FORUMDISCUSSIE - NVBU
Publiek en Privaat Aanbesteden Twee werelden? FORUMDISCUSSIE - NVBU 21 januari 2014 1
FORUMDISCUSSIE - NVBU
Publiek en Privaat aanbesteden Twee werelden? Contractsvrijheid Uitgangspunt is dat partijen naar Nederlands recht vrij zijn om te bepalen of en met wie zij een contract willen aangaan
1. Invulling contractsvrijheid publieke aanbestedingen 2. Invulling contractsvrijheid private aanbestedingen * * *
“aanbesteding” bedoel ik mee: uitvraag meervoudig of openbaar “Publiek” = aanbestedende dienst (Rijk, provincie, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen) “Privaat” = private opdrachtgevers, anders dan publiek
1.
Publiek aanbesteden
Publiek = (Europees) gereguleerd: Europese Aanbestedingsrichtlijnen I
Aanbestedingswet 2012 I
Aanbestedingsbesluit (Amvb) I
Eigen verklaring Gids Proportionaliteit ARW 2012 I
(Richtsnoeren Leveringen en Diensten)
1.
Publiek aanbesteden
Staat het een aanbestedende dienst vrij om te bepalen of hij wel/niet aanbesteed?
1.
Publiek aanbesteden
Art. 1.4 A-wet: 1. Een aanbestedende dienst (en ssb) bepaalt op basis van objectieve criteria: a. de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst (…) voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen; b. de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. (…) 3. De aanbestedende dienst (en ssb) verstrekt een ondernemer op diens schriftelijk verzoek de motivering van de in het eerste lid, onderdelen a en b, bedoelde keuze.
1.
Publiek aanbesteden
Objectieve criteria? Elementen: grootte van de opdracht, baten en lasten aanbestedingsprocedure voor aanbestedende dienst en inschrijvers, kenmerken sector in kwestie, geografische ligging plaats van uitvoering.
Zie ook Gids Proportionaliteit p. 23 (voor keuze procedure)
1.
Publiek aanbesteden
Werken:
1.
Publiek aanbesteden
Aan welke beginselen is een a-d gebonden? - Beginselen bij Europese aanbestedingen: -
-
-
Gelijke behandeling (1.8) Transparantie (1.9) Proportionaliteit (1.10) (NB. 1.10 lid 3 en 4 ≠ ssb)?
Uitgangspunten bij nationale procedures: -
Gelijke behandeling (1.12 lid 1)
-
Transparantie (1.12 lid 2) Proportionaliteit (1.13) (NB. 1.13 lid 3 en 4 ≠ ssb)?
Uitgangspunten bij MVO: -
Gelijke behandeling (1.15) Gunningsbeslissing meedelen (1.15) Proportionaliteit (1.16; iets beperkter dan 1.10 en 1.13) (NB. 1.16 lid 3 en 4 ≠ ssb)?
1.
Publiek aanbesteden
Gelijkheidsbeginsel Transparantiebeginsel
1.
Publiek aanbesteden
Jurisprudentie op basis van het HvJ EU: Uitbannen van risico van favoritisme en willekeur. Daarom: -
-
Vooraf bekendmaken van criteria en voorwaarden (bijv. gunningscriteria en voorwaarden a.d. opdracht). Op een eenduidige manier, opdat alle inschrijvers de criteria en voorwaarden op dezelfde manier uitleggen. Strikt toepassen, dus niet wijzigen gedurende de aanbesteding en niet andere afwegingsregels toepassen dan vooraf bekend gemaakt. Besluit om niet te gunnen motiveren. Na gunning opdracht niet meer wezenlijk wijzigen.
1.
Publiek aanbesteden
Proportionaliteitsbeginsel
1.
Publiek aanbesteden
Proportionaliteitsbeginsel;
Artikel 1.10/1.13/1.16 Aanbestedingswet 1. Een aanbestedende dienst (en ssb) stelt (…) uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
1.
Publiek aanbesteden
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; (b. de uitsluitingsgronden); (c. de inhoud van de geschiktheidseisen); (d. het aantal te stellen geschiktheidseisen); e. de te stellen termijnen; (f. de gunningscriteria); g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst.
1.
Publiek aanbesteden
3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid. 4. De aanbestedende dienst past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken. “Richtsnoer” = Gids Proportionaliteit: - Speciale-sectorbedrijf vergeten (brief van minister) - Bewustwording - 21 voorschriften “als reisgids” - Wisselende status ! Pas toe of leg uit !
1.
Publiek aanbesteden
3.5 F: De aanbestedende dienst stelt voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vast die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. 3.5 G: 1. De aanbestedende dienst vraagt maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie. 2. De aanbestedende dienst vraag niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de raming van onderhavige opdracht. Referentietermijn: maximaal vijf jaar voor werken en drie jaar voor leveringen/diensten (+ zie p. 40: “korter mag wel, langer niet” ?)
1.
Publiek aanbesteden
3.9 Contractvoorwaarden 3.9 A: De aanbestedende alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.
3.9 C: In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractsmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe. 3.9 D: 1. De aanbestedende verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is. 2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op: - de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt; - de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. 1e Advies Commissie van Aanbestedingsexperts (strikte toepassing Voorschrift)
1.
Publiek aanbesteden
Lastenverlichting
1.
Publiek aanbesteden
Lastenverlichting Artikel 1.6 A-wet: Aanbestedende diensten die voornemens zijn een schriftelijke overeenkomst (…) te sluiten, dragen zorg voor een zo groot mogelijke beperking van de met de totstandkoming van die overeenkomst samenhangende en daaruit voortvloeiende administratieve lasten. (NB. ≠ ssb)?
Naast deze algemene wettelijke bepaling, maatregelen zoals: - uniforme EV (bewijsstukken alleen van winnaar) - Gedragsverklaring (2 jaar geldig) - gratis aanbestedingsstukken (art. 1.20 + 2.66) - gratis TenderNed - voorschrift 4.2 Gids Proportionaliteit Druppel op gloeiende plaat? EMVI
1.
Publiek aanbesteden
Kortom: Publieke aanbestedingen = beperking van contractsvrijheid op basis van: -
Specifieke regelgeving (Aanbestedingsrichtlijnen en Aanbestedingswet) in verband met eerlijke en doelmatige besteding van overheidsgeld
-
Gebondenheid aan de uit die wet- en regelgeving voortvloeiende aanbestedingsbeginselen
2.
Privaat aanbesteden
Geldt dat ook voor private “aanbesteders”?
2.
-
Privaat aanbesteden
Geen publieke middelen, maar “eigen geld” Geen specifieke wet- en regelgeving Je bepaalt toch wel zelf of en zo ja, met wie je een contract aangaat?
Contractuele kader = Burgerlijk Wetboek -
Contractsvrijheid wordt in beginsel begrensd door de wet, openbare orde en goede zeden.
-
HR Baris/Riezenkamp (1957): de precontractuele fase is een bijzondere, door de goed trouw beheerste rechtsverhouding die meebrengt dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
2.
Privaat aanbesteden
Redelijkheid en billijkheid: -
Is een zogenoemde vage norm, die ingevuld wordt op basis van alle omstandigheden van het geval.
-
Artikel 3:12 BW: Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met alle gemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.
Eén ding is zeker: een private opdrachtgever is niet verplicht concurrentie aan te gaan. Hij mag te allen tijde een opdracht 1-op-1 gunnen. Geen afweging op basis van objectieve criteria zoals bij publieke aanbesteder. Maar wat als een private opdrachtgever vrijwillig “aanbesteed”?
2.
Privaat aanbesteden
HR RZG/ComforMed (2003) -
RZG is een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst.
-
Vrijwillige aanbesteding (opdracht onder de drempelwaarde). Niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaraan een overheid wel is gebonden). NB. met Aanbestedingswet 2012 is dit wel anders geworden.
-
HR: door toch (onverplicht) te kiezen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige volgens de HR betekende dat zij gehouden was de verschillende aanbieders gelijk te behandelen.
-
De redelijkheid en billijkheid werd dus ingevuld met het gelijkheidsbeginsel (een uit de aanbestedingsregels voortvloeiend beginsel). Enige onrust: geldt dat alleen voor private opdrachtgevers die kwalificeren als a-d? Of voor alle private opdrachtgevers en zo ja, alleen voor professionele partijen of ook voor particuliere private opdrachtgevers?
2.
Privaat aanbesteden
( 2007) Rb. Den Haag en Rb. Breda: -
De keuze voor (het houden van) een aanbestedingsprocedure brengt met zich dat de toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid nader worden ingekleurd door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
-
(vgl. artikel 3:12 BW: “Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen (…).”)
(2009) Rb. Amsterdam (CCC/KLM - part 1): -
Casus
-
Weliswaar een aanbestedingsprocedure, maar wel alle vrijheid voorbehouden (recht op onderhandelen met inschrijvers, maar ook met derden). Daardoor niet gebonden aan beginsel van gelijke behandeling en transparantiebeginsel.
2.
Privaat aanbesteden
(2011) Hof Amsterdam (CCC/KLM – part 2): -
Volgens het Hof brengen de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid ingeval van een de keuze voor een aanbesteding mee dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht moeten worden geëerbiedigd, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers, zo stelt het Hof, de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure.
-
Die beginselen had KLM niet mogen negeren. Als zij die aanbestedingsrechtelijke beginselen niet zou hoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen. De impliciete waarschuwing in de vorm van de voorbehouden is dus onvoldoende!
2.
Privaat aanbesteden
(2012) Rb. Den Haag en Rb. Leeuwarden: -
Vzr. Rb. Den Haag paste vervolgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU toe bij de invulling van die aanbestedingsbeginselen bij private aanbestedingen. Het na gunning van de overeenkomst aanpassen van essentiële voorwaarden verhoudt zich volgens de Voorzieningenrechter niet met de aanbestedingsbeginselen. (vgl. Pressetext-arrest HvJ EU)
-
Vzr. Rb. Leeuwarden idem. Het transparantiebeginsel noopt er volgens de Voorzieningenrechter toe dat de private aanbesteder de door hem gehanteerde gunningscriteria vooraf moet bekendmaken, zodat toetsing van de procedure op objectieve naleving van die gunningscriteria mogelijk is. Doet de private aanbesteder dat niet, dan handelt hij in strijd met het transparantiebeginsel. (vgl. Succhi di Frutta-arrest HvJ EU).
2.
Privaat aanbesteden
(2013) Hoge Raad (CCC/KLM – part 3): -
De fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht gelden niet bij elke (private) aanbesteding.
-
Of die aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn, hangt af van de vraag of de (potentiële) aanbieders op basis van een aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet mag teleurstellen.
-
Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.
-
Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het een private aanbesteder vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsen transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laatste laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).
2.
Privaat aanbesteden
Kortom: Private aanbestedingen = contractsvrijheid Verstrekte informatie is bepalend! -
Houdt een private opdrachtgever een aanbesteding, zonder voorbehouden, dan verwachting gewekt bij inschrijvers en zal op grond van de redelijkheid en billijkheid die verwachting moeten worden waargemaakt.
-
Als voorbehoud wordt gemaakt (uitsluiting van gelijkheids- en transparantiebeginsel, voorbehoud om te onderhandelen of om niet te gunnen) dan geldt contractvrijheid, tenzij dat voorbehoud op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op de casus van CCC/KLM lijkt daar niet snel sprake van.
