Rechtspraak over de Mededingingswet in 2005

Rechtspraak over de Mededingingswet in 2005 mr drs K.J. Defares, mr C.E. Moolenburgh en mr drs M.M. Kaajan

In dit artikel bespreken wij de ons bekende uitspraken van Nederlandse rechters in 2005 die betrekking hebben op het Europese en/of Nederlandse mededingingsrecht. Een overzicht van de besproken vonnissen en arresten met vindplaats is te vinden in de bijlage bij dit artikel.

Inleiding Voorzover ons bekend zijn in 2005 in totaal 65 gerechtelijke uitspraken gedaan waarin het Europese en/ of Nederlandse mededingingsrecht aan de orde kwam. In 2004 bedroeg dit aantal 47. 1 Ten opzichte van 2004 is dit een stijging met ongeveer 40%. Van deze 65 uitspraken namen de administratiefrechtelijke colleges 13 uitspraken voor hun rekening en hun civielrechtelijke tegenhangers de rest; 16 uitspraken betreffen strafrechtelijke uitspraken in de bouwfraudezaken. De Mededingingswet kwam in die zaken onder meer aan de orde bij de beoordeling van de informatie-uitwisseling tussen de NMa en het OM.2 Van de dertien bestuursrechtelijke zaken nam de rechtbank Rotterdam als beroepsinstantie tien uitspraken voor haar rekening, het CBb drie. In meer dan tweederde van de uitspraken in 2005 heeft de rechtbank het besluit van de NMa vernietigd. Het lijkt derhalve meer dan de moeite waard beroep aan te tekenen tegen een besluit waarbij de NMa een bezwaar ongegrond heeft verklaard. Het aantal uitspraken van het CBb is gedaald ten opzichte van 2004. Toen heeft het CBb in acht zaken uitspraak gedaan. In alle uitspraken van het CBb is het beroep gegrond verklaard.3 Tweemaal wegens strijd met het motiveringsbeginsel en eenmaal wegens schending van de hoorplicht. Opvallend is de toename van de toepassing van de mededingingsbepalingen door de civielrechtelijke colleges. De auteurs zijn advocaat bij Stek.

68

MEM bw 03-2006.indd 68

Wij hebben de indruk dat een verminderde koudwatervrees ten aanzien van het mededingingsrecht daaraan heeft bijgedragen. Wellicht vanwege de toegenomen oriëntatie op en aandacht van de Nederlandse magistratuur voor de mededingingsbepalingen door de inwerkingtreding op 1 mei 2004 van Verordening 1/2003.4 Niettemin blijken niet alle civiele rechters even goed op de hoogte te zijn van de consequenties van deze hervorming van het Europese mededingingsrecht voor het nationale mededingingsrecht. Dit leverde hier en daar een uitglijder op.5 Van koudwatervrees was voor de administratieve rechter, in eerste aanleg de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep het CBB, geen aanleiding. Gelet op de keuze voor concentratie van rechtsmacht hebben deze gespecialiseerde rechters sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet in volle omvang met het mededingingsrecht te maken en dienen zij over de rechtmatigheid van door de NMa genomen besluiten te oordelen.

1 2 3

4

5

Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 88. Deze uitspraken worden verder besproken in het onderdeel ‘Strafrechtelijke handhaving Mw’. Zie CBb, 7 december 2005, Secon Group B.V. en G-Star International B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, overzicht nr. 1; CBb, 28 oktober 2005, Vereniging Modint en Modint Credit & Finance B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, overzicht nr. 2 en CBb, 11 november 2005, Vereniging van Reizigers en SHIVA tegen d-g NMa, overzicht nr. 3. Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. EG 2003, L 1/1. Zie bijvoorbeeld de uitspraak in zaak Rijwielhandel/ Polar Electro Nederland B.V. van de Rechtbank Zwolle, overzicht nr. 4, r.o. 3.11 waar de rechtbank stelt dat artikel 81 lid 3 EG voorziet in een exclusieve bevoegdheid voor de Commissie om het verbod van artikel 81 lid 1 EG buiten toepassing te verklaren en de zaak Batavus B.V. tegen X bij het gerechtshof Leeuwarden, overzicht nr. 5, r.o. 7 waar het gerechtshof er van uitging dat Batavus met haar beroep op een individuele vrijstelling doelde op het per 1 augustus 2004 vervallen artikel 17 Mw.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:28:52

Artikelen

De ingrijpende hervorming van het Europese mededingingsrecht, op grond waarvan nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid hebben artikel 81 lid 3 EG rechtstreeks toe te passen, is in de verslagperiode wel aangestipt, maar er is nog geen gerechtelijke uitspraak geweest waarin de Nederlandse rechter deze wettelijke uitzonderingsbepaling heeft toegepast. Het gerechtshof Den Haag heeft, bij gebreke van overgangsrecht, wel de reikwijdte van deze bevoegdheid begrensd door te bepalen dat aan deze bevoegdheid geen terugwerkende kracht toekomt in die zin dat de Nederlandse rechter artikel 81 lid 3 EG mag toepassen voor een tijdvak dat is gelegen voor de inwerkingtreding van de verordening.6 De toepassing van het mededingingsrecht door de civiele rechter zal de komende jaren naar alle waarschijnlijkheid verder toenemen. Blijkens het Groenboek schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels dat de Commissie op 21 december 2005 heeft gepubliceerd is dat in ieder geval een door de Commissie gekoesterde wens.7 Met dit Groenboek opent de Commissie het debat dat gericht is op de totstandkoming van een doeltreffender systeem om schadevorderingen in te stellen wegens inbreuk op de mededingingsregels, ter verbetering van de handhaving van het mededingingsrecht. In dit verband wordt geconstateerd dat om een concurrerende economie tot stand te brengen niet alleen openbare handhaving, i.e. de toepassing van het mededingingsrecht door de Commissie en de mededingingsautoriteiten, van belang is, maar ook private handhaving, i.e. de toepassing van de mededingingsbepalingen in civiele procedures bij de nationale rechter. Volgens het Groenboek vullen openbare en private handhaving elkaar aan en moeten daarom optimaal worden gecoördineerd. Volgens de Commissie is van private handhaving in de lidstaten tot dusverre te weinig sprake. Met het discussiestuk wordt beoogd na te gaan wat de belangrijkste hinderpalen zijn om te komen tot een doeltreffender systeem voor civiele schadevorderingen en welke maatregelen eventueel moeten worden genomen om dit systeem te verbeteren.8 In zijn conclusie van 26 januari 2006 in Manfredi e.a. neemt advocaat-generaal Geelhoed hierop alvast een voorschot.9

Kartelverbod In 2005 zijn bijna 30 rechterlijke uitspraken gedaan waarbij het verbod van mededingingsbeperkende afspraken van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG een rol speelde. De uitspraken hebben onder meer betrekking op distributieovereenkomsten, kwaliteitsborgingsystemen en uittreeregelingen van agrarische coöperaties, prijsafspraken, nonconcurrentiebedingen en nevenrestricties. Distributieovereenkomsten De zaak Secon en G-Star/NMa heeft betrekking op de algemene voorwaarden die dochterondernemingen van het kledingbedrijf Secon hanteerden bij de verkoop van hun producten aan detaillisten. 10 In deze algemene voorwaarden waren onder meer een bepaling betreffende (minimum)adviesprijzen en een doorleveringsverbod opge-

69


nomen. Op grond van dit doorleveringsverbod mochten de afnemers de kleding niet doorverkopen aan andere filialen of andere detaillisten of (groot)handelaren. In zijn uitspraak bevestigt het CBb het oordeel van de rechtbank Rotterdam11 dat de algemene voorwaarden moeten worden aangemerkt als (stilzwijgende) overeenkomst tussen de dochterondernemingen en hun afnemers.12 De voorwaarden zijn gehanteerd in vaste handelsbetrekkingen met de afnemers en hebben een uitnodiging gevormd aan afnemers om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, hetgeen die afnemers hebben aanvaard door zonder protest telkens nieuwe bestellingen te plaatsen. Gelet op de continuïteit van het gebruik van de algemene voorwaarden, brengen deze de wil van partijen tot uitdrukking om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, aldus het CBb. Verder is het CBb net als de rechtbank van oordeel dat het doorleveringsverbod en de bepaling inzake (minimum) adviesprijzen ertoe strekken de mededinging te beperken. Onderzoek naar de concrete gevolgen van deze bepalingen op de mededinging is derhalve niet nodig. Het CBb verwerpt het beroep van Secon op de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (‘groepsvrijstelling verticalen’)13 omdat van een selectief distributiestelsel geen sprake is bij gebreke van objectieve selectiecriteria zoals in casu. Daarnaast gaan de bepalingen verder dan zou zijn toegestaan onder deze groepsvrijstelling. Ook bij overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken dient volgens het CBb voldaan te zijn aan het merkbaarheidsvereiste. Omdat de NMa in het bestreden besluit echter heeft nagelaten om de algemene voorwaarden aan dit vereiste te toetsen wordt het besluit vernietigd. In de zaak Modint/NMa14 gaat het om het systeem van kortingen dat deel uitmaakt van de door de textiel- en kledingbranche gehanteerde NTCK-voorwaarden. Ter beoordeling staan de in die voorwaarden neergelegde delcrederevergoeding en een omzetstimuleringspremie. Volgens de 6

Gerechtshof Den Haag, 24 maart 2005, Marketing Displays International Inc. tegen VR Van Raalte Reclame B.V., overzicht nr. 6. 7 COM (2005) 672. 8 Zie voor een kritisch commentaar P.V.F. Bos en E.H. Pijnacker Hordijk, ‘Civiele status aparte’, M&M 2006, nr. 1, p.1. 9 Gevoegde zaken C-295/04, C-296/04, C-297/4 en C-298/04, n.n.g. 10 CBb, 7 december 2005, Secon Group B.V. en G-Star International B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, overzicht nr. 1. 11 Rechtbank Rotterdam, 13 februari 2004, Secon Group B.V. en G-Star International B.V. tegen d-g NMa, LJN-nr. AO3912, zaak nr. MEDED 02/309. Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 89. 12 Het CBb verwijst hierbij naar de arresten van het HvJ EG van 11 januari 1990, C-277/87, Sandoz, Jur. 1990, p. I-45, en 6 januari 2004, gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P, Adalat, Jur. 2004, p. I-23. 13 Verordening (EG) Nr. 2790 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. EG 1999, L 336/21. 14 CBb, 28 oktober 2005, Vereniging Modint en Modint Credit & Finance B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, overzicht nr. 2. Modint is rechtsopvolger van Vereniging Nederlandse Kleding Conventie (NKC) en Vereniging Nederlandse Textiel Conventie (NTC).

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:28:54

Artikelen

rechtbank Rotterdam15 zijn deze vergoedingen zodanig verweven met de primaire prijsvaststelling dat het een vorm van horizontale prijsbinding betreft die de strekking heeft de mededinging te beperken. Het CBb deelt dit oordeel niet. De delcrederevergoeding en omzetstimuleringspremie hebben betrekking op diensten die door retail-serviceorganisaties aan leveranciers worden geboden. Hoewel deze diensten gelieerd zijn aan de primaire diensten, i.e. de verkoop en levering door leveranciers van producten aan detaillisten, zijn ze daarvan eenvoudig en duidelijk te onderscheiden. Het feit dat de hoogte van de vergoedingen, als percentage van de factuur of omzet, afhankelijk is van de primaire prijs, maakt de vergoedingen niet onderdeel van deze verkoopprijs, aldus het CBb. Ook de stelling van de NMa dat het gemeenschappelijk vaststellen van prijzen hoe dan ook ten doel heeft de mededinging te beperken wordt niet gevolgd. Volgens het CBb kan pas na een economische en juridische analyse van de afspraken beoordeeld worden of het doel of gevolg daarvan is om de mededinging te beperken. In de zaak X/Chevrolet16 staat de vraag centraal of, in geval van een selectief distributiestelsel, een verplichting bestaat om een contract aan te gaan met elke partij die toegelaten wenst te worden tot het distributiestelsel. X was dealer van Daewoo (nu Chevrolet). Laatstgenoemde heeft de dealerovereenkomst met X opgezegd omdat X niet voldeed aan zijn betalingsverplichtingen, andere dealers opruide tegen Daewoo en weigerde te voldoen aan diverse andere verplichtingen onder de overeenkomst. Een jaar later wil X erkend reparateur van Chevrolet worden. Chevrolet weigert dit omdat X niet voldoet aan haar toelatingscriteria doordat X eerder een contractuele relatie met Chevrolet heeft beëindigd waarbij het essentiële vertrouwen in X fundamenteel is geschaad. Het gerechtshof Amsterdam overweegt, in navolging van de rechtbank Haarlem17, dat Chevrolet niet gehouden is met X een reparateurcontract te sluiten. De eerdere conflicten vormen voldoende rechtvaardiging dat het essentiële vertrouwen van Chevrolet in X fundamenteel is geschaad zodat niet voldaan is aan de toelatingsvereisten voor het distributiestelsel van Chevrolet. Toepassing van dit toelatingscriterium houdt volgens het gerechtshof geen beperkende gedraging in die schadelijk is voor de interne markt en is derhalve niet in strijd met artikel 81 EG, artikel 6 Mw of de groepsvrijstelling voor de motorvoertuigensector.18 Hierbij merkt het gerechtshof nog op dat deze groepsvrijstelling het Chevrolet niet onmogelijk maakt een reparateurcontract te beëindigen indien daar goede gronden voor zijn en dat derhalve ook niet kan worden aanvaard dat dergelijke gronden onvoldoende grond zouden opleveren voor de weigering een reparateurcontract aan te gaan. In de zaak Batavus/X19 draait het om de vraag of de introductie van een selectief distributiestelsel waarin het ver-

70


boden zal zijn producten weder te verkopen aan niet-geselecteerde distributeurs, in strijd is met het mededingingsrecht. Het gerechtshof Leeuwarden komt, in tegenstelling tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden20, wel tot een inhoudelijke mededingingsrechtelijke beoordeling. Het gerechtshof stelt vast dat niet in geschil is dat het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel onder het verbod van artikel 6 lid 1 Mw valt, maar dat de meningen verschillen of de groepsvrijstelling verticalen van toepassing is. Het gerechtshof overweegt dat in confesso is dat de dealercontracten in beginsel nietig zijn indien deze groepsvrijstelling niet van toepassing is. Dit is ons inziens niet juist, omdat de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw alsnog van toepassing zou kunnen zijn. Bij de toetsing of de groepsvrijstelling van toepassing is stelt het gerechtshof voorop dat er in een kortgedingprocedure geen plaats is voor een uitputtend onderzoek naar het precieze marktaandeel van Batavus. Aan de hand van een besluit van de NMa21 en een artikel in NRC Handelsblad acht het gerechtshof voldoende aannemelijk gemaakt dat dit marktaandeel boven de drempel van de groepsvrijstelling uitkomt. Aan het betoog van Batavus dat hij in aanmerking komt voor een individuele vrijstelling van het kartelverbod, gaat het gerechtshof voorbij met de opmerking dat voor beantwoording of een vrijstelling van toepassing is een uitgebreide voorafgaande inhoudelijke toetsing nodig is waartoe het in kort geding niet in staat is.22 Het passeren door het gerechtshof van het beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw (het gerechtshof spreekt overigens onterecht nog van een ontheffing op grond van artikel 17 Mw) met de enkele opmerking dat hiervoor een uitgebreide inhoudelijke toetsing nodig is waarvoor in kort geding geen plaats is, lijkt een miskenning te zijn van het huidige stelsel van de Mw. In de zaak Rijwielhandel/Polar Electro staat ter beoordeling of Polar Electro de distributieovereenkomst met de rijwielhandel wegens wijziging van haar distributiestelsel 15 Rechtbank Rotterdam, 17 augustus 2004, X tegen d-g NMa, LJN-nr. AQ9977, zaak nr. MEDED 02/1438. Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 90. 16 Gerechtshof Amsterdam, 23 juni 2005, X tegen Chevrolet Nederland B.V., voorheen Daewoo Motor Benelux B.V., overzicht nr. 7. 17 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem, 28 september 2004, X tegen Daewoo Motor Benelux B.V., LJN-nr. AR2813, zaak nr. 103753/KG ZA 04-347. Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 90. 18 Verordening (EG) Nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. EG 2002, L 203/30. 19 Gerechtshof Leeuwarden, 2 maart 2005, Batavus B.V. tegen X, overzicht nr. 5. 20 Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden, 25 november 2004, X tegen Batavus B.V., LJN-nr. 6418, zaak nr. 66854 KG ZA 04-296. 21 Besluit d-g NMa, 21 april 2004, zaak nr. 1615, Fietsenfabrikanten. 22 Voor een bespreking van deze uitspraak zie annotatie W. Geelhoed, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 4, p. 94 e.v.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:28:57

Artikelen

rechtsgeldig heeft opgezegd. De wijziging bestond erin dat de rijwielhandel nog slechts een beperkt aantal producten van Polar Electro zou mogen verkopen. De rijwielhandel stemde hiermee niet in. Daarop heeft Polar Electro de oude distributieovereenkomst opgezegd. Volgens de rijwielhandel is deze opzegging in strijd met het Europese en Nederlandse mededingingsrecht en derhalve niet rechtsgeldig. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle23 oordeelt dat het gewijzigde distributiestelsel in strijd is met het communautaire en Nederlandse mededingingsrecht nu niet aannemelijk is dat deze onder de groepsvrijstelling verticalen valt. Nu Polar Electro bij de opzegging van de oude distributieovereenkomst met de rijwielhandel heeft verwezen naar dit, met het mededingingsrecht strijdige, distributiestelsel is deze overeenkomst volgens de voorzieningenrechter niet rechtsgeldig opgezegd. Het gerechtshof Arnhem24 volgt de voorzieningenrechter niet in dit oordeel. Volgens het gerechtshof is onvoldoende duidelijk waarom sprake zou zijn van strijd met het mededingingsrecht, nu gebleken is dat de rijwielhandel ook onder het gewijzigde distributiestelsel alle gewenste producten van Polar Electro, direct dan wel indirect, geleverd zal kunnen krijgen. De oude distributieovereenkomst is rechtsgeldig opgezegd en Polar Electro is niet gehouden na die datum haar producten te leveren. Dit oordeel van het gerechtshof is ons inziens juist. De voorzieningenrechter heeft onvoldoende acht geslagen op het feit dat een duurovereenkomst, ten aanzien van het einde waarvan geen wettelijke regels gelden en geen afspraken zijn gemaakt, in beginsel zonder opgaaf van redenen eenzijdig kan worden opgezegd, zolang er rekening wordt gehouden met de belangen van de wederpartij. Het mededingingsrecht speelt in beginsel slechts een rol bij de vraag of het is toegestaan de in acht te nemen opzegbeperkingen in het voordeel van de opzeggende partij te versoepelen, bijvoorbeeld door het hanteren van een zeer korte opzegtermijn.25 Agrarische coöperaties Een terugkomend thema zijn de uitspraken met betrekking tot de toepassing van artikel 6 Mw op de kwaliteitsborgingsystemen van zuivelcoöperaties. In 2000 heeft de NMa de regeling waarin het kwaliteitsborgingsysteem van de Stichting Keten Kwaliteit Melk (KKM) is neergelegd beoordeeld en niet in strijd met artikel 6 Mw geacht.26 Hierbij werd wel de kanttekening geplaatst dat de aangesloten melkverwerkende bedrijven niet van melkveehouders mochten eisen dat zij over een KKM-erkenning beschikken.27 De meeste melkverwerkende bedrijven maken wel onderscheid in de melkprijs die zij aan melkveehouders mét en melkveehouders zonder KKM-erkenning betalen. Melkveehouders zonder KKM-erkenning worden gekort op de aan hen te betalen melkprijs, ter compensatie van de hogere transportkosten als gevolg van de gescheiden inzameling en verwerking en de lagere opbrengsten van de melk van nieterkende melkveehouders.

71


Over de toelaatbaarheid van een dergelijke korting hebben diverse rechters zich de afgelopen jaren – verschillend – uitgelaten. Bij arrest van 19 september 2003 heeft de Hoge Raad overwogen dat het toepassen van een dergelijke korting niet zonder meer in strijd is met artikel 6 Mw en evenmin op een lijn te stellen is met een weigering om de melk van de niet-erkende melkveehouder op te halen. Na deze uitspraak is de Zuivelverordening 2002, Integrale borging kwaliteit boerderijmelk van het Productschap Zuivel (Zuivelverordening), in werking getreden.28 Op grond hiervan dient een melkveehouder te beschikken over een erkenning en dienen ontvangers van melk maatregelen te treffen ter voorkoming van risico’s die voortvloeien uit de ontvangst van melk van niet-erkende melkveehouders. Het door het gerechtshof Arnhem in 2005 gewezen arrest in zaak X/Campina Melkunie29 betreft de situatie die is ontstaan na de inwerkingtreding van de Zuivelverordening. Hier stond wederom de vraag centraal of Campina gerechtigd is een lagere melkprijs te betalen vanwege de gescheiden inzameling en verwerking van door niet-erkende melkveehouders geproduceerde melk. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem30 had in eerste aanleg de Zuivelverordening onverbindend verklaard op grond van onbevoegde delegatie. Vervolgens oordeelde hij dat Campina niet in strijd met artikel 6 Mw handelt door transportkosten, die de in redelijkheid daaraan toe te rekenen kosten niet overschrijden, in rekening te brengen die voortvloeien uit een noodzakelijke scheiding van ontvangst en productie van melk van niet-KKM-erkende melkveehouders. Het gerechtshof onderschrijft dat oordeel en voegt daar aan toe dat de opbrengstvermindering voor de niet-erkende melkveehouders en het feit dat de korting hen als het ware dwingt zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning niet een gevolg zijn van een aan Campina te wijten beperking van de mededinging, maar van de concurrentie tussen melk die wel en die niet volgens het KKM-systeem is geproduceerd.

23 Rechtbank Zwolle, 4 april 2005, Rijwielhandel tegen Polar Electro Nederland B.V., overzicht nr. 4. 24 Gerechtshof Arnhem, 16 augustus 2005, Polar Electro Nederland B.V. tegen Rijwielhandel, overzicht nr. 8. 25 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch heeft dit in de zaak Peijnenburg/Albert Heijn van 10 februari 2005, wel erkend. Zie onderdeel ‘Prijsafspraken’. 26 Besluit d-g NMa, 14 maart 2000, zaak nr. 1237, Stichting Keten Kwaliteit Melk. 27 Op 14 januari 2005 heeft de NMa een informele zienswijze gepubliceerd waarin zij terugkomt op dit oordeel. Zie zaak nr. 4258, informele zienswijze borgingssysteem kwaliteit productie melk, www.nmanet.nl. 28 Deze is ingetrokken per 1 januari 2005. 29 Gerechtshof Arnhem, 18 januari 2005, X tegen Zuivel Coöperatie Campina Melkunie U.A., bijlage nr. 9. 30 Voorzieningenrechter rechtbank Arnhem, 4 februari 2004, X tegen Zuivel Coöperatie Campina Melkunie U.A., AM 2004. Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 91.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:01

Artikelen

In de zaak De Zeven Provinciën/X en Y,31 waarin het kwaliteitsborgingsysteem van Friesland Coberco Dairy Foods (het FCDF-systeem) centraal staat, buigt de Hoge Raad zich voor de tweede maal over de kortingskwestie. Het gerechtshof Leeuwarden32 had geoordeeld dat het in rekening brengen van de substantiële extra kosten die verband houden met het ontbreken van een FCDF- dan wel KKM-erkenning wel in strijd is met artikel 6 Mw, omdat dit niet-erkende melkveehouders onmogelijk maakt om melk af te leveren die wel voldoet aan alle wettelijke eisen. De Hoge Raad wijst dit van de hand. Naar het oordeel van de Hoge Raad miskent het gerechtshof dat het De Zeven Provinciën vrijstaat ondernemingen die niet willen deelnemen aan het FCDF-systeem, de in dat geval optredende extra kosten in rekening te brengen. Ook indien deze zo substantieel zijn dat het hun feitelijk onmogelijk wordt gemaakt melk die aan de wettelijke eisen voldoet af te leveren en indien deze kosten de rentabiliteit van hun melkveehouderijen zouden aantasten, aldus de Hoge Raad. Bovenstaande uitspraken stemmen overeen met de informele zienswijze die de NMa hierover in 2005 heeft gepubliceerd.33 Hierin gaat de NMa radicaal om ten opzichte van haar eerdere besluit in 2000.34 Nu bevestigt zij dat het mededingingsrechtelijk toelaatbaar is, zelfs voor een zuivelonderneming met een economische machtspositie, om de extra kosten die gemoeid zijn met het gescheiden inzamelen van niet-conforme melk en de lagere opbrengst van die melk te verdisconteren in de melkprijs. Ook indien de melkprijs die de melkveehouder zal ontvangen dusdanig laag zal zijn dat levering niet opportuun zal zijn.35 In de verslagperiode kwam ook weer eens de toepassing van het mededingingsrecht op de uittreeregelingen die coöperaties hanteren aan de orde. In de statuten van telersvereniging VTN36 zijn onder meer een exclusieve leveringsverplichting en een verplichting tot het betalen van financiële bijdragen neergelegd. Voorts is bepaald dat het lidmaatschap tegen het einde van het lopende boekjaar eindigt indien eerder dan zeven maanden daarvoor is opgezegd. Indien later wordt opgezegd loopt het lidmaatschap door tot het einde van het volgende boekjaar. Volgens de telers zijn deze bepalingen in strijd met het mededingingsrecht. De Hoge Raad stelt voorop dat artikel 81 EG niet onverkort op telersverenigingen van toepassing is. Blijkens Verordening 2200/9637 behoort het bestaan van telersverenigingen tot de hoofdpijlers van de gemeenschappelijke marktordening en acht de gemeenschapswetgever het vanuit economisch oogpunt noodzakelijk het aanbod zoveel mogelijk via telersverenigingen te bundelen teneinde de positie van de individuele telers op de markt te verbeteren. Voorts verwijst de Hoge Raad voor de uitzonderingspositie van coöperaties bij de toepassing van artikel 81 EG naar het Oude Luttikhuis-arrest.38 Daarin heeft het Europese Hof van Justitie uitgemaakt dat beperkingen die statuten van coöperaties aan de leden opleggen teneinde hun trouw te

72


garanderen niet onder het verbod van artikel 81 EG vallen, indien zij niet verder gaan dan noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen, en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis en van een duurzaamheid in het lidmaatschap van haar leden. Daarbij worden statutaire beperkingen als de onderhavige exclusieve leveringsverplichting39 en opzegtermijn40 door de gemeenschapswetgever zelf verplicht gesteld voor het kunnen verkrijgen van EG-landbouwsubsidies. Naar het oordeel van de Hoge Raad zijn de statutaire bepalingen van VTN derhalve, ook in onderling verband bezien, niet in strijd met artikel 6 Mw. Prijsafspraken De zaak Texaco/NMa 41 heeft betrekking op een kortingsactie bij diverse Texaco-tankstations als reactie op de toetreding van TanGo tot de benzinemarkt in Nijmegen. De NMa oordeelde op grond van een krantenadvertentie, notulen van een vergadering tussen de bedrijfsleiders van de Texaco-tankstations en verklaringen van deze bedrijfsleiders, dat er sprake was van een verboden horizontale overeenkomst c.q. onderling afgestemde feitelijke gedraging. Hiervoor werden Texaco en de Texaco-tankstations beboet.42 In haar besluit had de NMa de overtreding van artikel 6 lid 1 Mw uitsluitend bezien in het kader van een horizontale beperking. Daarom ging het onderzoek van de rechtbank niet verder dan een beoordeling of overtuigend43 is bewezen dat er sprake was van een horizontale overeenkomst of onderling

31 32 33 34 35

36 37 38 39 40

41

42

43

Hoge Raad, 21 januari 2005, coöperatie De Zeven Provinciën U.A. tegen X en Y, overzicht nr. 10. Gerechtshof Leeuwarden, 23 april 2003, rolnr. 0200433 (niet gepubliceerd). Deze is ingetrokken per 1 januari 2005. Besluit d-g NMa, 14 maart 2000, zaak nr. 1237, Stichting Keten Kwaliteit Melk. Voor een uitgebreide bespreking van de rechtspraak terzake wordt verwezen naar B. Nijs en M. van Ravenstein, ‘De toelaatbaarheid van kwaliteitseisen door zuivelondernemingen: een uitgemolken onderwerp?’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 2, p. 28. Hoge Raad, 14 oktober 2005, Eisers tegen Coöperatie Voedingstuinbouw Nederland U.A., overzicht nrs. 11 en 12. Verordening (EG) nr. 2200/96 van de Raad van 28 oktober 1996, Pb. EG 1996, L 297/1. HvJ EG, 12 december 1995, zaak C-399/93, Jur. 1995, p. I-4515. Verordening (EG) nr. 2200/96 van de Raad van 28 oktober 1996, Pb. EG 1996, L 297/1. Zie artikel 8 van Verordening (EG) 412/97 van de Commissie van 3 maart 1997 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van Verordening (EG) 2200/96, Pb. EG 1997, L 62/16. Rechtbank Rotterdam, 23 juni 2005, Texaco en Texaco-tankstations tegen d-g NMa, overzicht nr. 13. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze uitspraak annotatie M.M. Slotboom en J.J.A. Coumans, M&M 2005, nr. 8, p. 250 en E. Jutten, ‘Gebrek aan doorslaggevend bewijs breekt de NMa op’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 7, p. 166. Besluit op bezwaar d-g NMa, 16 juli 2003, zaak nr. 2498, Sparu B.V., Vermeulen Neerbosscheweg B.V., Vermeulen St. Anna B.V., B.V. Benzine Exploitatie Maatschappij en Texaco Nederland B.V. Hierbij verwijst de rechtbank naar artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (‘EVRM’).

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:04

Artikelen

afgestemde feitelijke gedraging met de strekking de toetreding van TanGo tot de lokale benzinemarkt te bemoeilijken. Zulks is naar het oordeel van de rechtbank niet vast komen te staan. Het wezenlijke element van het begrip overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw is het bestaan van wilsovereenstemming tussen ten minste twee partijen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven, voorzover zij een getrouwe weergave is van die wilsovereenstemming. Een dergelijke wilsovereenstemming over het voeren van een gezamenlijke kortingsactie is volgens de rechtbank niet aangetoond. Ook voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een horizontaal karakter ontbreekt volgens de rechtbank het bewijs. Texaco heeft de kortingsactie geïnitieerd en gecoördineerd en de tankstations hierover individueel benaderd. Tussen de tankstations onderling is geen contact over de kortingsactie geweest. Het feit dat adviezen van Texaco hebben geleid tot identieke kortingen bij de onafhankelijke Texaco-pomphouders betekent volgens de rechtbank nog niet dat de pomphouders hun gedrag onderling hebben afgestemd. Het parallelle prijsgedrag laat zich verklaren door de verticale relatie tussen Texaco enerzijds en de pomphouders anderzijds, waarvan de feitelijk bindende werking van de door Texaco gehanteerde adviesprijzen en de daaraan gekoppelde steunsystemen een essentieel onderdeel is, aldus de rechtbank.44 In twee door Market Food Group (MFG) aangespannen zaken buigen voorzieningenrechters van de rechtbank Arnhem en Assen zich over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van de door MFG gehanteerde franchiseovereenkomst die een exclusieve afnameverplichting en een bepaling inzake adviesverkoopprijzen en maximumprijzen tijdens reclame- en promotieacties bevat. Beide voorzieningenrechters gebruiken bij hun beoordeling een andere invalshoek, hetgeen resulteert in twee tegenovergestelde uitspraken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem45 beperkt zich bij de beoordeling van de franchiseovereenkomst tot de bepaling inzake advies- en maximumprijzen. Hij stelt voorop dat de artikelen 6 Mw en 81 EG niet van toepassing zijn indien de groepsvrijstelling verticalen van toepassing is. Volgens de voorzieningenrechter is dit laatste niet het geval omdat aannemelijk is dat het marktaandeel van MFG op de relevante markt, de markt voor de ambulante broodhandel, meer dan 30% bedraagt. Immers, haar franchisenemers exploiteren 900 van de 1100 standplaatsen op Nederlandse markten. MFG heeft voorts niet onderbouwd dat de vrijstelling van artikel 2 van het Besluit Vrijstellingen Samenwerkingsovereenkomsten Detailhandel,46 op grond waarvan de overeenkomst zou zijn vrijgesteld van het verbod van artikel 6 Mw, hier van toepassing is. Of sprake is van een hardcore restrictie in de zin van de groepsvrijstelling verticalen, is volgens de voorzieningenrechter niet (meer) van belang omdat reeds geoordeeld is dat deze groepsvrijstelling niet van toepassing is. Aangezien de litigieuze prijsbepaling een wezenlijk onderdeel van de fran-

73


chiseovereenkomst uitmaakt, wordt de gehele overeenkomst nietig geacht. De voorzieningenrechter van de rechtbank Assen 47 staat – terecht – eerst stil bij de vraag of er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst. Aan de hand van de criteria uiteengezet in het Pronuptia-arrest48 van het Europese Hof van Justitie beoordeelt de voorzieningenrechter alle relevante bepalingen in de franchiseovereenkomst. Zij worden geen van alle mededingingsbeperkend geacht. Met betrekking tot de bepaling inzake adviesverkoopprijzen merkt de voorzieningenrechter nog op dat onvoldoende is gebleken dat franchisenemers niet zouden mogen afwijken van de vastgestelde adviesprijzen. Voorts is onweersproken dat deelname aan promotieactiviteiten voor franchisenemers niet verplicht is en afwijking van de maximumprijzen dus mogelijk blijft. Aangezien de overeenkomst niet in strijd is met artikel 6 Mw, kan volgens de voorzieningenrechter toetsing aan de Europese dan wel nationale groepsvrijstelling achterwege blijven.49 De zaak Albert Heijn/Peijnenburg50 betreft de opzegging door Peijnenburg van de overeenkomst tot levering van ontbijtkoek aan Albert Heijn, omdat Albert Heijn deze onder de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs verkoopt. Albert Heijn stelt dat deze opzegging onrechtmatig is, omdat de aangevoerde reden in strijd is met het mededingingsrecht. Indien Albert Heijn de door Peijnenburg vastgestelde adviesprijzen zou hanteren zou zij namelijk in strijd handelen met artikel 6 Mw. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch laat een inhoudelijke mededingingsrechtelijke beoordeling grotendeels achterwege en oordeelt op civielrechtelijke gronden dat de opzegging rechtsgeldig is. Er is sprake van een duurovereenkomst die, tegen een redelijke opzegtermijn, eenzijdig opgezegd kan worden. Hierbij is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij een deugdelijke of gegronde reden heeft. Een opzeggingsgrond hoeft dus niet vermeld te worden. Dit kan volgens de voorzieningenrechter anders zijn indien er sprake is van een bijzondere omstandigheid, die meebrengt dat de in acht te nemen opzegtermijn aanmerkelijk in het voordeel

44 De NMa heeft laten weten af te zien van het opleggen van boetes aan Texaco en de Texaco-tankstations. Zie het persbericht van 17 augustus 2005 op www.nmanet.nl. 45 Voorzieningenrechter rechtbank Arnhem, 19 januari 2005, Market Food Group B.V. tegen X en Y, overzicht nr. 14. 46 Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken, Stb. 1997, 704. 47 Voorzieningenrechter rechtbank Assen, 9 maart 2005, Market Food Group B.V. tegen U.A. Coöperatie De Broodpiraat U.A. en J.B. Hemel, overzicht nr. 15. 48 HvJ EG, 28 januari 1986, zaak 161/84, Jur. 1986, p. 353. 49 Zie ook de annotaties van C.E. Schillemans, M&M 2005, nr. 6, p. 182 en D.J.M. de Grave, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 3, p. 67. 50 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch, 10 februari 2005, Albert Heijn B.V. tegen Koninklijke Peijnenburg B.V. en Peijnenburgs Koekenfabrieken B.V., overzicht nr. 16.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:06

Artikelen

van de opzeggende partij wordt versoepeld. Peijnenburg heeft de opzeggingsgrond, i.e. de dreiging voor het voortbestaan van haar ontbijtkoek, nadrukkelijk aan Albert Heijn vermeld. Onder deze omstandigheden stond het Peijnenburg volgens de voorzieningenrechter vrij de overeenkomst op te zeggen tegen een termijn van drie weken. Dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een ‘advies’ te geven over de verkoopprijs maakt dit niet anders, aldus de voorzieningenrechter. Hieraan voegt hij toe dat zelfs wanneer de opzegging als drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het mededingingsrecht, dit nog niet betekent dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Voorts merkt de voorzieningenrechter op dat gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is, nog geen leveringsverplichting met zich meebrengt. Dit kan wellicht anders zijn in zeer bijzondere situaties, welke zich hier niet voordoen. Ten slotte merkt de voorzieningenrechter op dat Albert Heijn, indien zij van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt, zich tot de NMa kan wenden. Deze uitspraak heeft vele pennen in beweging gebracht.51 Van een eenduidige analyse van bovenstaande uitspraak is echter geen sprake.52 Opmerkelijk is het verschil in beoordeling met de uitspraak in de zaak Rijwielhandel/Polar Electro,53 waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle opzegging van een duurovereenkomst niet toegestaan achtte, omdat de opzeggingsgrond in strijd was met het mededingingsrecht. In de zaak Staffpool/X54 stelt verweerder dat de overeenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd in strijd is met het mededingingsrecht omdat er sprake is van niet toegestane prijsbinding. In de overeenkomst tussen Staffpool en verweerder is een methode opgenomen voor de berekening van de prijzen die verweerder voor zijn diensten aan derden in rekening brengt. Verweerder kan van deze berekeningsmethode afwijken. Volgens de rechtbank Arnhem is er geen sprake van strijd met artikel 6 Mw omdat de berekeningsmethode slechts uitgangspunten geeft voor de berekening van de prijs waarvan verweerder mag afwijken. Indien zou blijken dat hier in de praktijk niet van afgeweken zou kunnen worden, dan is er volgens de rechtbank nog geen sprake van strijd met het kartelverbod omdat het aannemelijk is dat de bagatelbepaling van artikel 7 Mw van toepassing is. En zelfs indien de prijsclausule in strijd met artikel 6 Mw zou zijn, dan is slechts die clausule nietig omdat deze niet onverbrekelijk verbonden is met de rest van de overeenkomst. Voorts wijst de rechtbank op de mogelijkheid van conversie ex artikel 3:42 BW. Non-concurrentiebedingen In 2005 zijn er zeven uitspraken gedaan met betrekking tot non-concurrentiebedingen, waaronder niet-wervingsbedingen en relatiebedingen.55

74


In de zaak Schäffer Tuinhuizen/Herms56 gaat het om een non-concurrentiebeding overeengekomen in het kader van een overname van een onderneming. Het beding had een looptijd van vijf jaar. Het verweer dat het non-concurrentiebeding van rechtswege nietig is wegens strijd met artikel 6 Mw wordt verworpen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem acht het voldoende aannemelijk dat voldaan is aan de vereisten van artikel 7 Mw op grond waarvan artikel 6 Mw niet van toepassing is.57 Het kort geding Oosterbeek/Engelsing Makelaars 58 handelt over een non-concurrentiebeding in een samenwerkingsovereenkomst. Het beding was overeengekomen voor de contractsduur en twee jaar nadien. Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem is voldoende aannemelijk gemaakt dat de omzetgrenzen van de in artikel 7 Mw neergelegde bagatelvrijstelling niet worden overschreden. Het non-concurrentiebeding is derhalve aan de mededingingsrechtelijke toets onttrokken. Ook de zaak KPN/Wanadoo59 ging over een samenwerkingsovereenkomst. Doordat KPN en Wanadoo gezamenlijk aan consumenten internetdiensten aanbieden, waarbij KPN de ADSL-diensten en Wanadoo de ISP-diensten levert,

51

52

53

54 55

56

57

58

59

De uitspraak heeft zowel in de pers als in de literatuur de nodige aandacht gekregen. Zie bijvoorbeeld Financieel Dagblad, ‘“Koekoorlog” tussen Albert Heijn en Peijnenburg’, 1 februari 2005, NRC Handelsblad, ‘AH voor de rechter in “koekoorlog”’, 2 februari 2005 en Volkskrant, ‘Peijnenburg wint van AH in koekruzie’, 11 februari 2005. Voorts wordt verwezen naar de annotaties vermeld in voetnoot 52. Zie onder meer B.A. Nijs, ‘Peijnenburg en Albert Heijn: de koek is op’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 2, p. 27, annotatie Y.E. de Muynck, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 3, p. 75 en de reacties van M.R. Mok , C.E. Schillemans naar aanleiding van de annotatie in Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 4, p. 88. Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, 4 april 2005, Rijwielhandel tegen Polar Electro Nederland B.V., overzicht nr. 4. Besproken in het onderdeel ‘Distributieovereenkomsten’. Rechtbank Arnhem, 8 juni 2005, Staffpool B.V. tegen X, overzicht nr. 17. In de zaak Advocatenkantoor tegen advocaat-medewerkers van 2 september 2005 (overzicht nr. 18) komt het gerechtshof Den Haag niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het in de arbeidsovereenkomsten neergelegde non-concurrentiebeding omdat de advocaat-medewerkers volgens het Hof niet kunnen worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 6 Mw. Voorts wordt verwezen naar het onderdeel ‘Overig’ voor de beoordeling van een non-concurrentiebeding neergelegd in een franchiseovereenkomst in de zaak X, Y en Z tegen Multicopy Netherlands B.V. van het Gerechtshof Den Haag van 20 december 2005. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 8 september 2005, Schäffer Tuinhuizen B.V. tegen Herms Beheermaatschappij B.V., Y en Z, overzicht nr. 19. Zie ook Rechtbank Dordrecht, 7 december 2005, L.A.J. van Lunteren Beheer B.V. tegen E. Gerwig Beheer B.V., overzicht nr. 20. Volgens de Rechtbank was het desbetreffende relatiebeding met een duur van vijf jaar op grond van artikel 7 Mw vrijgesteld van het verbod van artikel 6 Mw. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 6 januari 2005, Oosterbeek Beheer B.V. en Assupport B.V. tegen Engelsing Makelaars B.V., overzicht nr. 21. Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, 31 augustus 2005, KPN Telecom B.V. tegen Wanadoo Nederland B.V., overzicht nr. 22.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:10

Artikelen

beschikken zij over een gezamenlijk klantenbestand. De samenwerkingsovereenkomst bevat een verbod op het actief en direct werven van elkaars klanten. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam meent dat dit niet-wervingsbeding niet nietig is op grond van artikel 6 Mw, omdat onvoldoende is aangetoond dat het beding de mededinging merkbaar zou beperken. Hiertoe verwijst de voorzieningenrechter naar een ontwerpbesluit van de OPTA, waarin is bepaald dat KPN geen aanmerkelijke marktmacht op de onderhavige markt heeft, er geen toetredingsdrempels bestaan en er thans hevige concurrentie op de markt bestaat. Een beoordeling aan de hand van de economische en juridische context van het beding, waarbij met name de beperkte reikwijdte en geldingsduur van belang zijn, leidt niet tot een ander standpunt.60 Nevenrestricties In 2005 werd in drie uitspraken ingegaan op de vraag of een bepaalde contractuele clausule kan worden aangemerkt als ‘nevenrestrictie’. Een nevenrestrictie is een mededingingsrechtelijke bepaling die zodanig rechtstreeks verbonden is met en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een niet-mededingingsbeperkende hoofdtransactie, dat deze buiten het toepassingsgebied van artikel 6 Mw valt.

In de zaak Van Lunteren/Gerwig oordeelt de rechtbank Dordrecht met betrekking tot een relatiebeding overeengekomen in het kader van een aandelenoverdracht dat de Bekendmaking van de Commissie inzake nevenrestricties61 niet van toepassing is, omdat er geen sprake is van een concentratie in de zin van de Concentratieverordening (Covo). 62 Volgens de rechtbank is een in de Covo bedoelde fusie of verkrijging van zeggenschap in een andere onderneming niet aan de orde en blijkt evenmin van een communautaire dimensie als bedoeld in artikel 1 Covo.63 In de bodemprocedure Engelsing Makelaars/ Oosterbeek64 stelt de rechtbank Arnhem voorop dat een nevenrestrictie buiten het toepassingsgebied van artikel 81 lid 1 EG valt, indien op grond van objectieve factoren kan worden geconcludeerd dat binnen de specifieke context van de hoofdtransactie een bepaalde mededingingsbeperkende restrictie noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging van die transactie en daaraan evenredig is. Nu de Mededingingswet gebaseerd is op het EG-Verdrag moet volgens de rechtbank ook voor de toepassing van artikel 6 Mw worden aanvaard dat nevenrestricties buiten het toepassingsgebied van deze bepaling vallen. De rechtbank oordeelt dat de onderhavige hoofdtransactie, de verkoop van een assurantieportefeuille, de mededinging niet beperkt. Het non-concurrentiebeding is tevens nodig en evenredig, nu de samenwerking zonder dit beding niet alleen het door partijen voorgestane effect niet zou hebben maar hieraan bovendien rechtstreeks afbreuk zou doen, aldus de rechtbank.

75


In de zaak Badhotel Domburg/huurster65 speelt de vraag of een non-concurrentiebeding dat voortvloeit uit een huurovereenkomst aangemerkt kan worden als nevenrestrictie. Het gerechtshof Den Haag is van oordeel dat de verplichting voor Badhotel Domburg om aan huurster het rustig genot van het gehuurde te verschaffen, met zich meebrengt dat zij huurster niet vanuit hetzelfde gebouw concurrentie aan mag doen. Volgens het gerechtshof dient dit non-concurrentiebeding aangemerkt te worden als een geoorloofde nevenrestrictie. Immers, de beperking van de mededinging die het gevolg is van de verplichting van Badhotel Domburg om huurster niet vanuit hetzelfde pand concurrentie aan te doen is inherent aan haar hoofdverplichting om huurster het rustig huurgenot te verschaffen en is daaraan evenredig.66 Overig De zaak MDI/Van Raalte 67 betreft een verzoek van MDI tot tenuitvoerlegging van met het Europese mededingingsrecht strijdige Amerikaanse arbitrale vonnissen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag68 had dit verzoek afgewezen. Volgens de rechter is de licentieovereenkomst naar haar kern – de gebiedsbescherming naast het bestaan van parallelle netwerken – in strijd met artikel 81 EG en wordt ze niet gedekt door de oude groepsvrijstelling voor technologieoverdracht.69 Niet in te zien is dat de overige bepalingen van de overeenkomst zonder deze kern een bestaansrecht zouden hebben zodat verlening van het exequatur in Nederland in strijd met de openbare orde zou zijn. In hoger beroep overweegt het gerechtshof Den Haag eerst dat bij de beoordeling van een verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dezelfde uit-

60 Zie ook R. Mahler, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 8, p. 190 en P.J. Kreijger, Mediaforum 2005, nr. 11/12, p. 394. 61 Bekendmaking van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties, Pb. EG 2005, C 56/03. 62 Verordening 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. EG 2004, L 24/1. 63 Rechtbank Dordrecht, 7 december 2005, L.A.J. van Lunteren Beheer B.V. tegen E. Gerwig Beheer B.V., overzicht nr. 20. 64 Rechtbank Arnhem, 13 juli 2005, Engelsing Makelaars B.V. tegen Oosterbeek Beheer B.V. en Assupport B.V., overzicht nr. 23. Zie ook de kortgedingprocedure tussen partijen onder ‘Non-concurrentiebedingen’. 65 Gerechtshof Den Haag, 9 december 2005, Badhotel Domburg III B.V. tegen Huurster, overzicht nr. 24. 66 Vgl. Hoge Raad, 17 december 2004, Dunnewind tegen Schuitema Winkelbedrijf B.V., besproken in M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 94. 67 Gerechtshof Den Haag, 24 maart 2005, Marketing Displays International Inc. tegen VR Van Raalte Reclame B.V., overzicht nr. 6. 68 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, Marketing Displays International Inc. tegen VR Van Raalte Reclame B.V., LJN-nr. AP 1830, zaak nr. KG RK 2002-979 en 2003-1617. Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 92. 69 Verordening Nr. 240/96 van 31 januari 1996 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten betreffende technologieoverdracht, Pb. EG L 31/2.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:13

Artikelen

gangspunten gelden als in het Benetton-arrest.70 Hierin heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat artikel 81 EG een bepaling van openbare orde is en dat een nationale rechter een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis dat in strijd is met deze bepaling moet toewijzen indien hij volgens de regels van nationaal procesrecht een vordering tot vernietiging op grond van strijd met nationale regels van openbare orde moet toewijzen. Volgens het gerechtshof valt de licentieovereenkomst onder artikel 81 EG en is daarvan niet vrijgesteld op grond van de (toen geldende) groepsvrijstellingen inzake technologieoverdracht. De stelling van MDI dat het, na het van kracht worden van Verordening 1/2003 op 1 mei 2004, ook aan de nationale rechter is te beoordelen of er aanleiding bestaat een individuele ontheffing krachtens artikel 81 lid 3 EG te verlenen, wordt niet gevolgd. Het gerechtshof gaat er van uit dat, hoewel Verordening 1/2003 niet uitdrukkelijk voorziet in overgangsbepalingen, zij geen terugwerkende kracht heeft in die zin dat de nationale rechter om een ontheffing zou kunnen worden verzocht voor een tijdvak gelegen voor de inwerkingtreding van de verordening en helemaal niet voor een overeenkomst die reeds lange tijd is beëindigd (namelijk in 1998). Vervolgens is het gerechtshof van oordeel dat de licentieovereenkomst in haar geheel nietig is, omdat de nietige bepaling een zodanig wezenlijk onderdeel van de licentieovereenkomst vormt dat deze niet losgemaakt kan worden van de overige bepalingen van de overeenkomst. Erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen zou derhalve in strijd zijn met de openbare orde zodat de voorzieningenrechter het exequaturverzoek terecht heeft afgewezen. In de zaak Total Creation/Kortweg71 oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem dat een overeenkomst tussen een curator en een potentiële koper, die een behoorlijk bod uitbrengt op het gefailleerde bedrijf onder de voorwaarde dat er geen bedrijfsinformatie aan derden wordt verstrekt, niet onder het toepassingsbereik van artikel 6 Mw valt. Ook vloeit uit artikel 6 Mw voor de curator geen rechtsplicht voort om aan iedere geïnteresseerde koper van het gefailleerde bedrijf dezelfde gedetailleerde en bedrijfsgevoelige informatie te verschaffen. In de zaak PCA c.s./Peugeot72 wordt er op grond van de groepsvrijstelling voor de motorvoertuigensector73 voor Peugeot wel de verplichting aangenomen om dezelfde technische informatie te verschaffen aan erkende reparateurs als aan onafhankelijke reparateurs. Artikel 4 van deze groepsvrijstelling bepaalt dat de vrijstelling op het kartelverbod niet van toepassing is indien Peugeot weigert om onafhankelijke reparateurs op niet-discriminerende wijze toegang te verlenen tot technische informatie. Toegang mag voorts niet worden geweigerd op een wijze die op misbruik neerkomt. Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht kunnen PCA c.s. in deze civiele procedure een beroep doen op dit artikel nu de groepsvrijstelling rechtstreekse werking heeft en dit

76


artikel voor Peugeot een verplichting inhoudt jegens – onder meer – onafhankelijke reparateurs als de PCA-dealers.74 Aangezien Peugeot in strijd met deze groepsvrijstelling niet gelijke toegang heeft verleend aan zowel de erkende reparateurs als de PCA-dealers, heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus de voorzieningenrechter. In de zaak Groen Trend/AEP75 staat de vraag centraal of AEP verschillende inkoopprijzen mag hanteren voor wederverkopers via het internet en via keukenspeciaalzaken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen stelt voorop dat AEP vrij is haar verkoopprijs te bepalen en daarbij onderscheid kan maken tussen verschillende verkoopkanalen, tenzij dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de Mededingingswet. Dat is hier volgens de voorzieningenrechter echter niet het geval. Indien er al sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG, dan is de groepsvrijstelling verticalen van toepassing, omdat het marktaandeel van AEP minder dan 30% bedraagt en het bestaan van een hardcore beperking niet aannemelijk is gemaakt. Gelet op het marktaandeel van AEP is er ook geen sprake van misbruik van een economische machtspositie.76 In de zaak X, Y en Z/Multicopy77 wordt een franchiseovereenkomst aan het mededingingsrecht getoetst. Het gerechtshof Den Bosch merkt allereerst op dat aan de hand van de Haviltex-norm78 bezien dient te worden hoe de te beoordelen bepaling in de franchiseovereenkomst moet worden begrepen. Indien er meerdere interpretaties van een bepaling mogelijk zijn en de opsteller van de overeenkomst niet beoogd heeft in strijd met het mededingingsrecht te handelen, dient volgens het gerechtshof de interpretatie die niet met het mededingingsrecht in strijd is te prevaleren. Vervolgens toetst het gerechtshof de franchiseovereenkomst aan de criteria uiteengezet in het Pronuptia-arrest79 van het Euro-

70 71 72

73

74 75

76 77 78

79

HvJ EG, 1 juni 1999, zaak C-126/97, Eco Swiss China Time tegen Benetton, Jur. 1999, p. I-3055. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 21 september 2005, Total Creation B.V. tegen mr. W.W. Korteweg, overzicht nr. 25. Verordening (EG) Nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. EG 2002, L 203/30. Voorzieningenrechter rechtbank Utrecht, 3 november 2005, PCA Specialistenvereniging en PCA-dealers tegen Peugeot Nederland N.V., overzicht nr. 26. Voor een commentaar zie J.K. de Pree, Actualiteiten Mededingingsrecht 2006, nr. 1, p. 15. Voorzieningenrechter rechtbank Zutphen, 30 december 2005, Groen Trend B.V. en Schouten Keukens B.V. tegen ATAG ETNA Pelgrim Home Products B.V., overzicht nr. 27. Zie ook de zaak Keukenland e.a./AEP, besproken in het onderdeel ‘Misbruik van een economische machtspositie’. Gerechtshof Den Bosch, 20 december 2005, X, Y en Z tegen Multicopy Netherlands B.V., overzicht nr. 28. Zie Hoge Raad, 20 februari 2004, NJ 2005, 493, ‘steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’ HvJ EG, 28 januari 1986, zaak 161/84, Jur. 1986, p. 353.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:17

Artikelen

pese Hof van Justitie en de oude groepsvrijstelling voor franchiseovereenkomsten80 en oordeelt dat deze niet in strijd is met het mededingingsrecht. De zaak Etos/ECOM81 draait om de vordering van Etos om onvoorwaardelijke en volledige toegang tot het Ozis-netwerk, zodat zij de medicatiehistorie van patiënten die zijn ingeschreven bij andere deelnemende apotheken te allen tijde kan raadplegen. Een dergelijk gebruik van het Ozis-netwerk is aanvankelijk niet door de gebruikers beoogd. ECOM en de deelnemende apothekers staan desondanks niet onwelwillend tegenover het verzoek van Etos, onder de voorwaarde dat Etos voldoet aan de in het privacyprotocol neergelegde eis dat schriftelijke toestemming van de patiënt wordt verkregen iedere keer dat naar hun aard gevoelige gegevens door Etos worden opgevraagd en verkregen via Ozis. Daarbij dient Etos een redelijke vergoeding te betalen voor de kosten die gemaakt moeten worden voor aanpassing van het netwerk. Etos stelt dat ECOM en de deelnemende apotheken hierdoor in strijd met de Mededingingswet handelen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht volgt het betoog van Etos niet. De door ECOM en de apothekers gestelde voorwaarden zijn niet onredelijk en ECOM heeft zich voldoende ingespannen om aan het verzoek van Etos te voldoen. Het privacyprotocol waarin het schriftelijkheidsvereiste van de voorafgaande toestemming van de patiënt is opgenomen, is voorgelegd aan de NMa. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat deze oordeelt dat dit schriftelijkheidsvereiste in strijd is met het mededingingsrecht. Het beperkt immers, na aanpassing van het netwerk, niet de toegang van Etos tot de patiëntengegevens. Daarbij geldt het vereiste voor iedereen en is het dus niet opgenomen om de mededinging te beperken, aldus de voorzieningenrechter. Met betrekking tot de door Etos te betalen vergoeding voor de kosten voor aanpassing van het netwerk, overweegt de voorzieningenrechter dat hij over onvoldoende informatie beschikt om op voorhand te kunnen oordelen dat deze vergoeding in strijd is met het mededingingsrecht.

Misbruik van economische machtspositie In zeven uitspraken in 2005 is het verbod van misbruik van een economische machtspositie aan de orde gekomen. 82 Net als in 2004 is ook in 2005 het beroep op artikel 24 Mw geen enkele keer toegewezen. Tweemaal is het bestreden besluit van de NMa wegens ondeugdelijkheid van de motivering vernietigd. Daarvan betrof het één keer zelfs een reeds hernieuwd besluit op bezwaar. De zaak Apothekers/Agis83 handelt over de vraag of er een onderhandelingsplicht bestaat voor zorgverzekeraars. Agis wil niet onderhandelen met de apothekers over een nieuwe medewerkersovereenkomst, maar heeft een voor iedere apotheker gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod gedaan. Volgens de apothekers maakt Agis hiermee misbruik van haar machtspositie.

77


Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof84 geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een ziekenfonds ervoor kan kiezen om aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen en slechts op die voorwaarden overeenkomsten te sluiten, zolang deze handelwijze niet in strijd komt met de Mededingingswet en de normen van het algemene verbintenissenrecht. Bij het doen van een dergelijk aanbod mag Agis derhalve geen misbruik maken van haar machtspositie. Hierdoor dient zij bij het bepalen van de voorwaarden waarop zij een medewerkersovereenkomst sluit en waarover zij niet wenst te onderhandelen, een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen. Van misbruik door Agis van haar machtspositie is volgens het gerechtshof echter niet gebleken. In de hierna te bespreken zaak CZ en OZ/ NMa85 heeft de rechtbank Rotterdam echter, in overeenstemming met het huidige beleid van de NMa, uitgemaakt dat ziekenfondsen geen ondernemingen in de zin van de Mededingingswet zijn zodat deze wet niet op hen van toepassing is. De vraag of er een onderhandelingsplicht bestaat komt ook aan de orde in de zaak Keukenland e.a./AEP.86 Voorts is ook de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van AEP’s kortingensysteem in geschil. AEP heeft met de inkooporganisatie Der Kreis onderhandeld over de inkoopvoorwaarden die zij jegens de leden van Der Kreis zal hanteren. Hierbij is overeengekomen dat AEP verschillende kortingen hanteert voor de verkoop van haar producten via het internet en via winkels. Internetverkoop leidt voor AEP namelijk tot hogere aftersaleskosten dan winkelverkoop, omdat bij internetverkoop geen voorlichting en advies op maat aan de klant wordt verstrekt. Volgens Keukenland e.a. maakt AEP misbruik van haar machtspositie door voor verkopen via het internet lagere kortingen te geven. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem overweegt dat AEP niet verplicht is te onderhandelen over nieuwe inkoopcondities met Keukenland e.a., omdat zij hier80 Verordening (EEG) Nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85 lid 3 van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, Pb. EG 1988, L 359/46. 81 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 13 december 2005, Etos Pharma B.V. tegen Stichting Elektronische Communicatie Eemland en diverse apothekers, overzicht nr. 29. 82 Zie ook de zaak Groen Trend/AEP, besproken onder ‘overig’ in het onderdeel ‘Kartelverbod’. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zutphen wees het beroep dat sprake was van misbruik van een economische machtspositie af onder verwijzing naar het kleine marktaandeel van AEP. 83 Hoge Raad, 8 april 2005, Apothekers tegen O.M.W. Agis Zorgverzekeringen U.A., overzicht nr. 30. 84 Gerechtshof Amsterdam, 11 december 2003, O.M.W. Agis Zorgverzekeringen U.A. tegen Apothekers, LJN-nr. AO6026, 03/1832. 85 Overzicht 37. Deze uitspraak wordt besproken in het onderdeel ‘Concentratietoezicht’. 86 Voorzieningenrechter rechtbank Arnhem, 7 juli 2005, Keukenland Design Franeker, K.A.C. Noord Nederland, Apparado, Sanitairstore en Witgoedland tegen ATAG ETNA Pelgrim Home Products B.V., overzicht nr. 31.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:20

Artikelen

over reeds heeft onderhandeld met Der Kreis, bij wie Keukenland e.a. zijn aangesloten. Voorts merkt de voorzieningenrechter op dat het AEP in beginsel vrijstaat om voor verschillende verkoopkanalen verschillende kortingen te hanteren. Der Kreis is daarbij haar grootste afnemer zodat het niet aannemelijk is dat AEP een eventuele machtspositie ten opzichte van Der Kreis heeft kunnen misbruiken.87 Ook in NOLU/NMa88 ging het om de vraag of Sanoma misbruik maakt van haar machtspositie door een discriminatoir kortingssysteem te hanteren voor de verkoop van tijdschriften aan het retailkanaal en het leesportefeuillekanaal. In 1998 diende de Nederlandse Organisatie van LeesportefeuilleUitgevers (NOLU) hierover een klacht in bij de NMa. Deze verklaarde de klacht in primo89 en in bezwaar90 ongegrond. Volgens de NMa was er geen sprake van prijsdiscriminatie. Na vergelijking van de daadwerkelijke netto inkoopprijzen in de verschillende verkoopkanalen bleek namelijk dat de inkoopprijs van leesportefeuille-uitgevers niet automatisch hoger ligt dan de inkoopprijs van retailers. Er bestaan daarbij objectieve verschillen met betrekking tot de wijze van verkoop en distributie in deze verkoopkanalen, hetgeen een verschil in kostenstructuur en inkomsten met zich kan meebrengen. Ook het tot op zekere hoogte rekening houden met concurrentiedruk in de inkoopprijs waardoor mogelijk beperkte prijsverschillen ontstaan tussen substitueerbare en niet-subsititueerbare tijdschriften levert volgens de NMa geen misbruik op. De rechtbank Rotterdam volgt de NMa in haar oordeel. Daarnaast herhaalt de rechtbank dat de NMa de drie elementen van artikel 24 Mw (onderneming, economische machtspositie en misbruik) niet in een vaste volgorde hoeft te beoordelen.91 Indien op voorhand vastgesteld wordt dat het handelen van de beklaagde partij geen misbruik oplevert, hoeft de NMa niet eerst te analyseren of er sprake is van een machtspositie. Er is geen reden, en een dergelijke verplichting zou in evidente gevallen volstrekt ondoelmatig zijn, om een dergelijke verplichting aan te nemen, aldus de rechtbank. De zaak Horeca Nederland/NMa92 heeft betrekking op de excessiviteit van de door de Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA), ten behoeve van rechthebbenden als uitvoerende muzikanten en producenten, in rekening gebrachte vergoedingen voor het gebruik van muziek in horecagelegenheden. De door Horeca Nederland tegen de hoogte van deze vergoedingen ingediende klacht is door de NMa afgewezen. De NMa overwoog hiertoe dat hier niet aan de hand van het instrument van kostenoriëntatie beoordeeld kan worden of sprake is van excessieve tarieven, omdat de kosten die SENA maakt bij het innen en verdelen van de vergoedingen niet in direct verband staan met de hoogte van de vergoedingen zelf. Aan de hand van een – niet met cijfermateriaal onderbouwde – internationale tariefsvergelijking concludeerde de NMa vervolgens dat van onbillijk hoge tarieven voor het gebruik van muziek in horecagelegenheden niet gebleken was.

78


De rechtbank Rotterdam volgt de redenering van de NMa niet. Volgens de rechtbank is in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waarom de NMa geen onderzoek heeft uitgevoerd. De enkele stelling dat de kosten van SENA niet in rechtstreeks verband staan met de hoogte van de tarieven, kan volgens de rechtbank op zich geen reden zijn om van een dergelijk onderzoek af te zien. Zeker niet als vervolgens geen ander criterium wordt genoemd om de klacht van Horeca Nederland te beoordelen. Het bestreden besluit geeft daarnaast onvoldoende inzicht in de uitkomsten en methodiek van de tariefsvergelijking en wordt ook op dat punt derhalve ondeugdelijk gemotiveerd geacht.93 De NMa is opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.94 Een andere zaak waarin een besluit van de NMa, zelfs voor de tweede maal, wegens een ondeugdelijke motivering is vernietigd is VVV/NMa.95 Deze procedure ziet op een klacht ingediend door VVV dat KLM misbruik maakt van haar machtspositie op de vluchtroute Amsterdam-Curaçao door het berekenen van excessieve tarieven en het hanteren van onredelijke voorwaarden. De onredelijke voorwaarden houden onder meer verband met wachtlijsten en overboekingen. Het eerste beroep tegen de afwijzing van de klacht door de NMa96 is door de rechtbank Rotterdam97 gegrond verklaard, voorzover het was gericht op misbruik in verband met het hanteren van onredelijke voorwaarden. Volgens de rechtbank was het besluit onvoldoende gemotiveerd. Van excessieve tarieven was niet gebleken. In het nieuwe besluit op bezwaar98 heeft de NMa zijn eerdere oordeel slechts nader 87 Zie ook de zaak Groen Trend/ AEP, besproken onder ‘Overig’ in het onderdeel ‘Kartelverbod’. 88 Rechtbank Rotterdam, 3 februari 2005, Nederlandse Organisatie van Leesportefeuille-Uitgevers tegen d-g NMa, met als derde partij Sanoma Uitgevers B.V., overzicht nr. 32. Voor een bespreking van deze uitspraak zie annotatie B.F. van Harinxma thoe Slooten, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 5, p. 122. 89 Besluit d-g NMa, 10 mei 2001, zaak nr. 1177, NOLU tegen VNU. 90 Besluit d-g NMa, 4 november 2002, zaak nr. 2556, NOLU. 91 Zie ook Rechtbank Rotterdam, 25 februari 2002, Stichting Academie voor Kunstzinnige Vorming, MEDED 99/1488. 92 Rechtbank Rotterdam, 10 januari 2005, Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf ‘Horeca Nederland’ tegen d-g NMa, overzicht nr. 33. 93 Voor een bespreking van deze uitspraak wordt verwezen naar annotatie D.J.M. de Grave, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 4, p. 99. 94 Zie het hernieuwde besluit op bezwaar Raad van Bestuur NMa, 22 juli 2005, zaak nr. 2319/75, Horeca Nederland/ SENA. Het bezwaar van Horeca Nederland wordt ongegrond verklaard, behoudens voorzover dit betrekking had op het ontbreken van de internationale tariefsvergelijking in het dossier bij het primaire besluit. 95 Rechtbank Rotterdam, 2 september 2005, Vereniging Vrije Vogel tegen Raad van Bestuur NMa, overzicht nr. 34. Ook besproken in het onderdeel ‘Misbruik van een economische machtspositie’. 96 Besluit d-g NMa, 30 oktober 2001, zaak nr. 2260, Vereniging Vrije Vogel tegen KLM. 97 Rechtbank Rotterdam, 18 juni 2003, Vereniging Vrije Vogel tegen d-g NMa, LJN: AI0095, 01/2753 MEDED. Besproken in E.D. Elias en T.O.E. Pekelharing, ‘Kroniek Mededingingsrecht 2003’, M&M 2004, nr. 5, p. 178. 98 Besluit d-g NMa, 18 maart 2004, zaak nr. 2260, Vereniging Vrije Vogel tegen KLM.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:22

Artikelen

gemotiveerd. Volgens de NMa is er geen sprake van misbruik door het hanteren door de KLM van onredelijke voorwaarden omdat de voorwaarden niet leiden tot (financiële) uitbuiting. Immers, er is geen sprake van excessieve tarieven. In het tweede beroep stelt de rechtbank Rotterdam eerst vast dat de NMa haar eerdere uitspraak onjuist heeft begrepen door te menen dat zij kon volstaan met een nadere motivering van de eerdere afwijzing. Vervolgens oordeelt de rechtbank, onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie in de zaak WK Voetbal 1998,99 dat de NMa met de koppeling tussen het hanteren van de voorwaarden en het niet-excessief zijn van de tarieven miskent dat er ook sprake kan zijn van misbruik door het hanteren van onredelijke voorwaarden tegenover consumenten zonder dat daarbij sprake is van excessieve tarieven. Hieruit volgt dat het nieuwe besluit op bezwaar om geen onderzoek in te stellen wederom onvoldoende gemotiveerd is. De NMa dient derhalve voor de derde maal een beslissing op bezwaar te nemen. Ook in 2005 is er een uitspraak gedaan waarin programmagegevens onderwerp van mededingingsrechtelijk dispuut zijn, namelijk in de procedure SBS/Quote en MTV.100 SBS, dat de commerciële televisiezenders SBS6, Net5 en Veronica exploiteert, weigert de programmagegevens van deze zenders te leveren aan Quote en MTV die deze willen opnemen in hun nieuwe weekblad IN. Desondanks hebben Quote en MTV de programmagegevens van SBS gepubliceerd in IN door deze over te nemen uit twee tijdschriften die deze gegevens onder licentie van SBS verkrijgen. SBS vordert op grond van haar intellectueel eigendomsrecht staking van de openbaarmaking van haar programmagegevens. Quote en MTV stellen hierop dat SBS misbruik maakt van haar machtspositie door te weigeren de programmagegevens aan hen te leveren. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam overweegt eerst dat SBS een beroep toekomt op geschriftenbescherming en dat zij echter niet ontkomt aan een mededingingsrechtelijke toetsing van de wijze waarop zij dit intellectueel eigendomsrecht uitoefent. SBS beschikt ten opzichte van haar eigen programmagegevens over een monopoliepositie. Van misbruik van dit alleenrecht is slechts sprake indien de weigering aan Quote en MTV een licentie te verlenen tot gevolg zou hebben dat zij belemmerd zouden worden in hun voornemen een nieuw product, waarnaar potentiële vraag bestaat bij consumenten, op de markt te brengen en voor die weigering geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Hiervan is volgens de voorzieningenrechter echter geen sprake. Hiertoe stelt hij, net als het CBb in de zaak Telegraaf/NOS en HMG,101 dat een verschil in prijsstelling onvoldoende is om te kunnen spreken van een ‘nieuw product’. Hieraan voegt de voorzieningenrechter toe dat ook een andere uitstraling of doelgroep niet tot gevolg heeft dat er sprake is van een nieuw product. Ook de omstandigheid dat SBS wél aan andere omroepen ten behoeve van hun programmablad een licentie heeft verstrekt, brengt niet mee dat zij verplicht is de gegevens tevens aan Quote en MTV te leveren. IN is namelijk niet ver-

79


gelijkbaar met deze programmabladen omdat het zich niet richt op de doelgroep van de zender. Daarbij maken de programmagegevens en programmagerelateerde artikelen slechts een klein deel uit van de inhoud van IN. Bovendien concurreert IN met het door SBS uitgegeven programmablad. Aangezien geen sprake is van een nieuw product, staat het SBS vrij ter bescherming van haar economisch belang bij haar eigen programmablad, verstrekking van haar programmagegevens aan IN te weigeren.102

Concentratietoezicht In 2005 zijn er twee uitspraken verschenen over besluiten van de NMa in het kader van het concentratietoezicht. De eerste uitspraak betreft de overname van Reliant door NUON.103 In deze procedure werd opgekomen tegen zowel het eerste als het tweede fase-besluit waarbij de NMa onder voorwaarden een vergunning voor de voorgenomen concentratie verleende. De rechtbank Rotterdam verklaart het beroep tegen het eerste fase-besluit ongegrond. Volgens de rechtbank laat artikel 37 Mw, waarin is bepaald dat een vergunning is vereist indien er reden is om aan te nemen dat door de concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die de mededinging op de Nederlandse markt significant zal belemmeren, er geen twijfel over bestaan dat de NMa bij die beoordeling een ruime beleidsvrijheid heeft. Dit noopt tot terughoudende toetsing door de rechter, aldus de rechtbank. Vervolgens concludeert de rechtbank dat de motivering die ten grondslag ligt aan het besluit het vermoeden kan wettigen dat de voorgenomen concentratie op mededingingsrechtelijke problemen zou kunnen stuiten. Bij het beroep tegen het tweede fase-besluit hebben NUON en Reliant meer succes. De rechtbank stelt ten eerste dat uit artikel 41 lid 2 Mw volgt dat voor een weigering van een vergunning met een hoge mate van waarschijnlijkheid vast moet komen te staan dat de concentratie door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie de mededinging op de Nederlandse markt zal beperken. Deze zware bewijslast geldt ook wanneer de NMa aan een eventueel verleende vergunning beperkingen of beperkende voorschriften verbindt, aangezien deze beperkingen kunnen worden aangemerkt als een gedeeltelijke weigering van de vergunning.

99 Commissie, 20 juli 1999, zaak IV/36.888, WK Voetbal 1998, Pb. EG 2000, L 5/55. 100 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, 28 juli 2005, SBS Broadcasting B.V. tegen Quote Media Holding B.V., MNTB B.V. en MTV Networks B.V., overzicht nr. 35. 101 CBb, 15 juli 2004, Nederlandse Omroep Stichting tegen d-g NMa, LJNnr. AQ1727, zaak nr. AWB 03/132. Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 96. 102 Zie ook annotatie B.A. Nijs, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 6, p. 153. 103 Rechtbank Rotterdam, 31 mei 2005, Nuon en Reliant tegen d-g NMa, overzicht nr. 36. Zie ook annotatie J.K. de Pree, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 7, p. 170.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:25

Artikelen

Aan de hand van dit criterium oordeelt de rechtbank dat de NMa niet heeft voldaan aan haar bewijslast en dat de NMa aldus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie zal leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. De NMa is tegen deze uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het CBb. Voorafgaand daaraan heeft Kalbfleisch zich in een lezing ter gelegenheid van het 50-jarig bestaan van het CBb beklaagd over de door de rechtbank gehanteerde strikte rechterlijke toets.104 Dit zelfbeklag doet wonderlijk aan in het licht van de strenge bewijsstandaard die het Europese Hof van Justitie voor conglomerate mergers aanlegt in het arrest Tetra Laval,105 bevestigd in de recente zaak GE Honeywell,106 waarbij het net als in de onderhavige zaak gaat om het voorspellen van strategisch gedrag na de fusie. De tweede concentratie-uitspraak van 2005 betreft de voorgenomen concentratie tussen CZ en OZ Zorgverzekeringen.107 Hierin stond het eerste fase-besluit van de NMa ter discussie waarin zij van oordeel was dat voor de voorgenomen concentratie een vergunning vereist is. Dit oordeel was in belangrijke mate gestoeld op een prospectieve analyse, waarbij de NMa veranderingen die van invloed zijn op de toekomstige positie van partijen in de beoordeling meegenomen had, om tot een zo adequaat mogelijke afspiegeling van de duurzame en structurele effecten van de concentratie te kunnen komen. Om die reden had de NMa de gevolgen van de (ten tijde van het bestreden besluit nog waarschijnlijke en ten tijde van de uitspraak vaststaande) invoering per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet bij het besluit betrokken. Interessant was dat het hier om een voorgenomen fusie van twee zorgverzekeraars ging die zowel op de particuliere als op de ziekenfondsmarkt actief zijn. De NMa onderzocht de gevolgen van deze concentratie op beide markten. De rechtbank Rotterdam overweegt allereerst dat een ziekenfonds geen onderneming is in de zin van de Mw en dat de NMa dus ook niet de bevoegdheid toekomt de fusie van de ziekenfondsen als zodanig te beoordelen, noch de zorginkoop door ziekenfondsen. Dit oordeel was in overeenstemming met de gewijzigde zienswijze van de NMa, welke naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in het zogenaamde AOK- of Krankenkassen-arrest108 ziekenfondsen niet langer als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet zag. Dit gold niet voor particuliere zorgverzekeraars. Van groot belang is deze wijziging in inzicht van de NMa niet geweest nu het onderscheid tussen ziekenfondsen en particuliere zorgverzekeraars door de inwerkingtreding op 1 januari 2006 van het nieuwe zorgstelsel is komen te vervallen. Vanaf dat moment worden alle zorgverzekeraars als onderneming aangemerkt en vallen daarmee onder het toezicht van de Mededingingswet. Vervolgens gaat de rechtbank na of de effecten van de fusie van de ziekenfondsen van de partijen meegenomen

80


mogen worden bij de beoordeling van de concentratie tussen de aanvullende en particuliere activiteiten van beide zorgverzekeraars. De rechtbank stelt, onder verwijzing naar Europese jurisprudentie,109 dat de NMa terecht de toekomstige ontwikkelingen op het gebied van het zorgstelsel heeft betrokken bij de prospectieve analyse. Uit artikel 37 lid 2 Mw leidt de rechtbank echter af dat een causaal verband dient te bestaan tussen de concentratie en de economische machtspositie die kan ontstaan of worden versterkt. Aangezien alleen de overname van de particuliere activiteiten van OZ – en niet de activiteiten van de ziekenfondsen – als concentratie kan worden aangemerkt, dient er dus een causaal verband te bestaan tussen het ontstaan en versterken van de machtspositie op de zorgverzekeringsmarkt per 1 januari 2006 enerzijds en de overname van deze twee onderdelen anderzijds. Hierbij verwijst de rechtbank onder meer naar het arrest in de zaak EDP/Commissie.110 Daarin oordeelde het Europese Gerecht van Eerste Aanleg dat de Commissie toekomstige effecten op de mededinging van een concentratie tussen eenheden op een markt die ten tijde van de door de Commissie genomen beschikking nog niet openstond voor mededinging, maar pas in een latere fase zou worden geliberaliseerd, niet in haar analyse mag betrekken. Dat de markt in die betreffende zaak nog niet openstond voor de mededinging, was bepaald door de wetgever. Dit is ook het geval bij ziekenfondsen. Immers, de niettoepasselijkheid van de Mw in de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet is een gevolg van het handelen van de nationale wetgever die ziekenfondsen zo heeft vormgegeven dat zij geen economische activiteiten verrichten en tevens geen regeling in het leven heeft geroepen die anticipeert op het van kracht worden van de Zorgverzekeringswet. De NMa kan dit gevolg niet veranderen door zijn bevoegdheid zelfstandig uit te breiden, zoals zij had gedaan in het bestreden besluit, aldus de rechtbank. De NMa had echter nagelaten om aannemelijk te maken dat tussen de overname van de particuliere activiteiten van OZ en het ontstaan van de machtspositie een causaal verband bestaat, nu zij zich met name had geconcentreerd op de ziekenfondsen en aan de hand van de marktaandelen van de ziekenfonds-

104 Lezing Kalbfleisch, ‘Intensiteit rechterlijke toetsing van besluiten van marktautoriteiten’, 1 juli 2005, www.nmanet.nl. Zie hierover B.M.J. van der Meulen, ‘Maidenspeech en laatste woord’, M&M 2005, nr. 6, p. 161. 105 HvJ EG, 15 februari 2005, zaak C-12/03, Pb. EG 2005, C 82. 106 HvJ EG, 25 februari 2006, zaak T-209/01 en 210/01, Pb. EG 2006, C 48. 107 Rechtbank Rotterdam, 7 december 2005, Stichting CZ groep Zorgverzekeringen Beheer, O.W.M. aanvullingsfonds OZ Zorgverzekeringen U.A. en OZ Zorgverzekeringen N.V. tegen d-g NMa, overzicht nr. 37. 108 HvJ EG, 16 maart 2004, gevoegde zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, AOK Bundesverband e.a./ Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co., Mundipharma GmbH, Gödecke GmbH, Intersan, Institut für pharmazeutische und klinische Forschung GmbH, Jur. 2004, p. I-02493. 109 De arresten van het HvJ EG en het GvEA in de gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Kali und Salz, Jur. 1998, p. I-1375; zaak T-342/99, Airtours, Jur. 2002, p. II-2585 en zaak T-5/-5, Tetra Laval, Jur. 2002, p. II-4381. 110 GvEA, 21 september 2005, zaak T-87/05, EDP/Commissie, Pb. EG 2005, C 82.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:28

Artikelen

activiteiten tot de conclusie was gekomen dat de kans bestaat dat er een machtspositie ontstaat of wordt versterkt.

Rechtsbescherming Het begrip belanghebbende Om als ‘belanghebbende’ in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb te kunnen worden aangemerkt dient volgens vaste rechtspraak sprake te zijn van een voldoende eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar, actueel en rechtstreeks belang bij het bestreden besluit. Het belanghebbende-begrip kwam in de verslagperiode onder meer aan bod in de procedure SHIVA/NMa.111 De rechtbank Rotterdam had in eerste instantie geoordeeld dat SHIVA niet als belanghebbende aangemerkt kon worden omdat het opkomen voor verlaging van vliegtarieven op de vliegroute Amsterdam-Paramaribo geen belang was dat SHIVA krachtens haar (oorspronkelijke) statutaire doelstelling in het bijzonder behartigde.112 SHIVA had haar statuten echter tijdens de bezwaarschriftprocedure gewijzigd. In hoger beroep oordeelde het CBb dat de rechtbank en de NMa hadden moeten onderzoeken of deze wijziging rechtsgeldig had plaatsgevonden en of SHIVA op basis van de gewijzigde statuten wel als belanghebbende aangemerkt kan worden.113 Na terugverwijzing oordeelt de rechtbank Rotterdam dat de doelstelling vermeld in de gewijzigde statuten voldoende is om SHIVA als belanghebbende in de zin van de Awb aan te merken, mits deze wijziging rechtsgeldig tot stand is gekomen. De rechtbank acht het bewijs dat SHIVA voor dat laatste aandraagt onvoldoende en oordeelt dat SHIVA terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar.

In de zaak Secon en G-Star/d-g NMa114 oordeelt het CBb dat G-Star geen belanghebbende is bij het primaire besluit, omdat voor G-Star aan de vaststelling van de NMa dat haar gedraging een inbreuk op artikel 6 Mw vormt geen rechtsgevolgen zijn verbonden. De inbreuk is namelijk toegerekend aan haar moedermaatschappij Secon, aan wie terzake ook de boete is opgelegd. De omstandigheid dat G-Star ten tijde van de inbreuk een dochteronderneming van Secon was en zij afspraken hebben gemaakt over betaling van de boete, brengt volgens het CBb niet mee dat het belang van G-Star rechtstreeks is betrokken bij het primaire besluit. In de zaak NUON en Reliant/NMa115 stelde de NMa zich op het standpunt dat Essent geen direct belanghebbende was bij het tweede fase-besluit, omdat haar geen voordeel wordt onthouden waar zij zonder het besluit wel aanspraak op had kunnen maken. In beroep acht de rechtbank Rotterdam Essent wel ontvankelijk. Volgens de rechtbank was Essent direct belanghebbende omdat de rechtspositie van Essent door het tweede fase-besluit wordt gewijzigd. Daarbij speelde een rol dat Essent in het besluit met name wordt genoemd en dat Essent zonder dit besluit nog had kunnen deelnemen aan een activiteit in de markt die haar thans verboden is.

81


Procesbelang Blijkens het arrest van het gerechtshof in de zaak Accell/NMa116 wordt een procesbelang aangenomen indien er reputatieschade is geleden. In de zaak Eredivisie/NMa ging het erom of Eredivisie nog belang heeft bij haar beroep tegen een besluit inhoudende een afwijzing van een gevraagde ontheffing ex artikel 17 Mw (oud).117 Naar het oordeel van de rechtbank Rotterdam is dit het geval. Op grond van artikel 100 Mw (oud) was de werking van het verbod van artikel 6 Mw voor een aangemelde regeling opgeschort totdat op de ontheffingsaanvraag was beslist, tenzij de aangemelde regeling reeds verboden was op grond van de WEM. De rechtbank acht het niet uitgesloten dat de door Eredivisie ter ontheffing aangemelde regeling reeds verboden was onder het Besluit horizontale prijsbinding.118 Hierdoor was de werking van artikel 6 Mw tijdens de aanmeldingsprocedure dus niet opgeschort en kan het zijn dat, indien het bestreden besluit in stand wordt gelaten en dientengevolge formele rechtskracht verkrijgt, dit met zich meebrengt dat Eredivisie gedurende de aanvraagperiode inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsbepalingen.119

Een vergelijkbare casus is aan de orde in Modint/ NMa. Onder verwijzing naar artikel IIIa lid 3 van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht stelt het CBb voorop dat de wetgever heeft beoogd om beroepsprocedures, anders dan bezwaarprocedures, inzake ontheffingen op grond van artikel 17 Mw (oud) niet te laten eindigen ondanks dat daarmee geen ontheffing meer kan worden verkregen. Hiermee heeft de wetgever uitdrukkelijk het belang dat partijen hebben bij een rechterlijk oordeel over het standpunt van de NMa over een afspraak als bedoeld in artikel 6 lid 1 Mw willen beschermen. Gelet hierop, en op het feit dat de litigieuze bepalingen daadwerkelijk in het verleden zijn toegepast en een partij zich op grond van het standpunt van de NMa op de nietigheid van deze bepalingen heeft beroepen, oordeelt het CBb dat er belang bestaat bij het in rechte beantwoorden 120

111 Rechtbank Rotterdam, 26 augustus 2005, Sociaal Kulturele Vereniging Shiva tegen d-g NMa met KLM als derde partij, overzicht nr. 38. 112 Rechtbank Rotterdam, 11 maart 2003, Sociaal Kulturele Vereniging Shiva tegen d-g NMa, LJN-nr. AF5735, zaak nr. 02/00091 MEDED. 113 CBb, 20 februari 2004, M. Jankie en de Sociaal Kulturele Vereniging SHIVA tegen d-g NMa, LJN-nr. AO5968, zaak nr. AWB 03/447 en 03/448. Zie M.A. de Jong en M.L. Pigmans, ‘Rechtspraak over de Mededingingswet in 2004’, M&M 2005, nr. 3, p. 101. 114 Overzicht nr. 1. Besproken onder ‘Distributieovereenkomsten’ in het onderdeel ‘Kartelverbod’. 115 Overzicht nr. 36. Besproken in het onderdeel ‘Concentratietoezicht’. 116 Gerechtshof Den Haag, 24 februari 2005, Accell Group N.V. e.a. tegen de Staat der Nederlanden, overzicht nr. 39. Deze uitspraak wordt verder besproken onder ‘informatieverstrekking door NMa’ in het onderdeel ‘Overig’. 117 Rechtbank Rotterdam, 7 maart 2005, Eredivisie C.V. tegen d-g NMa, overzicht nr. 40. 118 Besluit van 4 februari 1993, Stb. 1993, 80. 119 Zie ook annotatie D.J.M. de Grave, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 5, p. 117. 120 Overzicht nr. 2. Zie ook onder ‘Distributieovereenkomsten’ in het onderdeel ‘Kartelverbod’.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:31

Artikelen

van de vraag of de NMa op goede gronden strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft aangenomen. In NUON en Reliant/NMa121 stelde de NMa zich op het standpunt dat Essent geen procesbelang meer zou hebben omdat één van de voorschriften die verbonden was aan de vergunning was ingetrokken. De rechtbank Rotterdam overweegt dat deze voorwaarde weliswaar is ingetrokken, doch dat dit is gedaan met het voorbehoud dat aan een aantal andere voorwaarden zal worden voldaan. Nu aan deze nieuwe voorwaarden nog niet is voldaan, heeft Essent procesbelang bij haar beroep. Prioriteringsbeleid NMa Het prioriteringsbeleid van de NMa kwam in 2005 tweemaal aan de orde. In de zaak VVR/ NMa122 gaat het om de afwijzing door de NMa op grond van haar prioriteringsbeleid van een klacht die de VVR en SHIVA hebben ingediend tegen de tarieven die KLM en SLM hanteren op de vliegroute Amsterdam-Suriname. De NMa heeft het besluit voornamelijk gebaseerd op een Memorandum of Understanding (MoU) tussen de Nederlandse en Surinaamse regering, waarin afspraken waren neergelegd over liberalisering van de onderhavige vliegroute. Deze MoU dateert van na de hoorzitting, zodat partijen niet de gelegenheid hebben gekregen hun visie daarop te geven. De rechtbank Rotterdam 123 achtte deze handelwijze in strijd met artikel 7:9 Awb, op grond waarvan partijen (opnieuw) gehoord moeten worden bij belangrijke nieuwe feiten of omstandigheden. De rechtbank vernietigde het besluit, maar liet de rechtsgevolgen daarvan in stand omdat het verzuim volgens de rechtbank niet kon afdoen aan het feit dat de NMa in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen prioriteit te geven aan deze klacht. Het CBb oordeelt dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand had kunnen en mogen laten. Het passeren van de mogelijkheid tot het geven van een reactie op de MoU staat haaks op het belang dat de wetgever heeft toegekend aan het horen van belanghebbenden als essentieel onderdeel van de bezwaarprocedure. Bovendien wordt hiermee geen recht gedaan aan het belang van hoor en wederhoor dat artikel 7:9 Awb beoogt te beschermen. De rechtbank had de rechtsgevolgen van het besluit volgens het CBb slechts in stand kunnen laten indien VVR in beroep alsnog in de gelegenheid was gesteld op het MoU te reageren en er vervolgens rechtens geen andere beslissing mogelijk was geweest dan geen onderzoek in te stellen. Dit is echter niet het geval. Bijgevolg verklaart het CBb het beroep gegrond.

In de zaak VVV/NMa124 wijst de rechtbank Rotterdam de NMa impliciet op de mogelijkheid om de klacht van VVV, dat de KLM misbruik maakt van haar machtspositie door het hanteren van onredelijke voorwaarden, zonder nader onderzoek op grond van haar prioriteringsbeleid af te doen. In de oorspronkelijke en hernieuwde beslissing op bezwaar kwam

82


de NMa telkens op grond van een inhoudelijke beoordeling van de klacht tot het oordeel geen nader onderzoek naar de gedragingen van de KLM in te stellen. Deze besluiten waren echter telkens ondeugdelijk gemotiveerd. Om die reden werd de NMa nu voor de tweede maal opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Overig Informatieverstrekking door NMa In de rechtspraak van 2005 zijn enkele uitspraken te vinden die betrekking hebben op het verstrekken van informatie aan het publiek door de NMa. In Accell/Staat125 heeft het gerechtshof Den Haag zich uitgesproken over het persbeleid van de NMa. Deze had in een persbericht en haar jaarverslag van 2002 mededeling gedaan over het rapport dat was opgemaakt tegen diverse fietsenfabrikanten, waaronder Accell, wegens overtreding van artikel 6 Mw. Het desbetreffende persbericht had de NMa twee uur voor publicatie aan Accell toegezonden. Accell stelt dat de NMa hiermee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en vordert vergoeding van de door haar geleden (reputatie)schade. De rechtbank Den Haag wees de vordering van Accell af.126 Volgens de rechtbank had de NMa door de stellige bewoordingen van het persbericht en het jaarverslag, en het feit dat zij het persbericht pas zeer kort voor publicatie aan Accell heeft toegezonden, weliswaar ‘schoonheidsfouten’ gemaakt, maar was van onrechtmatig handelen geen sprake. Het gerechtshof is een andere mening toegedaan en oordeelt dat de NMa wel onrechtmatig heeft gehandeld bij het uitbrengen van het persbericht en het jaarverslag. De NMa dient, gelet op de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, voorzichtigheid te betrachten bij het naar buiten brengen van informatie. Dit klemt te meer nu het een persbericht betreft, waarvan in de praktijk veelal slechts oppervlakkig kennis wordt genomen terwijl de nuance dat er slechts sprake is van een verdenking, zeker bij verspreiding van het bericht, verloren pleegt te gaan. Daarbij is de formulering van het persbericht volgens het gerechtshof dusdanig stellig dat de indruk wordt gewekt dat de verdenkingen reeds vaststaan, hetgeen onvoldoende wordt weggenomen door slechts in de eerste en laatste alinea te vermelden dat sprake is van een redelijk ver-

121 Overzicht nr. 36. Besproken in het onderdeel ‘Concentratietoezicht’. 122 CBb, 11 november 2005, Vereniging van Reizigers en SHIVA tegen d-g NMa, overzicht nr. 3. 123 Rechtbank Rotterdam, 15 december 2004, Vereniging van Reizigers en SHIVA tegen d-g NMa, LJN-nr. AS3852, zaak nr. MEDED 03/2084. 124 Rechtbank Rotterdam, 2 september 2005, Vereniging Vrije Vogel tegen Raad van Bestuur NMa, overzicht nr. 34. Ook besproken in het onderdeel ‘Misbruik van een economische machtspositie’. 125 Gerechtshof Den Haag, 24 februari 2005, Accell Group N.V. e.a. tegen de Staat der Nederlanden, overzicht nr. 39. Zie hierover nader P.J. Kreijger, ‘Naming and shaming – paal en perk aan het persbeleid van de NMa’, M&M 2004, nr. 3, p. 112. 126 Rechtbank Den Haag, 3 maart 2004, Accell Group N.V. e.a. tegen de Staat der Nederlanden, LJN-nr. AO4880, zaaknr. 03/1384.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:34

Artikelen

moeden van overtreding. Voorts is Accell niet in de gelegenheid gesteld zich voor te bereiden op het persbericht. Het feit dat de NMa zowel beslist over de omvang van een onderzoek, als over bewezenverklaring en sancties noopt zelfs tot nog grotere zorgvuldigheid, aldus het gerechtshof. Ook het jaarverslag is onzorgvuldig jegens Accell nu daarin met naam en toenaam op zeer stellige wijze diverse overtredingen van de Mw worden gepresenteerd en ook hier onvoldoende tot uitdrukking wordt gebracht dat het slechts verdenkingen betreft.127 De zaak Gfk/NMa 128 betreft de onrechtmatige handelwijze van de NMa bij het verstrekken van een informele zienswijze die achteraf onjuist blijkt te zijn. Het marktonderzoeksbureau Gfk stelt op basis van verkoopgegevens die door verkopers van mobiele telefonieproducten worden aangeleverd marktonderzoeksverslagen op. Zij verkoopt deze vervolgens aan telecom-operators. Sommige verkopers maken onderdeel uit van een onderneming van een telecom-operator. T-Mobile, een van de betrokken telecom-operators, vroeg de NMa haar zienswijze te geven over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van de afname door telecom-operators van marktinformatie van Gfk. Gfk werd van dit verzoek niet op de hoogte gesteld. De NMa liet Gfk en de telecom-operators weten dat deze vorm van informatieverstrekking op gespannen voet staat met artikel 6 Mw. Hierop heeft Gfk de NMa meerdere malen verzocht deze informele zienswijze te rectificeren, omdat er volgens haar geen sprake is van strijd met de Mededingingswet. Pas na dreiging van een kort geding heeft de NMa de door Gfk verlangde rectificatie aan de telecom-operators verstuurd. Vervolgens startte zij een onderzoek naar de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van de gedragingen van Gfk. In de tussentijd was er echter onzekerheid ontstaan over de toelaatbaarheid van het aanleveren van verkoopgegevens en weigerden de verkopers nog langer data aan Gfk te verstrekken. Omdat Gfk hierdoor onvoldoende data aangeleverd kreeg kon zij geen marktonderzoeksverslagen opstellen en derhalve niet voldoen aan haar verplichtingen jegens de telecom-operators. Deze weigerden vervolgens aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. In haar besluit concludeerde de NMa dat de informatie-uitwisseling niet in strijd is met artikel 6 Mw. Gfk vorderde vervolgens in rechte vergoeding voor de door haar geleden schade wegens onrechtmatig handelen door de NMa in dezen. De rechtbank Den Haag verwerpt het beroep van Gfk dat de NMa slechts informatie naar buiten mag brengen nadat een onderzoek heeft plaatsgevonden en een rapport terzake is opgemaakt. De rechtbank oordeelt dat het geven van voorlichting of uitleg over mededingingsrechtelijke aspecten door de NMa, bijvoorbeeld door middel van een informele zienswijze, zich verdraagt met haar wettelijke taak. Hierbij dient zij echter wel de benodigde zorgvuldigheid te betrachten, vooral in geval van afwezigheid van een duidelijk omschreven procedure en vanwege het feit dat de NMa een gezaghebbend orgaan is. Volgens de rechtbank heeft de NMa onrecht-

83


matig jegens Gfk gehandeld door als gezaghebbend orgaan, zonder onderzoek en zonder het horen van Gfk, deze op de hoogte te stellen van een voorbehoudloze, stellig geformuleerde en ernstige verdenking en bovendien tegelijkertijd de klanten van Gfk te benaderen met eenzelfde standpunt dat vervolgens achteraf onjuist blijkt te zijn. De vordering tot schadevergoeding wordt echter afgewezen, omdat deze niet het (voorzienbare) gevolg is van de door de NMa verstrekte zienswijze. Hierin werd namelijk enkel een standpunt gegeven over de toelaatbaarheid van de verstrekking van marktinformatie via marktonderzoeksverslagen en niet over het aanleveren van deze gegevens door verkopers. Voorts is niet gebleken dat de NMa ervan op de hoogte was dat sommige verkopers onderdeel uitmaakten van het concern van een telecom-operator en zodoende op de hoogte was van de omstandigheden rondom de data-aanlevering aan Gfk en de problemen die op dat punt bestonden.129 Onderzoek In de zaak Texaco/d-g NMa130 heeft de rechtbank Rotterdam uitgemaakt dat de wijze waarop de NMa verklaringen van de bedrijfsleiders van de Texaco-tankstations heeft afgenomen rechtens niet onjuist of ondeugdelijk is. Verklaringen verliezen naar het oordeel van de rechtbank niet hun waarde indien zij zijn afgelegd in een ongedwongen sfeer zonder juridische bijstand.131

De zaak ACN/NMa132 heeft betrekking op de zorgvuldigheid van het onderzoek van de NMa naar de klacht van ACN. ACN stelt hierin dat de Stichting Incident Management Nederland (SIMN) en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik maken van hun economische machtspositie door alles in het werk te stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met ACN in zee gaan. ACN had de NMa ten behoeve van het onderzoek naar deze klacht een lijst verstrekt met personen en bedrijven die haar stelling zouden kunnen verifiëren. De NMa heeft met tien personen van deze lijst gesproken. Een van deze personen verklaarde inderdaad onder druk te zijn gezet door SIMN om niet met ACN te contracteren. De NMa heeft geen aanleiding gezien in deze verklaring om een nader onderzoek in te stellen.

127 Zie redactioneel B.A. Nijs, Actualiteiten mededingingsrecht 2005, nr. 3, p. 55. 128 Rechtbank Den Haag, 31 augustus 2005, GFK Benelux Marketing Services B.V. tegen de Staat der Nederlanden, overzicht nr. 41. 129 Voor een bespreking van deze uitspraak wordt verwezen naar annotatie B.A. Nijs, Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 9/10, p. 212. 130 Rechtbank Rotterdam, 23 juni 2005, Texaco en Texaco-tankstations tegen d-g NMa, overzicht nr. 13. De rechtbank heeft in een eerdere procedure reeds uitgemaakt dat de medewerkingsplicht bij het verstrekken van informatie geldt voor eenieder die betrokken was bij activiteiten waarop het toezicht van de NMa betrekking had, derhalve ook op bedrijfsleiders. Zie rechtbank Rotterdam, 7 augustus 2003, Texaco Nederland B.V. tegen d-g NMa, zaak 02/259 MEDED. 131 Voor een terecht kritische bespreking van deze uitspraak zie annotatie M.M. Slotboom en J.J.A. Coumans, M&M 2005, nr. 8, p. 250. 132 Rechtbank Rotterdam, 15 augustus 2005, Alarm Centrale Nederland B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, overzicht nr. 42.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:36

Artikelen

De rechtbank Rotterdam concludeert dat het onderzoek van de NMa naar de klacht niet op een voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Volgens haar is de NMa te lichtvaardig aan de desbetreffende verklaring voorbij gegaan, welke aanleiding had moeten zijn voor het verrichten van nader onderzoek. Ondanks dat slechts een van de tien gehoorde personen een verklaring heeft afgelegd die concrete steun biedt voor de klacht van ACN had de NMa niet mogen constateren dat de klacht door te weinig concrete aanwijzingen wordt ondersteund. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, indien de stelling van ACN juist is, het aannemelijk is dat veel ondernemers geen voor SIMN belastende verklaring durven af te leggen en dat niet gebleken is dat de NMa hiertegen maatregelen heeft genomen, zoals het bij het horen van deze personen aangeven dat hun reacties vertrouwelijk worden behandeld. Wettelijke rente In de zaak NEA/Staat 133 komt de vraag aan de orde vanaf welk moment wettelijke rente over een onder de Mw opgelegde boete verschuldigd wordt. Artikel 67 Mw bepaalt dat een boete wordt vermeerderd met de wettelijke rente, berekend vanaf dertien weken nadat de boetebeschikking ‘in werking is getreden’. Op grond van artikel 63 Mw wordt de ‘werking’ van een boetebeschikking opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Blijkens de parlementaire geschiedenis bij de Mededingingswet134 heeft de wetgever beoogd de wettelijke rente verschuldigd te doen zijn vanaf dertien weken na bekendmaking van de beschikking teneinde te voorkomen dat louter om uitstel van betaling en daarmee rentevoordeel te verkrijgen, bezwaar en beroep ingesteld zouden worden. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis oordeelt de rechtbank Den Haag dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen de ‘inwerkingtreding’ en de ‘opschorting van de werking’ van een boetebesluit. Het woord ‘werking’ heeft betrekking op de effectieve gevolgen van de beschikking, dat wil zeggen de verplichting van de geadresseerde tot betaling van de boete en de wettelijke rente daarover. Op grond van artikel 63 Mw wordt uitsluitend de betalingsverplichting opgeschort. De wettelijke rente is echter reeds verschuldigd vanaf dertien weken na bekendmaking van het boetebesluit. Voorts merkt de rechtbank nog op dat de opschorting ook voortduurt totdat op een eventueel hoger beroep is beslist. Met dit laatste wijkt de rechtbank af van eerdere rechtspraak van de voorzieningenrechter van het CBb, die heeft geoordeeld dat de opschorting zich niet uitstrekt tot het hoger beroep.135 Het CBb komt tot een tegengesteld oordeel met betrekking tot het moment waarop wettelijke rente verschuldigd wordt. In de zaak Secon en G-Star/NMa136 overweegt het CBb dat, ook al lijkt de totstandkomingsgeschiedenis van de Mededingingswet in een andere richting te wijzen, in de artikelen 63 en 67 Mw in onderlinge samenhang niets anders kan worden gelezen dan dat de rente pas verschuldigd is vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de boetebeschikking.

84


De wetgever heeft de discrepantie tussen de tekst van de artikelen 63 en 67 Mw en de toelichting daarop onderkend en in haar wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet137 de passage ‘in werking is getreden’ vervangen door ‘is bekendgemaakt’. Deze formulering heeft de wetgever reeds in andere wetten opgenomen, teneinde het afromen van rentevoordeel door het instellen van bezwaar en beroep te regelen. Een voorbeeld hiervan is de Tabakswet.

Strafrechtelijke handhaving Mw In de in 2005 gewezen strafzaken138 in het kader van de bouwfraude heeft de rechtbank Rotterdam zich uitgelaten over de vraag of er sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet naast bestuursrechtelijke handhaving nog plaats is voor strafrechtelijke handhaving. Voor wat betreft mededingingsrechtelijke vergrijpen die zijn gepleegd voor 1 januari 1998 oordeelt de rechtbank kort en bondig dat het toen geldende strafrechtelijke regime ten volle in stand blijft. Met inwerkingtreding van de Mededingingswet is, zo stelt de rechtbank, immers slechts gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving, maar er is geen sprake van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van mededingingsrechtelijke vergrijpen op grond waarvan nu geoordeeld zou moeten worden dat ook vergrijpen van voor 1 januari 1998 niet meer strafrechtelijk gehandhaafd zouden kunnen worden. De rechtbank overweegt dat er voor strafrechtelijke handhaving van mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd na 1 januari 1998, naast het gekozen stelsel van bestuursrechtelijke handhaving, geen plaats is. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis en wordt bevestigd in een brief van de regering uit 2004. Voorts blijkt dit uit de beleidslijnen van het OM en het feit dat de NMa daadwerkelijk is opgetreden tegen de mededingingsrechtelijke vergrijpen waarop de strafzaken betrekking hebben, te weten verboden vooroverleg. Strafvervolging van mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd na die datum als commuun delict acht de rechtbank in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het OM wordt vervolgens niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de delicten die inherent zijn aan het mededingingsrechtelijke gesanctioneerde systeem van vooroverleg, zoals oplichting, deelname aan een criminele organisatie en het vervalsen van bedrijfsadministratie. Het vervalsen van facturen is volgens de rechtbank niet inherent aan het systeem van vooroverleg. 133 Rechtbank Den Haag, 21 september 2005, Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor B.V. tegen de Staat der Nederlanden, overzicht nr. 43. 134 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 92-94. 135 Zie Voorzieningenrechter CBb 9 april 2003, zaaknr. AWB 03/240, LJNnummer AF7441, onder meer besproken in E.D. Elias en T.O.E. Pekelharing, ‘Kroniek Mededingingsrecht 2003’, M&M 2004, nr. 5, p. 180. 136 Zie ook het begrip‘belanghebbende’ in dit onderdeel en ‘Distributieovereenkomsten’ in het onderdeel ‘Kartelverbod’. 137 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 26. 138 Zie voor de openbaargemaakte strafzaken overzicht nrs. 44-49. Voor een bespreking van de strafzaken zie ook annotatie L.E.J. Korsten, M&M 2005, nr. 8, p. 257 e.v.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:39

Artikelen

Dit systeem kon, zo stelt de rechtbank, ook functioneren zonder gebruik te maken van valse facturen, zodat het OM voor dit feit wel ontvankelijk is. Voorts heeft de rechtbank zich, nadat informatie-uitwisseling in de Tweede Kamer veel stof had doen opwaaien,139 uitgesproken over de vraag of het OM gebruik mag maken van informatie verstrekt door de NMa, die deze in het kader van haar onderzoek naar bouwfraude had verkregen. De verdediging voerde aan dat het OM niet-ontvankelijk verklaard moest worden doordat doelbewust in strijd met artikel 90 en 91 Mw gehandeld zou zijn bij het verkrijgen van informatie van de NMa. De rechtbank maakt allereerst een scheiding tussen stukken die betrekking hebben op gedragingen voor en na 1 januari 1998. Tot die datum was de WEM van kracht, welke een stelsel van strafrechtelijke handhaving kende. In die periode behoorde handhaving van het mededingingsrecht derhalve tot de taak van het OM. Volgens de rechtbank was de NMa derhalve op grond van artikel 91 lid 2 Mw bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan het OM voorzover deze betrekking hebben op mogelijke overtredingen van de WEM. Met betrekking tot de wijze waarop de informatie is uitgewisseld overweegt de rechtbank dat uit de processenverbaal, weliswaar opgemaakt na de feitelijke informatieoverdracht, voldoende blijkt hoe deze overdracht is verlopen. De rechtbank acht het niet strijdig met artikel 91 Mw dat het is voorgekomen dat stukken direct na inzage bij de NMa zijn meegenomen en pas daarna een officieel verzoek tot verstrekking van deze stukken door het OM aan de NMa werd gedaan. Van belang daarbij is dat deze gegevens pas werden gebruikt nadat de toestemming van de NMa was verkregen. Met betrekking tot stukken die zagen op de periode na 1 januari 1998 overweegt de rechtbank dat, indien deze verstrekking al in strijd met artikel 91 Mw is, dit slechts tot bewijsuitsluiting zou kunnen leiden en niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM, zoals betoogd was door de verdediging. Volgens de rechtbank dient artikel 91 Mw echter niet zo strikt te worden uitgelegd dat alleen stukken die betrekking hebben op de periode voor 1 januari 1998 hieronder kunnen vallen, omdat voorstelbaar is dat stukken die zien op de periode daarna ook relevantie kunnen hebben voor gedragingen die zijn verricht voor die datum. Hoewel een aanzienlijk deel van de door de NMa verstrekte stukken ziet op de periode ver gelegen na 1 januari 1998, mocht het OM er volgens de rechtbank op vertrouwen dat de NMa op juiste wijze gebruik maakte van haar bevoegdheden zodat, indien al geconstateerd zou worden dat de NMa in strijd met artikel 91 Mw heeft gehandeld, dit niet tot consequenties in de onderhavige strafzaken leidt.

Bijlage 1. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 7 december 2005, Secon Group B.V. en G-Star International B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, LJN-nr. AU8309, zaak nr. AWB 04/237 en 04/249.

85


2. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28 oktober 2005, Vereniging Modint en Modint Credit & Finance B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, LJN-nr. AU5316, zaak nr. AWB 04/794 en 04/829. 3. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11 november 2005, Vereniging van Reizigers tegen d-g NMa, LJN-nr. AU6574, zaak nr. AWB 05/47. 4. Rechtbank Zwolle, 4 april 2005, Rijwielhandel tegen Polar Electro Nederland B.V., LJN-nr. AT4337, zaak nr. 106345/KG ZA 05-92. 5. Gerechtshof Leeuwarden, 2 maart 2005, Batavus B.V. tegen Bike Motion, LJN-nr. AS9708, zaak nr. 0400582. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 4, p. 94. 6. Gerechtshof Den Haag, 24 maart 2005, Marketing Displays International Inc. tegen VR Van Raalte Reclame B.V., LJN-nr. AT4660, zaak nr. 04/694 en 04/695. 7. Gerechtshof Amsterdam, 23 juni 2005, Autodealer tegen Chevrolet, LJN-nr. AU0329, zaak nr. 1974/04 KG. 8. Gerechtshof Arnhem, 16 augustus 2005, Polar Electro Nederland B.V. tegen Rijwielhandel, LJN-nr. AU1583, zaak nr. 2005/535. 9. Gerechtshof Arnhem, 18 januari 2005, Appellant tegen Zuivel Coöperatie Campina Melkunie U.A., LJN-nr. AS4528, zaak nr. 04/229. 10. Hoge Raad, 21 januari 2005, De Zeven Provinciën U.A. tegen Verweerders 1 en 2, LJN-nr. AR3174, zaak nr. C03/260 HR. 11. Hoge Raad, 14 oktober 2005, Eisers 1 t/m 3 tegen Coöperatie Voedingstuinbouw Nederland U.A., LJN-nr. AT5531, zaak nr. C04/189 HR. 12. Hoge Raad, 14 oktober 2005, Eisers 1 t/m 15 tegen Coöperatie Voedingstuinbouw Nederland U.A., LJN-nr. AT5542, zaak nr. C04/198 HR. 13. Rechtbank Rotterdam, 24 juni 2005, Texaco en Texaco-tankstations tegen d-g NMa, LJN-nr. AT8817, zaak nr. 03/2527. In: M&M 2005, nr. 8, p. 250 en Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 7, p. 166. 14. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 19 januari 2005, Market Food Group B.V. tegen gedaagden X en Y, LJN-nr. AS8572, zaak nr. 119974. In M&M 2005, nr. 6, p. 182 en Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 3, p. 67. 15. Voorzieningenrechter Rechtbank Assen, 9 maart 2005, Market Food Group B.V. tegen gedaagden, zaak nr. 50448. In: M&M 2005, nr. 6, p. 182 en Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 3, p. 71. 16. Voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch, 10 februari 2005, Albert Heijn B.V. tegen Peijnenburg B.V. en Peijnenburg’s Koekfabrieken B.V., LJN-nr. AS5628, zaak nr. 121916 KG ZA 05-39. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 2, p. 27; Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 3, p. 75 en Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 4, p. 88.

139 Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64, nr. 67 en nr. 70.

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:42

Artikelen

17. Rechtbank Arnhem, 8 juni 2005, Staffpool B.V. tegen gedaagde, LJN-nr. AU0543, zaak nr. 114678. 18. Gerechtshof Den Haag, 2 september 2005, Advocatenkantoor tegen advocaat-medewerkers, LJN-nr. AU3913, zaak nr. 04/1. 19. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 8 september 2005, Schäffer Tuinhuizen B.V. tegen Herms Beheermaatschappij B.V. e.a., LJN-nr. AU4915, zaak nr. 129174. 20. Rechtbank Dordrecht, 7 december 2005, L.A.J. van Lunteren Beheer B.V. tegen E. Gerwig Beheer B.V., LJN-nr. AU7738, zaak nr. 58290 HAZA 05-2127. 21. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 6 januari 2005, Oosterbeek Beheer B.V. en Assupport B.V. tegen Engelsing Makelaars B.V., LJN-nr. AS8369, zaak nr. 121093. 22. Rechtbank Amsterdam, 31 augustus 2005, KPN Telecom B.V. tegen Wanadoo Nederland B.V., LJN-nr. AU1840, zaak nr. 322429/ KG 05-1563 OdC. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 8, p. 190 en Mediaforum 2005, nr. 11/12, p. 394. 23. Rechtbank Arnhem, 13 juli 2005, Engelsing Makelaars B.V. tegen Oosterbeek Beheer B.V. en Assupport B.V., LJN-nr. AU1538, zaak nr. 120962. 24. Gerechtshof Den Haag, 9 december 2005, Badhotel Domburg III B.V. tegen huurster, LJN-nr. AU9647, zaak nr. C05/85 KG. 25. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 21 september 2005, Total Creation B.V. tegen mr. W.W. Korteweg, LJN-nr. AU3863, zaak nr. 131691. 26. Voorzieningenrechter Utrecht, 3 november 2005, PCA en PCA-dealers tegen Peugeot Nederland N.V., LJN-nr. AU5477, zaak nr. 201038 KG ZA 05-911. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2006, nr. 1, p. 15. 27. Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen, 30 december 2005, Groen Trend B.V. en Schouten Keukens B.V. tegen ATAG ETNA Pelgrim Home Products B.V., LJN-nr. AU8878, zaak nr. 74100/KG ZA 05-309. 28. Gerechtshof Den Bosch, 20 december 2005, Appellante tegen Multicopy Netherlands B.V., LJN-nr. AU8610, zaak nr. C0200088. 29. Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 13 december 2005, Etos Pharma B.V. tegen Stichting Elektronische Communicatie Eemland en diverse apothekers, LJN-nr. AU7872, zaak nr. 200222/KG ZA 05-847. 30. Hoge Raad, 8 april 2005, Apothekers tegen O.W.M. Agis Zorgverzekeringen U.A., LJN-nr. AS2706, zaak nr. C04/049 HR. 31. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 7 juli 2005, Keukenland Design Franeker, K.A.C. Noord Nederland, Apparado, Sanitairstore en Witgoedland tegen ATAG ETNA Pelgrim Home Products B.V., LJN-nr. AU1726, zaak nr. 125946. 32. Rechtbank Rotterdam, 3 februari 2005, Nederlandse Organisatie van Leesportefeuille-Uitgevers tegen d-g NMa, met als derde partij Sanoma Uitgevers B.V.,

86


LJN-nr. AS9462, zaak nr. 02/3365. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 5, p. 122. 33. Rechtbank Rotterdam, 10 januari 2005, Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf “Horeca Nederland” tegen d-g NMa, LJN-nr. AS9459, zaak nr. 03/1561. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 4, p. 99. 34. Rechtbank Rotterdam, 2 september 2005, Vereniging Vrije Vogel tegen Raad van Bestuur NMa, met als derde partij KLM, LJN-nr. AU9056, zaak nr. 04/1244. 35. Rechtbank Amsterdam, 28 juli 2005, SBS Broadcasting B.V. tegen Quote Media Holding B.V., MNTB B.V. en MTV Networks B.V., LJN-nr. AU0253, zaak nr. 317128/ KG 05/1040 P. 36. Rechtbank Rotterdam, 31 mei 2005, Nuon en Reliant tegen d-g NMa, LJN-nr.: AT8794, zaak nr. 03/3131, 04/135, 04/137, 04/1571 en 04/2061. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 7, p. 170. 37. Rechtbank Rotterdam, 7 december 2005, Stichting CZ groep Zorgverzekeringen Beheer, O.W.M. aanvullingsfonds OZ zorgverzekeringen U.A. en OZ Zorgverzekeringen N.V. tegen de Raad van Bestuur NMa, LJN-nr.: AU9053, zaak nr. 05/3047. 38. Rechtbank Rotterdam, 26 augustus 2005, Sociale Kulturele Vereniging Shiva tegen d-g NMa, zaak nr. MEDED 04/1618 WILD. 39. Gerechtshof Den Haag, 24 februari 2005, Accel Group N.V., Batavus B.V., KOGA B.V., Sparta B.V. tegen de Staat der Nederlanden, LJN-nr. AS9694, zaak nr. 04/516. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 3, p. 55. 40. Rechtbank Rotterdam, 7 maart 2005, Eredivisie C.V. tegen d-g NMa, LJN-nr. AT0707, zaak nr. 03/2692. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 5, p. 117. 41. Rechtbank Den Haag, 31 augustus 2005, GFK Benelux Marketing Services B.V. tegen de Staat der Nederlanden, zaak nr. 215238/HA ZA 04/467. In: Actualiteiten Mededingingsrecht 2005, nr. 9/10, p. 212. 42. Rechtbank Rotterdam, 15 augustus 2005, Alarm Centrale Nederland B.V. tegen Raad van Bestuur NMa, zaak nr. MEDED 04/1452-WILD. 43. Rechtbank Den Haag, 21 september 2005, Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor B.V. tegen de Staat der Nederlanden, zaak nr. 240360. 44. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2005, meervoudige kamer voor strafzaken tegen verdachte, LJN-nr. AT7378, zaak nr. 10/000044-03. In: M&M 2005, nr. 8, p. 257. 45. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2005, Rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken tegen verdachte, LJN-nr. AT7375, zaak nr. 10/00021-02. In: M&M 2005, nr. 8, p. 257. 46. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2005, Rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken tegen verdachte, LJN-nr. AT7246, zaak nr. 10/000089-03. In: M&M 2005, nr. 8, p. 257. 47. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2005, Rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken tegen ver-

2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:45

Artikelen

dachte, LJN-nr. AT7247, zaak nr. 10/000066-03. In: M&M 2005, nr. 8, p. 257. 48. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2005, Rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken tegen verdachte, LJN-nr. AT7245, zaak nr. 10/000048-02. In: M&M 2005, nr. 8, p. 257. 49. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2005, Rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken tegen verdachte, LJN-nr. AT7244, zaak nr. 10/000039-02. In: M&M 2005, nr. 8, p. 257. 50. Gerechtshof Arnhem, 29 november 2005, Appellanten tegen geïntimeerde, LJN-nr. AU7670, zaak nr. 2004/858. 51. Hoge Raad, 1 april 2005, De Onderlinge Waarborgmaatschappij Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A. en De Onderlinge Waarborgmaatschappij Amicon Zorgverzekeraar Aanvullende Verzekering U.A. tegen verweerder, LJN-nr. AS5076, zaak nr. C04/002HR. 52. Hoge Raad, 18 februari 2005, SER (Landbouwschap) tegen de Nederlandse Vakbond Varkenshouders en vijf verweerders, LJN-nr. AO4257, zaak nr. C03/037HR. 53. Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, 31 maart 2005, Eiser tegen de Staat der Nederlanden, LJNnr. AT2951, zaak nr. KG 05/34. 54. Gerechtshof Den Haag, 27 januari 2005, Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Mosselcultuur U.A. tegen N.L. Praet en Zonen B.V., LJN-nr. AT4659, zaak nr. 02/1136.

87


2006 / nr. 3

28-04-2006 10:29:47

Rechtspraak over de Mededingingswet in 2005

Recommend Documents