FILIP. JUBILEUMUITGAVE

FILIP. JUBILEUMUITGAVE 2002 - 2012

FILIP. © Copyright oktober 2012 Filip Van Eeckhoutte Uitgever: Lycaeus B.V., Amersfoort Omslag & foto auteur: Mark Dubbeldam Eindredactie: mr. dr. Tina van der Linden Drukwerk: Engel Repro & Druk B.V. Alles uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever, op voorwaarde van bronvermelding: Mr. F.J. Van Eeckhoutte, ICT/IE-advocaat, Amersfoort, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl.

VOORWOORD Het was op een zomerse namiddag in het najaar van 2002, kort na mijn terugkeer van een trip naar Cuba, dat ik hoorde dat het ICT-bedrijf, e-Novate, waar ik als projectleider in dienst was, op de fles was gegaan. e-Novate was een van de laatste slachtoffers van de internet bubble die een paar jaar daarvoor was uiteengespat. Zo kwam na welgeteld negen maanden een abrupt einde aan mijn escapade naar de ICT. Nu ik aan geschiedschrijving doe, bestempel ik die periode tijdens borrelpraat graag als e e n“ uitstapje” , na een carrière van circa acht jaar als advocaat in loondienst. Het predicaat “ uitstapje”maakt mijn terugkeer naar de advocatuur logisch. De waarheid is echter dat ik mijn baan bij e-Novate zo leuk vond dat, als het bedrijf niet was failliet gegaan, ik er a l sI CT’ e rwa sbl i j ve n zitten en mijn technische ambities had vormgegeven. Ik geef credits aan mijn toenmalige baas, Michel Bakker, die me visionair een loopbaan als zelfstandig ICT-advocaat voorspelde en voor mij een eerste opdracht versierde bij een bekend beursmediabedrijf, waar ik al enkele internetprojecten voor had uitgevoerd (en in het kader daarvan terloops een juridisch adviesje had gegeven). Dat bedrijf behoort nu, een decennium later, nog steeds tot mijn trouw cliëntenbestand. Ik heb met alle cliënten gestreefd naar een langdurige samenwerking. En nog steeds propageer ik dat een directe open lijn, flexibiliteit, pro-actieve werkhouding en uiteraard deskundigheid, de sleutels vormen tot een duurzame relatie.

Ik ben nu tien jaar als zelfstandig ICT/IE1-advocaat en route en kan met trots bogen op zeer veel succesvol afgeronde zaken. Natuurlijk vertegenwoordig ik in of buiten de rechtzaal bedrijven, voornamelijk vennootschappen, wat op zich koele business lijkt; de verdediging van mededingingsrechtelijke posities en principes. Toegeven, het gaat uiteindelijk om de centen. Maar, dat is de buitenkant. Mijn contacten verlopen meestal met leuke, inspirerende en soms knotsgekke executives. Een vrolijk gemoed laat zich zonder meer prima combineren met zakelijkheid. Aangezien ook die mannen en vrouwen de afgelopen jaren mijn werk zo aangenaam hebben gemaakt, is het nu tijd om oprecht tegen hen te zeggen: dank je! Ik heb gemeend mijn tienjarige onderneming als ICT/IEadvocaat als mijlpaal te bezegelen met deze jubileumuitgave. Het bevat een bloemlezing van artikelen en annotaties over ICT-, internetrecht en intellectuele eigendomsrechten, die ik in het afgelopen decennium heb gepubliceerd. Voor velen volstrekt onleesbaar, maar dat boeit niet –het gaat om de geste. September 2012 Mr. Filip Van Eeckhoutte

1 Informatie Communicatietechnologie/Intellectuele Eigendomsrechten (zoals merkenrecht, handelsnaamrecht, auteursrecht)

INHOUDSOPGAVE virtuele objecten in online games.....................................7 Misbruik van ministerpresidentrutte.nl ..........................23 Geenstijl.nl .....................................................................31 Tempur vs. Energy+.......................................................41 Privacy internetgebruiker onder druk.............................47 internetcriminaliteit ........................................................53 Privacy legt rouwadvertenties aan banden .....................57 Mondiaal software patent is niet nodig ..........................61 Communicatie vormt de rode draad...............................65 Behoud de huidige thuiskopieregeling...........................69 Staat vs. Cisto.................................................................73 Databankenrecht en open source....................................83 Welzorg vs. GGD.........................................................111 e-commerce in juridisch perspectief ............................121 Nationalevacaturebank.nl.............................................137 Bijzonderheden van domeinnaamarbitrage..................147 Nu.nl vs. ANP ..............................................................155 De eendengarage ..........................................................161 Wet aanpassing IE raakt bedrijven...............................167 Ben® gevallen..............................................................173 Spam aan wettelijke regels gebonden ..........................179

VIRTUELE OBJECTEN IN ONLINE GAMES

Artikel 2 juli 2012 Gepubliceerd op IE-Forum.nl en Annotatie.nl Aanleiding voor mijn gedachten te dezen was een artikel in het Advocatenblad.2 In het artikel werd bepleit dat de Hoge Raad (HR) met zijn arrest over de diefstal van virtuele spelobjecten de plank had misgeslagen. In zijn arrest3 heeft de HR namelijk geoordeeld dat virtuele objecten uit het online computerspel Runescape, i.c. een virtueel zwaard en amulet, ‘ g oe de r e n’z i j ni ndez i nva na r t i ke l310WvSr( di e f s t a l )e n dus diefstal van virtuele goederen mogelijk is.

(foto: Softonic.com)

Het wierp bij mij, als plichtplegende vader van een computerspelfreak van veertien, de vraag op of mijn zoon zich onbewust blootstelt aan strafrechtelijke of –erger nog –civielrechtelijke aansprakelijkheden. Hij runt immers het onder 2 HR schendt legaliteitsbeginsel, mr. Y. Moszkowicz, Advocatenblad 23 februari 2012, p 27. 3 HR 31 januari 2012, LJN BQ9251.

7

tieners wereldvermaarde spel Minecraft op een eigen server, ’ ti st ez e g g e n:mi j nwe bs e r ve rdi ebi jmi jt hui sdr a a i t .Me t andere woorden, mijn zoon is de spelbeheerder, ik ben de server-eigenaar en het Zweedse bedrijf Mojang AB de eigenaar en maker van Minecraft. Minecraft behoort tot de categorie Massive Multiplayer Online Role Playing Games (MMORPG). Minecraft is een sandbox-bouwspel gemaakt door Markus Persson, de grondlegger van Mojang AB (Stockholm)4. In het spel is het de bedoeling dat spelers verschillende blokken plaatsen en verwijderen in een driedimensionale wereld. Hierdoor is het voor de speler mogelijk om waanzinnige bouwwerken, kunstwerken en andere creaties te maken op verschillende multiplayer-servers in verschillende speltypen. Om toegang tot Minecraft te krijgen is een eenmalige licence fee van €19, 95ve r s c hul di g d.Zowe ls i ng l epl a y e ra l smul t i pl a y e r spellen kunnen dan in de web browser worden gespeeld of worden gedownload.5 Mi j nz oonhe e f tdusz o’ nmul t i pl a y e r server thuis draaien en zijn worlds worden bezocht door talloze kinderen uit de hele wereld. De meeste kinderen bouwen lustig mee. Maar, er zijn ook kinderen die voor het betere sloopwerk in de wieg gelegd zijn, kleine vandalen, ook wel griefers6 genoemd. Wat als een kind virtuele bouwwerken vernielt? Wat als mijn zoon stopt met zijn multiplayer-server en (dus) de 4

Zie www.minecraft.net/terms. De ontwikkeling van Minecraft startte omstreeks 10 mei 2009. De mogelijkheid om het spel aan te schaffen werd mogelijk vanaf 13 juni van datzelfde jaar. De officiële releasedatum was 18 november 2011 tijdens de allereerste MineCon. 6 He twoor di sk e n n e l i j ka f g e l e i dv a nh e tEn g e l s e‘ t ogr i e v e ’oftewel verdr i e tv e r oor z a k e nofh e tz e l f s t a n di gn a a mwoor d‘ gr i e f ’ : leed. 5

8

creaties verwijdert? Kan de spelbeheerder of server-eigenaar aansprakelijk worden gesteld? Om die vragen te beantwoorden is de primaire vraag hoe die virtuele creaties zich in ons rechtssysteem laten benoemen. Het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft geen antwoord. Toen de wetgever het BW in 1992 herzag, was hij zich niet bewust van het bestaan van zoiets als virtuele objecten. De computerwereld stond toen in de kinderschoenen, MMOPRPG zoals we die nu kennen bestonden nog niet.. Het BW spreekt over goederen. Goederen kunnen zaken of vermogensrechten zijn (artikel 1:3 BW). Het Wetboek van Strafrecht ( WvSr )he e f the ts l e c ht sove re e n‘ g oe d’ . Virtuele objecten in het strafrecht Sinds het elektriciteitsarrest uit 19217 is wel duidelijk dat e e n‘ g oe d’i ns t r a f r e c ht e l i j kez i nni e tpe rs eva ns t of f e l i j ke aard hoeft te zijn. Daarop voortbordurend besliste de HR nu, anno 2012, dat ook virtuele objecten een goed zijn in de zin van artikel 310 WvSr. Mijns inziens geldt hetzelfde voor vernieling (artikel 350 WvSr). Om he te e n‘ g oe d’i ndez i nva ndi ebe pa l i ng e nt el a t e nz i j n, moet het virtuele object in de macht zijn van zijn bezitter én –nu volgens de HR - voor de bezitter ervan waarde hebben (verkregen) wegens de inspanning en/of tijdsinvestering die het heeft gekost om het virtuele object te verwerven. Dat waardecriterium geldt niet voor reële objecten, terwijl niet valt in te zien waarom een virtueel object aan dat extra criterium is onderworpen. Immers, ook volstrekt waardeloze goederen kunnen worden gestolen of vernield.8 En ten aan7 8

HR 23 mei 1921, NJ 1922, 280 zie Moszkowicz, t.a.p. 9

zien van die delicten in beide werelden geldt dezelfde strafbepaling. Ik vind dat waardecriterium bovendien zwak, omdat het tot willekeur kan leiden. De beoordeling of een virtueel object van waarde is, kan tot verschillende uitkomsten leiden, vooral als er niet voor is betaald. Immers, niet ondenkbeeldig is dat de ene Officier van Justitie wel tot vervolging meent te kunnen overgaan van een verdachte van een virtuele vernieling en de andere niet. Ik veronderstel dat zolang daarover binnen het OM geen richtlijnen circuleren, niet alle Officieren gevoelig zullen zijn om een virtueel zwaard met ‘ i j z e r e n’l e mme te n‘ hout e n’he f topwa a r det es c ha t t e na l s dat is tot stand gekome ndoort i e nbl okj e s‘ i j z e r ’t ede l ve n en een virtuele boom te kappen en die ingrediënten te mengen in een virtuele oven. Want, zo wordt een dergelijk zwaard nu eenmaal gemaakt in Minecraft. Mi j nsi nz i e n si se e n‘ g oe d’i ns t r a f r e c h t e l i j kez i ni e de rs t offelijk of niet stoffelijk, waaronder te begrijpen virtueel, object dat rechtmatig aan een (rechts)persoon toebehoort en aan diens beschikkingsmacht is onderworpen. De vraag of dat object enige waarde heeft, speelt daarbij geen rol. Virtuele objecten in het burgerlijk recht Civielrechtelijk is het lastiger om virtuele objecten te kwalificeren. Volgens artikel 3:1 BW vallen goederen uiteen in ‘ z a ke n’e n‘ ve r mog e ns r e c ht e n’ . Virtuele objecten als zaken Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (artikel 3:2 BW). Gelet op deze wettekst is niet 10

goed verdedigba a rda te e n vi r t ue e lobj e c te e n‘ z a a k’i s , hoewel er auteurs zijn die middels een opgerekte uitleg van he tbe g r i p‘ z a a k’t oc he nke l epog i ng e nwagen.9 Hun argumentatie is dat een virtueel object waarneembaar is, vanuit natuurwetenschappelijk oogpunt ruimte inneemt en uniek (singulier) is. Een bezwaar tegen het eerste aspect is dat het object dat op het computerscherm wordt waargenomen een afgeleide of interpretatie is van de machine- of softwarecode (data) die dat object weergeeft (software rendering), terwijl nu juist die data zelf niet waarneembaar zijn.10 Vraag is voorts of data fysieke ruimte inneemt. Naar verluid hebben elektronen naast een elektrische lading ook een zeer kleine massa en nemen ze daarom ruimte in.11 Los of dat feitelijk ook zo is en of hier geen (wel zeer kleine) spijkers op laag water worden gezocht, blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:2 BW dat aan de beargumentering van stoffelijkheid via de natuurwetenschappelijke weg geen doorslaggevende betekenis wordt gegeven.12 Verder betwijfel ik of (buiten het spel zelf) een virtueel object uniek is. De spelbeheerder is immers in staat om de spelwereld, inclusief alle daarin voorkomende objecten te kopiëren.13 Andere argumentatie om virtuele objecten als zaken te beschouwen is gelegen in een meer functionele benadering: het 9

P. Kleve, juridische iconen in het informatietijdperk, 2004 en J. Kuhlman c.s., Virtuele Ojbecten: echt voor het recht?, 2010. 10 A.C. Lagemaat c.s. in Recht in een Virtuele Wereld, 2006, p. 24, Vermogensrechtelijke aspecten. 11 C. Stuurman c.s., Softwarefouten een zaak van leven of dood, NJB 1988-45/46, p. 1671. 12 Asser, Mijnsen & De Haan c.s. 2006 (3-1), pag. 20. 13 Spelers niet, tenzij ze de spelserver hacken. 11

rechtsgevoel van de spelers van MMORPG.14 De speler die het virtuele object bezit, ervaart dat bezit als zijn eigendom, terwijl zijn tegenspelers dat bezit respecteren en dus voor hen duidelijk is dat ze op dat op recht van die speler of op zijn object geen inbreuk mogen maken. Bezit geldt immers als volkomen titel.15 Bezit legitimeert als rechthebbende. De bezitter wordt vermoed eigenaar te zijn. Wie daarop vertrouwt, is in beginsel veilig. Dat mag dan wel zo zijn, bezit of gemis daaraan kan op zichzelf beschouwd geen argument zijn om een virtueel object als zaak te kwalificeren, Want, ook goederen die geen zaak zijn, kan men bezitten, zoals bijvoorbeeld (het saldo van) een bankrekening of aandelen. Bovendien vind ik deze argumentatie bezwaarlijk, omdat gelet op de grote implicatie van het zakenrecht (eigendomsrechten, verpanding) rechtszekerheid vereist is. Afgaan op wat het rechtsgevoel van spelers nu zegt, biedt geen garantie voor de toekomst. Vandaag kan het rechtsgevoel zijn dat een speler eigenaar is van een bepaald virtueel huis, morgen kan dat rechtsgevoel anders luiden. Op een dergelijke onzekere basis kan het zakenrecht niet rusten. Virtuele objecten zijn vermogensrechten Na a s t‘ z a ke n’be s t a a ne ri nhe tbur g e r l i j kr e c htookve r mogensrechten. Volgens artikel 3:6 BW zijn dat rechten die a) overdraagbaar zijn of b) strekken tot het verschaffen van stoffelijk voordeel van de rechthebbende op die vermogensrechten of c) zijn verkregen in ruil voor verstrekt of te verstrekken stoffelijk voordeel, bijvoorbeeld lijfrenten, aandelen, (saldi van) bankrekeningen. 14 15

A.C. lagemaat c.s., T.a.p. annotatie Nieuwenhuis onder HR 4 april 1986, RvdW 1986, 71.

12

Vermogensrechten sui generis: Aangezien virtuele objecten in Minecraft van de spelmaker Mojang worden verkregen in ruil voor de betaling van de licence fee en die objecten bovendien van de ene speler op de andere kunnen worden overgedragen, vallen ze in de categorie vermogensrechten sui generis.16 De rechthebbende kan zijn vermogensrecht ten aanzien van eenieder handhaven. In Minecraft bijvoorbeeld hebben spelers een kist (chest) waarin zij hun virtuele spulletjes kunnen bewaren. Zij kunnen die kist op slot doen en dus hun macht over die spulletjes uitoefenen. Naar believen kunnen de spelers hun chest met andere spullen vullen. Ze kunnen virtuele objecten eruit verwijderen door ze of te vernietigen (deleten) of ze met een andere spelers te ruilen tegen andere spulletjes of zgn. coins, de virtuele valuta binnen Minecraft. Het vermogensrecht kan de speler dus verrijken, maar ook verarmen. De speler kan zijn vermogensrecht kwijtspelen door verlies of verkoop.17 Kortom, het vermogensrecht op virtuele objecten stelt de speler in staat vrijwel alle beschikkingshandelingen te verrichten, alsof hij eigenaar van die spullen is. De speler heeft het (rechts)gevoel van eigendom van zijn virtuele objecten, terwijl hij feitelijk het vermogensrecht erover heeft. Hij is dus geen eigenaar van zijn virtuele objecten, maar rechthebbende op zijn virtuele objecten. Hij mist dus de zakelijke rechten zoals bepaald in Boek 5 BW. Virtuele objecten zijn auteursrechtelijk beschermde werken

16

Betekent: van zijn eigen soort, met eigenaardigheden die niet in een bepaalde rechtsleer thuishoren. 17 Dat vermogensrechten kunnen worden verkocht bevestigt de HR 27 april 2012, LJN BV1301. 13

Virtuele objecten kunnen als auteursrechtelijk beschermde werken worden beschouwd. Voorwaarde is dan wel dat die objecten een eigen oorspronkelijk karakter hebben dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.18 De beoordeling of een virtueel object auteursrechtelijke bescherming geniet, hangt af van de mate waarin de speler creatieve inbreng heeft gehad en (dus) van de mate waarin de vormgeving of de creatie door de spelmaker is gedicteerd. Ik ga ervan uit dat op Minecraft, als MMORPG op zich, auteursrecht van de spelmaker rust. Het spel Minecraft mag dus niet worden verveelvoudigd zonder de toestemming van de rechthebbende Mojang. Dat laat evenwel onverlet dat spelers binnen het Minecraftspel diverse werken bouwen waarop op zichzelf ook auteursrecht rust. Zo is het ook gesteld met de Minecraft server die bij mij thuis draait. Het spel draait bij mij thuis onder licentie van Mojang, maar in de worlds van die Minecraftserver maken veel tieners, al dan niet samen, de prachtigste landschappen, gebouwen en andere creaties waarvan ik met een gerust hart durf te beweren dat het auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Dat laat onverlet dat het bij veel van die prachtige creaties niet meer duidelijk is welke speler of groep spelers zich als maker(s) daarvan mogen beschouwen. Indien een speler zijn creaties verlaat, zonder die te claimen,19 vallen die in beginsel toe aan de spelbeheerder of –bij gebreke daarvan aan de server-eigenaar. Een dergelijk cascade-effect lijkt me niet onmogelijk, aangezien we in de worlds niet van een res 18

HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608, Van Dale/Romme door middel van een daartoe strekkende bordjes met daarop bijvoorbe e l d“ di ti sv a n…” . 19

14

nullius (een zaak die aan niemand toebehoort) kunnen praten. Er is geen publiek, openbaar domein, zoals de openbare weg of stoep. Het Minecraft-spel en de webserver waarop die worlds draaien behoort iemand toe. Volgens artikel 4 Auteurswet (Aw) wordt, behoudens tegenbewijs, voor maker gehouden diegene die op of in het werk als zodanig is aangeduid. Ontbreekt een dergelijke aanduiding van de speler, maar niet die van de spelbeheerder,20 dan wordt deze laatste als maker beschouwd. Dit heeft tot voordeel dat de spelbeheerder ingevolge artikel 1 Aw21 het auteursrecht commercieel kan exploiteren en de openbaarmaking en verveelvoudiging van dat werk aan banden kan leggen.22 Maar er is een keerzijde. Het cascade-effect kan ertoe leiden dat een spelbeheerder respectievelijk server-eigenaar geacht worden maker van een werk in de world te zijn, terwijl zij zich daar niet van bewust zijn. Het zijn van maker is niet zonder risico. Immers, een maker kan door derden worden aangesproken in geval zijn virtuele object inbreuk maakt op de intellectuele rechten van die derden. Het volgende scenario is illustratief: een Minecraft-speler bouwt een architectonische Apple store na, inc l us i e fl og o’ se nve r l a a the ts pe lme tonbe ke ndebe s t e mming. Vervolgens tikken de advocaten van Apple de spelbeheerder op de schouder. Op grond van het cascade-effect 20 Bijv. omdat in de betreffende Minecraft-wereld de algemene mededel i n gl u i dt :“ di ti sdemi n e c r a f ts e r v e rv a n … ofc opy r i g h t…” .I ndepr a ktijk zal het niet gauw voorkomen dat een server-eigenaar zich in het spel als maker aanduidt. 21 Artikel 1 Aut e u r s we t :“ He ta u t e u r s r e c h ti sh e tu i t s l u i t e n dr e c h tv a n den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet ges t e l d. ” 22 Art. 1 Auteurswet 15

zullen zij de spelbeheerder als inbreukmaker (op auteurs- en merkrechten van Apple) aanspreken, met als gevolg dat hij uit hoofde van artikel 1019h Wetboek van Rechtsvordering (WvRv) de (buitengerechtelijke) advocaatkosten mag ophoe s t e n!Da tka ni ndedui z e nde ne ur o’ sl open. Echter, zonder cascade-effect, blijft de hoedanigheid van de spelbeheerder - en sowieso ook die van de server-eigenaar – onveranderd; hij wordt niet geacht de maker te zijn. Als spelbeheerder kan hij slechts aansprakelijk worden gesteld nadat hij –zonder geldige reden - geen uitvoering geeft aan de oproep van Appl e ’ sa dvoc a t e nom e e nnot i c ea ndt a ke down-procedure jegens de inbreukmakende speler uit te rollen. De notice and take down-procedure mondt bijna nooit uit in een financieel debacle, want onder deze procedure is het voor de spelbeheerder of server-eigenaar gerechtvaardigd om de intellectuele eigendomsinbreuk van de (onbekende) speler eigenhandig op te heffen, bijvoorbeeld door de desbetreffende virtuele Apple Store uit de desbetreffende Minecraft-world te wissen (deleten). Op zich hoeven (eventuele) auteursrechten van spelers op hun virtuele objecten een vlot spelverloop in MMORPG niet in de weg te staan. Het enige extra voordeel dat auteursrechten bieden ten opzichte van het vermogensrecht sui generis, is dat het virtuele object niet zonder toestemming van de speler/maker mag worden verveelvoudigd en openbaar gemaakt. Hij kan dus bijvoorbeeld verbieden dat een filmpje van zijn werk wordt gemaakt en op YouTube wordt gezet en in geval van vernietiging van het spel verlangen dat met zijn gerechtvaardigde belangen wordt rekening gehouden. Voor dat laatste kan deze speler zijn aan zijn auteursrecht gekop-

16

pelde persoonlijkheidsrechten23, de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid24 of misbruik van recht als hefboom gebruiken. Mogelijkerwijs kan de spelbeheerder of server-eigenaar er (commercieel) belang bij hebben om auteursrechten op de werken in zijn worlds zelf uit te oefenen (bijvoorbeeld voor marketingactiviteiten). Voor overdracht van auteursrechten is een daartoe bestemde papieren akte vereist (artikel 2 Aw). Het verkrijgen van een dergelijke (liefst notariële) akte is e c ht e rvoorMMORPG’ se e ng r ootobs t a ke l .He ti sve e l praktischer om van de spelers een exclusieve, in tijd en ruimte onbeperkte auteursrechtlicentie te vragen, hetgeen vrij eenvoudig via de spelvoorwaarden kan worden geregeld. Aan auteursrechten zijn persoonlijkheidsrechten gekoppeld (artikel 25 Aw). 25 Persoonlijkheidsrechten beschermen 23

artikel 25 Aw. Passend in het leerstuk van de onrechtmatige daad, 6:162 BW. 25 De maker van een werk heeft, zelfs nadat hij zijn auteursrecht heeft overgedragen, de volgende rechten: a. het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk zonder vermelding van zijn naam of andere aanduiding als maker, tenzij het verzet zou zijn in strijd met de redelijkheid; b. het recht zich te verzetten tegen de openbaarmaking van het werk onder een andere naam dan de zijne, alsmede tegen het aanbrengen van enige wijziging in de benaming van het werk of in de aanduiding van de maker, voor zover deze op of in het werk voorkomen, dan wel in verband daarmede zijn openbaar gemaakt; c. het recht zich te verzetten tegen elke andere wijziging in het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet zou zijn in strijd met de redelijkheid; d, het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanigheid. 24

17

vooral de ideële belangen van de maker. Die houden onder andere in dat de maker bezwaar kan maken als anderen zijn werk misvormen, verminken of anderszins aantasten, mits dat ook nadeel kan toebrengen aan zijn eer of naam. Persoonlijkheidsrechten zijn niet overdraagbaar. Zelfs al is een auteurslicentie afgegeven, kan de maker klagen dat zijn werk is aangetast. Maar de vraag is of dat het spel bederft, aangezien een speler zich slechts met succes ingevolge art 25 Aw tegen aantasting van zijn werk kan verzetten als daarbij nadeel is toegebracht aan zijn eer of naam. De spelbeheerder kan dit m.i. geringe aansprakelijkheidsrisico verder indammen door in de spelvoorwaarden te bepalen dat persoonlijkheidsrechten binnen een bepaalde termijn na ontdekking van de aantasting moeten worden uitgeoefend, bij gebreke waarvan die rechten zullen zijn verwerkt. Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad Jegens een rechthebbende op een virtueel object kan uit hoofde van artikel 6:162 BW onrechtmatig worden gehandeld, indien inbreuk wordt gemaakt op zijn vermogensrechten, auteursrechten en/of persoonlijkheidsrechten. Van een inbreuk kan sprake zijn wanneer een medespeler of de spelbeheerder het virtueel object vernielt, verwijdert of anderszins aantast. Het (zeer uitgebreide) leerstuk van onrechtmatige daad26 leert dat inbreuk op vermogensrechten tot aansprakelijkheid van de inbreukmaker kan leiden. Een speler kan dus een andere speler financieel aansprakelijk stellen omdat die laat26

Asser 6-IV De verbintenis uit de wet.

18

ste een of meerdere virtuele objecten van de eerstgenoemde heeft aangetast of vernietigd. Evenzeer is denkbaar dat hij de spelbeheerder en server-eigenaar aanspreekt, omdat die onvoldoende maatregelen hebben ondernomen om de aantasting of vernietiging in kwestie te voorkomen. De door hen te nemen maatregelen hangen af van de stand der techniek op dat moment en/of de spelvoorwaarden. Of de spelbeheerder beveiligingsmaatregelen had moeten nemen en/of de spelvoorwaarden had moeten handhaven, hangt af van het doel van het spel; een kenmerk van een Minecraft-spel kan nu juist zijn dat griefen tot het speldoel behoort. In Minecraft is het overigens mogelijk om virtuele ruimte af te bakenen waar het niet mogelijk is om de objecten stuk te maken. Indien een speler van die mogelijkheid geen gebruik maakt, zal het dus lastiger zijn om onrechtmatige daad jegens de spelbeheerder in te roepen. Maar, als onda nksde z e‘ be ve il i g i ng ’ ,da twe r kt oc hwor dtve r ni e l d, lopen de griefer, spelbeheerder en de server-eigenaar mijns inziens wel een aansprakelijkheidsrisico. Maar, wat nu als mijn zoon met zijn Minecraft-spel wil stoppen? Het van internet verwijderen van zijn worlds komt neer op vernietiging ervan, inclusief alle in die worlds aanwezige vermogensrechten van vele honderden spelers. Me dunkt dat de redelijkheid eraan in de weg staat om van de spelbeheerder te verlangen die vermogensrechten tot het einde der tijden in stand te houden. Maar, van de spelbeheerder zal zorgvuldigheid mogen worden verlangd. Het zijn de voor dat spel geldende zorgvuldigheidsnormen die de spelbeheerder ertoe dwingen de stekker pas uit het spel te trekken na een aankondiging daarvan, (ruim) voor de einddatum. Wie dat aan zijn laars lapt, riskeert jegens zijn spelers onrechtmatig te handelen. 19

Aansprakelijkheid uit hoofde van misbruik van recht Sterker nog, als er in de world sprake is van auteursrechtelijk beschermde werken, riskeert de spelbeheerder ook te worden aangesproken uit hoofde van misbruik van recht (artikel 3:13 lid 2 BW). Van de spelbeheerder worden verlangd dat hij slechts dan tot vernietiging daarvan overgaat indien daar een gegronde reden voor bestaat en hij zich de gerechtvaardigde belangen van de makers van die werken ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt dat de desbetreffende werken behoorlijk worden gedocumenteerd of makers in de gelegenheid zijn hun werken te documenteren.27 De spelbeheerder doet er dus verstandig aan het speleinde ruim vooraf aan te kondigen, zodat spelers screenshots van hun werken kunnen maken. Er kan ook gedacht worden aan het maken van een back-up van het spel.28 Spelvoorwaarden De spelbeheerder kan de speler de rechten van het vermogensrecht ontnemen of beperken via een overeenkomst, meer bepaald door spelvoorwaarden voor akkoord te laten afvinken vooraleer de speler in het spel komt. Die spelvoorwaarden kunnen onder andere bepalen: dat griefen (als dan niet bepaalde omstandigheden) toegestaan,

27

HR 8 februari 2004, LJN AN 7830, JOL 2004, 65 (Wavin-gebouw). 28 S.H. Bol c.s. in Intellectuele Eigendom, Recht in een Virtuele Wereld, 2006, pag. 107. 20

dat de spelbeheerder een exclusieve, in tijd en ruimte ongelimiteerde auteursrechtlicentie verkrijgt, dat binnen een bepaalde periode persoonlijkheidsrechten moeten worden ingeroepen, dat de spelbeheerder naar eigen inzicht in het spel kan ingrijpen door spelers die zich niet aan de spelregels houden te (tijdelijk of definitief) te bannen of wijzigingen aan de world aan te brengen; en dan dus ook duidelijk wat die spelregels zijn. dat het spel kan worden beëindigd nadat de spelers gedurende een bepaalde periode in de gelegenheid zijn gesteld om hun werk te documenteren; dat de spelbeheerder en de server-eigenaar iedere aansprakelijkheid afwijzen. Als ik zie hoe sommige kinderen zich op de Minecraftserver van mijn zoon gedragen, lijkt het me dat ik hem dat maar ga adviseren.29 Conclusie Er mag dus worden geconcludeerd dat virtuele objecten in de MMORPG en dus onze virtuele spelbeleving zich voordoen als zaken, waarop feitelijke macht kan worden uitgeoefend, alsof we daarvan eigenaar zijn, maar vanuit juridisch perspectief vermogensrechten zijn, en mogelijk werken die auteursrechtelijk beschermd zijn. Aangezien op die vermogensrechten inbreuk kan worden gemaakt, zouden spelbeheerders veel meer dan nu het geval is bij een MMORPG als Minecraft kunnen zorgen voor heldere spelvoorwaarden. Een dergelijke afbakening kan ongemak tussen de spelers,

29

Wat inmiddels is gebeurd: http://neoncrafting.webs.com/terms-of-use. 21

de spelbeheerder en/of de server-eigenaar voorkomen en zorgen voor een beperking van aansprakelijkheden.

22

MISBRUIK VAN MINISTERPRESIDENTRUTTE.NL annotatie1 26 oktober 2012 Gepubliceerd in IE-forum.nl, www.itenrecht.nl en Tijdschrift voor Internetrecht De casus 's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar, de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpre-sidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenlui-deronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later €2. 500, - ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.

(foto: WNL) 1 Noot bij Vzr. Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl)

23

Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 20112 werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. De belangenafweging Sinds Gaos/Passie3 kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijvoorbeeld een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen artikel 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen4. De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor

2 Vzr. Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (minsterpresidentrutte.nl). 3 zie in dezelfde lijn Hof Amsterdam 7 december 2000, LJN AA8973 (Gaos/Passies). 4 Vrz. Amsterdam, 18 juni 2001, LJN AA9617 (eiser/AUP goldenage.nl) en Vzr. 10 mei 2007, LJN BA4890 (Staat/gedaagde) onder verbetering van gronden werd deze uitspraak gesanctioneerd door Hof Amsterdam 31 juli 2008, LJN 9055 (112.nl); Zaken buiten het domeinnamenrecht waarin 3:13 BW wordt gebezigd zijn er legio, meestal in het kader van het zakenrecht, en een enkele keer inzake het merkrecht, zie Vzr. Den Haag 24 september 2008 LJN BF4952 (Pink Ribbon/Global City).

24

een jurist zo klaar als een klontje lijkt5, bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting 6. De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is.7 Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen. Zeer bijzondere omstandigheden De onevenredigheidsmaatstaf uit artikel 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 19708 en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet op voet van gelijkheid moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen.9 De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan 5 Letterlijk geïnterpreteerd dienden op grond van art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW de volgende vragen te worden beantwoord: a. Waarin schuilt de onevenredigheid tussen het belang van [A] bij het behoud van ministerpresidentrutte.nl n het belang van de Staat dat door dat behoud wordt geschaad? En b. is die onevenredigheid dusdanig dat naar redelijkheid [A] ministerpresidentrutte.nl dient te verliezen? 6 Hof Den Bosch 6 november 2007 LJN BB7868; zie ook Conclusie AG Langemeijer HR 24 december 2010, LJN BO2416. 7 MvT TK, zitting 1981-1982, 17486, nr. 3. 8 Hoge Raad 17 april 1970, NJ 1971, 89 (grensoverschrijdende garage). 9 conclusie PG de Vries Lentsch-Kostense HR 15 november 2005 LJN AU2406 en daarin geciteerde bronnen.

25

worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van artikel 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer10. Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat –l e e s :a nof f e ry ouc a n’ tr e f us e-11 of een zwaarwe12 gend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen13. Noodzakelijkheidsvereiste Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist14. Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelij10 Conclusie AG Langemeijer HR 24 december 2010, LJN BO2416; zie ook Payroll-arrest Hoge Raad 12 augustus 2005, LJN AT7799, NJ 2006, 230 m.nt. PvS, JOR 2005, 257. 11 Hoge Raad 17 april 1970, t.a.p.; zie ook MvT 29 942 p. 17-18(TK 2004/05). 12 Hoge Raad 24 december 2010, LJN BO2416. 13 Conclusie AG Verkade Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM3975 (uwv/verweerder), overweging 4. 14 Hoge Raad 24 december 2010, LJN BO2416.

26

ke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen. Toetsing in casu Door artikel 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'principe15 dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen. Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet door middel van ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid aan het gebruik kon komen te ontvallen. Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan ge15 Zie FAQ op www.sidn.nl.

27

koppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www.ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A]. Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl.16 Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website17. Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig. 16 Check: http://www.rijksoverheid.nl/regering/het-kabinet/bewindspersonen/mark-rutte. 17 zie de bekritiseerde uitspraken Vzr. Amsterdam 12 oktober 2000, LJN AA7476 (prinsjesdag.nl, miljoenennota.nl, troonrede.nl, regering.nl), Vzr. Utrecht 11 januari 2001, AA9488 (ministers.nl)), Vzr. Amsterdam 3 augustus 2000, LJN AA6689 (staten-generaal.nl) met als positieve uitschieter Vzr. Amsterdam 3 augustus 2000 LJN AA6688 (2ekamer.com en tweedekamer.com), maar in hoger beroep vernietigd op grond van (wederom) verwarring.

28

Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidsvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com18 binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd19 bij Sedo en 2ekamer.com is vrij. Conclusie Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A]20 centraal had moeten staan. In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen21 van onrechtmatigheid terug22, maar nu in het 18 Vzr. Amsterdam 3 augustus 2000 LJN AA6688 (2ekamer.com en tweedekamer.com) en Hof Amsterdam 25 oktober 2001, Domjur 2002-125. 19 d.d. 21 oktober 2011. 20 Zie bijvoorbeeld laatstelijk Rechtbank Den Bosch, 31 augustus 2011, LJN BR6276. 21 namelijk blokkering van mogelijkheid tot registratie, verwarring van het publiek, en/of ontbreken van noodzaak aan de zijde van de domeinnaamhouder. 22 Zie uitspraken noot 27 t.a.p., voornamelijk uitspraken omtrent "overheids"-domeinnamen in de hausse van omstreeks 2001.

29

jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had mijns inziens niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.23

23 Zie http://ministerpresidentrutte.wordpress.com/.

30

DE SOLITARY URL VAN GEENSTIJL.NL annotatie1 25 maart 2011 Gepubliceerd in www.itenrecht.nl en Tijdschrift voor Internetrecht2 In deze zaak werd de grens afgetast van de mate waarin een veroordeelde moet voldoen aan het gebod om elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van een gewraakt filmpje dat op internet stond, te staken en gestaakt te houden.

(bron still: www.geenstijl.nl)

Dat het filmpje nog via een zogenaamde solitary URL was te benaderen vond de voorzieningenrechter geen overtreding van dat verbod. Algemeen

1 Noot bij Voorzieningenrechter Amsterdam 10 februari 2011 (executiegeschil GeenStijl filmpje), LJN BP3926. 2 onder de titel: Veroordeelde vrij bij solitary URL.

31

Behoudens de uitzonderingen genoemd in artikel 611d Rv moet een veroordeelde zich strikt aan een uitvoerbaarverklaarde rechterlijke uitspraak houden. Dat artikel bepaalt, kort gezegd, dat de executant de dwangsommen niet kan incasseren in geval van de veroordeelde onmogelijk aan de hoofdveroordeling kan voldoen. Een veroordeelde dient zich te realiseren dat hij (zij) tot betaling van soms wel erg hoge dwangsommen gehouden kan worden. Die hoge dwangsommen zijn voor een veroordeelde meestal een serieuze prikkel tot tijdige nakoming van de opgelegde veroordeling. En terecht, want is de dwangsom te laag, dan kan de prikkel tot nakoming ontbreken. Daarom is in het vonnis verdisconteerd dat niet-nakoming er van kan leiden tot financiële verrijking van de executant. De redelijkheid en de billijkheid kunnen tot matiging van de verbeurde dwangsommen leiden. Onlangs nog is in de zaak van Promotion Design (Vzr. Breda 16 februari 2011, 230321 KG ZA 11-61) geoordeeld dat tegenover de omstandigheid dat executanten eerder hadden kunnen meedelen dat de gewraakte afbeeldingen zich nog op de website van de veroordeelde bevonden, staat dat de veroordeelde op grond van het vonnis in kort geding zelf actie had moeten ondernemen om te voorkomen dat de dwangsommen zouden oplopen. De veroordeelde kan in een executiegeschil vorderen de executie op te heffen of te schorsen en –meestal subsidiair – te dwangsommen te matigen, zie bijvoorbeeld Vzr. Utrecht, 5 november 2008, LJN BG3430. Slechts indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft, kan tenuitvoerlegging van het vonnis verboden worden. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het 32

vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor de veroordeelde, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is.3 Het mag dan bepaald niet eenvoudig zijn om als veroordeelde van verbeurde dwangsommen af te geraken, daar staat tegenover dat het vonnis beperkt moet worden uitgelegd. Bij de uitleg van een door een rechter uitgesproken veroordeling geldt als maatstaf dat het doel en de strekking van die veroordeling tot richtsnoer dienen te worden genomen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Bij die uitleg staat het de rechter vrij maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hanteren.4 In een executiegeschil waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. (Rechtbank Zutphen 29 januari 2010 LJN BL1734)

3 bestendige rechtspraak bijvoorbeeld Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 25-02-2011, 386712 / KG ZA 11-137 LJN BP57900.

4 zie HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 en Rechtbank Haarlem 13-02-2008, LJN BC9144.

33

Ook de voorzieningenrechter te Den Haag houdt aan de restrictieve uitleg van het vonnis, hetgeen implicaties heeft voor de draagwijdte van het verbod, maar formuleert het anders dan zijn Zutphense collega: "Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] dwangsommen heeft verbeurd omdat hij bij het vonnis van 24 september 2007 opgelegde verbod onvoldoende zou hebben nageleefd, heeft als maatstaf te gelden dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren. De omstandigheid dat de veroordeling in dit geval is versterkt met dwangsom, dwingt tot een beperkte uitleg van de veroordeling." (Voorzieningenrechter Rechtbank 'sGravenhage, 2 februari 2010, LJN BL5269). Anders gezegd is hier het verbod beperkt tot datgene waarvan als een paal boven water staat dat het een inbreuk oplevert. Indien die verboden niet zijn overtreden, dan is het vonnis in afdoende mate uitgevoerd. Executiegeschil GS Media vs rechtenstudente En dan nu de casus. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van dezelfde Amsterdamse rechtbank van 11 september 2009 werd GS Media (bekend van geenstijl.nl) ve r oor de e l dom “ 5. 1.( …)e lke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van het in de dagvaarding beschreven filmpje, delen daarvan of beelden (stills) daaruit, in welke vorm ook, met onmiddellijke ingang te staken en ge s t aak tt ehoude n; ” De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een door GS Media aan de rechtenstudente te betalen dwangsom verbonden van “€5. 000, - voor iedere dag dat Geenstijl (GS 34

Media, vzr.) in strijd handelt met het bepaalde in 5.1, met een maximum van €150. 000, ” Het filmpje i.c. betrof de toen 20 jarige rechtenstudente, g e f i l mdt oe nz i jz i c h,s a me nme te e nvr i e ndi n,’ sna c ht sbevond in een portiek in de buurt van het Leidseplein te Amsterdam, duidelijk onder invloed van alcohol. Van de toen gemaakte beelden is een filmpje van twee minuten gemaakt waarop studente sprekend en herkenbaar te zien is. Ze zegt op het filmpje onder meer dat zij wenst te worden aanges pr oke nme t‘ ma j e s t e i t ’e nve r me l dti nt i e medetails uit haar privéleven. Nadat het vonnis aan GS Media was betekend, is dat filmpje op internet blijven staan, niet op een server van GS Media, maar op een server van een derde, www.prevvy.com op de URL (webadres): http://geenstijl.prevvy.com/posts/8ffe065a8dace4dd3082806 dbc587d04/. De gefilmde vrouw liet het volgende door de deurwaarder constateren: “ Te nv e r z oe k ev an( …)[ ge daagde ]( …)He bi k( …)Mi jbegeven op internet naar de webpagina htpp//geenstijl.prevvy.com/posts/8ffe065a8dace4dd3082806 dbc587d04/ alwaar ik heb GECONSTATEERD: dat hierop het navolgende staat vermeld (waarvan een printscreen eveneens aan dit proces-verbaal is gehecht): ” Daaronder staat een afbeelding van de desbetreffende vrouw (met balkje over de ogen), met de mogelijkheid het filmpje aan te klikken en de teksten die destijds op de website van GS Medi ahe b be ng e s t a a n,me tdekop“ Hee [M.]. Heb je nog geneuqt?” . Aansluitend eiste de vrouw de verbeurde dwangsommen op, waarna GS Media het executiegeschil in kort geding startte dat tot de onderhavige uitspraak heeft geleid. GS Media vor35

derde in de kern om de vrouw met onmiddellijke ingang te gebieden om zich te onthouden van het aanzeggen, executeren of incasseren van dwangsommen aan of ten laste van GS Media, voor zover dit betrekking heeft op de afbeeldingen etc. die aan de orde zijn in dit kort geding en de overgelegde processen-verbaal, of daartoe pogingen in het werk te stellen. De solitary URL en de (deep)linked URL De rechtshandhaving van rechten op internet op grond van IE-wet- en regelgeving en de onrechtmatige daadleer, waarbij inbreukmakende filmpjes of zogenaamde stills daarvan, foto's, cartoons en andere afbeeldingen en teksten moeten worden verwijderd is de afgelopen jaren aardig in zwang geraakt. (zie onder andere Vzr Dordrecht, 15-02-2007, LJN AZ8818 (Oplichter); Vzr Utrecht, 23-06-2010 LJN BM9448 (zwarte lijst); Vzr Middelburg, 30-08-2006 LJN AZ0588; Vzr Amsterdam, 12-03-2009, LJN BH7529 (internetoplichting.nl)). Betreft het dictum de verwijdering van een afbeelding of tekst op de website van de inbreukmaker, dan zal de uitvoering daarvan doorgaans geen probleem opleveren. De daartoe veroordeelde website-exploitant verwijdert het litigieuze materiaal van zijn website en klaar is kees. Zo lijkt het, want de vraag is wat onder de term 'verwijderen' moet worden volstaan. Letterlijk is het dat het materiaal daadwerkelijk van de server moet zijn gedeletet. Maar, van 'verwijdering' kan mijns inziens ook sprake zijn als de (deep)link naar dat materiaal is verwijderd en dus vanaf de (start)pagina van de website niet meer bereikbaar is. Deeplinks zijn internetkoppelingen naar bepaalde webpa36

g i na ’ sofa nde r ebe s t a nde ni ne e nwe bs i t ebe ha l vedes t a r tpagina. De link verwijst als het ware diep in de mappenstructuur naar een tekst- of html-, foto- of videobestand etc.. Aldus zit het gewraakte bestand zonder te zijn ge(deep)linkt in de server van de inbreukmaker. Dat bestand kan dan slechts worden bereikt door de exacte vindplaats van dat bestand, namelijk de URL of het volledige webadres in het zoekvenster van de browser te typen. URL is de afkorting van Uniform Resource Locator, die met http:// of https:// begint, bijvoorbeeld: https://mijnzakelijk.ing.nl/internetbankieren/SesamsLoginLesvlet of http://koning.web-log.nl/.shared/image.html?/photos/uncategorized/ 2009/07/17/chubbiemeisje.jpg. Een URL die aan geen enkele

(makkelijk te bereiken) webpagina is gelinkt en die zodanig specifiek is dat die niet op normale wijze vindbaar is voor het gewone internetpubliek is eigenlijk een 'eenzaam' webadres of - beter gezegd - solitary URL. Verwijdering van de eigen server betekent niet automatisch dat het gewraakte bestand van internet is verdwenen. Het kan op internet een eigen leven gaan leiden, bijvoorbeeld doordat het door derden is gekopieerd en op webservers van derden is geplaatst. Dat deed zich in de casus van GS Media voor. Het gewraakte filmpje was gevonden op een server van prevvy.com, dat niets met GS Media te maken had. Aangezien GS Media in prevvy.com part noch deel had, kon zij ten aanzien van de gefilmde studente niet verantwoordelijk worden gehouden voor het feit dat haar footage door derden verveelvoudigd en openbaar gemaakt was en (dus) vindbaar via een (deep)linked en/of solitary URL van een derde. I.c had de voorzieningenrechter geconstateerd dat er weliswaar contact was geweest tussen GS Media en de exploitant van prevvy.com, maar dat dat contact plaatsvond ruim voordat het conflict met de gefilmde vrouw speelde, en 37

voorts geen samenwerkingsverband of licentieverhouding tussen die partijen bestond. GS Media kon dus niet verantwoordelijk gesteld worden voor de acties van een derde, waarover zij geen controle of macht had. Dat standpunt valt naadloos binnen het hiervoor aangehaalde adagium dat de veroordeelde met inachtneming van doel en strekking van het vonnis, datgene dient te doen wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden. Dus het gewraakte materiaal op de server van een derde levert in beginsel geen probleem op. Maar, de veroordeelde kan zijn macht wel uitoefenen op bestanden met een (deep)linked URL van zijn server of de server in zijn beheer, zodat van hem redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij die bestanden verwijdert, als hem elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding daarvan is verboden. Overtreding van dat verbod leidt dan onherroepelijk tot verbeurd verklaarde dwangsommen; wie zijn billen brandt moet op de blaren zitten. Solitary URL levert geen overtreding vonnis op Opmerkelijk is de overweging van de voorzieningenrechter dat een gebod tot elke openbaarmaking, verveelvoudiging etc. van het inbreukmakende materiaal in voldoende mate is uitgevoerd ook al staat dat materiaal nog op de server van de veroordeelde met een solitary URL. De voorzieningenrechter lijkt daarmee te zeggen dat het verwijderen van de solitary URL buiten datgene valt wat redelijkerwijs van de veroordeelde verwacht kan worden. Terecht, want ga maar eens bijvoorbeeld een foto zonder specifieke bestandnaam zoeken in honderden mappen met daarin honderden zoniet duizenden bestanden of een databank met vele duizenden posts. Dat is zoeken naar een speld in een hooiberg. 38

Verder overweegt de voorzieningenrechter dat van openbaarmaking, verveelvoudiging etc. van een bestand op internet geen sprake is, zolang dat bestand een solitary URL heeft, en dus het gemiddelde of gewone internetpubliek tot dat bestand geen toegang kan hebben zonder of die specifieke URL te kennen of eerst zeer gericht daarnaar te zoeken. Dus, als het filmpje in kwestie na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens daarna toch nog ergens op het internet is te vinden, levert het niet verwijderen daarvan geen overtreding van het vonnis op. Die overweging kan ik in de kern honoreren; vrijuit gaat de veroordeelde die een solitary URL niet heeft verwijderd of laten verwijderen! De overweging knelt echter indien die URL (naderhand) via googlen kan worden benaderd en dus minder 'solitary' blijkt te zijn dan gedacht. Wie immers in de metatags of eigenschappen van het bestand niet opneemt dat het niet mag worden geïndexeerd, kan erop rekenen dat zoekmachines het indexeren en dus op bepaalde zoekwoorden weergeven. Dat doet de vraag rijzen wat de voorzieningenrechter precies heeft bedoeld met “ zonder uitgebreid zoeken”(r.o. 4.7). Anders geformuleerd:wa nne e rbe g i nte e n“ uitgebreid zoeken” ?He ti sve r de di g ba a rda tva ne e ns ol i t a r yURL ook sprake is als die URL in de resultatenpagina verschijnt met specifieke, niet voor de hand liggende zoektermen en/of die URL (al dan niet met voor de hand liggende zoektermen) pas buiten de eerste 100 zoekresultaten is te vinden. I.c. zouden de zoekwoorden “ kotsende rechtenstudente”voor de hand hebben gelegen, maar niet bijvoorbeeld ‘ etnedutsnethcer ednestok’ . Het cijfer honderd, omdat Google het maximaal aantal resultaten per pagina op 100 stelt en algemeen 39

bekend is dat het gewone internetpubliek doorgaans niet verder kijkt dan de eerste 10 zoekresultaten. Dus wie buiten de top 100 speurt, is zeer gericht aan het zoeken. Daarom verdient het bij een gedwongen verwijdering van bestanden van internet aanbeveling om naast het verwijderen van de bestanden van de servers die de veroordeelde beheert en de (deep)linked URL's, ook te googlen op een aantal voor de hand liggende zoekwoorden die tot die bestanden kunnen leiden.

40

TEMPUR VS. ENERGY+ annotatie1 23 januari 2011 Gepubliceerd in itenrecht.nl2 Normaal gesproken leidt merkgebruik in adwords door een ander dan de merkhouder tot merkinbreuk. Deze uitspraak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Deze uitspraak gaat zover dat ook gebruik wordt ontzegd van algemene bewoordingen die de concurrent eerder gebruikte, zonder dat daarbij sprake is van enige inbreuk op een IE-recht op die bewoordingen.

Het gebruik van het merk van een ander als adword wordt gesanctioneerd voor zover dat gebruik niet wordt aangemerkt als vergelijkende reclame (art. 6:194a BW). Vergelijkende reclame is elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden producten worden genoemd. Het vergelijkende karakter van de advertentie speelt een ondergeschikte rol.

1 Noot bij Vzr. Rb Den Haag, 20 december 2010, Tempur Energy+. 2 onder de titel: Merkgebruik in Adwords.

41

Wie 'tempur' googlet en de advertentie van de concurrent van Tempur (matrassen) in de gesponsorde links ziet, zal, volgens de voorzieningenrechter, een verband leggen tussen Tempur en die concurrent, i.c. Energy+. In vele andere zaken leidt een dergelijk merkgebruik door een derde in adwords tot merkinbreuk, deze zaak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Het gebruik van merken als adword is noodzakelijk voor een doeltreffende vergelijkende reclame op internet. Want, zo vervolgt de voorzieningenrechter (r.o. 4.4)“ vergelijkende reclame kan namelijk alleen doeltreffend zijn als de reclame het publiek bereikt dat primair geïnteresseerd is in de producten van de concurrent.”Juist dat kan worden bewerkstelligd door een merk van een concurrent als adword te gebruiken. Voorwaarde is dan wel dat de gesponsorde link die na het intypen van het adword verschijnt, verwijst naar een webpagina waarin de producten van i.c. Tempur en Energy+ duidelijk met elkaar worden vergeleken. Er moet sprake zijn van een duidelijk onderscheid tussen de producten van de twee concurrenten. Dat onderscheid is vereist om te voorkomen dat het publiek (het aanbod van) producten van de ene concurrent gaat toeschrijven aan de andere. En met name gaat het volgens dit vonnis fout, als de ene eigenschappen benadrukt waarop de reputatie van het merk van de andere, zijn concurrent, is gebaseerd. I.c. is de reputatie van het merk Tempur onder andere gebaseerd op (volgens eigen affichering) het 'drukverlagend effect' van haar matrassen. Goed, ik ben een leek op het gebied van matrassen, maar het lijkt me dat een matras zich in het algemeen van een houten plank onderscheidt doordat het drukverlagend is, maar dit terzijde. 42

Daar waar de Google Ad i.c. sprak van een drukverlagende matras van Energy+ handelt zij oneerlijk ten opzichte van haar concurrent Tempur in de zin van artikel 6:194a BW en ongerechtvaardigd in de zin van artikel 9 lid 1 sub c GemVo3. Want, aldus de voorzieningenrechter, zo profiteert Energy+ zonder meer van de commerciële inspanningen van Tempur om de reputatie van haar merk 'Tempur' te creëren en te onderhouden. Op zich is het interessant te mogen constateren dat een concurrerend merk als adword bij Google mag worden opgegeven, mits het strekt tot vergelijkende reclame. Een prachtige escape dus voor al die Skoda-dealers die nu eindelijk ook eens Audi-liefhebbers naar hun site willen trekken. Vraagtekens plaats ik bij het doeltreffendheidscriterium dat de rechter hanteert, naast het vergelijkingscriterium. Dat laatste criterium is het enige waarop gebouwd mag worden in de leer van de vergelijkende reclame; dus, akkoord daar waar de voorzieningenrechter stelt dat producten duidelijk, en duidelijk onderscheiden, met elkaar moeten worden vergeleken. Dat het handig kan zijn dat de vergelijkende reclame het publiek bereikt, zal in de meeste gevallen dan wel zo zijn vooral voor de concurrent, i.c. Energy+ die de vergelijkende reclame heeft verzonnen -, maar het is algemeen bekend dat vergelijkende reclame een marketingmiddel is pur sang en reeds omwille daarvan de objectiviteit en alomvattendheid van de gepresenteerde 'vergelijking' vaak ver te zoeken is. Het is en blijft per slot van rekening reclame en laat dit vonnis ons nu niet op het spoor brengen alsof vergelijkende re3 Verordening inzake het Gemeenschapsmerk (EG) 40/90 d.d. 20 december 1993.

43

clame valt onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting waarmee enig publiek belang kan zijn gediend en daarom het publiek moet kunnen bereiken. Dat doeltreffendheidscriterium kan overboord, want laat de concurrent gewoon zijn eigen boontjes doppen en niet door louter het merk van zijn concurrent als adword te gebruiken, zijn marketing ontplooien. Het ware mij overigens nog wel anders geweest, althans (enigszins) gerechtvaardigd of verdedigbaar als de concurrent naast de naam van zijn concurrent ook zijn eigen naam had opgegeven als bij elkaar horende zoekwoorden in zijn adword-campagne, i.c. tempur energy+'. Dan is tenminste nog verdedigbaar dat de internetgebruiker die 'tempur energy+' googlet, (vermoedelijk) op zoek is naar vergelijkingsmateriaal. De overweging van de voorzieningenrechter dat het heldere onderscheid tussen de producten vereist is om te voorkomen dat het publiek de reputatie van de concurrerende producten met elkaar gaat verwarren, strekt - ten onrechte - tot kapstok om Energy+ te verbieden louter beschrijvende bewoordingen in de mond te nemen die Tempur al gebruikte. Het lijkt erop dat die bewoordingen via de vergelijkende reclameleer en het gemeenschapsmerkenrecht gemonopoliseerd kunnen worden. Energy+ mag als kopje van haar Google ad de bewoordingen 'drukverlagend topmatras' niet gebruiken, omdat haar concurrent Tempur die bewoordingen reeds gebruikt. Deze verregaande belemmering van de mededinging is ongefundeerd. Als die bewoordingen niet door enig IE-recht zijn beschermd, brengt de vrije mededinging met zich mee dat die vrijelijk te gebruiken zijn, ook door de concurrent. Met andere woorden Energy+ moet ook van haar eigen ma44

trassen kunnen zeggen dat die drukverlagend zijn. Dat recht kan niet exclusief haar concurrent Tempur toekomen, zonder dat er sprake is van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten op die bewoordingen. Ik mag, kortom, hopen dat het vrije mededingingsrecht blijft voortbestaan, met daarop wettelijke geregelde uitzonderingen, zoals de beperkingen die zijn geregeld in de Auteurswet 1912, Handelsnaamwet, BVIE, GemVo en andere wet- en regelgeving. En niet omgekeerd, namelijk dat in principe een beperkte mededinging geldt en per geval bekeken wordt waar de vrijheid van de mededinging zit.

45

46

PRIVACY INTERNETGEBRUIKER ONDER DRUK Opinie 28 september 2010 Gepubliceerd: annotatie.nl; vaneeckhoutteadvocaten.nl Op aanbeveling van de Commissie Mevis werd op 1 september 2004 de Wet Vorderen Gegevens Telecom aangenomen. Later zijn nog meer privacygevoelige wetten gevolgd. Op grond van een van die wetten zag het overheidsinstituut CIOT het licht. De bevoegdheden van het CIOT en wijze waarop van het CIOT gebruik wordt gemaakt, zetten de privacy van internetgebruikers verder onder druk. Het CIOT, Centraal Informatiepunt Onderzoek van Telec ommuni c a t i e ,ont va ng ti e de r eda gva nI SP’ sofhos t i ng providers een kopie van relevante klantgegevens. Uit artikel 4 lid 2 van het besluit bij de Wet Vorderen Gegevens Telecom blijkt dat het om de NAW-gegevens van internetgebruikers gaat, hun telecom-pakketten en hun telefoonnummers. De politie en justitie kunnen die gegevens inzien.

(bron: www.privacyguru.nl)

47

De door het CIOT verkregen informatie wordt ca. 3 miljoen keer per jaar opgevraagd door politie, FIOD of AIVD, oftewel een dikke 8.000 keer per dag. Dat heeft Bits of Freedom uitgezocht. BoF is een organisatie die op de barricades staat ter verdediging van de internetprivacy en online communicatievrijheid. Afgezien van het feit dat de Wet Vorderen Gegegevens Telecom een onbehaaglijk gevoel oproept –ik bedoel: wat gaat het iemand ene moer aan wat mijn NAW-gegevens zijn als ik zit te surfen! -, zijn de laagdrempelige procedure voor politie en justitie om die informatie op te vragen en het gebrek aan controle op het CIOT buitengewoon zorgwekkend. In ieder geval als het om de bescherming van privacy van internetgebruikers gaat. Hoewel de uitvoering van de wet met enige zorgvuldigheidsvereisten is omkleed, is het tot op heden onduidelijk of en in hoeverre aan die vereisten daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven. Correcte uitvoering van de opvraagprocedure vergt dat alle verzoeken bij het CIOT worden gecontroleerd. Inhoudelijke toetsing betekent zijn er voldoende gronden voor de opvraging, is de verzoeker bevoegd, zijn bewaring en vernietiging van de verkregen gegevens verzekerd. Met andere woorden gaan de gegevens die niet relevant blijken te zijn, wel degelijk door de versnipperaar en niet als propje in het papieremmertje. Maar, het is niet duidelijk wie dat controleert en of een dergelijke controle überhaupt telkens bij iedere bevraging plaatsvindt. Sowieso is er onvoldoende documentatie van de interne processen bij het CIOT, althans niet iets dat kennelijk op basis van de Wet Openbaarheid Bestuur op tafel kan komen. Het is dus evenmin controleerbaar of de verzoeken bij het CIOT met voldoende rechtsgrond en bevoegdheid plaatsvinden. 48

En dan is er nog de wet Bewaarplicht Telecommunicatiegegevens die in juli 2009 in werking is getreden. Op grond van die wet zijn de Wet Economische Delicten (WED) en de Telecommunicatiewet (Tcw) aangepast. In de Te l e c ommuni c a t i e we ts t ondove r i g e nsa lda tI SP’ shun netwerk geschikt moeten maken voor tappen door politie en veiligheidsdiensten. In 2008 waren dat ongeveer 2000 taps pe rda g .Ookmoe t e ndeI SP’ sme e we r k e na a na f t a pbe ve l e n. Aftapbevelen zijn onderworpen aan rechterlijke controle. De rechter-commissaris geeft de Officier van Justitie de toestemming om te tappen, maar de R-C verleent de taptoestemming na summiere toetsing van de gronden en feiten die de OvJ zélf aanreikt. Daar is dus nu ook de Wet Bewaarplicht Telecommunicatiegegevens bijgekomen, de implementatie van de zogenaamde Eur ope s eDa t a r e t e nt i e r i c ht l i j n.I SP’ s moeten op grond van die wet verkeers- en locatiegegevens, e-maiberichten en internettelefonieverkeer (dus VOIP-calls) plus de daarbij behorende identificatiegegevens voor de duur van 12 maanden bewaren. Dat betekent dat de ISP en de overheid, waarschijnlijk nog beter dan uzelf weten wie er op 325 dagen geleden u heeft gemaild of geskyped en welke sites u die dag heeft bezocht. Die gegevens dienen op bevel van de R-C aan politie en justitie te worden vrijgegeven in het kader van onderzoeken, opsporen en vervolgen van ernstige misdrijven, aldus 13.2a lid 2 Tcw. De informatievergarende overheid heeft zich een wettelijk kader aan te meten, dat lijkt te rijmen met artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dat artikel, meer bepaald het tweede lid, staat dat geen inmenging 49

van enig openbaar gezag is toegestaan op het privacyrecht van individuen, tenzij een dergelijke inmenging bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in het belang van a) nationale veiligheid, b) de openbare veiligheid of c) het economische welzijn van het land, d) het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten of e) de bescherming van –kortwegde vrijheid van anderen. Er moet dus een wettelijke grondslag zijn om van overheidswege inbreuk te maken op de privacy van haar onderdanen en de inbreuk moet noodzakelijk zijn om een beperkt aantal welomschreven doelen te kunnen bereiken. De inbreuk op de privacy van niet-verdachten is volgens justitie noodzakelijk omdat de uitbreiding tot nietverdachten kan bijdragen aan de opsporing van strafbare feiten. Het is onzeker of met dat argument voldaan is aan de motiveringseis van het EVRM. Ik zie de noodzaak van een dergelijke uitbreiding niet in. Volgens de wetgever is het opvragen van verkeersgegevens voor de opsporing van belang om zicht te kunnen verkrijgen op het telecommunicatiegedrag en het patroon van contacten van een persoon. Blijft evenwel onduidelijk of dit belang groot genoeg is om de privacy inbreuk te rechtvaardigen. De wetgever gaat ervan uit dat de bestaande bevoegdheden verenigbaar zijn met het EVRM. Online bedrijven halen vergelijkbare capriolen uit om zoveel mogelijk informatie over hun internetbezoekers te verkrijgen. De meeste gegevens worden achtergelaten via zogenaamde webbugs. Dat zijn 1 px-plaatjes of 1px-images die het surfgedrag registreren. Zo worden via webbugs geregistreerd: het browsertype, het bezochte webadres, duur van het bezoek, welke handelingen op die webpagina zijn ver50

richt, de webpagina waar de bezoeker vervolgens naartoe klikt en zijn of haar IP-adres. Het is nu juist de registratie van het IP-adres dat maakt dat inbreuk wordt gemaakt op privacy. Het zal de internetbezoeker immers niet ontgaan dat daar waar hij eerder zat te struinen op online aanbiedingen voor een appartementje aan de Costa del Sol, hij even later op een andere webpagina reclame banners over residenties a a ndeCos t a ’ sz i e tve r s c hi jnen. Het is gek, maar doorgaans wordt minder zwaar aan de privacyinbreuk door bedrijven getild dan aan die gepleegd door de overheid. Een reden kan zijn dat de overheid op grond van de –al dan niet correct(e) - vergaarde kennis de sterke arm kan inzetten. Tegen dat machtsmonopolie staan burgers immers machteloos. Een andere reden kan zijn dat historisch en (dus) psychologisch gezien burgers de schending van hun grondrechten door de overheid moeilijker kunnen pruimen dan die door bedrijven.

51

52

INTERNETCRIMINALITEIT

Opinie 15 juli 2010 Gepubliceerd: annotatie.nl De gevaren van deelname aan het internetverkeer zijn legio. I SP’ s ,i nt e r ne tservice providers zoals Planet.nl, Xs4all zijn wettelijk verplicht om hun abonnees in bepaalde mate te beschermen tegen internetcriminaliteit. De gevaren van internet of beter gezegd internetgebruik zijn onder te verdelen in Botnets, identiteitsfraude en computerinbraak.

Botnets zijn netwerken van besmette computers, ook wel ‘ zombies’genaamd, die bestemd zijn voor het massaal en ineens versturen van spamberichten of het uitvoeren van cyberaanvallen, zogenaamde DDoS [Distributed Denial of Services]-aanvallen. Een DDoS-aanval is het pressiemiddel om iets gedaan te krijgen, bijvoorbeeld een (meestal kapitaalkrachtig) bedrijf af te persen. DDoS-aanvallen zijn bedoeld om de servers van het slachtoffer te laten crashen. Het slachtoffer is meestal een bedrijf voor wie haar ononderbroken internetconnectie gevoelig ligt. De afweging die het 53

afgeperste slachtoffer meestal zal maken is eerder calculerend dan emotioneel; het aan de boeven te betalen bedrag is meestal (aanzienlijk) lager dan de schade die dat bedrijf zal oplopen als haar servers door een overload van verbindingsverzoeken (de DDoS-aanval) zullen worden platgelegd. Het vervelende van botnets is dat de computereigenaar zich van geen schuld bewust is, terwijl zijn PC ongenood aan een crimineel netwerk deelneemt. Hij of zij heeft pas in de gaten da tz i j n/ ha a rPCe e n‘ z ombi e ’is, als de politie op basis van het IP-adres zijn of haar identiteit heeft achterhaald en is langs geweest om de computereigenaar aan de tand te voelen. Bij identiteitsfraude gaat het in vrijwel alle gevallen om een sluwe manier om de identiteitsgegevens van de minder oplettende internetgebruiker te ontfutselen. De (bron: www.squidoo.com) boeven zijn dan op jacht naar diens gebruikersgegevens van zijn/haar internetbank of webshop met andere woorden zijn inlognaam en wachtwoord. De boeven doen zich dan bij de internetbankier of bij de webshop voor alsof ze de persoon zijn van wie ze de identificatiegegevens hebben ontfutseld en weten zich op die manier over de rug van de internetgebruiker te verrijken. Phishing, het vissen naar ID-bankgegevens gebeurt meestal door een vals e-mailbericht aan de internetgebruiker te sturen. In dat bericht dat afkomstig lijkt te zijn van de internetbank, wordt gevraagd om verder te klikken en op een website, die wederom sprekend lijkt op die van de echte bank, inlognaam en wachtwoord in te typen. Meestal staan er in Phishing e-mails dusdanige rare mededelingen en spellingsen grammaticale fouten dat bij de internetgebruiker toch allerlei bellen zouden moeten afgaan. Maar, sinds de eerste 54

Postbank Phishing uit 2004 (al) is phishing een succesvolle methode gebleven. Waaruit ik maar wil concluderen dat boeven er taalkundig niet op vooruit zijn gegaan en er nog altijd internetgebruikers zijn die niet kunnen lezen of vreselijk goedgelovig of naïef zijn. Tegen phishing kunnen providers geen technische maatregelen treffen, behalve dat phishing mails als spam worden onderschept en daarom in de spambox van de abonnee terechtkomen of automatisch worden verwijderd, afhankelijk van de instellingen van de abonnee. Andere beproefde methode om online ID-gegevens te ontvreemden is door middel van malware, het acroniem van malicious software. De internetgebruiker heeft dan bewust of onbewust zijn PC laten infecteren met ongenode software die tot functie heeft inloggegevens in de computer op te sporen en aan de boeven te versturen. Het derde gevaar is hacking oftewel computerinbraak. Computervredebreuk ook wel genaamd, is bij wet, artikel 138a wetboek van strafrecht, verboden, maar het is geen sinecure om de hackers op te pakken. Het spoor naar de boeven loopt meestal ergens ver buiten de EG-grenzen dood. Af en toe wordt er succes geboekt tegen een vaak wat dommere hacker (slimme hackers laten immers geen sporen na en houden aan de borreltafel hun mond). Op 2 maart 1995 heeft de arrondissementsrechtbank te Utrecht een 22-jarige man veroordeeld tot een geldboete van fl. 5.000 en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden voor het plegen van computervredebreuk. De man had kans gezien om zonder toestemming binnen te dringen in computers van een vijftal universiteiten, een bedrijf in Venlo en een aantal instellingen in IJsland en de Verenigde Staten. 55

Op grond van de Telecommunicatiewet (artikel 11.3 Tcw) z i j nI SP’ sve r pl i c htom t e c hni s c hee nor g a ni s a t or i s c hema a tregelen te treffen ter bescherming tegen internetcriminaliteit. Dat betekent dat de hardware en software van de computersystemen van de ISP zodanig moet zijn gebouwd en ingericht dat daardoor op technische wijze een inbreuk kan worden voorkomen. Technische vereisten zijn voortdurend in beweging. Die worden voortdurend strenger, omdat de technische kennis en mogelijkheden evolueren. Dus, een beveiliging die tien jaar geleden afdoende was volgens de standaarden toentertijd, zal zonder meer nu ondermaats zijn; de veiligheidsnormen liggen tegenwoordig een heel stuk hoger. Een ISP kan dus door een beschadigde abonnee civielrechtelijk worden aangesproken op het feit dat de ISP onvoldoende technische maatregelen heeft getroffen. Verder dienen I SP’ se rvoo rt ez or g e nda tz i jvol doe ndei nf or ma t i ea a nhun abonnees ter beschikking stellen, zodat die een inschatting kunne nma ke nva nder i s i c o’ sdie ze lopen door gebruik te maken van de internetdiensten van de ISP. Het gaat meer be pa a l dom r i s i c o’ sva ns pa m,vi r us s e ndi evi adeI SPde abonnee kunnen bereiken en wat de abonnee zelf kan doen om di er i s i c o’ st emi ni ma l i s e r e n.Ve r de rmoe t e ndeI SP’ s hun abonnees informeren over de maatregelen die zijzelf kunnen nemen ter voorkoming (zoveel mogelijk) van ongemak. OpdeI SP’ sr us t e ndusi ns pa nni ng s ve r pl i c ht i ng e nva nt e c hnische, organisatorische en informatieve aard. Xs4all bijvoorbeeld stelt een checklist ter beschikking waarvan een veiligheidspakket, updates, beveiligingsmodaliteiten en keuze wachtwoord onderdeel van uitmaken. Ook waarschuwt die provider voor nepmails (phishing). 56

PRIVACY LEGT ROUWADVERTENTIES AAN BANDEN Interview1 1 juni 2010 Gepubliceerd: Het Uitvaartwezen, 2010, nr 5 Het toesturen van reclame op basis van rouwadvertenties is aan strenge regels gebonden. Het ongevraagd doorplaatsen van die advertenties op internet mag niet en het vergaren van e-mailadressen via condoleancesites mag alleen met toestemming. Privacyregels leggen het gebruik van adressen uit rouwadvertenties aan banden.

Tros-Radar besteedde in de uitzending van 12 april 2010aandacht aan het ongevraagd toegestuurd krijgen van reclame over bijvoorbeeld grafmonumenten naar aanleiding van een rouwadvertentie. De redactie van het consumentenprogramma had geconstateerd dat nabestaanden dikwijls veel ongevraagd reclamemateriaal ontvangen en dat zij zich daaraan ergeren. Ik werd gevraagd om de juridische kant te belichten. Daarvoor was in de uitzending slechts een paar 1 Interview van Marjon Weijzen met mr. F.J. Van Eeckhoutte.

57

minuten tijd. In deze rubriek licht ik mijn uitspraken nader toe. Ongevraagde reclame De vraag die Radar stelde was: mogen (correspondentie)adressen uit rouwadvertenties gebruikt worden voor promotiedoeleinden? In de uitzending zei ik van niet. In principe, want de kwestie ligt iets genuanceerder. De Wet bescherming persoonsgegevens (WPB) stelt dat adresgegevens niet verwerkt mogen worden zonder dat daar uitdrukkelijk en onomwonden toestemming voor is gegeven. Het gaat in dit geval dan uiteraard om toestemming van de nabestaanden, niet van de overledene. Privacy is in onze samenleving een hoog gewaardeerd en hoog te beschermen goed. Met de groeiende mogelijkheden van internet worden de regels steeds strikter. Die regels vloeien deels voort uit de Wet bescherming persoonsgegevens en deels zijn ze opgenomen in Reclamecoderegels. Om terug te komen op de rouwadvertenties: het is niet toegestaan om de adressen van nabestaanden uit de advertenties te over te nemen en bijvoorbeeld in een Excel sheet of ander elektronisch databestand in te voeren (om die vervolgens te gebruiken voor een mailing). Je zou de nabestaanden daarvoor om toestemming moeten vragen én de gegevensverzameling moeten aanmelden bij het College Bescherming Persoonsgegevens. In mijn ogen is er wel één mogelijkheid om de adressen te gebruiken zonder om toestemming te vragen en zonder dat aanmelding is vereist. Namelijk door de namen en correspondentieadressen uit de krant rechtstreeks met de hand op de envelop te schrijven. Maar de adressen mogen nadrukkelijk niet bewaard worden, bijvoorbeeld voor een follow-up. 58

Doorplaatsen Het ongevraagd doorplaatsen van de rouwadvertentie op internet is een andere kwestie die naar voren kwam in de uitzending. Veel kranten plaatsen de advertenties automatisch door op Mensenlinq.nl. De redactie van Radar vroeg mij –in algemene zin –of automatisch doorplaatsen op internet mag. Dat mag niet, tenzij de nabestaanden ondubbelzinnig toestemming verlenen. Daarnaast geldt in dit geval mogelijk ook nog het auteursrecht. Vaak bevat een rouwadvertentie immers een persoonlijk bericht, zoals een motto of een paar dichtregels. De auteur moet dan nadrukkelijk om toestemming gevraagd worden om dit bericht te publiceren. Ook als bij het plaatsen van een advertentie in de algemene voorwaarden staat dat de berichten worden doorgeplaatst is dat alleen nog niet voldoende. Die algemene voorwaarden moeten bij de opdrachtgever bekend zijn. Dat kan door in de overeenkomst uitdrukkelijk naar die voorwaarden te verwijzen én ze mee te sturen/geven. Maar beter zou het zijn als in het opdrachtformulier nadrukkelijk moet worden aangevinkt dat er gekozen wordt voor doorplaatsen op de site. Als de uitvaartverzorger de advertentie namens de nabestaanden regelt, ligt de verantwoordelijk bij hem om duidelijk te maken dat de advertentie wordt doorgeplaatst op internet. E-mailadressen doorverkopen Via condoleanceregisters kunnen e-mailadressen verzameld worden. Commerciële partijen, als uitvaartverzekeraars, hebben belang bij deze adressen, want als mensen net ge59

confronteerd zijn met een overlijden denken ze ook sneller na over hun eigen dood. E-mailadressen zijn in de regel eenvoudig te koppelen aan identiteiten. Dan geldt wederom de Wet bescherming persoonsgegevens. Het verzamelen en verwerken van emailadressen mag weer alleen als er ondubbelzinnig toestemming voor is verleend. Die toestemming kan bijvoorbeeld verkregen worden door, zodra iemand wil reageren, een pop-up te laten verschijnen met de mededeling dat het adres gebruikt kan worden voor commerciële doeleinden. Mooier is natuurlijk om degene die wil condoleren de keuze te laten maken om al dan niet toestemming te verlenen voor het hergebruik van zijn of haar e-mailadres.

60

MONDIAAL SOFTWARE PATENT IS NIET NODIG Opinie 16 september 2009 Gepubliceerd in Webwereld Een patentsysteem dat geldt voor de gehele wereldwijd maakt het makkelijker om intellectueel eigendom te beschermen, vindt Microsoft. In een blog op microsoftontheissues.com schrijft Microsoft-jurist Horacio Gutierrez dat het hoog tijd is voor een patentsysteem dat past bij de 21ste eeuw. “ I nt od ay ’ swor l d of universal connectivity, global business and collaborative innovation, it is time for a world patent that is derived from a single patent application, examined and prosecuted by a single examining authority and litigated before a single judicial body.” De opmerkingen van Microsoftjurist Gutierrez komen aan de vooravond van een symposium1 van de Wereldorganisatie Intellectuele Eigendom (WIPO), dat op 17 en 18 september 2009 plaatsvindt in Genève. Op dit symposium wordt onder meer de vraag gesteld hoe het verder moet met intellectueel eigendom in een wereld waar grenzen steeds meer vervagen. De WIPO wijst op operationele, vaak landgebonden, inefficiëntie bij de verwerking van patentaanvragen. Meer en meer patenten wor1 http://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2009/article_0031.html.

61

den aangevraagd, maar lokale autoriteiten blijken niet geequipeerd om die met bekwame spoed te verwerken. Stapels onverwerkte patentaanvragen op het bureau van de patent examiners en frustratie bij de patentaanvragers zijn het gevolg. Dat zet een rem op het aantal uitvindingen en innovaties die –eens gepatenteerd –hun weg in de markt zouden vinden, aldus WIPO. En dat is jammer, want die innovaties zijn de sleutel tot economische groei. En dus denkt de WIPO na hoe de IE-systemen grondig kunnen worden herzien om pas te kunnen houden met de toenemende globalisering. Nu is het niet zo vreemd dat WIPO zich die globalisering van IE-rechten aantrekt. De WIPO, opgericht in 1967, is een agentschap van de Verenigde Naties, dat speciaal in het leven is geroepen om de IE-rechten internationaal te harmoniseren. WIPO beheert meer dan 20 internationale verdragen op het gebied van de intellectuele eigendomsrechten, waaronder de twee oudste: het Unieverdrag van Parijs en de Berner conventie. En drukt dus ook, direct of indirect, zijn stempel op het Nederlandse IE-recht. Maar, als Microsoft zich roert, gaat het niet om het patenteren van uitvindingen in de traditionele zin van het woord, hardware, zoals Edison de gloeilamp uitvond en Meucci de telefoon, maar om - de stukken minder grijpbare - software. Ik kan me voorstellen dat, gelet op de verschillende octrooiregimes tussen landen, er behoefte bestaat aan harmonisatie. Immers, de octrooiprocedures kunnen tussen buurlanden aardig verschillen, en dat geldt ook voor de daarmee gemoeide kosten en doorlooptijden. En bovenal geldt dat patent examiners toch op zijn minst eenzelfde stem laten luiden of een uitvinding octrooieerbaar is of niet. Helaas komt het maar al te vaak voor dat een uitvinding in het ene land 62

wel en in het andere land niet gepatenteerd kan worden. De resultaten van nieuwheidsonderzoeken lopen soms fors uiteen. Indien je een product wereldwijd wilt distribueren en verkopen, zijn die enorme verschillen per land niet handig. Die argumentatie kan mijns inziens zonder meer gelden voor hardware én software. Maar, desondanks ben ik van mening dat software niet onder een mondiaal patentsysteem mag worden gebracht. Eigenlijk moet software helemaal niet octrooieerbaar zijn. Dat komt omdat een octrooirecht juridisch gezien het sterkste recht geeft. Het geeft echt een productmonopolie. Daar waar software vaak triviaal is, past een productmonopolie niet. De kans is namelijk veel te groot dat naderhand software wordt gemaakt, die hoewel zelfstandig ontwikkeld, per ongeluk toch inbreuk maakt op dat monopolie (lees: patent). Een ander, meer praktisch probleem van softwarepatent is: hoe kom je erachter of bepaalde software al bestaat? Niet (met zekerheid). Een zoektocht, zelfs een uitgebreide via Google, geeft beslist geen uitsluitsel. En een zoektocht of bepaalde software, die je wilt schrijven, reeds is gepatenteerd is in praktische zin al even ingewikkeld. Voor de gemiddelde freelance programmeur en MKB-er is octrooieren van zijn eigen software een bijna onhaalbare exercitie. Daar voeg ik dat volgens het CBS het MKB Nederland ruim 99% van de IT-branche voor haar rekening neemt. De grote spelers, zoals Microsoft, slechts 0,5%. Laat het nu zo zijn dat juist die opvallende minderheid, de meeste interesse heeft in softwarepatenten, liefst mondiaal. Zij hebben in tegenstelling tot het MKB wel de financiële middelen om softwarepatenten aan te (laten) vragen, en grote economische belangen om hun softwaremonopolies in stand te houden. In februari 2009 kreeg Microsoft in de Verenigde Sta63

ten zijn 10.000ste patent toegewezen. Sinds 2006 heeft Microsoft het aantal toegewezen patenten zien verdubbelen, aldus Webwereld 5 september 2009. Software is al voldoende beschermd via het auteursrecht. Het auteursrecht is zwakker dan het octrooirecht, maar sterk genoeg om het MKB op beide oren te laten slapen. Het MKB kan leven met de beperkingen van het auteursrecht; zo mag kopiëren voor eigen gebruik en decompileren om de interoperabiliteit met andere software te bewerkstelligen. Iedereen mag zelfstandig alles maken, zolang je maar niet de software verveelvoudigt of slaafs nabootst. De grote software multinationals kunnen niet leven met de juridische onzekerheden van het auteursrecht. Voor hen geldt: Always go for a patent2. Afgezien van allerlei juridische en praktische obstakels dat een (mondiaal) software patentsysteem met zich meebrengt, lijkt een dergelijk systeem vooral een juridisch vehikel waarmee zij hun straatje kunnen schoonvegen en hun machtspositie verankeren. Voor de gemiddelde MKB'er is het softwarepatentsysteem, laat staan mondiaal systeem, sowieso een stap te ver, te onzeker en te duur. Maar bovenal, niet nodig.

2 ontleend aan R. W Holzhauer c.s. in Van Iedee naar IE, kennismaking met het intellectuele eigendomsrecht, 2e druk.

64

COMMUNICATIE VORMT DE RODE DRAAD Interview1 4 september 2009 Gepubliceerd in Justitia Digitalis2 Een carrière van journalist naar advocaat, omgeschoold tot IT-projectleider, en vervolgens vol overtuiging terug naar de advocatuur; volgens mr. F.J. van Eeckhoutte wordt de rode draad in zijn leven gevormd door Communicatie. In een interview op 4 september 2009 vertelt hij over de invulling die hij voor zichzelf aan dit begrip heeft gegeven. Studies Als kind fascineerde het overbrengen van informatie mr. van Eeckhoutte al. Serieus pakte hij het onderwerp Communicatie op met een studie Journalistiek, aan het Instituut voor Journalisten te Brussel. Na het behalen van zijn diploma studeerde hij vervolgens Rechten, aan de Rijksuniversiteit Leiden (1988-1992). De opkomst van internet I ndej a r e n’ 9 0vor mdei nt e r net een openbaring voor de kersverse advocaat. Direct probeerde hij te achterhalen hoe de binnenkant van deze ontwikkeling er uit zag, overtuigd als hij was dat dit hèt communicatiemiddel van de nieuwe eeuw zou worden. In 2000 liet mr. van Eeckhoutte zich omscholen tot ITprojectleider. Zijn carrière als IT-er duurde echter niet lang. Bij het uiteen spatten van de ICT-zeepbel ontkwam ook zijn 1 Interview van Joris Bijvoets met mr. F.J. Van Eeckhoutte. 2 http://www.justitiadigitalis.nl/iview/mrvaneeckhoutte.aspx.

65

werkgever niet aan een faillissement. Mr. van Eeckhoutte pakte vervolgens zijn eerdere beroep als advocaat weer op. Geïnspireerd door zijn ICT-ervaringen legde hij zich nu echter toe op het Internetrecht. Dit vakgebied bestond op dat moment nog niet in zijn huidige vorm. Internet als naslagwerk In het leven van mr. van Eeckhoutte speelt het internet een grote rol: zeker 60% van al het materiaal dat hij nodig heeft bij zijn werk haalt hij van gerenommeerde databanken, zoals www.rechtspraak.nl. Zoekmachines leveren de gewenste gegevens op, mits de goede zoekwoorden worden gebruikt. Websites van een advocaat Mr. van Eeckhoutte bouwde zelf zijn eigen site, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl. Het onderhoud voert hij zelf uit. Hiermee houdt hij volop controle over uiterlijk én inhoud. Een eigen website onderhouden is een manier om een eigen visie te kunnen neerleggen. Zakelijk betekent de website vooral ‘ be r e i kba a r he i d’ . Ook de website www.juridischwoordenboek.nl is door hemzelf opgericht, en levert veel voldoening op. Gelet op het hoge aantal bezoekers van ruim 30.000 per maand blijkt de site te voldoen aan een evidente informatiebehoefte. Het feit da tdes i t ehoogs c oor tme tg oog e l e nop“ juridisch”g e e f t aan dat de techniek goed beheerd wordt. Het Verschil tussen een Advocaat en een IT-er Resultaat- versus inspanningsverplichting De verantwoordelijkheden voor een IT-er en een advocaat liggen anders: een IT-project moet je afkrijgen, of dat nu op een mooie manier gebeurt of niet. De (web)applicatie of het 66

CMS moet werken, punt uit. De eindstreep is concreet. Samenvattend heeft een IT-er een resultaatsverplichting. Voor een advocaat geldt echter een inspanningsverplichting. Volgens bepaalde lijnen en gedragsnormen moet er gemanoeuvreerd worden, hoewel een goede advocaat tegelijkertijd zijn beroep toch eigenwijs uitoefent. Daarnaast typeren de meeste advocaten zich door goed te kunnen praten. Ten slotte vereist het winnen van een zaak niet alleen technische, juridische kennis, maar bovenal ook mensenkennis. De advocatuur is daarmee veel complexer dan de wereld van de IT. Advocaat of IT-er? Zowel bij het beroep van advocaat als dat van IT-er neemt het begrip Communicatie een prominente plaats in. Zijn kennis, interesses en ervaringen helpen mr. van Eeckhoutte om met zijn IT-klanten buiten het juridische vlak te kunnen praten. De verschillen tussen de rol van een advocaat en die van een IT-er zijn voor hem echter zo duidelijk, dat hij zich z onde ra a r z e l i ng‘ advocaat’noemt, ondanks zijn kennis en affiniteit met de IT.

67

68

BEHOUD DE HUIDIGE THUISKOPIEREGELING Opinie 24 juni 2009 Gepubliceerd in Webwereld1 I nha a rr a ppo r t‘ Aut e ur s r e c ht e n,e e nr a ppor t ’ , stelt de kamercommissie Gerkens voor om de thuiskopieregeling naar de prullenmand te verwijzen. De Commissie Gerkens beschouwt onrechtvaardigheid van de thuiskopieregeling en een (dreigend) conflict tussen de hoofdrolspelers van die regeling als argumenten voor dat voorstel.

De thuiskopieregeling betreft een uitzondering op het wettelijk verbod om auteursrechtelijk beschermd materiaal te kopiëren. Een consument mag een kopie van dergelijk materiaal voor eigen gebruik of studie maken (mits het geen computerprogramma of –spel is). Art 16 Auteurswet 1912 bepaalt dat voor het kopiëren op blanco dragers een vergoeding moet worden afgedragen. Die dragers zij n CD’ s , DVD’ s ,vi de o-, cassettebanden en mini discs. Die vergoeding per drager (zogenaamde thuiskopievergoeding) wordt door de fabrikant of importeur van die drager aan de Stichting de Thuiskopie betaald. Bij bijvoorbeeld bl a nc oCD’ s hebben we het over € 0, 16 pe rCD,bi jDVD’ sove r€ 0,60/4,7 Gb. De thuiskopievergoeding biedt aan auteursrechthebbenden, zoals componisten, muzikanten en film1 http://webwereld.nl/opinie/60668/behoud-de-huidige-thuiskopieregeling--opinie-.html.

69

producenten, een gedeeltelijke compensatie voor de inkomsten die zij mislopen doordat hun werk op die dragers wordt gekopieerd. Consumenten ervaren de thuiskopieregeling als onrechtvaardig; de gedachte heerst immers dat voor thuiskopie dubbel wordt betaald. Het lijkt er inderdaad op dat wie online muziek koopt en downloadt 1x keer betaalt aan de muziekdistributeur, bijvoorbeeld iTunes en 1x (een heffing) betaalt voor de (blanco) CD waarop die muziek wordt gebrand. Maar, de gedachte dat er dubbel betaald wordt, is onjuist. Wie online muziek koopt en downloadt betaalt aan de muziekdistributeur een genotsvergoeding, een vergoeding om van bijvoorbeeld de muziek te genieten. Zonder verdere kosten kan hij de muziek via de pc of laptop beluisteren. Hij betaalt echter een beetje extra (we hebben het over € 0,14/blanco CD) als hij de gedownloade muziek op een CD brandt om zo via een andere apparaat af te spelen. De consument betaalt dus feitelijk een beetje extra voor luister- of kijkcomfort. En dan het (dreigend) conflict tussen de hoofdrolspelers van de thuiskopieregeling. In toenemende mate worden muziek en/of fi l msopPC’ s ,l a pt opse nMP3e nMP4s pelers gezet e ni nmi nde r ema t eopbl a nc odr a g e r sz oa l sCD’ se nDVD’ s . Auteursrechtorganisaties klagen dat zij inkomsten mislopen, omda tz i jmi nde rbl a nc oCD’ se nDVD’ sve r kope n.De z e organisaties roepen om de heffing op dragers uit te breiden naar MP3- en MP4-s pe l e r s ,PC’ s , laptops, maar ook memory cards en andere harddiscs. Er gaan zelfs stemmen op om thuiskopievergoeding te heffen op de internetaansluiting. Heffing op alle dragers zetten is vragen om burgerlijke ongehoorzaamheid. Dus, zou bekeken moeten worden tot wel70

ke dragers de heffing zich uitstrekt. Dat is meteen de achilleshiel, want de keuze is arbitrair. Natuurlijk willen de auteursrechtorganisaties alleen heffen op apparaten die in eerste instantie bedoeld zijn voor muziek en film. Maar die apparaten worden alsmaar hybride. De mobiele telefoon wordt net zoals de PC en laptop een multimedia apparaat. Dus, waar ligt de grens? Def a br i ka nt e nva nCD’ se nDVD’ sz i e ndehe f f i ngg r a a g verdwijnen. Zij klagen al sinds jaar en dag dat zij inkomsten mislopen omdat de consument goedkope blanco dragers op de zwarte markt koopt, waar de heffing niet is betaald. De uitbreiding van de heffing naar MP3 spelers etc. in hun een doorn in het oog, omdat dan hun gelijke speelveld zou verdwijnen. Via internet in het buitenland bestellen van een MP3-speler zonder heffing is gemakkelijk en daarmee goedkoper, zo redeneren zij. Om op grond van vermeende onrechtvaardigheid en de beren die auteursrechtorganisaties en fabrikanten van dragers op de weg zien, de thuiskopieregeling overboord te gooien, vind ik wat ver gaan. Het gaat hier niet om nobele gedachten, maar ordinair om geld. De burger wil liever geen tol betalen –wie steekt er wel zijn hand op om heffing te betalen, al is het centenwerk?! Auteursorganisaties willen liever overal over heffen en fabrikanten/importeurs van dragers willen liever nergens heffing over betalen om zo hun marges op te schroeven. De belangen staan tegenover elkaar, maar dat is niet iets waarvan de consument zal profiteren. In plaats van de thuiskopieheffing komt de auteursrechtvergoeding. DeCommi s s i eGe r ke ns :“ stelt dan ook voor om de heffing stapsgewijs terug te brengen naar nul voor alle dragers. In die tijd moet het voor de entertainmentindustrie mogelijk 71

zijn om zelf businessmodellen op te zetten om op internet geld te verdienen. ”Nou,i khoumi j nh a r tva s t .EndeCommissie besteedt er zowat een hoofdstuk aan om erop te hameren dat bij de consument het besef en draagvlak gekweekt moet worden om (lees: meer) auteursrechtvergoeding te betalen. De consument betaalt straks niet langer voor de drager, des te meer voor de content. Voor de consument is het een vestzak-broekzakkwestie. Betalen zal hij sowieso. Laat dan vasthouden aan de huidige thuiskopieregeling, dan weten we tenminste waar we aan toe zijn!

72

STAAT VS. CISTO Annotatie1 25 november 2008 Gepubliceerd2 in Jurisprudentie Internetrecht Annotaties geredigeerd door M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder, Kluwer 2009 De belastingdienst was certainly not amused toen ze kennis na m va nde“ very important information”opdewe bs i t eva n 3 VOF Cisto Group uit Rotterdam, (hierna: Cisto) gehost door internet provider IS Interned Services BV uit Purmerend (hierna: IS). Op zijn website beticht Cisto de belasting

1 Vzr. Haarlem, 14 mei 2008, LJN BD1446 Staat/Cisto Group. 2 onder de titel: Belediging van de fiscus op internet. 3 www.cistointernational.com.

73

dienst en dhr. T. van Mierlo, een ambtenaar van die dienst, in niet mis te verstane bewoordingen: DUTCH RACIST TAX OFFICER IMPOSES VERY HIGH AND UNREALISTIC TAX ON OUR COMPANY.

De belastingdienst vorderde in kort geding dat de in haar ogen beledigende passages van de website zouden worden verwijderd; meer specifiek de passages waarin die dienst en Van Mierlo werden beticht van racisme, corruptie, machtsmisbruik en discriminatie. Daarnaast vorderde de belastingdienst Cisto te verbieden om aan de media, volksvertegenwoordigers of anderen die aantijgingen openbaar te maken. De belastingdienst zette dus vrij fors in om Cisto te proberen de mond te snoeren. Ten aanzien van de Cisto Wat het verbod betreft om de media en volksvertegenwoordigers te benaderen kon de voorzieningenrechter kort zijn. Die vordering stond te zeer op gespannen voet met de vrijheid van meningsuiting om voor toewijzing in aanmerking te komen. Bovendien, zo overweegt de rechter in rechtsoverweging 4.4., gaat het in een parlementaire democratie als de Nederlandse niet aan te verbieden dat volksvertegenwoordigers worden benaderd. Van de uitlatingen van Cisto over racisme, corruptie etc. bij de belastingdienst kon de rechter niet meteen stellen dat die de vrijheid van meningsuiting overschreden. Immers, een dergelijke betichting hoeft op zichzelf niet onrechtmatig te zijn. Misschien was het wel zo dat de betrokken dienst en ambtenaar racistische motieven hadden die hun handelswijze dicteerden. De rechter overweegt terecht dat de vrijheid van meningsuiting een groot goed is. Maar voegt daar overbodig aan toe dat van de overheid een aanzienlijk incasse74

ringsvermogen mag worden verwacht, waar het gaat om publiekelijk gedane kritische uitlatingen. Dat hoge-bomenvangen-veel-wind-criterium past mijns inziens in het leerstuk van de persoonlijke levenssfeer en de vraag in hoeverre beroemde/beruchte Nederlanders de aandacht van de media hebben te dulden.4 Dat criterium speelt een rol bij de weging tussen vrijheid van meningsuiting en het grondrecht op bescherming van eer en goede naam. Pas wanneer zowel het recht op vrijheid van meningsuiting als het recht op bescherming van eer en goede naam rechtmatig zijn, dient gewogen te worden welke van deze beide rechten zwaarder weegt.5 In casu dient de focus te liggen op de vraag of de betichting van racisme, corruptie etc. een onrechtmatige daad oplevert. Slechts als er een ontoereikende rechtvaardiging voor die betichting bestaat casu quo geen of onvoldoende feitelijke onderbouwing wordt gegeven, maakt dat voorshands aannemelijk dat het om een onrechtmatige daad gaat. Daarbij kan het niet zo zijn dat de onrechtmatigheid van de daad pas later intreedt als het gaat om een hoge boom, bijvoorbeeld een publiek persoon of overheidsinstantie.

4 zie Rechtbank Amsterdam 2 april 2008, Mediaforum 2008-9 Bos c.s. en Audax c.s., zie ook rechtbank Amsterdam 2 februari 2005 Staat/Kijkshop 2 februari 2005, LJN AS4748, zie ook mijn artikel Ben Gevallen, gepubliceerd op www.vaneeckhoutteadvocaten.nl. 5 HR 18j a n ua r i2 00 8LJ N BB3210 :“ Zoa l sd eHog eRa a di nr o.5 . 11v a nh e tPa r oo l a rrest heeft geoordeeld, komt bij deze afweging niet in beginsel voorrang toe aan het door art. 7 Gw. en 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Ditzelfde geldt voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten. Dit brengt mee dat het hier niet gaat om een in twee fasen te verrichten toetsing (aldus dat eerst aan de hand van de omstandigheden wordt bepaald welk van beide rechten zwaarder weegt, waarna vervolgens nog moet worden beoordeeld of de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in art. 8 lid 2 respectievelijk 10 lid 2 EVRM zich verzet tegen het resultaat van die afweging), maar dat deze toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffend et we e d el i d . ” .

75

Cisto is niet verschenen in het kort geding en heeft dus geen feitelijke onderbouwing gegeven. Cisto werd daarom conform de eis veroordeeld. De rechter had het dus makkelijk, maar wat als Cisto met een onderbouwing van zijn uitlatingen was komen opdraven?6 Is er wel een onderbouwing, dan zal de rechter moeten beoordelen of de uitlatingen in voldoende mate zijn onderbouwd om hun onrechtmatige karakter weg te nemen. In die weging zit wat rek. Ik meen dat enerzijds hoe forser de gebruikte predicaten zijn, hoe meer diegene die predicaten wil uiten beslagen ten ijs dient te komen. Anderzijds, hoe hoger de boom des te forser predicaten het zich dient te laten weggevallen. Met deze subjectieve criteria kan een rechter in principe uit de voeten.7 Slechts als er een onderbouwing is, speelt hoge-bomenvangen-veel-wind-criterium een rol. Is er geen onderbouwing, dan spelen de hoge bomen geen rol, maar is er voorshands sprake van een onrechtmatige daad. Pas als de rechter had geoordeeld dat Cisto met goed fatsoen zijn uitlatingen had kunnen doen zoals hij heeft gedaan, met andere woorden deze voldoende feitelijk waren onderbouwd, dan zou de rechter zijn toegekomen aan de weging tussen vrijheid van meningsuiting en het daarmee botsende het grondrecht van de staat en Van Mierlo op bescherming van eer en goede naam, zoals voormeld. 6 Zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 11 september 2008, LJN BF0498 waarin de rechter min of meer gefundeerde negatieve uitlatingen tolereerde. 7 Dat proces van communicerende vaten volgt het Hof Amsterdam, 2 september 2008, LJN BE9562 maar half: “ Nudez wa r ek wa l i f i c a t i e sd i ei nhe ta r t i k e lwor d e ng e br ui k tom deme n i n gv a n[ Q. Xe nR. X]e nh u na d v o c aten weer te geven, onvoldoende worden gesteund door genoegzame feiten, komt het hof tot de conclusie dat het recht op vrijheid van meningsuiting van [Q.X en R.X] in dit geval niet opweegt tegen het recht op eer en goede naam van het Stadsdeel c.s. en bescherming van het privéleven van de Ambtenaren. Het artikel is daarom onrechtmatig jegens het Stadsdeel, ook al heeft dat een openbare functie, maar meer nog jegens de Ambtenaren van wie niet mag worden verl a n g dda tz i j“ e e nd i k k e r ehu i d”he bbe nd a na n d e r eb u r g e r se nz i c hd u so okn i e t me e rda nd e z e nb e h oe v e nt el a t e nwe l g e v a l l e n. ”

76

Ten aanzien van de internet provider De staat bepleitte dat een internet provider die ervan in kennis wordt gesteld dat een gebruiker van zijn diensten op diens homepage onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen, zelf onrechtmatig handelt indien hij alsdan niet ingrijpt. De Staat vond dat IS aan de juistheid van zijn kennisgeving i nr e de l i j khe i dni e tha dmog e nt wi j f e l e n,nu“ de belastingdienst en Van Mierlo ten onrechte [werden] beschuldigd 8 van racistisch optreden, corruptie en machtsmisbruik” . Juist omdat het niet was uitgesloten dat Van Mierlo en zijn dienst in de fout waren gegaan en dus de kans bestond dat Ci s t o’ suitlatingen niet onrechtmatig waren, sanctioneert de rechtbank de stelling van IS dat zij niet zonder meer kon afgaan op de loutere brief van de Staat, waarin hij schreef dat hij die betichtingen onrechtmatig achtte. Kortom, de Staat staat in het civiele recht niet boven zijn burgers, maar er gewoon naast. De Staat mag dan door de burger met argusogen worden bekeken; een kennisgeving van een staatssecretaris of een minister hoeft niet per definitie waar te zijn. In zijn ‘ civiele’oordeel heeft de staat het niet per definitie bij het rechte eind. Dat blijft opmerkelijk, omdat in het bestuursrecht oordelen van de staat doorgaans wel als waarheid moeten worden geslikt en daarom marginaal door de rechtbank worden getoetst.9 Ook de inhoud van ambtsedige processen-verbaal van opsporingsambtenaren

8 Citaat uit dagvaarding van de Staat.. 9 De eerbiediging van de Trias Politica dwingt tot rechterlijke terughoudendheid in bestuurszaken. Zie HR 4 januari 1963 (Landsmeer), NJ 1964, 204, HR 15 mei 1986 (Landbouwvliegers), NJ 1987, 251.

77

worden in principe als waarheid aangenomen.10 Maar zoniet in het burgerlijk recht. IS hoste www.cistointernational.com en kon zich ex. artikel 6:196c lid lid 4 BW exonereren indien zij niet wist van de onrechtmatige informatie of - zodra zij daar wel van afwist de informatie prompt verwijderde of de toegang daartoe blokkeerde. Een loutere kennisgeving van een belanghebbende is onvoldoende, tenzij de internet provider aan de juistheid van die kennisgeving redelijkerwijs niet kon en mocht twijfelen. In de praktijk gaat dat slechts op voor onmiskenbaar onrechtmatige informatie. Informatie waar ieder redelijk denkend mens niet aan kan twijfelen. Natuurlijk is het dan van belang dat de kennisgeving aan de provider niets aan stelligheid, duidelijkheid en concretisering te wensen overlaat. Klaarblijkelijk deed de Staat het in zijn kennisgeving aan IS wat klungelig. In de kennisgeving a a nI Sa c ht t ez i jhe tha nde l e nva nCi s t oonr e c ht ma t i g :“ Een en ander is in strijd met artikel 8 van het EVRM en derhalve 11 onrechtmatig te achten” . In rechtsoverweging 4.8 stipt de voorzieningenrechter aan dat de Staat de uitlatingen van Cisto als onrechtmatig kenschetste. In dat laatste woord resoneert de zwakke woordkeus van de staat. Het lijkt er dus op dat het gebrek aan stelligheid van de kennisgeving de rechter niet is ontgaan. Maar ik betwijfel of de voorzieningenrechter had geoordeeld dat IS wel wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de uitlatingen van Cisto een onrechtmatig karakter hadden indien de staat niet had geacht, maar met nadruk had gesteld. 10 Re c h t ba nk’ s -Hertogenbosch 25 oktober 2004: de rechtbank overwoog onder meer dat voor een goede rechtspleging men erop moet kunnen vertrouwen dat de inhoud van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal de waarheid bevat. 11 citaat uit de pleitnota van IS.

78

Wat belangrijker is, is dat de kennisgeving niet of te weinig duidelijk en concreet was, waardoor IS zich geen oordeel kon vormen omtrent de juistheid of rechtmatigheid van Ci s t o’ sui t l a t i ng e n.Deopl os s i ngom da ni nhe tve r volg dan maar de kennisgeving duidelijker en concreter te maken, casu quo meer informatie over het litigieuze geval aan de internet provider mee te sturen, ligt niet voor de hand. Want hoe je het ook wendt of keert, het blijft een eenzijdig verhaal van een beledigde of beschadigde derde, waardoor de onmiskenbaarheid van de onrechtmatigheid op afstand blijft staan. Daarbij komt dat je internet providers niet met hele epistels kunt opzadelen. Daar hebben ze de tijd niet voor12 en ook niet de kennis. Indien de internet provider redelijkerwijs niet aan de juistheid van een kennisgeving kan en mag twijfelen, dient de beledigde of beschadigde derde de provider een behapbare kennisgeving te sturen –uiteraard liefst met een concrete oproep - waarin de feiten niet voor twijfel vatbaar zijn én uit welke feiten de internet provider dwingend behoort te concluderen dat de gewraakte informatie onmiskenbaar onrechtmatig is. Voldoet een kennisgeving daar niet aan, dan ontsnapt de internet provider eenvoudig door eerst te wachten op de ontvangst van een rechterlijk vonnis waarin de informatie als onrechtmatig wordt beoordeeld en daarna pas gevolg te geven aan de oproep van de beledigde derde. Zeker als de ISP tot zijn beleid heeft gemaakt en ook aan de beledigde partij, i.c. de staat, meedeelt pas aan de oproep te willen voldoen, nadat een rechter de gewraakte handelingen als onrechtmatig heeft beoordeeld, lijkt het erop dat de ISP zichzelf een veilig 12 Zi eRe c h t ba n k’ s -Gravenhage, 5 januari 2007, LJN AZ5678: de voorzieningenrechter heeft oog voor de positie van KPN die zich niet voortdurend wil hoeven te verdiepen in al dan niet terechte beweringen over onrechtmatig gedrag van haar abonnees.

79

onderkomen biedt.13 Hoe minder onmiskenbaar onrechtmatig is gehandeld casu quo hoe vager en subjectiever het feitenrelaas en de overtreden norm, hoe eerder de getroffen derde een gerechtelijke procedure tegen de inbreukmaker zal moeten starten. Als het zover komt dat de ISP de feiten aan de norm moeten toetsen en dus in feite rechterswerk moet plegen, dan is mijns inziens de onrechtmatige daad per definitie niét onmiskenbaar onrechtmatig. Het is dan ook te bepleiten dat om zich te kunnen exonereren op grond van 6:196c BW de internet provider niet hoeft te wegen en te wikken over de kennisgeving, geen (juridische) verantwoordelijkheid hoeft te nemen. De onrechtmatige daadkwestie waarvan kennis wordt gegeven en genomen, moet meteen bij lezing en verifiëring van de gewaakte website zo klaar als een klontje zijn. Dat is het belang van deze uitspraak; een opsteker voor internet providers die niet meer klem hoeven te zitten tussen hun klanten en derden enerzijds, maar voer voor nieuwe rechtspraak anderzijds. Want, wat bedoelt de voorzieningenrechter precies met een rechterlijk vonnis waarin de gewraakte informatie als onrechtmatig wordt beoordeeld? Aan dat vonnis kunnen twee problemen kleven. A) een beledigde derde zal tegen de inbreukmaker veelal een spoedeisend belang hebben en dus een kort geding starten. Nu de voorzieningenrechter geen declaratoir vonnis mag afgeven, moet de getroffen derde maar hopen dat de voorzieningenrechter in zijn rechtsoverwegingen voldoende duidelijk oor13 R. o4 . 8:“ Ui td et us s e npa r t i j e ng e v oe r d ec or r e s p on de n t i ee nded a a r o pt e rz i t t i n gg e g even toelichting blijkt dat IS InterNed Services wachtte op de ontvangst van een rechterlijk vonnis waarin de uitlatingen op de website van A-Group als onrechtmatig zouden worden beoordeeld. Hierna zou zij overeenkomstig haar beleid de toegang tot de website terstond hebben geblokkeerd. De Staat der Nederlanden had derhalve kunnen volstaan met het instellen van een vordering jegens A-Gr o up . ”

80

deelt dat welbepaalde feiten onrechtmatig zijn.14 Dit is een one shot only, want mist de voorzieningenrechter om wat voor reden dan ook een dergelijke passage, dan verhindert het (misbruik van) procesrecht15 de zaak wederom in kort geding voor te leggen in de hoop op betere rechtsoverwegingen, maar zal de getroffen derde overgeleverd zijn aan een veel langduriger bodemprocedure om een verklaring voor recht te krijgen. Maar de lange procesduur verstaat zich niet met spoedeisend belang en veelal zal na (goede) uitkomst van de bodemprocedure voor de getroffen derde het kalf al verdronken zijn. B) Bovendien is goed verdedigbaar dat de ISP geen genoegen neemt met zomaar een rechterlijk vonnis, maar slechts met een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. Tegen een dergelijk vonnis staan geen gewone rechtsmiddelen meer open en kan derhalve niet meer worden aangetast door een van deze rechtsmiddelen (verzet, hoger beroep of cassatie). Juridisch staat dan pas het oordeel van de onrechtmatigheid vast. Een internet provider loopt aansprakelijkheidsris i c o’ s als hij een oproep uitvoert op grond van een vonnis, dat later in hoger beroep of cassatie wordt teruggedraaid. Een vrijwaringsverklaring van de getroffen derde aan de internet provider kan een oplossing zijn, maar de vraag is of deze laatste 14 R. o4 . 3b i e d te e ng e i j k t eo v e r we g i n g :“ Dev o or z i e ni ng e n r e c ht e ri sv a no o r d e e ld a td eu i t l a t i n g e nv a nAGroup als onrechtmatig moeten worden beoordeeld voor zover zij de strekking hebben de Belastingdienst of mr. [ …]t eb e t i c h t e nv a nr a c i s me ,c or r up t i e ,ma c h t s mi s br ui ke nd i s c r i mi na t i e ,n ud eu i t l a t i n g e nd a a r v o o rg e e n feitelijke onderbouwi ngh e bb e ng e g e v e n. ” 15 Rechtbank Zwolle 12 september 2006, LJN AZ6518: 4.5. Het beginsel van ne bis in idem houdt een verbod in om - anders dan via het instellen van een rechtsmiddel - jegens dezelfde wederpartij een herhaalde vordering van gelijke inhoud en strekking in te stellen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213) kan worden afgeleid dat schending van dit beginsel in een burgerlijk geschil, op zichzelf geen grond is die kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. Wel kan het beginsel een rol spelen bij de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht door op dezelfde gronden een identieke vordering jegens dezelfde wederpartij in te s t e l l e n. ”

81

met een dergelijke belofte voldoende beschermd is tegen aansprakelijkstelling van zijn klant. Het redelijke vereiste dat het vonnis kracht van gewijsde moet hebben, is meteen ook de achilleshiel van het vereiste vonnis. Een beetje kwaaie inbreukmaker kan tijdrekken door alle rechtsmiddelen in te stellen die hem of haar ten dienste staan. Net als onder A) riskeert de getroffen derde tamelijk lang bezig te zijn om een in kracht van gewijsde vonnis te verkrijgen en dus zijn doel voorbij te schieten. Tot slot, een andere manier waarop de beledigde derde zijn doel voorbijschiet, is wanneer de inbreukmaker vanuit een ander land de inbreuk voortzet. In deze zaak heeft de Staat de drijvende kracht achter Cisto, een Afrikaanse uitgeprocedeerde asielzoeker die illegaal in Nederland verbleef, met pek en veren uitgezet. De man heeft zich inmiddels in het Verenigd Koninkrijk gevestigd, is kennelijk nog steeds kwaad en zet bij een Engelse internet provider zijn campagne tegen de Nederlandse belastingdienst en dhr. Van Mierlo voort. De internetsite van Cisto www.cistointernational.com is tot op de dag van de redactie dezer nog steeds online, de mond van Cisto is geenszins gesnoerd en dus is het effect van de Nederlandse belastingcenten nihil geweest, behalve een toevoeging aan verfrissende rechtspraak.

82

DATABANKENRECHT EN OPEN SOURCE Paper1 27 juni 2005 Gepubliceerd:a l shd. 5i n‘ Een verkenning naar juridische aspecten van open source software’ . Uitgever Reed Business, ISBN : 9789059017238 Een verkenning naar juridische aspecten van open source software

(bron: www.heelnederlands.nl)

Naast open source software vinden we op internet databanken die vrij toegankelijk zijn en waarbij vermeld wordt dat het gebruik van de databank in zekere zin vrij is. Soms wordt het publiek uitgenodigd om bijdragen te leveren aan de verdere bouw van de databank. In dit hoofdstuk komt aan 1 F.J. van Eeckhoutte, L. Guibault en P. Terporten.

83

deor dei nhoe ve r r edec r e a t i eva nz o’ nda t a ba nkdatabankenrecht doet ontstaan, en hoe vrij het publiek eigenlijk is bij het gebruik van een dergelijke databank. Inleiding Al geruime tijd vinden we op internet databanken die vrij toegankelijk zijn en waarbij in uiteenlopende termen vermeld wordt dat het gebruik van de databank vrij is. Soms wordt het publiek uitgenodigd om bijdragen te leveren aan de verdere bouw van de databank. Voorbeelden van dergel i j keda t a ba nke nz i j ndewi ki ’ s .Ee nwi kiis een verzameling van gegevenselementen waaraan gebruikers gegevenselementen kunnen toevoegen, en waarvan gebruikers de gegevenselementen kunnen wijzigen: Wikipedia (http://en.wikipedia.org; een encyclopedie in meer dan 50 talen), Wiktionary (http://en.wiktionary.org; een woordenboek), en Wikisource (http://wikisource.org; een verzameling teksten). Deze databanken worden gefaciliteerd door de Wikimedia Foundation uit Florida (VS). Het voor het creëren en het gebruiken van die databanken toegepaste programma (de database engine, maar ook de web interfaces), de wiki engine, of kortweg –ook –wiki, genaamd, is MediaWiki, een vorm van groupware. De ontwikkeling van MediaWiki wordt eveneens gefaciliteerd door de Wikimedia Foundation. MediaWiki is Open Source Software, beschikbaar onder de GNU General Public License (GNU GPL). Met MediaWiki kan ieder die dat wil de ontwikkeling van e e nwi kif a c i l i t e r e n.Dei nhoudva nd ewi ki ’ sva ndeWi kimedia Foundation wordt beschikbaar gesteld onder GNU Free Documentation License (GNU FDL of GFDL; www.gnu.org/licenses/fdl.txt). Naast MediaWiki bestaan er ook vele andere wiki engines, al dan niet implementaties van MediaWiki. Daarnaast zijn er andere open source data84

base engines, zoals MySQL. Op de wiki engines en andere database engines gaan we in dit kader niet verder in. Andere voorbeelden van via het internet toegankelijke open source databanken zijn: De digitale bibliotheek voor de Nederlandse letteren (www.dbnl.org); Gallica (http://gallica.bnf.fr); Project Laurens Jz Coster (http://cf.hum.uva.nl/dsp/ljc/index.html); Nederlandse Volksverhalenbank (www.verhalenbank.nl). Verder kan de repository van een open source software project (www.sourceforge.net is een verzameling van repositories) als een databank worden beschouwd. Een bijzondere categorie van databanken die op het internet worden aangetroffen bestaat uit databanken die naast of als onderdeel van OSS gebruikt worden, zoals de thesauri en de verzamelingen grammatica regels bij spellingcontrolepr og r a mma ’ s ,e n software libraries. Met software library wordt doorgaans aangeduid een verzameling subroutines die min of meer zelfstandig bestaan naast –of als onderdeel van –een computerprogramma. Een zekere ordening is per definitie aanwezig omdat de subroutines door het programma moeten kunnen worden aangeroepen. Bij veel databanken op internet wordt vermeld dat ze –onder bepaalde voorwaarden –vrij gebruikt en hergebruikt mogen worden. Dat geldt bijvoorbeeld voor de hierboven g e noe mdewi ki ’ s. We zullen deze databanken aanduiden met open source databank of OSD. Aan een scherpe definitie van een OSD zullen we ons hier niet wagen. Een korte blik op de voor OSS geldende Open Source Definition leert da tz o’ nde f i n i t i eni e te e nvoudi gt eg e ve ni s .EnJaeger en Metzger, in het kader van de auteursrechtelijke behandeling va nOpe nCont e nt ,me ne nda t“ Open Content noch ein unscharfer und irreführender Begriff ist” .Zi jnoe me na l swez e nl i j keke nme r ke n va n Ope n Cont e n t“ dass jedermann 85

lizenzgebührenfrei Nutzungsrechte an dem Werk verschafft und dem Lizenznehmer weitergehende Nutzungsrechte eingeräumt werden, als zur bloßen Benutzung des Werks erforderlich sind”.2 De open source aspecten bij databanken komen er op neer dat ze vrijelijk toegankelijk en vrijelijk te gebruiken zijn, en dat hergebruik van zoekresultaten min of meer (afhankelijk van de van toepassing zijnde licentievoorwaarden) is toegestaan. Doorgaans is er ook de mogelijkheid voor het publiek om de databanken aan te vullen of anderszins te wijzigen. Geen OSD in deze zin zijn bijvoorbeeld de diverse veilingsites. Dat zijn wel databanken, en ze worden door het publiek gevuld, en ze kunnen vrijelijk geraadpleegd worden, maar de databankeigenaren staan bepaald niet toe dat zoekresultaten vrijelijk hergebruikt worden. Ook geen OSD in deze zin zijn de via het internet toegankelijke databanken waarvan het gebruik en hergebruik binnen bepaalde grenzen niet uitdrukkelijk vrijgegeven is. Voorbeelden daarvan zijn: het internet zelf; Lycaeus® Juridisch Woordenboek (www.juridischwoordenboek.nl); de Encyclopædia Britannica (www.britannica.com). Een scherpe definitie van OSD is in het kader van dit hoofdstuk overigens ook niet zozeer van belang. Het gaat hier voornamelijk om de vraag of een databank –die op een of andere wijze een open karakter heeft –kwalificeert als databank onder de Databankenwet. Bij die vraag komen de diverse aspecten van het open karakter vanzelf aan de orde. Databanken bestaan uit (a) de data elementen, en (b) de structuur van de verzameling van de data elementen. Voorts is voor het vullen, doorzoeken, en wijzigen van de databank, en voor het presenteren van zoekresultaten, programmatuur nodig. In dit hoofdstuk komen de eventuele intellectuele 2 Jaeger, T., Metzger, A.: Open Content - Lizenzen nach deutschem Recht, MMR 7/2003 p 431.

86

eigendomsrechten op de data elementen niet aan de orde. De intellectuele eigendomsrechten op de databankprogrammatuur –vaak overigens OSS –komt hier evenmin aan de orde (daarop is volgens art 1.3 Dbw het auteursrecht van toepassing). Da t a ba n ke n,dusookOSD’ s ,di ea a ndec r i t e r i avan de Dbw voldoen, komen in aanmerking voor bescherming onder het databankenrecht. Voordat de databankenrichtlijn (Rl 96/9) was geïmplementeerd waren makers van databanken voor rechtsbescherming in Nederland aangewezen op het auteursrecht - daaronder begrepen de geschriftenbescherming - en het recht inzake de onrechtmatige daad. Nederland heeft Rl 96/9 deels geïmplementeerd door aanpassing van de bestaande Auteurswet 1912, en deels door de vaststelling van de nieuwe Databankenwet. De Databankenwet (Stb. 1999, 303), onlangs nog aangepast door de Aanpassingswet Auteurswet 1912, enz. ter uitvoering van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie inzake auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij (Stb. 2004, 336), creeert voor de maker van een databank onder bepaalde voorwaarden een sui generis recht: het databankenrecht. Het is een nieuwe loot aan de stam van het intellectuele eigendomsrecht. In dit hoofdstuk wordt de uitdaging aangenomen om dat nieuwe databankenrecht toe te passen op een nog nieuwer verschijnsel, dat van open source databanken ( OSD’ s ) . Hiertoe is ook alle reden omdat het niet uitgesloten geacht kan worden dat het economische belang van open source databanken groter wordt dan het economische belang van OSS. Immers, de omvang van de economische activiteit met betrekking tot software is kleiner dan met betrekking tot andere informatie. Alle reden dus om de juridische bes c he r mi ngva nOSD’ snader te beschouwen. In dit hoofdstuk wordt voornamelijk het databankenrecht onder de loep genomen. Summierlijk wordt ingegaan op de auteursrechtelij87

ke bescherming en de geschriftenbescherming van databanken. Verder wordt aandacht besteed aan de positie van de rechthebbende en van diens exclusieve rechten. Ten slotte komt de positie van de gebruiker aan de orde, en worden de licenties GFDL (GNU Free Documentation License) en CCPL (Creative Commons Public License) besproken. De kwaliteit en de betrouwbaarhe i dva nd ewi ki ’ se ndea nde r e open source databanken is natuurlijk een punt van zorg, maar ook daar zullen we in dit kader niet op in gaan. Ook moet hier –helaas - onbesproken blijven de feitelijke zeggenschap over de open source databank, en de vraag wat er met de feitelijke en de juridische zeggenschap gebeurt na een eventuele liquidatie over overname van de faciliterende organisatie, of na het faillissement ervan. Voor dat laatste kan overigens aansluiting gezocht worden bij hetgeen daarover elders in dit preadvies in verband met OSS is opgemerkt. De databank in de zin van de Databankenwet De Databankenwet omschrijft in artikel 1.a een databank als een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. De verschillende criteria van deze definitie moeten in samenhang met de tekst van de Europese Databank Richtlijn worden uitgelegd.3 Volgens overweging 17 van de richtlijn, moet onder de term databank worden verstaan iedere verzameling van literaire, artistieke, muzikale of andersoortige werken, of 3 Zie: Hof Leeuwarden 27 november 2002 (Wegener / Hunter Select), AMI 2003, 59-63 nt. Hugenholtz.

88

van enig ander materiaal, zoals tekst, geluid, beeld, cijfers, feiten, gegevens. De vastlegging als zodanig van een audiovisueel, cinematografisch, literair of muzikaal werk valt niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn.4 Het moet gaan om verzamelingen van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen. De zelfstandigheid van de gegevens is aldus een belangrijk criterium in de definitie van een databank. Onduidelijk is echter wat de betekenis is van het vereiste dat de onderdelen van de verzameling waaruit de databank bestaat, zelfstandig moeten zijn.5 De zelfstandige elementen van een verzameling moeten daarnaast systematisch of methodisch geordend zijn. Overweging 21 van de richtlijn stelt in dit verband dat de bescherming betrekking heeft op databanken waarin werken, gegevens of andere elementen systematisch of methodisch geordend zijn. Dit materiaal hoeft echter niet op een materieel geordende wijze te zijn opgeslagen. In de Memorie van Toelichting bij de Databankenwet wordt opgemerkt dat dit lijkt te betekenen dat een combinatie met krachtige zoekprogrammatuur van een verzameling ongesorteerde gegevens een databank kan maken.6 Met het vereiste dat de verzameling afzonderlijk toegankelijk dient te zijn wordt bedoeld dat de verschillende onderdelen van de databank –werken, gegevens of andere elementen –per stuk kunnen worden opgevraagd.7 Een databank moet volledig te doorzoeken zijn. Het Europese Hof van Justitie stelde onlangs vast in een 4 D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Inleiding en parlementaire geschiedenis Databankenwet, Boom Juridische uitgevers, 1999, p. 54. 5 P.B. Hugenholtz, De databanken-richtlijn eindelijk aanvaard: een zeer kritisch commentaar, Computerrecht 1996, p. 131-132; T. Kolle, in J.E.J. Prins et al., Recht en Informatietechnologie –Handboek voor Rechtspraktijk en Beleid, Den Haag, SdU Uitgevers, 1999, hoofdstuk 7J, p. 4. 6 TK, 1997-1998, 26 108, nr. 3, p. 8. 7 Zi e :F. J .Va nEe c k h out t e ,‘ Af z ond e r l i j k et o e g a nk e l i j k he i dv a nni e t -e l e k t r o n i s c h ed a t a ba n k e n ’ ,No otb i jHo f Leewarden, 27 november 2002, te raadplegen op: http://www.annotatie.nl/artikelvacaturebank.html.

89

s e r i ez a ke nda the tbe g r i p‘ databank’in de richtlijn doelt op iedere verzameling die werken, gegevens of andere elementen bevat die van elkaar kunnen worden gescheiden zonder dat de waarde van de inhoud ervan daardoor wordt aangetast, en die een methode of systeem van welke aard dan ook bevat waardoor het mogelijk is elk van de elementen waaruit zij bestaat, terug te vinden.8 Een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn, mag als databank in de zin van de Dbw worden beschouwd alleen als het getuigt van een substantiële investering in de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht. Met verkrijging is hier bedoeld het verzamelen van de werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die tezamen de inhoud van de databank vormen. Controle betekent het corrigeren, actualiseren en bijwerken van de verzameling. Bij presentatie van gegevens kan men denken onder andere aan het bouwen van een gebruikersinterface.9 Het woord investering wordt in overweging 40 van de richtlijn nader toegelicht: een investering kan behalve in geld ook bestaan in tijd, moe i t ee ne ne r g i e .Wa a r a a nme nbi je e n‘ s ubs t a nt i ë l ei nve s10 t e r i ng ’moe tde nke ni sa a nder e c ht e rove r g e l a t e n. In de bovengenoemde zaken oordeelde het Europese Hof dat het begrip substantiële investering dat bepalend is voor de be8 Hof van Justitie in de zaken C-46/02, C-203/02, C-338/02 en C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd / Oy Veikkaus Ab, The British Horseracing Board Ltd e.a. / William Hill Organization Ltd, Fixtures Marketing Ltd / Svenska Spel AB, Fixtures Marketing Ltd /Organismos prognostikon agonon podosfairou AE (OPAP)), 9 november 2004. 9 P. B. Hugenholtz, De databanken-richtlijn eindelijk aanvaard: een zeer kritisch commentaar, Computerrecht 1996, p. 135. 10 HR 22 maart 2002 (NVM/Telegraaf), nt. Visser, AMI 2002, 88-104; Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) 10 september 1998, zaak 1 (Telegraaf / NOS), nt. Hugenholtz Mediaforum 1998/10, 304.

90

scherming van de fabrikant van een databank tegen het zonder toestemming verveelvoudigen en onder het publiek verspreiden van gegevens, slechts het opzoeken, verzamelen, controleren en presenteren van bestaande gegevens omvat en niet de middelen die zijn gebruikt voor het creëren van de gegevens die tezamen de databank vormen.11 Daarbij heeft het Hof de zogenoemde spin-off theorie aanvaard. Dit betekent dat de investeringen die de producent van databanken heeft gedaan in zijn hoofdactiviteit niet mogen meetellen voor de vereiste investeringen in de databank, als het maken van de databank niet de hoofdactiviteit is. Als je hoofdactiviteit het organiseren van sportwedstrijden is en je als gevolg daarvan een mooi overzicht moet maken van alle wedstrijden, dan tellen die investeringen niet mee. De vraag is of een s of t wa r e‘ l i br a r y ’onder de definitie van databank in de wettelijke zin kan vallen. Ee ns of t wa r e‘ l ibr a r y ’i se e nve r z a me l i ngva ns ubpr og r a mma ’ sdi ebi jde ontwikke l i ngv a na nde r epr og r a mma ’ swor de ng e br ui kt .De elementen van de library zijn doorgaans niet zelfstandig executeerbaar, maar dat neemt niet weg dat ze zelfstandige elementen van een databank in de zin van de Dbw kunnen zijn. Ee n‘ s of t wa r el i br a r y ’l i j ktdus te kunnen voldoen aan het vereiste dat sprake moet zijn van een verzameling van ‘ z e l f s t a ndi g ee l e me nt e ndi es y s t e ma t i s c hofme t hodi s c hg eordend en afzonderlijk met elektronische middelen of ande r s z i nst oe g a nke l i j kz i j n’moe tz i j n.En,vol g e nshe tEur opese Hof sluit de omstandigheid dat de samensteller van de databank tevens degene is die de in deze databank opgenomen elementen heeft gecreëerd, niet uit dat zijn databank door het sui generis recht kan worden beschermd, op voorwaarde dat hij aantoont dat de verkrijging van deze elemen11 Hof van Justitie in de zaken C-46/02, C-203/02, C-338/02 en C-444/02, 9 november 2004.

91

ten of de controle dan wel de presentatie daarvan, een substantiële investering heeft gevergd, los van het creëren van deze elementen.12 Het is duidelijk dat de hulp codes van een software library systematisch of methodisch zijn geordend, maar het is wel de vraag of het verkrijgen, controleren en presenteren daarvan getuigt van een substantiële investering anders dan als spin-off. Andere soorten open source databanken, zoals de eerder genoemde Wikipedia, Wiktionary en Wikisource, zouden ook onder de definitie van een databank kunnen vallen, aangezien de elementen daarvan naar alle waarschijnlijkheid systematisch of methodisch geordend zijn. Maar ook hier is vereist dat het verkrijgen, controleren en presenteren daarvan getuigt van een substantiële investering, anders dan als spin-off. Die investering kan overigens zeer wel betrekking hebben op het beschikbaar maken en houden van de technische en organisatorische infrastructuur. Of een open source databank aan de criteria van de Databankenwet voldoet hangt dus eigenlijk van de feiten af. De verhouding tot het auteursrecht en de geschriftenbescherming Met de implementatie van de richtlijn en invoering van de Databankenwet, zijn er in beginsel drie verschillende beschermingsregimes voor databanken in Nederland: Bescherming onder het regime van de Databanken voor databanken die aan de definitie en vereisten voldoen; Bescherming onder het auteursrecht, voor databanken die een oorspronkelijk karakter vertonen; en

12 Hof van Justitie in de zaken C-46/02, C-203/02, C-338/02 en C-444/02, 9 november 2004.

92

Bescherming onder de (oude) geschriftenbescherming voor niet-oorspronkelijke databanken, die tevens niet voldoen aan het vereiste van substantiële investering.13 De meest karakteristieke auteursrechtelijke bepalingen inzake databanken zijn art 10.3, 16c.8 en 24a Aw. Bij de OSD in devor m va ne e ns of t wa r el i br a r y ,e na n d e r eOSD’ sdi eonderdeel uit kunnen maken van software, doet zich de merkwaardige situatie voor dat binnen het auteursrecht twee verschillende regimes, dat van software en dat van databanken, tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn. Auteursrecht en databankenrecht zijn cumulatief en kunnen naast elkaar van toepassing zijn (art 2.2 Dbw). De geschriftenbescherming is echter uitsluitend van toepassing wanneer de databank niet getuigt van een substantiële investering. Dat is uitdrukkelijk vastgelegd in art 10.4 Aw, welk artikel overigens op gespannen voet staat met art 2.2 Dbw. Dat volgt ook uit het doel van de introductie in Richtlijn 96/9 van het sui generis databankenrecht. Daaruit zou zelfs kunnen worden geconcludeerd dat met het in het leven roepen van het databankenrecht de geschriftenbescherming voor databanken die niet kwalificeren voor databankenrecht niet meer mogelijk is. Als dit het geval zou zijn, en geschriftenbescherming geldt voor databanken zonder substantiële investering, dan zou dit betekenen dat het klakkeloos overnemen van open source databanken verboden blijft, ook al is er geen substantiële investering voor gedaan en is er geen sprake van volle auteursrechtelijke bescherming door het ontbreken van oorspronkelijkheid.14 13 P. B.Hu g e nh o l t z ,“ He twe t s v oor s t e li mp l e me nt a t i eda t a b a nk r i c h t l i j n” ,I ER1 9 9 8 / 6 ,p .24 4 . 14 Kolle, in J.E.J. Prins et al., Recht en Informatietechnologie –Handboek voor Rechtspraktijk en Beleid, Den Haag, SDU Uitgevers, 1999, hoofdstuk 7J, p. 15.

93

De auteursrechtelijke bescherming van databanken past in de lange auteursrechtelijke traditie en is als zodanig niet revolutionair. Mede omdat elders in dit preadvies het auteursrecht uitgebreid aan de orde komt als het gaat om de bescherming van OSS, wordt in dit hoofdstuk de auteursrechtelijke bescherming van databanken niet verder uitgewerkt. De geschriftenbescherming, zo die al bestaat voor open source databanken, heeft daar weinig betekenis voor aangezien het maar bescherming biedt tegen klakkeloze overname, wat juist met een open source databank doorgaans wordt toegestaan. Mede daarom wordt in dit hoofdstuk de geschriftenbescherming van databanken evenmin verder uitgewerkt. De rechthebbende op het databankenrecht De rechthebbende op een databank is de producent van de databank.15 Als producent wordt beschouwd degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering. Hoewel het niet is uitgesloten dat producent en maker van een databank in eenzelfde persoon zijn vertegenwoordigd16, zullen meestal meerdere partijen bij de totstandkoming van een databank betrokken zijn, in welk geval de producent de rechthebbende is. We moeten hierbij indachtig zijn dat gelet op artikel 7 Dbw de in artikel 2 Dbw beschreven rechten toekomen aan de producent van de databank of zijn rechtverkrijgende “ die onderdaan is van of zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie of van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992”of komt uit een ander land waarmee de EU een 15 Art 7 Databankenwet. 16 Zie ter illustratie Woordenboek Juridische Terminologie en Politiejargon van Jaap van der Wijk op http://members.lycos.nl/lexicografie/jurid.html.

94

verdrag inzake databankenrecht heeft gesloten. Voor een producent die rechtspersoon is gelden soortgelijke eisen. Aan een in Florida (VS) gevestigde producent van wi ki ’ s komt dus het sui generis recht op grond van de Europese regelgeving niet toe. Databanken bestaan bij de gratie van hun streven naar volledigheid op de door hen bestreken onderwerpen. Databanken die verre van compleet zijn zullen door gebruikers laag worden gewaardeerd en zijn in dat geval geen lang leven beschoren, en hebben in ieder geval weinig tot geen commerciële potentie. Producenten zullen er daarom steeds naar streven om zo compleet mogelijke databanken op de markt te zetten, waarbij het voor zich kan spreken dat zij alle bijdragen ter aanvulling van de databank welkom heten. In die zin hebben producenten beslist belang bij Open Source Da17 t a ba nke n( OSD’ s ) . Maar waaruit bestaat dan de substantiële investering van de producent als zijn databank zich buiten hem om vult? Het is maar de vraag of er dan überhaupt sprake is van een substantiële investering. Het zou in strijd zijn met een basisprincipe van de intellectuele eigendomsrechten, indien zou kunnen worden opgetreden tegen gebruik van informatie voor de totstandkoming waarvan men (zelf) geen kosten heeft gemaakt.18 In de zaak van El Cheapo besliste het Hof dat de NVM geen substantiële investering had verricht bij het opzetten van de databank. Alle huizengegevens waren immers al verzameld voor gebruik door de makelaars die aangesloten waren bij de NVM. Die gegevens dan op internet zetten

17 In dat licht beschouwd is het Open Source systeem van de Wiki-projecten verklaarbaar. 18 Zi eden oo tv a nmr .K. J .Ko e l ma nb i jVz r .RbGr on i n g e n1 8j ul i2 0 0 2( We g e n e r / Hu n t e rSe l e c t ) :“ t . ” (http://pubs.cli.vu/pub189.php).

95

vergde dan nauwelijks nog een investering.19 Dit is gesanctioneerd door het Europese Hof van Justitie.20 De groei van de OSD komt niet van de bijdrage van de producent, maar van de vele duizenden gebruikers die al dan niet sporadisch een bijdrage aan de databank leveren. In dat opzicht lijkt de taak van de producent casu quo de substantiele investering uitgehold, zij het dat de producent in de meeste gevallen de inhoud van de OSD onder toezicht zal zetten van een eindredacteur, al was het maar om het kaf van het koren te scheiden. Bovendien zal met de software van de producent altijd een geautomatiseerde of semigeautomatiseerde classificering, ordening en opvraagbaarheid van de gegevens mogelijk gemaakt worden. Die software zal de producent ofwel hebben gekocht ofwel zelf hebben ontwikkeld, waaruit blijkt dat het hem feitelijk tijd, moeite en/of geld heeft gekost.21 Er kan sprake zijn van een databank in de zin van de Databankenwet, ook al heeft de producent er, behalve het ter beschikking stellen van een webadres, software en een eindredacteur, de inhoud van de databank niet zelf gemaakt. Illustraties van dergelijke data19 Zie Vzr. Rb Den Haag, 12 september 2000 NVM/De Telegraaf, met noot M. van Eechoud (http://www.ivir.nl/publicaties/eechoud/noot-nvm-telegraaf.html) –Dat arrest werd door de Hoge Raad gepasseerd op grond van de spin-off theorie (HR, 22 maart 2002 LJN AD9138). 20 Arrest van het Hof van Justitie in de zaak C-46/02 ( Fixtures Marketing) (HvJEG); noch de verkrijging, noch de controle of de presentatie van de inhoud van een kalender voor voetbalwedstrijden of paardenrennen getuigt van een substantiële investering die moet worden beschermd tegen het gebruik van gegevens door derden, aldus het Europese Hof van Justitie. 21 Hier valt een verwijzing te maken naar de zaak Vermande/Bojkovski van 20 maart 1998, waarin de voorzieningenrechter overwoo g : ”He tv a l te v e nwe ln i e tz on de rme e ri nt ez i e nwa a r o me e np a r t i c u l i e r epr o d u c e n tv a n een wettendatabank de reguliere databankbescherming zou moeten ontberen, terwijl voor het tot stand brengen van een dergelijke databank aanzienlijke investeringen vereist zijn, die noodzakelijk zijn geworden omdat de overheid volstaat met de uitgifte van Staatsbladen en soortgelijke publicaties waarin wetswijzigingen zijn opgenomen, zonder (anders dan bij uitzondering) -gecompileerde, doorlopende teksten van de geldende wetten beschikbaar te stell e n . ”( pu bl .ht t p : / / www. i v i r . n l / r e c ht s pr a a k / we t t e nn u. ht ml ) .

96

banken zijn legio.22 De investering in het maken van de inhoud van de OSD telt overigens in ieder geval niet mee bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een substantiële investering. In theorie kan de functie van de producent worden teruggebracht tot diegene die voor het welslagen of de ondergang van de databank het financiële risico loopt. Immers, de ontwikkeling van software en het laten draaien van de machineversies daarvan kan de producent volledig outsourcen. Als dan de producent zijn databank laat vullen met ingekocht materiaal of bijdragen in het kader van zijn open source systeem schiet er bitter weinig over van zijn taak als producent, behalve die van (financieel) investeerder. Echter, in vrijwel alle gevallen zal de producent zijn databank laten draaien onder een eigen domeinnaam. Dat is wellicht nog het meest tastbare wat er van de producent te zien is. De rest kan hij helemaal uitbesteden en toch de rechthebbende blijven op de databank. Ondanks het feit dat gegevens van de OSD vrij worden verkregen en gedistribueerd blijft de wettelijke betekenis van de producent als rechthebbende van de OSD overeind. Hij blijft namelijk diegene die zo niet financiële dan toch zeker materiële investeringen doet om de OSD in stand te houden, onverlet de vraag of hij er een financieel gewin mee nastreeft. In dat verband is het evenmin relevant dat gebruikers het recht hebben om onder voorwaarden onderdelen van de OSD, al dan niet voor eigen gewin, op te vragen en te hergebruiken.

22 Het gaat dan met name om allerlei veillingsites, en marktplaatsen zoals www.marktplaats.nl, www.ebay.nl, www.marktnet.nl, die beslist als databanken zijn te beschouwen en bestaan bij de gratie van de bijdragen die de diverse aanbieders, kopers en verkopers leveren. Dergelijke databank e nz i j no v e r i g e n sdo o r g a a n sg e e nOSD’ s .

97

De rechthebbende van de OSD is derhalve de producent daarvan. Op de keper beschouwd is er geen wezenlijk vers c hi lt us s e ndepr oduc e ntva ne e n‘ g e wone ’da t a ba nke nde producent van de OSD. Het criterium is dat de producent het (financiële of materiële) risico draagt van de voor de databank te maken investering. Dat leidt tot de gedachte dat de producent de (rechts)persoon is die met de publicatie en/of commerciële activiteiten van de databank de wind vangt. De exclusieve rechten van de rechthebbende De rechten van de producent ontstaan automatisch op het moment waarop de databank is voltooid.23 De rechten vervallen na verloop van vijftien jaren na voltooiing van de databank. Om het vervallen van de databankenrechten te voorkomen doet producent er goed aan om periodiek zijn databank te vernieuwen.24 Het typische van een OSD is dat het moment van initiële voltooiing en het moment van voltooiing van substantiële wijzigingen moeilijk is aan te geven omdat het ontstaan van een OSD een geleidelijk proces is. Wellicht dat algemene criteria inzake de gebruikswaarde van de databank hier van dienst kunnen zijn. Op grond van de Databankenwet heeft de producent het uitsluitende recht om toestemming te verlenen voor de navolgende handelingen: 23 Vo l g e nsa r t i k e l6l i d2Dw,“ i ndi e ne e nd a t a ba n kv oorhe tt i j d s t i pwa a r o pd ep r od uctie werd voltooid ter beschikking van het publiek is gesteld, vervalt het recht, bedoeld in artikel 2, eerste lid, door verloop van vijftien jaar na 1 januari van het jaar volgend op het tijdstip waarop de databank voor het eerst ter beschikking v a nh e tpu b l i e kwe r dg e s t e l d. ” 24 Li d3v a nd e z e l f debe pa l i n gb e pa a l td a t :“ Me te l k ei nk wa l i t a t i e fofk wa nt itatief opzicht substantiële wijziging van de inhoud van de databank, met name door opeenvolgende toevoegingen, weglatingen of veranderingen, die in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een nieuwe substantiële investering, ontstaat een nieuw rechta l sbe d o e l di na r t i k e l2,e e r s t el i d,v oo rded oo rdi ei nv e s t e r i n gon t s t a n ed a t a ba n k ” .Di tk a ne e n perpetuele beschermingsduur betekenen

98

- het opvragen of hergebruiken van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van een databank; - het herhaald en systematisch opvragen of hergebruiken van in kwalitatief of in kwantitatief opzicht niet-substantiële delen van de inhoud van een databank, voorzover dit in strijd is met de normale exploitatie van die databank of ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank. Opvragen wil zeggen een of meer elementen uit de databank halen, bijvoorbeeld door een naam in te voeren en een adres en telefoonnummer terug te krijgen.25 Hergebruiken gaat nog iets verder in die zin dat de opgevraagde gegevens opnieuw aan het publiek worden aangeboden.26 Het hoeft niet te gaan om een groot deel van de databank, ook voor herhaaldelijk een klein deel opvragen (zogenaamde melken van de databank) is toestemming van de producent vereist indien dit in strijd is met de normale exploitatie van die databank is of ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank..27 Op grond van zijn databankenrecht kan de producent dus optreden tegen een gebruiker die bijvoorbeeld een eigen website met zoekscherm bouwt waarmee in de databank gezocht kan worden. Dat geldt echter doorgaans niet voor producenten van een OSD’ s , omdat het bij OSD nu juist doorgaans expliciet is toegestaan een deel van de databank 25 Di twor dti na r t i k e l1cg e d e f i ni e e r da l s :“ he tpe r ma n e n toft i j de l i j ko v e r br e n g e nv a nd ei nh o u dv a ne e n databank ofe e nd e e ld a a r v a nope e na nde r edr a g e r ,o ng e a c hto pwe l k ewi j z ee ni nwe l k ev o r m” . 26 Di two r d ti na r t i k e l1dg e d e f i ni e e r da l s :“ e l k ev or mv a nh e ta a nhe tp u bl i e kt e rbe s c h i kking stellen van de inhoud van een databank of een deel daarvan door verspreiding van exemplaren, verhuur, on line transmissie of t r a ns mi s s i ei ne e na n de r ev or m” . 27 Art 2.1.b en 4 Databankenwet.

99

op te vragen en zelfs te distribueren (lees: hergebruiken), zij het dat daaraan meestal licentievoorwaarden verbonden zullen zijn. De voorwaarde bij OSD is meestal dat diegene die gegevens opvraagt de copyright-notices en verwijzingen naar de open source licentie intact laat. Het prerogatief van de producent van de OSD beperkt zich dan tot het aanpassen van de licentievoorwaarden en het in en buiten rechte aanspreken van diegenen die in en met (een gedeelte van) de OSD opereren zonder respectering van de overeenkomst (lees: licentievoorwaarden). In dat geval is de producent de enige belanghebbende die tegen inbreukmakers op het databankenrecht kan optreden.28 Voor wat betreft opvragen en hergebruiken van de OSD zal de beschermingsomvang worden geschapen door de daaraan gekoppelde open source licentie. Het staat wat dat betreft de producent in theorie vrij alle beperkingen die hij ingevolge zijn databankenrechten zou kunnen laten gelden, contractueel los te laten, zodat het mogelijk is dat de databank door gebruikers volledig wordt gemolken en opnieuw wordt gedistribueerd (al zou je je natuurlijk kunnen afvragen wat daar de zin van is, als de gegevens toch al vrij verkrijgbaar zijn). Van de rechten op de databank is de openbare macht uitgezonderd, meer bepaald ten aanzien van die databanken waarvan zij producent zijn, maar waarvan de inhoud bestaat ui t‘ ope nba a re i g e ndom’z oa l swe t t e n ,be s l ui t e n,ve r or deningen maar ook gerechtelijke uitspraken.29 Het recht, be28 Laat onverlet dat ook auteurs kunnen optreden tegen inbreukmakers van hun auteursrecht, zelfs al komen hun werken voor in een OSD. De OSD impliceert immers niet dat op de daarin opgeslagen werken geen auteursrechten meer rusten. 29 Art 8 lid 1 Databankenwet..

100

doeld in artikel 2, eerste lid, is dus niet van toepassing op databanken waarvan de openbare macht de producent is, tenzij het recht hetzij in het algemeen bij de wet, besluit of verordening, hetzij in een bepaald geval blijkens mededeling op de databank zelf of bij de terbeschikkingstelling aan het publiek van de databank uitdrukkelijk is voorbehouden. Let wel het betreft hier een databank die slechts open is voor wat betreft opvragen en hergebruiken, niet het leveren van bijdragen. Het is minder duidelijk of de producent ook exclusieve rechten kan doen gelden ten aanzien van bijdragen die aan de databank geleverd worden. Beschikt de producent over een exclusief weigerings- en wijzigingsrecht? Normaal gesproken worden alle bijdragen (toevoeging, verandering of verwijdering van gegevens) zonder meer in de OSD opgenomen, zij het dat de producent én de gebruikers iedere bijdrage kunnen screenen en te allen tijde kunnen wijzigen en zelfs verwijderen. In zoverre is er in de status tussen producent en gebruiker geen verschil. Er vindt controle achteraf plaats. In de open source kan en mag iedereen elkaars bijdragen veranderen of verwijderen. De vraag is echter of bijdragen telkens plompverloren moeten worden gepubliceerd? Er is veel voor te zeggen dat bijdragen vooraleer ze worden gepubliceerd eerst door de producent casu quo diens eindredacteur worden gecontroleerd, al was het maar ter voorkoming van vandalisme in de databank. Een dergelijk controlemoment doet geen afbreuk aan de gedachte die achter OSD schuilgaat. Een ander recht van de producent is het recht om de OSD naar eigen goeddunken in te richten. Het staat de producent vrij om zijn OSD in een frame te ontsluiten en tegelijk (op een ander voor gebruikers onbereikbaar frame) te adverte101

ren. Uiteraard kan de producent ook reclameboodschappen plaatsen in de OSD. Die rechten zijn echter niet exclusief voor de producent. Gebruikers mogen hetzelfde doen (en dus in de OSD hun eigen reclameboodschappen opnemen) of de advertentie(s) van de producent wijzigen of verwijderen. Dit kan uiteraard tot het uitsluitende recht van de producent worden gemaakt, als hij/zij dat recht in de gebruikersovereenkomst/licentie uitdrukkelijk voor zichzelf voorbehoudt. Aan alles kan een einde komen, zo ook aan een OSD. De producent kan er plotseling de brui aan geven door de vrije opvraagbaarheid en het hergebruik te blokkeren - waardoor deOSD ve r wor dtt ote e n‘ g e wone ’d a t a ba nk–of door het f e i t e l i j k‘ ui tdee t he r ’ha l e nva ndeOSD. De producent kan de databank vrij eenvoudig fysiek ontoegankelijk maken casu quo slechts toegankelijk maken voor diegenen die aan bepaalde voorwaarden voldoen (bijvoorbeeld betalen of persoonlijke gegevens achterlaten). Vraag is echter in hoeverre de producent daartoe het recht heeft? Daar waar het de gebruikers is toegestaan om de OSD te hergebruiken en te commercialiseren, is het onredelijk datzelfde recht aan de producent te onthouden. Maar, dan moet er wel van hergebruik sprake zijn. Indien de producent het webadres waarop de OSD draait of de OSD zelf op slot zet, is er niet van hergebruik sprake, maar hooguit van een ingreep op hetzelfde webadres. Een goede OSD zal meestal draaien onder een voor bepaalde doelgroepen bekend webadres.30 Doordat de OSD vrijwel uitsluitend ontstaat door vaak talloze, onbaatzuchtige bijdragen van gebruikers en 30 Een goed voorbeeld daarvan is www.wikipedia.nl.

102

door wellicht nog meer gebruikers wordt geraadpleegd kan de OSD naarmate zijn populariteit en de waardering toeneemt, uitgroeien van particulier kleinschalig initiatief tot gemeenschapsproject of –uiteindelijk –gemeengoed. In die groei heeft de producent de nobele taak het webadres van de OSD en de OSD zelf gratis en onbelemmerd toegankelijk te houden. De groei heeft echter voor de producent een wat minder aantrekkelijke kant. Immers, hoe meer een OSD tot gemeengoed verwordt, hoe minder de producent er over te zeggen heeft, in dier voege dat hij er dan niet zomaar de stekker kan uit trekken. De producent die zonder goede rede ndeOSD ve r a nde r ti ne e n‘ g e wone ’da t a ba nk(dus de vrije opvraagbaarheid en het vrije hergebruik blokkeert), maakt zich mogelijk schuldig aan een onrechtmatige daad jegens de gebruikers van de OSD die door de inburgering van de OSD en de wijze waarop die is tot stand gekomen erop mogen vertrouwen dat de OSD blijft bestaan. De producent handelt dan in strijd met de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid.31 Deze schending van ongeschreven recht heeft een vrij casuïstisch karakter; de rechter zal in voorkomend geval het belang van de gemeenschap bij voortzetting van de OSD afwegen tegen het (al dan niet gerechtvaardigde) belang van de producent bij beëindiging van de OSD. Het voorgaande impliceert dat het de producent evenmin is toegestaan de tot gemeengoed verworden databa nkz onde rme e r‘ ui tdee t he r ’t eha l e n.Va nhe mz a li n ieder geval gevergd mogen worden dat hij zich de nodige inspanningen getroost om tegen redelijke condities de OSD en de website waaronder die draait aan een andere producent over te dragen en/of tijdig van zijn voornemen kennis te geven, opdat gebruikers het verlies van de databank kunnen voorkomen. 31 Art 6:162 BW.: een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

103

Er mag gesteld worden dat naarmate een OSD uitgroeit tot gemeengoed, het recht van de producent om de toegang daartoe te beperken of te beëindigen verzwakt. Indachtig het adagium ‘ e e nse e nOSD a l t i j de e nOSD’zal de producent slechts met goede (rechtvaardigings)gronden en onder redelijke condities zijn recht tot opheffing van de OSD mogen uitoefenen. Het laatste woord is aan de rechter. Het rechtmatige gebruik; licenties In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan het gebruik dat het publiek rechtmatig kan maken van de OSD. Gebruik van een OSD door het publiek omvat enerzijds het gebruik maken van het zoekmechanisme, en anderzijds het gebruik van de in de OSD aangetroffen informatie. Het gebruik van het zoekmechanisme is onderworpen aan het auteursrecht op het zoekprogramma. Op dit aspect zullen we hier niet verder in gaan. Evenmin zullen wij aandacht besteden aan de auteursrechtelijke of nabuurrechtelijke aspecten van de inhoud van de OSD. Een OSD waaraan eenieder informatie kan toevoegen kan men ook voor allerlei doeleinden gebruiken als publicatieplatform, maar op dat gebruik –hoe interessant ook - zullen wij hier evenmin ingaan. Gebruik door het publiek kan –databankenrechtelijk - rechtmatig zijn omdat het niet door het databankenrecht is verboden, of omdat daarvoor een wettelijke beperking op het absolute recht, of een contractuele licentie geldt. Hierna zal achtereenvolgens aan alle drie situaties aandacht worden besteed. In hoeverre het publiek zonder een contractuele licentie rechtmatig gebruik kan maken een OSD van een ander wordt bepaald door het antwoord op de vraag naar enerzijds de reikwijdte van de Databankenwet, en anderzijds de in de 104

Databankenwet opgenomen - wettelijke - beperkingen op het absolute recht. Op enkele aspecten van beide vragen gaan we kort in. Een van de grenzen van de werking van de Databankenwet is het vereiste van de substantiële investering, zonder welke geen databankenrecht ontstaat. In de vorige paragrafen werd dit vereiste al nader uiteengezet.. In paragraaf 2 is er al op gewezen dat het HvJEG in enkele recente arresten de zogenaamde spin-off theorie heeft aanvaard. Indien op grond hiervan zou komen vast te staan dat bij een OSD geen sprake is van substantiële investering, dan zou geen databankenrecht ontstaan. Daarmee zou de open source beweging enerzijds wat dichter bij haar doel gekomen zijn, anderzijds wat verder er vandaan. Wat dat laatste betreft: als de inhoud van een OSD vrijelijk kan worden gebruikt dan kan die ook verwerkt worden in niet open source databanken, en het tegengaan daarvan kan dan alleen door middel van licenties. Zonder databankenrecht is de juridische basis voor open source licenties echter wel smal. In paragraaf 2 is er echter al op gewezen dat de investering in het beschikbaar maken en houden van de technische en organisatorische infrastructuur die nodig is voor de verzameling van de data elementen ook van belang is. Een andere grens van de werking van de Databankenwet is te vinden in art 2 lid 1 sub a en b Databankenwet. Daaruit blijkt dat het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud van de databank buiten het daar neergelegde exclusieve recht blijft, zolang het niet herhaald en systematisch gebeurt en daardoor geen strijd ontstaat met de normale exploitatie van die databank of ongerechtvaardigde schade wordt toegebracht aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank. Bij een OSD is niet altijd sprake van commerciële exploitatie, en het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud 105

zal doorgaans geen ongerechtvaardigde schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank. Dat betekent dat doorgaans eenieder het recht heeft tot het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud van een OSD, ook als dat herhaald en systematisch gebeurt. In de Databankenwet vinden we –anders dan in de Auteurswet 1912 –geen wettelijke beperkingen op het absolute recht, behalve art 1.2, waarop we hier niet zullen ingaan, en art 35. Laatstgenoemde artikelen betreffen echter de rechtmatige gebruiker, en daarmee zijn we aangekomen bij de behandeling van de positie van de contractueel gelicentieerde gebruiker. De gebondenheid aan open source licenties wordt elders in dit preadvies behandeld. Wij zullen die hier niet ter discussie stellen. Er bestaat een groot aantal open source licenties voor content. Men zie daarvoor bijvoorbeeld www. ope nc ur s us . be .Twe ee r va ndi er e g e l ma t i gvoorOSD’ s worden gebruikt zullen wij hier summier behandelen: de GNU Free Documentation License (GNU FDL of GFDL; www.gnu.org/licenses/fdl.txt), en de Creative Commons Public License (CCPL http://creative commons.org/licenses/by/2.0). De GFDL is blijkens de preambule bedoeld voor teksten (documents), en niet voor databanken van teksten. De GFDL regelt dus nauwelijks iets over het opvragen en hergebruiken van elementen uit een OSD,t e nz i jme ne e n‘ doc ume nt ’opvat als een element van een databank. Verder blijkt uit de tekst van de GFDL dat bij het opstellen ervan gedacht is aan auteursrecht, en in het geheel niet aan databankenrecht. Toch wordt de GFDL voor a l l ewi ki ’ sva ndeWi ki me di aFoundation gebruikt, en voor ve e la nde r eOSD’ s .He tg e vol gi sda td eGFDLa a nhe tpubliek behoorlijk wat onwerkbare of op zijn minst zeer moei106

lijk hanteerbare beperkingen oplegt. Als we bijvoorbeeld a a nne me nda tme t‘ doc ume nt ’in de GFDL een element van de OSD wordt bedoeld, dan moet bij hergebruik van een element van 10 woorden de complete tekst van de GFDL (3279 woorden!) worden toegevoegd. Voor de CCPL gelden soortgelijke problemen, zij het dat bij hergebruik van een element niet de complete tekst van de CCPL hoeft te worden toegevoegd, maar volstaan kan worden met het toevoegen van de ‘ Uniform Resource Identifier’van de CCPL, dus http://creativecommons.org /licenses/by/2.0 (art 4.a. CCPL). Uit de systematiek van de Databankenwet en de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn 96/9 blijkt dat met rechtmatige gebruiker wordt bedoeld een gebruiker die een –contractuele - licentie heeft. Dat betekent dat voor degene voor wie een contractuele licentie geldt, tevens de bepalingen uit art 3-5 Databankenwet gelden. Art 3 Databankenwet geeft de rechtmatige gebruiker van een OSD bepaalde minimumrechten die van dwingendrechtelijke aard zijn, hetgeen wil zeggen dat van die minimumrechten niet in een contractuele licentie ten nadele van de rechtmatige gebruiker kan worden afgeweken. Art 4 Databankenwet verbiedt de rechtmatige gebruiker om handelingen te verrichten waardoor hij de normale exploitatie van de databank in gevaar brengt of ongerechtvaardigde schade aan de producent toebrengt. Daarvan zal, zo zagen we hiervoor, bij een OSD niet gauw sprake zijn. Art 5 Databankenwet geeft tenslotte de rechtmatige gebruiker enkele –niet dwingendrechtelijke –rechten. Het in art 5.a bepaalde geldt echter niet voor een OSD omdat een OSD een elektronische databank is. Art 5.c staat de rechtmatige gebruiker onder meer toe een substantieel deel van de inhoud van de databank op te vragen of te hergebruiken voor de openbare veiligheid. Het is overigens in deze tijd opmerkelijk dat die laatste bepaling van regelend recht is. 107

Uit het bovenstaande volgt dat een gebruiker onder omstandigheden er belang bij kan hebben de OSD te gebruiken zonder contractuele licentie omdat die hem alleen maar lastige of zelfs onwerkbare beperkingen oplevert die voortvloeien uit de contractuele licentie, gewijzigd en aangevuld door –onlosmakelijk verbonden aan het gebruik op basis van een contractuele licentie –art 3-5 Databankenwet. We zagen hierboven eveneens dat zonder een contractuele licentie het publiek doorgaans voldoende rechtmatig gebruik van de OSD kan maken. Op de civielrechtelijke vraag hoe een open source licentie geweigerd of opgezegd kan worden gaan we hier echter niet in. Ontbinding van de GFDL of de CCPL is echter eenvoudig te realiseren: als de gebruiker zich niet stoort aan de licentie dan zal hij weldra in strijd daarmee handelen, waardoor de licentie van rechtswege eindigt (art 9 GFDL en art 7 CCPL). Voor het opvragen of hergebruiken van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de 108

inhoud van de databank is de gebruiker wel aangewezen op een licentie (art 2.1.a Dbw). De rechthebbende kan zo dus voorkomen dat de database geheel of grotendeels ‘ achter een kassa’wordt geplaatst. De licenties GFDL en CCPL verbieden dat ook. Maar doorgaans heeft de gebruiker geen behoefte aan het opvragen of hergebruiken van het geheel of een groot deel van de inhoud van de databank. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat OSD’ sz e e rwe li na a nme rking kunnen komen voor databankenrecht, zolang de producent maar komt uit een lidstaat van de EU of de EER of uit een ander land waarmee de EU een verdrag inzake databankenrecht heeft gesloten. Databankrechthebbende is in beginsel degene die de kosten draagt voor het beschikbaar maken en houden van de technische en organisatorische infrastructuur waarmee de data elementen worden verzameld. Omdat OSD’ sdoor g a a nsz onde rwi ns t oog me rk in stand worden gehouden heeft eenieder doorgaans het recht tot het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud van een OSD, ook als dat herhaald en systematisch gebeurt. Voor de meeste gebruikers is dit genoeg, en een licentie zou hen alleen maar lastige beperkingen kunnen opleggen. Voor zover de gebruiker gebonden wordt aan de licentie kan hij daar in het geval van de onderzochte GFDL en CCPL van af komen door zich er simpelweg niet aan te storen. Niets staat de gebruiker dus in de weg om een betalende dienst aan te bieden waarvan onderdeel uit maakt het doorzoeken van een of me e r de r eOSD’ s , zolang het gaat om niet substantiële delen. Wel kan de rechthebbende voorkomen dat de databank in zijn geheel of grotendeels ‘ a c ht e re e nka s s a ’wordt geplaatst. De licenties GFDL en CCPL verbieden dat ook. 109

De mogelijkheid voor de open source gemeenschap om via het databankenrecht de ontwikkeling van open source databanken te beheersen is vrij beperkt. Dit komt doordat een gebruiker doorgaans uit een databank slechts niet substantiële delen opvraagt,e nda a r i nwor dtdeg e br ui ke rva nOSD’ s door de Databankenwet nauwelijks beperkt. Het wegnemen van het automatische eindigen van de licenties zoals GFDL en CCPL zou niet zo veel helpen. Immers, indien een licentie afbreuk doet aan de wettelijke positie die de gebruiker heeft zonder licentie, dan zou het niet redelijk zijn om de gebruiker tegen zijn wil aan de licentie gebonden te achten. Opgemerkt zij dat het recht ter bescherming van databanken wereldwijd nogal wat verschillen vertoont. Daardoor is het r e g e l e nva ndewe r e l dwi j deont wi kke l i ngva nOSD’ sdoor middel van het databankenrecht niet eenvoudig.

110

WELZORG VS. GGD Annotatie1 15 augustus 2004 Gepubliceerd: annotatie.nl Op 21 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter te Breda een vonnis in kort geding gewezen tussen Welzorg Nederland BV ('Welzorg') en de GGD. Alles draaide om het Beneluxmerk 'WELZORG' van Welzorg.

Wat was het geval? Welzorg heeft op heeft op 3 februari 1992 het woordmerk WELZORG, geregistreerd onder nummer 504683, ingeschreven bij het BeneluxMerkenbureau, voor de klassen 9, 10, 16, 37 en 42: geneeskundige en andere hulpverleningstoestellen alsmede onderhoud en herstel aan die toestellen en advies m.b.t. thuiszorg. De inschrijving is op 3 februari 2002 verlengd voor de duur van tien jaar. De GGD bood op www.zorgwel.nl, www.zorgwel-flevoland.nl, zorgwelbrabant.nl en zorgwelzuidholland.nl informatie aan m.b.t. zorg, welzijn en wonen. Welzorg eiste dat de GGD zou stoppen met het inbreukmakend gebruik van haar merk. Volgens Welzorg was er sprake van verwarringsgevaar tussen WELZORG en Zorgwel. 1 Noot bij Vzr. Breda 21 juli 2004 (Welzorg).

111

De GGD stelde dat WELZORG geen onderscheidend vermogen had. Welzorg bestreed dit. Volgens haar is door de woordcombinatie 'wel' en 'zorg' een nieuw (fantasie)woord ontstaan, dat op speelse wijze verwijst naar 'welzijn' en 'gezondheidszorg'. De voorzieningenrechter oordeelde echter dat de combinatie van WELZORG niet meer is dan de loutere som der delen en dus geen onderscheidend vermogen heeft, zodat geen merkrecht is verkregen. Welzorg kon zich dus niet verzetten tegen het gebruik van de woorden 'wel' en 'zorg' als beschrijving van de eigenschappen van de waren of diensten ex artikel 13A lid 7 BMW en dus verloor zij de procedure. De voorzieningenrechter baseerde zijn oordeel op de arresten van het Hof van Justitie te Luxemburg inzake Biomild en Postkantoor van 12 februari 2004, waarover zo meteen meer. Laten we recapituleren wat een merk is. Recht op een merk ontstaat als het aan de door de Benelux-merkenwet2 voor rechtsverkrijging gestelde materiële vereisten voldoet (art 1, 2 en 4 BMW) en het is gedeponeerd (artt. 6, 7en 8 BMW). De materiële vereisten zijn dat het merk deugdelijk, geoorloofd en rechtmatig is. Het niet voldoen aan de eerste twee vereisten leidt tot zogenaamde absolute ontoelaatbaarheid. Het niet voldoen aan rechtmatigheid leit tot zogenaamde relatieve ontoelaatbaarheid. De onderhavige kwestie spitst zich toe op de vraag omtrent de deugdelijkheid. Het merk moet deugdelijk zijn, dat wil zeggen om merk te kunnen zijn moet het voldoen aan de eisen die in artikel 1 BMW aan tekens en benamingen worden gesteld. Die gel2 Inmiddels is de Benelux-merkenwet vervangen door het Beneluxverdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE), dat in werking is getreden op 1 september 2006.

112

digheidsgrond wordt vóóraf door het Benelux merkenbureau getoetst. Ik vraag mij trouwens af die toetsing waard is, nu die te allen tijde door een rechter kan worden overruled. Ergo, ik vraag mij af wat de bescherming van een geregistreerd merk waard is, als een rechter die bescherming kan opheffen of onthouden. Het Benelux-Merkenbureau is opgericht krachtens het op 19 maart 1962 ondertekende verdrag tussen België, Nederland en Luxemburg (zogenaamde Benelux-Verdrag). Het Benelux-Merkenbureau is de enige en officiële instantie voor de registratie van merken in de Benelux en is belast met de uitvoering van de BMW. Het is een gespecialiseerde instantie, die competent is (en geacht mag worden) om over de deugdelijkheid van merken te beslissen. Waarom stelt de rechterlijke macht zich bij de beantwoording van de deugdelijkheid van merken dan niet terughoudend op? Een onderbouwde beslissing over de zogenaamde absolute toelaatbaarheid van het merk is reeds door het Benelux Merkenbureau genomen, waardoor verdedigbaar is dat de rechter zich beperkt tot een marginale toetsing, namelijk de toetsing of het Benelux Merkenbureau in redelijkheid tot haar oordeel is kunnen komen. Tekens (en benamingen) moeten aan één gemeenschappelijke eis voldoen; zij moeten onderscheidend vermogen hebben. Uitgangspunt daarbij is dat het merk in zijn geheel bekeken moet worden. Uitsluitend beschrijvende aanduidingen die naar hun aard niet kunnen dienen om de waren naar hun herkomst te onderscheiden, kunnen niet als merk dienen. Maar wanneer zijn aanduidingen uitsluitend beschrijvend? Over dat onderwerp zijn een reeks arresten gewezen. De recentste - en voorlopig belangrijkste - zijn de arresten Baby-Dry, Biomild & Postkantoor, en Doublemint, waarin telkens de grens van artikel 3 van de merkenrichtlijn (Richt113

lijn 89/104/EEG) werd opgezocht. In artikel 3 worden de gronden voor weigering of nietigheid van de inschrijving opgesomd. Het bepaalt in de leden 1 en 3: “ 1. Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden: a) tekens die geen merk kunnen vormen; b) merken die elk onderscheidend vermogen missen; c) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of het tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten; d) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden; [...] g) merken die tot misleiding van het publiek kunnen leiden, bijvoorbeeld ten aanzien van aard, hoedanigheid of plaats van herkomst van de waren of diensten; [...] 3. Een merk wordt niet geweigerd of kan, indien ingeschreven, niet worden nietig verklaard overeenkomstig lid 1, onder b, c of d, indien het merk, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, vóór de datum van de aanvrage om inschrijving onderscheidend vermogen heeft verkregen. De lidstaten kunnen voorts bepalen dat deze bepaling ook van toepassing is, wanneer het onderscheidend vermogen verkregen is na de aanvrage om inschrijving of na de inschrijving.” De ratio van dit artikel is - kort gezegd - om te voorkomen dat in het taalgebruik normale woorden worden gemonopoliseerd, bijvoorbeeld dat een ijsfabrikant het teken 'IJS' mo114

nopoliseert. Die benaming moet door iedereen vrij kunnen worden gebruikt. In de zaken Biomild en Postkantoor, waaraan de voorzieningenrechter i.c. refereert, had het Benelux Merkenbureau geweigerd om Biomild en Postkantoor als merken in te schrijven, omdat de tekens al te zeer beschrijvend waren, althans waren samengesteld uit louter beschrijvende bestanddelen. De uitkomst hiervan was dat een combinatie van op zichzelf beschrijvende bestanddelen, in staat moet zijn een ongebruikelijke wending te geven in syntactische of semantische zin, zodat het nieuwe woord niet langer beschrijvend is. Andere mogelijkheid is dat het nieuwe woord in het normale taalgebruik een eigen betekenis heeft gekregen, waardoor het los staat van de som der betekenissen van zijn bestanddelen. Het HvJ overwoog in ro. 39 (Biomild-arrest): “ Het louter naast elkaar plaatsen van dergelijke bestanddelen zonder daarin een ongebruikelijke wijziging, met name van syntactische of semantische aard, aan te brengen kan slechts een merk opleveren dat uitsluitend bestaat uit tekens of benamingen die in de handel kunnen worden gebruikt om kenmerken van deze waren of diensten aan te duiden." En in r.o 43 dat "een merk bestaande uit een nieuw woord dat is samengesteld uit bestanddelen die elk op zich een beschrijving vormen van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd, zelf ook een beschrijving van de kenmerken van die waren of diensten in de zin van die bepaling vormt, tenzij er een merkbaar verschil bestaat tussen het nieuwe woord en de loutere som van de bestanddelen waaruit het is samengesteld, hetgeen veronderstelt dat het nieuwe woord, wegens het ongebruikelijke karakter van de combinatie met betrekking tot die waren of diensten, een indruk wekt die 115

voldoende afwijkt van de indruk die wordt gewekt door de loutere samenvoeging van hetgeen wordt aangeduid door de bestanddelen waaruit het is samengesteld, zodat het meer is dan de som van die bestanddelen.” Er zal met andere woorden voldoende afstand gehouden moeten worden van de indruk die uitgaat van de loutere samenvoeging van bestanddelen. Hierdoor verfijnde het HvJ het merkbaar-verschil-criterium zoals zij dat voor het eerst in het Baby-Dry-arrest van 20 september 2001 tot uitdrukking bracht. In het Baby-Dry-arrest overwoog het HvJ dat elk merkbaar verschil tussen de formulering van de woordencombinatie waarvoor de inschrijving is aangevraagd en de terminologie die in het normale taalgebruik van de betrokken categorie consumenten wordt gebezigd om de waar of dienst of de essentiële eigenschappen te duiden, geschikt was om deze woordcombinatie onderscheidend vermogen te geven, zodat zij als merk kon worden ingeschreven. Sinds de Postbank/Biomild-arresten is niet 'elk merkbaar verschil' meer bepalend, maar slechts het merkbare verschil tussen het nieuwe woord en de loutere som van de bestanddelen waaruit het bestaat. Dit betekent desalniettemin dat vrijwel iedere combinatie van op zichzelf beschrijvende bestanddelen waarin een ongebruikelijke (taalkundige) 'twist' of kronkel zit, op zichzelf voldoende onderscheidend vermogen bezit om als merk te worden erkend. De les die Biomild/Postkantoor en Baby-Dry ons dus leren, is dat het totale woord merkbaar moet verschillen van de loutere som van zijn bestanddelen: één plus één is drie (bet e rwi s kundi g :‘ 1+1≠2’ ) . Er is echter nog een ander belangrijk arrest gewezen. De Doublemint-zaak (HvJ-EG 23 oktober 2003, C-191/01 P) 116

betrof een gemeenschapsmerkdepot voor (onder meer) kauwgom. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat bepaalde tekens vrij moeten worden gehouden om door iedere belanghebbende te worden gebruikt om essentiële eigenschappen van waren of diensten aan te duiden, de zogeheten ‘ Freihaltebedürfnis’ . Het HvJ EG gaf aan dat met artikel 3 lid 1 sub c van de merkenrichtlijn een doel van algemeen be l a ngwor dtna g e s t r e e f d,“ inhoudend dat tekens of benamingen die de kenmerken van waren of diensten beschrijven waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, door eenieder vrij moeten kunnen worden gebruikt. Deze bepaling belet derhalve dat die tekens of benamingen op grond van hun inschrijving als merk aan een enkele onderneming worden voorbehouden.”( r ov.31)Eni nrechtsoverweging 32: “ De inschrijving van een woord als merk moet dan ook op grond van deze bepaling worden geweigerd indien het in minstens één van de potentiële betekenissen een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt.”In dat kader bepaalde het HvJ dat moet worden onderzocht of de omstreden woordcombinatie door andere marktdeelnemers kan worden gebruikt om een kenmerk van hun waren en diensten te duiden. Wat moeten wij nu uit vorenstaande arresten afleiden? Mijns inziens is er sprake van een tweeledige toets die eruit bestaat dat eerst onderzocht moet worden of één plus één drie is en zo ja, of de woordcombinatie door andere marktdeelnemers kan worden gebruikt om een kenmerk van hun waren of diensten aan te duiden. Ik sluit hiermee aan bij de voorzieningenrechter te Utrecht die op 20 november 2003 in kort geding uitspraak deed (LJN AN8558, Taalkalender): “ Bij de beantwoording van de vraag of het merk TAALKALENDER enig onderscheidend vermogen heeft voor een product als het onderhavige, is van belang dat aan de af117

zonderlijke elementen van het merk, te weten "taal" en "kalender", in ieder geval geen onderscheidend vermogen kan worden toegekend. Het betreft gangbare aanduidingen die, zeker indien zij gerelateerd worden aan het onderhavige product, geen bijzondere (niet voor de hand liggende) betekenis hebben. Aldus rijst de vraag of de samenstelling TAALKALENDER enige toegevoegde waarde heeft in die zin, dat daardoor een merkbaar verschil ontstaat ten aanzien van de afzonderlijke elementen waaruit het is samengesteld. De voorzieningenrechter past hier het criterium toe dat volgt uit het arrest HvJEG 20 september 2001, NJ 2002/139 (Baby-Dry), in combinatie met de vraag of de aanduiding Taalkalender ook door andere marktdeelnemers kan worden gebruikt om een kenmerk van hun waren of diensten aan te duiden.” Er zijn maar bitter weinig gevallen denkbaar dat een benaming wel onder het Biomild-criterium, maar niet onder het Doublemint-criterium valt. In vrijwel alle gevallen zal een woordcombinatie met een twist of kronkel er niet een zijn die door andere marktdeelnemers kan worden gebruikt om hun waren of diensten te duiden. Laat echter onverlet dat die toetsing wel moet plaatsvinden om uit te sluiten dat een woordcombinatie met een twist toch onvoldoende onderscheidend vermogen heeft op grond van het Doublemintcriterium. Terug naar het onderhavige geval waar de voorzieningenrechter oordeelde dat het woord WELZORG niet een indruk wekt die ver genoeg verwijderd is van de indruk die uitgaat van de eenvoudige aaneenvoeging van de benaming van de bestanddelen.

118

Is het zo dat WEL en ZORG louter beschrijvend zijn? Nee. ZORG is, gelet op de diensten en waren van Welzorg een t wi j f e l g e va l ,ma a r‘ WEL’i s-hoewel het een gangbaar woord is - volstrekt nietszeggend in relatie tot hulpverleningstoestellen etc.. Welzorg stelt zich op het standpunt dat het merk WELZORG de eenvoudige combinatie van de t we ewoor de n‘ we l ’e n‘ z or g ’overtreft, omdat het een fantasiewoord is dat ops pe e l s ewi j z eve r wi j s tna a r‘ welzijn’e n ‘ gezondheidszorg’ . Sec genomen is de constatering van de r e c ht e rc or r e c tda t“ dat het woord WELZORG niet meer is dan de som van zijn bes t andde l e n‘ we l ’e n‘ z or g’ ” , maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat Welzorg geen onderscheidend vermogen bezit en dus geen merk zou kunnen zijn. Dit ware anders als 'wel' en 'zorg' gebruikt werden om kenmerken van de diensten van Welzorg aan te duiden, maar dat is niet het geval. Een taalkundi g ekni poogna a r‘ we l z i j n’ e n‘ g e z ondhe i ds z or g ’i snogg e e na a ndui di ngva nde z edi e nsten. Toen ik mijn vrouw vroeg wat er aangeboden wordt onder het merk WELZORG varieerde haar antwoord van producten voor het welzijn van de huid tot de praktijk voor haptokenisie. Wellicht dat daartussen ergens zich de diensten en waren bevinden waarvoor WELZORG in het Benelux merkenregister is ingeschreven. Met verwijzing naar 'welzijn' en 'gezondheidszorg', lijkt WELZORG nog het meest op een acroniem, waarbij 'wel' en 'zorg' taalkundig noch feitelijk iets met elkaar te maken hebben. Met een beetje goede wil is denkbaar dat er toch een ve r ba ndt us s e nbe i dewoor de nbe s t a a t ,i ndi ez i nda t‘ we l ’ he ta dj e c t i e fbi j‘ z or g ’i s .Ong e twijfeld zal een germanist huiveren bij die mogelijkheid en WELZORG afdoen als een taalkundig gedrocht, waarmee de taalkundige twist of kronkel van Welzorg gegeven is. Dus, is in dit geval één plus één 119

drie! Welzorg getuigt naar mijn smaak van een taalkundige vondst die beslist onder het regime van Baby-Dry en co valt. Voorts dient WELZORG te worden getoetst aan het criterium van Doublemint, dat wil zeggen de controle of het woord WELZORG ook door andere marktdeelnemers kan worden gebruikt om hun waren of diensten aan te duiden. Het antwoord daarop is nee, de taalkundige twist is niet gangbaar, eerder zozeer ongebruikelijk dat het onaannemelijk is te veronderstellen dat concurrenten van Welzorg in staat moeten zijn die benaming ook te gebruiken. Tot slot. Het onderscheidend vermogen van tekens speelt in het bijzondere een rol bij de beschermingsomvang van het teken. Zeer sterke merken zijn vaak merken die helemaal niets zeggen, althans niets met de diensten of waren waarop ze betrekking hebben van doen hebben. Denk aan Shell. Overigens moet het zo zijn dat de ondernemer vanuit marketingperspectief voldoende ruimte krijgt om creatief te zijn. De meeste ondernemers willen dat hun merk iets zegt over hun product of de dienst die onder dat merk wordt aangeboden. Het is geruststellend dat de voornoemde arresten vooral zijn geschreven met het algemeen belang in het achterhoofd. Merkenrecht is er om de mededinging te reguleren, niet om die te frustreren. De grens zal te allen tijde (door het Benelux merkenbureau) getrokken worden daar waar collegaondernemers in de normale uitoefening van hun bedrijf worden belemmerd doordat een ander tracht op een louter beschrijvend woord of combinatie van louter beschrijvende woorden te zitten. Echter, net zoals 'Bakken en Braden' voor boter, 'Keep-Up' voor beha's, 'Schenkstroop' voor stroop, blijft ook WELZORG voor (medische) hulptoestellen binnen die grens. 120

E-COMMERCE IN JURIDISCH PERSPECTIEF

Artikel 5 april 2004 gepubliceerd: annotatie.nl Wanneer een ondernemer zaken doet via het internet heeft hij met virtuele zaken te maken en is zijn contractspartij onzichtbaar. Omgekeerd geldt dat ook voor de klant. Daarom zijn betrouwbaarheid, transparantie en rechtsgeldigheid bij de overeenkomst van cruciaal belang.

121

Inleiding In de Amerikaanse e-commerce-markt gaat jaarlijks 65 miljard dollar om.1 E-commerce of elektronische handel is booming business en het vooruitzicht is dat dit nog wel zo een poos zal blijven. Daar waar veel geld van de ene hand in de andere gaat, is het zaak de juridische merites goed in kaart te hebben. E-commerce is een nieuwe tak van sport, waarin de juridische wereld ternauwernood en hijgend volgt. Maar wat is e-commerce oftewel elektronische handel nu precies? E-commerce betekent dat handel casu quo (totstandkoming van een) overeenkomst in beginsel op elektronische wijze plaatsvinden.2 Voor het elektronisch sluiten van overeenkomsten kunnen verschillende technologieën worden gebruikt zoals fax, Electronic Data Interchange (EDI),3 e-mail en internet. In dit paper concentreer ik me op de handel via internet, omdat dat de meest populaire vorm is van e-commerce. In dit paper belicht ik diverse aspecten van e-commerce domeinnamen;  wettelijke vereisten van de webshop;  online contracteren;  de elektronische overeenkomst;  uitvoering van een elektronische overeenkomst;  de elektronische handtekening;  aansprakelijkheidskwesties en  geschillen beslechting. 1 Cijfers 2004. 2 Prof. Franken c.s., Recht en Computer, 4e druk, 2001. 3 EDI is de elektronische uitwisseling van gestructureerde en genormeerde berichten tussen informatiesystemen; Van Esch, Electronic Data Interchange (EDI) en het vermogensrecht, 1999.

122

Dit paper wordt afgesloten met een conclusie. Domeinnamen Wie een webshop wil beginnen, of op andere wijze via internet handel wil drijven, zal zijn diensten en waren moeten etaleren via een website. Dat kan via bekende websites zoals e-bay.com, waarop gebruikers een webshop kunnen onderhouden, maar meestal wordt handel gedreven via een eigen domeinnaam. Een domeinnaam is de alfanumerieke aanduiding van een IP (Internet Protocol)-adres, dat bestaat uit een unieke reeks cijfers. Een domeinnaam bestaat uit twee delen: een toplevel domein (bijvoorbeeld .nl, .eu, .com) en het second level domein, dat meestal de kern vormt van het virtuele uithangbord (bijvoorbeeld marktplaats, Funda, Nu) van de onderneming. Vaak behelzen domeinnamen merken en handelsnamen, maar ook slogans, daarop kunnen dus merkrechten, handelsnaamrechten en auteursrechten rusten. Bij het bedenken van een domeinnaam is het dus zaak om te controleren dat er geen inbreuk wordt gepleegd op de intellectuele rechten van anderen, want niets is vervelender dan een prachtige domeinnaam in de markt te zetten en vervolgens te moeten constateren dat die inbreuk maakt op het recht van een ander, waardoor het risico bestaat dat je die domeinnaam kwijtraakt. De meeste domeinnamen worden uitgegeven volgens het principe: first come first served. Het is dus mogelijk dat de domeinnaam al aan een ander vergeven is. De uitgevende instanties bekreunen zich niet over de vraag of de aanvrager wel recht heeft op de gewenste domeinnaam, en dus of de 123

registratie daarvan inbreuk zal maken op het merk- of handelsnaamrecht of auteursrecht van een ander. Hoewel het vrijwel onmogelijk is om wereldwijd te onderzoeken of de gewenste domeinnaam inbreuk maakt op de intellectuele rechten van anderen, kan een ondernemer die bijvoorbeeld handel wil drijven in de EU, onderzoeken of de gewenste naam problemen zal opleveren. Ten eerste kan de ondernemer in de betrokken landen online de registers van de Kamers van Koophandel en Fabrieken (laten) consulteren. Daarnaast kan hij de verschillende online merkenregisters raadplegen en daarna zal een kleine zoektocht op Google en enkele‘ l oka l e ’z oe kma c hi ne sd ui de l i j khe i dbi eden of en in hoeverre de gewenste benaming reeds als merk en/of handelsnaam in gebruik is en zou ook geleerd kunnen worden of de in de domeinnaam vervatte slogan voldoende oorspronkelijk karakter heeft om als auteursrechtelijk beschermd werk in aanmerking te komen. Wettelijke randvoorwaarden webshop Naast een domeinnaam is er natuurlijk ook een website nodig. De meeste ondernemers trachten hun webshop zo aantrekkelijk en gebruikersvriendelijk mogelijk in te richten, waarbij het er natuurlijk op aankomt de aangeboden producten en diensten zo goed mogelijk voor het voetlicht te houden. Zo i svoor s t e l ba a rda te e n boe kve r kope ra l s‘ pi t c h’e e n hoofdstuk uit het boek overneemt en dat vergezeld laat gaan met een foto van de auteur. Deze op het eerste gezicht onschuldige handelingen, kunnen echter inbreuk maken op het auteursrecht en portretrecht. Kortom aan de content (inhoud) van een website zijn beperkingen gesteld, althans is de be124

wegingsruimte vrij zolang de ondernemer zich aan de wettelijke randvoorwaarden houdt, lees: de rechten van anderen respecteert. Auteursrecht Auteursrechten ontstaan automatisch op een werk dat een minimum aan originaliteit heeft. Werken in de zin van de Auteurswet 1912 zijn bijvoorbeeld een boek, een slagzin, een titel, een logo, foto, portret, een en ander zolang die maar voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste. Een depot of andere handeling is niet nodig. Het auteursrecht heeft de auteursrechthebbende - een uitzondering daargelaten - het alleenrecht op exploitatie van zijn werk. Met uitzondering van het citaatrecht kan de auteursrechthebbende daarom anderen verbieden om het werk te verveelvoudigen, te verspreiden, te vertalen etc. Voor het plaatsen van delen van teksten van anderen op een website is dan ook doorgaans toestemming van de auteursrechthebbende nodig (meestal is de auteur de auteursrechthebbende, maar de auteur kan ook het auteursrecht aan een ander hebben overgedragen zodat die auteursrechthebbende is geworden). Citaten echter mogen zonder toestemming van de auteursrechthebbende worden overgenomen. De voorwaarden voor citaten zijn stringent; citeren mag uit s l ui t e ndi nhe tka d e rva ne e n“ aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling” . Bovendien moet het citaat in kwantitatief opzicht van ondergeschikt belang zijn en een bepaald doel dienen. Tot slot mag er alleen geciteerd worden uit werken die rechtmatig zijn gepubliceerd. Bij een webshop zal overgenomen tekst vaak niet aan die voorwaarden voldoen. Veelal zijn overgenomen teksten of plaatjes bedoeld te verfraaiing van de aanbieding en/of wordt er financieel gewin mee nagestreefd. Hoe verleidelijk het ook is, knip- en plakwerk van 125

teksten en plaatjes uit andere websites is normaal gesproken fout en kan onder de Nederlandse wetgeving bovendien strafrechtelijk worden beteugeld. Merkenrecht Voor het verkrijgen van een merkrecht is wel een merkdepot en (aansluitend) registratie nodig. Depot kan doorgaans bij drie verschillende instanties: bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE, voorheen: BMB, Benelux Merkenbureau) te Den Haag, bij het Bureau Harmonisatie Interne Markt (OHIM) te Alicante en bij het World Intellectual Property Office in Genève voor de zogenaamde Internationale Aanvrage. Een merk is een teken dat strekt tot onderscheiding van waren en/of diensten van een ondernemer. Een woordmerk beschermt een benaming, terwijl beeldmerke n( l og o’ s )devor mg e vi ngbeschermen. Van merkinbreuk is sprake als een gelijk of daarmee overeenstemmend teken gebruikt wordt voor gelijke of soortgelijke diensten. Is er sprake van twee gelijke merken, dan heeft het merk dat als eerste werd gedeponeerd, voorrang. De meeste merkhouders bewaken hun merkrechten streng, omdat ze willen voorkomen dat (potentiële) klanten worden misleid omtrent de herkomst van hun producten of dat hun merk verwatert doordat anderen meeliften op het succes van het merk. Diegene die dus www.colacola-online.nl registreert kan dus rekenen op een gepeperde brief van een advocaat, gevolgd door de nodige gerechtelijke acties indien de inbreuk niet tijdig wordt opgeheven. Databankenrecht Het databankenrecht strekt ter bescherming van een gegevensverzameling. Net zoals het auteursrecht bestaat dat recht 126

automatisch indien de verzameling voldoet aan de definitie van een beschermde databank. Een webshop kan bestaan uit een adressenbestand, productenbestand, fotogalerie etc.. Onder omstandigheden kunnen dergelijke bestanden worden aangemerkt als databanken in de zin van de Databankenwet. De gegevenverzameling moet dan door een substantiële investering zijn tot stand gebracht. In dat geval kan de producent van een databank zich verzetten tegen gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn databank. Online contracteren Informatieverplichting. Aangezien het bij e-commerce altijd, zoniet vaak, zal voorkomen dat de contracterende partijen elkaar fysiek niet zien en geen paperassen, zoals een schriftelijk contract uitwisselen, zal de jurist bij de uitwerking van hun juridische verhouding te maken hebben met twee onderwerpen. Ten eerste de diverse wettelijke verplichtingen om zonder zorgen de elektronische transactie uit te voeren en ten tweede de totstandkoming en rechtsgevolgen van de elektronische overeenkomst. Deze onderwerpen worden hierna behandeld. Het adagium dat een ondernemer dient te onthouden als wettelijke verplichting bij de elektronische transactie is duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige informatie verstrekken. Het is logisch dat daar waar de koper slechts de producten van de leverancier op de website kan zien, er door die leverancier voldoende informatie moet worden verstrekt, teneinde transparant te zijn in de diverse bedoelingen en verwachtingen, maar ook om bij de koper, en met name de consument, vertrouwen te schenken dat het allemaal wel zal goed komen en voor het onverhoopte geval dat niet zo zou blijken te zijn, de leverancier is te traceren en kan worden 127

aangesproken. Bij het publiek vertrouwen schenken in elektronische handel en het bevorderen en stimuleren van elektronische handel zijn de doelstellingen van de wet- en regelgeving in dat verband.4 Op de online-handelaar rusten sinds februari 2001 informatieplichten die gelden in business to consumer (B2C)- en in mindere mate Business to Business (B2B)-relaties. Zo zal de verkoper de volgende algemene informatie direct en permanent online beschikbaar moeten stellen: zijn identiteit, waaronder zijn geografisch adres en emailadres. Een klant moet dus fysiek bij de verkoper kunnen aankloppen. In artikel 5 e-commerce-richtlijn staat dat de verkopende partij zijn identiteit dient te specificeren door te verwijzen naar zijn dossiernummer bij de Kamers van Koophandel. Bovendien is het aan te raden dat hij gegadigden informeert over de beroepsvereniging waartoe hij behoort5 en welke instantie met toezicht is belast, in geval de transactie aan een vergunningstelsel is onderworpen. Dit artikel van gemeenschapsrecht heeft wettelijke vorm gekregen in artikel 3:15d BW.  voor zover een vergunning vereist is, de gegevens over de toezichthoudende autoriteit,  voor zover de online handel een gereglementeerd beroep betreft, bijvoorbeeld online diensten van een notaris, de naam van de beroepsvereniging,  het BTW-nummer van de online aanbieder, 4 Zie toelichting op de Wet inzake Overeenkomsten op Afstand en Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 (de Ecommerce-richtlijn). 5 Bijvoorbeeld webtraderlogo of thuiswinkelwaarborg. Zie www.thuiswinkel.org.

128

 adequate product- en contractinformatie vóórdat de koopovereenkomst is tot stand gekomen: o de belangrijkste kenmerken van het product of de dienst; o de prijs inclusief belastingen; o de eventuele leveringskosten; o de wijze van betaling, aflevering en uitvoering van de overeenkomst; o het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst binnen de bedenktijd; o indien de kosten van het gebruik van de techniek voor communicatie op afstand worden berekend op een andere grondslag dan het basistarief: de hoogte van het geldende tarief; o de geldigheidsduur van het aanbod of van de prijs en o voor zover van toepassing de minimumduur van de overeenkomst. De contractinformatie behelst tevens: o de termijn voor de aanvaarding van het aanbod; o de mogelijkheid om binnen 7 dagen te ontbinden (zogenaamde herroepingsrecht); o bijzondere communicatiekosten, vooral kosten voor het bezoeken van de website;6 o garantiebepalingen (voor zover niet reeds in de algemene voorwaarden bepaald) en o de duur van de overeenkomst alsmede opzegtermijn (voor zover die niet reeds in de algemene voorwaarden staat).

6 Dit is eerder een vrij theoretisch criterium, aangezien in vrijwel alle gevallen het bezoek aan de webwinkel van de verkoper gratis zal zijn.

129

Lapt de verkoper deze informatieverplichting aan zijn laars, dan komt het recht van de consument om tot maximaal drie maanden na de uitvoering van de overeenkomst de deal te ontbinden, uitsluitend voor rekening van de verkoper, aldus artikel 7:46d BW. De algemene voorwaarden Wat dit laatste betreft zal de handelaar er goed aan doen te vermelden dat hij bereid is om de algemene voorwaarden op verzoek hardcopy aan de (potentiële) klant/afnemer toe te sturen en de mogelijkheid te bieden de overeenkomst én de algemene voorwaarden duurzaam op te slaan. Het opslaan van de overeenkomst die op een webpagina (bijvoorbeeld als .html-bestand) is gepubliceerd levert door de bank genomen geen probleem op.7 Indien het niet mogelijk is om de overeenkomst en algemene voorwaarden op te slaan, bijvoorbeeld bij transacties via de mobiele telefoon8, dient voordat de transactie is gesloten te worden verwezen naar de vindplaats van de algemene voorwaarden. Aangezien dit een algemene regel is van contractenrecht, geldt dit zowel voor consumenten als zakelijke partijen. De wetgever legt die verplichting en andere informatieverplichtingen op in artt. 6:227b BW en 7:46 lid 1 BW.9 Dat laatste wetsartikel is trouwens van toepassing op alle overeenkomsten die op afstand worden gesloten. Niet alleen via 7 Via het menu van de webbrowser kan een webpagina worden opgeslagen op de harde schijf van de computer of op een floppy. 8 Denk aan de algemene voorwaarden die van toepassing zijn bij het abonnement op ringtones en screensavers. Zie bijvoorbeeld www.jamba.nl. 9 Gebaseerd op de Wet inzake Overeenkomsten op Afstand, ter implementatie van de Richtlijn 97/7 (verkoop op afstand) uit 1997. Deze wet behelst specifieke informatieverplichtingen voor personen die zaken en diensten aanbieden, met uitzondering van bancaire, verzekerings, investerings- en betaaldiensten. Daarvoor geldt een aparte richtlijn. Zie ook art. 7:46i BW. De verplichtingen uit boek 6 en boek 7 overlappen elkaar deels.

130

het WWW,10 maar ook telefoon, postorder (denk aan Otto, Wehkamp etc.) en fax. De informatieverplichtingen gelden trouwens niet in business-to-business (B2B)-relaties, omdat die uitdrukkelijk zijn uitgesloten, aldus 6:227b lid 6 BW.11 De online aanbieder zal deze informatie permanent en op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige manier moeten verstrekken. Verder dient de informatie gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk te zijn voor de personen die de webwinkel (e-shop) bezoeken. Dit komt er feitelijk op neer dat de webdesigner een duidelijke ruimte op de betrokken webpagina moet reserveren voor navigatie en er daar moet voor zorgen dat de diverse hyperteksten of afbeeldingen duidelijke predicaten of symbolen meekrijgen. In de praktijk voldoet de internetondernemer daaraan door op iedere webpagina een hyperlink met een icoon of logo te plaatsen, waardoor wordt verwezen naar de webpagina die de vereiste informatie bevat. Tot slot zal de e-commerceondernemer er moeten voor zorgen dat het commerciële oogmerk van zijn webwinkel duidelijk blijft.12 Bij het sluiten van online overeenkomsten dreigt het gevaar dat de klant niet of onvoldoende kan nagaan met wie hij nu precies zaken doet. Het verschaffen van de vorenstaande informatie is daarom geenszins vrijblijvend, maar dwingend. Ook de volgende informatie moet op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze aan de (potentiële) consumenten worden verstrekt vóórdat zij hun order plaatsen:

10 World Wide Web; internet.. 11 Tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan van lid 1 worden afgeweken. 12 Zie bijvoorbeeld www.otto.nl, www.wehkamp.nl, www.vliegtickets.nl, voor een overzicht van webwinkels zie http://webwinkels.boogolinks.nl.

131

 de verschillende stappen om tot sluiting van een overeenkomst te geraken;  informatie omtrent de archivering van de overeenkomst en de toegankelijkheid daarvan op een later tijdstip;  de talen waarin de overeenkomst kan worden gesloten;  de eventuele gedragscode13 die de online handelaar onderschrijft en  de wijze waarop de klant die gedragscode kan raadplegen. Deze informatieverplichting geldt evenwel niet voor overeenkomsten die per e-mail of vergelijkbare individuele communicatie worden gesloten. De vorenstaande verplichting tot soort en wijze van informatieverstrekking is beslist niet vrijblijvend. De gevolgen die de wetgever verbindt aan de niet-naleving van de vorenstaande informatieplichten zijn inconsequent. In het ene geval is er sprake van vernietiging en in het andere geval ontbinding van de overeenkomst. Zoals gezegd heeft de consument bij niet-naleving van bepaalde informatieverplichtingen het recht om de overeenkomst te vernietigen (in geval van 1, 2 en 3) of het recht om de overeenkomst te ontbinden met alle narigheid van dien. Want, wat zal er in de praktijk gebeuren als het apparaat reeds uit de verpakking is genomen, of het kledingstuk is gedragen? Bij voorbaat zal de civiele rechter geneigd zijn om richting ondernemer de schouders op te halen: u hebt gewoon pech. En dat betekent dat de ondernemer het verlies moet nemen casu quo de verkochte goederen kan afschrijven, terwijl hij wel de koopprijs aan de consument moet terugbetalen.

13 http://www.ecp.nl/publications/cocdraft4.0NL1.pdf.

132

Bovendien zal er (repressief) toezicht volgen op grond van het Wet van Strafrecht en de Wet Economische Delicten, hetgeen betekent dat de ondernemer die niet (geheel) aan zijn informatieverplichtingen ex boek 3 BW voldoet een boete riskeert.14 Elektronische overeenkomst Naast de diverse informatieverplichtingen voor en tijdens het sluiten van de overeenkomst, rijst de vraag hoe nu een elektronische overeenkomst tot stand komt en wat daarvan de rechtsgevolgen zijn. Totstandkoming van de elektronische overeenkomst Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan.15 Zowel aanbod als aanvaarding zijn rechtshandelingen. Volgens artikel 3:33 BW vereist de rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Op internet zal de wil kunnen worden uitgedrukt door het aanklikken van een button.16 Het eerste probleem dat zich daarbij kan voordoen is de vraag op welk tijdstip de overeenkomst is tot stand gekomen. In beginsel geldt daarvoor de ontvangsttheorie van artt. 3:37 BW en 6:224 BW. Is dat het moment waarop de verkla14 Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG L 178) (Aanpassingswet

richtlijn

inzake

elektronische

handel).

Zie

http://www.ejure.nl/mode=display/downloads/dossier_id=261/id=170/KST71972.pdf 15 6:217 BW. 16 Zie https://www.werk.nl/wg/registreer de site van het CWI.

133

ring van de klant de inbox van de Internet Service Provider (ISP) van de leverancier bereikt of diens desktop (bijvoorbeeld de inbox van Outlook) of het moment waarop de ontvanger het verzonden bericht leest? Een eenduidig antwoord is daar niet op te geven, maar hier kan worden aangesloten met een regel uit e-governement. Op grond van de Wet Elektronisch Verkeer Bestuursrecht zou dat het moment moeten zijn waarop het bericht de inbox van de ISP van de ontvanger bereikt. Of de leverancier het bericht dan download op zijn PC en/of feitelijk leest doet dan er niet zoveel toe. Het criterium van ontvangst bij de ISP is ook het meest objectiveerbaar (lees: bewijsbaar) en roept daardoor minder vragen en onduidelijkheden op dan de andere opties. Het tweede probleem is wie het risico draagt als de wilsverklaring de aanbieder (leverancier) niet, ontijdig of verminkt bereikt. Denk bijvoorbeeld aan onderschepte berichten die ‘ a a ng e pa s t ’wor de ndoor gestuurd. Indien de afzender het medium zelf mocht en kon kiezen, is er veel voor te zeggen dat de afzender het risico draagt ontvangst. Dit lijdt echter uitzondering ingeval de ontvangende partij behoorde te weten dat de verklaring niet in overeenstemming kon zijn met de wil van de afzender.17 Indien echter de afzender, zoals vaak het geval, het medium niet mocht kiezen, geldt de bepaling uit artikel 3:37 lid 4 BW. Namelijk dat de ontvangst voor risico van de ontvanger is. Nu zal het niet zo vaak voorkomen dat op een website vermeld staat dat uitsluitend via de ja- of akkoord-button kan worden aanvaard. Het zal anderzijds ook niet duidelijk zijn naar welk adres de overeenkomst en de akkoordverklaring kunnen worden verstuurd. Afgezien daarvan zal het vaak praktisch onmogelijk zijn om die op andere wijze te 17 Vertrouwensleer ex art. 3:35 BW; bijvoorbeeld een handelaar zou verdacht moeten zijn op een particulier die 1000 beeldschermen bestelt. Dit is echter weer anders als een multinational dat doet.

134

versturen, als het invullen van de webformulieren over verschillendewe bpa g i na ’ sverloopt.18 Het ligt voor de hand om aan te nemen dat wanneer niet uitdrukkelijk op de website is aangegeven dat de overeenkomst bijvoorbeeld ook per fax of per post kan worden verstuurd, terwijl het praktisch en technisch niet voor de hand ligt om de overeenkomst in zijn geheel te downloaden en te printen, de afzender geen keuzemogelijkheid heeft gehad en dus ontvangst van diens bericht voor risico van de ontvanger komt. Het sluiten van een overeenkomst is naar Nederlands recht vormvrij.19 De wetgever te Brussel heeft in artikel 11 van de E-commerce-richtlijn wel een vormvereiste opgenomen: De dienstverlener bevestigt zo spoedig mogelijk langs elektronische weg de ontvangst van de order van de afnemer. De order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht. De Nederlandse wetgever heeft het probleem opgelost in artikel 6:227c BW; zolang de aanvaarding niet is bevestigd, kan de afnemer (consument) de overeenkomst ontbinden. Het verschil met de EG zit hierin dat de Nederlandse wetgever er –terecht –vanuit gaat dat er dan reeds een overeenkomst is tot stand gekomen. Algemene voorwaarden bij de elektronische overeenkomst In zeer veel handelstransacties worden algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Dat is bepaald niet anders in 18

Zie

http://www.toysforever.nl/bestellen_4stap.html

beter:

http://www.connectcompany.nl/bestellen/orderform.html. 19 Zie 3:37 BW en 3:39 BW (sanctie: nietigheid). Niet vormvrij zijn bijvoorbeeld koopovereenkomsten van onroerend goed of registergoederen, overdracht auteursrechten (2 Auteurswet 1912) en huurkoopovereenkomsten (7A:1576j BW).

135

e-commerce. Maar ook in dat geval zal de handelaar moeten letten op de wettelijke voorschriften, met name artikel 6:231 BW e.v.. Steeds zal getoetst moeten worden of voldaan is aan de eisen van bekendmaking. Reeds hiervoor is gesteld dat de algemene voorwaarden behoren tot de contractsinformatie die tijdig voordat het contract wordt gesloten, voor de afnemer (consument) beschikbaar moeten zijn. Bovendien zullen de algemene voorwaarden heropvraagbaar moeten zijn. Publicatie op een website is voldoende, omdat een webpagina kan worden uitgeprint of offline op harde schijf of floppy kan worden beschikbaar gemaakt. Conclusie Wie handelt via het internet doet er dus goed aan zijn elektronische bestelprocedure en de diverse informatie die beschikbaar moet worden gesteld, goed onder de loep te laten nemen.

136

NATIONALEVACATUREBANK.NL Annotatie1 3 februari 2003 Gepubliceerd: annotatie.nl In het arrest van 27 november 2002 heeft het gerechthof te Leeuwarden geoordeeld dat de van indexering voorziene rubriek personeelsadvertenties in de zaterdagedities van de Volkskrant, Algemeen Dagblad e.a. aan te merken zijn als een databank.

Op de website nationalevacaturebank.nl2 werd een groot aantal vacaturemeldingen aangeboden, waarvan een groot deel afkomstig was uit de zaterdagedities van onder andere de genoemde dagbladen. De kranten vorderden dat nationa-

1 Noot bij Hof Leeuwarden, 27 november 2002, LJN AF1109 (nationalevacaturebank.nl) 2 http://www.nationalevacaturebank.nl/.

137

levacaturebank.nl daarmee zou ophouden, omdat zij inbreuk zou plegen op hun databankrecht. Deze zaak draaide om de interpretatie van artikel 1 lid 1 onder a Dw3 (Databankenwet)4, waarbij de wettelijke bes t a ndde l e n‘ s y s t e ma t i s c heofme t hod i s c heor de ni ng ’ ,‘ a fz onde r l i j ket oe g a nke l i j khe i d’e n‘ s ubs t a nt i ë l ei nve s t e r i ng ’ de revue passeerden. Met betrekking tot de eis van afzonderlijke toegankelijkheid ove r wooghe thofhe tvol g e nde :“ Volgens de Memorie van Toelichting wordt met deze eis bedoeld dat de verschillende onderdelen van de databank –werken, gegevens of andere elementen –per stuk kunnen worden opgevraagd, met andere woorden dat de databank volledig te doorzoeken is (TK, 1997-1998, 26 108, nr. 3, p. 8). Aldus opgevat, voldoet, naar hetgeen ten processe is gebleken, alsmede bezien in het licht van hetgeen hierboven is weergegeven, het onderdeel personeelsadvertenties van de zaterdagedities van de onderhavige kranten naar het voorlopige oordeel van het hof in ieder geval aan het vereiste van afzonderlijke toegankelijkheid van de advertenties.” Hoewel het hof terecht aanhaakt de Memorie van Toelichting weet zij toch het bestanddeel afzonderlijke toegankelijkheid onjuist te benaderen. Het gebrek aan kennis van de historie en de strekking van het databankenrecht zijn daar ongetwijfeld de oorzaak van. 3 databank: is een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, controle of presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. 4 Wet van 8 juli 1999, houdende aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken.

138

Begin negentiger jaren denderde de elektronische dataverwerking en –opslag door Europa. Door geavanceerde databanken, ondersteunende software voor in- en output van data, en internet konden gegevens massaler, sneller en compacter worden verzameld en verfijnder worden opgevraagd. En net zo makkelijk worden gejat. De Europese wetgever vreesde dat niemand nog serieus in de ontwikkeling en instandhouding van databanken zou investeren, als die investeringen niet zouden worden beschermd. Dus, in Brussel alle hens aan dek, waar naast de auteursrechtelijke bescherming van originele databankstructuren ook vorm werd gegeven aan het sui generis extractierecht, hetgeen resulteerde in Richtlijn 96/9EG van 11 maart 19965. Het extractierecht omvat het recht van databankproducenten anderen te verbieden de databanken van die producenten te ontsluiten.6 Nu het onmiskenbaar de bedoeling van de Europese Commissie was om de rechten van databankproducenten en – fabrikanten veilig te stellen, is het logisch om bij de omschrijving van het begrip databank aansluiting te zoeken bij hetgeen zij precies als onderwerp van bescherming beschouwen. Technisch gesproken bestaat een elektronische databank uit een geprogrammeerd cluster (verzameling) van aan elkaar gerelateerde tabellen, records en velden, waarbij ieder veld een stukje data (één gegeven) bevat. Met software zoals MySQL, Microsoft Access, Microsoft SQL (sequal)server en Oracle wordt de databank op de harde schijf van de computer weggeschreven. Voornoemde software biedt tevens de middelen om de databank te ontsluiten (in het jar5 Publicatieblad nr. L 077 van 27 maart 1996 blz. 0020 –0028. 6 art 2 lid 1 Dbw: De producent va een databak heeft het uitsluitende recht om toestemming te verlenen voor (..) het opvragen of hergebruiken van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank.

139

gon: aan te spreken) en te wijzigen.7 De data zit, afgesloten van de buitenwereld, in een virtueel huis en er is een systeem voorhanden (en nodig) om binnen te geraken. Er moet dus een toegangspoort zijn. De Europese wetgever zag dat kennelijk ook zo daar waar hij in overweging 13 Richtlijn spreektove rve r z a me l we r ke n“ waarin werken, gegevens of andere elementen onder meer door elektronische, elektromagnetische of elektro-optische verwerking of met analoge procédés geordend, opgeslagen en opgevraagd worden” . De toegangspoort zorgt in feite voor de werkbaarheid van de databank. Een uitgebreide databank is leuk, maar als je deze niet kunt ontsluiten heb je er niets aan. Een databank komt dus pas tot zijn recht als het de raadpleger in staat stelt op snelle en efficiënte wijze de gewenste informatie op te vragen.8 Gangbare toegangspoorten zijn zoekvelden waarin een zoekopdracht kan worden opgegeven (woord intypen of criteria selecteren) en indexen.9 Toegangspoorten moeten mijns inziens relevante betekenis hebben. Ze moeten a) een volledig bereik hebben, dus de raadpleger in staat stellen de databank volledig te doorzoeken en b) afzonderlijke toegankelijkheid van de gegevens mogelijk maken. Zoekprogrammatuur behoort dus voldoende krachtig te zijn en indexen voldoende gedetailleerd. Een irrelevante toegangspoort is bijvoorbeeld een abc-index waaronder per letter zoveel gegevens hangen die met die letter beginnen, dat van een fatsoenlijke ontsluiting geen sprake is. Krachtige zoekprogrammatuur kan voldoende zijn

7 Kristof Elst, http://www.teknoko.nl/. 8 in eerste aanleg: Vzr. Groningen, 18 juli 2002, LJN AE5512 (nationalevacaturebank.nl –e.a.), r.o. 4.2. 9 Zie bijvoorbeeld http://www.juridischwoordenboek.nl/.

140

om van een verzameling ruwe gegevens een systematisch of methodisch geordende databank te maken.10 Kortom, elektronische databanken zijn virtuele ruimten waarin gegevens zijn opgeslagen en de gegevens afzonderlijk toegankelijk of opvraagbaar zijn via een bepaalde toegangspoort. De data zitten opgesloten op de harde schijf van een computer en kunnen niet zonder meer op het scherm zichtbaar gemaakt worden. In dat licht moet ook het wettel i j konde r de e l‘ a f z onde r l i j ket oe g a nke l i j khe i d’wor de nbekeken. En dat is precies waar het in Brussel bij de totstandkoming van de Richtlijn om draaide: ervoor zorgen dat databankproducenten hun met veel moeite bijeengesprokkelde data in hun computers houden.11 Vandaar extractierecht. Tijdens de totstandkoming van de Richtlijn is de rechtsbescherming ook uitgebreid tot niet-elektronische data. Uit praktische overwegingen. Eén van de overwegingen was dat elektronische data gemakkelijk in niet-elektronische data zijn te kopiëren en het onwenselijk is dat elektronische databanken wel onder de bescherming van het databankenrecht vallen en hun niet-elektronische kopieën niet. De Europese wetgever concentreerde zich hoofdzakelijk op elektronische databanken (daar was het nu eenmaal om begonnen) en heeft aan niet-elektronische databanken een afgeleide status meegegeven. Daarom reikt de spanwijdte van niet-elektronische databanken niet verder dan hetgeen voor de elektronische databank geldt. Bij de definiëring van het begrip niet-elektronische databanken is voorts terughoudendheid geboden, omdat het extractierecht niet is bedoeld 10 P.B. Hugenholtz, De databankrichtlijn aanvaard: Een zeer kritisch commentaar, 9 juli 1996 http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/PBH4.doc. 11 Overweging 39 Richtlijn 96/9/EG.

141

om met betrekking tot de data zelf een nieuw recht in het leven te roepen of de databankenproducten een machtsmiddel in handen te geven waarmee het mededingingsrecht met de voeten kan worden getreden.12 Met andere woorden, het is niet de bedoeling dat oude (papieren) media, zoals kranten, er nieuwe rechten bij krijgen. Samenvattend, willen we weten wat een niet-elektronische databank –in de zin van de Richtlijn en wet –is, moet er g e ke ke nwor de nna a rdeoms c hr i j vi ngva nhe tbe g r i p‘ e l e kt r oni s c heda t a ba nk’ . Dat vertaalt zich, naar mijn mening, analoog. Niet-elektronische databank zijn fysieke, afgesloten ruimten waarin gegevens zijn opgeslagen en per stuk kunnen worden geraadpleegd via een toegangspoort. Enkele voorbeelden: de bibliotheekkast (fysieke ruimte) met deg e bunde l deNJ ’ sva ndea f g e l ope nz e ve nt i gj a a r( da t a ) waaruit een uitspraak kon worden gevonden, dankzij de alfabetisch geordende kaartenbak (toegangspoort). Zelfs al had die kast geen deuren, bleef het een afgesloten ruimte, omdat door het massale aantal slechts de tijdschriften als verzameling te zien waren. Waar door de bomen het bos niet meer wordt gezien, is het huis gesloten, hetgeen een toegangspoort tot de afzonderlijke data (die ene NJ) rechtvaardigt. Een ander voorbeeld zijn de roze pa g i na ’ sva ndet e l e f oongids met het alfabetisch geordende trefwoordenregister en dito rubricering. Die rubricering vangt trouwens twee vliegen in een klap: enerzijds ontsluit het de gids, anderzijds vervult het de wettelijk vereiste ordening van de databank.

12 Overwegingen 46 resp. 47 Richtlijn 96/9/EG.

142

Terug naar de kwestie van de nationalevacaturebank.nl, waar de vraag was of de geïndexeerde personeelsadvertenties in de zaterdagedities van de Volkskrant, Algemeen Dagblad e.a., samen een databank vormen. Met Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel Dw13 in de hand overwoog het hof in de kern dat daar waar alle afzonderlijke personeelsadvertenties van de zaterdagedities te lezen waren, er dus wel sprake moest zijn van afzonderlijke toegankelijkheid en opvraagbaarheid.14 Gelet op mijn betoog is mijn conclusie het hof hier te kort door de bocht is gegaan. Toe t s i nga a ndec r i t e r i a‘ a f g e s l ot e nr u i mt e ’e n‘ r e l e va nt e t o e g a ng s poor t ’ve r e i s e ne e ng oe donde r z oe kna a rdef e i t e l i jke toestand. Ik heb er voor de gelegenheid de Volkskrant van zaterdag 22 februari 2003 bijgenomen en heb geconstateerd: Voorpagina: verwijzing naar de enorme index op pagina 8; Pagina 8: de enorme index met als kolommen bedrijf, functie (alfabetisch), plaats resp. paginanummer; Gemiddeld 5 personeelsadvertenties op vrijwel alle even pagina ’ sva ndeka t e r ne nEc onomi e ,Re f l e x,Ge z ond,Wetenschap, Media en Traject en in mindere mate op de oneven pa g i na ’ s . Kunnen we hier van een afgesloten ruimte praten? Ja, de dichtgevouwen krant, per definitie een gesloten ruimte omdat die uit meerdere pagi na ’ sbe s t a a te nnor ma l i t e rma a re e n pagina tegelijk geopend wordt. Bij het keren van de krantenpagina is telkens slechts een klein gedeelte (5) advertenties zichtbaar. De rest zit in afgesloten in de andere niet openges l a g e npa g i na ’ s . 13 TK, 1997-1998, 26 108, nr. 3, p. 8. 14 r.o. 10.

143

Is er een relevante toegangspoort tot die ruimte? Ja, de index op pagina 8. Voorshands wil ik er vanuit gaan dat die index alle advertenties bestrijkt. Steekproefsgewijs kon ik via de index tientallen vacatures vinden en omgekeerd in de katernen aangetroffen vacatures in de index terugvinden. Het valt op dat de Volkskrant de vacatureadvertenties over de hele krant, in haar katernen, verspreidt, hetgeen zeker de relevantie van de toegangspoort vergroot. Die verspreiding doet evenwel de vraag rijzen of aan het wettelijke vereiste va ne e n‘ ve r z a me l i ngva ng e g e ve ns ’i svol da a n.Ee nve r z ameling impliceert dat de gegevens fysiek in elkaars buurt verkeren,15 hetgeen bij gespreide data niet het geval is. I.c. is het echter zo dat er in de katernen van de zaterdageditie een g r ot e‘ va c a t ur e di c ht he i d’i s ,z oda ni gz e l f sda tdekr a nt e na rtikelen qua volume eerder bijzaak lijken te zijn, dan hoofdzaak. Van plaatsing kris kras door de krant heen is dus geen sprake en vormen daarom al die vacatures tezamen één verzameling. Mijn slotconclusie is dat, net zoals het hof heeft geoordeeld, de personeelsadvertenties in de zaterdageditie een databank zijn. Echter, de aangescherpte criteria die ik ten aanzien van de afzonderlijke toegankelijkheid voorstel doen mijns inziens. meer recht aan de historie en strekking van het databankenrecht. De redenering van het hof op dit thema is naar mijn smaak onzuiver en leidt er in theorie16 toe dat tien va15 Nota van de Minister van Justitie naar aanleiding van het verslag, TK 1998-1999, 26 108 nr 6 p. 5. 16 afgezien van de hier onbesproken gebleven overige wettelijke bestanddelen zoals het vereiste van substantiële investering.

144

catures op één krantenpagina ook een databank zijn, zolang ze maar zijn geïndexeerd. Dat is niet de bedoeling van de Richtlijn en de wetgever.

145

146

BIJZONDERHEDEN VAN DOMEINNAAMARBITRAGE Artikel 23 januari 2003 gepubliceerd: annotatie.nl Op 29 januari 2003 zijn het nieuwe SIDN-Reglement voor registratie van .nl-domeinnamen en de SIDN-Regeling voor .nl-domeinnaamarbitrage (of arbitrageregeling) van de SIDN van kracht geworden. SIDN, de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland, verzorgt de uitgifte en registratie van .nl-domeinnamen. Domeinnaamarbitrage is een alternatieve manier van geschillenbeslechting, waarbij het Scheidsgerecht Domeinnamen, bestaande uit 1 of 3 rechtsgeleerde arbiters, recht spreekt in domeinnaamconflicten gebaseerd. In dit artikel wijs ik op een zestal ‘ bijzonderheden’van dat nieuwe fenomeen. Maar eerst iets over over het verloop van de arbitrage procedure.

De arbitrageprocedure verloopt hoofdzakelijk per e-mail en is na ongeveer 2,5 maanden klaar. De arbitragezaak wordt bij het WIPO (World Intellectual Property Organisation) te 147

Amsterdam aanhangig gemaakt. Het WIPO is voorlopig het enige secretariaat dat de arbitrages in goede banen zal leiden. Zo zorgt zij ervoor dat alle betrokken partijen, waaronder ook SIDN, de processtukken (eis/verweer) ontvangen en arbiters worden benoemd. Een arbitragezaak wordt aanhangig gemaakt met een eis, die aan bepaalde vormvoorschriften moet voldoen, Zodra de SIDN de eis heeft ontvangen, ‘ bevriest’ ; zij de domeinnamen die onderwerp van het geschil zijn. Daardoor kunnen die niet meer worden gewijzigd, opgeheven of verpand. Binnen 20 dagen moet de domeinnaamhouder een verweerschrift bij het WIPO indienen. In principe is uitstel voor verweer niet mogelijk! Nadat het verweerschrift is ingediend benoemt het WIPO op voorspraak van eiser en verweerder (als die tijdig heeft gereageerd, tenminste) het Scheidsgerecht, in beginsel één arbiter die zich over de zaak buigt. In uitzonderingsgevallen volgt een mondelinge behandeling. Het Scheidsgerecht streeft ernaar binnen 14 dagen na het sluiten van de schriftelijke of mondelinge procedure vonnis te wijzen. Standaardkosten van het Scheidsgerecht voor de eiser €2.250,00. Als op verzoek van de verweerder drie arbiters worden benoemd, betaalt hij €3000,00 en de eiser €1.500,00. Wie het niet eens is met het vonnis kan binnen 30 dagen hoger beroep instellen bij het Appelcollege; zelfde procedure, kosten eiser €4.000,00. Wat zijn nu die ‘ bi j z onde r he de n’ ? Hetgeen kan worden gevorderd is beperkt. Een eiser kan slechts vorderen:  overdracht van de domeinnaam  opheffing van de registratie bij de SIDN 148

 verbod om vergelijkbare domeinnamen te registreren al dan niet versterkt met een dwangsom en/of  veroordeling in de kosten. Deze limitering zal niet bijdragen aan de populariteit van domeinnaamarbitrage, omdat de eiser vaak ook behoefte zal hebben om andere zaken te vorderen, bijvoorbeeld een verbod om het merk in metatags van andere websites van de verweerder te gebruiken of een schadevergoeding van omzetverlies of ander geleden economisch nadeel. Voor dergelijke vorderingen staat slechts de gang naar de gewone rechter open. Ik juich de bepaling omtrent toe de proceskostenveroordeling in domeinnaamarbitragezaken. Want, wie zijn zaak wint kan zijn geld terugkrijgen plus de advocaatkosten tot max. €4.000,00 (plus b.t.w.), een reëel bedrag voor het voeren van een domeinnaamarbitrageprocedure. Rechters wijzen doorgaans een fractie toe van de advocaatkosten. De grondslagen van de vordering zijn beperkt De Regeling voor .nl-domeinnaamarbitrage is slechts van toepassing wanneer de vordering gebaseerd is op inbreuk op het merkenrecht of het handelsnaamrecht. Het was mijns inziens wenselijker geweest ook de onrechtmatige daad en wanprestatie als grondslagen van de vordering toe te laten, zodat de advocaat in een en dezelfde procedure meteen alle ankers kan uitgooien. Een eisende partij die door het Scheidsgerecht nul op het rekest heeft gekregen kan nu de zaak nog eens dunnetjes overdoen bij de gewone rechter. Het resultaat daarvan kan zijn dat daar waar het Scheidsgerecht oordeelde dat van een merk- of handelsnaaminbreuk 149

geen sprake is, de rechter oordeelt dat het merk- of handelsnaamrecht werd geschonden. Met deze tegenstrijdige beslissingen is het recht niet gediend. Daarnaast vrees ik afbreuk van de prille reputatie van het Scheidsgerecht als haar vonnissen door de gewone rechter (kunnen) worden overruled. Waardering en toelating van bewijs is onzeker Het Scheidsgerecht is niet gebonden aan de gewone bewijsregels, die in wetgeving en rechtspraak zijn uitgekristalliseerd, maar is vrij ten aanzien van de toepassing van het bewijsrecht. Het Scheidsgerecht kan het bewijs vrij waarderen, waardoor zij bijvoorbeeld met een getuigenverklaring geen rekening hoeft te houden. Verder is het Scheidsgerecht vrij om te beoordelen of uit eigen beweging ingediende nadere stukken worden toegelaten en zullen alleen getuigen worden gehoord als het Scheidsgerecht dat noodzakelijk vindt. Nadere stukken indienen, getuigen horen etc. werken vertragend, maar efficiency mag de zorgvuldigheid, die nu eenmaal tijd kost, niet prevaleren. Ik zou wensen dat in de arbitrageregeling de huidige bewijsregels van toepassing worden verklaard, anders kunnen we een boel appèlzaken tegemoet zien. Tegenvorderingen zijn niet mogelijk Een andere bijzonderheid is dat de domeinnaamhouder geen tegenvordering kan indienen (hij kan trouwens wel vragen de eiser te veroordelen in de kosten van de arbitrage). Een situatie waarbij twee vorderingen botsen is zeer goed denkbaar: 150

Een Amsterdamse botenhandelaar die al decennia handel drijft onder de naam Vaandel constateert dat Botenbouwer Magnus uit Alkmaar de domeinnaam vaandel.nl gebruikt. Vaandel vindt dit weliswaar vervelend, maar kiest voor een praktische oplossing en registreert vaandeltje.nl. Intussen de pone e r tMa g nus‘ Va a nde l ’als merk bij het Benelux Merkenbureau en spreekt vervolgens botenhandelaar Vaandel aan wegens inbreuk op zijn merkenrecht. Magnus vordert dat Vaandel de domeinnaam vaandeltje.nl aan hem overdraagt. Vaandel laat het er nu niet bij zitten en eist op zijn beurt van Magnus overdracht van vaandel.nl, wegens inbreuk op zijn handelsnaamrecht Doordat de arbitrageregeling geen ruimte biedt om een tegenvordering in te dienen in de procedure die Magnus is gestart, moet botenhandelaar Vaandel zijn vordering apart instellen. Dat leidt tot hogere kosten. Bovendien dreigen tegengestelde uitspraken als de beide zaken niet kunnen worden gevoegd en verschillende arbiters zich over de twee zaken buigen. Voor executie is gang naar de rechter alsnog nodig Indien het Scheidsgerecht een dwangsom en/of proceskostenveroordeling oplegt, moet de eiser als hij het arbitraal vonnis wil tenuitvoer leggen nog een zogenaamde exequatur halen bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank. Een deurwaarder kan een arbitraal vonnis sec niet executeren. Hij heeft een zogenaamde grosse nodig: de handtekening va ndevoor z i e ni ng e nr e c ht e re nhe ts t e mpe l“ IN NAAM DER KONINGIN”ophe ta r bi t r a a lvonni s .

151

Of de vorenstaande ‘ bijzonderheden’als tekortkomingen van domeinnaamarbitrage moeten worden bestempeld zal moeten blijken. Niettemin dient diegene die een arbitragezaak wil aanspannen zich van deze bijzonderheden te vergewissen. Voor hem (of haar) staat de weg naar de gewone rechter nog steeds open. Dat geldt echter niet voor de houder van een domeinnaam die na 29 januari 2003 is geregistreerd, verhuisd of van domeinnaamhouder is gewijzigd. Indien hij in een dergelijke zaak wordt betrokken moet hij zich aan het oordeel van het Scheidsgerecht onderwerpen. En misschien gaat dat wel net een stapje te ver. Het is dus de rechtbank en niet het Scheidsgerecht die verlof verleent om het arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen. De voorzieningenrechter toetst het vonnis marginaal en kan het verlof weigeren als het vonnis in strijd is met het recht. Maar dat komt bijna niet voor. Met een arbitraal eindvonnis is de eiser er dus nog niet en zal hij (een beetje) extra tijd en kosten moeten getroosten om zijn recht te krijgen. Er valt nog een boel te sleutelen aan de Regeling voor .nldomeinnaamarbitrage. Ik mag hopen dat SIDN en WIPO niet denken door schade en schande wijzer te worden, want dat zou wel eens het vertrouwen in domeinnaamarbitrage ernstig kunnen schaden. Het zeer zit hier in de verplichte onderwerping aan de Regeling, terwijl die nog rammelt. Het lijkt mij daarom verstandig om de verplichtingsbepaling (art. 21.2 Reglement voor Registratie van .nl-domeinnamen) en de eerste alinea Preambule (Regeling voor .nldomeinnaamarbitrage) te schrappen totdat de Regeling structureel voldoet aan de eisen van deugdelijk procesrecht. Wie als houder van een domeinnaam die is aangevraagd, verhuisd of gewijzigd van domeinnaamhouder na 29 januari 152

2003, in een domeinnaamarbitrageprocedure wordt betrokken, moet zich aan het oordeel van het Scheidsgerecht onderwerpen. Deze verplichting gaat een stap te ver, omdat de Regeling voor .nl-domeinnaamarbitrage voorlopig onvoldoende is uitgekristalliseerd. Daarom doet ook diegene die een arbitragezaak aanhangig wil maken, er goed aan zich eerst goed over zijn positie te laten adviseren.

153

154

NU.NL VS. ANP Annotatie1 17 december 2002 Gepubliceerd in: Jurisprudentie internetrecht: annotaties Geredigeerd door M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder, Kluwer 2006 en op www.annotatie.nl Op 13 november 2002 wees de voorzieningenrechter vonnis in het kort geding die online nieuwsdienst NU.nl had aangespannen tegen het persbureau ANP. Wat was het geval? NU.nl verleende aan derden het recht om de dagelijkse nieuwskoppen als hyperlinks op hun eigen website over te nemen. Die hyperlink-headlines linkten door naar hun respectieve nieuwsartikel op de site van NU.nl. Nieuwsartikelen, die NU.nl bij ANP had ingekocht. ANP stelde dat dit contractueel niet was toegestaan en dreigde de overeenkomst te ontbinden. NU.nl eiste dat ANP zou blijven leveren.

1 Vz r .‘ s -Gravenhage 13 november 2002, LJN AF0433.

155

Het recht dat NU.nl aan andere websites verleende komt neer op content syndication; het gelijktijdig op meerdere plaatsen publiceren van dezelfde inhoud. Content syndication heeft een enge en een ruime betekenis. In enge zin (zoals in het geval van NU.nl): het middels een geautomatiseerd proces op geregelde tijdstippen synchroniseren van headers met die van het syndicaat (de aanbieder van de content, hier: NU.nl). NU.nl realiseerde dit door (gratis) software aan te bieden, waarmee content syndication (lees publicatie van de nieuwskoppen) in een handomdraai op een eigen site kon worden gerealiseerd. Nu.nl stelde aan dat gebruik voorwaarden en hield controle. Ruim 1400 sites werden op deze manier aan NU.nl gekoppeld, waardoor haar site vaker werd bezocht. Met hogere bezoekersaantallen en dus meer (reclame)inkomsten tot gevolg. In de vorenstaande figuur neemt Nieuwstracker.nl nieuws over van diverse media, waaronder Nu.nl en de Telegraaf. Nu.nl en de Telegraaf zijn dus syndicaten. In ruime zin is content syndication niets anders dan zelf al dan niet handmatig (deep)linken naar andere nieuwsverschaffers door van de headers hyperlinks te maken. Hier heeft het syndicaat (de partij die het nieuws voor publicatie aan andere websites ter beschikking stelt) geen controle. Dit brengt in herinnering de zaak Kranten.com2. In die zaak eisten diverse dagbladen dat VOF Eureka Internetdiensten zou ophouden met deeplinken vanuit kranten.com naar de nieuwsartikelen van de krantensites, omdat zij daardoor reclame-inkomsten misliepen en de VOF inbreuk pleegde op 2 Vzr. Rotterdam 22 augustus 2000, LJN AA6826.

156

hun auteurs- en databankenrecht. De president wees de eis af, omdat de plaats waar de advertenties stonden een eigen keuze was, waarin Eureka part noch deel had. Bovendien, zo stelde de president, mogen persoverzichten op grond van de Auteurswet worden geciteerd en biedt het databankenrecht geen bescherming wanneer de databank slechts als bijzaak (spin-off) is ontstaan, hetgeen in casu het geval was. Het verschil tussen Kranten.com en NU.nl/ANP is dat er bij Kranten.com geen contract tussen partijen bestond. Precies dat vormde in NU.nl/ANP de bottleneck, want daarin stond: “ 4.4 NU.nl heeft van ANP geen toestemming de Dienst te gebruiken voor email- en mobiele toepassingen en of content syndication.( . . ) ” .I sda ndes t e l l i ngg e r e c htvaardigd dat content syndication is toegestaan, tenzij contractueel anders bepaald? Of anders gesteld, dat deeplinken is toegestaan, tenzij er een contractueel verbod op rust? Daar lijkt het wel op, mits de intellectuele rechten van de syndicaten worden gerespecteerd. Persoverzichten vallen onder de citeervrijheid, dus kunnen de krantenkoppen vrijelijk worden overgenomen. Lastiger is de beoordeling van het databankenrecht van de syndicaten, omdat niet zichtbaar is of de titeloverzichten getuigen van een substantiële investering. Maakt een persorgaan zijn hoofdtaak van titeloverzichten, dan is er geen sprake meer van spin-off. Ook is mogelijk dat een syndicaat het maken en bewerken van de headers voor internet uitbesteedt aan een daartoe speciaal toegerust bedrijf, waardoor het op goede gronden een inbreuk op haar rechten zou kunnen claimen. De bovenvermelde stelling impliceert, dat nu content syndication in beginsel mag, je wel gek bent om nog een contract te sluiten. De uitgever van een syndicaat hoeft dus niet te 157

verwachten dat potentiële afnemers zich zullen melden. Bovendien zal het praktisch onuitvoerbaar zijn om met al die afnemers individuele contracten af te sluiten. Vraag rijst dan of content syndication kan worden gereguleerd via een algemeen contract op de website? Niet door ergens onderin op te nemen dat gebruik van de webpagina aanvaarding van de voorwaarden impliceert.3 Maar wel als de gebruiker vooraleer hij het nieuwsartikel wil gebruiken de overeenkomst in een pop-up uitdrukkelijk moet aanvaarden, bijvoorbeeld door“ aanvaarden”a a nt e klikken: Let op! ANP verleent u het gratis gebruik van deze webpagina. Gehele of gedeeltelijke overname daaruit is niet toegestaan. [aanvaarden] [weigeren]-knoppen Precies omdat knoppen moeten worden aangeklikt, zullen nogal wat uitgevers zich achter de oren krabben; als je als gebruiker van het ene naar het andere artikel wil zappen, zijn die knoppen ‘ at e r r i bl epa i n’ . Als het dan toch moet, spreekt de constructie van de analoge toepassing van de bruikleenovereenkomst het meest aan. Bruiklening is een eenzijdige overeenkomst waarbij de ene partij een zaak gratis en tijdelijk aan een ander in gebruik geeft, onder de verplichting daar geen ander gebruik van te maken dan hetgeen bij overeenkomst is bepaald. Een laagdrempelig internetcontract(je) dus, met een eenvoudig, maar voldoende rechtsgevolg. 3 Zie in dat verband Vz. Rotterdam 5 december 2002, LJN AF2059 (Netwise/NTS): voorzieningenrechter sanctioneerde dat een professionele bezoeker van een website gebonden is aan algemene voorwaarden die via een hyperlink beschikbaar zijn en dat deze bezoeker deze voorwaarden niet mag vernietigen wegens schending van de informatieplicht.

158

Een contract is echter niet noodzakelijk als content syndication een inbreuk op intellectuele rechten oplevert. In dat geval kan er wel ergens door het syndicaat worden op gewezen dat in beginsel toestemming vereist is. Net zoals bij het internetcontract kunnen ook hier overtreders technisch worden getraceerd. Verder kan content syndication technisch worden voorkomen, al zal dit niet steeds waterdicht blijken te zijn. Personen die de beveiligingssystemen van het syndicaat door kunstgrepen weten te omzeilen, zouden op grond van onrechtmatige daad kunnen worden aangesproken. Maar dan moet je die personen wel eerst weten te traceren. Tot slot even terug naar NU.nl en ANP. ANP was boos op NU.nl omdat NU actief de headers met een deeplink aanbood. ANP vond het misplaatst dat NU.nl over de rug van ANP heen voor syndicaat speelde (syndicaat ANP -> subsyndicaat Nu.nl -> consument). Kennelijk wilde ANP zelf aan content syndication doen. ANP heeft namelijk een meerderheidsbelang verkregen in Eyeballs bv., het bedrijf achter de content syndicator Sitecast.nl dat meer dan 1500 websites van actuele (ANP-)content voorziet.

159

160

DE EENDENGARAGE Annotatie 3 november 2002 Gepubliceerd in Jurisprudentie internetrecht: annotaties, geredigeerd door M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder, 2006, Kluwer Sinds begin jaren negentig is in Eindhoven de Eendengarage actief. In 2000 wordt in het Noord-Hollandse Wor me r‘ Ee ndengarage Sa nde rAa l de r i nk’g e ope nd e n de z eni e uwere garage beschikt over de domeinnaam eendengarage.nl. Strikt genomen is het woord Eend louter beschrijvend; het gaat om een garage die zich toelegt op (lelijke) eenden. Het gebruik van het woord eendengarage in de domeinnaam en als geregistreerde zoekterm vormt geen verboden inbreuk op de handelsnaam van de Eindhovense Eendengarage.

(bron: www.rutgerbooy.nl) 161

Op 3 oktober 2002 heeft de kantonrechter van Zaanstad een opmerkelijke beschikking (LJN AE 7409) gewezen in een kwe s t i ewa a r i ndeha nde l s na a m‘ Ee nd e ng a r a g e ’e e nc e nt r ale rol speelde. Een Eindhovense VOF, h.o.d.n. De Eendengarage, vorderde dat de heer Aalderink uit Wormer het woord ‘ Ee nde ng a r a g e ’ui tz i j n( j ong e r e )ha nde l s na a m‘ Ee nde ng ar a g eSa nde rAa l de r i nk’e ndome i nna a m‘ e e nde ng a r a g e . nl ’ zou schrappen. Deka nt onr e c ht e rbe s c hi kt ea l svol g t :“ Welnu, naar mijn oordeel is van het gebruik van de handelsnaam "Eendengarage Sander Aalderink" geen verwarring te duchten bij het publiek met de door V.o.F De Eendengarage c.s. gevoerde handelsnaam "Eendengarage." De toevoeging "Sander Aalderink" heeft voldoende onderscheidend vermogen. Daarmee staat vast dat de door Aalderink gevoerde handelsnaam "Eendengarage Sander Aalderink" geen verboden inbreuk vormt op de door V.o.F De Eendengarage c.s. gevoerde handelsnaam, zodat het verzoek moet worden afgewezen. In het voorgaande ligt besloten dat het gebruik van het woord eendengarage in de domeinnaam van Aalderink en als zoekterm evenmin een verboden inbreuk vormt op de handelsnaam van V.o.F De Eendengarage. Gelet op deze uitslag moeten V.o.F De Eendengarage c.s. worden verwezen in de proceskosten.” Eerst iets over de procedure. De VOF volgde de bijzondere kantongerechtprocedure ingevolge artikel 6 van de Handelsnaamwet (Hnw), dat de rechter de bevoegdheid geeft om een inbreukmakende handelsnaam te wijzigen. Deze procedure wordt niet vaak ingezet, omdat de rechter uitsluitend naar de Hnw kijkt. Andere grondslagen van de eis, zoals de on162

rechtmatige daad, inbreuk op het auteursrecht of het merkrecht blijven dus buiten beschouwing. Bovendien moet het om geldige handelsnamen gaan. Indien komt vast te staan dat een van de twee namen geen geldige handelsnaam is, kan de kantonrechter meteen afhameren. Verder dragen de feiten dat geen schadevergoeding kan worden geeist en meer juridisch-technische obstakels bij aan de impopulariteit van deze procedure. Het is vaak een stuk veiliger om een handelsnaamgeschil –al dan niet in kort geding - bij de rechtbank in te leiden. Maar in dit geval alle respect voor de gevolgde procedure, waarin de VOF kennelijk slechts uit was op een snelle uitspraak over de t e r m‘ Eendeng a r a g e ’a l sha nde l s na a m.Ar t1 Hnw verstaat onder handelsnaam de naam waaronder een onderneming wordt gevoerd. Zo simpel kan het recht zijn dat reeds door het gebruik van een naam in het handelsverkeer, de handelsnaam ontstaat. In tegenstelling tot het merkenrecht worden in het handelsnaamrecht geen specifieke voorwaarden gesteld aan de naam, zolang de naam maar kan worden uitgesproken, gelezen en gehoord. En daar springen rechters door de bank genomen soepel mee om. Enkele beruchte 06-nummers zijn handelsnamen of wat te denken van deha nde l s na a m‘ Bz z t ! ’ ?Toe l a a t ba a re nong e t wi j f e l donde rscheidend van de rest. Naar het oordeel van de kantonrechter i.c. kunnen vraagtekens gezet worden bij het voor een beschermde handelsnaam noodzakelijke onderscheiden vermogen van het woord ‘ e e nde ng a r a g e ’ .Te nonr e c ht el e g tder e c ht e rhi e re e nme rkenrechtelijk criterium aan. Het onderscheidend vermogen van een handelsnaam is in tegenstelling tot het merk geen vereiste. Beschrijvende handelsnamen zoals Lekker Eten (van een cateringbedrijf), Gezond Slapen (voor een bedden163

specialist),1 het Kaasboertje (van een kaashandel www.hetkaasboertje.nl) zijn toelaatbaar. In feite komt iedere aanduiding voor bescherming onder de Hnw in aanmerking, mits maar als handelsnaam gevoerd. De strekking van het handelsnaamrecht is immers niet de bescherming van de gebruiker, maar bescherming van het publiek, door het gebruik van misleidende en verwarrende handelsnamen tegen te gaan. Van misleiding is sprake wanneer een ondernemer z i c ha nde r sv oor doe tda thi ji s .‘ BV’ma gni e twor de nt oegevoegd als het bedrijf geen besloten vennootschap is. De VOF beroept zich louter op het verwarringsgevaar tussen ‘ Dee e nde ng a r a g e ’( va ndeVOF)e n‘ Ee nde ng a r a g eSa nde r Aa l de r i nk’e ne r z i j dse n‘ Ee nde ng a r a g e . nl ’a nde rzijds. Of er sprake is van verwarringsgevaar wordt bepaald door de mate van gelijkenis tussen de handelsnamen en de markt waarin de beide ondernemingen opereren. Handvatten om die markt te bepalen zijn de bediende klanten(groepen), plaats van de vestiging, karakter van de vestigingsplaats, status van de onderneming etc. Be houde nshe te nke l e woor d‘ e e nde ng a r a g e ’ve r s c hi l l e n beide handelsnamen aanmerkelijk. Terecht oordeelt de kantonrechter dat geen verwarring te duchten is bij het publiek. Hij noemt he tda tdet oe voe g i ng‘ Sander Aalder i nk’voldoende onderscheidend vermogen heeft. Zijn woordkeuze is verwarrend, want als ik het goed lees heeft hij het dan over twee onderscheidende vermogens. Het ene als (onjuiste) voorwaarde voor bescherming van de handelsnaam en het andere als mate van gelijkenis tussen de twee handelsnamen in kwestie. 1 Noot bij Pres Utrecht 06.07.2000 (gezondslapen.nl) en Pres Amsterdam 10.08.2000 (bravilor.nl), Computerrecht 2001-1, p. 33.

164

Volgens de kantonrechter ligt in het feit dat de beide handelsnamen niet tot verwarring leiden besloten dat het gebruik van eendengarage.nl evenmin een verboden inbreuk vormt op de handelsnaam van de VOF. De kantonrechter gaat nu veel te scherp door de bocht. Ten eerste miskent de kantonrechter dat het gebruik van een domeinnaam in het algemeen beschouwd wordt als het voeren van een handelsnaam.2 Het voeren van de naam is één van de vereisten in de definitie van de handelsnaam. Nu Aalderink ook voldoet aan de overige vereisten van een handelsnaam (het is een naam, gebruikt in de uitoefening van beroep of bedrijf) is de domeinnaam eendengarage.nl een handelsnaam van Aalderink. Ten tweede merkt de rechter niet op dat het taalkundige verschil tussen eendengarage.nl en De Eendengarage aanmerkelijk kleiner is, zo al niet non-existent, aangezien bij de vergelijking van die handelsnamen met elkaar aan het lidwoord en de landenextensie .nl geen betekenis van belang kunnen worden gehecht. Die bestanddelen vallen bij de vergelijking van de handelsnamen weg, hetgeen resulteert in [De]Eendengarage = eendengarage[.nl]. We hebben het hier i.c. over gelijke handelsnamen. Gelijke handelsnamen hoeven niet per definitie te conflicteren, zolang de ondernemingen maar in gescheiden markten opereren. De ene ondernemer is gevestigd in het zuiden en de andere in het noorden van het land. Ongetwijfeld zal het zo zijn dat zij hun klanten uit de regio halen. Maar dat laat onverlet dat door het gebruik van de domeinnaam Aalderink onder de eenden van de VOF schiet. Aalderink komt in het 2 R.W. Holzhauer, Inleiding Intellectuele rechten, Boom Juridische Uitgevers, p. 261.

165

gebied van de VOF, want Eindhovenaren die www.eendengarage.nl intikken, kunnen en mogen in de veronderstelling verkeren dat ze naar de site van de VOF gaan. De domeinnaam van Aalderink moet daarom wijken. Dat kan op twee manieren: of hij haalt eendengarage.nl van internet of hij gebruikt z i j n‘ e e r s t e ’ha nd e l s na a ma l sdome i nnaam, namelijk Eendengarage-Sander-Aalderink.nl (of iets dergelijks). Conclusie De VOF kon mijns inziens de handelsnaam van Aalderink niet ongedaan maken, maar wel de registratie van domeinnaam! En wel, omdat Aalderink daarmee in het vaarwater van de VOF kwam. In zoverre heeft de kantonrechter deze zaak onvoldoende geanalyseerd, waardoor de VOF ten onrechte in de hoek werd gezet, met een proceskostenveroordeling toe.

166

WET AANPASSING IE RAAKT BEDRIJVEN Opinie 31 oktober 2002 gepubliceerd: annotatie.nl Op 22 juli 2002 is een wetsvoorstel ingediend dat strekt tot aanpassing van de IE (intellectuele eigendomsrechten) en met name de Auteurswet (Aw), de Wet op de Naburige Rechten (WNR) en de Databankenwet (Dw). Dat voorstel is de uitvoering van een Europese richtlijn (2001/29/EG) die bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij harmoniseert. De toevoeg i ng‘ i nf or ma t i e ma a t s c ha ppi j ’doet vermoeden dat het hier puur om regulering van het internetverkeer gaat (de digitale snelweg). De opzet is echter breder, want het voorstel betreft niet slechts een actualisering van het auteursrecht en de naburige (afgeleide) rechten van alle digitale media (internet, DVD en CD-i etc), maar is tevens een serieuze poging om piraterij te bestrijden.

167

Het wetsvoorstel bevat drie onderdelen die bedrijven kunnen raken. Het gaat dan met name om enerzijds bedrijven van wie de producten en diensten door het auteursrecht en de naburige rechten worden beschermd (uitgevers, platenmaatschappijen, filmproducenten, omroeporganisaties, grafische bedrijven en personen die bedrijfsmatig beschermd materiaal maken) en anderzijds bedrijven die voor het gebruik van deze producten en diensten direct of indirect een vergoeding betalen. Tot die laatste categorie behoren bedrijven die muziek gebruiken in bedrijfskantines of culturele instellingen als theaters en bioscopen, maar ook importeurs en ICTbedrijven die apparatuur vervaardigen waarmee beschermd materiaal kan worden opgeslagen, bewerkt, gebruikt en verspreid. Het eerste onderdeel staat het voorgestelde artikel 12b Aw. Het bevat de regel van de gemeenschapsuitputting van het verspreidingsrecht. Dat betekent dat als een auteursrechthebbende een beschermd werk, zoals een boek, binnen Europa (of beter gezegd: de Europese Economische Ruimte) op de markt brengt, het daarna zonder toestemming van die auteur verder in Europa kan worden verspreid. In het huidige recht geldt de veel ruimere mondiale uitputting. Daar waar parallelimporteurs nu zonder restrictie werken die waar ook ter wereld met toestemming van de auteursrechthebbende in het verkeer zijn gebracht, zonder meer in Europa kunnen importeren, zullen zij als gevolg van artikel 12b in die mogelijkheid worden beperkt. Zij zullen dan immers eerst toestemming van de auteursrechthebbende nodig hebben om die werken vanuit bijvoorbeeld de V.S. in Europa te importeren. Het tweede onderdeel betreft de voorgestelde artikelen 29a Aw, 19 WNR en 5a Dw voeren een nieuw rechtsregime in 168

voor interactieve, on demand levering van beschermde werken. Bij een dergelijke levering is er sprake van tweerichtingsverkeer waarbij de consument/gebruiker de keuze heeft wanneer hij(/zij) het beschermde materiaal ontvangt, waar hij dat ontvangt en op welke drager of speler. Bijvoorbeeld, een platenmaatschappij biedt op het internet haar songs aan, die per stuk tegen betaling kunnen worden gedownload. Dat nieuwe rechtsregime bestaat uit twee delen. A. Diegene die technologische voorzieningen omzeilt of omzeiling mogelijk maakt, handelt onrechtmatig. Het moet dan wel gaan om technologische voorzieningen die zijn getroffen om inbreuken op auteursrechtelijk beschermde werken te voorkomen. We praten dan eigenlijk over bescherming van de bescherming. B. Aanbieders van interactieve, on demand leveringen mogen gebruikers voor doeleinden van onderwijs, voor privékopiëren, reprografisch verveelvoudigen en verveelvoudigen voor preserveringsdoeleinden, de toegang tot hun beschermde werken onthouden. Dergelijke gebruikers hebben anders we lvr i j et oe g a ng ,z i jhe tda tz ee e n‘ bi l l i j keve r g oe di ng ’ moeten betalen. Als de technische voorzieningen van de platenmaatschappij die de toegang tot haar singles-databank beschermen, worden omzeild waardoor een gebruiker die songs gratis kan downloaden, heeft de platenmaatschappij nu vrijwel geen middelen om tegen die persoon of diegene die de omzeiling mogelijk maakt (bijvoorbeeld de provider) op te treden. Met de nieuwe wet in de hand zullen zowel de gebruiker als de tussenpersoon op grond van onrechtmatige daad kunnen 169

worden aangesproken voor de schade die de maatschappij lijdt. Verder zal de platenmaatschappij niet van overheidswege kunnen worden verplicht om de toegang tot (een deel van) haar databank open te zetten, of sterker nog, de nodige middelen te verschaffen aan al die uitzonderingsgevallen zoals onderwijsinstellingen en thuiskopieerders. De poort van de on demand leverancier kan dus voor al die gevallen rustig gesloten blijven. De mogelijkheid om zich op een dienst (bijvoorbeeld periodieke toelevering van een song via e-mail) te abonneren en andere vormen van nietinteractief on line gebruik, vallen niet onder dit nieuwe rechtsregime. Deze aanbieders krijgen dus wel te maken met de wettelijke beperkingen op de auteursrechtelijke bescherming. VNO-NCW juicht dit nieuwe rechtsregime voor interactieve, on demand leveringen toe. Met name uitgevers, platenmaatschappijen en muzikanten zullen naar aanleiding hiervan over een uitsluitend recht beschikken dat hen in staat stelt de levering van auteursrechtelijke beschermd werk aan individuele afspraken te onderwerpen. He ti se ve nwe londui de l i j kwa tdec r i t e r i az i j nopda t‘ t e c hnis c hevoor z i e ni ng e n’i na a nme r ki ngkome nvoorr e c ht s bescherming. Hier zou de overheid indicaties kunnen geven wat die criteria moeten zijn en zou de overheid kunnen stimuleren dat door middel van zelfregulering binnen brancheorganisaties meer duidelijkheid op dit terrein ontstaat. Het is echter mijn vermoeden dat deze en andere cruciale vragen, zoals wie zich op de overtreding van de onrechtmatige daadsnorm kan beroepen (maker, uitvoerder, producent, 170

softwareontwikkelaar, provider?), op het bordje van de rechter zullen terechtkomen. Ten derde zal de bestaande regeling van de heffing op lege voorwerpen om beeld en geluid privé te kopiëren worden aangepast. In het voorgestelde artikel 16c Auteurswet worden namelijk ook lege voorwerpen die geschikt zijn om ander beschermd materiaal dan muziek en bewegend beeld vast te leggen onderworpen aan een heffing. Men kan daarbij denken aan de tekst-cd-rom en andersoortige digitale dragers. Hoewel het aan de Minister van Justitie is om nader te bepalen welke voorwerpen precies wel en niet onder de heffingsregeling vallen, moeten fabrikanten en importeurs me te e nkos t e ns t i j g i ngva ne e nde r g e l i j ke‘ ni e uwe ’voorwerpen rekening houden, omdat de redenen om indertijd de vergoedingsregeling in het leven te roepen nog steeds van toepassing zijn en alternatieve vergoedingsmogelijkheden op dit moment ontbreken. Het is evenwel mijn verwachting dat door de technologische vooruitgang auteursrechthebbenden een goede greep op het privé-kopiëren zullen krijgen, waardoor er geen behoefte meer zal bestaan aan de huidige heffingsregeling. Richtlijn 2001/29/EG dient uiterlijk 22 december 2002 in onze wetgeving te zijn geïmplementeerd, maar met de val van het Kabinet-Balkenende mag gevreesd worden dat die deadline niet zal worden gehaald. Echter, uitstel is geen afstel, en als het wetsvoorstel de Kamers passeert zullen veel bedrijven, importeurs, platenmaatschappijen, uitgevers en fabrikanten in het bijzonder, rekening moeten houden met prettige en mindere prettige effecten van de wet. Parallelimport zal worden bemoeilijkt, rechtsonzekerheid zal rijzen met betrekking tot on demand leveringen en de bedrijfskosten voor fabrikanten en importeurs van digitale informatie171

dragers zullen stijgen. Dat, zoals de Memorie van Toelicht i ngz e g t ,“ het voorstel slechts beperkte wijzigingen brengt in de situatie voor bedrijven die reeds door het auteursrecht en naburige rechten geraakt worden” ,l i j ktmi je e ne uf emisme.

172

BEN® GEVALLEN Annotatie 15 oktober 2002 Gepubliceerd: internetrecht.leukgevonden.nl Het kabinet-Balkenende is koud gevallen of het hiernaast afgebeelde portret van Balkenende circuleerde over het internet: Ben gevallen. Dat het een gemanipuleerde foto is, hoeft geen betoog. Laat onverlet dat Balkenende zich door die foto geblameerd kan voelen en wil terugslaan. De vraagt rijst of hij juridische stappen kan ondernemen tegen diegene die hem deze lelijke streek heeft geleverd.

(bron: www.lachvandedag.com)

We bevinden ons hier op het gebied van het portretrecht, waarover in de Auteurswet welgeteld drie artikelen gaan. Dat het hier om een portret van Balkenende gaat, is duidelijk. In de Memorie van Toelichting wordt hieronder verstaan: 'een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is'. Zelfs al was het gelaat van Balkenende 173

met een fotobewerkingsprogramma zodanig toegetakeld dat het niet onmiddellijk herkenbaar zou zijn geweest, was het een portret in de zin van de wet. De Hoge Raad heeft immers in het zogenaamde Nudiste-arrest van 19871 bepaald dat het moet gaan om herkenning door personen uit het publiek waarvoor de openbaarmaking is bestemd. Deze verruiming van het beg r i p‘ por t r e t ’leidt ertoe dat zelfs een karikatuur met een minimale gelijkenis als portret in de zin van de wet kan worden beschouwd, zolang de doelgroep van de foto de geportretteerde herkent. Ter beantwoording van de vraag of slechts met toestemming van de geportretteerde had mogen worden gepubliceerd, moet onderzocht worden of de foto al dan niet in opdracht werd gemaakt. Het rechtsregime dat geldt voor in opdracht gemaakte portretten wijkt namelijk af van niet in opdracht, vaak toevallig gemaakte portretten, zoals foto’ s van publiek tijdens een manifestatie. Portretten die in opdracht zijn gemaakt mogen slechts met toestemming van de geportretteerde openbaar worden gemaakt. Voor niet in opdracht gemaakte portretten geldt het toestemmingsvereiste niet. In dergelijke gevallen is publicatie geoorloofd, voor zover rekening wordt gehouden met het redelijk belang van de geportretteerde, aldus artikel 21 Auteurswet. Gelet op de pose die Balkenende aanneemt en de fotostudioachtergrond is i.c. sprake van een onbewerkt portret in opdracht. Dit leidt in principe tot de heldere conclusie dat telecom-bedrijf Ben toestemming had moeten verkrijgen tot het publiceren van dat portret. Indien zij die niet heeft, kan zij rekenen op een verbodsactie - voor wat die nog waard is - en een claim tot betaling van een fikse schadevergoeding. Het 1 HR 30 oktober 1987, NJ 1987, 277.

174

probleem is echter dat het i.c. een bewerkte foto is, vide het blauwe oog en (minder goed zichtbare) de pleister. Die bewerkingen aan het gelaat van Balkenende raken de essentie van het portret. Die essentie zou niet geraakt zijn als er in de plaats van de huidige grijze studio-achtergrond, een bitmap met grazende koeien was ingeplakt. Doordat de essentie van het portret is geraakt, is een ander, nieuw portret ontstaan. In theorie kan de bewerker (niet zijnde de oorspronkelijke maker/fotograaf) zelfs auteursrechten doen gelden. Niet slechts op de beeltenis van het geen hij heeft toegevoegd, maar op het gehele portret. Er is immers een nieuw werk ontstaan met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het stempel van de bewerker kan dragen. Het is op zijn minst verdedigbaar dat er in zo’ n geval sprake is van een gezamenlijk auteursrecht (maker + bewerker). In de praktijk zal dit niet zo’ n vaart lopen, omda tdeme e s t ema ke r se e n‘ vreemde’fotobewerking niet dulden. Het maakt namelijk inbreuk op hun persoonlijkheidsrechten, waaronder het uitsluitend recht om wijzigingen aan te brengen. De vraag of de foto zelf een beschermd werk is, is echter niet relevant voor de vorderingen van de geportretteerde. Overeind blijft dat door of wegens de cruciale bewerkingen een nieuw portret is ontstaan. We mogen er genoegzaam vanuit gegaan dat de geportretteerde Balkenende daartoe geen opdracht heeft gegeven, zodat het hiervoor gemelde redelijk belangcriterium telt. Het toetsen van dit criterium is een zaak van wikken en wegen. In de meeste gevallen gaat het om het privacybelang van de geportretteerde, de inbreuk dat het gepubliceerde portret maakt op de persoonlijke levensfeer van de geportretteerde versus de vrijheid van meningsuiting, de persvrijheid. De Hoge Raad heeft het van het concrete geval laten afhangen welke van beide fundamentele rechten zwaardere weegt 175

(Ferdi E.-arrest)2. Bijzondere aandacht vragen toevallige portretten die in advertenties zijn geplaatst. De Hoge Raad heeft daarover bepaald dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De opname van een portret in een reclame voor een product of dienst heeft immers tot gevolg dat een geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat product of die dienst. Het ging in die zaak om een halfnaakte discodanser die zichzelf terugzag in een advertentie van de GAY-krant. Hij was daar niet van gecharmeerd, omdat hij als homoseksueel werd aanzien. Het belang van die uitspraak is echter hierin gelegen dat adverteerders moeten oppassen als zij een toevallige passant in hun reclame afbeelden. Daar waar vroeger de geportretteerde zijn of haar redelijk belang aannemelijk moest maken, lijkt tegenwoordig de enkele constatering van het gebruik van het portret voldoende om tot een verbod te komen. De adverteerder zal dus in de toekomst nog beter moeten opletten en met name goede afspraken met de toeleverancier van de foto moeten maken. Deze laatste zal, wil men veilig kunnen adverteren, in het bezit moeten zijn van een schriftelijk document waaruit de toestemming van de geportretteerde voor verder (commercieel) gebruik van de foto onomstotelijk moet blijken. Men kan bepleiten dat Ben hier al voor de bijl gaat, omdat Balkenende zich de associatie met dit telecombedrijf niet hoeft te doen welgevallen, ook al niet wegens het spottende element dat in de advertentie zit verwerkt. Die argumentatie is niet overtuigend. We hebben hier immers te maken met 2 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473.

176

een voormalig premier, publiek persoon dus, die op basis van zijn publieke functioneren met deze prent in het ootje wordt genomen. Hoge bomen vangen veel wind, luidt het adagium. Bovendien zie ik niet in waarom dit publicatierecht zou moeten wijken, terwijl anderzijds Balkenende ’ s collega-politici ongestraft mondeling en schriftelijk met cynisme over hem heen walsen. Er is een precedent waarin met politici de spot werd gedreven, maar daarin kwam het niet tot een uitspraak. In september 1997 maakte het bedrijf Amstel Lease reclame met een fotomontage waarop minister Zalm met zijn collega's Kok, Van Mierlo en Borst de polonaise hosten. De gemonteerde ministers waren niet geamuseerd, kondigden aan dat ze naar de rechter zouden gaan, waarop er een schikking werd getroffen: het bedrijf publiceerde een rectificatie en betaalde één gulden schadevergoeding. Een sterker argument is het feit dat de telecom-aanbieder financieel probeert te profiteren van de populariteit van de politicus. Het gaat dan met name om exploitatie via reclame van het portret van Balkenende die in de uitoefening van zijn functie populariteit heeft verworven. Een bekend persoon hoeft niet te gedogen dat een ander over zijn rug verdient. Men spreekt hier van een commercieel portretrecht ofwel een recht op verzilverbare populariteit. In de jurisprudentie is een tendens tot oprekking van dit begrip waarneembaar. Zo trachten sporters een graantje mee te pikken van de opbrengsten van merchandising waarin hun portretten zijn opgenomen. Ik zou menen dat politici zich niet in die zin met commercie moeten inlaten, maar volstaan met een publicatieverbod en eventueel rectificatie. Kans van slagen voor Balkenende is aanzienlijk, ook al omwille van het feit dat bij de Reclame Code Commissie de spelregel 177

geldt dat bewindspersonen niet mogen figureren in een advertentie voor een commerciële instelling. In het voorgaande ben ik er gemakshalve vanuit gegaan dat de foto in kwestie in opdracht van Ben is gemaakt. Niets is echter minder waar. De creatieve anonymus die de foto heeft bewerkt, wacht een oplawaai van Balkenende én Ben. Die laatste voor de inbreuk op haar merkrecht Ben®, maar dat is een ander verhaal.

178

SPAM AAN WETTELIJKE REGELS GEBONDEN Opinie 31 juli 2002 Het ongevraagd verzenden van grote hoeveelheden e-mail met dezelfde inhoud en/of het ongevraagd in grote aantallen nieuwsgroepen op het internet posten van een bericht met dezelfde inhoud is spam, aldus de algemene voorwaarden van xs4all. Ik zou daaraan willen toevoegen dat ook de manier waarop dergelijke mail bij de ontvangers wordt ervaren, een rol speelt bij de vraag of wel of niet sprake is spam. Spam –ook junkmail of E-direct mail genoemd - is daarom niet slechts ongevraagde, maar tevens ongewenste e-mail, althans wordt als ongewenst ervaren. Dat verklaart dan ook me t e e ndene g a t i e vebi j kl a nkva n‘ s pa m’ .I nhe ta l g e me e n leidt spam tot grote ergernis.

(bron: beveiligingsexpert.com)

179

Spam kost niet alleen het goede humeur, maar ook tijd en geld. Uit onderzoek blijkt namelijk dat ontvangers van spam wereldwijd jaarlijks 4 miljard Euro kwijt zijn met het downloaden daarvan. Voor de verzender van dergelijke e-mail is het een zeer eenvoudige en goedkope manier om veel mensen tegelijk te bereiken. Vandaar dat spam steeds populairder wordt. Brightmail, een bedrijf dat zich bezighoudt met anti-spam heeft berekend dat de stroom reclameberichten in 1 jaar tijd met 70% is toegenomen. Tussen de 35 en 40% van alle e-mail bestaat volgens Brightmail nu uit spam. Dat is nog kinderspel vergeleken bij Hotmail, waar het spamverkeer de 80% nadert. Om die (ongewenste) berichtenstroom in banen te leiden worden internet providers verplicht hun computer- en transmissiecapaciteit uit te breiden. Sommige bedrijven die zich richten op bulkmail verspreiden meer dan honderdduizend mailtjes per minuut. Een blijvende toename van spam zal ongetwijfeld tot een verstopping van het internet leiden en derhalve de vrije marktwerking belemmeren. Reden voor actie. Er bestaat geen wet tegen ongevraagde e-mail, althans niet in Nederland. Het zal er ook niet van komen, omdat het mogelijk moet blijven dat producten en diensten worden aangeboden, niet alleen via huis-aan-huis-bladen, maar ook via email. Veeleer is en zal er sprake zijn van persoongebonden regulering. Dat wil zeggen dat de internetgebruikers vooraf en/of achteraf kunnen aangeven dat zij geen reclame meer in hun digitale brievenbus wensen (opt-in resp. out-out). Direct marketing via e-mail blijft dus toegestaan, maar er gelden wettelijke regels. Momenteel komen we met de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) een eind. Persoongegevens (emailadressen) mogen slechts worden verwerkt indien de 180

gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verzender, tenzij de privacy van de ontvanger prevaleert. Is de verzender een marketeer is die zich richt op E-direct mail –hetgeen vaak het geval is - dan zal die noodzaak makkelijk aangetoond worden. Een stuk lastiger is hoe de privacy van de ontvanger te wegen. In het hoger beroep Ab.Fab vs. xs4all1 beoordeelde het hof de privacy aan de hand van de volgende argumenten. 1)Een e-mail adres is niet een persoonsgegevens van gevoelige aard. 2)Ab.fab stuurde af en toe reclame van bescheiden omvang en aanvaarbare aard, waarin 3)telkens aan de geadresseerden de mogelijkheid werd aangeboden om te laten weten verder niet van dergelijke reclame gediend te zijn (opt-out). Het hof concludeerde daarom dat het commerciële belang van Ab.fab niet voor de privacybelangen van de geadresseerden hoefde te wijken. Bij die criteria kunnen vraagtekens worden geplaatst. Het hof gaat er in punt 1 vanuit dat een e-mail adres minder gemakkelijk te achterhalen is, terwijl bekend is dat mass a ’ s e-mail adressen worden geoogst door websites af te grazen. Een e-mail adres verborgen (blijven) houden is dus praktisch onmogelijk. Bovendien voert het hof aan dat het relatief makkelijk is om van e-mail adres te veranderen, zonder sporen na te laten. Op zich is dat juist, ware het niet dat als men adresseerbaar wil blijven bijvoorbeeld via diverse mailinglijsten, men ook hetzelfde adres moet houden.

1 Hof Amsterdam 18 juni 2002, LJN AE5514.

181

Punt 2 werkt een vrijbrief in de hand voor massale en ongecontroleerde verwerking, zolang met behulp van deze verwerking maar selectief inbreuk op de privé-sfeer zou worden gemaakt. Bovendien miskent het hof met haar argument dat privacy een recht is om volledig met rust gelaten te worden. Daarom doet het er niet toe dat Ab.Fab slechts af en toe ongevraagde e-mail stuurt, zelfs al is het nette reclame van 20kb. Het gaat er juist om dat e-mail ongevraagd wordt ontvangen en dat feit op zich al een inbreuk op de privacy vormt. In punt 3 blijkt het hof voorstander te zijn van opt-out (ontvangst achteraf verbieden). Xs4all raadt haar abonnees al een tijdlang af om van opt-out gebruik te maken, omdat de geadresseerde daarmee te kennen geeft dat zijn/haar emailadres nog actief is, hetgeen tot meer spam kan leiden. Het hof heeft daar geen oren naar. Met de Wbp komen we een eind, maar kennelijk niet erg ver. Xs4all is in cassatie gegaan tegen de uitspraak van het hof. Het arrest van de Hoge Raad wordt met belangstelling tegemoet gezien, maar wordt niet eerder dan begin 2003 verwacht. Er is meer te verwachten. Op 31 oktober 2003 zullen de telecommunicatiewet en Wbp moeten zijn aangepast aan Europese richtlijn 2002/58/EG waarin het gebruik van Edirect mail alleen kan worden toegestaan met betrekking tot particulieren die daarin vooraf hebben toegestemd. Opt-in dus. Dit geldt alleen voor e-mail met een commercieel karakter. Kennelijk vallen charitatieve doeleinden hierbuiten. Dan geldt opt-out, net als voor gegevens die zijn verkregen in het kader van een internetkoop. In de richtlijn wordt het aan de lidstaten overgelaten hoe zij naleving zullen afdwin182

gen. Meest voor de hand ligt dat overtreding strafbaar zal worden gesteld. Opt-in, opt-out, het lijkt alsof op twee benen wordt gehinkt. Dat is niet het geval. Trapsgewijs komt de (Europese) wetgever tot regels, waarbij hoe meer de privacy in het geding is, gekozen wordt voor de ontvangervriendelijker optie. Wanneer privacy niet is geraakt heeft de ontvanger geen optie en gaat het belang van de commercie zonder meer voor. Wanneer privacy licht geraakt is, geldt het bedrijfsvriendelijke opt-out en wanneer privacy zwaar geraakt is, het ontvangervriendelijke opt-in. In extremis is ook opt-in niet meer nodig als e-mail niet aan (bepaalde) ontvangers mag worden verstuurd. Dat geldt sowieso voor e-mail met een strafbare inhoud (kinderporno). Maar ik zou me ook kunnen indenken dat marketeers - die aan e-mail adressen gekoppelde persoonsgegevens bijhouden en dus minderjarigen kunnen onderscheiden - aan die minderjarigen (tot een bepaalde leeftijd) geen pornografische reclame of reclame voor alcoholische dranken versturen.

183