De NMa geeft uitleg over de toepassing van de Mededingingswet in de zorgsector

Zorg – september 2010

De NMa geeft uitleg over de toepassing van de Mededingingswet in de zorgsector Sinds 2004 is de Mededingingswet ook van toepassing in de zorgsector. De focus voor de NMa lag in eerste instantie op voorlichting over de toepassing van het mededingingsrecht in de zorgsector. De NMa blijft voorlichting geven, maar gaat tegen-woordig ook steeds meer tot handhaving over, getuige de invallen bij een aantal academische ziekenhuizen en de LHV eerder dit jaar. In het kader van haar taak heeft de NMa in augustus 2010 de brochure 'Samenwerken en concurreren in de zorgsector' gepubliceerd. Met deze brochure beoogt de NMa ondernemers in de zorgsector op toegankelijke wijze uit te leggen welke vormen van samenwerking wel of niet zijn toegestaan. De brochure is een vereenvoudigde versie van de Richtsnoeren voor de Zorgsector die de NMa in maart 2010 In het kader van haar taak heeft de NMa in augustus 2010 de brochure 'Samenwerken en concurreren in de zorgsector' gepubliceerd. Met deze brochure beoogt de NMa ondernemers in de zorgsector op toegankelijke wijze uit te leggen welke vormen van samenwerking wel of niet zijn toegestaan. De brochure is een vereenvoudigde versie van de Richtsnoeren voor de Zorgsector die de NMa in maart 2010 heeft gepubliceerd. Voor een eerste beoordeling of een samenwerking mededingingsrechtelijk wel of niet is toegestaan, is de brochure zeer lezenswaardig. Eind augustus heeft de NMa, samen met de NZa, tevens richtsnoeren gepubliceerd voor zorggroepen. In de Richtsnoeren zorggroepen wordt nader ingegaan op de toepassing van de algemene regels uit de Mededingingswet en de Wet Marktordening Gezondheidszorg op de ketenzorg die georganiseerd wordt door zorggroepen. De Richtsnoeren zorggroepen geven het kader aan waarbinnen zorggroepen met zorgverzekeraars kunnen contracteren en

afspraken met de individuele zorgaanbieders kunnen maken. Ook gaan de richtsnoeren in op onderlinge afstemming tussen concurrerende zorgaanbieders. Afspraken die de onderlinge concurrentie onnodig beperken en gedragingen die misbruik van marktmacht opleveren, zijn verboden. De richtsnoeren geven een aantal concrete voorbeelden waaraan de afspraken kunnen worden getoetst. De NMa en de NZa hanteren als uitgangspunt dat zorgaanbieders, zorginstellingen en zorggroepen op de hoogte zijn van de mededingingsregels en zich er daadwerkelijk aan houden. Dit betreft een eigen verantwoordelijkheid. De NZa treedt op als er sprake is van aanmerkelijke marktmacht. Als er sprake is van handelen dat in strijd is met het kartelverbod, kan de NMa ingrijpen. Sinds kort is duidelijk dat de NMa in al haar onderzoeken ook bekijkt of ze leidinggeven-

INHOUD De NMa geeft uitleg over de toepassing van de Mededingingswet in de zorgsector 1 Uitbreiding verzekeringsplicht GGZinstellingen?

2

Aanbesteding ziekenhuizen bij bouw en exploitatie van een parkeergarage

3

Rem op de ontwikkeling van het L-EPD (Landelijk elektronisch patientendossier) 4 De Zorggroep van Boekel De Nerée

6

den een persoonlijke boete kan opleggen vanwege overtreding van het kartelverbod. Deze boete kan maximaal 450.000 euro bedragen. De NMa heeft al aangekondigd deze bevoegdheid actief toe te passen. Gelet op het feit dat het een eigen verantwoordelijkheid is om samenwerkingen in de zorgsector zelf vóór het aangaan daarvan inhoudelijk te (laten) toetsen door middel van een zogenoemd 'self-assessment' en de actieve opstelling van de NMa, verdient het

aanbeveling hier ook daadwerkelijk tijdig toe over te gaan. Frederieke Leeflang [email protected] EU & Competition Sophie de Boer [email protected] EU & Competition Marc Kuijper [email protected] EU & Competition

Uitbreiding verzekeringsplicht GGZ-instellingen? Werknemers van GGZ-instellingen worden nogal eens geconfronteerd met agressieve patiënten. Hierdoor lopen zij in hun werk het risico letsel op te lopen. Het Gerechtshof Den Bosch heeft zich recent gebogen over de vraag of een forensisch psychiatrische instelling verplicht is ten behoeve van haar personeel een schade- of sommen-verzekering af te sluiten voor deze risico’s. Een in een dergelijke instelling werkzame socio-therapeut werd door een tbs-patiënt meermalen geslagen. Hierdoor liep hij lichamelijk letsel op en werd hij volledig arbeidsongeschikt. De therapeut stelt de kliniek, op grond van de zorgplicht van de werkgever en op grond van goed werkgeverschap, aansprakelijk voor de door hem geleden schade. De kantonrechter wees de vordering van de therapeut af. Volgens het hof kan uit het enkele feit dat de patiënt de werknemer heeft geslagen niet de conclusie worden getrokken dat de kliniek daarom tekort geschoten is in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Vóórafgaand aan het incident waren er geen signalen geweest dat maatregelen geïndiceerd waren. Het hof verwerpt de stelling van de therapeut dat de

kliniek verplicht is zijn schade te vergoeden, omdat de door hem te lijden schade ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Een dergelijke vergoedingsplicht zou inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico lopen op schade als gevolg van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid. Dit past niet in ons systeem waarin de werkgever slechts binnen zekere grenzen aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen, aldus het hof. Wel onderkent het hof dat aan het werk met delictgevaarlijke tbs-patiënten het risico verbonden is van ongevallen. Indien komt vast te staan dat deze risico’s destijds goed

2

verzekerbaar waren tegen een betaalbare premie, dan was de kliniek uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. Over die vraag moeten de kliniek en de therapeut zich nog uitlaten. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat de werkgever zorg moet dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers als zij in hun werk bij ongevallen betrokken kunnen raken, mits kan worden vastgesteld dat de risico’s goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Dit standpunt zal dus ook gevolgen hebben voor de verzekeringsplicht van GGZ-instellingen. Omdat deze uitspraak een wezenlijke uitbreiding is van eerder door de Hoge Raad aangenomen gevallen waarin

een verzekeringsplicht voor werkgevers werd aanvaard (met betrekking tot gemotoriseerd vervoer) moet er rekening mee worden gehouden dat deze kwestie ook nog aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. We moeten dus nog even afwachten of het oordeel van het hof standhoudt. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2010, LJN BN0734. Hester Uhlenbroek [email protected] Arbeidsrecht Evelien Eijberts [email protected] Arbeidsrecht

Aanbesteding ziekenhuizen bij bouw en exploitatie van een parkeergarage In een lopende rechtszaak tussen het Sint Antonius Ziekenhuis en parkeerexploitant P1 speelt opnieuw de vraag of algemene ziekenhuizen verplicht zijn om opdrachten Europees aan te besteden. Tussen deze partijen was in 2007 al in kort geding uitge-maakt dat het Sint Antonius Ziekenhuis niet verplicht was de bouw en exploitatie van een nieuwe parkeergarage Europees aan te besteden. In de nu aangespannen bodemprocedure moet die vraag opnieuw door de rechter beantwoord worden. Op grond van het aanbestedingsrecht geldt niet alleen voor overheidslichamen een aanbestedingsplicht, maar ook voor zogenaamde publiekrechtelijke instellingen. Dit zijn entiteiten die voorzien in een bepaald algemeen, niet-commercieel belang. Verder dienen de activiteiten van deze instellingen overwegend door overheidsgeld te worden gefinancierd, of dient de overheid in overwegende mate toezicht uit te oefenen op het beheer van de instelling of moet de

meerderheid van de bestuurders van de instelling door de overheid zijn benoemd. De Hoge Raad heeft zich in de zaak Amphia uit 2007 uitgelaten over de vraag of algemene ziekenhuizen zijn aan te merken als zo’n publiekrechtelijke instelling. Daarbij is volgens de Hoge Raad in de eerste plaats van belang dat algemene ziekenhuizen de ruimte hebben om te concur-reren en ook daadwerkelijk opereren in een klimaat van concurrentie. Verder werd het Amphia Ziekenhuis bestuurd

3

op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en dragen algemene ziekenhuizen zelf de exploitatierisico's. Deze omstandigheden duiden niet op activiteiten die zien op een algemeen, niet-commercieel belang in de zin van het aanbestedingsrecht. Verder geldt dat algemene ziekenhuizen in de regel niet in overwegende mate door de overheid worden gefinancierd. In het huidige zorgstelsel zijn de inkomsten van algemene ziekenhuizen immers grotendeels afkomstig van private ziektekostenverzekeraars. Ten slotte kan ook niet van

algemene ziekenhuizen worden gezegd dat hun aan overheidstoezicht. De conclusie was dan ook dat algemene ziekenhuizen in de regel niet zijn aan te merken als publiekrechtelijke instellingen, zodat zij niet verplicht zijn Europees aan te besteden. De verwachting is dan ook dat die conclusie in de bodemprocedure tussen Sint Antonius Ziekenhuis en P1 niet snel anders zal uitvallen. Marc Kuijper [email protected] Aanbestedingsrecht

Rem op de ontwikkeling van het L-EPD (landelijk elektronisch patiëntendossier) Via het L-EPD kan een waarnemend huisarts op de huisartsenpost een samenvatting van het dossier van de vaste huisarts opvragen of een overzicht van de medicijnen die apotheken hebben verstrekt. Ook kan de apotheker of de behandelend specialist via het L-EPD het overzicht van medicijnen opvragen. Voordat gegevens worden opgevraagd, wordt de patiënt altijd eerst om toestemming gevraagd. Het verwerken en gebruiken van gezondheidsgegevens is aan striktere voorwaarden gebonden dan gegevensverwerking in het algemeen. De Hoge Raad concludeerde in een arrest in 2009 dat bij gezondheidsgegevens niet alleen te denken valt aan gegevens die direct de gezondheid van een persoon betreffen, maar ook aan gegevens waaruit informatie over de gezondheid van een betrokkene kan worden afgeleid, zoals identiteitsgegevens van personen die zich voor een behandeling bij een zorginstelling hebben gemeld of bij een zorgaanbieder onder behandeling zijn. Patiënten kunnen bij het ‘Informatiepunt BSN in de zorg en landelijk EPD’ bezwaar maken tegen het uitwisselen van hun medische gegevens via het L-EPD en opvragen welke

zorgverleners hun EPD hebben gebruikt. In dit overzicht staat vermeld welke zorgverleners gegevens hebben aangemeld en/of hebben opgevraagd; ook als een zorgverlener informatie heeft willen opvragen terwijl dit niet gelukt is, staat de reden hiervan vermeld. Van belang is dat het L-EPD zo volledig mogelijk is om werkelijk van waarde te kunnen zijn voor aan de patiënt te verlenen zorg. Echter, bij het ontbreken van uitdrukkelijk verkregen toestemming van de patiënt worden de medische gegevens niet aan het L-EPD toegevoegd. Dit leidt in de praktijk tot onvolledige L-EPD’s en geen optimale kwaliteit van zorg. De zorgverlener kan dus in zijn zorgplicht tekort schieten door gebruikmaking van onvolledige, onjuiste of

4

niet tijdig geactualiseerde L-EPD informatie. De verwachting van Klink was het L-EPD nog in 2009 te kunnen invoeren. Maar van alle kanten komt veel kritiek. De Eerste Kamer heeft dan ook onlangs een rem gezet op de verdere ontwikkeling en aangedrongen op het eerst regelen van: -

strafbaarstelling van misbruik van het L-EPD; een duidelijke procedure voor burgers om toestemming respectievelijk weigering te geven voor opname van hun gegevens in de databank van het L-EPD;

-

duidelijkheid over het vervolgtraject en de aansluiting van de al bestaande regionale systemen van dossiervorming op het L-EPD.

Vooralsnog is geen rem gezet op de reeds bestaande regionale uitwisseling van elektronische medicatie- en waarneem-dossiers waarop zorgverleners vrijwillig kunnen aansluiten. Pauline Baart [email protected] Corporate Commercial Litigation en sectorgroep zorg

De Zorggroep van Boekel De Nerée De zorggroep van Boekel De Nerée wordt gevormd door specialisten uit de diverse disciplines. Deze groep heeft zich gespecialiseerd op een aantal gebieden waaronder zorgvastgoed en samenwerkingsverbanden in de zorg. U kunt contact opnemen met de volgende juristen: Hester Uhlenbroek Sonja van der Kamp Frederieke Leeflang Marein Smits Boudewijn Waaijer Hanneke Klinckhamers Fleur Spijker

Voorzitter; Gezondheidsrecht Vastgoed, Civiel EU & Mededinging Corporate/M&A Notariaat Arbeidsrecht Vastgoed, Bestuursrecht

Voorzitter Zorggroep Hester Uhlenbroek T 020 795 32 37 F 020 517 92 40 E [email protected]

Contactgegevens Boekel De Nerée N.V. Gustav Mahlerplein 2 1082 MA, Amsterdam Postbus 75510 1070 AM, Amsterdam T +31 20 795 39 53 F +31 20 795 39 00 E [email protected] www.boekeldeneree.com

5

6