.
Aanbevelingen ............................................................................................................................... 38
Literatuurlijst .............................................................................................................................................. 41
3
1. Inleiding Op 26 oktober 2005 introduceerde de Europese wetgever Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (''Richtlijn GOF''). Doel van Richtlijn GOF is het vergemakkelijken van grensoverschrijdende fusies en een bijdrage te leveren aan een goede werking van de interne markt. Met Richtlijn GOF werden maatregelen geïntroduceerd die een dergelijke transactie goedkoper moesten maken en bovendien de rechtszekerheid ervan moesten waarborgen. Een grensoverschrijdende fusie zou hiermee meer binnen het bereik van kleinere ondernemingen komen te vallen. Een effectieve Europese regeling op dit vlak was niet eenvoudig bewerkstelligd. Op sommige vlakken is in deze richtlijn aansluiting gezocht bij Verordening (EG) nr. 2157/2001 van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (''SE-Verordening'') en Richtlijn 2001/86/EG van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers (''SE-Richtlijn''). De komst van de SE 1 in 2001 was dan ook de eerste stap in de richting van harmonisatie van het vennootschapsrecht en verdergaande eenwording van Europa op dit vlak. Centraal onderwerp van deze scriptie is medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies. Voordat de opmaat gemaakt zal worden naar de onderzoeksvraag wordt allereerst de grensoverschrijdende fusie geïntroduceerd. Een fusie bestaat in drie vormen: de aandelenfusie, de bedrijfsfusie en de juridische fusie. In dit kader is de juridische fusie van belang. Een juridische fusie betreft een rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij één van de rechtspersonen het vermogen van de andere(n) onder algemene titel verkrijgt of dat door de betrokken rechtspersonen tezamen een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht. Een fusie is grensoverschrijdend indien ten minste twee van de betrokken rechtspersonen onder het recht van verschillende landen ressorteren. Er wordt dan door de fusie een grens 'overschreden'. Ter illustratie: de fusie tussen het Nederlandse Mittal Steel Company N.V. en het Luxemburgse Arcelor S.A. in 2007 is de eerste grote grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse kapitaalvennootschap betrokken was. Deze grensoverschrijdende fusie bewerkstelligde dat de nieuw ontstane onderneming ArcelorMittal 2 de grootste producent van staal ter wereld werd. Werknemersmedezeggenschap vormt een lastig aspect bij grensoverschrijdende fusies. Europa kent vele verschillende systemen van werknemersmedezeggenschap. Noord-Europese lidstaten kennen over het algemeen een sterk ontwikkelde medezeggenschapstraditie, terwijl in de Zuid-Europese lidstaten deze traditie bijna geheel ontbreekt. Werknemersmedezeggenschap in Richtlijn GOF is mede gebaseerd op het principe 'voor' beïnvloedt 'na'. Anders gezegd: het niveau van medezeggenschap na grensoverschrijdende fusie mag niet minder zijn dan het niveau van medezeggenschap vóór grensoverschrijdende fusie. Naleving van medezeggenschapsaspecten en voorkomen van verlies van medezeggenschap is daarom één van de kernonderdelen die in Richtlijn GOF wordt aangepakt. Het niveau van werknemersmedezeggenschap van een lidstaat wordt gemeten op basis van de zogenaamde 'hoogste-aantal' doctrine; eveneens een belangrijk onderdeel waarop Richtlijn GOF is gestoeld. Ook deze doctrine is overgenomen uit de SE-Richtlijn. Artikel 16 van Richtlijn GOF ziet specifiek op werknemersmedezeggenschap. Met dit artikel wordt beoogd te voorkomen dat ondernemingen grensoverschrijdend fuseren met enkel als doel onder de werking van een sterk ontwikkeld medezeggenschapsregime uit te komen. Een praktijk waarin grensoverschrijdende fusie tot de uitholling van werknemersmedezeggenschap zou kunnen leiden wordt hiermee voorkomen. Dat werknemersmedezeggenschap één van de kernonderdelen is die in Richtlijn GOF wordt aangepakt, blijkt wel uit het feit dat de richtlijn voorschrijft dat een grensoverschrijdende fusie geen doorgang kan vinden zonder dat uit een verklaring van een rechter, notaris of andere bevoegde 1 2
'Societas Europaea' (SE), oftewel Europese vennootschap. De statutaire zetel van ArcelorMittal werd gevestigd in Luxemburg.
4
instantie volgt dat de regelingen met betrekking tot werknemersmedezeggenschap zijn vastgesteld overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn GOF. 3 Dit wordt het rechtmatigheidstoezicht genoemd. In Nederland is het de taak van de notaris om deze verklaring af te geven. Met betrekking tot werknemersmedezeggenschap heeft de Europese wetgever geleerd van de gehanteerde praktijk uit de SE-Richtlijn. De Europese wetgever heeft daarom in Richtlijn GOF gekozen voor een andere hoofdregel: het medezeggenschapsrecht van het land waar de statutaire zetel van de na fusie ontstane vennootschap gevestigd is, zal ook in de nieuwe vennootschap gaan gelden. Uiteraard bestaan er op deze hoofdregel enkele uitzonderingen die eveneens in artikel 16 van Richtlijn GOF zijn neergelegd. De Nederlandse wetgever heeft artikel 16 van Richtlijn GOF geïmplementeerd in artikel 2:333k van het Burgerlijk Wetboek (''BW''). Omdat Nederland bij de implementatie enkele afwijkingen heeft gemaakt, zal in deze scriptie artikel 2:333k BW vergeleken worden met artikel 16 van Richtlijn GOF. In de literatuur bestaat de nodige kritiek op de keuzes van de Nederlandse wetgever. Zijn deze kritieken terecht en waarop zijn ze gebaseerd? Nagegaan zal worden of de Nederlandse implementatie dezelfde werking heeft als hetgeen de Europese wetgever met Richtlijn GOF voor ogen stond. De onderzoeksvraag van de scriptie luidt daarom als volgt: Is artikel 16 van Richtlijn GOF correct geïmplementeerd in artikel 2:333k BW? Om te beginnen legt hoofdstuk 2 het medezeggenschapsbegrip van Richtlijn GOF uit. Vervolgens geven hoofdstukken 3 en 4 een uiteenzetting van de regelingen uit beide artikelen. Hoofdstuk 5 bespreekt het gevolg van de uitzonderingen op de hoofdregel. Daarna maakt hoofdstuk 6 een vergelijking tussen de beide artikelen en geeft de verschillen daartussen weer. Hoofdstuk 7 besteedt aandacht aan de praktische problemen die de Nederlandse implementatiewetgeving veroorzaakt en kijkt met een frisse blik naar deze problematiek. Afsluitend bespreekt hoofdstuk 8 de conclusie en wordt ingegaan op mijn bevindingen over medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies. Daarnaast worden in dit hoofdstuk enkele aanbevelingen geformuleerd.
Rogier Kingma Lindenstraat 24-D 1015 KX Amsterdam
[email protected] Scriptiebegeleider: I. Zaal
3
Dit volgt uit artikel 11 lid 1 van Richtlijn GOF.
5
2.
Medezeggenschap uit Richtlijn GOF
Voor een goed begrip van Richtlijn GOF en de daarbij behorende implementatiewetgeving is het van belang om een scherp beeld te hebben van het medezeggenschapsbegrip. Richtlijn GOF ziet enkel op vennootschappelijke medezeggenschap. Dit hoofdstuk bespreekt het vennootschappelijke medezeggenschapsbegrip en probeert het onderscheid ten opzichte van het ondernemingsrechtelijke medezeggenschapsbegrip duidelijk te maken. 2.1.
Vennootschappelijke medezeggenschap en ondernemingsrechtelijke medezeggenschap
In artikel 16, tweede lid, aanhef, van Richtlijn GOF wordt gesproken over een 'stelsel van werknemersmedezeggenschap'. Voor het begrip werknemersmedezeggenschap wordt verwezen naar het begrip van werknemersmedezeggenschap uit de SE-Richtlijn. In de SE-Richtlijn is het begrip werknemersmedezeggenschap neergelegd in artikel 2, onder k), en luidt als volgt: '"medezeggenschap'': de invloed van het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en/of van de werknemersvertegenwoordigers op de gang van zaken bij een vennootschap via: -
het recht om een aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap te kiezen of benoemen, of
-
het recht om met betrekking tot de benoeming van een aantal of alle leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap aanbevelingen te doen of bezwaar te maken.'
Het hierboven geformuleerde begrip van medezeggenschap gaat over de invloed van het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en/of van de werknemersvertegenwoordigers op de gang van zaken bij een vennootschap. In Nederland is het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt de ondernemingsraad (''OR'') of de personeelsvertegenwoordiging. Ook vakbonden zijn werknemersvertegenwoordigers. Vakbonden behartigen immers de belangen van de aangesloten werknemers bij de onderhandelingen over collectieve arbeidsovereenkomsten. Via deze weg hebben vakbonden invloed op de gang van zaken bij de onderneming. Daarnaast hebben vakbonden o.a. het recht om bij de verkiezingen van de ondernemingsraad een kieslijst in te dienen. Gevolg hiervan is dat leden van de vakbond tevens ondernemingsraadslid kunnen zijn en dat de vakbond via deze weg vinger aan de pols kan houden binnen een onderneming. Echter, in Nederland hebben vakbonden geen (directe) invloed op de samenstelling van het toezichthoudend of het bestuursorgaan en zal de vakbond in het kader van dit medezeggenschapsbegrip buiten beschouwing worden gelaten. De medezeggenschap waar de SE-Richtlijn op ziet, is de invloed van de ondernemingsraad op de benoeming van het toezichthoudend of het bestuursorgaan (in een monistisch stelsel 4) van de vennootschap, dan wel het recht om met betrekking tot de benoeming van leden van die organen een aanbeveling te doen of bezwaar te maken. In deze definitie worden benoemingsrechten, aanbevelingsrechten en rechten van bezwaar als gelijkwaardig aan elkaar ingeschaald. Deze variant van medezeggenschap wordt wel 'vennootschappelijke medezeggenschap' genoemd en moet onderscheiden worden van 'ondernemingsrechtelijke medezeggenschap'. Vennootschappelijke medezeggenschap ziet op invloedsuitoefening op de rechtspersoon van de onderneming. Om die reden zijn de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten in Nederland (in grote mate) neergelegd in Boek 2 BW, welk boek over rechtspersonen gaat. Invloed op de samenstelling van het toezichthoudend of bestuursorgaan betreft invloedsuitoefening op organen van de rechtspersoon en is daarom te kwalificeren als vennootschappelijke medezeggenschap. 4 Een monistisch stelsel houdt in dat uitvoerende leden (bestuursleden) en niet-uitvoerende leden (toezichthouders) beide plaats hebben in het bestuursorgaan ('one-tier-board'). Een dualistisch stelsel houdt in dat er twee afgescheiden organen bestaan, het toezichthoudende- en het bestuursorgaan, die los van elkaar opereren ('two-tier-board').
6
Ondernemingsrechtelijke medezeggenschap vloeit voornamelijk voort uit de Wet op de Ondernemingsraden (''WOR'') 5 en betreft o.a. het advies- en instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Deze variant van medezeggenschap oefent invloed uit op zaken die binnen de onderneming plaatsvinden. Zo heeft de ondernemingsraad op grond van artikel 27 WOR een instemmingsrecht ten aanzien van besluiten die betrekking hebben op de vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen die zien op secundaire arbeidsvoorwaarden. Te denken valt ook aan een regeling op het gebied van de personeelsopleiding of een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid. 6 Het adviesrecht van artikel 25 WOR ziet op belangrijke beslissingen van de ondernemer van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard. Hierbij kan gedacht worden aan besluiten tot belangrijke wijzigingen in de organisatie van de onderneming, belangrijke inkrimpingen, uitbreidingen of andere wijzigingen van werkzaamheden. 7 Ondernemingsrechtelijke medezeggenschap gaat aldus over concrete beleidsbeslissingen die van invloed zijn op de onderneming en ziet niet op invloedsuitoefening op de rechtspersoon van de onderneming. Ter verduidelijking van het onderscheid tussen de rechtspersoon en de onderneming volgt hieronder een illustratie:
RvC Rechtspersoon (N.V. of B.V.)
Boek 2 BW
RvB
OR
Onderneming
WOR
Het toezichthoudend orgaan van een N.V. of een B.V. in Nederland is de Raad van Commissarissen (''RvC''). Het bestuursorgaan of leidinggevend orgaan van een N.V. of een B.V. in Nederland is de Raad van Bestuur (''RvB''). De RvC en de RvB zijn organen van de rechtspersoon. De OR is een orgaan van de onderneming. Zoals de illustratie duidelijk maakt is de N.V. of de B.V. de rechtspersoon8 die de onderneming in stand houdt. Gemakshalve kan gezegd worden dat alle invloedsuitoefening op de rechtspersoon vennootschappelijke medezeggenschap betreft en dat alle invloedsuitoefening op de onderneming ondernemingsrechtelijke medezeggenschap betreft. Voor het medezeggenschapsbegrip wordt in het Nederlandse implementatieartikel 2:333k, eerste lid, BW verwezen naar artikel 1:1 lid 1 van de Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap (''WRW''). Hier is min of meer dezelfde definitie overgenomen als uit de SE-Richtlijn. De WRW is immers de implementatiewetgeving van de SE-Richtlijn. De definitie luidt als volgt: 'medezeggenschap: de invloed van de ondernemingsraad of van de werknemersvertegenwoordigers op de gang van zaken bij een vennootschap door
5
Maar ook bijvoorbeeld uit de Arbeidsomstandighedenwet (“Arbowet”). Artikel 27 lid 1 WOR voorziet in meerdere categorieën van regelingen waarvoor de ondernemer voorafgaande instemming van de ondernemingsraad behoeft. 7 Ook artikel 25 lid 1 WOR kent meerdere categorieën van besluiten waarvoor de ondernemer voorafgaand advies moet vragen aan de ondernemingsraad alvorens over te gaan tot de uitvoering daarvan. Het betreft echter wel een limitatief aantal categorieën van besluiten. 8 Andere rechtspersonen zijn ook mogelijk, bijvoorbeeld een stichting of vereniging. 6
7
1ᵒ. het recht om een aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap te kiezen of te benoemen, of 2ᵒ. het recht om met betrekking tot de benoeming van een aantal of alle leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap aanbevelingen te doen of bezwaar te maken; met dien verstande, dat indien het bestuursorgaan overeenkomstig een onderlinge taakverdeling leden heeft die belast zijn met het uitvoerend bestuur en leden die daarmee niet zijn belast, onder medezeggenschap wordt verstaan het recht ten aanzien van de leden die niet zijn belast met het uitvoerend bestuur.' Met deze laatste volzin heeft de Nederlandse wetgever willen bewerkstelligen dat, indien sprake is van een monistisch stelsel, medezeggenschap slechts gaat over de invloed op de niet-uitvoerende leden van het bestuursorgaan (oftewel de toezichthoudende leden). 9 Het verschil tussen de definities van medezeggenschap in de SE-Richtlijn en in de Richtlijn GOF is dat medezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie eveneens medezeggenschap ten aanzien van het leidinggevende orgaan omvat. 10 Bij een grensoverschrijdende fusie in een dualistische stelsel is het mogelijk dat medezeggenschap eveneens gaat over de invloed op benoeming van bestuursleden. Hierdoor ontstaat de vraag hoe het dan zit met de spreekrechten uit boek 2 BW en het adviesrecht bij benoeming van bestuurders (ex. art. 30 WOR). Hierover volgt meer in paragraaf 7.1.3. 2.2.
Vennootschappelijke medezeggenschap in Nederland
Vennootschappelijke medezeggenschap is in Nederland neergelegd in Boek 2 BW. Boek 2 BW gaat over rechtspersonen. Nederland kent vennootschappelijke medezeggenschap in de structuurregeling. Deze regeling voor zogenaamde 'grote' vennootschappen is neergelegd in de artikelen 152 - 164 voor de N.V. en artikelen 262 - 274 voor de B.V. De structuurregeling is van toepassing op ondernemingen die voldoen aan drie vereisten, te weten: (1) het geplaatste kapitaal van de vennootschap tezamen met reserves moet ten minste €16.000.000,bedragen; (2) de vennootschap moet over een ondernemingsraad beschikken; en (3) bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen moet tezamen ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. Indien de betreffende onderneming voldoet aan de bovenstaande criteria is de onderneming verplicht daarvan opgaaf te doen bij het handelsregister. De structuurbepalingen zijn pas van toepassing op de onderneming vanaf het moment dat de opgaaf drie jaren onafgebroken staat ingeschreven. In de structuurregeling wordt onder andere een aantal extra rechten aan de ondernemingsraad toegekend. Zo heeft de ondernemingsraad met betrekking tot de benoeming van alle leden van de RvC een algemeen aanbevelingsrecht. Dit aanbevelingsrecht houdt in dat de ondernemingsraad voor alle leden van de RvC een kandidaat mag voordragen. Deze voordracht, of aanbeveling, mag echter door de RvC naast zich neergelegd worden en hoeft niet opgevolgd te worden. Dit is echter anders met betrekking tot het versterkt aanbevelingsrecht. Op grond van artikel 2:158/268 lid 6 BW heeft de ondernemingsraad ook een versterkt aanbevelingsrecht voor één derde van het aantal leden van de RvC. Van dit versterkte aanbevelingsrecht mag de RvC in principe niet afwijken. Enkel wanneer de RvC bezwaar maakt tegen de aanbeveling op grond van de verwachting dat de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak van commissaris of dat de RvC 9
In Nederland is het sinds de introductie van de Wet Bestuur en Toezicht (Wetsvoorstel 31 763 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen) mogelijk dat vennootschappen kiezen voor een monistisch stelsel ('one-tier-board'). 10 Dit volgt uit overweging 14 van de preambule van Richtlijn GOF.
8
bij benoeming conform de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld, mag worden afgeweken van dit versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Deze twee aanbevelingsrechten vormen in beginsel de kern van het Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrecht. Deze rechten zien op invloedsuitoefening van de ondernemingsraad op de samenstelling van het toezichthoudende orgaan. Deze variant van invloedsuitoefening valt onder de tweede bulletpoint van het begrip werknemersmedezeggenschap neergelegd in artikel 1:1 lid 1 WRW (hierboven weergegeven), te weten het recht om met betrekking tot de benoeming van een aantal of alle leden van het toezichthoudend of bestuursorgaan van de vennootschap aanbevelingen te doen of bezwaar te maken. Omdat artikel 16 van Richtlijn GOF enkel ziet op vennootschappelijke medezeggenschap is de eventuele toepassing van de structuurregeling door een Nederlandse vennootschap een onderscheidend kenmerk bij een grensoverschrijdende fusie. De reden hiervan wordt in de komende hoofstukken duidelijk. Of de spreekrechten uit boek 2 BW en het adviesrecht bij benoeming van bestuurders (ex. art. 30 WOR) onder het vennootschappelijke medezeggenschapsbegrip vallen wordt besproken in paragraaf 7.1.3.
9
3.
Uiteenzetting regeling artikel 16 Richtlijn GOF
Nu duidelijk is op welke vorm van medezeggenschap Richtlijn GOF ziet, kan de regeling van artikel 16 Richtlijn GOF uiteengezet worden. Dit artikel gaat enkel over de medezeggenschapsaspecten bij een grensoverschrijdende fusie. De Europese wetgever formuleert met betrekking tot de vraag welk nationaal medezeggenschapsrecht van toepassing is op de na fusie ontstane vennootschap één hoofdregel en drie uitzonderingen. Dit hoofdstuk zal de hoofdregel en de uitzonderingen bespreken. 3.1.
Hoofdregel (art. 16 lid 1)
De hoofdregel met betrekking tot medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie is geformuleerd in artikel 16 lid 1 van de Richtlijn GOF. Dit artikellid luidt: 'Onverminderd lid 2 is de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap onderworpen aan de voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap die in voorkomend geval van toepassing zijn in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft'. De hoofdregel is duidelijk. Het medezeggenschapsrecht van het land waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft of zal hebben is van toepassing op de na fusie ontstane vennootschap. Bijvoorbeeld bij fusie van een Duitse, Nederlandse en Franse vennootschap is het Duitse medezeggenschapsrecht van toepassing indien de statutaire zetel van de na fusie ontstane vennootschap in Frankfurt (Duitsland) komt te liggen. Dit medezeggenschapregime is vervolgens van toepassing op alle vestigingen van de na fusie ontstane vennootschap. Het betreft echter wel vennootschappelijke medezeggenschap dat voor alle vestigingen van de na fusie ontstane vennootschap gaat gelden. Op de Nederlandse vestigingen blijven ook de bepalingen van de WOR van toepassing. 3.2.
Eerste uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2, aanhef)
Het tweede lid van artikel 16 Richtlijn GOF bevat drie uitzonderingen op de hierboven omschreven hoofdregel. De eerste uitzondering is geformuleerd in de aanhef van lid 2: 'De voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap die in voorkomend geval van toepassing zijn in de lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft, zijn evenwel niet van toepassing, indien ten minste één van de fuserende vennootschappen in de zes maanden voorafgaand aan de bekendmaking van het voorstel voor een grensoverschrijdende fusie als bedoeld in artikel 6 gemiddeld meer dan 500 werknemers heeft en werkt met een stelsel van werknemersmedezeggenschap in de zin van artikel 2, onder k), van Richtlijn 2001/86/EG, of […]' De eerste uitzondering is van toepassing indien het allereerst gaat om een vennootschap die in de 6 maanden voorafgaand aan de bekendmaking van het fusievoorstel gemiddeld 500 werknemers heeft. Het moet gaan om een gemiddelde van 500 werknemers gemeten vanaf 6 maanden voor deponering van het fusievoorstel tot de datum van deponering. Volgens Van Boxel 11 kan dit gelezen worden als een aantal van 500 werknemers gedurende een groot deel van de bedoelde periode. Bij dit genoemde aantal werknemers moet het gaan om werknemers bij de betreffende fuserende vennootschap. Werknemers bij dochterondernemingen, vestigingen of afhankelijke maatschappijen tellen niet mee. Ten tweede moet één van de betrokken vennootschappen voorafgaand aan de grensoverschrijdende fusie werknemersmedezeggenschap bezitten. Dit volgt uit de zinsnede '[…]en werkt met een stelsel van werknemersmedezeggenschap in de zin van artikel 2 onder k) van Richtlijn 2001/86/EG, […]'. Dit vereiste is cumulatief en moet in samenhang gezien worden met het vereiste van gemiddeld 500 werknemers. 11
Van Boxel 2011, p. 333.
10
Deze uitzondering op de hoofdregel ziet voornamelijk op grote vennootschappen waarbij op ten minste één van de vennootschappen een medezeggenschapsregime van toepassing is. Achterliggende gedachte bij het 500 werknemers-aantal is dat kleine ondernemingen niet geconfronteerd moeten worden met ingewikkelde en tijdrovende medezeggenschapsregelingen. Voorbeeld Een Zweedse vennootschap met 400 werknemers gaat fuseren met een Britse vennootschap met eveneens 400 werknemers. In dit geval is de hier bedoelde uitzondering niet van toepassing. Het medezeggenschapsrecht zal nu nog conform de hoofdregel van lid 1 worden bepaald. 12 Dit is echter anders indien de Zweedse vennootschap 550 werknemers telt en ervan uitgegaan kan worden dat de Zweedse vennootschap eveneens een medezeggenschapsregime bezit. 13 In deze situatie wordt aan beide cumulatieve vereisten voldaan en is de uitzondering op de hoofdregel van toepassing.
3.3.
Tweede uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub a)
De tweede uitzondering op de hoofdregel volgt uit sub a van artikel 16, tweede lid, Richtlijn GOF: '[…] indien de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, niet a)
voorziet in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende vennootschappen, gemeten naar het werknemersaantal in het toezichthoudend of het bestuursorgaan, in de commissies van die organen of in het leidinggevende orgaan dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteiten van de vennootschap, […]'
Uitgangspunt is werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van de statutaire zetel. Deze regel geldt niet indien deze medezeggenschap van een lager niveau is dan het regime dat van toepassing was op de fuserende vennootschappen vóór de grensoverschrijdende fusie. Uitzondering twee biedt bescherming tegen verlies van medezeggenschap. De Nederlandse vertaling van Richtlijn GOF heeft het over het werknemersmedezeggenschapsniveau 'gemeten naar het werknemersaantal […]'. In de literatuur 14 wordt ervan uitgegaan dat hier werknemersvertegenwoordigers wordt bedoeld in plaats van 'gewone' werknemers. Dit wordt onderbouwd met de Engelse vertaling van Richtlijn GOF die spreekt van 'employee representatives'. Dit onderscheid is relevant omdat Richtlijn GOF ziet op vennootschappelijke medezeggenschap. Dit begrip omkadert het aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan dat door de werknemers(vertegenwoordigers) is gekozen of benoemd of waartegen met betrekking tot de benoeming aanbeveling is gedaan of bezwaar is gemaakt. Het betreft aldus geen ‘gewone’ werknemers, maar slechts personen die door middel van werknemersinvloed in die organen zijn benoemd. Voorbeeld Een Duitse vennootschap fuseert met een Britse. Na de grensoverschrijdende fusie bevindt de statutaire zetel zich in Londen (VK). Op basis van de hoofdregel zou het Britse vennootschappelijke medezeggenschapsrecht van toepassing zijn. Er bestaat in het VK echter geen vennootschappelijke medezeggenschap. Toepassen van de hoofdregel zou betekenen dat Duitse werknemers, wiens medezeggenschapsrecht wel vennootschappelijke medezeggenschapsrechten kent, medezeggenschap verliezen. Om deze situatie te voorkomen schrijft het tweede lid, sub a, van artikel 16 Richtlijn GOF voor dat een uitzondering op de hoofdregel van toepassing is.
12
Ervan uitgaande dat geen andere uitzonderingen van toepassing zijn, waarover later meer. In Verenigd Koninkrijk bestaat geen vennootschappelijke medezeggenschap, waardoor het voor de toepassing van deze uitzondering vereist is dat de Zweedse vennootschap een medezeggenschapsregeling bezit. 14 Zie o.a. Roest 2007, p. 710; Schoonbrood en Bosveld 2006; Laagland 2010, p. 60. 13
11
3.4.
Derde uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub b)
De derde en laatste uitzondering uit Richtlijn GOF is geformuleerd in sub b, tweede lid, van artikel 16: '[…] indien de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, niet b)
voorschrijft dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als de werknemers in de lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft.'
De hoofdregel is niet van toepassing indien het medezeggenschapsrecht van het land waar de statutaire zetel gevestigd is, voorschrijft dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit fusie ontstane vennootschap niet hetzelfde niveau van medezeggenschap kunnen uitoefenen als de werknemers uit het land van de statutaire zetel. Het medezeggenschapsrecht van toepassing na fusie moet voor de gehele vennootschap hetzelfde zijn en de werknemers moeten overal dezelfde medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Deze derde uitzondering beoogt discriminatie tussen werknemers te voorkomen. De derde richtlijnuitzondering is niet geïmplementeerd in de Nederlandse implementatiewetgeving. Hierop zal nader ingegaan worden in paragraaf 6.2. De vraag of Richtlijn GOF daadwerkelijk drie uitzonderingen kent, en het 500 werknemers criterium uit de eerste uitzondering wellicht als drempelvoorwaarde kan worden gezien, wordt besproken in paragraaf 6.3.
12
4.
Implementatie Nederlandse wetgeving: uiteenzetting regeling artikel 2:333k BW
Afdeling 3A van boek 2 BW is de Nederlandse implementatiewet van Richtlijn GOF. In artikel 2:333k BW is de regeling met betrekking tot werknemersmedezeggenschap geïmplementeerd. Dit hoofdstuk geeft een uiteenzetting van de regeling neergelegd in artikel 2:333k BW. Het standpunt van de Minister van Justitie (“Minister”) bij de implementatie en de kritiek uit de literatuur op de implementatie worden besproken in hoofdstuk 6. 4.1.
Hoofdregel
De hoofdregel van artikel 16 lid 1 Richtlijn GOF is in de Nederlandse bepaling niet expliciet geformuleerd. Een onderbouwing hiervoor ontbreekt, maar volgens Laagland 15 komt dit vermoedelijk door het feit dat deze regel reeds voortvloeit uit het in Nederland gehuldigde incorporatiestelsel. Desalniettemin is de hoofdregel wel van toepassing in de Nederlandse implementatiewetgeving en heeft dezelfde strekking als in Richtlijn GOF. Op de na grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap is het medezeggenschapsrecht van toepassing van het land waar de na fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft gevestigd. Verschil met Richtlijn GOF is dat de Nederlandse implementatiewetgeving alleen van toepassing is op grensoverschrijdende fusies die hun statutaire zetel in Nederland vestigen (inbound fusies) en waar Nederlands recht op van toepassing is. In de Nederlandse implementatiewetgeving bestaan twee uitzonderingen op deze hoofdregel. Deze uitzonderingen zullen in de volgende paragrafen aan de orde komen. Lid 1 van artikel 2:333k BW luidt als volgt: '1. In dit artikel wordt onder regelingen met betrekking tot medezeggenschap verstaan regelingen met betrekking tot medezeggenschap als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 van de Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap.' Hiermee wordt dus aangesloten bij het medezeggenschapsbegrip geformuleerd in de WRW. Zoals reeds duidelijk is betreft dit het vennootschappelijke medezeggenschapsbegrip. 4.2.
Eerste uitzondering op de hoofdregel (2:333k lid 2 sub a)
De eerste uitzondering is geformuleerd in het tweede lid, sub a, van artikel 2:333k BW: '2. Indien a. bij ten minste een van de fuserende vennootschappen in de zes maanden voorafgaande aan datum van neerlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel bedoeld in artikel 314 gemiddeld meer dan vijfhonderd werknemers werkzaam zijn en op deze fuserende vennootschap regelingen met betrekking tot medezeggenschap van toepassing zijn, […]' Deze uitzondering is qua strekking hetzelfde als de uitzondering in artikel 16, tweede lid, aanhef, van Richtlijn GOF. Wil de uitzondering van toepassing zijn dan moet er in de zes maanden voorafgaande aan de datum van de neerlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel gemiddeld meer dan 500 werknemers bij één van de betrokken vennootschappen werkzaam zijn. Het gaat hier om een gemiddelde van 500 werknemers. Reeds aangehaald in paragraaf 3.2., kon dit volgens Van Boxel gelezen worden als een aantal van 500 werknemers gedurende een groot deel van de bedoelde periode. 16 Bij de berekening van dit aantal tellen werknemers bij dochterondernemingen, vestigingen of afhankelijke maatschappijen niet mee. Naast het vereiste gemiddelde aantal werkzame werknemers moet er bovendien bij één van de fuserende vennootschappen een regeling met betrekking tot medezeggenschap van toepassing zijn. 15 16
Laagland 2010, p. 55. Van Boxel 2011, p. 333.
13
Omdat dit Nederlandse implementatiewetgeving betreft zal er altijd een Nederlandse vennootschap betrokken zijn, waarop onderscheidenlijk wel of niet het structuurregime 17 van toepassing is. Indien de Nederlandse vennootschap geen structuurregime toepast, zal de buitenlandse vennootschap een regeling met betrekking tot werknemersmedezeggenschap moeten hebben. Zo niet, dan is deze uitzondering niet van toepassing. Voorbeeld Een grote Nederlandse structuurvennootschap met méér dan 500 werknemers fuseert met een Zweedse onderneming die slechts 200 werknemers in dienst heeft. De statutaire zetel komt in Nederland te liggen (dus de Nederlandse implementatiewetgeving is van toepassing). Het betreft hier een onderneming met gemiddeld meer dan 500 werknemers, namelijk de Nederlandse onderneming, en er is een regeling met betrekking tot werknemersmedezeggenschap van toepassing op één van de fuserende vennootschappen. In dit geval wederom de Nederlandse vennootschap, aangezien die onderneming het structuurregime toepast. De uitzondering op de hoofdregel is in dit voorbeeld van toepassing. Dit is ook het geval indien de Nederlandse vennootschap geen structuurregeling toepast, maar de Zweedse onderneming een regeling met betrekking tot werknemersmedezeggenschap bezit. In dat geval is er nog steeds een regeling met betrekking tot werknemersmedezeggenschap van toepassing op één van de fuserende vennootschappen en geldt aldus de uitzondering van lid 2, sub a.
4.3.
Tweede uitzondering op de hoofdregel (2:333k lid 2 sub b)
De tweede uitzondering op de hoofdregel is als volgt geformuleerd in sub b, tweede lid, van artikel 2:333k BW: '2. Indien […] b. regelingen met betrekking tot medezeggenschap op een van de fuserende vennootschappen van toepassing zijn en de verkrijgende vennootschap niet voldoet aan de bepalingen van artikel 157, 158 tot en met 164 of 158 tot en met 161 en 164 dan wel 267, 268 tot en met 274 of 268 tot en met 271 en 274, zijn de artikelen 12 leden twee tot en met vier van Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) en 1:4 tot en met 1:12, 1:14 lid 1, 2, 3 onderdeel a en 4, 1:16, 1:17, 1:18 lid 1 onderdelen a, h, i, en j lid 3 en 6, 1:20, 1:21 lid 2 onderdeel a, met dien verstande dat het in dat onderdeel genoemde percentage van 25 wordt vervangen door 33, lid 4 en 5, 1:26 lid 3 en 1:31 lid 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen alsmede de artikelen 670 lid 4 en 11 en 670a lid 1 onderdeel a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.' De tweede uitzondering komt er simpelweg op neer dat de hoofdregel niet hoeft worden toegepast indien op één van de fuserende vennootschappen een regeling met betrekking tot werknemersmedezeggenschap van toepassing is, en dat daarbij de Nederlandse vennootschap (welke uiteraard de verkrijgende vennootschap is) niet voldoet aan de structuurregeling. Het vereiste van 'niet voldoen aan de structuurregeling' kan gedestilleerd worden uit de letterlijke tekst van sub b, tweede lid, van artikel 2:333k BW. De artikelen waar aldaar naar verwezen wordt, betreffen namelijk artikelen die gaan over vennootschappelijke medezeggenschap in het structuurregime en de overige artikelen die op het structuurregime van toepassing zijn. Aan deze artikelen mag niet worden voldaan, wil deze uitzondering van toepassing zijn. De verkrijgende vennootschap mag geen structuurvennootschap zijn. Wat deze formulering van de Nederlandse wetgever betekent in het licht van de hoogste-aantal doctrine wordt besproken in de paragrafen 6.1. en 7.1.
17 Het structuurregime is neergelegd in de artikelen 2:152 - 2:164 BW (voor N.V.'s) en artikelen 2:262 - 2:274 BW (voor B.V.'s). Het structuurregime behelst de Nederlandse variant van vennootschappelijke medezeggenschap. Zie nogmaals paragraaf 2.2.
14
Over de afwezigheid van de derde richtlijnuitzondering in de Nederlandse implementatiewetgeving volgt meer in paragraaf 6.2.
15
5.
Onderhandelingsproces
Indien één van de uitzonderingen hierboven omschreven in hoofdstuk 4 van toepassing is, dient er onderhandeld te worden over een medezeggenschapsregeling in de na fusie ontstane vennootschap. Deze onderhandelingen kunnen leiden tot een aantal resultaten, welke in de volgende paragrafen besproken zullen worden. In dit hoofdstuk zal enkel het onderhandelingsproces zoals die in Nederland vorm heeft gekregen worden beschreven. Hiervoor is aansluiting gezocht bij de WRW. Deze regeling is voornamelijk van belang bij de SE. Het onderhandelingsproces met betrekking tot werknemersmedezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies is dan ook grotendeels gelijkwaardig aan het onderhandelingsproces bij de SE. 5.1.
Samenstelling BOG
Indien daadwerkelijk onderhandeld moet worden over een medezeggenschapsregeling zal allereerst een bijzondere onderhandelingsgroep (''BOG'') worden opgericht. Deze BOG treedt vervolgens in onderhandeling met de besturen van de bij fusie betrokken vennootschappen over de medezeggenschap. De samenstelling van de BOG gebeurt op basis van artikel 1:9 WRW. In dit artikel is bepaald op welke wijze het aantal leden van de BOG wordt samengesteld: •
Per lidstaat 1 zetel voor elke 10% van het totale aantal werknemers;
•
daarnaast een extra zetel ter vertegenwoordiging van elke vennootschap in de lidstaat, mits het aantal extra toe te voegen leden niet groter is dan 20% van het totaal aantal leden van de BOG. Vervolgens mogen deze extra zetel(s) niet leiden tot dubbele vertegenwoordiging van werknemers.
In Nederland worden de leden van de BOG aangewezen door de (centrale) ondernemingsraad. 18 5.2.
Onderhandelingen
Indien één van de uitzonderingen van toepassing is, zal er onderhandeld moeten worden over een werknemersmedezeggenschapsregeling. Deze onderhandelingen duren in principe 6 maanden. In overleg kan worden besloten deze onderhandelingen te verlengen tot één jaar. 19 De onderhandelingen kunnen tot vier mogelijke uitkomsten leiden, welke hieronder uiteengezet worden. 5.2.1.
AvA ziet af van onderhandelingen
Op grond van artikel 2:333k lid 3 BW kan de Algemene vergadering van Aandeelhouders (''AvA'') van elke fuserende vennootschap besluiten af te zien van het openen van onderhandelingen over een regeling met betrekking tot medezeggenschap. Het afzien van onderhandelen heeft tot gevolg dat de referentievoorschriften van toepassing zijn. De referentievoorschriften als bedoeld in artikel 1:31 WRW dienen als een soort vangnetregeling. Op basis van het wegen van de betreffende medezeggenschapsniveaus in de bij fusie betrokken vennootschappen schrijven de referentievoorschriften een werknemersmedezeggenschapsregeling voor, die van toepassing is op de na fusie ontstane vennootschap. De referentievoorschriften kunnen enkel van toepassing zijn indien voor de inschrijving in één of meer van de deelnemende vennootschappen één of meer vormen van medezeggenschap van toepassing waren die ten minste 33 1/3 % van het totale aantal werknemers van die vennootschappen bestreken. 20 Het wegen van medezeggenschapsniveaus gaat op basis van de zogenaamde hoogste-aantal doctrine. De doctrine komt erop neer dat gekeken wordt welk stelsel van werknemersmedezeggenschap invloed kan uitoefenen op de benoeming van het hoogste aantal leden van het bestuurs- of toezichthoudende 18
Dit volgt uit artikel 1:10, tweede en derde lid, WRW. Zie artikel 1:17 WRW. Artikel 2:333k lid 8 BW bepaalt daarbij nog dat indien van deze verlengingsmogelijkheid gebruik gemaakt wordt, de maximale termijn drie maanden langer mag bedragen: één jaar en drie maanden. 20 Bij de SE geldt een percentage van 25%. Dit percentage is bij grensoverschrijdende fusie verhoogd naar 33 1/3 %. Dit volgt uit artikel 16 lid 3 onder e) van Richtlijn GOF. 19
16
orgaan van de vennootschap. Het uitganspunt hierbij is dat het hoogste medezeggenschapsniveau dat van toepassing is bij één van de betrokken vennootschappen gewaarborgd blijft en er geen verlies van medezeggenschap kan optreden. Deze hoogste-aantal doctrine is om verschillende redenen controversieel. De doctrine komt uitgebreid aan de orde in paragraaf 7.1. 5.2.2. BOG besluit af te zien/beëindigen van onderhandelingen De BOG kan besluiten om af te zien van het openen van onderhandelingen of om de reeds gestarte onderhandelingen te beëindigen. Gevolg van dit besluit van de BOG is dat de gewone medezeggenschapsregels van het land waar de statutaire zetel zich bevindt wederom gaan gelden. Het medezeggenschapregime wordt aldus weer bepaald conform de hoofdregel. Op grond van artikel 2:333k lid 4 BW vereist een dergelijk besluit van de BOG een meerderheid van twee derde van het aantal leden van de BOG en moeten deze leden tevens twee derde van het totale aantal werknemers vertegenwoordigen. Bovendien moet dit aantal van twee derde in ieder geval leden bevatten uit ten minste twee van de betrokken lidstaten. 5.2.3. Overeenkomst De onderhandelingen kunnen ook leiden tot een overeenkomst over een medezeggenschapsregeling. Deze medezeggenschapsregeling kan allerlei mogelijke vormen aannemen. Indien een overeenkomst wordt gesloten waarin medezeggenschap van één van de deelnemende vennootschappen wordt beperkt, is echter wel een gekwalificeerde meerderheid van twee derde van de leden van de BOG vereist. Het voordeel van een overeenkomst over een medezeggenschapsregeling is dat er maatwerk geleverd kan worden. De medezeggenschap kan geheel toegespitst worden op de wensen van de onderneming. Daarnaast is het ook mogelijk dat de overeenkomst inhoudt dat de referentievoorschriften van toepassing worden verklaard. De AvA kan aan het fusiebesluit de voorwaarde verbinden dat zij de uitwerking van de regeling met betrekking tot medezeggenschap goedkeurt.21 Op deze manier heeft de AvA het laatste woord over de medezeggenschapsregeling. 5.2.4. Geen overeenkomst Uiteraard kan zich ook de situatie voordoen dat er na de onderhandelingen van 6 maanden (of één jaar, indien verlengd) geen overeenkomst tot stand komt. De besturen van alle deelnemende vennootschappen moeten er dan mee instemmen dat afdeling 3 WRW van toepassing is teneinde de fusie te kunnen inschrijven. Dit houdt in dat ook in deze situatie de referentievoorschriften van toepassing zijn.
21
Dit volgt uit artikel 2:333k lid 6 BW.
17
6.
Vergelijking art. 2:333k BW met art. 16 Richtlijn GOF
Hetgeen direct opvalt aan de Nederlandse implementatiewetgeving is dat niet is gekozen voor een letterlijke implementatie van de uitzonderingen genoemd in Richtlijn GOF. Allereerst is duidelijk dat in de Nederlandse implementatiewetgeving maar twee uitzonderingen op de hoofdregel genoemd staan, waar Richtlijn GOF drie uitzonderingen kent. Vervolgens wijkt de Nederlandse wetgever af van richtlijnbepaling 16 lid 2 sub a (de tweede uitzondering). De implementatie hiervan zal worden behandeld in paragraaf 6.1. Daarnaast is nog opvallender dat de Nederlandse wetgever ervoor gekozen heeft om de derde uitzondering op de hoofdregel in zijn geheel niet te implementeren. De keuze hiervoor zal worden toegelicht in paragraaf 6.2. In deze twee paragrafen wordt het standpunt van de Minister bij deze twee evidente afwijkingen duidelijk en de kritiek uit de literatuur verwoord. Tot slot zal in paragraaf 6.3. ingegaan worden op de vraag of Richtlijn GOF daadwerkelijk drie uitzonderingen kent. 6.1.
Implementatie tweede uitzondering (art. 16 lid 2 sub a)
Artikel 16, tweede lid, sub a Richtlijn GOF gaat over de situatie dat de nationale wetgeving die van toepassing is op de na de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dan van toepassing was in de andere betrokken fuserende vennootschappen. Deze richtlijnuitzondering doet zich bijvoorbeeld voor indien een Britse onderneming een grensoverschrijdende fusie aangaat met een Nederlandse structuurvennootschap, waarbij de statutaire zetel van de na grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap in Londen (VK) gevestigd zal worden. De Britse onderneming is de verkrijgende vennootschap waardoor conform de hoofdregel het Britse medezeggenschapsrecht van toepassing zou zijn. In deze hypothetische situatie zouden de Nederlandse werknemers hun medezeggenschapsrechten verliezen, aangezien de Britse (verkrijgende) vennootschap een lager niveau van werknemersmedezeggenschap22 kent dan de Nederlandse structuurvennootschap. De weging van medezeggenschapsniveaus van lidstaten vindt plaats aan de hand van de hoogste-aantal doctrine. 23 Om dit verlies van medezeggenschap bij voorbaat te voorkomen voorziet Richtlijn GOF in een uitzondering op de hoofdregel en zal er aldus over de vormgeving van de werknemersmedezeggenschap onderhandeld moeten worden. Voor een uitgebreidere uitleg van dit artikellid zie paragraaf 3.3. De Nederlandse wetgever heeft deze uitzondering geïmplementeerd in artikel 2:333k lid 2 sub b BW. Echter, de Nederlandse wetgever heeft voor een andere implementatie gekozen dan Richtlijn GOF voorschrijft. De tekst van artikel 2:333k lid 2 sub b BW luidt namelijk als volgt: '2. Indien […] b. regelingen met betrekking tot medezeggenschap op een van de fuserende vennootschappen van toepassing zijn en de verkrijgende vennootschap niet voldoet aan de bepalingen van artikel 157, 158 tot en met 164 of 158 tot en met 161 en 164 dan wel 267, 268 tot en met 274 of 268 tot en met 271 en 274, zijn de artikelen 12 leden twee tot en met vier van Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) en 1:4 tot en met 1:12, 1:14 lid 1, 2, 3 onderdeel a en 4, 1:16, 1:17, 1:18 lid 1 onderdelen a, h, i, en j lid 3 en 6, 1:20, 1:21 lid 2 onderdeel a, met dien verstande dat het in dat onderdeel genoemde percentage van 25 wordt vervangen door 33, lid 4 en 5, 1:26 lid 3 en 1:31 lid 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen alsmede de artikelen 670 lid 4 en 11 en 670a lid 1 onderdeel a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.' De Nederlandse wetgever kiest voor een formulering die inhoudt dat onderhandelingen over het toepasselijke medezeggenschapsregime in de na grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap moeten worden gevoerd indien een medezeggenschapsregeling van toepassing is op één van de fuserende vennootschappen en de verkrijgende vennootschap niet voldoet aan een reeks bepalingen uit 22 23
Sterker nog: het Verenigd Koninkrijk kent helemaal geen vennootschappelijke medezeggenschap. Zie over de hoogste-aantal doctrine paragraaf 7.1.
18
boek 2 Burgerlijk Wetboek, Verordening (EG) nr. 2157/2001 en de Wet Rol Werknemers bij de Europese vennootschap. Deze bepalingen genoemd in dit artikellid zijn bepalingen die zien op het van toepassing zijn van het Nederlandse structuurregime. De Nederlandse wetgever kiest er aldus voor om de uitzondering van toepassing te verklaren indien de verkrijgende Nederlandse vennootschap niet voldoet aan het structuurregime. Kort en goed, er moet onderhandeld worden over een medezeggenschapsregeling die van toepassing is op de na grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap indien aan twee voorwaarden is voldaan: (1) één van fuserende vennootschappen beschikt over een medezeggenschapsregime; en (2) de Nederlandse verkrijgende vennootschap is geen structuurvennootschap. Opvallend is dat de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een implementatie waarin specifiek is vereist dat de verkrijgende vennootschap geen structuurvennootschap is. Richtlijn GOF spreekt daarentegen over 'niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende vennootschappen, gemeten naar het werknemersaantal in het toezichthoudend of het bestuursorgaan,[…]'. De richtlijnbepaling spreekt over 'niet voorzien in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap', waar de Nederlandse wetgever kiest voor de stellingname dat de Nederlandse verkrijgende vennootschap geen structuurvennootschap mag zijn. Aldus geeft de Nederlandse wetgever een waardeoordeel over het Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrecht. In de memorie van toelichting 24 zegt de wetgever het volgende hierover: 'De tweede uitzondering heeft betrekking op het geval dat het recht van het vestigingsland van de verkrijgende vennootschap niet hetzelfde niveau van medezeggenschap kent als het niveau dat van toepassing is op (één van) de fuserende vennootschappen of werknemers van vestigingen in andere lidstaten niet dezelfde rechten tot uitoefening van medezeggenschap hebben. Om de vergelijking van het niveau van medezeggenschap te kunnen maken, moet worden gekeken naar het aantal benoemingen in het bestuurs- of toezichthoudend orgaan waarop de werknemers invloed kunnen uitoefenen. Als op grond van die vergelijking sprake is van een inperking van medezeggenschapsrechten moet eveneens uitvoering worden gegeven aan het richtlijnstelsel. Directe benoemingsrechten worden volgens de definitie van medezeggenschap in artikel 2 sub k richtlijn rol werknemers gelijkgesteld met rechten om invloed op die benoeming uit te oefenen, bijvoorbeeld door een aanbevelingsrecht. Een recht op aanbeveling ten aanzien van alle leden van de raad van commissarissen als bedoeld in artikel 2:158 lid 5 BW gaat derhalve vóór op een recht tot benoeming van de helft. Een onlangs door de Europese Commissie in het kader van de implementatie van de regelingen voor de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap vervaardigd overzicht van vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsstructuren laat zien dat alleen in Nederland een regeling alle commissarissen bestrijkt. Dat betekent dat bij een fusie tussen vennootschappen met een medezeggenschapsstelsel de vergelijking van zeggenschapsniveaus in het voordeel van Nederland zal uitvallen. De situatie beschreven in artikel 16 lid 2 onder a, waardoor onwenselijk verlies van medezeggenschap in de kleinere vennootschap zou optreden, doet zich bij een Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap derhalve niet voor indien op die verkrijgende vennootschap de structuurregeling van toepassing is. […]'.
De Nederlandse wetgever gaat ervan uit dat het Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrecht, vormgegeven in de structuurregeling, het hoogste niveau van werknemersmedezeggenschap van Europa kent. Het wegen van de niveaus van medezeggenschap gaat op basis van de hoogste-aantal doctrine en komt erop neer dat gekeken wordt welk stelsel van werknemersmedezeggenschap invloed kan uitoefenen op de benoeming van het hoogste aantal leden 24
Kamerstukken II 2006-2007, 30 929, nr. 3, pag. 24.
19
van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan van de vennootschap. Het standpunt van de Nederlandse wetgever dat het structuurregime het hoogste niveau van werknemersmedezeggenschap (of het 'hoogste-aantal' medezeggenschap) van Europa kent en dat aldus bij een vergelijking van zeggenschapsniveaus de weging altijd in het voordeel van Nederland zal uitvallen is om verschillende redenen een controversieel standpunt. In hoofdstuk 7 zullen de verschillende argumenten tegen dit standpunt aan de orde komen en zal de hoogste-aantal doctrine verder worden uitgediept. 6.2.
Afwezigheid derde uitzondering (art. 16 lid 2 sub b)
Zoals in de aanhef van dit hoofdstuk is aangegeven, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om slechts twee van de drie uitzonderingen op de hoofdregel te implementeren. Er is nog één uitzondering in Richtlijn GOF te lezen die niet is te vinden in artikel 2:333k BW. De richtlijn luidt in artikel 16 lid 2 sub b als volgt: '[…] indien de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, niet b)
voorschrijft dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als de werknemers in de lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft.'
Deze uitzondering ziet op de situatie dat het medezeggenschapsrecht van het land van de statutaire zetel niet voorschrijf dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap dezelfde mate van medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. In deze situatie schrijft Richtlijn GOF voor dat er over de vormgeving van werknemersmedezeggenschap onderhandeld moet worden. De wetgever doet zich er in de memorie van toelichting 25 erg gemakkelijk vanaf door te stellen dat in Nederland niet wordt toegekomen aan deze derde uitzondering. Dit wordt onderbouwd met de stelling dat onwenselijk verlies van medezeggenschap zich in Nederland niet kan voordoen gelet op de structuurregeling en dat aldus niet wordt toegekomen aan de derde richtlijnuitzondering. De wetgever formuleert dit als volgt: 'De situatie omschreven in artikel 16 lid 2 onder a, waardoor onwenselijk verlies van medezeggenschap in de kleinere vennootschap zou optreden, doet zich bij een Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap derhalve niet voor indien op die verkrijgende vennootschap de structuurregeling van toepassing is. Dat brengt met zich dat Nederland aan de tweede uitzondering [RK: tweede uitzondering geformuleerd in het tweede lid van artikel 16], neergelegd in artikel 16 lid 2 onder b, niet toekomt'.
Deze bewoordingen van de Minister maken duidelijk dat hij van mening is dat deze situatie zich in Nederland niet kan voordoen omdat geen enkele andere EU-lidstaat aanbevelings- (of benoemings)rechten ten aanzien van alle commissarissen heeft, zoals de Nederlandse structuurregeling deze wel kent. De vraag is of de wetgever in deze toelichting wel uitgaat van de juiste interpretatie van de richtlijnbepaling. Volgens Witteveen26 beoogt deze richtlijnuitzondering dat het uitoefenen van werknemersmedezeggenschap niet slechts beperkt blijft tot werknemers van de lidstaat waar de na grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft. Het uitoefenen van medezeggenschapsrechten geldt eveneens voor concern-werknemers die niet uit de lidstaat komen waar de statutaire zetel gevestigd is. Witteveen geeft vervolgens aan dat in zijn visie te allen tijde onderhandelingen zouden moeten volgen indien een Nederlandse structuurvennootschap als verkrijgende vennootschap optreedt om te bewerkstelligen dat ook de niet-Nederlandse concernwerknemers deelnemen aan de medezeggenschapsregeling. De reden hiervoor is dat het Nederlandse 25 26
Kamerstukken II 2006-2007, 30 929, nr. 3, pag. 24. Witteveen 2009.
20
structuurregime slechts rechten toekent aan de (centrale) ondernemingsraad. In de ondernemingsraad zijn enkel Nederlandse werknemers vertegenwoordigd, wat inherent hieraan betekent dat het structuurregime geen rechten toekent aan niet-Nederlandse concern-werknemers. Een ondernemingsraad wordt immers conform de WOR samengesteld, welke wet territoriaal van aard is. In deze uitleg wordt duidelijk dat het Nederlandse structuurregime niet dezelfde rechten tot uitoefening van medezeggenschap toekent aan werknemers uit andere lidstaten dan het land waar de statutaire zetel gevestigd is. Onderhandelingen over de vormgeving van werknemersmedezeggenschap zouden op grond van deze derde richtlijnuitzondering in Nederland altijd moeten plaatsvinden. Ook in het stuk van Roest 27 wordt deze problematiek gesignaleerd. Zij schrijft: 'Zou op een verkrijgende vennootschap het structuurregime van toepassing zijn, dan zou zonder aanpassing van deze regeling, het medezeggenschapsrecht zich niet uitstrekken tot de werknemersrechten van werknemers in andere lidstaten: deze werknemers zijn in de huidige structuurregeling namelijk niet betrokken in het vertegenwoordigend orgaan dat de aanbeveling doet. Deze aanbevelingen worden immers door de (centrale) ondernemingsraad gedaan, en de Wet op de ondernemingsraden heeft territoriale werking'.
De uitleg van deze derde richtlijnuitzondering is vervolgens nog aan de orde gekomen bij de behandeling van de implementatiewetgeving in de Eerste Kamer. 28 Leden van de CDA-fractie stelde een vraag met betrekking tot de strekking van artikel 16, tweede lid, sub b, Richtlijn GOF. De Minister beantwoorde deze als volgt: 'Artikel 16 lid 2 bepaalt wanneer er moet worden onderhandeld indien er bij de fusie geen vennootschap betrokken is met medezeggenschap en meer dan 500 werknemers. Gaat het om kleinere vennootschappen en kent in elk geval één van de fuserende vennootschappen een medezeggenschapsstructuur, dan moeten er onder bepaalde omstandigheden onderhandelingen komen tussen bestuurders en werknemersvertegenwoordigers (de bijzondere onderhandelingsgroep) van de fuserende vennootschappen. Die omstandigheden staan in de onderdelen a en b en behelzen, kortweg, twee categorieën: - als het vestigingsland niet hetzelfde niveau van medezeggenschap kent als één van de deelnemers (het niveau van medezeggenschap wordt numeriek bepaald); of - als werknemers in andere vestigingen buiten het vestigingsland niet dezelfde medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Bij de vraag hoe dit voorschrift moet worden geduid, is van belang dat de Europese wetgever signaleerde dat grensoverschrijdende fusie niet benut moet kunnen worden door vennootschappen om zich aan de vigerende medezeggenschapsregels te onttrekken. Men zie de toelichting bij het voorstel van de Europese Commissie van 18 november 2003, COM (2003) 703 def. Anderzijds wilden lidstaten die in hun nationale recht niet een keuze hadden gemaakt voor vennootschappelijke medezeggenschap, niet door richtlijnvoorschriften gedwongen worden om dergelijke voorschriften alsnog in te voeren. Doel van de richtlijn is dus niet een inhoudelijke wijziging of harmonisatie van medezeggenschapsregels. […] Indien de voorwaarden van artikel 16 lid 2 sub a en b cumulatief zouden moeten worden gelezen, zouden er onderhandelingen moeten worden gevoerd onafhankelijk van de vraag of het vestigingsland een medezeggenschapsvorm kent en onafhankelijk van de vraag welk niveau - in de daaraan door de Europese wetgever toegekende betekenis van numerieke aantallen benoemingen of aanbevelingen - het recht van dat vestigingsland inhoudt. Dat komt omdat geen enkel EU land een regeling heeft waardoor werknemers uit andere landen kunnen deelnemen aan de medezeggenschap. Wij kunnen de WOR ook niet toepassen op vestigingen van bedrijven in het buitenland; de WOR werkt territoriaal. Het feit dat nergens zo'n grensoverschrijdende deelname van werknemers bestaat, betekent dat dan altijd onderhandelingen nodig zouden zijn, ongeacht het beschermingsniveau. Dan heeft een voorwaarde over het beschermingsniveau geen toegevoegde waarde'.
De Minister zegt hier eigenlijk dat het argument dat de Nederlandse structuurregeling niet in gelijke mate rechten toekent voor de uitoefening van werknemersmedezeggenschap aan niet-Nederlandse 27 28
Roest 2007. MvA, EK, 2007-2008, 30 929, C, p. 10-11.
21
concern-werknemers eigenlijk een vrij gemakkelijke is. Geen enkele lidstaat binnen de EU kent een regeling waarin werknemers uit andere landen kunnen deelnemen aan de uitoefening van medezeggenschap. Indien de richtlijnuitzondering op een dergelijke manier bedoeld zou zijn, zou er vermoedelijk altijd onderhandelingen over het medezeggenschapsregime moeten plaatsvinden. Van Boxel 29 wijst daarbij nog op het feit dat indien de uitleg van deze richtlijnuitzondering zo streng gevolgd dient te worden, de uitzondering van artikel 16 lid 2 sub a een dode letter zou zijn. Er zou immers altijd onderhandeld moeten worden op grond van sub b omdat geen enkele EU-lidstaat een regeling kent waarin werknemers uit andere landen kunnen deelnemen aan de uitoefening van medezeggenschap. Maar anderzijds, redeneert Van Boxel, zou artikel 16 lid 2 sub b een dode letter zijn. Waar onderhandeld moet worden op grond van sub a, namelijk in de situatie dat het medezeggenschapsrecht van het land van de verkrijgende vennootschap niet voorziet in hetzelfde niveau van medezeggenschap, kom je niet meer toe aan sub b. Als ik Van Boxel goed begrijp, zegt hij dat indien het land van de verkrijgende vennootschap wel een gelijk of zwaarder medezeggenschapsregime kent, er eveneens niet toegekomen wordt aan sub b. Reden hiervoor is dan dat vaststaat dat geen onderhandelingen hoeven plaats te vinden. Samenvattend kan gezegd worden dat de wetgever wederom gebruik maakt van de veronderstelling dat het Nederlandse structuurregime het sterkste medezeggenschapsniveau van Europa kent. Hierop zal dieper ingegaan worden in hoofdstuk 7. Vervolgens wordt de kritiek op de wetgever dat hij van een verkeerde uitleg van de derde richtlijnuitzondering is uitgegaan, afgedaan met de stelling dat er in heel Europa geen lidstaat bestaat waarin het medezeggenschapsrecht rechten toekent aan buitenlandse concern-medewerkers. Er zou in dat geval namelijk altijd onderhandelingen moeten plaatsvinden, wat niet de bedoeling van de Europese wetgever kan zijn. Of dit een juist uitgangspunt is moet nog blijken. Een uitspraak van het Hof van Justitie EU zou verheldering kunnen bieden. Interessante oplossing is hetgeen Laagland 30 aanstipt. Zij geeft namelijk aan dat de lidstaten de toepassing van de derde richtlijnuitzondering kunnen voorkomen door gebruik te maken van de mogelijkheid van artikel 16, vijfde lid, Richtlijn GOF. In dit artikellid is neergelegd dat indien een lidstaat kiest voor een uitbreiding van medezeggenschapsrechten tot werknemers uit andere lidstaten van de uit grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, deze werknemers niet hoeven worden meegeteld bij het naar nationaal recht vereiste aantal waarboven medezeggenschapsrechten gaan gelden. Laagland geeft aan dat de Europese wetgever hiermee heeft getracht om een evenwicht tot stand te brengen tussen de rechten van werknemers uit andere lidstaten dan het land van statutaire vestiging en de naar nationaal recht geldende drempels. De Richtlijn GOF geeft bij grensoverschrijdende fusies de lidstaten dus daadwerkelijk de mogelijkheid om medezeggenschapsrechten toe te kennen aan werknemers uit andere lidstaten dan uit het eigen land. Nederland heeft ook dit artikellid niet geïmplementeerd. Van Boxel is van mening dat de wetgever ervoor had kunnen kiezen om aan te sluiten bij de letterlijke tekst van artikel 16 Richtlijn GOF en er aldus niet voor had hoeven kiezen om door een afwijkende implementatie te hanteren een eigen uitleg te geven. De visie van de wetgever had dan in de Memorie van Antwoord duidelijk gemaakt kunnen worden. Van Boxel geeft vervolgens aan dat de Minister toegeeft dat deze weg wellicht eenvoudiger was geweest. Hij citeert in een voetnoot 31 een tekst van de Minister uit de Nadere Memorie van Antwoord32 waaruit zou blijken dat de Minister niet meer achter zijn wetsvoorstel zou staan. Buiten de voetnoot om, in de reguliere tekst, citeert Van Boxel de volgende zin: 'Mocht een en ander aanleiding zijn voor praktijkproblemen, dan kan de keuze worden heroverwogen'. Ik lees de gehele passage, door Van Boxel geformuleerd in de voetnoot 33 bij het citaat, en kom tot een iets minder stellige uitleg van de woorden van de Minister. Mijn kijk op de interpretatie van de woorden van de Minister volgt uit het volgende deel van de passage: 'De 29
Van Boxel 2011, p. 341. Laagland 2010. 31 Van Boxel 2011, p. 342; zie aldaar voetnoot 40. 32 NMvA, EK, 2007-2008, 30 929, E, p. 10. 33 De hierboven genoemde voetnoot 40. 30
22
voorspelbaarheid en herkenbaarheid van het resultaat - een medezeggenschapregeling die in Nederland goed is ingebed en waar belanghebbenden en, zo nodig, de rechter mee kunnen omgaan draagt naar ik verwacht ook bij aan het vergroten van de aantrekkingskracht van Nederland als land van vestiging voor de uit de fusie ontstane vennootschap. Voorgesteld wordt om op basis van deze, in het licht van de onderhandelingen en de bescherming van het Nederlandse medezeggenschapsstelsel goed verdedigbare, uitleg ervaring op te doen met de regeling'. 34 De Minister lijkt eveneens in deze discussie te willen zeggen dat de Nederlandse implementatiewetgeving een meer op Nederland afgestemd resultaat is van Richtlijn GOF en dat dit zal bijdragen aan de aantrekkingskracht van Nederland als land van vestiging voor na grensoverschrijdende fusies ontstane vennootschappen. Een meer op maat gemaakte implementatiewetgeving, die is afgestemd op de Nederlandse medezeggenschapstraditie. Al met al kan natuurlijk gezegd worden dat de wetgever voor de moeilijke weg heeft gekozen. Artikel 2:333k BW is wel degelijk anders dan artikel 16 van Richtlijn GOF; om te beginnen al op basis van bewoordingen. Of de keuze voor het achterwege laten van de derde richtlijnuitzondering een juiste is geweest is ook maar de vraag. De onduidelijkheid omtrent de uitleg van deze derde richtlijnuitzondering leidt in ieder geval tot verwarring bij de Nederlandse wetgever. 6.3.
Hoeveel uitzonderingen kent de Richtlijn GOF
Interessant is dat de Nederlandse wetgever er simpelweg vanuit gaat dat de Richtlijn GOF drie uitzonderingen op de hoofdregel bevat (ook al implementeert de wetgever slechts twee uitzonderingen). Een enkele keer wordt in de literatuur een korte alinea aan deze vraag gewijd, maar over het algemeen wordt in de Nederlandse literatuur uitgegaan van drie uitzonderingen. 35 Maar zijn er wel drie uitzonderingen? Het is namelijk mogelijk om artikel 16, tweede lid, Richtlijn GOF op een dusdanige manier te lezen dat het lijkt of er slechts twee uitzonderingen zijn geformuleerd. In dat geval zou het 500 werknemers criterium een drempelvoorwaarde zijn. De Richtlijn GOF zou dan pas van toepassing zijn op ondernemingen met gemiddeld 500 werknemers of meer. Argument voor deze interpretatie is dat het tweede lid van artikel 16 van Richtlijn GOF op een dusdanige manier is vormgegeven dat de eerste uitzondering een aanhef lijkt voor de tweede en derde uitzondering. Bovendien worden de tweede en derde uitzondering geformuleerd in de letters a en b. Dit wekt de indruk dat niet aan de letters a en b zal worden toegekomen voordat aan de aanhef is voldaan; en de betreffende onderneming aldus gemiddeld 500 werknemers of meer moet hebben wil een uitzondering van toepassing kunnen zijn. Indien enkel wordt gekeken naar de tekst van Richtlijn GOF, dan kan worden vastgesteld dat er wel degelijk drie uitzonderingen bestaan. Richtlijn GOF spreekt namelijk van het woordje 'of'. Nadat de vereisten zijn geformuleerd voor de eerste uitzondering (of mogelijke 'drempelvoorwaarden'), wordt in Richtlijn GOF vervolgens het woordje 'of'' gebruikt vóórdat de tekst doorgaat met de resterende uitzonderingen. Aldus kan de eerste uitzondering niet worden gezien als drempelvoorwaarde, maar staat het volledig op zichzelf. Daarbij kan nog worden gesteld dat de grensoverschrijdende fusie met name is bedoeld voor het midden- en kleinbedrijf. Het zou dus onlogisch zijn als deze doelgroep buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn GOF zou vallen. 36 De vraag of uitzonderingen a en b uit artikel 16, tweede lid, Richtlijn GOF dan wellicht cumulatief zouden gelden, kan eveneens worden afgedaan met het argument dat er een woordje 'of ' is geplaatst tussen beide uitzonderingen. Want ook tussen de letters a en b heeft de Europese wetgever wederom het woordje 'of ' geformuleerd. Het is aldus onmiskenbaar dat beide uitzonderingen afzonderlijk moeten gelden en niet cumulatief.
34
Eveneens hetzelfde citaat als Van Boxel aanhaalt in zijn voetnoot: NMvA, EK, 2007-2008, 30 929, E, p. 10. Zie o.a. Witteveen 2009; Hustinx en Spliet 2008; Schoonbrood en Bosveld 2006. 36 Zie hierover Laagland 2010, p. 58. 35
23
Zonder hier langer bij stil te blijven staan kan geconcludeerd worden dat Richtlijn GOF drie uitzonderingen bevat. Mogelijke argumenten voor de stelling dat Richtlijn GOF twee uitzonderingen bevat, stranden op tekstuele uitleg.
24
7.
Praktische problemen
In eerdere hoofdstukken kwamen al enkele bezwaren aan de orde bij de implementatiewetgeving. Te denken valt aan de hoogste-aantal doctrine die voor veel controverse zorgt. In paragraaf 7.1. zal deze doctrine worden besproken. Ook met de opt-out mogelijkheid van artikel 2:158/268 lid 12 BW lijkt geen rekening te zijn gehouden in het implementatieartikel 2:333k BW. Paragraaf 7.2. zal hierop ingaan. Dit hoofdstuk bespreekt de genoemde bezwaren en zal proberen een oplossing te vinden. Om een beter perspectief te krijgen bij de implementatieproblematiek zal tot slot in paragraaf 7.3. een korte blik geworpen worden op de Duitse implementatiewetgeving. 7.1.
Hoogste-aantal doctrine
7.1.1.
Uitleg hoogste-aantal doctrine
De uitzondering genoemd in artikel 16, tweede lid, sub a Richtlijn GOF gaat op indien de nationale wetgeving van toepassing op de na grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is op de betrokken fuserende vennootschappen, gemeten naar het werknemersaantal in het toezichthoudend of het bestuursorgaan, in de commissies van die organen of in het leidinggevende orgaan dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteit van de vennootschap. Dit niveau van werknemersmedezeggenschap wordt gemeten op basis van de zogenaamde hoogste-aantal doctrine. De hoogste-aantal doctrine houdt in dat gekeken wordt naar de invloed die de werknemersvertegenwoordiging 37 kan uitoefenen op de samenstelling van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan. Vervolgens wordt gekeken welke vennootschap invloed kan uitoefenen op het hoogste aantal leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan. Het medezeggenschapsniveau van toepassing op de vennootschap die invloed kan uitoefenen op het hoogste aantal leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan is het niveau van werknemersmedezeggenschap dat na de grensoverschrijdende fusie tenminste zal moeten gelden. Hieruit volgen twee elementen die onderscheiden moeten worden. Namelijk de vraag naar de hoeveelheid invloed die kan worden uitgeoefend (kwalitatief) en de vraag naar het aantal leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan waarop invloed uitgeoefend kan worden (kwantitatief). Het kwantitatieve element houdt simpelweg in dat geteld wordt op hoeveel leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan invloed kan worden uitgeoefend bij de samenstelling van dat orgaan. In Nederland kan invloed worden uitgeoefend op de benoeming van alle leden van het toezichthoudende orgaan. In de structuurregeling heeft de ondernemingsraad immers het algemene aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden van de RvC. Het kwalitatieve element van medezeggenschap ziet op de wijze van invloedsuitoefening en de mate hiervan. Zoals uit de definitie van medezeggenschap blijkt moet het gaan om het 'benoemen van', het 'doen van een aanbeveling' of het 'maken van bezwaar'. De Nederlandse structuurregeling kent twee varianten van het aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad: een algemeen aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden van de RvC en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van één derde van het aantal leden van de RvC. Vanwege het feit dat Nederland aldus op de benoeming van alle leden van de RvC invloed kan uitoefenen door middel van het algemene aanbevelingsrecht heerst de veronderstelling dat Nederland het sterkste niveau van werknemersmedezeggenschap van Europa kent. De Minister verklaart dit door te stellen dat hem geen regelingen bekend zijn waarbij op een soortgelijk hoog aantal leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan invloed uitgeoefend kan worden door middel van een recht van benoeming of aanbeveling38 en dat aldus Nederland altijd zal winnen bij de weging van de hoogste-aantal doctrine.
37 38
Zoals reeds genoemd is dat in Nederland de ondernemingsraad. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 30 929, nr. 7, p. 20.
25
Vanwege het medezeggenschapsbegrip uit artikel 2, onder k), van de SE-Richtlijn worden de verschillende manieren van invloedsuitoefening aan elkaar gelijkgesteld. Omdat het benoemen van een lid van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan in dezelfde definitie geformuleerd staat als het doen van een aanbeveling of het maken van bezwaar wordt tussen deze verschillende manieren/wijzen van invloedsuitoefening geen onderscheid gemaakt. Maar sec gekeken naar het resultaat van deze drie verschillende manieren van invloedsuitoefening kan wel degelijk gesteld worden dat het recht van benoeming veruit het sterkste recht is. Immers het resultaat van een direct benoemingsrecht is dat een kandidaat die door het werknemers vertegenwoordigende orgaan wordt aangedragen zonder uitzondering benoemd wordt. Een aanbevelingsrecht behelst slechts een aanbeveling die niet altijd tot benoeming van de betreffende kandidaat hoeft te leiden. Het maken van bezwaar daarentegen ziet niet eens op het voorafgaand actief handelen, maar ziet slechts op het achteraf, nadat de kandidaten voorgesteld zijn, mogelijk bezwaar maken tegen de door het toezichthoudende orgaan zelf voorgestelde kandidaat. Vervolgens blijft het nog maar de vraag of het gemaakte bezwaar dusdanig sterk is dat het de benoeming kan voorkomen. Het resultaat, of het effect, van de Nederlandse aanbevelingsrechten zijn verschillend. Het algemene aanbevelingsrecht kan zonder nadere toelichting door de RvC naast zich neergelegd worden. Dit aanbevelingsrecht kan weinig effect hebben. Het versterkte aanbevelingsrecht is enigszins zwaarder. Tegen een versterkt aanbevelingsrecht kan de RvC enkel bezwaar maken indien zij verwachten dat de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak van commissaris, dan wel dat de RvC bij benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. Indien daadwerkelijk bezwaar is gemaakt tegen het versterkte aanbevelingsrecht treden de RvC en de ondernemingsraad met elkaar in overleg met het doel om alsnog overeenstemming te bereiken over de aanbeveling. Wordt vervolgens geen overeenstemming bereikt dan zal het Gerechtshof te Amsterdam worden verzocht het bezwaar al dan niet gegrond te verklaren. Al met al kan door de RvC niet gemakkelijk worden afgeweken van dit versterkte aanbevelingsrecht. Hier blijft het echter niet bij. Voor beide aanbevelingsrechten geldt dat van de aanbeveling kan worden afgeweken door de AvA. De AvA mag immers op grond van artikel 2:158 lid 9 BW bij volstrekte meerderheid van stemmen de voordracht afwijzen, mits de AvA ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. De AvA is het orgaan dat tot de daadwerkelijke benoeming van de leden van de RvC overgaat. Afgevraagd kan worden hoe sterk deze varianten van werknemersmedezeggenschap uit de structuurregeling daadwerkelijk zijn. In de literatuur heerst dan ook de opvatting dat het versterkte aanbevelingsrecht als basis voor de weging van het Nederlandse medezeggenschapsrecht moet gaan gelden. 39 Argument dat in dit kader verreweg het meest wordt genoemd betreft het feit dat van het algemene aanbevelingsrecht te gemakkelijk kan worden afgeweken. Hustinx en Spliet 40 gaan nog verder door te stellen dat afgevraagd moet worden of het versterkte aanbevelingsrecht wel voldoende waarborgen biedt. Zij zijn van mening dat de 'OR-commissaris' weinig in te brengen heeft omdat dit recht slechts één derde van de commissarissen betreft. Bovendien wijzen zij wederom op het argument dat de AvA het laatste woord heeft met betrekking tot de benoeming van de leden van de RvC. Als men kijkt naar de verschillende medezeggenschapsstelsels die binnen Europa gehanteerd worden, dan valt op dat situaties waarin verlies van medezeggenschap kan plaatsvinden niet ondenkbaar zijn. Een land als Duitsland kent een systeem waarin het vertegenwoordigende orgaan, de zogenaamde 'Betriebsrat', een benoemingsrecht heeft ten aanzien van de helft/derde van het aantal leden van het toezichthoudende orgaan, de zogenaamde 'Aufsichtsrat'. In Duitse kapitaalvennootschappen met ten minste 500 werknemers bestaat dit benoemingsrecht ten aanzien van één derde van het aantal leden van de Aufsichtsrat. Dit volgt uit de Drittelbeteiligungsgesetz (''Drittelbeteiligung''). Bij een Duitse kapitaalvennootschap met 2000 werknemers of meer bestaat het benoemingsrecht ten aanzien van de helft van het aantal leden van de Aufsichtsrat. Dit volgt uit de Mitbestimmungsgesetz 39 40
Zie Roest 2007, p. 710; Hustinx en Spliet 2008. Hustinx en Spliet 2008, p. 19.
26
(''Mitbestimmung''). Ook Oostenrijk kent een soortgelijk systeem. Zweden kent een systeem waarin vakbonden twee á drie leden van het bestuursorgaan mogen benoemen, de zogenaamde werknemersvertegenwoordigers. 41 Landen als Frankrijk, Spanje, Griekenland, Portugal, Ierland, Polen en Malta kennen een systeem waarin werknemersmedezeggenschap zich enkel voordoet binnen (voormalige) staatsbedrijven. Tot slot kennen de lidstaten Verenigd Koninkrijk, Italië en België totaal geen vennootschappelijke medezeggenschap. 42 Ter illustratie een voorbeeld van een situatie waarin sprake is van verlies van medezeggenschap: Voorbeeld Een Duitse Mitbestimmung gaat grensoverschrijdend fuseren met een Nederlandse structuurvennootschap. De statutaire zetel komt in Nederland. De Mitbestimmung kent het recht om de helft van het aantal leden van het toezichthoudende orgaan te benoemen. De Nederlandse structuurvennootschap kent een algemeen aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden van het toezichthoudende orgaan. Op basis van de hoogste-aantal doctrine weegt het Nederlandse structuurregime zwaarder dan de medezeggenschapsregeling in de Duitse Mitbestimmung. Een aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden van het toezichthoudende orgaan weegt aldus zwaarder dan een direct benoemingsrecht ten aanzien van de helft. Op grond van deze weging gaat, conform de hoofdregel, in de na fusie ontstane vennootschap Nederlands medezeggenschapsrecht gelden. In het Nederlandse medezeggenschapsrecht is het maar de vraag of de algemene aanbevelingen (maar ook de versterkte aanbevelingen) van de ondernemingsraad hetzelfde resultaat bereiken als de directe benoemingsrechten in de Mitbestimmung. De Duitse werknemers verliezen sterke medezeggenschapsrechten, wat wordt veroorzaakt door de toepassing van de hoogste-aantal doctrine.
7.1.2.
Nieuwe benadering?
Roest 43 doet de suggestie om het versterkte aanbevelingsrecht als uitgangspunt te nemen voor de weging van medezeggenschapniveaus. Ik ben van mening dat dat een stap in de goede richting is. Hiermee zou meer recht worden gedaan aan het kwalitatieve aspect van medezeggenschap. Echter, zou ik nog verder willen gaan. Ik ben van mening dat het vervangen van de hoogste-aantal doctrine voor een doctrine met een meer statistische benadering beter past bij de achterliggende gedachte van Richtlijn GOF. De achterliggende gedachte van artikel 16 Richtlijn GOF is namelijk het voorkomen van verlies van medezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie. Omdat de hoogste-aantal doctrine enkel kijkt naar het kwantitatieve aspect van medezeggenschap, te weten het aantal leden waarop invloed kan worden uitgeoefend bij de benoeming van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan, houdt deze doctrine geen rekening met de kracht (kwaliteit) van het recht van invloedsuitoefening. In de hoogste-aantal doctrine zijn benoemingsrechten, aanbevelingsrechten en rechten van bezwaar op gelijke hoogste met elkaar gesteld. Landen met een kwalitatief sterker medezeggenschapsrecht kunnen daarom in de hoogsteaantal doctrine de weging verliezen van landen met een relatief zwak medezeggenschapsrecht. Dit gebeurde in het hierboven gegeven voorbeeld van de Duitse Mitbestimmung. Gevolg is dat er nog altijd verlies van medezeggenschap kan optreden. Onderscheid tussen de kwaliteit van een benoemingsrecht, aanbevelingsrecht en een recht van bezwaar lijkt mij daarom noodzakelijk om tot een eerlijke weging van nationale medezeggenschapssystemen te komen. Ik doe dan ook het volgende voorstel: Elke wijze van invloedsuitoefening krijgt een bepaalde weging/percentage toegewezen. Dat percentage staat voor de kans dat de invloedsuitoefening door het werknemers vertegenwoordigende orgaan daadwerkelijk exact conform de wens van het werknemers vertegenwoordigende orgaan uitpakt. Dat betekent dat een (direct) benoemingsrecht een percentage krijgt van 100%, een
41
Zweden hanteert een monistisch bestuursmodel (single-tier board system). Deze blik over de grens is gebaseerd op een overzicht van Roest, welke is samengesteld op basis van een koppeling van diverse publicaties. Zie Roest 2007, p. 709. 43 Roest 2007, p. 710. 42
27
aanbevelingsrecht in beginsel een percentage van 50% en het recht van bezwaar een percentage van eveneens 50% krijgt. Hieronder licht ik toe hoe ik tot de betreffende percentages kom. Recht van benoeming In principe zal het recht om een lid van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan te benoemen altijd conform de wens van het werknemers vertegenwoordigende orgaan uitpakken. Zij hebben immers het recht om de kandidaat te benoemen. Er is dus een kans van 100% dat deze kandidaat benoemd wordt. Recht van aanbeveling Een recht van aanbeveling kan altijd alsnog door het orgaan dat tot de daadwerkelijke benoeming mag overgaan naast zich neergelegd worden. De aanbevolen kandidaat krijgt de functie wel of niet. Daarom waardeer ik dit recht met een percentage van 50%. In de Nederlandse situatie 44 kan het algemene aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad door de RvC naast zich neergelegd worden. Vervolgens kan deze aanbeveling eveneens nog door de AvA worden afgewezen. Er zijn in de Nederlandse situatie aldus twee momenten waarop de aanbeveling kan stranden. Het bijbehorende percentage is dan 50% x 50% = 25%. Het algemene aanbevelingsrecht krijgt een weging van 25%. Tegen het versterkte aanbevelingsrecht kan slechts op limitatieve gronden bezwaar gemaakt worden door de RvC. Het bij deze stap behorende percentage is dan 75%. Vervolgens kan ook hier de AvA de aanbeveling afwijzen. Het bijbehorende percentage van het versterkte aanbevelingsrecht wordt dan als volgt berekend: 75% x 50% = 37,5%. Recht van bezwaar Het recht van bezwaar (het al dan niet tegen houden van de voorgenomen benoeming van een kandidaat voor het bestuurs- of toezichthoudende orgaan) waardeer ik in beginsel op 50%. Echter, een recht van bezwaar kan ook minder zwaar wegen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin slechts rekening hoeft te worden gehouden met het recht van bezwaar (in tegenstelling tot de verplichting om het gemaakte bezwaar op te volgen als een soort vetorecht) door het orgaan dat tot de daadwerkelijke benoeming mag overgaan. In dit geval waardeer ik dit recht met: 50% x 50% = 25%. Omdat meerdere van de hierboven omschreven rechten zich in één stelsel van medezeggenschap kunnen voordoen, stel ik voor de percentages op te tellen. Omdat eveneens het aantal leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan kan verschillen binnen de nationale medezeggenschapssystemen zal het uiteindelijke percentage moeten worden herleid naar een percentage dat maximaal 100% is. Dit uiteindelijke percentage is het getal dat de weging/niveau van het medezeggenschapsregime aangeeft. Om tot de conclusie te komen of de uitzondering van artikel 16, tweede lid, onder a, Richtlijn GOF van toepassing is, kan vervolgens het uiteindelijke percentage worden vergeleken met het percentage van de onderneming uit de andere lidstaat. Op deze wijze vindt er een weging plaats waarin meer ruimte is geboden voor het kwalitatieve element van medezeggenschap. Voorbeeld 1 Een structuurvennootschap heeft een RvC bestaande uit zes leden. In de structuurregeling bestaat het versterkte aanbevelingsrecht slechts voor één derde van het aantal leden van de RvC, in dit voorbeeld dus twee leden. Voor de overige vier leden geldt het algemene aanbevelingsrecht. De rekensom luidt dan als volgt: 2 x 37,5% + 4 x 25% = 175%. Dit getal moet vervolgens gedeeld worden door het aantal leden van de RvC. 175% ÷ 6 = 29,17%. Dit getal is de weging van het Nederlandse medezeggenschapsniveau van de structuurvennootschap.
Deze statistische benadering kan per onderneming een ander wegingsgetal/medezeggenschapsniveau als uitkomst geven, maar is altijd gebaseerd op de wegingswaarden van de in het nationale systeem geldende rechten. Op deze manier kan eveneens rekening worden gehouden met ondernemingspecifieke situaties, denk bijvoorbeeld aan een onderneming die gebruik maakt van de opt-out 44
Want de Nederlandse structuurregeling kent enkel aanbevelingsrechten, te weten het algemene aanbevelingsrecht en het versterkte aanbevelingsrecht.
28
mogelijkheid van artikel 2:158/268 lid 12 BW. Over de opt-out mogelijkheid volgt meer in paragraaf 7.2. Om deze statistische benadering nog verder te verhelderen zal ik in het tweede voorbeeld de weging van het Duitse systeem berekenen: Voorbeeld 2 In de Duitse Mitbestimmung bestaat het recht voor de Betriebsrat om de helft van de leden van het toezichthoudende orgaan, de Aufsichtsrat, te benoemen. Het betreft een direct benoemingsrecht met een weging van 100%. Stel dat de Aufsichtsrat uit zes leden bestaat. Op drie van deze leden heeft de Betriebsrat een benoemingsrecht, voor de overige drie leden bestaat er geen recht. De rekensom zal dan als volgt luiden: 3 x 100% + 3 x 0% = 300%. Dit getal moet vervolgens gedeeld worden door het aantal leden van de Aufsichtsrat: 300% ÷ 6 = 50%. Het medezeggenschapsniveau van deze Duitse Mitbestimmung bedraagt 50%.
Met deze statistische benadering beoog ik geen waterdicht systeem te bedenken. Maar ook de hoogsteaantal doctrine is verre van waterdicht. Ik ben daarentegen wel van mening dat deze statistische benadering meer recht doet aan de achterliggende gedachte van Richtlijn GOF, te weten het voorkomen van verlies van medezeggenschap door grensoverschrijdende fusie, dan de hoogste-aantal doctrine doet. Deze wijze van wegen geeft een eerlijker beeld van het daadwerkelijke niveau van werknemersmedezeggenschap van een onderneming uit een willekeurige lidstaat. Hiermee is deze methode geschikter dan de op dit moment gehanteerde hoogste-aantal doctrine. 7.1.3.
Spreekrechten en adviesrecht benoeming bestuurders (ex. art. 30 WOR)
Interessant is vervolgens de vraag hoe het zit met de spreekrechten uit Boek 2 BW en het adviesrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot de benoeming van bestuurders ex. artikel 30 van de WOR. Vallen deze rechten eveneens onder het vennootschappelijke medezeggenschapsbegrip waar Richtlijn GOF op ziet? 7.1.3.1. Spreekrechten In een spreekrecht krijgt de ondernemingsraad de gelegenheid om zijn standpunt naar voren te brengen met betrekking tot de onderwerpen waarvoor hij een wettelijk spreekrecht heeft ontvangen. De spreekrechten zijn opgenomen in de artikelen 2:107a, 2:134a, 2:135 en 2:144a BW. Het spreekrecht uit artikel 107a BW betreft ingrijpende besluiten waarover de AvA haar goedkeuring moet geven. Het spreekrecht van artikel 134a BW ziet op de benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder van de vennootschap. Artikel 135 BW gaat over de bezoldiging van het bestuur. Het spreekrecht uit artikel 144a BW ziet tenslotte op de benoeming, schorsing of ontslag van een commissaris. Met name de spreekrechten die betrekking hebben op de benoeming van bestuur (134a BW) en commissarissen (144a BW) zijn in dit kader relevant. Spreekrechten bestaan alleen voor de ondernemingsraad van een N.V. en niet voor de ondernemingsraad van een B.V. Indien de structuurregeling van toepassing is bestaat er enkel een spreekrecht met betrekking tot de benoeming van commissarissen. 45 Een spreekrecht houdt kortweg in dat de ondernemingsraad zijn standpunt kenbaar mag maken aan de AvA. In dit spreekrecht kan de ondernemingsraad mogelijke twijfel uitspreken ten aanzien van de benoeming van een kandidaat als commissaris. Indien het kenbaar maken van een standpunt door de ondernemingsraad gekwalificeerd kan worden als het maken van bezwaar tegen de voorgenomen benoeming van een kandidaat als commissaris, dan kan gezegd worden dat dit spreekrecht onder de definitie van vennootschappelijke medezeggenschap 46 kan vallen. Deze definitie spreekt immers over het maken van bezwaar. Echter, de praktijk laat zien dat dit spreekrecht krachteloos is. Er is geen juridische verplichting om het standpunt van de ondernemingsraad ook maar op enige wijze op te volgen of mee te nemen bij het komen tot een daadwerkelijke benoeming. In die zin is het spreekrecht met betrekking tot de benoeming van een 45 46
Dit volgt uit artikel 2:158 lid 4 BW. Zie voor de definitie van medezeggenschap nogmaals paragraaf 2.1.
29
commissaris vergelijkbaar met het algemeen aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Het algemeen aanbevelingsrecht kan eveneens zonder enige toelichting door de RvC naast zich neergelegd worden. Tegen het niet in acht nemen van spreekrechten kan juridisch niets ondernomen worden. Indien er aan de ondernemingsraad voorbijgegaan wordt, kan de ondernemingsraad dit spreekrecht niet afdwingen. In die zin lijkt het spreekrecht slechts een vormvoorschrift zonder verdere noemenswaardige betekenis. Laagland 47 benadrukt eveneens de krachteloosheid van het spreekrecht. Zij wijst er echter wel op dat de uitoefening van spreekrechten door grensoverschrijdende fusies kan worden bedreigd. Een spreekrecht is verbonden aan de rechtsvorm van de onderneming en kan aldus door fusie wijzigen of zelfs verdwijnen. In die zin zou het spreekrecht bescherming tegen verlies van medezeggenschap verdienen, mits een spreekrecht als medezeggenschap bedoeld in Richtlijn GOF te kwalificeren valt. Spreekrechten dienen voornamelijk de functie om dialoog tussen de ondernemingsraad en de AvA op gang te brengen/houden. 48 In die zin is er niet direct invloed in de besluitvorming (bij benoemingen) beoogd, maar slechts conclaaf en begrip tussen beide organen. In samenhang met de krachteloosheid van het spreekrecht ben ik van mening dat het spreekrecht niet onder het vennootschappelijke medezeggenschapsbegrip zou kunnen vallen. Een spreekrecht is mijns inziens namelijk niet hetzelfde als een recht op het maken van bezwaar. Bovendien zijn spreekrechten niet ingevoerd met het achterliggende doel om extra invloed aan de ondernemingsraad toe te kennen en moeten derhalve niet als vennootschappelijke medezeggenschap als bedoeld in Richtlijn GOF worden gekwalificeerd. 7.1.3.2. Adviesrecht benoeming bestuurders (ex. artikel 30 WOR) Hoe zit het dan vervolgens met het adviesrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot benoeming van bestuurders ex. artikel 30 WOR. Zoals eerder aangegeven, ziet het begrip medezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie eveneens op het leidinggevende orgaan.49 In de WOR is aan de ondernemingsraad een adviesrecht toegekend met betrekking tot elk voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder. Dit advies moet op een zodanig tijdstip gevraagd worden dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Bovendien gaat het adviesrecht ex. artikel 30 WOR over de invloed op de benoeming van bestuurders. Een bestuurder in de zin van de WOR behoeft geen statutaire bestuurder te betreffen. De WOR bestuurder betreft namelijk: 'hij die alleen dan wel te zamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid'. 50 Het moet een bestuurder betreffen die de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid uitoefent. Het gaat aldus om het functioneren in de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Statutair bestuurders zijn daarom in beginsel geen bestuurder in de zin van de WOR indien zij alleen op het niveau van de rechtspersoon functioneren. Volgens Rood51 hebben de bewoordingen 'bij de leiding van de arbeid' geen zelfstandige betekenis. Volgens hem moet de bestuurder simpelweg de hoogste leiding in de onderneming uitoefenen. Bij de introductie van de WOR in 1950 was het begrip 'bestuurder' nog niet in de wettekst gedefinieerd. Er werd echter in verschillende wetsartikelen van die wet gesproken over 'het hoofd of de bestuurder van de onderneming […]'. 52 Ook hieruit kan opgemaakt worden dat de bestuurder als
47
Laagland 2010, p. 63. Zie Kamerstukken II 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 3. 49 In tegenstelling tot in de SE-Richtlijn. Zie hierboven paragraaf 2.1. Dit volgt uit overweging 14 van de preambule van Richtlijn GOF. 50 Zie artikel 1 lid 1 onder e) van de WOR. 51 Zie Rood 2004, p. 32. 52 Zie artikelen 2, 5, 9 en 14 van de Wet van 4 mei 1950, Stb. K 174, houdende regelen omtrent ondernemingsraden. 48
30
bedoeld in de WOR degene is die bij de dagelijkse leiding van de arbeid in de onderneming niemand meer boven zich heeft. De bestuurder wordt namelijk gelijkgesteld met het hoofd van de onderneming. Richtlijn GOF ziet enkel op medezeggenschap in de vennootschap. De vennootschap is de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Kan een bestuurder die de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid eveneens op het niveau van de rechtspersoon functioneren? Naar mijn mening is dit zeker mogelijk. De bestuurder die de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid uitoefent moet dan eveneens plaats hebben in het leidinggevende orgaan van de vennootschap. Deze WOR bestuurder moet aldus ook een statutair bestuurder zijn. Theoretisch is het mogelijk dat een WOR bestuurder onder de reikwijdte van het medezeggenschapsbegrip van Richtlijn GOF valt. Realiteit leert echter dat een WOR bestuurder bij grote ondernemingen zich vaak in de zogenaamde 'management-laag -1' of 'management-laag -2' bevindt. Hiermee wordt een management laag bedoeld die direct onder het leidinggevende orgaan hangt. In die situaties heeft de bestuurder geen plaats in het leidinggevende orgaan van de vennootschap, maar oefent hij wel de hoogste zeggenschap uit bij de leiding van de arbeid.53 De bestuurder valt dan niet onder de reikwijdte van het medezeggenschapsbegrip van Richtlijn GOF. Een adviesrecht bij de benoeming van een bestuurder kan een manier van invloedsuitoefening op de benoeming van een lid van het leidinggevende orgaan zijn. Maar feitelijk bezien moet men zich wederom afvragen wat de daadwerkelijke invloed van het adviesrecht is. Er zou gesteld kunnen worden dat het bij dit adviesrecht gaat om het 'bezwaar maken' tegen de benoeming en dat het daarom onder de definitie van medezeggenschap kan vallen. 54 De ondernemingsraad krijgt de gelegenheid om een advies uit te brengen; dit kan vergelijkbaar zijn met het kenbaar maken van een bezwaar zoals dat bij het recht van bezwaar plaatsvindt. Er is echter geen plicht voor het orgaan dat tot de daadwerkelijk benoeming kan overgaan om dit advies op te volgen. Zolang er maar advies is gevraagd aan de ondernemingsraad over de beoogde benoeming is een beroep bij de geschillencommissie ex. artikel 36 WOR nagenoeg kansloos. De ondernemer heeft immers de bepalingen van de WOR nageleefd. Het adviesrecht bij de benoeming van een bestuurder ex artikel 30 WOR is in die zin een krachteloos recht van de ondernemingsraad. Los van de daadwerkelijke invloed van dit adviesrecht op het benoemingsbesluit is Laagland55 van mening dat dit geen Europees medezeggenschap kan betreffen. Zij wijst er namelijk op dat het adviesrecht ex. artikel 30 WOR niet gebonden is aan een rechtsvorm. Hierdoor zou dit adviesrecht niet worden bedreigd door een grensoverschrijdende fusie en is er aldus in Nederland altijd adviesrecht voor de ondernemingsraad bij de benoeming van een bestuurder, ongeacht het resultaat van de fusie. Ik ben van mening dat deze stelling voorbij gaat aan het feit dat medezeggenschapsniveaus gewogen worden ter vaststelling van de sterkte van het medezeggenschapsrecht van de verschillende lidstaten. Deze weging vindt plaats op basis van de hoogste-aantal doctrine. Dit adviesrecht bij benoeming van een bestuurder bestaat alleen in Nederland. Het adviesrecht is neergelegd in de WOR, een territoriale wet. Indien dit adviesrecht daadwerkelijk zou vallen onder de definitie van medezeggenschap zoals neergelegd in Richtlijn GOF, ben ik van mening dat dit recht moet worden meegenomen in de weging van het Nederlandse medezeggenschapsrecht. Bezien vanuit de (kortzichtige) hoogste-aantal doctrine zou dit recht geen verschil meer maken omdat Nederland deze weging van medezeggenschapsniveaus toch al zou winnen op basis van het algemene aanbevelingsrecht. Hierin heeft de ondernemingsraad namelijk invloed op de benoeming van alle leden van het toezichthoudende orgaan. Er zijn echter situaties denkbaar waarin een WOR bestuurder eveneens onder de werking van Richtlijn GOF kan vallen. In die zin levert deze manier van invloedsuitoefening door de ondernemingsraad bij de benoeming van een bestuurder een bijdrage aan de algehele invloed van het werknemers 53
De WOR bestuurder dient dan wel een mandaat te hebben gekregen ten aanzien van de leiding van de arbeid. Zoals hierboven in paragraaf 2.1. omschreven volgt uit de definitie van medezeggenschap dat het moet gaan om het 'benoemen van', het 'aanbevelen van' of het 'bezwaar maken tegen' de benoeming van een lid van het toezichthoudend of bestuursorgaan (of leidinggevende orgaan; wat volgt uit overweging 14 van de preambule van Richtlijn GOF). 55 Laagland 2010, p. 62. 54
31
vertegenwoordigende orgaan op het toezichthoudende en leidinggevende orgaan van de vennootschap. Het vormt wel degelijk een onderdeel van het Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrecht en zou daarom moeten worden meegenomen in de weging van het medezeggenschapsniveau. Hiervoor is al vastgesteld dat de hoogste-aantal doctrine niet de meest geschikte doctrine is. Daarom wordt er kort teruggekoppeld naar de eerder door mij geopperde statistische benadering. Hoe zou er binnen de statistische benadering kunnen worden omgegaan met dit adviesrecht ex. artikel 30 WOR, of breder getrokken, met invloedsuitoefening op het leidinggevende orgaan in zijn algemeenheid. Het is wellicht goed om te vermelden dat dit adviesrecht vergelijkbaar wordt geacht met een recht van bezwaar. Ervan uitgaande dat het advies bij benoeming neerkomt op negatieve advisering (oftewel: de kandidaat is niet geschikt, de ondernemingsraad adviseert negatief), bestaat er allereerst een kans van 50% dat de kandidaat niet geschikt is en er bezwaren van de ondernemingsraad bestaan. Vervolgens kan de AvA 56 wel of niet rekening houden met dit bezwaar. Wederom een kans van 50%. De rekensom luidt dan als volgt: 50% x 50% = 25%. De weging van dit adviesrecht is 25%.57 Het gaat hier echter om invloedsuitoefening op het leidinggevende orgaan. Deze invloed moet opgeteld worden bij de invloedsuitoefening op het toezichthoudende orgaan. Ter illustratie een voorbeeld: Voorbeeld Een Nederlandse structuurvennootschap heeft een RvB bestaande uit 3 leden en een RvC bestaande uit 6 leden. De (opgetelde) weging van de invloedsuitoefening op een RvC met 6 leden is 175%. 58 Er bestaat eveneens een adviesrecht ex. artikel 30 WOR op de benoeming van leden van de RvB. Dit adviesrecht is enkel relevant indien het lid van de RvB eveneens een bestuurder in de zin van de WOR is. Stel dat één van de leden van de RvB een dergelijke bestuurder is. De rekensom luidt dan 1 x 25% = 25%. Dit wordt opgeteld bij het wegingsgetal van de invloedsuitoefening op de RvC. De rekensom luidt als volgt: 175% + 25% = 200%. Dit getal wordt vervolgens gedeeld door het totale aantal leden van beide organen waarop het medezeggenschapsbegrip van Richtlijn GOF van toepassing is: 200% ÷ 7 = 28,57%. Dit getal staat dan voor het medezeggenschapsniveau van deze Nederlandse structuurvennootschap.
Of het adviesrecht bij de benoeming van bestuursleden ex. artikel 30 WOR onder het medezeggenschapsbegrip van Richtlijn GOF valt, blijft controversieel. Het hierboven gegeven voorbeeld dient dan ook slechts ter illustratie van hoe er binnen de statistische benadering met invloedsuitoefening op de samenstelling van het leidinggevende orgaan omgegaan kan worden. Ik ben van mening dat dit adviesrecht bij de benoeming van bestuursleden gelet op zijn werking vergelijkbaar is met het recht van bezwaar ten aanzien van leden van de RvC. Het adviesrecht bij de benoeming van bestuurders behoeft weliswaar geen bescherming bij een grensoverschrijdende fusie, toch zou dit recht wel degelijk moeten worden meegenomen in de weging van medezeggenschapsniveaus. 7.2.
Opt-out mogelijkheid (art. 2:158/268 lid 12 BW)
De opt-out mogelijkheid is hiervoor al enkele malen genoemd. Voornamelijk in samenhang met de opmerking dat er in de Nederlandse implementatiewetgeving geen rekening is gehouden met deze mogelijkheid. In deze paragraaf wordt de opt-out mogelijkheid besproken en wordt gekeken in hoeverre deze opmerking juist is.
56 In Nederland is de Algemene vergadering van Aandeelhouders het orgaan dat tot de daadwerkelijke benoeming van leden van het leidinggevende orgaan mag overgaan. Dit is alleen anders indien het een structuurvennootschap betreft; dan benoemt de RvC de bestuurders van de vennootschap. 57 Zie hierboven paragraaf 7.1.3. voor de weging van het recht van bezwaar. Dit adviesrecht wordt door mij op gelijke hoogte gesteld met een recht van bezwaar. 58 Zie voorbeeld 1 in paragraaf 7.1.3.
32
7.2.1.
Uitleg opt-out mogelijkheid
De opt-out mogelijkheid staat geformuleerd in artikel 2:158, twaalfde lid, BW voor N.V.'s en in artikel 2:268, twaalfde lid, BW voor B.V.'s. De opt-out mogelijkheid geeft structuurvennootschappen de mogelijkheid om af te wijken van leden 2, 4 tot en met 7 en 9 van artikel 2:158/268 BW. 59 In deze leden is de benoemingsprocedure voor de RvC binnen de structuurregeling neergelegd. Afwijking van deze leden vereist een statutenwijziging die voorafgaande goedkeuring van de RvC en toestemming van de ondernemingsraad benodigd. Gevolg van deze mogelijkheid is dat structuurvennootschappen ervoor kunnen kiezen om bijvoorbeeld alle aanbevelingsrechten, algemeen en versterkt, te elimineren. Op deze manier heeft een ondernemingsraad feitelijk geen invloed meer op de samenstelling van de RvC. Deze mogelijkheid levert problemen op met betrekking tot de uitzondering van artikel 16, tweede lid, onder a Richtlijn GOF en het implementatieartikel 2:333k, tweede lid, onder b BW. Immers, artikel 16, tweede lid, onder a van Richtlijn GOF vereist een weging van medezeggenschapsniveaus van verschillende lidstaten, wil er vastgesteld kunnen worden of het medezeggenschapsrecht van de lidstaat waarin de statutaire zetel gevestigd is niet hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap kent als het medezeggenschapsrecht van de in andere lidstaten gevestigde betrokken vennootschappen. Deze weging gaat op basis van de hiervoor uiteengezette hoogste-aantal doctrine.60 De vraag die vervolgens rijst is of de zogenaamde 'uitgeklede' variant van medezeggenschap binnen de structuurregeling als uitgangspunt genomen kan worden of dat gewoon het gebruikelijke medezeggenschapsniveau van de structuurregeling als uitgangspunt moet gelden bij de weging van medezeggenschapniveaus. Implementatieartikel 2:333k, tweede lid, onder b van het BW is echter wel anders geformuleerd dan het richtlijnartikel, maar loopt eveneens tegen dit probleem aan. In de bewoordingen van dit artikel mag de verkrijgende Nederlandse vennootschap niet voldoen aan een reeks artikelen die zien op de toepassing van de structuurregeling wil de uitzondering van artikel 2:333k lid 2 onder b BW kunnen gelden. 61 Ook hier rijst de vraag of het niet voldoen aan de artikelen die gaan over de structuurregeling betekent dat er niet voldaan mag worden aan de gebruikelijke werking van de structuurregeling (dus de vennootschap is in zijn geheel geen structuurvennootschap) of dat de uitsluiting van invloedsuitoefening door de ondernemingsraad op de samenstelling van de RvC (door middel van de opt-out mogelijkheid) voldoende is om de toepassing van deze uitzondering te trigger-en. Dit probleem is meerdere malen in de literatuur gesignaleerd. 62 Echter, geen van deze auteurs formuleren een mogelijke oplossing. De Minister is naar aanleiding van vragen van de PvdA fractie ingegaan op deze oneffenheid in de implementatiewetgeving. 63 De Minister doet dit in samenhang met de vraag naar het achterwege laten van het implementeren van de derde richtlijnuitzondering (art. 16 lid 2 sub b Richtlijn GOF). Hij verwoordt dit als volgt: 'Voor de bepaling van het niveau van medezeggenschap moet worden uitgegaan van de wettelijke regels (de richtlijn spreekt over «de nationale wetgeving voorziet in»). Is dus sprake van een fusie waarbij een structuurvennootschap betrokken is, dan geldt voor de bepaling van de vraag of de verkrijgende vennootschap bij vestiging in Nederland het structuurregime moet toepassen, het nationale recht van het land van vestiging van de verkrijgende vennootschap. Is dat Nederland, dan geldt de 59
Van de eerste twee zinnen van lid 9 kan niet worden afgeweken. De opt-out mogelijkheid levert (in een later stadium) eveneens problemen op indien de onderhandelingen tussen bestuur en BOG niet tot een medezeggenschapsregeling leiden zodat vervolgens de referentievoorschriften toegepast moeten worden. De referentievoorschriften schrijven namelijk ook een weging van medezeggenschapsniveaus van verschillende lidstaten aan de hand van de hoogste-aantal doctrine voor. 61 Daarnaast moet één van de andere buitenlandse fuserende vennootschappen wel onderworpen zijn aan een medezeggenschapsregime. 62 Zie Laagland 2010, p. 61; Witteveen 2009; Van Veen 2007, p. 83. 63 Kamerstukken II 2006-2007, 30 929, nr. 7, p. 20. 60
33
structuurregeling. Vervolgens kan op basis van artikel 2:158/268 BW maatwerk worden geleverd, maar een andere invulling van de benoemingsregeling kan niet zonder akkoord van de werknemers tot stand komen. Is de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar buitenlands recht, dan moet op basis van artikel 16 lid 2 worden bepaald of de nationale regelgeving van het vestigingsland van «hetzelfde niveau is» als de structuurregeling.'
Uit de stellige bewoordingen van de Minister is op te maken dat hij kiest voor een benadering die uitgaat van de gebruikelijke werking van de structuurregeling. De Minister zegt immers dat indien de verkrijgende vennootschap een Nederlandse is, de structuurregeling geldt. Dit verduidelijkt hij door eveneens te illustreren dat indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar buitenlands recht is, dit buitenlandse recht op basis van artikel 16 lid 2 Richtlijn GOF zal moeten worden vergeleken met de structuurregeling. Er wordt totaal geen rekening gehouden met de mogelijkheid van een lichtere variant van werknemersmedezeggenschap zoals de opt-out mogelijkheid biedt. Echter, is niet geheel duidelijk wat de Minister heeft bedoeld met de zin: 'Vervolgens kan op basis van artikel 2:158/268 BW maatwerk worden geleverd, maar een andere invulling van de benoemingsregeling kan niet zonder akkoord van de werknemers tot stand komen.' Volgens Van Boxel 64 heeft de Minister hiermee niet bedoeld dat het reeds geleverde maatwerk binnen de Nederlandse structuurvennootschap vervalt indien sprake is van een grensoverschrijdende fusie en dat na die fusie wederom maatwerk geleverd kan worden. De Minister bedoelt hier dat niet de feitelijke medezeggenschap bepalend is voor de weging van medezeggenschapsniveaus, maar de medezeggenschap conform het wettelijk systeem. Er wordt aldus gekozen voor de hoofdregel van de structuurregeling (het gebruikelijke medezeggenschapsniveau van de structuurregeling) en geen rekening gehouden met alternatieve vormen van medezeggenschap die zich binnen de structuurregeling kunnen voordoen. Deze redenering van de Minister is te volgen, maar schiet voorbij aan het feit dat de opt-out mogelijkheid van artikel 2:158/268 lid 12 BW eveneens deel uitmaakt van het wettelijk systeem. Er wordt te gemakkelijk gekozen voor de hoofdregel en geen rekening gehouden met alternatieve situaties. De opt-out mogelijkheid biedt structuurvennootschappen de mogelijkheid om invloedsuitoefening door de ondernemingsraad bij de benoeming van de RvC uit te sluiten. Omdat de wetgever lijkt te kiezen voor een systeem waarin enkel gekeken wordt naar de hoofdregel, namelijk het gebruikelijke niveau van werknemersmedezeggenschap binnen de structuurregeling, kunnen zich situaties voordoen waarin verlies van medezeggenschap kan plaatsvinden. Voorbeeld Een Nederlandse structuurvennootschap die gebruik maakt van de opt-out mogelijkheid gaat fuseren met een Duitse Mitbestimmung. De Nederlandse structuurvennootschap zal de verkrijgende vennootschap zijn. Zoals reeds duidelijk is kent de Duitse Mitbestimmung een systeem waarbinnen de werknemersvertegenwoordiging de helft van het toezichthoudende orgaan kan benoemen. De Nederlandse structuurvennootschap heeft door middel van de opt-out mogelijkheid gekozen voor totale eliminatie van invloedsuitoefening door de ondernemingsraad op de benoeming van de RvC. Toch zal op grond van de Nederlandse wetgeving geen onderhandelingen over medezeggenschap plaatsvinden. Er wordt namelijk uitgegaan van het gebruikelijke niveau van werknemersmedezeggenschap binnen de structuurregeling, welke inhoudt dat voor de weging van medezeggenschap uitgegaan wordt van de illusie dat de ondernemingsraad invloed kan uitoefenen op de benoeming van alle leden van de RvC door middel van het algemene aanbevelingsrecht. Feitelijk is er helemaal geen sprake van invloedsuitoefening, er wordt immers gebruik gemaakt van de opt-out mogelijkheid. De Nederlandse structuurvennootschap voldoet wel aan de artikelen betreffende de structuurregeling, maar kent niet de werking daarvan met betrekking tot werknemersmedezeggenschap. Omdat de structuurvennootschap wel voldoet aan de structuurregeling zal de uitzondering van artikel 2:333k lid 2 sub b BW tóch niet van toepassing zijn. Er zal op grond van de Nederlandse 64
Van Boxel 2011, p. 339.
34
implementatiewetgeving niet onderhandeld worden over een werknemersmedezeggenschapsregeling. Conform de hoofdregel zal het Nederlandse medezeggenschapsrecht van toepassing zijn op de na fusie ontstane vennootschap. Het werknemers vertegenwoordigende orgaan uit de Duitse Mitbestimmung verliest aldus zijn directe benoemingsrechten. Er is sprake van verlies van medezeggenschap.
Vraag blijft echter wel of het Nederlandse recht dat gaat gelden in de na fusie ontstane vennootschap de 'uitgeklede' variant van medezeggenschap binnen de structuurregeling voorschrijft of dat de algehele/gebruikelijke werking van de structuurregeling van toepassing zal zijn op de na fusie ontstane vennootschap. 65 Uit het voorbeeld blijkt vooral dat de veronderstelling van de Nederlandse wetgever dat het Nederlandse structuurregime altijd het sterkste niveau van werknemersmedezeggenschap kent een onjuiste veronderstelling is. Deze veronderstelling gaat voorbij aan de opt-out mogelijkheid, die het mogelijk maakt dat een Nederlandse structuurvennootschap een uitgeklede variant van werknemersmedezeggenschap toepast en daarom niet altijd het sterkste niveau van werknemersmedezeggenschap behoeft toe te passen. Een eerlijkere uitkomst van het hierboven gegeven voorbeeld zou zijn dat er onderhandelingen zouden plaatsvinden over een medezeggenschapsregeling in de na fusie ontstane vennootschap. Op deze manier zouden de Duitse werknemers eveneens inspraak hebben op een werknemersmedezeggenschapsregeling in de na fusie ontstane vennootschap en zouden zij niet ineens zonder inspraak het Nederlandse medezeggenschapsrecht hoeven toe te passen. De Duitse werknemers zijn immers de werknemers die medezeggenschapsrechten verliezen ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de fusie. Vooralsnog lijkt rechtens te zijn dat indien de vennootschap niet voldoet aan de genoemde artikelen betreffende de structuurregeling de uitzondering van artikel 2:333k lid 2 sub b BW wel van toepassing kan zijn en dat, indien voldaan aan de overige voorwaarden, onderhandelingen over een medezeggenschapsregeling aan de orde zijn. Betreft het echter een 'uitgeklede' structuurvennootschap die gebruik maakt van de opt-out mogelijkheid, dan lijkt de uitzondering van artikel 2:333k lid 2 sub b BW niet op te gaan. Deze vennootschap voldoet immers aan de structuurregeling. De Nederlandse wetgever heeft bij de implementatie van artikel 16 lid 2 onder a Richtlijn GOF gekozen voor bewoordingen die een onjuist resultaat teweegbrengen. Door een formulering te kiezen waarin het Nederlandse structuurregime als norm wordt genomen voor het sterkste medezeggenschapsregime van Europa gaat zij voorbij aan één van de doelstellingen van Richtlijn GOF, te weten het voorkomen van verlies van medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies. Door de bewoordingen van artikel 2:333k lid 2 sub b BW is het in het hierboven gegeven voorbeeld omschreven verlies van medezeggenschap door grensoverschrijdende fusie wel degelijk mogelijk. De Nederlandse wetgever had bij het implementeren van richtlijnartikel 16 lid 2 onder a in de Nederlandse wetgeving rekening moeten houden met de opt-out mogelijkheid van artikel 2:158/268 lid 12 BW. Dit heeft zij echter niet gedaan, wat kan resulteren in situaties die ingaan tegen de doelstelling van Richtlijn GOF. 7.2.2.
De opt-out mogelijkheid en de statistische benadering
Omdat ik in paragraaf 7.1.2. de statistische benadering introduceerde, zal in deze (sub)paragraaf kort worden ingegaan op hoe er binnen deze benadering kan worden omgegaan met de opt-out mogelijkheid. Indien een Nederlandse structuurvennootschap gebruik maakt van de opt-out mogelijkheid heeft de ondernemingsraad feitelijk minder invloed op de benoeming van de leden van de RvC. De statistische benadering biedt meer ruimte om te kijken naar de daadwerkelijke invloed van de ondernemingsraad (kwalitatieve element van medezeggenschap). Er kan binnen deze doctrine 65
Indien de gebruikelijke werking van de structuurregeling wordt voorgeschreven blijft alsnog het feit bestaan dat een algemeen aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden van het toezichthoudend orgaan kwalitatief minder invloedsuitoefening inhoudt dan een direct benoemingsrecht ten aanzien van de helft van de leden van het toezichthoudende orgaan zoals die in de Mitbestimmung bestaat. Zie hierover paragraaf 7.1.1. Er zal dus nog altijd sprake zijn van (kwalitatief) verlies van medezeggenschap.
35
gekeken worden naar de weging van het medezeggenschapsniveau per individuele onderneming. Mogelijk is dat er onderscheid gemaakt wordt tussen ondernemingen die wel of niet gebruik maken van de opt-out mogelijkheid. Ter illustratie zal hieronder het medezeggenschapsniveau worden berekend van een Nederlandse structuurvennootschap die gebruik maakt van de opt-out mogelijkheid: Voorbeeld Stel dat deze structuurvennootschap ervoor gekozen heeft om alle aanbevelingsrechten, zowel algemeen als versterkt, te elimineren. Er is geen feitelijke medezeggenschap meer. Het medezeggenschapsniveau van een structuurvennootschap verandert dan van 29,17% 66 naar 0%. Er is immers geen daadwerkelijke invloedsuitoefening meer. Dit is anders indien de structuurvennootschap heeft besloten om enkel het versterkte aanbevelingsrecht te elimineren. In deze situatie blijft het algemene aanbevelingsrecht bestaan. Het algemene aanbevelingsrecht heeft een weging van 25%. 67 De rekensom bij een structuurvennootschap met een RvC die bestaat uit 6 leden luidt als volgt: 6 x 25% = 150% ÷ 6 = 25%. In dit geval is het medezeggenschapsniveau van deze structuurvennootschap 25%. Voor de volledigheid volgt eveneens de situatie waarin de structuurvennootschap ervoor gekozen heeft om het algemene aanbevelingsrecht te elimineren, maar het versterkte aanbevelingsrecht te behouden. De rekensom luidt dan als volgt: 2 x 37,5% = 75% ÷ 6 = 12,5%. Het medezeggenschapsniveau van deze structuurvennootschap is 12,5%.
Het toepassen van de opt-out mogelijkheid is geen lichtzinnige keuze. Zoals eerder vermeld is dit enkel mogelijk door middel van een statutenwijziging waarvoor voorafgaande goedkeuring van de RvC en toestemming van de ondernemingsraad benodigd is. Een structuurvennootschap kan niet al te gemakkelijk ervoor kiezen om medezeggenschaprechten uit te schakelen ter voorkoming van onderhandelingen met een BOG. 68 Misbruik van de opt-out mogelijkheid is niet gemakkelijk. De optout mogelijkheid verlaagt het wegingsgetal van het medezeggenschapsniveau van de structuurvennootschap. De hierboven omschreven handelingswijze laat zien dat deze eliminatie van medezeggenschapsrechten door middel van de opt-out mogelijkheid keurig in de statistische benadering is mee te wegen. 7.3.
Implementatie in Duitsland
Om een ander licht te schijnen over de keuzes die de Nederlandse wetgever heeft gemaakt bij de implementatie van artikel 16 van Richtlijn GOF, wordt in deze paragraaf een korte blik over de grens geworpen naar onze oosterburen. Met name zal gekeken worden naar hoe de Duitse wetgever de tweede en derde richtlijnuitzondering heeft geïmplementeerd, daar de Nederlandse wetgever hier een afwijking heeft gemaakt. Tevens zal aan de orde komen of in Duitsland dezelfde problematiek speelt als in Nederland. Deze korte blik over de grens is interessant, mede gelet op het feit dat Duitsland eveneens bekend staat als een lidstaat met een sterk ontwikkelde medezeggenschapstraditie. Duitsland heeft de uitzonderingen van artikel 16 Richtlijn GOF geïmplementeerd in §5 van de Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (''MgVG''). De MgVG is een wet (''Gesetz'') die specifiek dient ter omzetting van artikel 16 van Richtlijn GOF. 7.3.1.
Tweede uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub a)
De Duitse wetgever kiest in tegenstelling tot Nederlandse wetgever ervoor om bij de tweede uitzondering (art. 16 lid 2 onder a) de richtlijnbepaling letterlijk om te zetten in nationale wetgeving. Duitsland geeft aldus haar medezeggenschapssysteem geen normatieve waarde ten opzichte van andere lidstaten, zoals Nederland dat wel doet met de structuurregeling. De discussie die in Duitsland heerst met betrekking tot de tweede richtlijnuitzondering, is de kwalificatie van het begrip 66
Voor dit wegingsgetal zie voorbeeld 1 uit paragraaf 7.1.2., ervan uitgaande dat de RvC uit 6 leden bestaat. Zie voor de wegingsgetallen van de verschillende rechten eveneens paragraaf 7.1.2. 68 Dit punt zal wellicht vaker spelen bij een outbound-fusie. 67
36
medezeggenschap. De Duitse wetgever heeft keurig conform de richtlijn overgenomen dat medezeggenschap wordt gemeten naar het werknemersaantal in het toezichthoudend of het bestuursorgaan, in de commissies van die organen of in het leidinggevende orgaan dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteiten van de vennootschap.69 Buiten twijfel blijven dan ook de directe benoemingsrechten van de Betreibsrat ten aanzien van de leden van het toezichthoudende orgaan (Aufsichtsrat). De vraag in Duitsland is meer gelegen in de positie van de 'Arbeitsdirector'. Deze Arbeitsdirector is namelijk namens de werknemers actief in het leidinggevende orgaan. De Arbeitsdirector wordt benoemd door de gehele Aufsichtsrat, wat betekent dat hij eveneens benoemd wordt door leden van de Aufsichtsrat waarop geen vennootschappelijke medezeggenschap van toepassing is. 70 Dit laatste wordt in de Duitse literatuur aangegrepen als argument waarom de Arbeitsdirector niet onder het medezeggenschapsbegrip valt. Omdat Duitsland heeft gekozen voor een letterlijke implementatie in de nationale wetgeving zal de problematiek die in Nederland bij de tweede richtlijnuitzondering speelt zich in Duitsland niet voordoen. Wel wordt hierboven duidelijk dat het medezeggenschapsbegrip vaak lastig te omkaderen is gelet op de vele verschillende verschijningsvormen van invloedsuitoefening die er binnen de EUlidstaten bestaan. 7.3.2.
Derde uitzondering op de hoofdregel (art. 16 lid 2 sub b)
De derde uitzondering uit Richtlijn GOF is in Duitsland wel geïmplementeerd. Duitsland beschikt in tegenstelling tot Nederland over een bepaling die voorschrijft dat onderhandelingen nodig zijn indien werknemers uit andere lidstaten dan het land waar de na grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel gevestigd heeft niet hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als werknemers uit het land van de statutaire zetel. Deze bepaling is geïmplementeerd in het derde lid van §5 MvGV.71 In de memorie van toelichting merkt de Duitse wetgever overigens op dat deze uitzondering zich vaak zal voordoen gelet op het territorialiteitsbeginsel van het Duitse medezeggenschapsrecht. Dit geldt ook voor de Nederlandse wetgeving, omdat de WOR eveneens territoriale werking heeft. Deze opmerking van de Duitse wetgever staat dan ook haaks op hetgeen de Nederlandse wetgever toelichtte bij het achterwege laten van implementeren van deze derde richtlijnuitzondering. De Nederlandse wetgever stelde namelijk eveneens dat de uitwerking van deze derde richtlijnuitzondering altijd zal leiden tot onderhandelingen over een medezeggenschapsregeling. Binnen de EU bestaat geen lidstaat die wel een regeling bezit waarin werknemers uit andere lidstaten kunnen deelnemen aan medezeggenschap, zo gaf de Nederlandse wetgever aan. Beide wetgevers gebruiken dus nagenoeg hetzelfde argument om wel of niet over te gaan tot de implementatie van de derde richtlijnuitzondering. Welke uitleg juist is blijft onduidelijk. Een uitspraak van het Hof van Justitie EU hieromtrent is zeker welkom. Gesteld kan worden dat een letterlijke implementatie van dit richtlijnartikel, waarvoor Duitsland gekozen heeft, in ieder geval niet als onjuist gekwalificeerd kan worden.
69
'[…] der Umgang an Mitbestimmung der Arbeitnehmer bemisst sich nach dem Anteil der Arbeitnehmervertreter (a) im Verwaltungs- oder Aufsichorgan, (b) in Ausschüssen, in denen die Mitbestimmung der Arbeitnehmer erfogt oder (c) im Leitungsgremium, das für die Ergebniseinheiten der Gesellschaften zuständig ist;'. 70 Dit zijn de leden die dus niet door middel van het directe benoemingsrecht van de Betriebsrat zijn benoemd. 71 Dit artikellid luidt: 'das für die au seiner grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft maßgebende innerstaatliche Recht für Arbeitnehmer in Betrieben dieser Gesellschaft, die sich in anderen Mitgliederstaaten befinden, nicht den gleichen Anspruch auf Ausübung von Mitbestimmung vorsieht, wie sie den Arbeitnehmern in demjenigen Mitgliederstaat gewährt werden, in dem die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat.'
37
8.
Conclusie en aanbevelingen
Dit hoofdstuk zal ingaan op het beantwoorden van de onderzoeksvraag: is artikel 16 van Richtlijn GOF correct geïmplementeerd in artikel 2:333k BW? Het antwoord hierop is kort en krachtig: de Nederlandse wetgever heeft artikel 16 van Richtlijn GOF onjuist geïmplementeerd. 8.1.
Onderbouwing
De Nederlandse wetgever is bij de implementatie van het richtlijnartikel uitgegaan van de verkeerde aanname dat het Nederlandse medezeggenschapsrecht, in de vorm van de structuurregeling, altijd het hoogste niveau van werknemersmedezeggenschap van Europa kent. Deze aanname is voornamelijk gebaseerd op het feit dat de weging van medezeggenschapsniveaus plaatsvindt aan de hand van de hoogste-aantal doctrine en dat Nederland met haar algemene aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden van de RvC deze weging altijd zal winnen. Dit heeft ertoe geleid dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van artikel 16, tweede lid, sub a van Richtlijn GOF heeft gekozen voor een afwijkende implementatie in artikel 2:333k, tweede lid, sub b van het BW. Hierin neemt de Nederlandse wetgever namelijk de structuurregeling als uitgangspunt waaraan de betrokken Nederlandse (verkrijgende) vennootschap niet mag voldoen wil de uitzondering van toepassing kunnen zijn. Immers, in de visie van de Nederlandse wetgever zouden er geen onderhandelingen noodzakelijk zijn indien de Nederlandse vennootschap een structuurvennootschap is. Verlies van medezeggenschap door een grensoverschrijdende fusie zal niet mogelijk zijn, omdat Nederland met de structuurregeling het hoogste niveau van werknemersmedezeggenschap van Europa kent. Uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat dit standpunt geen rekening houdt met het kwalitatieve element van medezeggenschap. Dit valt echter meer te wijten aan de 'kortzichtige' hoogste-aantal doctrine die de Europese wetgever voorschrijft. In het verlengde hiervan ligt het feit dat de Nederlandse wetgever geen rekening heeft gehouden met de opt-out mogelijkheid van artikel 2:158/268 lid 12 BW. Voorbeelden illustreren dat de Nederlandse structuurregeling niet altijd het hoogste niveau van werknemersmedezeggenschap behoeft te hebben. Immers, de opt-out mogelijkheid biedt de structuurvennootschap de mogelijkheid om invloedsuitoefening op de benoeming van leden van de RvC te elimineren (in meer of mindere mate). Gevolg van deze afwijkende implementatie van de Nederlandse wetgever is dat er nog altijd situaties denkbaar zijn waarin verlies van medezeggenschap kan optreden. Dit is in strijd met de doelstelling van Richtlijn GOF. Daarnaast heeft de Nederlandse wetgever om niet al te duidelijke redenen gekozen voor het achterwege laten van de implementatie van de derde richtlijnuitzondering. Deze uitzondering is neergelegd in artikel 16, tweede lid, sub b van Richtlijn GOF. Een blik over de grens naar Duitsland leert dat de bedoeling van de Europese wetgever met deze richtlijnuitzondering niet geheel duidelijk is. Echter, de keuze voor het achterwege laten van implementatie hiervan is wellicht ook niet de juiste geweest. Meer duidelijkheid over de exacte bedoeling van de Europese wetgever is dan ook gewenst. Een uitspraak van het Hof van Justitie EU kan hierbij helpen. 8.2.
Aanbevelingen
In (sub)paragraaf 7.1.2. introduceerde ik een nieuwe benadering die mogelijk in de plaats kan treden van de momenteel gehanteerde hoogste-aantal doctrine. Deze benadering ziet net zoals de hoogsteaantal doctrine op het wegen van medezeggenschapsniveaus van verschillende lidstaten. De door mij geopperde statistische benadering biedt meer ruimte voor het kwalitatieve element van medezeggenschap. Het gaat uit van de daadwerkelijke kans dat de benoeming van leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan exact conform de wens van het werknemers vertegenwoordigende orgaan zal uitpakken. Dit in samenhang met het kwantitatieve element van medezeggenschap, het meenemen van de vraag naar de hoeveelheid leden van het bestuurs- of toezichthoudende orgaan waarop een recht van invloedsuitoefening bestaat, levert m.i. een benadering op die een eerlijker beeld geeft van het niveau van werknemersmedezeggenschap van een lidstaat. Bovendien is deze benadering toe te passen op individuele ondernemingen, wat betekent dat rekening
38
gehouden kan worden met onderneming-specifieke omstandigheden zoals een opt-out mogelijkheid. In mijn visie is het vervangen van de hoogste-aantal doctrine voor de statistische benadering dé oplossing die het grootste gedeelte van de problematiek zou kunnen wegnemen. Daarnaast maakt de door mij geopperde statistische benadering duidelijk dat er wel degelijk andere wegingsmethodes denkbaar zijn. Ik beoog dan ook geen waterdicht systeem te bedenken. Met deze statistische benadering hoop ik de discussie over de tekortschietende hoogste-aantal doctrine aan te wakkeren en de eerste denk-stappen in de richting van een passendere doctrine te maken. De hoogste-aantal doctrine is een doctrine die op Europees niveau geregeld is. Het vervangen van deze doctrine zal dan ook op Europees niveau moeten plaatsvinden. Een wijziging van de SERichtlijn, waarin de hoogste-aantal doctrine is neergelegd 72, zou de manier zijn om Europees bezien deze problematiek aan te pakken. Omdat de Nederlandse wetgever weinig invloed heeft op Europees beleid, blijft het natuurlijk de vraag wat er op nationaal niveau gedaan kan worden. Indien er op Europees niveau geen andere benadering voor de weging van medezeggenschapsniveaus geïntroduceerd wordt, ben ik van mening dat de Nederlandse wetgever de volgende drie maatregelen moet nemen om de werking van Richtlijn GOF beter tot zijn recht te laten komen in de nationale wetgeving: 1. Ten eerste zou de Nederlandse wetgever de tweede uitzondering, geïmplementeerd in artikel 2:333k, tweede lid, onder b van het BW in die zin kunnen wijzigen dat niet langer wordt uitgegaan van de aanname dat de Nederlandse structuurregeling altijd het hoogste niveau van werknemersmedezeggenschap behelst. Gekozen kan dan worden voor de exacte bewoordingen van Richtlijn GOF. 2. Ten tweede lijkt het mij verstandig om bij de weging van het Nederlandse medezeggenschapsrecht conform de hoogste-aantal doctrine het versterkte aanbevelingsrecht als uitgangspunt van deze weging te nemen. Reden hiervoor is dat het versterkte aanbevelingsrecht een substantiële mate van invloedsuitoefening inhoudt, in tegenstelling tot het algemene aanbevelingsrecht. Op deze manier zullen er minder vaak situaties voordoen waarin kwalitatief sterkere medezeggenschapsrechten het onderspit moeten delven ten faveure van Nederlandse krachteloze algemene aanbevelingsrechten. 3. Ten derde zou de Nederlandse wetgever zich duidelijk moeten uitspreken over de wijze waarop het toepassen van de opt-out mogelijkheid bij de weging van medezeggenschapsniveaus conform de hoogste-aantal doctrine moet worden meegenomen. Daarnaast is een verheldering van de (eventuele) gevolgen van het toepassen van de opt-out mogelijkheid voor de na fusie ontstane vennootschap eveneens noodzakelijk. 73 Of de derde richtlijnuitzondering, geformuleerd in artikel 16, tweede lid, onder b van Richtlijn GOF, moet worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving om bij te dragen aan het voorkomen van deze problematiek valt te bezien. In Duitsland is gekozen voor een letterlijke implementatie. Ik ben van mening dat zolang er onduidelijkheid bestaat over de uitleg van deze richtlijnuitzondering het verstandig is om te wachten met het initiëren van langdurige wetswijzigingsprocedures ter implementatie hiervan. In de toekomst zullen de bevoegde Europese instanties ongetwijfeld uitspraak doen over de beoogde betekenis. Tot die tijd is het juiste moment voor een correcte implementatie van de derde richtlijnuitzondering nog niet aangebroken. Medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies blijft in elk geval een moeilijke en complexe materie. De onjuiste Nederlandse implementatie is voornamelijk veroorzaakt door een verkeerde 72 Deze doctrine is overgenomen uit de SE-Richtlijn en in Richtlijn GOF van toepassing verklaard op grensoverschrijdende fusies. 73 Denk qua gevolgen bijvoorbeeld aan een Nederlandse verkrijgende structuurvennootschap die van de opt-out mogelijkheid gebruik maakt en eveneens de weging van medezeggenschapsniveaus wint. Moet dan de werking van de 'uitgeklede' structuurregeling gaan gelden of het gebruikelijke/volledige niveau van de structuurregeling op de na fusie ontstane vennootschap?
39
aanname van de Nederlandse wetgever. Echter, de onoverzichtelijkheid van de betrokken regelgeving en de verschillende verschijningsvormen van invloedsuitoefening binnen de EU-lidstaten maken het bijzonder lastig om tot een perfecte regeling te komen. Desalniettemin hoop ik met deze scriptie de onvolkomenheden in de Nederlandse implementatiewetgeving duidelijk te hebben gemaakt en met de introductie van de statistische benadering de suggestie te hebben gedaan dat er geschiktere wegingsmethodes denkbaar zijn dan de huidige hoogste-aantal doctrine.
40
9.
Literatuurlijst
Boeken: Van Boxel 2011 H.J.M.M. van Boxel, Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2011. Rood 2004 M.G. Rood, Rood's Wet op de Ondernemingsraden : bewerkt door P.F. van der Heijden, Deventer: Kluwer 2004. Van Schilfgaarde 2009 Mr. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009 Artikelen: Van Boxel 2007 H.J.M.M. van Boxel, 'Actualiteiten; De grensoverschrijdende fusie bij ArcelorMittal', Ondernemingsrecht 2007, 14. Galle 2011 Prof. mr. R.C.J. Galle, 'De directie en raad van commissarissen - Vorstand en Aufsichtsrat - van de Duitse Aktiengesellschaft; een vergelijking', De NV 2011. Gepken-Jager 2007 Mr. E.E.G. Gepken-Jager, 'Wetsvoorstel betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen', Ondernemingsrecht 2007, 95. Hustinx en Spliet 2008 A.L. Hustinx en B.A. Spliet, 'Medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies', AI 2008, 3. Laagland 2010 F.G. Laagland, 'Het compromis van artikel 16 Tiende Richtlijn; Werknemersmedezeggenschap bij een grensoverschrijdende juridische fusie', Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010 (9) 3. Roest 2007 Mw. mr. J. Roest, 'Grensoverschrijdende fusie en vennootschappelijke medezeggenschap', Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2007 (6721), p. 708-714. Schoonbrood en Bosveld 2006 Mr. J.D.M. Schoonbrood en mr. R Bosveld, 'Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen definitief en in werking getreden', Ondernemingsrecht 2006, 5. Van Solinge 2007 Prof. mr. G. van Solinge, 'Een nieuwe rechtsfiguur met oude wortels', Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2007 (6721), p. 674-680. Van Veen 2007 Mr. W.J.M. van Veen, 'Het wetsvoorstel grensoverschrijdende fusies', Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2007-3. Witteveen 2009 Mr. P.A.M. Witteveen, 'Medezeggenschap en Europese rechtsvormen', Ondernemingsrecht 2009, 32.
41
Wetsgeschiedenis: Kamerstukken II 2006-2007, 30 929, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L310), nr. 1 - 7; Kamerstukken I 2007-2008, 30 929, nr. A - E. Kamerstukken II 2008-2009, 31 763, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, nr. 3. Kamerstukken II 2008-2009, 31 877, Wijzigingen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een recht voor de ondernemingsraad van naamloze vennootschappen om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid, nr. 3. Nationale en Europese wetgeving: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Rechtspersonen, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2011, 275. Wet van 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2010, 175 (''Wet op de ondernemingsraden''). Wet van 17 maart 2005 tot uitvoering van richtlijn nr. 2001/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van werknemers (''Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap''). Wet van 27 juni 2008 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310), Stb. 2008, 260. Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310/1). Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PbEG L 294/1). Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van werknemers (PbEG L 294/22). Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten Vom 21. Dezember 2006. Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (''Mitbestimmungsgesetz''). Internet: L. Fulton, 'Worker representation in Europe', Labour Research Department and ETUI, 2011 (online publication): <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Sweden/Boardlevel-Representation>.
42
