Gezamenlijk inschrijven in de zorg en de Mededingingswet drs. P.J. (Pieter Jan) Stokhof
Pieter Jan Stokhof ondersteunt als Register Strateeg ondernemers in de zorg en in andere sectoren. Dat doet hij vanuit zijn eigen bedrijf: A GR8 Company (www.a-‐gr8-‐company.com). Op het gebied van aanbestedingen werkt Pieter Jan samen met B en Bugter van Bugter Consult (www.bugterconsult.nl).
De vraag
Vanaf 1 januari 2015 worden de gemeenten verantwoordelijk voor de uitvoering van de zorgtaken die vanuit de Awbz worden overgeheveld naar de Wmo. Die zorg wordt dus niet meer door de zorgkantoren ingekocht, maar door de gemeenten. Hoe richten gemeenten hun aanbestedingen hierop in? Met welke aspecten moeten zij rekening houden, onder meer op het gebied van mededinging? Veel gemeenten vragen immers van inschrijvende zorgaanbieders dat zij nauw gaan samenwerken. Maar mag dat wel?
Inleiding De Mededingingswet ziet erop toe dat er binnen de markt concurrentie blijft bestaan, bedrijven onderling geen kartel gaan vormen of prijsafspraken maken en zo de belangen van klanten worden beschermd. Een goede zaak, lijkt mij. Immers, de klant is erbij gebaat dat hij een daadwerkelijke keuze kan maken uit verschillende aanbieders. Zo kan hij -‐ rekening houdend met zijn portemonnee -‐ een keuze maken tussen kwaliteit -‐ waarvoor vaak een hogere prijs gevraagd wordt -‐ of de laagste prijs, waarbij vaak een lagere kwaliteit wordt aangeboden. We kennen allemaal de zegswijze ‘Alle waar is naar zijn geld’. Nu doet het fenomeen zich voor dat bij recente aanbestedingen in de zorg -‐ in het kader van de overheveling van zorgtaken van de Awbz naar de Wmo -‐ gemeenten juist vragen aan zorgaanbieders om samen te werken. De gemeenten willen er namelijk op voorhand zeker van zijn dat alle cliënten die aan hen worden overgedragen ook kunnen en zullen worden voorzien van de noodzakelijke zorg. Immers, wethouders willen er niet van beschuldigd worden dat zij bepaalde groepen van zorg-‐ al dan niet per ongeluk -‐ hebben uitgesloten. Het staat bovendien buiten kijf dat samenwerking binnen de zorg vaak gewenst is. Dit kan immers leiden tot kwaliteitsverbetering (goed voor de cliënt) en efficiency (goed voor de zorgaanbieders), waardoor de kosten van de zorg landelijk worden gedrukt (goed voor de schatkist). Als reactie hierop wordt door zorgaanbieders vaak overwogen om als één combinatie een inschrijving te doen, bijvoorbeeld in de vorm van een gezamenlijke op te richten coöperatie. Maar mag dat wel? Kan aan zorgaanbieders wel gevraagd worden om gezamenlijk een aanbieding te doen? Handelen zij daarmee dan niet in strijd met de regels van Mededinging? Zal de Autoriteit
_______________________________________________ 1
Consument en Markt (ACM) een dergelijke vorm van samenwerking niet verbieden? Lopen partijen zo niet het risico op het krijgen van (grote) boetes? Erger nog, lopen zij niet het risico om van de aanbesteding te worden uitgesloten, met alle financiële en organisatorische consequenties van dien? In het onderhavige artikel zijn wettelijke bepalingen en richtlijnen geïnventariseerd en bekeken om op bovenstaande vragen (deels) antwoord te kunnen geven.
Met welke instanties hebben zorgaanbieders op het gebied van mededinging te maken? In Nederland kennen we voor de zorgsector twee toezichthouders op concurrentiezaken, die deels overlappende bevoegdheden hebben. Dat zijn de algemene mededingingstoezichthouder Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de specialistische toezichthouder in de zorg de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa houdt geen toezicht op de zorg die gemeenten inkopen. Sommige organisaties waarvan gemeenten zorg inkopen, vallen wel onder het toezicht van de NZa, bijvoorbeeld als die organisatie ook wijkverpleging of langdurige zorg levert. Daarnaast hebben partijen altijd te maken met de aanbestedende dienst, bestaande uit een of meerdere gemeenten.
Autoriteit Consument en Markt Algemeen Het is de taak van de ACM om toe te zien op de naleving van wetten en regels met het oog op consumentenbescherming, mededinging en sectorale regulering. Uit dien hoofde heeft de ACM zich -‐ in het kader van de 3 grote decentralisaties -‐ ook gebogen over de aanbesteding van diensten op het gebied van de Wmo en de Zorg. Hoe wordt de door de wetgever beoogde innovatie gestimuleerd, kartelvorming en prijsafspraken van zorgaanbieders tegengegaan en de belangen van de consumenten veiliggesteld en bevorderd? Om voor gemeenten en zorgaanbieders op dit gebied helderheid te verschaffen, heeft de ACM een aantal ‘Informatiekaarten Mededinging’ opgesteld. Het betreft de volgende 7 informatiekaarten: 1. Mededingingsregels helpen gemeenten bij de inkoop van zorg en ondersteuning 2. Wat zijn de mededingingsregels? 3. Bestuurlijk aanbesteden 4. Regisseursmodel 5. Concurrentie per cliënt 6. Wijkgericht contracteren en 7. Zeeuws model Wat mag absoluut niet? Voor de onderhavige discussie zijn met name Informatiekaarten 1 en 2 van belang. Uitgangspunt is dat samenwerking over het algemeen genomen moet worden toegelaten, omdat dit kansen en 1 mogelijkheden biedt voor de consument . Informatiekaart 1 formuleert het als volgt:
1
Ook de Eigen Verklaring die standaard moet worden ingevuld en opgestuurd door een inschrijvende partij is daar duidelijk over: bij vraag 1.5. dient men -‐ indien van toepassing -‐ de overige deelnemers van het samenwerkingsverband te vermelden. Als algemeen uitgangspunt geldt namelijk: samenwerken mag.
_______________________________________________ 2
‘De beoordeling van wat wel en niet past binnen de kaders van de Mededingingswet is vaak een kwestie van gezond verstand. De wet stelt duidelijke grenzen: samenwerking tussen concurrerende ondernemingen is verboden (formeel juridisch: ‘overeenkomsten tussen ondernemingen die de mededinging beïnvloeden zijn verboden’) als die niet tot verbetering leidt voor de cliënt en de concurrentie daardoor onnodig en merkbaar beperkt wordt’’.
Maar welke overeenkomsten tussen partijen hebben nu invloed op de mededing c.q op de concurrentie op de markt? Samengevat betekent dit dat het voor marktpartijen verboden is om: • Onderling de markt te verdelen • Samenwerkingen te sluiten om andere partijen buiten te sluiten • Onderling afspraken maken over prijzen, tarieven, kosten, omzet en kortingen • Offertes op elkaar af te stemmen en af te spreken wie wel of niet gaat inschrijven op een aanbesteding Dat lijken heel heldere spelregels, toch? De Bouwfraude ligt nog niet heel ver achter ons. Toch valt daar in de huidige aanbestedingspraktijk binnen de gemeentelijke zorgsector nog wel wat over te zeggen. In het separate artikel over Bestuurlijk aanbesteden en Mededinging zal ik hierop nog nader ingaan. Maar wat mag sowieso wel? Informatiekaart 1: ‘Er bestaat nog veel onbekendheid en soms ook koudwatervrees over de mededingingsregels bij aanbieders in de zorg. Er wordt zoveel gezegd en geschreven, maar in de praktijk mag er veel meer wél dan niet op het gebied van samenwerking tussen aanbieders, vooral als het multidisciplinaire samenwerking betreft’. De volgende zaken mogen gewoon wél: ‘Afspraken die de concurrentie niet beperken. Afspraken over kwaliteitsborging bijvoorbeeld mogen gewoon, zoals samenwerking met als doel de kwaliteit van de dienstverlening via transparante, objectieve criteria te bevorderen: • afspraken in standaarden & protocollen over kwaliteitseisen, nascholing, intercollegiale toetsing; • overleg over administratieve procedures, het delen van best practices, het bespreken van de ondersteuningsvraag op klantniveau; • coördinatie tussen partijen, waardoor de dienstverlening beter aansluit op de vraag van de cliënt’. Marktpartijen in casu zorgaanbieders mogen gewoon met elkaar overleggen over wat de beste ondersteuning voor een gezamenlijke cliënt kan zijn, gezamenlijk kwaliteitseisen formuleren waaraan de zorg zou moeten voldoen en de dienstverlening onderling op elkaar afstemmen, om zo goed mogelijk aan de vraag van de cliënt te kunnen voldoen.
_______________________________________________ 3
Wat mag ‘onder voorwaarden’ ‘Onder voorwaarden’ is het volgende toegestaan: ‘De wet biedt daarbij de volgende handreiking: wil een vorm van samenwerking acceptabel zijn (formeel juridisch: van het kartelverbod zijn vrijgesteld), dan moet in elk geval voldaan zijn aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden. Let wel: aan alle vier de voorwaarden moet voldaan zijn: • de overeenkomst moet bijdragen aan een concrete verbetering van de kwaliteit, betaalbaarheid of continuïteit van zorg; en • niet alleen de aanbieders mogen hiervan profiteren, want de voordelen moeten in belangrijke mate ook ten goede komen aan de cliënt; en • de concurrentiebeperking moet echt noodzakelijk zijn om de positieve effecten te bereiken (m.a.w. er is geen andere manier), én • er moeten voldoende keuzemogelijkheden (‘restconcurrentie’) overblijven, voor u als gemeente en voor de patiënt of cliënt’. Er is concurrentie op de markt als een cliënt voor een bepaalde dienst kan kiezen uit verschillende aanbieders in de regio.
De Aanbestedende dienst Ook de Aanbestedende dienst in casu de (samenwerkende) gemeenten hebben uiteraard een belangrijke rol in de gehele aanbestedingsprocedure. Wat voor wensen hebben gemeenten onder andere op het gebied van samenwerking en keuzevrijheid voor de cliënt? Samenwerking Zoals hierboven al gesteld, stellen veel gemeenten het op prijs als zorgaanbieders gaan samenwerken -‐ in welke vorm dan ook -‐ om de totale cliëntenpopulatie maar zo volledig mogelijk te kunnen bedienen. Vaak wordt een dergelijke wens beschreven in het Aanbestedingsdocument. Evenvaak leidt dit tot vragen van zorgaanbieders die zouden willen inschrijven. Dan kan een toelichting van gemeentewege vaak gevonden worden in de Nota van Inlichtingen. Bij een recente aanbesteding, geeft de Aanbestedende dienst -‐ die optreedt als penvoerder voor meerdere gemeenten die besloten hebben om de zorg in het kader van de Wmo 2015 gezamenlijk te gaan inkopen -‐ in de Nota van Inlichtingen op een aantal punten duidelijk aan dat zij verwacht dat samenwerking wordt gezocht tussen aanbiedende partijen, met name als een of meerdere partijen afzonderlijk niet alle doelgroepen kunnen bedienen. Het antwoord op een van de gestelde vragen luidt: ‘Dat betekent niet dat u niet zelf alle doelgroepen moet bedienen, maar wel dat u samenwerking zoekt met andere aanbieders, zodat u dit gezamenlijk in ieder geval wel kunt’. En ook het antwoord op een andere vraag is duidelijk:: ‘Onze voorkeur gaat uit naar samenwerking tussen aanbieders zodat alle benodigde deskundigheid beschikbaar is om alle doelgroepen te bedienen’. Samenwerking tussen verschillende zorgaanbieders wordt niet alleen op prijs gesteld, maar lijkt ook als voorwaarde te worden meegenomen om te kunnen inschrijven. Immers, als je als zorgaanbieder
_______________________________________________ 4
aangeeft niet te gaan of willen samenwerken, terwijl je slechts een deel van de cliëntenpopulatie kan bedienen, dan lijk je jezelf ten opzichte van mede-‐zorgaanbieders op achterstand te zetten. Aanbod en keuzevrijheid Ondanks het feit dat zorgaanbieders min of meer gedwongen moeten gaan samenwerken, is de aanbestedende dienst in dit voorbeeld ervan overtuigd dat deze samenwerking niet zal leiden tot een beperking van de keuzevrijheid van de cliënt. In de Nota van Inlichtingen zijn de volgende antwoorden daarvan een goede illustratie: ‘Ja, er zal straks sprake zijn van meerdere aanbieders per kavel (keuzevrijheid)’. en ook: ‘Het gaat er bij ons om dat de keuzevrijheid van de inwoner voorop staat. Als een inwoner ervoor kiest om van de diensten van een bepaalde organisatie gebruik te willen maken dan moet dit kunnen, tenzij de gevraagde ondersteuning niet (meer) binnen de door u opgegeven capaciteit past’. en: ‘Wij gaan uit van de keuzevrijheid van de inwoner en niet van de aanbieder. Een inwoner mag kiezen’. Voor de goede orde: de Nota van Inlichtingen maakt integraal onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure.
Conclusie Uit bovenstaande kan mijns inziens de conclusie getrokken worden dat er in principe geen bezwaren zijn tegen het samenwerken van verschillende zorgaanbieders, hetzij in de werkwijze van Hoofdaannemer-‐Onderaannemer, hetzij in de vorm van een formele rechtspersoon, zoals een op te richten coöperatie. De aanbieders en de gemeente(n) moeten er samen wel voor zorgen dat er voldoende keuzevrijheid blijft bestaan voor de cliënten.
Tot Slot Partijen moeten wel alert blijven op de lijnen tussen wat wel en wat niet is toegestaan. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het standpunt van een gemeente ook niet per se het standpunt van de ACM hoeft te zijn. De gemeente c.q. de Aanbestedende dienst is geen voorportaal van het ACM. Een zorgaanbieder kan dus niet aan het toezicht van de ACM ontkomen door te verwijzen naar de keuzes van de opdrachtgevende gemeente. Het is dus belangrijk om door middel van het stellen van vragen en het krijgen van antwoorden in de Nota van Inlichtingen vooraf zoveel mogelijk helderheid te krijgen. Bij een Bestuurlijke Aanbesteding kan het onderwerp door de aanbieders zelf ook worden ingebracht aan de ontwikkeltafel. Mijn advies is: laat het onderwerp niet onbesproken tijdens de aanbesteding, ook als dit niet in het voordeel lijkt te zijn van de eigen organisatie. Helderheid nu voorkomt onverwachte problemen achteraf.
_______________________________________________ 5
