Publiek publieke samenwerking en niet aanbesteden? prof. mr. P.H.L.M. Kuypers
1.
Inleiding
Toen Bruno van Ravels en ik ons voorwoord voor het boek ‘De markt(on)macht van de overheid’1 voorbereidden, liet Bruno weten dat in zijn carrière bij AKD een opvallende wijziging had plaatsgevonden in de procespraktijk voor publiekrechtelijke rechtspersonen (en vooral de decentrale overheden). Vanuit het niets waren kort gedingen over aanbestedingsrecht met stip op de eerste plaats gekomen in de categorie kort gedingen tegen publiekrechtelijke rechtspersonen.2 Ik had me dat niet gerealiseerd, omdat ik bijna alleen mededingings- en aanbestedingskort gedingen doe. Weliswaar had ik in de praktijk geconstateerd dat er veel meer aanbestedingskort gedingen waren dan circa 20 jaren geleden, toen ook al aanbestedingsrecht bestond, maar dat deze kort gedingen inmiddels een zo’n groot gedeelte vormden van het totaal van de kort gedingen tegen de overheid had ik me niet gerealiseerd. Ik ben nog niet aan empirisch onderzoek naar de juistheid van de bevinding van Bruno van Ravels toegekomen, maar het zal zonder twijfel een waar gegeven zijn. Deze opmerking tekent de breedte van de kennis van Bruno van het recht en de rechtsontwikkeling binnen de publieke sector. Hij is altijd ver gebleven van het aanbestedingsrecht, maar hij wist wel goed wat er speelde voor publiekrechtelijke rechtspersonen en hij was ook altijd geïnteresseerd om daar meer over te weten. In deze bijdrage aan de bundel van Bruno van Ravels heb ik dan ook gekozen voor een onderwerp binnen het aanbestedingsrecht dat sterk is verweven met de organisatie en het functioneren van publiekrechtelijke rechtspersonen en de praktijk van Bruno van Ravels: namelijk de rol van het aanbestedingsrecht bij opdrachten voor diensten, werken of leveringen die binnen de publieke sector blijven. Het thema publiek publieke samenwerking past bij de nieuwe positie van Bruno van Ravels als staatsraad. Bruno van Ravels heeft tot nu toe het grootste deel van zijn carrière doorgebracht in de private sector. Advocatenkantoren zijn tot nu toe steeds private ondernemingen, hoewel de kentering zichtbaar is en sommige publiekrechtelijke rechtspersonen een eigen advocatenafdeling hebben. Voor een gedeelte van zijn werkzame leven was hij daarnaast werkzaam in de publieke sector, namelijk de Radboud Universiteit. Zijn leerstoel is overheid en onderneming. Toepasselijk voor iemand die (als advocaat) ondernemer was en inhoudelijk zich vooral bezighoudt met de publieke sector. Bruno gaat nu van een publieke private samenwerking – in aanbestedingsjargon een PPS – naar een geheel publiek – publiek werkzaam zijn: als staatsraad en hoogleraar. Dat zal een samenwerking zijn die zonder twijfel evengoed zal lopen als de publiek private samenwerking tot nu toe.
1 D. van Tilborg & S. Bakhtari, De markt (on)macht van de overheid. De overheid als opdrachtgever, ondernemer, financier en marktmeester, Deventer: Den Hollander 2013, p. V. 2 Vermoedelijk geldt hetzelfde voor publiekrechtelijke instellingen, omdat zij eveneens aanbestedingsplichtig zijn.
305
In de volgende paragraaf geef ik eerst een korte afbakening van het onderwerp door een nadere definiëring wat in deze bijdrage wordt verstaan onder publiek publieke samenwerking binnen het aanbestedingsrecht. Daarna volgt een kort overzicht van de uitzonderingen in het aanbestedingsrecht voor publiek publieke samenwerkingsvormen. Ten slotte ga ik in op een bijzondere uitzondering op de aanbestedingsplicht voor publiek publieke samenwerkingsvormen die het Hof van Justitie heeft mogelijk gemaakt.
2.
Publiek publieke samenwerking
Onze Vlaamse zuiderburen noemen aanbestedingsrecht vaak het recht van overheidsopdrachten. Dat geeft goed weer waar het in het aanbestedingsrecht om gaat. Het aanbestedingsrecht gaat over het recht dat betrekking heeft op aanbestedende diensten (meestal publiekrechtelijke rechtspersonen) die opdrachten onder bezwarende titel verstrekken voor leveringen, diensten of werken. Publiek publieke samenwerking in het aanbestedingsrecht gaat in essentie om de vraag in hoeverre aanbestedende diensten elkaar 1:1 opdrachten kunnen verstrekken voor diensten, leveringen en werken en in hoeverre het aanbestedingsrecht daarbij een rol speelt. Dat is een actueel thema, omdat publiekrechtelijke rechtspersonen elkaar de laatste tijd opzoeken – vaak in het kader van bezuinigingen – om voordelen te behalen bij inkoop van diensten, leveringen en werken. De actualiteit blijkt ook uit een eerste werkdocument van de Europese Commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten d.d. 4 oktober 2011.3 Tot dit document heeft de Europese Commissie geen aandacht besteed aan publiek publieke samenwerking. Tegen verbeterde inkoop en publiek publieke samenwerking verzet het aanbestedingsrecht zich geenszins. Het aanbestedingsrecht beoogt wel concurrentievervalsing tegen te gaan en staat mede voor effectieve concurrentie.4 De bespreking van publiek publieke samenwerking in deze bijdrage is dus toegespitst op publiek publieke overheidsopdrachten. Samenwerking waarbij geen overheidsopdracht aan de orde is valt derhalve buiten de bijdrage. Datzelfde geldt voor de zeldzame situatie waarbij de publiekrechtelijke rechtspersoon die de opdracht verstrekt geen aanbestedende dienst is en de situatie waarbij een publiekrechtelijke rechtspersoon inschrijft in een aanbestedingsprocedure van een andere publiekrechtelijke rechtspersoon.
3.
Uitgangspunt
Artikel 1 sub 2a Richtlijn 2004/18/EG definieert een overheidsopdracht als: “Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”
3 Europese Commissie, Werkdocument van de diensten van de Commissie. Betreffende de toepassing van het EU- aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten (‘publiek-publieke samenwerking’) (officieuze vertaling door DG Markt van document SEC (2011) 1169 definitief van 4 oktober 2011). 4 Zie mijn artikel ‘Aanbesteding- en mededinging. Een koningskoppel?’, TA 2014/139, afl. 3.
306
prof. mr. P.H.L.M. Kuypers
Op het eerste gezicht lijken publiek publieke opdrachten dus uitgesloten, omdat de Richtlijn alleen betrekking heeft op opdrachten tussen ondernemers en aanbestedende diensten. Artikel 1 sub 8 Richtlijn 2004/18/EG verduidelijkt ten aanzien van ondernemer het volgende: “De termen ‘aannemer’, ‘leverancier’ of ‘dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt. De term ‘ondernemer’ dekt zowel de termen ‘aannemer’, ‘leverancier’ als ‘dienstverlener’. De term ‘ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt. De ondernemer die een inschrijving heeft ingediend, wordt ‘inschrijver’ genoemd. Degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning door onderhandelingen of aan een concurrentiegerichte dialoog, wordt ‘gegadigde’ genoemd.”
De Richtlijn voorziet dus in een ruim opdrachtnemersbegrip: alle natuurlijke en rechtspersonen, waarbij de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen publieke en private rechtspersonen, zodat mijns inziens moet worden aangenomen dat beiden eronder vallen. Dat blijkt ook uit de vierde overweging van Richtlijn 2004/18/EG, welke overweging verwijst naar concurrentievervalsing door publiekrechtelijke instellingen die aan aanbestedingsprocedures meedoen. De toevoeging van de woorden ‘of elk openbaar lichaam’ kan ik niet helemaal plaatsen. Vermoedelijk zijn (zelfstandige) onderdelen van de overheid zonder rechtspersoonlijkheid bedoeld, zoals (al dan niet contractuele) samenwerkingsverbanden van publiekrechtelijke rechtspersonen zonder rechtspersoonlijkheid. In het CoNISMa arrest bleek bijvoorbeeld een samenwerkingsverband van universiteiten (maar niet de universiteiten zelf) te hebben ingeschreven.5 Voor Nederland kan worden gedacht aan een zogenoemd gemeenschappelijk orgaan als bedoeld in artikel 8, tweede lid, Wet gemeenschappelijke regelingen. Opvallend is dat artikel 1.1 Aanbestedingswet (hierna: ‘Aw 2012’) overheidsopdracht in afwijking van Richtlijn 2004/18/EG enigszins ruimer definieert als: “Een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst.”
Waarom de definitie van Richtlijn 2004/18/EG niet is overgenomen, is niet duidelijk. Veel verschil maakt het niet, want vervolgens is in twee trappen wel duidelijk dat ook publiek publieke overeenkomsten vallen onder het aanbestedingsrecht. Artikel 1.1 Aw 2012 definieert namelijk vervolgens afzonderlijk een overheidsopdracht voor diensten, werken c.q. leveringen. In die definities is opgenomen dat het gaat om overeenkomsten tussen enerzijds aanbestedende diensten en anderzijds dienstverleners, aannemers respectievelijk leveranciers. Daarna volgt in dezelfde bepaling een omschrijving van dienstverlener, aannemer en leverancier als eenieder die diensten, de uitvoering van werken respectievelijk 5 HvJ EG 23 december 2009, zaak C-305/08, ECLI:NL:XX:2009:BK9562, NJ 2010/257, Jur. 2009, p. I-12129, r.o. 11 waaruit blijkt dat het een consortium was (CoNISMa/Regione Marche).
307
producten op de markt aanbiedt. Daarnaast legt artikel 1.1 Aw 2012 vast dat een ‘ondernemer’ een ‘aannemer, leverancier of dienstverlener’ is, omdat in sommige bepalingen wordt verwezen naar een ondernemer, bijvoorbeeld in de definitie van de concurrentiegerichte dialoog. Al met al een complexe wijze van het vastleggen van het toepassingsbereik van het begrip overheidsopdracht in vergelijking met de wijze van omschrijving in artikel 1 Richtlijn 2004/18/EG. Uit het samenstel van deze definities in Richtlijn 2004/18/EG en artikel 1.1 Aw 2012 volgt derhalve dat het aanbestedingsrecht ook van toepassing is op publiek publieke opdrachten. Het Hof van Justitie heeft die uitleg bevestigd. In het Auroux-arrest heeft de gemeente Roanne bij het Hof van Justitie ingang trachten te doen vinden dat een overheidsopdracht van een gemeente aan een publiekrechtelijke instelling zou zijn onttrokken aan het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht. Het Hof van Justitie heeft dat standpunt afgewezen en verwoord dat ook publiek publieke opdrachten onder het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht vallen6: “Bijgevolg is een aanbestedende dienst niet vrijgesteld van de verplichting om de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toe te passen, op grond dat hij voornemens is de betrokken overeenkomst te sluiten met een tweede aanbestedende dienst (zie naar analogie arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 51; arresten van 7 december 2000, ARGE, C‑94/99, Jurispr. blz. I‑11037, punt 40, en 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, Jurispr. blz. I‑1, punt 47). Deze vaststelling doet verder niet af aan de verplichting van laatstbedoelde aanbestedende dienst om zelf de door de richtlijn voorgeschreven aanbestedingsprocedures te volgen (zie naar analogie arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 45).”
Het Hof van Justitie heeft de ratio van de ruime interpretatie van het begrip ondernemer uitgelegd in het CoNISMa arrest door het accent te leggen op een zo ruim mogelijke mededinging ten aanzien van overheidsopdrachten (dus ook in publiek publieke samenwerking)7: “Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de gemeenschapswetgever het begrip „ondernemer die diensten op de markt aanbiedt” niet heeft willen beperken tot enkel die markdeelnemers die als onderneming zijn georganiseerd, en evenmin bepaalde voorwaarden heeft willen opleggen die de toegang tot aanbestedingsprocedures kunnen beperken op grond van de rechtsvorm en de interne organisatie van de marktdeelnemers. Deze uitleg wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie met name in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald, punt 39), en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 26). Hieraan moet worden toegevoegd dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften
6 HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05, ECLI:NL:XX:2007:BF6816, NJB 2007/768, Jur. 2007, p. I-385, r.o. 62 (Auroux). 7 HvJ EG 23 december 2009, zaak C-305/08, ECLI:NL:XX:2009:BK9562, NJ 2010/257, Jur. 2009, p. I-12129, r.o. 35-37 (CoNISMa/Regione Marche).
308
prof. mr. P.H.L.M. Kuypers
van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt (zie in die zin, betreffende abnormaal lage inschrijvingen, arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, Jurispr. blz. I‑3565, punt 29).”
Artikel 1, eerste lid, sub a, en achtste lid, eerste en tweede alinea, Richtlijn 2004/18/EG leiden er toe dat het begrip ‘ondernemer’ ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder ook vallen alle publieke rechtspersonen, openbare lichamen zonder rechtspersoonlijkheid, hun samenwerkingsverbanden en – zoals het Hof van Justitie in het CoNISMa arrest heeft overwogen8 – instellingen en lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven of niet als een onderneming zijn georganiseerd en ten slotte instellingen en lichamen die niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn.9
4.
Uitzonderingen
Het Hof van Justitie heeft in het Auroux-arrest overwogen10: “Vooraf zij opgemerkt dat de enige uitzonderingen die op de toepassing van de richtlijn zijn toegestaan, daarin uitdrukkelijk worden genoemd (zie naar analogie arresten van 18 november 1999, Teckal, C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121, punt 43, en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C‑340/04, Jurispr. blz. I‑4137, punt 45).”
Dat is echter te veel van het goede voor publiek publieke overheidsopdrachten. De uitzonderingen op het beginsel dat publiek publieke opdrachten aanbestedingsplichtig zijn, komen ten dele voor in de Aanbestedingsrichtlijnen11 en zijn ten dele in het leven geroepen in de rechtspraak van het Hof van Justitie. De eerste categorie uitzonderingen gaat om publiek publieke opdrachten met een geraamde waarde boven de drempels voor Europees aanbesteden (artikel 7 Richtlijn 2004/18/EG). Onder de drempel bestaat meer ruimte voor publiek publieke samenwerking. Ten eerste zijn voor publiek publieke overeenkomsten de algemene uitzonderingen in de artikelen 12 - 17 en 19 Richtlijn 2004/18/EG en de artikelen 24 en 26 Richtlijn 2004/17/EG van belang. Deze uitzonderingen en voorbehouden opdrachten zijn echter niet specifiek gericht op publiek publieke overheidsopdrachten, maar vormen een uitzondering voor alle overheidsopdrachten en daarmee ook de publiek publieke.12
8 HvJ EG 23 december 2009 EU, zaak C-305/08, ECLI:NL:XX:2009:BK9562, NJ 2010/257, Jur. 2009, p. I-12129, r.o. 45 (CoNISMa/Regione Marche). 9 Idem HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 33 (Stadtreinigung Hamburg) en HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, r.o. 26 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri), HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, n.g.g, r.o. 29 (Piepenbrock). 10 HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05, ECLI:NL:XX:2007:BF6816, NJB 2007/768, Jur. 2007, p. I-385, r.o. 59 (Auroux). 11 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb. EU 2004, L 134/114, zoals gewijzigd bij Richtlijnen 2005/51/EG, 2005/75/EG en 2009/81/EG en Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten, Pb. EU 2004, L 134/114, zoals gewijzigd bij Richtlijnen 2005/51/EG, 2005/75/EG en 2009/81/EG. 12 De voorbehouden en uitzonderingen hebben uiteenlopende redenen die samenhangen met het (veronderstelde) landsbelang, bijzondere markten (opdrachten die op grond van internationale overeenkomsten worden geplaatst) of het type overeenkomst (arbeidsovereenkomsten).
309
Daarnaast kennen de artikelen 18 Richtlijn 2004/18/EG en 25 Richtlijn 2004/17/EG het alleenrecht dat uitsluitend van toepassing is op publiek publieke samenwerking. De Aanbestedingsrichtlijnen zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat de opdrachtnemer op basis van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, indien deze bepalingen met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: ‘VwEU’) verenigbaar zijn. Een aankoopcentrale is een in de Aanbestedingsrichtlijnen voorziene andere uitzondering die alleen betrekking heeft op publiek publieke samenwerking bij inkoop. In essentie koopt een aanbestedende dienst dan mede in voor een andere aanbestedende dienst, waardoor de aanbestedingsplicht van de laatste vervalt. In de tweede categorie gaat het om twee geheel verschillende soorten uitzonderingen. Deze uitzonderingen gelden boven en onder de drempels. De meest bekende is de inhouse of quasi inhouse publiek publieke opdracht. Het Hof van Justitie heeft in het Teckal arrest geoordeeld dat dit type overheidsopdracht buiten het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht valt. Bij inhouse of quasi inhouse gaat het om publiek publieke opdrachten waarbij (1) de aanbestedende dienst op de betrokken publiekrechtelijke rechtspersoon (opdrachtnemer) toezicht uitoefent als op zijn eigen diensten en (2) de laatstgenoemde publiekrechtelijke rechtspersoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht voor de opdrachtgever.13 De bovengenoemde uitzonderingen voor publiek publieke samenwerking laat ik thans verder rusten om me te concentreren op de uitzondering voor publiek publieke samenwerking die het meest met het wezen van publiek publieke samenwerking samenhangt.
5.
Publiek publieke opdrachten buitenhuis
De uitzondering voor publiek publieke samenwerking waarop ik hierna inga is een uitzondering die het Hof van Justitie door de jaren heen in een aantal arresten heeft aanvaard c.q. afgewezen voor publiek publieke samenwerking naast de uitzondering voor inhouse overheidsopdrachten. Het gaat dus om publiek publieke samenwerkingen waarbij aan de zeggenschaps- en merendeelcriteria (voorwaarden voor inhouse overheidsopdrachten) niet is voldaan. Het gaat om vier arresten van het Hof van Justitie.14 Ogenschijnlijk lijken de arresten dezelfde voorwaarden te bevatten, hoewel het Hof van Justitie niet steeds dezelfde bewoordingen gebruikt. Daarom vergelijk ik de relevante rechtsoverwegingen zonder de letterlijke tekst te hernemen.
13 HvJ EG 18 november 1999, zaak C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562, Jur. 1999, p. I-8121 (Teckal). 14 HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 33 (Stadtreinigung Hamburg); HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, Jur. 2012, r.o. 34, (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri); HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen (Piepenbrock); HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303, n.n.g. (Datenlotsen Informationssysteme).
310
prof. mr. P.H.L.M. Kuypers
De volgende cumulatieve15 criteria kunnen worden afgeleid voor publiek publieke samenwerking: 1. Uitsluitend openbare instanties (en geen private partijen) zijn partij bij de publiek publieke samenwerking.16 2. De samenwerking dient uitsluitend ter uitvoering van een taak of taken van algemeen belang en leidt niet tot andere financiële transacties.17 3. De taak of taken van algemeen belang rusten op de aanbestedende diensten gezamenlijk.18 4. De samenwerking waarborgt dat de taak of taken van algemeen belang worden vervuld.19 5. Geen enkele private partij wordt bevoordeeld ten opzichte van concurrenten, er is geen private inbreng en de samenwerking leidt niet tot een inbreuk op het vrij verkeer (bijvoorbeeld door schending van het gelijkheidsbeginsel).20 6. De samenwerking heeft niet als doel het aanbestedingsrecht te omzeilen.21
6.
Synthese
Een eerste vraag die bij mij opkwam is of er een behoefte bestaat aan deze uitzondering voor publiek publieke samenwerking. Ik heb daarover twijfels. Voordat ik antwoord geef op deze vraag, zou ik graag eerst de uitzondering nader bezien om te beoordelen wat het Hof van Justitie precies heeft bedoeld met deze uitzondering. De eerste voorwaarde lijkt me een noodzaak. Private partijen of publieke partijen die geen aanbestedende dienst zijn, behoeven niet aan te besteden. Bovendien is dan geen sprake van publiek publieke samenwerking. Er is immers geen overheidsopdracht aan de zijde van de opdrachtgever, zodat de uitzondering voor publiek publieke samenwerking niet aan de orde is. Bij private opdrachtnemers is de rationale voor de uitzondering afwezig. 15 HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, Jur. 2012, n.n.g, r.o. 35 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri); HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, r.o. 38 n.g.g, (Piepenbrock). 16 HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 38 en 44 (Stadtreinigung Hamburg); HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, r.o. 36 (Piepenbrock); HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303, r.o. 37 jo. 16, n.n.g. (Datenlotsen Informationssysteme). 17 HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 43, 44 en 47 (Stadtreinigung Hamburg); HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, Jur. 2012, r.o. 35 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri); HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303, n.n.g, r.o. 35 (Datenlotsen Informationssysteme). 18 HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 37 en 47, Jur. 2009, p. I-4747 (Stadtreinigung Hamburg); HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, Jur. 2012, r.o. 37 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri); HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, r.o. 36, n.g.g, r.o. 36 (Piepenbrock); HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303, n.n.g, r.o. 35 (Datenlotsen Informationssysteme). 19 HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, Jur. 2012, r.o. 37 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri); HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, r.o. 36, n.g.g. (Piepenbrock). 20 HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 31, 37 en 44 (Stadtreinigung Hamburg); HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, Jur. 2012, r.o. 35 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri); HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, r.o. 37 (Piepenbrock). 21 HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 48 (Stadtreinigung Hamburg).
311
Bij private opdrachtnemers bestaat geen reden om het aanbestedingsrecht ter zijde te laten. Opvallend is dat het Hof van Justitie voor de eerste voorwaarde spreekt over openbare instanties (Stadtreinigung Hamburg) of openbare lichamen (Ordine degli Ingegneri di Lecce). Dat is enger dan het begrip aanbestedende diensten. Publiekrechtelijke instellingen (zoals woningcorporaties en stichtingen) vallen bijvoorbeeld niet onder de openbare instanties of de openbare lichamen, maar zijn wel aanbestedende diensten. Toch meen ik dat het Hof van Justitie hier bedoelt aanbestedende diensten, omdat het gaat om overheidsopdrachten in het kader van publiek publieke samenwerking en het Hof van Justitie een uitzondering op de aanbestedingsplicht aanvaardt. Uit het arrest Datenlotsen Informationssysteme zou anders kunnen worden afgeleid, omdat het Hof van Justitie verwijst naar de beoordeling van de nationale rechter die had geconcludeerd – zo lijkt het – dat een universiteit geen openbaar lichaam is.22 De toekomst moet dat nog uitwijzen. De tweede voorwaarde is een vage, omdat niet duidelijk is wat het algemeen belang is. Bovendien kunnen overheidslichamen binnen zekere grenzen zelf bepalen wat het algemeen belang is en lopen de gedachten in de lidstaten uiteen over hetgeen onder het algemeen belang moet worden verstaan. De Wet Markt en Overheid bevat bijvoorbeeld een uitzondering voor de toepassing van de daarin vervatte gedragsregels op economische activiteiten en de bevoordeling van overheidsbedrijven indien deze activiteiten plaatsvinden of deze bevoordeling plaatsvindt in het algemeen belang.23 Voorwaarde is dat de vaststelling dat economische activiteiten en bevoordelingen in het algemeen belang zijn, geschiedt voor provincies door provinciale staten, voor gemeenten door de gemeenteraad, voor waterschappen door het algemeen bestuur en voor het Rijk en voor zelfstandige bestuursorganen van de centrale overheid door de minister die het aangaat.24 Het bevoegde orgaan kan dus – in belangrijke mate – zelf invullen wat in het algemeen belang is. Dat lijkt voor publiek publieke samenwerking niet wenselijk, omdat het gaat om een uitzondering op de aanbestedingsregels. Het ligt veeleer voor de hand dat het Hof van Justitie een autonome definitie geeft zodat een uniforme toepassing van het aanbestedingsrecht blijft gehandhaafd. Zonder autonome toepassing kunnen door de verschillende staatsbestellen grote verschillen ontstaan. Het gezamenlijk belang lijkt vooral eenzelfde belang te zijn. Gezamenlijk in de zin van gemeenschappelijk voor de partijen in de publiek publieke samenwerking. Op deze voorwaarde leed de publiek publieke samenwerking in de zaak Ordine degli Ingegneri di Lecce schipbreuk, want de universiteit en de provincie hadden geen gemeenschappelijk belang.25 Dat is een strenge voorwaarde, want bij een publieke samenwerking zal weliswaar vaak sprake zijn van een gezamenlijk belang. Namelijk de optelsom van het belang van iedere partij om samen te werken en vermeerderd met het voordeel van samenwerking voor beide partijen. Dat is echter wat anders dan een gemeenschappelijk belang. Mijns inziens moet het gemeenschappelijk belang vooral worden afgeleid uit regels of doelstellingen die voor de partijen bij de publiek publieke samenwerking zijn betrokken.
22 HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303, r.o. 34 jo 16, n.n.g. (Datenlotsen Informationssysteme). 23 Artikel 25h, vijfde lid, Mededingingswet. 24 Artikel 25, zesde lid, Mededingingswet. 25 HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, Jur. 2012, r.o. 37 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri).
312
prof. mr. P.H.L.M. Kuypers
De waarborg voor het bereiken van het doel van algemeen belang – dat het Hof vereist als vierde voorwaarde – vloeit mijns inziens voort uit de verplichte rechtvaardiging voor het afwijken van de aanbestedingsregels. Daarin zou naar mijn mening een toets moeten zitten of de markt niet evengoed het voorwerp van de publiek publieke samenwerking zou kunnen uitvoeren. De publiek publieke samenwerking kan alleen een uitzondering rechtvaardigen indien de ‘markt’ het niet of niet beter kan. Daarnaast dient ook het proportionaliteitsbeginsel in dit kader in acht te worden genomen. Dus niet alleen de noodzaak dient duidelijk te zijn, maar ook de evenredigheid van de beperking. Is het bijvoorbeeld nodig dat de publiek publieke samenwerking ook betrekking heeft op activiteiten die bedrijfsmatig worden uitgeoefend? In het arrest Piepenbrock lijkt het Hof van Justitie nog iets strenger door niet alleen te verwijzen naar overwegingen van algemeen belang, maar ook naar eisen van algemeen belang.26 Of het Hof van Justitie in deze verder gaat dan in de eerdere twee arresten, is mij niet duidelijk. Wel maakt het Hof van Justitie duidelijk dat schone publieke gebouwen geen doel van gemeenschappelijk publiek belang is. Geen bevoordeling van een private partij en geen particuliere inbreng is een goede vijfde voorwaarde die concurrentievervalsing moet voorkomen. De zaak Ordine degli Ingegneri di Lecce is een mooi voorbeeld: het ging om ingenieursdiensten die de universiteit aanbood, maar die evengoed op de markt verkrijgbaar zijn.27 Bovendien kunnen onderaannemers of hulppersonen bevoordeeld worden, aldus het Hof van Justitie.28 Dat is opvallend want de afvalverbrandingsinstallatie die uiteindelijk zou zorgen voor de verbranding of behandeling van het afval was in private handen. Werd die dan niet bevoordeeld door de publiek publieke samenwerking? In het algemeen is onderaanneming of inschakeling van private partijen een lastige voorwaarde. De overheid doet vaak een beroep op marktpartijen en indirect kunnen die van een publiek publieke samenwerking profiteren. Dat is mijns inziens echter niet wat het Hof van Justitie bedoelt. Het gaat alleen om het verrichten van dezelfde diensten, uitvoeren van werken of het doen van leveringen als private partijen. Het moet uitgesloten zijn dat dat in onderaanneming gebeurt. De publiek publieke samenwerking mag ten slotte niet als doel hebben het aanbestedingsrecht te omzeilen.29 Wat het Hof van Justitie hiermee heeft bedoeld is onduidelijk. In geen van de latere arresten is het Hof van Justitie hierop terug gekomen. Publiek publieke samenwerking zal zelden zijn gericht op het omzeilen van de aanbestedingsplicht. Het doen van beroep op één van de uitzonderingen heeft het gevolg dat niet wordt aanbesteed, maar het oogmerk is (meestal) anders. Afgezien van de voorwaarden van het Hof van Justitie lijkt de uitzondering in de rechtspraak vanaf Stadtreinigung Hamburg te worden gekenmerkt door wederzijdse rechten en verplichtingen. Het gaat niet alleen om publiek publieke samenwerking met een overheidsopdracht, maar meer dan dat. De publieke lichamen verrichten op geld waardeerbare prestaties en er is sprake van een bezwarende titel.
26 HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, r.o. 37, n.g.g (Piepenbrock). 27 Eisende partij was de orde van ingenieurs in de provincie Lecce. 28 HvJ EU 13 juni 2013, zaak C-386/11, ECLI:EU:C:2013:385, Gst. 2013/97, m.nt. R.J.M.H. de Greef & F.H.K. Theissen, r.o. 40, n.g.g (Piepenbrock), verwijst eveneens naar de mogelijkheid van onderaanneming. 29 HvJ EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, ECLI:EU:C:2009:357, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 48 (Stadtreinigung Hamburg).
313
Naast de voorwaarden van het Hof van Justitie lijkt een lijn te moeten zijn dat sprake is van synergie. Dat was op basis van het arrest duidelijk in de Stadtreinigung Hamburg zaak: een volcontinu bedrijf heeft een constante vollast nodig om door te draaien. Door het bundelen van de volumes kon inderdaad een efficiënt gebruik van de afvalverbrandingsinstallatie worden bewerkt. Moeilijkheid bij de aanvaarding van dit leerstuk is dat het onduidelijk blijft of marktpartijen niet dezelfde synergie hadden kunnen bereiken. De situatie in Hamburg was een bijzondere, aangezien de overeenkomst niet zag op de exploitatie van de afvalverbrandingsinstallatie of een concessie voor diensten, maar louter op een samenwerking tussen aanbestedende diensten om de stad Hamburg in staat te stellen om een installatie voor de behandeling van afvalstoffen te doen bouwen en te doen exploiteren doordat de bundeling van afvalstoffen tot stand kon worden gebracht. De stad Hamburg heeft tot de bouw van de afvalverbrandingsinstallatie besloten nadat vier Landkreise hadden ingestemd met de toevoer van afval naar die afvalverbrandingsinstallatie. In het Ordine degli Ingegneri di Lecce arrest wordt ook overwogen dat het moet gaan om een samenwerking.30 Aan welke voorwaarden de samenwerking moet voldoen, zal nog moeten blijken. Het Hof van Justitie lijkt tot nu toe niet heel genegen deze uitzondering een breed toepassingsbereik te geven. Nu kom ik terug bij de vraag: heeft het EU aanbestedingsrecht deze uitzondering nodig? Ik betwijfel het. De uitkomsten tonen aan dat het Hof van Justitie de lat hoog legt. Aanbestedende diensten
Lecce Piepenbrock Datenlotsen V
V
X
Particuliere inbreng/private partijen
V
V
V
Algemeen belang
X
X
X
Gezamenlijk
X X
X
Samenwerking waarborgt vervulling taak
X
X
X
Geen bevoordeling
X
X
V
Geen omzeiling aanbestedingsrecht
V
V
V
Deze uitzondering lijkt omgeven door strenge voorwaarden. Dat past in het Europees aanbestedingsrecht waar uitzonderingen eng worden uitgelegd. Een ruime toepassing is niet te voorzien. Maar zelfs in die uitzonderlijke situaties ben ik geen voorstander van deze uitzondering, omdat het lastig is uit te leggen waarom in deze publiek publieke samenwerkingen niet kunnen worden aanbesteed dan wel geen gebruik wordt gemaakt van een van de uitzonderingen waarin de Aanbestedingsrichtlijnen voorzien. Bruno van Ravels zal het waarschijnlijk als practicus niet meer zien hoe deze uitzondering zich verder zal ontwikkelen. Als liefhebber van het bestuursrecht en als werkend onderdeel van publieke rechtspersonen zal hij de ontwikkelingen ongetwijfeld volgen. Wellicht voor het eerst bij de samenwerking van de hoogste administratieve rechters in Nederland.
30 HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7799, NJ 2013/255, Jur. 2012, r.o. 46 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri).
314
