Familierecht (1) Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 1

Familierecht (1) 1.

AFSTAMMING .......................................................................................................................................... 4 INLEIDENDE BEGRIPPEN .................................................................................................................................... 4 §1 Afstamming ....................................................................................................................................... 4 §2 Bloedverwantschap ........................................................................................................................... 5 §3 Aanverwantschap .............................................................................................................................. 5 §4 Graden ............................................................................................................................................... 5 B. AARD EN BRONNEN VAN HET AFSTAMMINGSRECHT ................................................................................................ 6 §1 Van openbare orde ............................................................................................................................ 6 §2 Afstammingsrecht en de grondrechten ............................................................................................. 6 §3 Bronnen ............................................................................................................................................. 7 C. VASTSTELLING VAN DE AFSTAMMING .................................................................................................................. 7 §1 Overzicht ........................................................................................................................................... 7 §2 Langs moederszijde ........................................................................................................................... 7 §3 Langs vaderszijde .............................................................................................................................. 8 D. BETWISTING VAN DE AFSTAMMING ................................................................................................................... 13 §1 Langs moederszijde ......................................................................................................................... 13 §2 Langs vaderszijde ............................................................................................................................ 14 E. GEVOLGEN VAN AFSTAMMING ......................................................................................................................... 16 §1 Algemene regel (en uitzonderingen) ............................................................................................... 16 §2 Familienaam .................................................................................................................................... 17 §3 Andere gevolgen.............................................................................................................................. 19 A.

2.

ERFRECHT .............................................................................................................................................. 20 A.

VEREISTEN OM TE ERVEN ................................................................................................................................ 20 §1 Een overledene ................................................................................................................................ 20 §2 Erfgenamen ..................................................................................................................................... 20 B. DE WETTELIJKE VERDELING VAN DE NALATENSCHAP .............................................................................................. 21 §1 Overzicht ......................................................................................................................................... 21 §2 De orden van erfopvolging .............................................................................................................. 21 §3 De graad .......................................................................................................................................... 21 §4 Plaatsvervulling ............................................................................................................................... 21 §5 Kloving ............................................................................................................................................. 22 §6 Het erfrecht van de langstlevende echtgenoot ............................................................................... 23 §7 Het erfrecht van de langstlevende wettelijke samenwonende ....................................................... 24 §8 Anomaal erfrecht ............................................................................................................................ 24 C. HET AANVAARDEN OF VERWERPEN VAN DE NALATENSCHAP ................................................................................... 25 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 25 §2 De zuivere aanvaarding ................................................................................................................... 25 §3 De verwerping van de nalatenschap ............................................................................................... 25 §4 De aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving ............................................................... 25 D. VEREFFENING EN VERDELING ........................................................................................................................... 26 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 26 §2 Minnelijke verdeling ........................................................................................................................ 26 §3 Gerechtelijke verdeling .................................................................................................................... 26 §4 Betaling van de schulden ................................................................................................................. 27 §5 Gevolgen van de verdeling .............................................................................................................. 27 §6 Nietigheid ........................................................................................................................................ 27 E. ERFRECHTELIJKE RESERVE EN BESCHIKBAAR DEEL .................................................................................................. 27 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 27 §2 Omvang ........................................................................................................................................... 27

3.

ALIMENTATIE ......................................................................................................................................... 28 A. B.

ALGEMEEN .................................................................................................................................................. 28 DE GEMEENRECHTELIJKE FAMILIALE ALIMENTATIEPLICHT ....................................................................................... 28

Academiejaar 2008-2009 – samenvatting familierecht (1) – Jeroen De Mets

1

§1 Tussen welke personen? .................................................................................................................. 28 §2 Voorwerp ......................................................................................................................................... 28 §3 Grondvoorwaarden ......................................................................................................................... 28 §4 Kenmerken ...................................................................................................................................... 29 §5 Pluraliteit ......................................................................................................................................... 29 §6 Verhaal ............................................................................................................................................ 30 §7 Gerechtelijke afdwinging................................................................................................................. 30 C. DRIE BIJZONDERE ONDERHOUDSVERPLICHTINGEN ................................................................................................ 31 §1 In hoofde van de ouders .................................................................................................................. 31 §2 In hoofde van de langstlevende stiefouder/de langstlevende wettelijk samenwonende partner ... 32 §3 In hoofde van de vermoedelijke verwekker ..................................................................................... 32 §4 Onderhoudsvordering ten laste van een nalatenschap ................................................................... 33 4.

OUDERLIJK GEZAG ................................................................................................................................. 35 A.

ALGEMEEN .................................................................................................................................................. 35 §1 Definitie en evolutie......................................................................................................................... 35 §2 Titularissen ...................................................................................................................................... 35 §3 Bestanddelen ................................................................................................................................... 35 §4 Einde ................................................................................................................................................ 36 B. GEZAGSREGIMES ........................................................................................................................................... 36 §1 Overzicht ......................................................................................................................................... 36 §2 De gezamenlijke gezagsuitoefening (‘gezagsco-ouderschap’) ........................................................ 36 §3 De uitsluitende gezagsuitoefening .................................................................................................. 36 §4 Tussenregimes ................................................................................................................................. 36 C. VERBLIJF ..................................................................................................................................................... 37 D. RECHT OP PERSOONLIJK CONTACT..................................................................................................................... 37 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 37 §2 Juridische basis ................................................................................................................................ 37 §3 Titularissen ...................................................................................................................................... 38 §4 Modaliteiten .................................................................................................................................... 39 §5 Sancties bij miskenning van het recht op persoonlijk contact ......................................................... 39 E. PROCEDURELE ASPECTEN ................................................................................................................................ 39 §1 Bevoegde rechter en inleiding ......................................................................................................... 39 §2 Tussenkomst grootouders en derden in een EOO-procedure? ........................................................ 39 §3 Hoorrecht kind ................................................................................................................................. 40 §4 Bijzondere rechtspleging voor de jeugdrechtbank (art. 387bis BW) ............................................... 40 5.

ADOPTIE ................................................................................................................................................ 41 BEGRIP EN HISTORIEK ..................................................................................................................................... 41 BRONNEN .................................................................................................................................................... 41 GRONDVOORWAARDEN ................................................................................................................................. 41 §1 Instellingsvoorwaarden ................................................................................................................... 41 §2 Vereisten inzake burgerlijke staat ................................................................................................... 42 §3 Leeftijdsvereisten............................................................................................................................. 43 §4 Toestemmingen ............................................................................................................................... 43 D. PROCEDURE ................................................................................................................................................. 44 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 44 §2 Voorbereiding en inleiding .............................................................................................................. 44 §3 Verdere behandeling van het dossier .............................................................................................. 44 §4 Instaatstelling en rechtspleging ...................................................................................................... 45 §5 Rechtsmiddelen en administratieve formaliteiten .......................................................................... 45 E. GEVOLGEN .................................................................................................................................................. 46 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 46 §2 Gewone adoptie .............................................................................................................................. 46 §3 Volle adoptie ................................................................................................................................... 47 F. EINDE VAN DE ADOPTIE .................................................................................................................................. 48 §1 Herziening van adoptie.................................................................................................................... 48 A. B. C.


2

§2 §3 §4 §5 6.

Herroeping van (gewone) adoptie................................................................................................... 48 Nieuwe adoptie ............................................................................................................................... 49 Vaststelling van afstamming na adoptie......................................................................................... 49 Omzetting van adoptie .................................................................................................................... 49

BESCHERMINGSSTATUTEN VOOR MINDERJARIGEN ............................................................................... 50 A. B. C.

ALGEMEEN .................................................................................................................................................. 50 BESCHERMING IN HET IVRK ............................................................................................................................ 50 DE PRINCIPIËLE HANDELINGSONBEKWAAMHEID ................................................................................................... 50 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 50 §2 Wat betreft de materiële rechtshandelingen .................................................................................. 50 §3 Wat betreft de proceshandelingen .................................................................................................. 51 §4 Uitzonderlijke handelingsbekwaamheid ......................................................................................... 51 D. VOOGDIJ ..................................................................................................................................................... 52 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 52 §2 Organisatie ...................................................................................................................................... 52 §3 Werking ........................................................................................................................................... 52 §4 Einde ................................................................................................................................................ 53 E. PLEEGVOOGDIJ ............................................................................................................................................. 53 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 53 §2 Grondvereisten ................................................................................................................................ 53 §3 Vormvereisten ................................................................................................................................. 53 §4 Gevolgen.......................................................................................................................................... 53 §5 Einde ................................................................................................................................................ 54 F. ONTVOOGDING ............................................................................................................................................ 54 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 54 §2 Rechtsstatuut .................................................................................................................................. 54 §3 Einde ................................................................................................................................................ 54 §4 Sancties bij miskenning onbekwaamheid ontvoogde...................................................................... 54 7.

BESCHERMDE MEERDERJARIGEN ........................................................................................................... 56 A.

ALGEMEEN .................................................................................................................................................. 56 §1 Overzicht ......................................................................................................................................... 56 B. PUBLIEKRECHTELIJKE BESCHERMINGSSTATUTEN ................................................................................................... 56 §1 Voorwaarden voor opneming.......................................................................................................... 56 §2 Behandeling..................................................................................................................................... 56 §3 Internering ....................................................................................................................................... 57 C. PRIVAATRECHTELIJKE BESCHERMINGSSTATUTEN .................................................................................................. 57 §1 Verlengde minderjarigheid .............................................................................................................. 57 §2 Gerechtelijke onbekwaamheidsverklaring ...................................................................................... 57 §3 Bijstand van een gerechtelijk raadsman ......................................................................................... 58 §4 Voorlopig bewind ............................................................................................................................ 59


3

1.

Afstamming

A.

Inleidende begrippen

§1

Afstamming

(1)

Begrip

Afstamming (fr.: filiation) is afgeleid van het Latijnse filius/filia, dat zoon of dochter betekent. Afstamming sensu lato is bloedverwantschap, dat een centrale rol speelt. Afstamming sensu stricto is de relatie tussen ouders en hun kinderen. Het is belangrijk te noteren dat we het hier hebben over de juridische afstamming, die niet in se samenvalt met de biologische afstamming. Voor het moederschap is dat meestal wel het geval. In de meeste gevallen volstaat de bevalling voor de vaststelling van de afstamming (art. 312, §1 BW). Voor de vader is de afstamming niet zo makkelijk vast te stellen. Daarom wordt er gewerkt met vermoedens (art. 315-318 BW), waarbij het recht in eerste instantie een vader aanwijst. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de echtgenoot als een kind tijdens het huwelijk wordt geboren. Maar onder meer voor nieuwe echtgenoten of bij overspel duiken hier vaak problemen op. DNA-testen bieden vaak soelaas. Het familierecht probeert evenwel om de juridische werkelijkheid zoveel mogelijk met de biologische werkelijkheid in overeenstemming te brengen. (2)

Gevolgen

Een vastgestelde juridische afstamming heeft diverse juridische gevolgen. • In de eerste plaats is iemands familienaam een rechtstreeks gevolg van de persoon van wie hij afstamt (art. 335 BW). • Ook in het erfrecht speelt de afstamming een grote rol. Of iemand kan erven van iemand anders is, los van testamentaire afwijkingen, grotendeels het gevolg van het al dan niet bestaan van een juridische afstammingsband (art. 731 BW). Een biologische afstammingsband moet eerst nog geformaliseerd worden. Een rits postume vaderschapsonderzoeken zijn het gevolg. • Een afstammingsband brengt een dubbele onderhoudsplicht tot stand. Ouders zijn verplicht hun kinderen te onderhouden tot een bepaalde leeftijd (bijzondere onderhoudsplicht) (art.203, §1 en 336 BW), maar kinderen zijn evenzeer verplicht om hun ouders te onderhouden (gemeenrechtelijke familiale onderhoudsplicht) (art. 205 BW). • Ook het ouderlijk gezag (art. 372 BW) en het ouderlijke omgangsrecht (art. 374, §1, lid 4 BW) hangen af van het bestaan van een juridische afstammingsband. Dit is problematisch voor lesbische mee-moeders, die na scheiding slechts omgangsrecht kunnen verkrijgen als ze een bijzondere affectieband kunnen aantonen. • Tot slot zijn er nog enkele gevolgen in het sociale en fiscale contentieux. (3)

Onderscheid met adoptie

Afstamming (ook wel ‘oorspronkelijke afstamming’) moet onderscheiden worden van adoptie (ook wel ‘adoptieve afstamming’). Afstamming

Adoptie

Declaratief: het vaststellen van een afstammingsband werkt retroactief tot aan de geboorte van het kind (art. 334 BW).

Constitutief: een adoptie heeft eerbiedigende werking en werkt vanaf de neerlegging (op de rechtbank) van het verzoekschrift tot adoptie (art. 349-1 BW).


4

Hangt samen met de biologische afstamming (in beginsel en in oorsprong)

Hangt samen met een socio-affectief concept. Per definitie is de adoptant is niet de ouder van de geadopteerde. Het is verboden je eigen kind te adopteren (art. 344-2 BW).

Er is altijd een spanningsveld tussen de socio-affectieve relatie en de biologische werkelijkheid. Welke band moet primeren? Wat is in het belang van het kind? Een voorbeeld van de spanning is het concept bezit van staat (art. 324 en 331nonies BW). Dit houdt in dat een niet-biologische vader, die zich evenwel gedurende jaren als vader gedraagt, de afstamming niet kan betwisten op biologische gronden.

§2

Bloedverwantschap

Bloedverwanten zijn personen waarmee iemand een band heeft die gebaseerd is op afstamming. Er zijn twee soorten bloedverwanten. Bloedverwanten in de rechte lijn (art. 736, lid 1 BW) stammen rechtstreeks van elkaar af. X, zijn kind, zijn vader en zijn grootvader zijn allemaal bloedverwanten in de rechte lijn. Inide opgaande lijn spreken we van ascendenten, in de neergaande lijn van descendenten (art. 736, lid 2 en 3 BW). Bloedverwanten in de zijlijn (collateralen) (art. 736, lid 1 BW) zijn personen die een gemeenschappelijke stamouder hebben. Broers en zussen zijn bloedverwanten in de zijlijn. Hun ouders zijn hun gemeenschappelijke voorouders. Ook halfbroers en halfzussen zijn bloedverwanten, omdat hier nog steeds sprake is van één gemeenschappelijke stamouder.

§3

Aanverwantschap

Aanverwanten zijn personen waarmee iemand een band heeft via een huwelijk (zoals een schoonbroer). Het gaat om de bloedverwanten van een echtgenoot, en om de echtgenoten van bloedverwanten. Stiefbroers en –zussen zijn aanverwanten. Dit zijn kinderen die een echtgenoot al had uit een vorig huwelijk, in relatie tot de kinderen van zijn nieuwe echtgenoot. Op deze manier onderscheiden stiefkinderen zich van halfbroers/-zussen (cf. infra), die bloedverwanten zijn (worden tijdens het nieuwe huwelijk geboren). In het dagelijkse taalgebruik is dit onderscheid aan het vervagen.

§4

Graden

(1)

Definitie

Een graad is een trap van bloedverwantschap (art. 735 BW). Een aanverwantschap (dus een huwelijk) maakt geen graad uit. (2)

Bloedverwanten •

•

(3)

In de rechte lijn (art. 737 BW): elke generatie is één graad (art. 735 BW). De vader van x is een ascendent in de eerste graad. Het kleinkind van x is een descendent in de tweede graad. In de zijlijn (art. 738 BW) wordt eerst tot aan de gemeenschappelijke stamouder geteld (waarbij elke generatie een graad is), om dan weer af te zakken naar de bloedverwant. Een broer en zus zijn verwanten in de 2e graad. Aanverwanten

Voor aanverwanten geldt hetzelfde systeem, waarbij moet opgemerkt worden dat een huwelijk geen graad uitmaakt.


5

B.

Aard en bronnen van het afstammingsrecht

§1

Van openbare orde

Het afstammingsrecht raakt integraal aan de openbare orde. Dit impliceert dat afstammingscontracten absoluut nietig zijn. Dit wordt wel eens geprobeerd bij draagmoederschap, waar de moeder die een eicel doneert, niet de moeder die is de bevalling heeft.

§2

Afstammingsrecht en de grondrechten

(1)

Overzicht

Het oude afstammingsrecht werd in enkele arresten van het EHRM en het Arbitragehof discriminatoir bevonden. Dit heeft tot op vandaag nog gevolgen. Ook Cassatie mengde zich in de discussie, door te bepalen waar het EVRM rechtstreeks toepassing vindt. (2)

Arrest Marckx (13 juni 1979)

In het arrest Marckx oordeelde het EHRM dat het oude afstammingsrecht (van voor 1987) het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM) schond, doordat het recht op eerbiediging van familieleven (art. 8 EVRM) niet aan iedereen op dezelfde wijze werd verzekerd. Ongehuwde vrouwen moeste hun kinderen immers eerst erkennen en adopteren. Buitenechtelijke kinderen werden bovendien erfrechtelijk benadeeld. Het zou evenwel nog tot 1987 duren alvorens het afstammingsrecht hervormd werd. (3)

Arrest Verryt (1991)

Het oude erfrecht bleef evenwel nog doorwerken in de Belgische rechtsorde, omdat een overgangsbepaling ervoor zorgde dat op de nalatenschappen die reeds opengevallen waren op 6 juni 1987 (de dag van de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht) toch nog volgens het oude erfrecht moesten geregeld worden. In de zaak Verryt werd aangevoerd dat hierdoor het gelijkheidsbeginsel geschonden werd. Dit werd door het Hof aanvaard, maar er werd voor het eerst toepassing gemaakt van art. 8, lid 2 Bijz. Wet Arbitragehof: het Hof bepaalde dat zijn arrest niet van toepassing was op de nalatenschappen die openvielen vóór het arrest Marckx. Het had immers enorme gevolgen gehad voor de rechtszekerheid, hadden alle nalatenschappen van voor 1979 opnieuw moeten bekeken worden. In casu was het gevolg dat een niet-erkend buitenechtelijk kind wel recht had op één nalatenschap (1983), maar niet op een andere (1956). (4)

Arrest Vermeire (1991)

In het arrest Vermeire oordeelde het EHRM dat het gelijkheidsbeginsel geschonden werd door het feit dat een buitenhuwelijks kind niet kon erven van zijn grootouders. Op deze manier werd de rechtspraak van het Arbitragehof bevestigd. In casu ging het over twee nalatenschappen: één van de grootmoeder († 1975) en één van de grootvader († 1980). Het Hof oordeelde dat het kind recht had op de tweede nalatenschap, maar niet op de eerste. Immers, het Hof nam het arrest Marckx als cesuur en bepaalde daarmee dat het arrest geen retroactieve werking vond. (5)

Arrest M’Bayo Wa Mwamba (1993)

In deze zaak paste het Arbitragehof een zelfde redenering toe als in het arrest Verryt, maar in casu ging het over overspelige kinderen.


6

(6)

Cassatierechtspraak: directe werking art. 8 EVRM?

Cassatie werd door deze arresten geconfronteerd met de vraag of art. 8 EVRM rechtstreekse werking vond in de Belgische rechtsorde. Het antwoord van het Hof was genuanceerd: voor het erfrecht aanvaarden ze weliswaar de directe werking, maar voor het afstammingsrecht niet. Dit is eerder vreemd, omdat het erfrecht in se een gevolg is van de afstamming. Cassatie had evenwel als bedoeling om het oude erfrecht buiten spel te zetten. Voor het erfrecht was er immers al een oplossing voorhanden, maar dat was voor de afstamming niet het geval. (7)

Conclusie

Het is dus zeer belangrijk om in erfrechtelijke zaken de chronologie goed in de gaten te houden. Er zijn nog steeds betwistingen over nalatenschappen van voor 1987. Er zijn dus drie mogelijke situaties: • Nalatenschap opengevallen vóór 13 juni 1979: oude erfrecht toepassen • Nalatenschap opengevallen na 13 juni 1979 maar vóór 6 juni 1987: nieuwe recht toch al toepassen • Nalatenschap opengevallen na 6 juni 1987: nieuwe erfrecht toepassen.

§3

Bronnen

Het afstammingsrecht wordt geregeld in de art. 312-341 BW. Het werd een eerste keer fundamenteel gewijzigd in 1987, maar hoewel het toen redelijk modern was, raakte het toch al snel weer verouderd. Eind 2006 werd het afstammingsrecht dan ook op redelijk slordige wijze opnieuw gewijzigd. Een reparatiewet verscheen uiteindelijk een dag vóór de wet zelf. Alles trad in werking op 1 juli 2007, maar dan nog was er een circulaire nodig om alles te verduidelijken.

C.

Vaststelling van de afstamming

§1

Overzicht

Wat de vaststelling (en daarmee samenhangend de betwisting) van het moeder- en vaderschap betreft, moeten we vaststellen dat er wat de moeder betreft de situatie redelijk eenvoudig is, maar dat het vaderschap moeilijker ligt.

§2

Langs moederszijde

(1)

Overzicht

Er zijn drie manieren waarop het moederschap kan worden vastgesteld: de vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte (art. 312, §1 jo. art. 57, 2° BW), de erkenning door een vrouw (art. 313 BW) en de gerechtelijke vaststelling van het moederschap (art. 314 BW). Deze mogelijkheden zijn hiërarchisch subsidiair aan elkaar. De erkenning is pas mogelijk indien er geen vermelding in de geboorteakte is, de gerechtelijke vaststelling is pas mogelijk als er ook geen erkenning mogelijk is. (2)

De moeder staat vermeld in geboorteakte

Het moederschap staat vast door vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte (art. 312 BW jo. art. 57 BW). De ‘moeder’ is de vrouw die van het kind bevallen is (mater semper certa est). Dat levert in ons land weinig problemen op, omdat


7

een anonieme bevalling niet mogelijk is (cf. art. 57 BW). Maar omdat in o.m. Frankrijk en Luxemburg wel zo is, zijn er ook voor ons land consequenties (cf. infra). (3)

Erkenning door een vrouw

Als er geen moeder in de geboorteakte staat vermeld (in Frankrijk zet men ‘X’ bij een anonieme bevalling), kan een vrouw het kind erkennen (art. 313 BW). De procedure daarvoor (met toestemmingen) is dezelfde als bij de man (cf. infra) (art. 313, §1 jo. art. 329bis BW). Er wordt geen biologisch bewijs gevraagd. De erkenning door een vrouw komt in de praktijk minder voor, maar is wel belangrijk in het kader van draagmoederschap. Omdat een anonieme bevalling bij ons niet mogelijk is, is de juridische situatie van de wensouders niet geregeld. Een afstammingscontract is zoals gezegd niet mogelijk, omdat het afstammingsrecht de openbare orde raakt. Adoptie is daarentegen wel mogelijk, maar heeft als nadeel dat de draagmoeder pas twee maand na de geboorte toestemming tot adoptie mag geven (art. 384-4, lid 1 BW). Daarom wordt er vaak voor gekozen om de bevalling (anoniem) te laten plaatsvinden in Frankrijk of Luxemburg. Hierdoor wordt het mogelijk gemaakt dat de wensouders het kind in België kunnen erkennen. (4)

Gerechtelijke vaststelling

Is er geen geboorteakte, is daarin geen naam van de moeder vermeld of blijkt die naam vals te zijn en is er geen erkenning, dan kan de afstamming gerechtelijk worden vastgesteld (art. 314, lid 1 BW). Dit gebeurt onder dezelfde voorwaarden als voor het vaderschap (cf. infra en art. 314, lid 1 jo. art. 332quinquies BW). Deze regel vindt opnieuw vooral toepassing in het kader van het draagmoederschap. De wensouders proberen vaak om de naam van de wensmoeder in de geboorteakte te laten vermelden (onderschuiving van het kind). Dit wordt strafrechtelijk gesanctioneerd (art. 194-197 Sw.). In dat geval is er een gerechtelijke procedure mogelijk. Daarbij moet bewezen worden dat de vrouw van het kind bevallen is (art. 314, lid 3 BW). Dat kan via het aantonen van bezit van staat (art. 314, lid 4 BW jo. art. 331nonies BW en cf. infra) of alle andere wettelijke middelen (art. 314 lid 5 BW). DNA-onderzoek biedt logischerwijs geen uitkomst bij draagmoederschap. (5)

Overspelige en bloedschennige kinderen

Bij het gerechtelijk vaststellen of het erkennen van het moederschap van een overspelig kind, gelden specifieke regels (art. 332ter, lid 4 BW en art. 313, §3 BW). Bloedschennige kinderen waarbij tussen de ouders een absoluut huwelijksbeletsel blijkt kunnen niet alleen niet erkend worden (art. 313, §2 BW), maar hun afstamming kan ook niet gerechtelijk worden vastgesteld (art. 314, lid 2 BW). Dit geldt alleen niet als het huwelijk dat het beletsel veroorzaakte, ontbonden of nietig verklaard werd, maar deze regel is inhoudsloos omdat de beletselen tussen aanverwanten tegenwoordig relatief zijn (art. 164 BW).

§3

Langs vaderszijde

(1)

Overzicht

Wat de vaststelling van het vaderschap betreft, wordt een onderscheid gemaakt tussen een binnenhuwelijks of buitenhuwelijks kind. Bij de buitenhuwelijkse kinderen wordt een onderscheid gemaakt al naargelang de vader al dan niet vrijwillig meewerkt. (2)

De vaderschapsregel


8

Als de moeder getrouwd is op het moment van de geboorte of de verwekking, wordt de echtgenoot vader (art. 315 BW) (Pater is est quem nuptiae demonstrant). Het gaat dus om kinderen die geboren worden binnen het huwelijk of binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk (en dus vermoed worden verwekt te zijn binnen het huwelijk, zie verder). De echtgenoot en het kind kunnen zich slechts bevrijden door aan te tonen dat het kind buiten het huwelijk werd verwekt. Deze regels zijn door de feiten achterhaald: niet alleen komen zwangerschappen van deze lengte niet meer voor (de bevalling wordt na ca. 285 dagen kunstmatig ingeleid), dat er nog geslachtsgemeenschap zou zijn de dag voor de ontbinding van het huwelijk (=de dag waarop het vonnis in kracht van gewijsde treedt), is eveneens redelijk betwijfelbaar. De vaderschapsregel houdt verband met twee vermoedens iuris tantum, die verband houden met het tijdstip van verwekking (art. 326 BW): • Het kind wordt vermoed te zijn verwekt in een periode van 121 dagen, van de 300e tot en met de 180e dag voor de geboorte. • Binnen deze periode wordt het kind vermoed verwekt te zijn op het moment dat voor hem het gunstigste is (omni meliore momento). De eerste regel komt eigenlijk ook terug in de vaderschapsregel. Omdat een kind dat de op 300e dag na het huwelijk geboren wordt, volgens het eerste vermoeden (dat een termijn is: er wordt geen specifieke dag bepaald) nog uiterlijk op de laatste dag van het huwelijk kan verwekt zijn, krijgt het de echtgenoot als vader. A fortiori worden kinderen die vroeger na het einde van het huwelijk worden geboren, ook vermoed binnen het huwelijk verwekt te zijn. Dit vermoeden krijgt dan ook maar praktisch belang door het tweede vermoeden, dat de dag van verwekking specificeert. Aangezien het kind binnen deze periode van 121 dagen de voor hem voordeligste dag mag kiezen, kan hij een dag kiezen die ná het einde van het huwelijk valt. Op deze manier wordt de vaderschapsregel uitgeschakeld en verschuift de bewijslast naar de andere partij. Deze moet met feitelijke gegevens (het gaat om weerlegbare vermoedens) aantonen dat de verwekking wel binnen het huwelijk viel, door bijvoorbeeld aan te tonen dat de zwangerschap 301 dagen duurde. Uiteraard kan het kind op deze manier de vaderschapsregel ook net wel inschakelen. Stel dat het kind 200 dagen na het einde van het huwelijk geboren wordt, dan geldt:

Belangrijk is wel te benadrukken dat al deze vermoedens weerlegbaar zijn. Het feitelijke moment van verwekking primeert dus.


9

Op de vaderschapsregel bestaan enkele belangrijke uitzonderingen: • Als uit een vonnis van afwezigheid blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na het officieel verdwenen zijn van de man (art. 316 BW). • Art 316bis BW bevat vijf gevallen waarin het onwaarschijnlijk is dat de vaderschapsregel toepassing moet vinden. Dan speelt de vaderschapsregel maar als de echtgenoten een gemeenschappelijke verklaring afleggen (waarbij geen bewijs is vereist). Het gaat o.a. om situaties waarin de echtgenoten niet meer samenwonen (art. 316, 2° BW) of waarin een echtscheidingsprocedure is ingeleid (art. 316, 1° BW). Het is alleen vaak onmogelijk voor de burgerlijke stand om dit te weten te komen. Soms speelt de vaderschapsregel voor twee mannen tegelijk. Dan gelden de volgende regels: • Wordt het kind geboren binnen een nieuw huwelijk (minder dan 300 dagen na het vorige huwelijk), dan primeert het tweede huwelijk (art. 317, lid 1 BW). • De wet regelt niets in het geval van bigamie (wat een misdrijf is). De rechter stelt dan de meest waarschijnlijke afstamming vast (normaal via een DNA-onderzoek) (art. 331septies BW). (3)

Erkenning door een man

Opdat een kind kan erkend worden door een man, moet aan drie voorwaarden voldaan zijn. • Het kind mag niet onder de vaderschapsregel vallen, of het vaderschap moet succesvol betwist zijn (art. 319 BW). • Er mag geen absoluut huwelijksbeletsel bestaan tussen de erkennen en de moeder (art. 321 BW). Wel moet daarbij herhaald worden dat de huwelijksbeletselen tussen aanverwanten relatief zijn geworden. • De nodige toestemmingen zijn gegeven (art. 329bis BW). Daarbij zijn drie mogelijkheden: o Het kind is jonger dan 12 jaar: de moeder moet de toestemming geven (art. 329bis, §2, lid 1 BW), ook bij prenatale erkenning (cf. infra). Heeft het kind geen moeder, of is die moeder niet bekwaam, dan wordt de erkenning betekend aan het kind of zijn vertegenwoordiger, met het oog op een eventuele vordering tot nietigverklaring (art. 329bis, §3 BW). Zij kunnen wel voorafgaande toestemming geven. o Het kind is ouder dan 12 jaar, maar nog niet meerderjarig of ontvoogd: kind en moeder moeten beiden toestemming geven (art. 329bis, §2, lid 1 en 2 BW). Is het kind in verlengde minderjarigheid, onbekwaam verklaard, of oordeelt de rechter dat het geen onderscheidingsvermogen heeft, is zijn toestemming niet vereist (maar hoe weet de burgerlijke stand dit). o Het kind is meerderjarig of ontvoogd: het kind moet de toestemming geven (art. 329bis, §1 BW). In de praktijk weigert de moeder vaak de erkenning door de man. Als een relatie is afgesprongen, zijn gezamenlijk ouderlijk gezag en omgangsrecht voor de man geen leuke vooruitzichten. Ook het (minderjarige en niet-ontvoogde) kind kan weigeren. De man kan dan echter een procedure inleiden voor de rechtbank van eerste aanleg, en zal daar meestal gelijk krijgen (art. 329bis, §2, lid 3 BW). Er moet ook opgemerkt worden dat het meerderjarige kind wél een absoluut vetorecht heeft. De procedure verloopt als volgt: • De man dagvaardt de weigerende partijen. • De rechter doet een poging tot verzoening van de partijen (die in de praktijk vaak pro forma verloopt). • Zo niet zal de rechtbank zelf uitspraak doen. Ze zal de erkenning slechts weigeren als o Wordt bewezen dat de man niet de biologische vader is


10

Wordt aangetoond dat de erkenning manifest in het nadeel van het kind is (opportuniteitscontrole), op voorwaarde dat het kind ouder is dan een jaar op het moment van de dagvaarding. De rechtspraak toetst dit uitermate marginaal. Omdat het over de staat van een persoon gaat, neemt de rechtspraak aan dat twee afstammingsbanden beter is dan één (vooral in het kader van erfrecht). De opvoedkundige capaciteiten van de man zijn van generlei belang, tenzij ze echt manifest zijn (de vader is een pedofiel, bv.). Dit impliceert dat het weinig zin heeft om een procedure op te starten als er geen twijfel is over de biologische afstamming. De procedure kan ook prenataal worden opgestart (art. 318bis BW). Het probleem is dat de biologische afstamming dan kan slechts worden vastgesteld (en dat is nodig, want het kind is uiteraard nog geen jaar oud) via een vruchtwaterpunctie. Maar deze procedure is niet zonder gevaar voor moeder en kind. Daarom wil de meeste rechtspraak deze stap niet zetten. Bovendien kan de moeder hiertoe niet gedwongen worden. Daarom wordt de zaak verdaagd tot na de geboorte. Dat heeft dan wel gevolgen voor de naam van het kind. Het kind zal geboren worden met de naam van de moeder en niet met de naam van de aspirant-erkenner. De naam kan dan slechts gewijzigd worden door middel van een gemeenschappelijke verklaring van vader en moeder (maar dat is eerder onwaarschijnlijk). Is de vader veroordeeld voor verkrachting van de moeder, is erkenning evenzeer onmogelijk (art. 319, §2, lid 4 BW). Bovendien wordt de termijn van een jaar (waarbinnen de rechter geen opportuniteitsoordeel mag vallen) opgeschort zolang de strafvordering loopt. Werd de procedure ingeleid gedurende die periode, en is de man naderhand onschuldig bevonden, dan kan de rechter nog steeds geen opportuniteitscontrole uitvoeren. Op het gewone principe van de erkenning zijn enkele modaliteiten mogelijk: • Ook een andere man dan de biologische vader kan de erkenning doen (uit welwillendheid). De burgerlijke stand mag geen biologisch bewijs eisen. • Ook een onbekwame kan in beginsel een kind erkennen (art. 328, lid 1 BW). De Burgerlijke Stand moet wel oordelen of de onbekwame in staat is zijn de draagwijdte van zijn beslissing enigszins te vatten. De erkenning is immers een rechtshandeling, waarvoor een volwaardige wil nodig is. • Ook prenatale erkenning is mogelijk (art. 328, lid 2 BW). Dit kan belang hebben, omdat het kind op deze manier de naam van de vader krijgt. Ook zal het kind erven als de erkenner tijdens de zwangerschap sterft (infans conceptus…). De burgerlijke stand vereist wel, praeter legem, een gynaecologisch bewijs van zwangerschap. Dit gebruik, dat uit enkele 19e-eeuwse omzendbrieven stamt, heeft als reden dat er tot zes maanden meer kans op een miskraam is. • Postume erkenning (art. 328, lid 2 BW) is in beginsel enkel mogelijk als het kind erfgenamen heeft. Dit werd ingevoerd om erfenisjagerij te bestrijden. Er is één uitzondering (art. 328, lid 2 in fine BW): een overleden kind kan binnen het jaar na zijn geboorte erkend worden. • Een kind in principe twee keer erkend worden, maar de tweede erkenning heeft pas gevolgen als de eerste vernietigd is (art. 329 BW). • Een doodgeboren kind kan niet erkend worden, omdat het geen juridische persoonlijkheid heeft (het is niet levend en levensvatbaar geboren). Als tussenoplossing is het wel mogelijk om een aangifte van levenloos kind te doen (art. 80bis BW). Het kind wordt geregistreerd in de registers van akten van overlijden. Het kan een naam krijgen en zijn ouders worden vermeld. Dit heeft geen juridische gevolgen. De erkenning heeft een declaratief karakter. Ze werkt terug tot aan de geboorte, en, als dat in het voordeel van het kind is (infans conceptus…), zelfs tot aan de verwekking. De erkenning moet gebeuren in een authentieke akte, met uitzondering van het testament (art. 327 BW). Erkenning kan dus gebeuren voor de burgerlijke stand, voor de notaris (maar dat is duur) of voor een consulaire ambtenaar. De erkenning wordt vervolgens gekantmeld o


11

in de geboorteakte van het kind (art. 62, §2 BW), maar niet die van de erkenner. Dat zou nochtans handiger zijn om precies te weten hoeveel erfgenamen iemand heeft. In de praktijk duiken tegenwoordig vaak kinderen op ná de verdeling van een nalatenschap. Specifiek voor overspelige kinderen a patre moet de erkenningsakte ook nog aan de echtgenote gezonden worden (art. 319bis BW). Dit gebeurt meestal per aangetekende brief, binnen de drie dagen, maar uitzonderlijk ook per deurwaardersexploot. Wordt de erkenningsakte niet ter kennis gebracht, is de erkenning relatief niet-tegenwerpelijk aan de moeder en de binnenhuwelijkse kinderen. Dit benadeelt wel de buitenhuwelijkse kinderen, waardoor deze regel misschien discriminatoir is. (4)

Onderzoek naar het vaderschap

Het onderzoek naar het vaderschap verloopt op veel vlakken analoog met de erkenning. Opdat een onderzoek naar het vaderschap uitgevoerd kan worden, moet aan vier voorwaarden voldaan zijn. • Het vaderschap mag niet vaststaan op basis van de vaderschapsregel (er kan maar één vader zijn). Is dat wel het geval, moet het vaderschap betwist worden. • Het vaderschap mag niet vaststaan door erkenning • Het recht van verzet mag niet succesvol zijn uitgeoefend (art. 322 BW). Dit is een regeling analoog aan de toestemmingvereiste bij een erkenning. Als iemand het (relatief, omdat de rechter eraan kan voorbijgaan) verzetsrecht uitoefent, wordt de vordering afgewezen als het kind ouder is dan één jaar en de vaststelling manifest strijdig is met zijn belangen. • Er mag geen absoluut huwelijksbeletsel bestaan tussen de moeder en de vermeende vader, tenzij dat huwelijk opgegeven (maar dat is relatief geworden, cf. supra). Tijdens het onderzoek moet bewezen worden dat de vermeende vader ook de echte vader is. Dat gebeurt subsidiair door: • Te bewijzen dat er bezit van staat is (art. 324, lid 1 BW en art. 331nonies BW). Dit is het geval als iemand zich een lange tijd als vader gedraagt, en daardoor door de gewoonte het vaderschap verkrijgt. De wet bevat een niet-limitatieve lijst met feite die bezit van staat kunnen aantonen. Het gaat dus om een sociale notie, die niet noodzakelijk met de biologische realiteit overeenstemt. Als het bezit van staat is aangetoond (het is een primair bewijsmiddel), is het onweerlegbaar. • Indien er geen bezit van staat is, kan het vaderschap worden aangetoond met alle wettelijke middelen (art. 324, lid 2 BW). Dit kan bijvoorbeeld door een DNAonderzoek (dat wel duur en tijdrovend is), maar ook door geschriften, vermoedens en getuigenissen (die minder betrouwbaar zijn). Enkel de eed is niet toegelaten. Dit alles kan ook post mortem, zelfs het DNA-onderzoek. Dat gebeurt dan indirect, door een DNA-onderzoek toe te passen op de ouders of andere kinderen. De rechter kan dat ambtshalve bevelen (art. 331nonies BW). Niemand kan evenwel verplicht worden mee te werken met een DNA-onderzoek (het verbod van dwanguitvoering op de persoon is een algemeen rechtsbeginsel). Wel oordeelde Cassatie dat uit de weigering om mee te merken aan een DNA-onderzoek, een feitelijk vermoeden van vaderschap kan worden afgeleid. Dat vermoeden kan in combinatie met andere elementen leiden tot de vaststelling van het vaderschap. • Door het vermoeden van vaderschap door geslachtsgemeenschap met de moeder, gedurende een periode van 180 tot 300 dagen voor de geboorte (art. 324, lid 3 BW), behalve als er twijfel bestaat over het causaal verband tussen de geslachtsgemeenschap en de verwekking, bijvoorbeeld omdat de vrouw met meerdere mannen heeft geslapen (= exceptio plurio ..?) (of omdat de man onvruchtbaar is geworden?). Er zijn enkele procedurele aspecten die aandacht verdienen: • De vordering kan door het kind worden ingesteld, en door de beide ouder (art. 332ter, lid 1 BW). Dit is in de praktijk bijna altijd de moeder, maar ook de


12

vermeende vader is titularis van de vordering. Erkenning biedt immers geen biologische zekerheid. Als moeder en kind niet willen meewerken aan een buitenrechtelijk biologisch onderzoek (dat zelfs via internet kan), is hij verplicht naar de rechtbank te stappen. • De termijn voor de vordering is 30 jaar vanaf het einde van het bezit van staat of vanaf de geboorte, als er geen bezit van staat is (art. 331ter BW). De verjaringstermijn wordt evenwel geschorst gedurende de minderjarigheid (en eindigt dus ten vroegste 48 jaar na de geboorte). Ze loopt (als uitzondering op art. 2252 BW), wel tussen echtgenoten (art. 331ter, lid 2 BW). Dat is evenwel een overbodige bepaling. De procedure wordt immers niet tussen echtgenoten gevoerd. • De partijen in het geding zijn steeds de vermeende vader, het kind, en de moeder (art. 332ter, lid 3 BW). Het kind, dat in beginsel onbekwaam is, wordt vertegenwoordigd door zijn moeder, tenzij hun proceshoedanigheden niet verenigbaar zijn (bv. moeder=eiser, kind=verweerder) maar ook als er in concreto een tegenstelling van belangen is (art. 331sexies BW). In dat geval wordt een voogd ad hoc aangesteld. Dat zijn vaak advocaten-stagiairs, die dit onbezoldigde werk dan ook niet altijd ernstig opnemen. • Het geding kan worden ingeleid via dagvaarding of via vrijwillige verschijning, maar niet via verzoekschrift. Het geding kan ook niet voor de geboorte worden ingeleid (art. 331bis BW) De bevoegde rechtbank is steeds de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats van het kind (art. 331, §1 BW). Het vonnis heeft een declaratief karakter (cf. supra). Het wordt krachtens art. 333 BW eerst naar het O.M. gestuurd, dat het vervolgens naar de Burgerlijke Stand stuurt. De ambtenaar van de Burgerlijke Stand schrijft het in de registers in en past de geboorteakte aan. Net zoals met de akte van de erkenning, wordt het vonnis betekend aan de echtgenoot/echtgenote van een overspelige man (art. 322, lid 2 BW).

D.

Betwisting van de afstamming

§1

Langs moederszijde

(1)

Betwisting wettelijk vastgesteld moederschap

Het wettelijk vastgestelde moederschap kan betwist worden door met alle wettelijke middelen te bewijzen dat de moeder niet van het kind bevallen is (art. 312, §2 BW). Dit valt uiteraard zelden te bewijzen. Bovendien maakt bezit van staat de vordering onontvankelijk. De vordering kan worden ingesteld door de vader, het kind, de moeder en de vermeende moeder, binnen een termijn van één jaar (wat veel korter is dan de vroegere termijn van 30 jaar) na de ontdekking van het leugenachtige karakter van de afstamming. Bovendien moet opgemerkt wordt dat als de vermeende moeder het moederschap succesvol betwist, ze daarom nog niet automatisch zelf moeder wordt. (2)

Betwisting moederlijke erkenning

De ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een vordering tot betwisting van de moederlijke erkenning, zijn: • Algemeen: de afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de vrouw die erkend heeft (art. 330, §1, lid 1 BW) (dit moet dus door de eiser worden aangetoond). Dit is een feitenkwestie met veel ruimte voor de rechter. • Bijzonder (voor de erkennende vrouw en de personen die toestemming moesten geven): een wilsgebrek (art. 330, §1, lid 2 BW). • De vordering moet worden ingeleid (art. 330, §1, lid 4 BW) o Door de vrouw die erkend of de vader binnen een jaar na de ontdekking dat de erkennende vrouw niet de moeder is.


13

Door de beweerde moeder, binnen het jaar na de ontdekking dat zijzelf de moeder is. o Door het kind: van zijn 12e tot zijn 22e verjaardag, of binnen het jaar nadat hij ontdekt dat de vrouw die erkende zijn moeder niet is. De vordering is gegrond als met alle wettelijke bewijsmiddelen is bewezen dat de erkenster de moeder niet is (art. 330, §2 BW), of dat ze met andere woorden niet van het kind bevallen is (zie art. 314, lid 3 BW). Nochtans spreekt o.a. art. 329bis, §3, lid 5 BW over de ‘biologische ouder’. Daarenboven moet de vermeende moeder ook aantonen dat zij de echte moeder is. Het vonnis dat de betwistingsvordering inwilligt, brengt van rechtswege ook het moederschap voor de vermeende moeder mee, als voldaan is aan de voorwaarden van art. 332quinquies BW (art. 330, §3 BW). Is de vordering gegrond, wordt de erkenning tenietgedaan. o

(3)

Betwisting gerechtelijk vastgesteld moederschap

Een gerechtelijk vastgesteld moederschap wordt betwist met een bijzonder rechtsmiddel: het derdenverzet (art. 331decies BW).

§2

Langs vaderszijde

(1)

Betwisting vaderschap echtgenoot

De vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot heeft enkele ontvankelijkheidsvoorwaarden: • Er mag geen bezit van staat zijn ten aanzien van de echtgenoot (art. 318, §1, lid 1 BW). • De echtgenoot mag geen toestemming gegeven hebben tot een kunstmatige inseminatie of een andere techniek die de voortplanting tot doel had, tenzij de geboorte van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn (art. 318, §4 BW), bijvoorbeeld omdat al na vier maanden een gezond kind wordt geboren. • Het kind moet levend en levensvatbaar geboren zijn (art. 331bis BW). Wel kan de man die het vaderschap opeist, de vordering reeds voor de geboorte instellen (art. 328bis BW). Daarbij is dan wel geen zekerheid of de betwister ook echt vader zal worden. • Titularissen van de vordering: Titularis

Termijn (=vervaltermijnen die aan de openbare orde raken). Deze termijnen zijn niet vatbaar voor stuiting of schorsing en zijn enkel verlengbaar bij overmacht, al wordt dat de facto zelden tot nooit aanvaard.

De moeder (art. 318, §1, lid 1 BW).

Binnen één jaar na de geboorte (art. 318, §2, lid 1 BW). Binnen één jaar na de ontdekking van het feit dat hij de vader niet is (art. 318, §2, lid 1 BW) (vroeger: één jaar na de geboorte, maar dat was onbillijk). Dat kan o.m. via een buitengerechtelijke bekentenis van de moeder, of het plotseling ontdekken van kinderen (waar er een feitelijke scheiding was). Wel moet rekening gehouden worden met het feit dat bezit van staat hier de vordering onontvankelijk maakt. Sommige

De echtgenoot (art. 318, §1, lid 1 BW).


14

Het kind (art. 318, §1, lid 1 BW). De ouders van het minderjarige kind kunnen zijn vorderingsrecht niet uitoefenen (zij zijn immers verweerder). De voogd kan dit wel. Er moet dus een voogd ad hoc worden aangesteld, al impliceert dit wel dat het kind daar zelf om moet verzoeken. De vermeende echtgenoot (art. 318, §1, lid 1 BW) De bloedverwanten van de vermeende echtgenoot, bij diens overlijden en als niemand anders de vordering inleidt (art. 318, §2, lid 2 BW). De eerste echtgenoot, bij een vaderschapsconflict (art. 318, §2, lid 3 BW).

lagere rechtspraak laat het bezit van staat afhangen van de biologische werkelijkheid, maar dat is eigenlijk niet correct (alhoewel het misschien niet billijk is dat een man voor het leven vastzit aan een kind dat het zijne niet is). Ten vroegste op zijn 12e verjaardag (cf. toestemming) en ten laatste op zijn 22e verjaardag. Maar zelfs daarbuiten kan het kind nog de betwisting inleiden, binnen het jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot zijn vader niet is (art. 318, §2, lid 1 BW). Binnen één jaar nadat hij ontdekt dat hij de vader van het kind is (art. 318, §2, lid 1 BW). Binnen één jaar na de geboorte als de echtgenoot voor de geboorte is overleden, binnen één jaar na het overlijden van de echtgenoot als die na de geboorte is overleden (art. 318, §2, lid 2 BW). Geen termijn, dus discussie: binnen het jaar na de ontdekking dat hij de vader is (immers, vroeger gold dezelfde termijn voor beide echtgenoten). Andere doctrine heeft het over één jaar na de geboorte (wat de oude regel is).

In elk geval moeten het kind (of zijn afstammelingen), de moeder en de echtgenoot in het geding betrokken worden (art. 332bis BW). De gegrondheid van de vordering kan op twee manieren bewezen worden (art. 318, §3 BW). • Op tegenbewijs, via alle wettelijke middelen, met uitzondering van de eed (art. 318, §3, lid 1 BW). • In drie (eigenlijk zeven) gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is (art. 318, §3, lid 2 BW), kan de gegrondheid bewezen worden door een betwisting op eenvoudige verklaring. Dit brengt een vermoeden iuris tantum tot stand. Art. 318, §3, lid 2, 1° BW verwijst naar art. 316bis BW. Dit is op het eerste zich problematisch, omdat dat art. 316bis BW handelt over gevallen waarin het vaderschap net niet vaststaat. De ratio legis is dat de wetgever wou anticiperen op fouten van de burgerlijke stand. Als die het vaderschap, ondanks art. 316bis BW, toch vaststelde (omdat hij bijvoorbeeld niet over alle feiten), zou het via art. 318 BW eenvoudig betwist kunnen worden. Maar dat is een foute redenering, omdat de vaststelling van het vaderschap in de geboorteakte niet determinerend is voor het vaderschap (i.t.t. het moederschap) (art. 315-317 BW). De geboorteakte moet dus verbeterd worden via een vordering tot verbetering van de akten van de burgerlijke stand (art. 1383-1385 BW). Voor de vordering van de beweerde biologische vader geldt een bijzonderheid. Zijn vordering is pas gegrond als zijn eigen vaderschap is komen vast te staan (art. 318, §5 BW). Willigt de rechter zijn verzoek in (en is dus voldaan aan de voorwaarden in art. 332quinquies BW), brengt deze beslissing van rechtswege de vaststelling van het vaderschap met zich mee (al wordt dit in de praktijk door de rechter wel eens vergeten). Dit zou moeten vermijden dat het kind vaderloos wordt. De vermeende vader moet dus


15

eerst bewijzen dat de andere geen vader is, om vervolgens te bewijzen dat hij zelf vader is (al hangt dat toch samen). Kan hij dit niet, blijft alles bij het oude, ook al is aanvankelijk bewezen dat de echtgenoot de vader niet is. Soms aanvaardt de rechtspraak dat door de verwijzing naar art. 332quinquies BW het de andere partij is (het kind/de moeder) die moet bewijzen dat de vermeende echtgenoot, die bewezen heeft dat de ander geen vader is, ook zelf geen vader is. Art. 332quinquies BW heeft het immers over ‘niet vader zijn’. (2)

Betwisting vaderlijke erkenning

De ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een vordering tot betwisting van de vaderlijke erkenning zijn: • Algemeen: er mag ook hier geen bezit van staat zijn ten aanzien van de erkenner (art. 330, §1, lid 1 BW). Dit is een grond tot onontvankelijkheid voor elke betwisting van een erkenning. • Een vordering tot betwisting van een prenatale erkenning, is maar ontvankelijk als het kind levend en levensvatbaar wordt geboren (art. 331bis BW). • De vordering moet worden ingeleid door dezelfde personen als bij de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot (art. 330, §1, lid 1 BW), binnen dezelfde termijnen (art. 330 §1, lid 4 BW), met uitzondering van de moeder: die heeft hier één jaar na de ontdekking dat de erkenner de vader niet is (wat nogal zeldzaam is). • Bijzonder: bij betwisting door de erkenner zelf of door iemand die toestemming moest geven, moet worden aangetoond dat er een wilsgebrek aanwezig was (art. 330, §1, lid 2 BW). Het kan gaan om een verschoonbare dwaling over het biologische vaderschap (vb: in hoofde van een man die denkt dat hij het kind heeft verwekt dat gezond en wel wordt geboren zes maanden na de eerste ontmoeting met moeder, is geen verschoonbare dwaling aanwezig), over bedrog (een opzettelijk verwekte dwaling, vnl. door bedrog van de moeder) of over geweld (de facto vooral moreel geweld, zoals een 17-jarige die door de ouders van zijn vriendin onder druk wordt gezet). Voor de gegrondheid van de verordening is vereist voor dat bewezen wordt (met alle wettelijke middelen, de facto vooral met het deskundigenonderzoek wegens het meest betrouwbaar) dat de erkenner niet de biologische vader is (art. 330, §2 BW). Het belang van het kind speelt niet mee. Sommige rechtsleer houdt voor dat als er een wilsgebrek aanvaard wordt, er geen onderzoek nodig is. Maar het onderzoek betreft de gegrondheid, terwijl een wilsgebrek een ontvankelijkheidsvereiste is. Cassatie bevestigt dat een onderzoek voor elke betwisting nodig is. De vordering van de vermeende vader is hier ook maar gegrond als zijn vaderschap komt vast te staan (cf. eerder) (art. 330, §3 BW). (3)

Betwisting gerechtelijk vastgesteld vaderschap

De betwisting van het gerechtelijk vastgesteld vaderschap gebeurt via het bijzonder rechsmiddel derdenverzet (art. 331decies BW), door degenen die in het oorspronkelijk geding ten onrechte geen partij waren (zoals afstammelingen). Er is een termijn van 30 jaar, tenzij de uitspraak aan de derde betekend werd. De termijn is dan drie maanden.

E.

Gevolgen van afstamming

§1

Algemene regel (en uitzonderingen)

(1)

Algemeen

Alle vormen van afstamming geven dezelfde rechten (art. 334 BW). Op dit principe bestaan evenwel elke uitzonderingen.


16

(2)

Uitzonderingen met betrekking tot overspelige afstamming

Ook na de hervormingen van 1987 bleven er uitzonderingen bestaan ten aanzien van overspelige afstamming. De beperkingen ten nadele van de kinderen (zo kon een overspelig kind uitgesloten werden van de verdeling in natura van de nalatenschap) werden dan wel afgeschaft in 2006, maar ten opzichte van de ouders blijven er een aantal bestaan. De overspelige ouder verliest zo automatisch alle huwelijksvoordelen en schenkingen die bij het huwelijk worden toegestaan (art. 334ter, lid 1 en 4 BW). Op deze manier hoopte de nogal naïeve wetgever om het huwelijk te redden, omdat de trouwe echtgenoot anders een echtscheiding zou moeten aanvragen om het verval van de voordelen te verkrijgen. Bovendien erft het overspelig kind op deze manier van de onschuldige ouder (want de huwelijksvoordelen gaan over naar de langstlevende). Het gaat om de volgende voordelen: • Huwelijksvoordelen o Bedingen van vooruitmaking (art. 1457 BW) (waarbij één echtgenoot recht krijgt goederen uit het gemeenschappelijk vermogen, zonder impact op zijn aandeel in het eigen vermogen). o Beding van ongelijke verdeling (art. 1461 BW) (elk beding dat afwijkt van de principiële gelijke verdeling van de nalatenschap) o Verblijvingsbeding (art. 1461 BW) (heel de nalatenschap gaat naar de langstlevende – is dit geen beding van ongelijke verdeling) o NIET: beding van inbreng (als een eigen goed ingebracht wordt in het gemeenschappelijk vermogen). Dit is geen huwelijksvoordeel. • Schenkingen bij huwelijkscontract o Met betrekking tot toekomstige goederen (contractuele erfstelling) o Met betrekking tot tegenwoordige goederen (schenking) Aan dit principe zijn twee beperkingen opgelegd. De onschuldige echtgenoot kan vooreerst in een akte van handhaving vastleggen dat de huwelijksvoordelen en de schenkingen gehandhaafd blijven tegenover de overspelige echtgenoot (art. 334ter, lid 1, in fine BW). Deze akte is niet herroepbaar, zelfs niet bij een nieuw overspel. Een tweede beperking is dat het verval geen afbreuk mag doen aan de rechten van derden (art. 334ter, lid 2 BW). Als die reeds een goed hebben gekocht van de overspelige echtgenoot, is een revindicatie niet mogelijk. Wel kan de onschuldige echtgenoot de tegenwaarde van het goed vorderen van de echtgenoot. Een tweede regel is dat de overspelige echtgenoot (via testament, schenking,…) geheel of gedeeltelijk kan worden, met uitzondering van het recht op vruchtgebruik op de gezinswoning en de daarin aanwezige huisraad (art. 334ter, lid 3 BW).

§2

Familienaam

(1)

Basisregels (art. 335 BW) • •

•

Staat enkel het vaderschap vast (wat eerder zeldzaam is), krijgt het kind de naam van de vader (art. 335, §1 BW). Staat enkel het moederschap vast (bv. voor een ongehuwde moeder), krijgt het kind de naam van de moeder (art. 335, §2 BW). Wordt een vaderlijke erkenning succesvol betwist, wordt de naam van het kind retroactief gewijzigd. Staan het vaderschap en het moederschap vast, dan krijgt het kind verplicht de naam van de vader (art. 335, §1 BW). Dit is een regel van openbare orde. De vraag stelt zich of deze regel de moeder niet discrimineert. Het Arbitragehof stelde vast dat het doel van de wetgever was om de familienaam op een eenvoudige en eenvormige wijze vast te stellen, en hem een zekere onveranderlijkheid te geven. Dat de keuze op de vader viel, had volgens het Arbitragehof zijn grond in historische patriarchale opvatten. Het Hof aanvaardt dat andere regelingen denkbaar zijn, maar besluit dat dit niet volstaat om de huidige regeling te


17

•

•

•

•

(2)

vernietigen. Immers, het recht op een naam is een persoonlijk recht, maar er is geen recht op het doorgeven van een naam. Een dubbele naam lijkt een oplossing, maar is ook problematisch omdat het op termijn tot vier of meer namen zou leiden. Er is ook voorgesteld dat jongens de naam van de vader, en meisjes de naam van de moeder zouden kunnen krijgen. Maar, dat heeft dan tot gevolg dat in hetzelfde gezin kinderen met verschillende namen zijn. Een keuzerecht lijkt dan ook een logische oplossing, eventueel met de beperking dat alle kinderen dezelfde familienaam moeten hebben (zoals bij adoptie door homokoppels). Komt het moederschap vast te staan na de vaststelling van het vaderschap, blijft logischerwijs (maar impliciet) de originele naam behouden. Dit is ook zo omdat de wet geen mogelijkheden voorziet om de naam te wijzigen (art. 335 BW). Komt het vaderschap vast te staan na het moederschap, blijft het kind zijn initiële naam behouden (daarom is prenatale erkenning handig, cf. supra). De ouders kunnen evenwel een gemeenschappelijke verklaring tot naamswijziging afleggen bij de burgerlijke stand (art. 335, §3 BW). Dat moet gebeuren binnen het jaar na de vaststelling van de afstamming en voor de meerderjarigheid of ontvoogding. Voor erkende overspelige kinderen a patre geldt een speciale regeling: de termijn begint te lopen na de kennisgeving van de erkenning aan de onschuldige echtgenoot (art. 335, §3, in fine BW). Voor overspelige kinderen waarvan de afstamming nog niet gerechtelijk vaststaat, is er geen regeling. Dit alles zorgt voor een aantal vragen inzake het gelijkheidsbeginsel: o Het Arbitragehof was van mening dat meerderjarigen niet gediscrimineerd worden omdat de ouders de verklaring tijdens de minderjarigheid moeten afleggen. Immers, meerderjarigen kunnen via een speciale procedure hun naam laten wijzigen. Bovendien was het doel van de wetgever om niet zomaar de naam van een meerderjarige te kunnen laten wijzigen. o Worden buitenhuwelijkse kinderen gediscrimineerd, doordat de moeder de erkenning kan weigeren, doordat hun ouders het moeten eens zijn over de naamswijziging (en de moeder dus, zelfs al geeft ze toestemming voor de erkenning, de naamswijziging kan weigeren)? Het Arbitragehof meent van niet. De ouders zijn het best geplaatst om de naam van het kind te beslissen. Dat er initieel geen onenigheid was, speelt geen rol. Bovendien verwijst het Arbitragehof ook hier naar de mogelijkheid om via een administratie procedure een naam te wijzigen. In die procedure heeft de overheid dan wel discretionaire bevoegdheid, maar het Arbitragehof meent dat de overheid niet anders kan dan de aanvraag van iemand om de naam van zijn vader aan te nemen, als ernstig te beschouwen. Indien het kind meerderjarig is, en er een afstammingswijziging is, is er geen naamswijziging zonder (schriftelijke) toestemming van het kind (art. 335, §4 BW). Dat is niet discriminatoir volgens het Arbitragehof: het onderscheid heeft een wettig doel, omdat het omgekeerde chaos zou betekenen. Vondelingen krijgen een naam die hen gegeven wordt door de ambtenaar van de burgerlijke stand aan wie ze gegeven worden (art. 58 BW). Er zijn twee mogelijkheden: ofwel krijgt het kind twee voornamen, waarvan er één als achternaam dient, ofwel krijgt het kind een naam die verwijst naar de omstandigheden. Naamsbetwisting, -wijziging en -verbetering

Het recht op een naam is een verdragsrechtelijk gewaarborgd recht. Omdat iedereen verplicht is de naam te dragen die in zijn geboorteakte vermeld staat (cf. ook art. 231 Sw.), bestaan er procedures om die naam te veranderen. Ook heeft iedereen het recht om de bescherming van zijn naam af te dwingen: hij mag niet misbruikt worden (cf. de Xavier De Baere-historie).


18

Er bestaat echter geen recht op een naamsverandering. Het gaat steeds om een gunst van de uitvoerende macht. De procedures verschillen naargelang het om een voor- of een familienaam gaat. • Een familienaam wordt, om ernstige redenen, gewijzigd bij KB (art. 3, lid 3 wet 15 mei 1987). Het kan gaan om belachelijke (‘Tom Aat’), hatelijke (‘Jan Hitler’) of onzedelijke namen (‘Piet Van Lulle’). Ook het aannemen van een autochtone naam, de toekenning van de naam van de vader of van de pleegouders, of het voorkomen dat een bepaalde naam zou uitsterven. Verzet is mogelijk na publicatie in het staatsblad (art. 5, lid 2 wet 15 mei 1987) en er moeten registratierechten betaald worden (49€ normaal, of 740€ voor een samengestelde naam en het veranderen van een hoofdletter naar een kleine letter). • De voornaam kan, om ‘enigerlei reden’ per MB gewijzigd worden als dat geen aanleiding geeft tot verwarring of een schadelijker naam (art. 3, lid 1 wet 15 mei 2007). De procedure is dus eenvoudiger. Het gaat opnieuw wel om een gunst, tenzij voor transseksuelen (art. 2, lid 3 jo. art. 3, lid 2 wet 15 mei 2007). Als zij aan de voorwaarden voldoen, moet hun naamswijziging worden toegestaan. Er is ook geen verzet mogelijk en de wijziging wordt dan ook niet in het staatsblad gepubliceerd. De kost is wel veel hoger, ondanks de lichtere procedure. Het gaat om 490€, die slechts verminderbaar is om bepaalde redenen (o.a. het inkorten van een naam). Is de naam van het kind in de akte van de burgerlijke stand verkeerd (is het niet de naam van de vader of moeder), dan kan een vordering tot verbetering van de akte van burgerlijke stand worden ingesteld (art. 1383-1385 Ger. W.). Gaat het slechts om een materiële misslag (limitatief opgesomd in art. 100 BW), kan de burgerlijke stand, in rode inkt, de fout zelf verbeteren na advies van de procureur des koning (art. 99 BW).

§3

Andere gevolgen

Ook het erfrecht, het recht op alimentatie en het ouderlijk gezag zijn gevolgen van de afstamming, maar deze worden apart behandeld.


19

2.

Erfrecht

A.

Vereisten om te erven

§1

Een overledene

Een nalatenschap valt pas open door de dood (art. 718 BW). Voor een erfenis is dus vereist dat er een overledene is (een decujus of erflater).

§2

Erfgenamen

(1)

Erfgenaam zijn

Als er geen testament of huwelijkscontract is, wordt de nalatenschap verdeeld onder de wettelijke erfgenamen van de decujus. Zijn er geen erfgenamen binnen een bepaalde afstand tot de decujus, komt de nalatenschap toe aan de staat (art. 723, lid 2 BW). Er zijn een aantal categorieën erfgenamen: • Bloedverwanten met juridisch vastgestelde afstammingsband met de decujus • De langstlevende echtgenoot of de samenwonende partner • De adoptieve verwanten van de overledene (2)

Bestaan

Om te kunnen erven, moet iemand bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt (art. 723, lid 1 BW). Daarvoor volstaat het dat die persoon verwerkt is, en later levend en levensvatbaar geboren worden (art. 723, lid 2 BW). Dit is een toepassing van het principe infans conceptus pro iam nato habetur, quoties de commodis eius agitur. (3)

De erflater overleven

Dat impliceert ook dat de erfgenaam de decujus moet overleven (art. 720 BW). Dat levert twee problemen op: • Voor een afwezige zijn er twee fases. In een eerste fase wordt een vermoeden van afwezigheid vastgesteld (art. 112, §1 BW), die vervolgens wordt gevolgd door een vonnis van afwezigheidsverklaring (art. 118, §1 BW). Het vonnis wordt overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand (art. 121, §1, lid 2 BW), en de afwezige wordt vermoed juridisch dood te zijn (art. 121, §2, lid 1 BW). Hij kan dan ook niet meer erven. • Als twee personen quasi-gelijktijdig overlijden valt de volgorde van overlijden zelden vast te stellen. Volgens de leer van de commorientes worden deze personen vermoed samen gestorven te zijn (art. 721 BW). Deze mensen kunnen niet van elkaar erven. (4)

Niet onwaardig zijn

Gedraagt iemand zich uitermate onwaardig tegenover de decujus, kan hij in een aantal gevallen, die opgesomd staan in art. 727 BW, uitgesloten worden van de erfenis. Wordt iemand uit het ouderlijk gezag ontzet, kan de rechter hem onwaardig verklaren voor de erfenis van het kind (art.33, lid 3, 5° Jeugdbeschermingswet). Bovendien kunnen de afstammelingen (art. 745septies, §2 BW) vragen dat deze ouder ook onwaardig wordt verklaard voor de erfenis van de andere echtgenoot (art. 745septies, §1 BW).


20

B.

De wettelijke verdeling van de nalatenschap

§1

Overzicht

Bij de • • • • • •

verdeling van de nalatenschap worden best de volgende stappen gevolgd: Wat zijn de rechten van de langstlevende echtgenoot? Wie kan potentieel allemaal erven? In welke orde zitten die personen? (Is er (kleine) kloving?) Wat is hun graad ten opzichte van de decujus? (Is er plaatsvervulling?)

§2

De orden van erfopvolging

Een orde (niet te verwarren met graad) is een geheel van erfgenamen die (samen genomen) andere uitsluiten (of worden uitgesloten), ongeacht de graad ten opzichte van de erflater. Er zijn vier orden, waarbij een orde telkens de volgende orde uitsluit. • De eerste orde bestaat uit de descendenten van de overledene (art. 745, lid 1 BW). • De tweede orde bestaat uit o De ouders van de overledene, als zij samen met (half)broers en (-)zussen (of hun afstammelingen) tot de nalatenschap komen (art. 748 en 751 BW). o De (half)broers en (-)zussen van de overledene, en hun afstammelingen (art. 749 en 750, lid 1 BW) De ouders krijgen standaard elk ¼. Is er slechts één overlevende ouder, krijgt die ook maar ¼. De broers en zussen krijgen dus respectievelijke samen ½ of ¾ (art. 751 BW). • De derde orde bestaat uit de ascendenten van de overledene, daarbij inbegrepen de ouders als zij niet in de tweede orde vallen (art. 746 BW). • De vierde orde (ooms, tantes en hun kinderen) bestaat uit alle bloedverwanten in de zijlijn tot de vierde graad,met uitzondering van die personen de in de tweede orde vallen (art. 753, lid 1 en 755, lid 1 BW)

§3

De graad

De graad van een mogelijke erfgenaam is op drie manieren belangrijk: • Binnen elke orde erft de dichtste in graad, onder voorbehoud van plaatsvervulling (art. 734 BW). • Bloedverwanten verder dan de vierde graad erven niet, onder voorbehoud van plaatsvervulling (art. 755, lid 1 BW). Hun erfenis komt toe aan de staat (art. 723, lid 2 BW). • Verwerpt een erfgenaam, gaat zijn aandeel op de eerste plaats naar de medeerfgenamen van dezelfde graad (binnen dezelfde orde) (art. 786 BW). Zijn die er niet, gaat de erfenis naar de volgende graad. Binnen eenzelfde graad (binnen eenzelfde orde) verkrijgen de erfgenamen een gelijk aandeel (art. 745, lid 2, art. 752, art. 745, lid 3 en art. 753 BW).

§4

Plaatsvervulling

(1)

Definitie

Plaatsvervulling is een juridische fictie waarbij de afstammelingen van een vooroverleden erfgenaam samen komen tot het erfdeel waarop hun ascendent recht had (art. 739 BW). Ze


21

worden dus geacht in een vroegere graad/orde te zitten. Dat heeft tot gevolg dat ze soms toch kunnen erven, of meer kunnen erven (2)

Wie kan bij plaatsvervulling opkomen?

• Afstammelingen van afstammelingen van de decujus (art. 740 BW). • De afstammelingen van (half)broers en (-)zussen van de overledene (art. 742 BW) • De afstammelingen van zijn ooms en tantes (art. 742 BW) Ascendenten kunnen nooit opkomen bij plaatsvervulling (art. 741 BW) (3)

Voorwaarden

Er zijn twee voorwaarden om tot plaatsvervulling te komen. Het moet vooreerst gaan om een persoon die vooroverleden is of gelijktijdig met de plaatsvervuller is overleden (art. 744, lid 1 en 3 BW), en die persoon moet kunnen erven van de decujus. Hij mag dus niet onwaardig zijn of de erfenis hebben verworpen (immers, de plaatsvervuller treedt in de rechten van zijn ascendent, art. 739 BW). Of de plaatsvervuller al dan niet kan erven van de persoon wiens plaats hij inneemt, is niet relevant. Hij kan dus onwaardig zijn of de erfenis hebben verworpen (art. 744, lid 2 BW). (4)

Verdeling

Plaatsvervullers erven bij staken, niet bij hoofden. Onderling verdelen ze wel bij hoofden. (art. 743 BW). Alle afstammelingen (tot in het oneindige) die in de plaats van de overleden erfgenaam komen, komen gezamenlijk en ten belope van diens erfdeel tot de nalatenschap. Als de erfgenaam recht had op ½ en er twee plaatsvervullers zijn, krijgen die elk ¼. Heeft de erfgenaam die recht had op het andere ½, drie plaatsvervullers, dan krijgen zij elk 1/6. Indien een bepaalde staak meerdere takken heeft voortgebracht (omdat de initiële plaatsvervuller is overleden), gebeurt de onderverdeling op dezelfde manier: bij staken en onderling bij hoofden (art. 743 BW). Als een plaatsvervuller recht had op ¼, overlijdt en twee erfgenamen achterlaat, krijgen die beide 1/8.

§5

Kloving

(1)

Definitie en toepassing

Bij kloving wordt de nalatenschap in twee gelijke delen verdeeld: de helft gaat naar de bloedverwanten in de vaderlijke lijn (de vader+bloedverwanten) en de helft naar de bloedverwanten in de moederlijke lijn (moeder+bloedverwanten) (art. 733, lid 1 BW). Kloving vindt steeds plaats in de derde (art. 746 BW) en vierde orde (art.753 BW). In de tweede orde vindt ze soms plaats. Dit is de zogenaamde kleine kloving (cf. supra). (2)

Techniek

Door kloving ontstaan als het ware twee nalatenschappen, die elk afzonderlijk worden afgewikkeld. Binnen elke lijn erft bijgevolg de dichtste in orde en graad. Erfgenamen in dezelfde orde en graad erven bij hoofden (art. 746, lid 2 en art. 753, lid 2 BW). Het gevolg van deze splitsing is dat kloving de prioriteitsregel van orden doorbreekt. Immers, een eerdere orde in de ene lijn sluit een verdere orde in de andere lijn niet uit. Als er geen erfgenamen zijn in een van de lijnen, vindt er geen kloving plaats en gaat de erfenis integraal naar de andere lijn (art. 733, lid 3 BW). (3)

Mildering


22

Als in de ene lijn de een overlevende ouder erft, en in een andere iemand uit de vierde orde, dan krijgt de ouder ook het vruchtgebruik op een derde van goederen die aan de andere lijn toekomen (art. 754 BW). (4)

Kleine kloving (art. 752 BW)

In twee gevallen vindt er ook binnen de tweede orde een beperkte kloving plaats: • Als er naast een volle broer of zus ook een halfbroer of halfzus van de decujus tot de nalatenschap komen • Als zowel een halfbroer of –zus van moeders- als vaderskant zijn. Is dat het geval, wordt het gedeelte van de nalatenschap dat niet toekomt aan de ouders van de decujus, verdeeld tussen de vaderlijke en de moederlijke lijn. Volle broers en zussen erven in beide lijnen, halfbroers –zussen slechts in de lijn waarlangs zij verwant zijn met de decujus.

§6

Het erfrecht van de langstlevende echtgenoot

(1)

Algemeen

Bij wat volgt wordt steeds uitgegaan van het ontbreken van een huwelijkscontract. In een normaal wettelijk stelsel bestaat het huwelijksvermogen uit het gemeenschappelijk vermogen en twee eigen vermogens. Bij overlijden wordt het gemeenschappelijk vermogen in twee verdeeld. Eén deel gaat naar de langstlevende echtgenoot. De nalatenschap bestaat dus uit de helft van het gemeenschappelijk vermogen (art. 1445 BW) en het eigen vermogen van de decujus. Daarna zijn drie hypotheses denkbaar: er is samenloop met erfgenamen uit de eerste orde, met andere erfgenamen, of er zijn geen erfgenamen. In de drie gevallen krijgt de langstlevende echtgenoot bovendien steeds het recht om de gezinswoning te huren, en krijgt het vruchtgebruik op de huisraad (art. 745bis, §3 BW). (2)

In samenloop met afstammelingen van de erflater

Als er erfgenamen van de eerste orde zijn, krijgt de langstlevende echtgenoot het vruchtgebruik over de gehele nalatenschap (art. 745bis, §1, lid 1 BW). De afstammelingen krijgen dan ook slechts de blote eigendom. (3)

In samenloop met andere bloedverwanten

Zijn er erfgenamen van de tweede, derde of vierde orde, krijgt de langstlevende echtgenoot de volle eigendom op het deel van de decujus in het gemeenschappelijk vermogen, en het vruchtgebruik op diens eigen vermogen (art. 745bis, §1, lid 2BW). (4)

In een erfenis zonder erfgerechtigde bloedverwanten

Zijn er geen erfgerechtigde bloedverwanten, krijgt de langstlevende echtgenoot de volledige nalatenschap in volle eigendom (art. 745bis, §1, lid 3 BW). (5)

Omzetting

Dat de langstlevende echtgenoot het vruchtgebruik heeft, zorgt ervoor dat de bloedverwanten van de decujus erg benadeeld worden. Een blote eigendom heeft zo goed als geen waarde. Het gaat niet om een toestand van onverdeeldheid, zodat de toestand in principe onveranderlijk is. Daarom voorziet de wet in een procedure waarbij het vruchtgebruik kan worden afgekocht door de bloedverwanten, door het vruchtgebruik aan de erfgenamen, of de blote eigendom aan de langstlevende echtgenoot te geven.


23

Het vruchtgebruik kan worden omgezet in: • Een geldsom. • Een gewaarborgde en geïndexeerde rente. • Volle eigendom van de met vruchtgebruik belaste goederen (waarbij de langstlevende echtgenoot de blote eigendom overneemt) (art. 745quater, §1 BW). Wie de titularissen van de vordering zijn, en wat de termijn is, hangt af van de persoon aan wie de blote eigendom toebehoort. • Behoort de blote eigendom toe aan erfgenamen uit de eerste orde, zijn zowel die erfgenamen als de langstlevende echtgenoot omzettingsgerechtigd. Er is geen termijn (art. 745quater, 1 BW). • Behoort de blote eigendom toe aan andere personen, is enkel de langstlevende echtgenoot omzettingsgerechtigd binnen een vervaltermijn van vijf jaar na het openvallen van de nalatenschap (art. 745quater, §1, lid 1 BW). Te allen tijde kan de langstlevende echtgenoot ook de afkoop eisen van de ‘preferentiële goederen’ (art. 745quater, §2, lid 2 BW). Dit zijn de gezinswoning en de daarin aanwezige huisraad. Het recht om de omzetting te vorderen kan niet contractueel of testamentair worden ontnomen aan de afstammelingen uit een vorig huwelijk van de vooroverleden echtgenoot en de langstlevende echtgenoot (met betrekking tot de preferentiële goederen) (art. 745quinquies, §2 BW). De waardering van het vruchtgebruik is een loutere feitenkwestie. Er zijn vier criteria waarvan de rechter gebruik kan maken (art. 745sexies, §3 BW). Het gaat onder meer om de vermoedelijke levensduur (het vruchtgebruik van een 90-jarige is minder waard dan dat van een 40-jarige). In die context bevat de wet een fictie (art. 754quinquies, §3 BW). Als de erflater een tweede huwelijk aangaat, wordt de langstlevende echtgenoot geacht minstens 20 jaar ouder te zijn dan de oudste afstammeling uit het eerste huwelijk. Op die manier wordt vermeden dat het vruchtgebruik, in handen van een jonge tweede vrouw, enorm veel waard zou zijn. Dat zou de afstammelingen uit eerste huwelijk erg benadelen.

§7

Het erfrecht van de langstlevende wettelijke samenwonende

Ook de langstlevende wettelijke samenwonende heeft een beperkt erfrecht. Hij/zij krijgt het vruchtgebruik van de gezinswoning en de huisraad of een huurrecht (art. 745octies, §1, lid 1 en 2 BW). Dat is niet zo als de langstlevende wettelijke samenwonende een afstammeling is van de decujus (art. 745octies, §1, lid 3 BW). Op die manier worden de rechten van de andere kinderen gevrijwaard. De regels van omzetting gelden eveneens voor de langstlevende wettelijke samenwonende (art. 745octies, §3 BW).

§8

Anomaal erfrecht

Het anomaal of ‘onregelmatig’ erfrecht wijkt van de gewone regels. Het gaat om het recht van wettelijke terugkeer: de ascendenten van de decujus erven onder twee voorwaarden de schenkingen die zij aan de decujus gedaan hebben (art. 747 BW). De wettelijke terugkeer is slechts mogelijk als: • Er geen erfgenamen uit de eerste orde zijn. • De geschonken goederen nog in natura in de nalatenschap van de decujus aanwezig zijn. Als ze werden verkocht, hebben de ascendenten slechts recht op de prijs als die nog niet betaald is. Het is niet mogelijk het recht van terugkeer conventioneel uit te sluiten. Dat zou immers een beding over een nog niet opengevallen nalatenschap zin in de zin van art. 1130, lid 2 BW. Het is daarentegen wel mogelijk om een conventioneel recht van terugkeer te bedingen, en zelfs andere voorwaarden toe te kennen.


24

C.

Het aanvaarden of verwerpen van de nalatenschap

§1

Algemeen

Bij het openvallen van een nalatenschap heeft de erfgenaam drie keuzemogelijkheden (art. 774 BW): • Hij kan de nalatenschap zuiver aanvaarden. • Hij kan de nalatenschap verwerpen. • Hij kan de nalatenschap aanvaarden onder voorrecht van boedelbeschrijving.

§2

De zuivere aanvaarding

De zuivere aanvaarding wordt steeds vermoed (a contrario ex art. 784 BW). Niemand kan evenwel verplicht worden om de nalatenschap te aanvaarden (art. 775 BW), met uitzondering van de erfgenaam die goederen van de van de nalatenschap heeft verduisterd of achtergehouden, om zo het erfrecht of de successierechten te ontwijken (heling) (art. 792 BW). De zuivere aanvaarding kan uitdrukkelijk (via een akte) of impliciet (door de goederen te beheren of in gebruik te nemen) gebeuren (art. 778 BW). De erfgenaam moet zijn wil om te aanvaarden uiten: daden van bewaring of voorlopig beheer volstaan niet (art. 779 BW). De gemeenrechtelijke termijn van 30 jaar is van toepassing. De zuivere aanvaarding werkt retroactief tot aan het openvallen van de persoon (art. 777 BW). De erfgenaam die de nalatenschap aanvaardt, zet de rechten én plichten (schulden) van de overledene verder (sustinet personam defuncti). De aanvaarding is definitief: semel heres, semper heres. Dit maakt dat een zuivere aanvaarding risico’s met zich meebrengt.

§3

De verwerping van de nalatenschap

De verwerping, die nooit vermoed wordt (art. 784 BW), dient te gebeuren door een verklaring ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg van de plaats van overlijden (art. 784 BW en art. 1185 BW). De nalatenschap van een levend persoon kan niet anticipatief worden verworpen (art. 1130, lid 2 BW). Ouders moeten een machtiging van de vrederechter hebben om een nalatenschap namens hun kinderen te verwerpen (art. 378 jo. art. 410, §1, 5° BW). De wet voorziet evenwel geen oplossing voor het geval waarin de ouder weigert een nadelige nalatenschap te verwerpen. Praeter legem wordt aanvaard dat er een voogd ad hoc moet worden aangesteld, maar het is niet duidelijk wie dat moet vorderen. De verwerping werkt eveneens retroactief (art. 785 BW). De verwerper wordt geacht nooit erfgenaam te zijn geweest, en zijn deel wordt verdeeld onder de overgebleven erfgenamen.

§4

De aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving

Vaak is er onduidelijkheid of een nalatenschap al dan niet meer schulden dan rechten bevat. In dat geval kan het interessant zijn om een boedelbeschrijving te laten maken, die dan wel weer geld kost. De erfgenaam kan zich dan beraden of hij de nalatenschap al dan niet verwerpt. Het gevolg is bovendien dat de erfgenaam, als hij aanvaardt, slechts gedeeltelijk gehouden is tot betaling van de schulden en lasten in de nalatenschap. Hij moet slechts zoveel betalen als de waarde van goederen die hij verkrijgt (art. 802, lid 2 BW). De boedels van erflater en erfgenaam worden niet vermengd (art. 802, lid 1 BW). Dit heeft tot gevolg dat de erfgenaam zijn vorderingen ten opzichte van de decujus behoudt en de nalatenschap in eerste instantie wordt gebruikt om de schuldeisers van de decujus te betalen, en dan pas de schuldeisers van de erfgenaam (art. 802, lid 2 BW).


25

De procedure is dezelfde als die van de verwerping (art. 793, lid 1 BW). De verklaring wordt gepubliceerd in het Belgisch staatsblad (art. 793, lid 2 BW). Vereist is dat de erfgenaam binnen de drie maanden na het openvallen van de erfenis (art. 795, lid 1 BW) een getrouwe en notariële inventaris laat opmaken (art. 794 BW). Daarna heeft de erfgenaam veertig dagen de tijd om te beslissen of hij de nalatenschap al dan niet aanvaardt (art. 795, lid 2 BW). In twee gevallen is er bovendien een verplichting om te aanvaarden onder voorrecht van boedelbeschrijving: • Wanneer er minderjarigen of beschermde meerderjarigen gerechtigd zijn (art. 776 jo. art. 410, §1, 5° BW). (Lost dit het probleem van de stilzittende ouder bij verwerping niet op?) • Wanneer er onenigheid bestaat tussen de erfgenamen van een erfgenaam die stierf alvorens te aanvaarden of te verwerpen (art. 782 BW).

D.

Vereffening en verdeling

§1

Algemeen

Wanneer meerdere erfgerechtigden aanvaard hebben, ontstaat een onverdeelheid. Die verdeling daarvan kan ten allen tijden gevorderd worden, maar kan conventioneel worden uitgesteld, telkens voor maximum 5 jaar (art. 815 BW). De verdeling zelf kan op twee manieren gebeuren. Minnelijk (met en zonder gerechtelijk toezicht) en gerechtelijk.

§2

Minnelijke verdeling

(1)

Zonder gerechtelijk toezicht

Wie daartoe bekwaam is, kan volledig vormvrij de verdeling regelen met zijn medeeigenaars (art. 819, lid 1 BW en art. 1205 Ger. W.). Wel is voor onroerende goederen een authentieke akte verplicht (art. 815, lid 2 BW jo. art. 1 Hyp. Wet). (2)

Met gerechtelijk toezicht

Is er een onbekwame of minderjarige onder de mede-eigenaars, gebeurt de verdeling door een notaris, met controle door de vrederechter (art. 1206, lid 1 Ger. W.).

§3

Gerechtelijke verdeling

Wanneer de mede-eigenaars niet tot een consensus komen over het al dan niet verdelen, of over de wijze van verdeling of de manier waarop die beëindigd moet worden, kan de meest gerede partij (c’est qui?) de verdeling vorderen voor de rechtbank van eerste aanleg (art. 1207 Ger. W.). De rechter stelt één of twee notarissen aan, en een extra notaris voor de partijen die niet verschijnen of weigeren (art. 1209, lid 2 en 3 Ger. W.). Verdeling in natura is de regel (cf. art. 1215 Ger. W.) maar de rechtbank beveelt de openbare verkoop van goederen die niet gevoeglijk kunnen worden verdeeld (art. 1211, lid 1 Ger. W.). Gebeurt de verdeling niet bij openbare verkoop, heeft de notaris een vijfvoudige taak( art. 1211 Ger. W.). De aangewezen notaris maant de belanghebbende aan om aanwezig te zijn bij de opmaak van het proces-verbaal van de opening der werkzaamheden en om hem alle nuttige inlichtingen te verschaffen (art. 1213, lid 1 Ger. W.). Na het verkopen of schatten van de goederen maakt hij een ontwerp van verdeling op in een ‘staat van vereffening’, en voegt daar eventueel een proces-verbaal van beweringen en zwarigheden bij (de grieven van de partijen) (art. 1217 Ger. W.). Daarna kan de rechter


26

de staat van vereffening homologeren, of de notaris vragen de staat aan te vullen of aan te passen volgens de richtlijnen van de rechter (art. 1223 Ger. W.).

§4

Betaling van de schulden

Na de verdeling dragen de mede-erfgenamen onderling bij in de betaling van de lasten en schulden in de nalatenschap, naar evenredigheid van wat hij daaruit ontvangt (art. 870 BW). Schuldeisers van de overledenen kunnen de afscheiding van de boedels (de nalatenschap en die van de erfgenaam) vorderen (art. 878 BW), zodat zij zich bij voorkeur kunnen laten betalen uit de goederen van de nalatenschap (cf. art. 802 BW?). Schuldeisers van een erfgenaam kunnen de boedelafscheiding niet vorderen, maar kunnen op eigen kosten tussenkomen in de verdeling (art. 881 en 882 BW). Dit is een preventief recht van verzet, dat de repressieve pauliaanse vordering (art. 1167 BW) vervangt, tenzij het gaat om een gehaaste of geveinsde verdeling.

§5

Gevolgen van de verdeling

De verdeling werkt retroactief. De erfgenaam wordt geacht enkel de eigendom te hebben gehad van het deel dat hem toekomt (art. 883 BW).

§6

Nietigheid

Art. 887 BW bevat een relatieve nietigheid voor een wilsgebrek of voor benadeling voor meer dan een vierde (waarbij de goederen op hun waarde worden geschat ten tijde van de verdeling om te bepalen of er benadeling is (art. 890 BW)).

E.

Erfrechtelijke reserve en beschikbaar deel

§1

Algemeen

Wanneer de decujus bij testament over zijn goederen heeft beschikt, stelt de vraag in welke mate hij mag beschikken over zijn vermogen. Het beschikbaar deel is het deel van de nalatenschap waarover de erflater bij schenking onder de levenden of bij testament vrij kon beschikken, zonder het voorbehouden deel (de reserve) van de reservataire erfgenamen (ascendenten, descendenten, langstlevende echtgenoot) te schenden (art. 913-915bis BW). In de praktijk zien we evenwel dat het voorbehouden deel al eens durft te verdwijnen.

§2

Omvang

Wat de descendenten betreft, verschilt de omvang naar gelang het aantal kinderen (zie art. 913 BW): de formule is n/n+1 volle eigendom. Vanaf 3 kinderen blijft de reserve hetzelfde. Voor de ascendenten verschilt de omvang naargelang er ascendenten in beide lijnen dan wel in één lijn zijn (art. 915, lid 1 BW). De reserve van de langstlevende echtgenoot bestaat enerzijds uit een abstracte reserve (het vruchtgebruik op ½ van de nalatenschap) en anderzijds uit een concrete reserve (het vruchtgebruik op de gezinswoning en de daarin aanwezige huisraad, ook al maakt dat meer dan ½ uit) (art. 915bis, §§1 en 2, lid 2 BW).


27

3.

Alimentatie

A.

Algemeen

Er bestaan diverse categorieën van onderhoudsverplichtingen: • De gemeenrechtelijke familiale onderhoudsplicht • Drie bijzondere onderhoudsverplichtingen • De onderhoudsplicht ten laste van de nalatenschap

B.

De gemeenrechtelijke familiale alimentatieplicht

§1

Tussen welke personen?

(1)

Tussen bloedverwanten in de rechte lijn

Bloedverwanten in de rechte lijn zijn elkaar wederkerig levensonderhoud verschuldigd (art. 205 jo. art. 207 BW). Dat geldt niet in de zijlijn. Daar kan wel een natuurlijke verbintenis ontstaan. Als de steun aan een bloedverwant in de zijlijn een structureel karakter krijgt, ontstaat volgens Cassatie een omzetbare natuurlijke verbintenis, die afgedwongen kan worden. Dat geldt ook voor andere personen, zoals een vermeende biologische vader. (2)

Tussen schoonouders en schoonkinderen

Tussen schoonouders en schoonkinderen geldt een gelijkaardige plicht (art. 206 jo. art 207 BW). Deze geldt niet voor stiefouders en stiefkinderen: daar geldt slechts een bijzondere onderhoudsplicht (cf. infra). Er zijn diverse oorzaken van verval: • Wanneer de schoonouder een tweede huwelijk aangaat (art. 206, 1° BW). Vroeger was dit enkel toepasselijk voor de schoonmoeder, maar dat werd discriminatoir gevonden. Ook de invoering van het homohuwelijk maakte een aanpassing noodzakelijk. • Wanneer de echtgenoot (die het aanverwantschap deed ontstaan) en de kinderen uit het huwelijk geboren zijn, overleden zijn (art. 206, 2° BW). • Wanneer het huwelijk van kind en schoonkind is ontbonden (Cassatie).

§2

Voorwerp

De onderhoudsplichtigen zijn elkaar ‘levensonderhoud’ verschuldigd. Dit is meer dan het levensnoodzakelijke. Het is alles dat nodig is om een menswaardig bestaan te leiden.

§3

Grondvoorwaarden

Alimentatie wordt slechts toegestaan op basis van de feitelijke gegevens (art. 208 BW): ze moet in verhouding zijn tot de behoeften van de schuldeiser en het vermogen van de schuldenaar. Omdat het gaat om een feitenkwestie, is het vaak onvoorspelbaar wat de uitkomst van een vordering zal zijn. De rechtspraak vertoont sterke verschillen. Bovendien proberen de verzoeker en de verweerder hun vermogenstoestand vaak slechter voor te stellen dan ze in werkelijkheid is. Om die reden maakt de rechter gebruik van indices. De inkomsten worden niet louter afgeleid uit wat een partij aangeeft, maar ook uit andere omstandigheden zoals de levensstijl van de betrokkenen. Op die manier kan zwart werk worden meegerekend.


28

De omvang van de alimentatie wordt bepaald op basis van de draagkracht van de schuldenaar en de schuldeiser: hoeveel lasten (vb. hoeveel kinderen) en inkomsten hebben ze? Er bestaan in het beginsel geen oorzaakheden van onwaardigheid in hoofde van de behoeftige. Er is slechts één uitzondering: een ouder die uit het ouderlijk gezag gezet is, verliest zijn recht op uitkering (art. 33, lid 2, 4° Jeugdbeschermingswet).

§4

Kenmerken •

•

• • •

De gemeenrechtelijke familie onderhoudsverplichting is fundamenteel wederkerig (art. 207 BW). Descendenten kunnen tegen ascendenten vorderen, maar ook omgekeerd. Meteen stelt zich de vraag wat er gebeurt als er meerdere vorderingsmogelijkheden zijn (cf. infra). De bepalingen zijn van dwingend recht. Het geval is dat de onderhoudsplicht niet contractueel kan worden beperkt in omvang of duur en ook niet ad futurum kan worden uitgesloten. Dat kan wel voor het verleden. Tot slot mag er ook niet getornd worden aan de wettelijke principes (zoals de omvang op basis van de draagkracht). De onderhoudsplicht is veranderlijk: ze kan steeds worden verhoogd of verlaagd als de feitelijke omstandigheden wijzigen. De onderhoudsplicht is persoonlijk: het gaat om een verbintenis intuitu personae. Ze is dus niet overdraagbaar aan de schuldeiser van een schuldeiser. De toegekende bedragen zijn ten dele niet vatbaar voor beslag (art. 1409, §1bis jo. 1410, § 1, 1° Ger.W.). Dat mag niet verward worden met het supervoorrecht van de alimentatie schuldeiser (cf. infra).

§5

Pluraliteit

(1)

Van onderhoudsplichtigen

Als er meerdere alimentatievorderingen mogelijk zijn, is er geen samenloop, maar hiërarchie. • De bijzondere alimentatieplichten gaan voor op de gemeenrechtelijke. • Zijn er meerdere schuldenaars ex art. 205 en 206 BW, geldt de volgende volgorde: o De bloedverwanten gaan voor op de aanverwanten. o De dichtere graad gaat voor op de verdere. o Descendenten gaan voor op ascendenten. Concreet betekent dit dat de volgende hiërarchie geldt bij de vraag wie aangesproken moet worden: 1. De echtgenoot (art. 213 BW) 2. De ex-echtgenoot (art. 301 BW) 3. De ouders (art. 203 en 205 BW) 4. De bloedverwanten in rechte lijn (art. 205 BW): eerst de dichtste in graad, bij gelijke graad descendenten voor ascendenten 5. De aanverwanten (art. 206 BW) Binnen eenzelfde categorie kan de schuldeiser slechts van iedereen een gelijk deel vorderen. Dat geldt zelfs als de andere schuldenaars niet in het geding betrokken zijn. De schuldenaars zijn dan ook noch hoofdelijk, noch in solidum aanspreekbaar. Deze verdeling kan wel gemilderd worden in functie van de draagkracht van de schuldenaars. (2)

Van onderhoudsgerechtigden

Willen meerdere onderhoudsgerechtigden één schuldenaar aanspreken, gelden in globo dezelfde regels. Er is één afwijkende regel: art. 203 BW gaat vóór op art. 301 BW.


29

Er is bovendien discussie of art. 203 en 213 BW aanleiding kunnen geven tot samenloop. Daarbij moet evenwel gewezen worden op het feit dat art. 203 BW aan de openbare raakt, terwijl art. 213 BW van louter dwingend recht is. De voorrang van art. 203 BW lijkt dan logisch. Concreet geeft dit alles de volgende hiërarchie: 1. De echtgenoot (art. 213 BW) en de niet-zelfstandige kinderen (art. 203 BW) 2. De ex-echtgenoot (art. 301 BW) 3. De bloedverwanten in rechte lijn (art. 205 BW): eerst de dichtste in graad, bij gelijke graad descendenten voor ascendenten 4. De aanverwanten (art. 206 BW)

§6

Verhaal

In principe kan onderhoudsgeld niet worden teruggevorderd, zelfs niet als de onderhoudsgerechtigde opeens een weelde aan geld zou krijgen. Onderhoudsgeld wordt immers geacht te zijn opgebruikt, omdat het vermoed wordt levensnoodzakelijk te zijn. Bedrog is de enige uitzondering. Wel kan de onderhoudsplichtig zijn medeschuldenaars aanspreken, als blijkt dat hij te veel heeft betaald. Twee derden hebben wel een eigen verhaalrecht tegen de onderhoudsplichtige: • De derde die betaalde, hoewel hij daartoe niet verplicht was. • Het OCMW heeft een eigen verhaalrecht om leefloon en andere kosten terug te vorderen.

§7

Gerechtelijke afdwinging

(1)

Algemeen

Wordt de alimentatieplicht niet spontaan nageleefd, staat voor de alimentatiegerechtigde een rechtsvordering open. De rechter kan dan de alimentatieplichtige veroordelen tot de betaling van een maandelijks onderhoudsgeld (dat aan het begin van de maand moet betaald worden – het gaat immers om levensonderhoud). Dat onderhoudsgeld wordt maar geïndexeerd als de alimentatieplichtige dat vordert. Meestal wordt de alimentatie dan gekoppeld aan de index van de consumptieprijzen. (2)

Uitvoering in natura

In uitzonderlijke gevallen kan de rechter de uitvoering in natura toestaan. Dat gebeurt vooral bij ouders en kinderen (maar kan ook als de schuldeiser niet kan betalen, als is dat zeldzaam, omdat het ook geld kost) en heeft tot gevolg dat de schuldenaar de schuldeiser in huis neemt (art. 210-211 BW). Als een kind op kot wil gaan, wordt de uitvoering in natura vaak door de ouders gevorderd (maar dat lukt zelden: meestal slechts als de familiale relaties niet al te verzuurd zijn). (3)

Procesrechtelijke aspecten

De bevoegde rechter is de vrederechter (art. 591, 7°Ger. W.) van de woonplaats van de verweerder of de eiser (als die de onderhoudsgerechtigde is) (art. 624, 4° BW). Voor alimentatievorderingen in het kader van echtscheidingsprocedures is even de rechtbank van eerste aanleg bevoegd (art. 591, 7° jo.art. 569 Ger. W.). De vordering wordt ingeleid per verzoekschrift op tegenspraak (art. 1320 jo. art. 1034bissexies Ger. W.). De rest van de procedure wijkt licht af van de normale procedure (art. 1321 Ger. W.).


30

(4)

Retroactief vorderen

In beginsel geldt het adagium Aliments n’arréragent pas (onderhoudsgelden kennen geen achterstallen): wie geen onderhoudsgeld vordert, wordt vermoed er geen nodig te hebben. Dat is evenwel slechts een vermoeden iuris tantum. Wordt bewezen dat er wel behoeftigheid was, kunnen de onderhoudsgelden tot vijf jaar worden teruggevorderd (wat een gigantisch bedrag wordt) (art. 2277 BW). (5)

Herziening

Herziening is mogelijk als er ‘nieuwe feiten’ zijn, of ‘gewijzigde omstandigheden’ (art. 209 BW). Het moet gaan om feiten waarop de rechter op het ogenblik van de feiten geen weet had, omdat de belanghebbenden ze niet konden aanvoeren omdat ze er redelijkerwijze geen weet van konden hebben. Als men nieuwe feiten ontdekt voor de uitspraak, kan men simpelweg de heropening van de debatten vragen (art. 772 Ger. W.). (6)

Tenuitvoerlegging

Elk vonnis of elke authentieke akte doen een vordering tot tenuitvoerlegging ontstaan (actio iudicati). Deze verjaart pas na 10 jaar (rechtsgrond?). Voor de tenuitvoerlegging kan een beroep worden op zowel privaatrechtelijke (beslag/sommendelegatie) als publiekrechtelijke (tussenkomst DAVO) mechanismes. Beslag is een logge procedure, maar heeft als voordeel dat op de inkomsten van de schuldenaar onbeperkt beslag mogelijk is (het zogenaamde supervoorrecht) (art. 1412, lid 1, 1° Ger. W.). Andere schuldeisers krijgen slechts het (minieme) verschil tussen de grens van het loonbeslag en de alimentatievordering (art. 1412, lid 2 Ger. W.). Bij sommendelegatie (art. 203ter BW) krijgt de schuldeiser de bevoegdheid om sommen te ontvangen in naam van de schuldenaar. De sommendelegatie is niet mogelijk voor art. 205bis BW, art 206 BW en art. 1288, lid 1, 4° Ger. W. (een conventionele onderhoudsplicht in het kader van de echtscheiding met onderlinge toestemming). Voor uitvoerbare vonnissen en minnelijke schikkingen (art. 2 wet van 21 februari 2003) bestaat de mogelijkheid om een beroep te doen op de Dienst voor Alimentatievorderingen. Het toepassingsgebied is ruim, maar de dienst is nog maar operationeel voor onderhoudsgelden voor kinderen. DAVO heeft twee functies: • DAVO kent voorschotten toe op onderhoudsgeld (art. 3, §2 wet van 21 februari 2003), als er minstens twee wanbetalingen op een jaar zijn geweest (art. 6 wet van 21 februari 2003). De voorschotten bedragen maximum 175€ (art. 4, §2, lid 1 wet van 21 februari 2003). • DAVO int en vordert onderhoudsgelden in, in plaats van de onderhoudsgerechtigde (art. 3, §1 en art. 12, §1 wet van 21 februari 2003) (met het leefloon als grens, art. 16, §2 wet van 21 februari 2003). DAVO kan dus onder meer beslag laten leggen (art. 12, §2 wet van 21 februari 2003).

C.

Drie bijzondere onderhoudsverplichtingen

§1

In hoofde van de ouders

(1)

Algemeen

Ouders zijn verplicht hun kinderen te onderhouden (art. 203, §1 BW), overeenkomstig hun middelen, en het kind een passende opleiding te geven, overeenkomstig hun intellectueel niveau. Dat kan ook in natura. (2)

Vergelijking met gemeenrechtelijke familiale onderhoudsplicht


31

Art. 203, §1 BW

Art. 205 jo. art. 207 BW

Weegt alleen op de ouders wederkerig Ook morele plichten Louter materieel Finaliteit: ‘de levensstandaard van de Finaliteit: voorkomen van behoeftigheid ouders delen’ Tijdelijk* blijvend *De onderhoudsplicht stopt bij de meerderjarigheid, of later, als de opleiding nog niet voltooid is. Wanneer is die voltooid, en kan iemand blijven onsuccesvol studeren? De rechtspraak verwacht een ‘normale voortgang’. Eén bisjaar is aanvaardbaar, maar vanaf twee bisjaren is al discussie mogelijk. De opleiding eindigt in beginsel als het kind een diploma heeft dat toegang geeft tot de arbeidsmarkt. Toch wordt meestal aanvaard dat het kind een masterdiploma en een relevant specialisatiediploma (dat aansluit bij de basisopleiding) moet kunnen halen. Bij dit alles geldt dat enkel de noodzakelijke uitgaven moeten worden vergoed. (3)

Verband met art. 371 BW

De rechtspraak is niet eenduidig over de vraag of een gebrek van respect voor de ouders tot verlies van de alimentatie kan leiden. Toch is er een tendens om kinderen die hun ouders compleet negeren (of het leven zuur maken), het recht op alimentatie (ten dele) te ontnemen. (4)

Invordering

Het onderhoud kan gevorderd worden door het meerderjarige kind zelf, of door een voogd ad hoc als het kind minderjarig is (op grond van art. 378, §1, lid 6 BW). Elke ouder kan van de andere ouder zijn aandeel in het onderhoud vorderen (art. 203bis BW).

§ 2 In hoofde van de langstlevende stiefouder/de langstlevende wettelijk samenwonende partner Overlijdt de oorspronkelijke ouder van een kind, zijn de langstlevende stiefouder (art. 203, §2 BW) en de langstlevende wettelijk samenwonende partner (die geen ouder was) (art. 1477, §5 BW) gehouden tot onderhoud van het kind. De verschuldigde uitkering kan evenwel niet meer bedragen dan hetgeen de stiefouder of de partner van de overleden ouder verkregen heeft per testament, schenking of huwelijkscontract.

§3

In hoofde van de vermoedelijke verwekker

(1)

Algemeen

Tegen de vermoedelijke verwekker bestaat een bijzondere onderhoudsvordering (art. 336341 BW), die losstaat van enige juridische afstammingsband. Voor de ontvankelijkheid is vereist dat het moederschap juridisch vaststaat, maar het vaderschap niet (art. 336, lid 1 BW). Is dat het geval, kan het kind (of de moeder, als het kind minderjarig is) de vordering inleiden (art. 337, §1 BW). Voor de gegrondheid is vereist dat bewezen wordt dat de man gemeenschap had met de moeder gedurende het wettelijke tijdvak van verwekking (art. 336, lid 1 jo. art. 326 BW), tenzij de man bewijst dat hij de vader niet is (art. 338bis BW). Deze bewijzen kunnen geleverd worden met alle wettelijke middelen. Het voordeel van deze procedure is dat de vrouw wel onderhoudsgeld voor haar kind kan ontvangen, maar dat de voor haar nadelige gevolgen van afstamming niet bestaan: zo is er geen omgangsrecht voor de vermoedelijke vader. (2)

Meerdere vermoedelijke verwekkers


32

Het kind kan meerdere mannen aanspreken, maar slechts één kan tot uitkering veroordeeld worden. Er kan immers maar één vader zijn, maar bovendien wil de wetgever voorkomen dat het kind gestigmatiseerd wordt (door zijn nymfomane moeder). Dit is een toepassing van het principe ‘Il vaut mieux être le fils de personne que le fils de tout le monde’. (3)

Procedure

De procedure wordt, omwille van de discretie, ingeleid via een verzoekschrift (art. 338, §1 BW) voor de rechtbank van eerste aanleg (art. 591, 7° jo. art. 568 Ger. W.). Er is geen specifieke termijn, maar de gemeenrechtelijke termijn van 5 jaar (art. 2277 BW) is wel van toepassing. Vroeger gold een termijn van drie jaar, omdat gemeenschap vooral via getuigen bewezen werd, en drie jaar daardoor de langste termijn was waarbinnen betrouwbare getuigenissen mogelijk waren. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat deze termijn echter achterhaald is nu er DNA-onderzoek mogelijk is. (4)

Gevolgen van een geslaagde vordering •

• (5)

De vermoedelijke verwekker is een vergoeding verschuldigd zoals art. 203, §1 BW (art. 339, lid 1 BW). Overlijdt de vermoedelijke verwekker, gaat zijn schuld over op zijn nalatenschap (art. 339bis, lid 1 BW). Er ontstaan huwelijksbeletselen (art. 341 BW). Er wordt immers een biologische band aangenomen. Samenloop met erkenning/adoptie

De totstandkoming van een afstammingsband of een adoptieve band primeert op de vordering tegen de vermoedelijke verwekker. Als een derde het kind adopteert of erkent, is er geen onderhoudsverplichting meer voor vermoedelijke verwekker. De bedragen die hij na de erkenning of adoptie nog betaalt, kan hij terugvorderen (art. 340 BW). Dit is een uitzondering op het principe dat de erkenning retroactief werkt. De rechtbank van eerste aanleg wijst de vordering tegen de vermoedelijke verwekker af als ontoelaatbaar. Voor de vermoedelijke verwekker zelf regelt de wet niets. Logischerwijs moet waarschijnlijk eenzelfde principe worden aangenomen: de adoptie/afstamming primeert op de bijzondere onderhoudsvordering. Als de vermoedelijk verwekker tijdens de procedure het kind wil erkennen, en de moeder staat dit toe, is ook niet duidelijk wat de gevolgen zijn. Er is discussie over de vraag of de rechtbank bevoegd is om deze erkenning toe te staan. Een vonnis is een authentieke akte, maar volgens sommige rechtspraak is enkel de notaris (of de burgerlijke stand) bevoegd (ex art. 319bis, lid 2 BW).

§4

Onderhoudsvordering ten laste van een nalatenschap

(1)

Algemeen

Art. 205bis bevat een vordering die niet tegen een persoon, maar tegen een vermogen/nalatenschap gericht is. Dit artikel verenigt nogal ongelukkig een statistisch element (erfrecht) en een dynamisch element (onderhoudsrecht) (?). Er zijn twee categorieën begunstigden: de weduwe(naar) en de ascendenten van de kinderloos overledene. (2)

Gemeenschappelijke kenmerken •

Vereist is dat de weduwe(naar) of de ascendenten behoeftig zijn op het moment van het overlijden (art. 205bis, §§1 en 2 BW) (de behoeftigheid ontstaat dus door het overlijden).


33

• •

• (3)

De uitkering is een last op het netto-actief van de nalatenschap (art. 205bis, §3 BW): ze wordt afgetrokken na vergelijking van kosten en schulden. De erfgenamen moeten op de een of andere manier een zekerheid verschaffen (art. 205bis, §4 BW). Dat gebeurt meestal via een zekerheidsrecht en soms via een lijfrente (via een verzekeringsmaatschappij). De vordering moet ingeleid worden binnen het jaar na het overlijden (art. 205bis, §5 BW). Onderhoudsvordering van de langstlevende echtgenoot

Als de langstlevende echtgenoot niet erft (bijvoorbeeld door onwaardigheid, onterving of door zes maanden feitelijke scheiding), kan ze toch nog onderhoud verkrijgen via deze vordering (art. 205bis, §1 BW), die ook van toepassing is na scheiding van tafel en bed. (4)

Onderhoudsvordering van de ascendenten

Als de decujus geen afstammelingen heeft, kunnen zijn ascendenten recht krijgen op een uitkering, ter compensatie van de giften aan de langstlevende echtgenoot of de langstlevende wettelijk samenwonende partner (art. 205bis, §2 BW). Die giften mogen immers de volledige nalatenschap omvatten als er geen afstammelingen zijn (art. 915, lid 2 BW). De uitkering van de ascendenten kan dan ook de omvang van die giften niet overschrijden.


34

4.

Ouderlijk gezag

A.

Algemeen

§1

Definitie en evolutie

Het ouderlijk gezag is het geheel van rechten die de wet aan de ouders toekent om hun ouderlijke verplichtingen uit te oefenen (cf. art. 203, art. 1384, lid 2 en art. 371 BW). Deze rechten zijn doelgebonden: ze mogen maar gebruikt worden om het kind te socialiseren (het te laten opgroeien tot een volwassene). Dat was vroeger anders: het ouderlijk (vaderlijk) gezag was een uiting van de patria potestas, de ouderlijke macht. De laatste decennia helt de balans zelfs in de andere richting: voor steeds meer handelingen (vooral inzake goederenbeheer) hebben zelfs de ouders machtiging nodig. Sommigen spreken van een bevoogding van de ouders.

§2

Titularissen

Het ouderlijk gezag komt enkel toe aan ouders (de ascendenten in de eerste graad). Grootouders kunnen nooit ouderlijk gezag uitoefenen. Zij kunnen nooit de juridische bewaring (bewaringsrecht) van het kind hebben, en slechts de materiële bewaring uitoefenen (het kind woont bij de grootouders maar staat niet onder hun gezag). Omdat ouderlijk gezag een gevolg is van de afstamming, kunnen slechts één man en één vrouw het ouderlijk gezag uitoefenen. Homoseksuele koppels moeten dan ook adopteren (cf. infra).

§3

Bestanddelen

(1)

Algemeen

De wet maakt een onderscheid tussen enerzijds het gezag over het persoon van het kind, en anderzijds over de goederen van het kind. (2)

Gezag over de persoon

Het gezag over de persoon omvat: • Het recht van bewaring, dat twee zaken omvat: o De materiële bewaring: het recht om het kind te ‘huisvesten’ (hoewel ‘verblijf’ de juiste term is; foute vertaling) en de dagelijkse zorg waar te nemen. o De juridische bewaring: het recht om een aantal fundamentele keuzes te maken (zoals de schoolkeuze of keuzes inzake religie). • Het recht omtrent de staat van de persoon (zoals beslissingen over een huwelijk). (3)

Gezag over de goederen

Het gezag over de goederen omvat: • Het recht van wettelijk beheer (art. 376 BW): het recht om, als wettelijke vertegenwoordigers, de goederen van het kind te beheren en voor hem qualitate qua in rechte op te treden. Dit recht is aan sterke restricties onderworpen. Voor zwaarwichtige beheershandelingen hebben de ouders, net als de voogd, voorafgaande machtiging van de vrederechter nodig (art. 378, §1 jo. art. 410, §1 BW).


35

•

§4

Het ouderlijk vruchtgenot (art. 384 BW): het recht om de vruchten (zoals interesten) te genieten van de goederen van het kind. Die vruchten mogen ze aanwenden zoals zij zelf verkiezen.

Einde

Het ouderlijk gezag eindigt bij de meerderjarigheid of de ontvoogding (art. 372 BW), bij de adoptie of bij het overlijden van beide ouders.

B.

Gezagsregimes

§1

Overzicht

In de regel oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit. Uitzonderlijk kan het gebeuren dat een ouder het gezag alleen uitoefent. Dan spreken we van uitsluitende gezagsuitoefening. Er bestaan ook twee (‘getemperde’) tussenregimes, die evenwel enkel gelden voor het gezag over de persoon. Bij de gezamenlijke gezagsuitoefening door niet-samenwonende partners wordt een regeling van verblijf uitgewerkt, bij de uitsluitende gezagsuitoefening is er recht op persoonlijk contact.

§2

De gezamenlijke gezagsuitoefening (‘gezagsco-ouderschap’)

Ongeacht of ouders al dan niet gehuwd samenwonen of niet, is de gezamenlijke gezagsuitoefening de regel (art. 373, lid 1 en art. 374, §1, lid 1 BW). De ouders nemen samen de beslissingen over hun kind (voor alle handelingen). Dit staat los van de vraag bij wie het kind verblijft. Omdat dat voor derden niet makkelijk is, geldt ten aanzien van derden te goeder trouw het vermoeden dat de andere ouder instemt (art. 373, lid 2 BW). De andere ouder heeft verhaal bij de jeugdrechtbank (art. 373, lid 3 BW), zowel a priori als a posteriori. Het vermoeden geldt niet voor derden te kwader trouw, maar de kwade trouw moet bewezen worden.

§3

De uitsluitende gezagsuitoefening

Als er maar één ouder meer is, als beide ouders het niet eens raken over fundamentele keuzes of als er een compromis is dat schadelijk is voor het kind, kan één ouder het ouderlijk gezag uitoefenen (art. 374, §1, lid2 BW). Dat systeem komt steeds minder voor, vooral sinds de invoering van het gezagsco-ouderschap in 1995. Het is enkel in dit regime dat het recht op persoonlijk contact (cf. infra) speelt (art. 374, §1, lid 4 BW). Bij gezamenlijke gezagsuitoefening ligt dat vervat in de verblijfsregeling, maar hier krijgt de ouder die niet het ouderlijk gezag heeft, enerzijds recht op persoonlijk contact en anderzijds recht op toezicht op de opvoeding van het kind (art. 374, §1, lid 4 BW). De ouder heeft het recht om informatie in te winnen (wat ook t.a.v. derden speelt; bv. door schoolresultaten op te vragen) en om zich tot de jeugdrechtbank te richten als hij vreest dat het belang van het kind in het gedrang komt.

§4

Tussenregimes

Het is mogelijk de regimes te ‘temperen’. In een systeem van gezamenlijke gezagsuitoefening kan voor bepaalde handelingen de uitsluitende gezagsuitoefening gelden (art. 373, lid 4 BW), of omgekeerd (art. 374, §1, lid 3 BW).


36

C.

Verblijf

(1)

Algemeen

Verblijf is een aspect van het ouderlijk gezag, dat relevant is bij gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag door twee niet-samenwonende ouders. Er zijn een aantal regimes mogelijk: • Een ‘klassieke’ weekend/-vakantieregeling (die evenwel in belang afneemt) • Een gelijkmatig verdeeld verblijf (verblijfsco-ouderschap, niet bilocatie), bv. per twee weken • Variaties daarop, waarbij de kinderen bv. in hetzelfde huis wonen, en de ouders verhuizen (maar dat vereist twee of drie onroerende goederen en is dus eerder zeldzaam) Bij een weekend-/vakantieregeling is het niet nodig om een hoofdverblijf te bepalen, maar bij verblijfsco-ouderschap moet wel bepaald worden op welke locatie het kind ingeschreven wordt in de registers van de burgerlijke stand (art. 374, §1, lid 5 BW). (2)

Verblijfsregime bij niet-samenwonende ouders •

•

Bereiken de ouders een akkoord, kunnen ze dat laten homologeren door de vrederechter (zodat er een uitvoerbare titel is, die goedkoper is dan een notariële akte). Dat is zelfs verplicht in het kader van een EOT (art. 1298 Ger. W.). De rechter moet het verzoek inwilligen, tenzij het akkoord kennelijk in strijd is met het belang van het kind (art. 374, §2, lid 1 BW). Bereiken de ouders geen akkoord, kan één van de ouders verzoeken dat de rechter bij voorrang de mogelijkheid van het verblijfsco-ouderschap onderzoekt (art. 374, §2, lid 2 BW). Dat kan logischerwijze enkel bij gezagsco-ouderschap. Slecht als het verblijfsco-ouderschap niet de meest ‘passende oplossing’ is, kan de rechter beslissen om een ongelijk verdeeld verblijf te organiseren (art. 374, §2, lid 3 BW). Redenen kunnen o.m. zijn: o De grote geografische verwijdering van de ouders (duur, tijdrovend). o Dat het gaat om zeer jonge kinderen, a fortiori als er borstvoeding is. o Als de ouders niet meer kunnen communiceren, door complete ontwrichting van hun relatie (immers, een verblijfsco-ouderschap vraagt overleg). De rechter oordeelt bij een gemotiveerd vonnis (art. 374, §2, lid 4 BW), maar die bepaling is dubbelop en wou vooral een aantal koppige Limburgse rechters terechtwijzen.

D.

Recht op persoonlijk contact

§1

Algemeen

Het recht op persoonlijk contact hangt conceptueel samen met het (uitsluitend) ouderlijk gezag, en staat ook zo in de wet. Indirect is het dus een gevolg van de afstamming. ‘Recht op persoonlijk contact’ is de wettelijk term. De rechtsleer heeft het soms ook nog over ‘omgangsrecht’, dat het recht is om wederzijds met elkaar om te gaan. De oude term is ‘bezoekrecht’, dat het recht is om het kind te bezoeken (en dus te beperkt is).

§2

Juridische basis

Het recht op persoonlijk contact wordt enerzijds door de wet gewaarborgd (art. 347, §1, lid 4 BW en art. 375bis BW), en zit anders vervat in internationale verdragen. Het recht op persoonlijk contact zit vervat in art. 8 EVRM, dat het recht op eerbiediging van het gezinsleven bevat, en het internationaal verdrag voor de rechten van het kind, dat in art.


37

3 een omgangsrecht waarborgt. Het Belgische recht voldoet hier niet aan, omdat het geconcipieerd is vanuit het standpunt van de ouder (er is dus geen omgangsplicht), maar art. 3 IVRK heeft geen directe werking. Bovendien kan het kind het bezoekrecht bijzonder moeilijk afdwingen, omdat het principieel procesonbekwaam is.

§3

Titularissen

(1)

Algemeen

Er zijn twee categorieën contactgerechtigden: • De principieel contactgerechtigden: ouders en grootouders. Zij halen hun recht op persoonlijk contact uit de wet zelf. • De virtueel contactgerechtigden: derden (iedere andere persoon dan ouders en grootouders) die een bijzondere affectieve band kunnen aantonen. (2)

Ouders (art. 374, §1, lid 4 BW)

Het recht op persoonlijk contact is enkel relevant voor de ouder die het ouderlijk gezag niet uitoefent (dus in een stelsel van uitsluitende gezagsuitoefening). Is gezamenlijke gezagsuitoefening, wordt een verblijfsregeling opgemaakt (cf. supra). Er is discussie over de grondslag van het recht op persoonlijk contact: is het gegrond in het natuurrecht (zoals voor de grootouders het geval is) of in het ouderlijk gezag? Deze discussie heeft praktische gevolgen. Wie de grondslag in het natuurrecht legt (in de genegenheid die voortvloeit uit een bloedband), geeft recht op contact aan: • De oorspronkelijke ouder na adoptie • Een ouder die uit het ouderlijk gezag is ontzet • De louter biologische vader Het omgekeerde geldt voor de grondslag in het ouderlijk gezag. Evenwel, naar analogie met de grootouders, en gezien het feit dat recht op persoonlijk contact net enkel relevant wordt als er geen ouderlijk gezag is, lijkt een grondslag in het natuurrecht logisch. De vraag stelt zich evenwel of die oplossing het gunstigste is voor het kind. Het recht op persoonlijk contact kan slechts om ‘ernstige redenen’ worden geweigerd. Criminele feiten zijn niet genoeg, tenzij die tegen het kind gericht waren (zoals misbruik). (3)

Grootouders (art. 375bis BW)

Grootouders hebben een principieel recht op persoonlijk contact (art. 375bis, lid 1 BW), maar dat recht is subsidiair aan dat van de ouders. Het is ook minder sterk en kan makkelijker geweigerd worden in het belang van het kind (art. 375bis, lid 2 BW). De bewijslast daarvoor ligt bij de persoon die het omgangsrecht betwist. Volgens Cassatie ligt de grondslag voor dit recht in het natuurrecht. Het gevolg is dat de oorspronkelijke grootouders hun recht op persoonlijk contact zelfs na volle adoptie kunnen uitoefenen. Adoptieve grootouders kunnen slechts bij volle adoptie recht op persoonlijk contact afdwingen. De reden daarvoor is onder andere dat moet voorkomen worden dat te veel personen contact met het kind zouden willen. (4)

Derden (art. 375bis BW)

Personen die geen (groot)ouder zijn, kunnen recht op persoonlijk contact hebben als ze een bijzondere affectieve band aantonen (art. 375bis, lid 1 BW). Het recht op omgang kan makkelijker geweigerd worden in het belang van het kind (art. 375bis, lid 2 BW). Veelvoorkomende derden zijn broers en zussen en lesbische meemoeders. Ook de biologische vader is een derde, hoewel er discussie is of hij geen betere plaats verdient.


38

§4

Modaliteiten

De voorwaarden en specificaties van het recht op persoonlijk contact worden best duidelijk in de overeenkomst of in het vonnis vermeld. Het gaat om bepalingen over de duur, locatie, wie het kind ophaalt of wegbrengt,… Soms vindt het contact plaats in ‘neutrale ontmoetingsruimtes‘, die uitgebaat worden door VZW’s. Het gaat om serene ruimtes die onder toezicht staan.

§5

Sancties bij miskenning van het recht op persoonlijk contact

Vaak wordt het recht op persoonlijk contact niet nageleefd. Er zijn een aantal (repressieve) middelen om het af te dwingen: • Het niet afgeven van een kind is een misdrijf (art. 432 Sw.). De moeder moet het ouderlijk gezag aanwenden om het kind te overhalen mee te gaan met vader (of omgekeerd). • Uitzonderlijk is een schadevergoeding ex art. 1382 BW mogelijk. • De ouders kunnen opnieuw naar de rechter stappen bij wie de zaak aanhangig was gemaakt (art. 387ter, §1, lid 1 BW), die uitspraak doet met voorrang boven alle andere zaken (art. 387ter, §1, lid 2 BW). Behalve bij dringende noodzakelijkheid, kan de rechter opnieuw een reeks maatregelen bevelen (art. 387ter, §1, lid 3 BW). Steeds kan hij nieuwe beslissingen nemen, zoals het ontnemen van het ouderlijk gezag aan de onwillige ouder (art. 387ter, §1, lid 4 BW) of het slachtoffer toestaan op beroep te doen op een deurwaarder, die fysieke dwang kan uitoefenen op het kin (art. 387ter, §1, lid 5 BW). Ook kan hij een dwangsom uitspreken, waarbij het supervoorrecht geldt (art. 387ter, §1, lid 6 BW). De beslissing van de rechter is steeds van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad (art. 387ter, §1, lid 7 BW). • In het geval absolute noodzaak (bijvoorbeeld omdat het kind dreigt ontvoerd te worden naar het buitenland), kan het slachtoffer via een eenzijdig verzoekschrift de rechter verzoeken om maatregelen te nemen, als er een aanmaning was en die niets uithaalde (art. 387ter, §3 BW).

E.

Procedurele aspecten

§1

Bevoegde rechter en inleiding

In principe is de jeugdrechtbank bevoegd (art. 387bis, lid 1, art. 375bis, lid 2 en art. 302 BW), maar soms zijn ook de vrederechter (voor gehuwden en wettelijk samenwonenden ex art. 223 en 1479 BW) en de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg bevoegd (in het kader van voorlopige maatregelen en bij een EOO-procedure ex art. 584, lid 1, art. 1280, lid 1 Ger. W.). De procedure voor de jeugdrechtbank wordt ingeleid tegen de (andere) ouder(s) door middel van een verzoekschrift (art. 45.1 Jeugdbeschermingswet). Voor de andere rechtbanken gelden de gewone regels.

§2

Tussenkomst grootouders en derden in een EOO-procedure?

Er discussie over de vraag of grootouders en derden kunnen tussenkomen in een EOOprocedure, om hun recht op persoonlijk contact af te dwingen. Strikt genomen hebben zij niets te maken met de procedure, maar om proceseconomische redenen en om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, lijkt het aangewezen om hun tussenkomst toe te laten.


39

§3

Hoorrecht kind

Het kind kan gehoord worden in de procedure (cf. infra). Bij de jeugdrechtbank geldt zelfs een oproepingsplicht als het kind ouder dan 12 jaar is (art. 56bis Jeugdbeschermingswet) (een jonger kind kan ook worden gehoord). Het kind is niet verplicht daarop in te gaan, en gaat dus niet om een hoorplicht. Voor de andere rechtbanken kan het kind gehoord worden als het over voldoende onderscheidingsvermogen beschikt (art. 931, lid 3 Ger. W.).

§4

Bijzondere rechtspleging voor de jeugdrechtbank (art. 387bis BW) •

•

• •

De rechter zal eerst een verzoeningspoging ondernemen en de partijen inlichten over de mogelijkheden van bemiddeling. Desnoods kan hij zelfs de procedure één maand schorsen om de partijen te kans te geven dat te overwegen (art. 387bis, lid 2 BW). Is er geen wil tot bemiddeling, kan (hoewel in de wet ‘beslist’ staat) de rechter (zelfs ambtshalve) maatregelen alvorens recht te doen bevelen (zoals een maatschappelijk onderzoek) en de toestand voorlopig regelen (art. 387bis, lid 3 en 4 BW). Als dat gebeurt, moet de zaak binnen het jaar opnieuw worden onderzocht voor een definitieve regeling (art. 387bis, lid 4 BW). Er is permanente saisine: de zaak blijft ingeschreven tot de meerderjarigheid of de ontvoogding van het kind. Het voordeel is dat er geen nieuwe rolrechten verschuldigd zijn de zaak met een eenvoudig verzoekschrift weer geopend kan worden (zonder ambtshalve doorhaling, art. 378bis, lid 5 BW)).


40

5.

Adoptie

A.

Begrip en historiek

Adoptie is een burgerlijke instelling die, ten gevolge van een rechterlijke beslissing, een band schept tussen twee individuen, met gevolgen gelijkaardig aan de afstammingsband. De summa divisio is die tussen gewone en volle adoptie (art. 343, §2 BW; cf. infra). Adoptie bestaat al sinds de Romeinen en werd daarna weer opgevist door Napoleon. De finaliteit was om een persoon erfgenamen te bezorgen. Dat is verandert in de loop van de 20e eeuw: het doel werd nu om een kind ouders te bezorgen. De laatste jaren vindt het subsidiariteitsbeginsel opgang: adoptie mag slechts een ultimum remedium zijn.

B.

Bronnen

Verdragen (zoals het Haags adoptieverdrag) spelen een grote rol in het interlandelijk adoptierecht, maar slechts een beperkte rol wat het interne adoptierecht betreft. Er is geen verdragsrechtelijk recht op adoptie. Art. 8 EVRM speelt pas eenmaal er een adoptie is. In het IVRK zijn art. 3 en 21 (heel beperkt) van belang: ze bepalen dat de adoptiemaatregel in het belang van het kind moet zijn. Zowel op federaal niveau als het niveau van de gemeenschappen (vanuit de bijstand aan personen) is er relevante regelgeving. Bij wat volgt bespreken we enkel de interne federale wetgeving. Die is vaak gerepareerd, o.a. omdat sinds 2006 ook holebi-koppels kinderen kunnen adopteren.

C.

Grondvoorwaarden

§1

Instellingsvoorwaarden

(1)

Algemeen

Een aantal voorwaarden zijn verbonden aan de instelling adoptie, en gelden dus voor elke adoptie. (2)

Wettig motief

Elke adoptie moet steunen op wettige redenen (art. 344-1 BW). Dit is een negatieve vereiste: ze mag niet in strijd zijn met de openbare orde of dwingend recht, en mag niet in strijd zijn met ratio van de wet. Die is om het kind een ouder te geven. Bijgevolg is adoptie van een echtgenoot of partner niet toegelaten en is adoptie van het eigen kind expliciet verbonden (art. 344-2 BW). Ook louter fiscaal gewin is geen geldig motief. De adoptie van een draagkind door de genetische moeder is daarentegen wel wettig. Grootouderadoptie is maar wettig als aan twee voorwaarden voldaan is: • Er mag louter een bestaande feitelijke toestand worden bevestigd. • De ouders moeten gestorven zijn of de adoptandus verlaten hebben (er zich lange tijd niet mee hebben beziggehouden). Het argument tegen grootouderadoptie is dat iemand zo de broer of zus van zijn ouder kan worden. Daarentegen lijkt de wetgever in art. 346-2 BW de grootouderadoptie impliciet te aanvaarden. (3)

In hoger belang kind

Adoptie mag slechts plaatsvinden in het belang van het (minderjarige, art. 343, §1, c) BW) kind en met respect voor zijn verdragsrechtelijke rechten, uit het Haags Adoptieverdrag en


41

het IVRK (art. 344-1 BW). Dit recht is ook verdragsrechtelijk verankerd. Dit belang is zowel materieel als moreel. Deze voorwaarde is een toepassing van het beginsel dat adoptie een ultimum remedium moet zijn. (4)

De adoptanten moeten bekwaam en geschikt zijn

De adoptanten moeten bekwaam en geschikt zijn om te adopteren (art. 346-1, lid 1 BW). Die eerste voorwaarde is eigenlijk nutteloos: het gaat gewoon om de grondvoorwaarden voor adoptie. Het gaat niet om de bekwaamheid om de wil te uiten, al zou dat een logischer – maar even nutteloze – interpretatie zijn. De tweede voorwaarde houdt in dat iemand over de vereiste sociaal-psychologische kwaliteiten (art. 346-2, lid 3 BW) moet beschikken (art. 346-1, lid 2 BW) om te mogen adopteren (hij moet een geschikte ouder zijn). Dit wordt door de rechter beoordeeld na een maatschappelijk onderzoek (art. 346-2, lid 1 BW). Dat onderzoek is dermate streng dat de vraag zich stelt of dit geen discriminatie uitmaakt ten opzichte van een erkennende ouder, die totaal geen geschiktheid moet bewijzen. Het maatschappelijk onderzoek is niet verplicht voor verwanten tot de 3e graad (dus ook grootouders) en personen die al het dagelijkse leven deelden en/of een socio-affectieve band hebben (art. 346-2, lid 3 BW). (5)

Een afweging van alle wettelijke belangen

Een laatste instellingsvoorwaarde is nogal vaag: de rechter mag pas de adoptie toestaan na een afweging van alle wettelijke belangen (art. 1231-13, lid 1 Ger. W.). Dit impliceert een grote belangenafweging: zowel de oorspronkelijke ouders, de andere kinderen, de echtgenoot,… hebben wettelijke belangen. Zo zien de andere kinderen hun erfdeel verminderen (al wordt dat niet aanvaard als wettig belang) en kan de echtgenoot al zijn/haar handen vol hebben met het opvoeden van de andere kinderen.

§2

Vereisten inzake burgerlijke staat

(1)

In hoofde van de adoptant(en)

In beginsel zijn er enkel vereisten voor een (wettelijk of feitelijk) samenwonend koppel, niet voor eenpersoonsadoptie of voor adoptie door een gehuwd koppel. Ook van mensen die een wettelijk samenwoningscontract hebben afgesloten wordt – ten onrechte? – een zekere duurzaamheid aangenomen. Feitelijk samenwonenden moeten evenwel bewijzen dat zij al drie jaar permanent en affectief samenwonen (art. 343, §1, b) BW). Voor alle samenwonenden mag ook geen huwelijksbeletsel bestaan. Strikt genomen geldt die vereiste alleen als de samenwonenden samen een kind adopteren (het gaat om samenwonenden). Iemand die het kind van zijn partner wil adopteren, zou er niet onder vallen. Volgens de geest van de wet zou dat evenwel wel het geval zijn. De wetgever wou immers verzekeren dat het kind ouders kreeg met een duurzame relatie. De adoptant moet enkel bestaan op het moment dat hij het verzoekschrift tot adoptie neerlegt (art. 1231-20 Ger. W.). Overlijdt hij tijdens de procedure, kan die toch worden voortgezet. Immers, de adoptie (post mortem) heeft voor het kind erfrechtelijke voordelen. (2)

In hoofde van de adoptandus

De geadopteerde moet bestaan op het moment dat de rechter uitspraak doet over de adoptie. Postume of prenatale adoptie is verboden. Postume adoptie zou immers louter in het voordeel van de adoptant zijn. Prenatale adoptie is niet mogelijk, omdat adoptie slechts een ultimum remedium is.


42

§3

Leeftijdsvereisten

(1)

In hoofd van de adoptant(en)

De adoptant of adoptanten moeten, op het moment dat ze het verzoekschrift tot adoptie neerleggen, minstens 25 jaar oud zijn en bovendien 15 jaar ouder zijn dan de adoptandus (art. 345, lid 1 en 3 BW). Voor partner- en stiefouderadoptie geldt een gunstregime: de stiefouder of partner moet maar 18 jaar oud zijn en slechts 10 jaar ouder dan de adoptandus (art. 345, lid 2 BW). (2)

In hoofde van de adoptandus

De adoptandus moet minstens twee maanden oud zijn. Immers, pas dan kunnen zijn ouders toestemming tot adoptie geven (art. 384-4, lid 1 BW) (dat vloeit voort uit het subsidiariteitsbeginsel: de ouders moeten zich twee maanden kunnen bezinnen). Dat geldt dan ook niet als de ouders van het kind reeds overleden zijn. Voor volle adoptie mag het kind bovendien niet ouder zijn dan 18 jaar op het moment dat het verzoekschrift tot adoptie wordt neergelegd (art. 355 BW).

§4

Toestemmingen

(1)

Wie moet toestemming even? •

•

•

•

(2)

De adoptandus, als die tenminste 12 jaar oud is (art. 348-1, lid 1 BW) en over voldoende onderscheidingsvermogen beschikt (art. 348-1, lid 2 BW). De adoptandus beschikt over een absoluut vetorecht: tegen zijn weigering is geen verhaal mogelijk. De ouders van de adoptandus moeten hun toestemming geven en kunnen dit pas twee maanden na de geboorte (art. 348-4, lid 1 BW). Zij worden door de rechter geïnformeerd over de gevolgen van de adoptie, en de alternatieven die bestaan (vanuit het subsidiariteitsbeginsel) (art. 348-4, lid 2 en 3 BW). Hun vetorecht is quasi-absoluut (cf. infra). De voogd moet toestemmen als er geen ouders, die niet gecontacteerd kunnen worden, of niet in staat zijn hun wil te kennen te geven (art. 348-5, lid 1 BW). Wil de voogd het kind adopteren, ontstaat er een tegenstelling van belangen. De toeziende voogd moet dan toestemming geven, of, als er nog tegenstelling van belangen bestaat, een voogd ad hoc (art. 348-5, lid 2 BW). Het vetorecht van de voogd is relatief: er is verhaal mogelijk, waarna de rechter beslist (cf. infra). De echtgenoot of samenwonende partner (op het moment van verschijning van de rechtbank) van adoptandus of adoptanten moeten hun toestemming geven, tenzij zij daar niet toe in staat is of niet gevonden kan worden (art. 348-2 BW). Ook dit is een relatief vetorecht. Hoe?

De toestemming of weigering kan gebeuren via een persoonlijk verschijning voor de rechtbank of via een akte voor de notaris of voor de vrederechter (art. 348-8 en 348-10 BW). Verschijnt iemand niet voor de rechtbank en laat hij geen akte opmaken, wordt hij geacht geen toestemming te geven (art. 348-10, lid 2 BW). Die weigering is evenwel niet definitief, aangezien verhaal mogelijk (maar dat gaat niet voor de weigering van de adoptandus). De toestemming moet specifiek zijn: ze moet nader bepalen of het over gewone of volle adoptie gaat (art. 348-8, lid 2 BW).


43

(3)

Modaliteit: blanco-toestemming voor adoptie

Voor ouders (die het emotioneel moeilijk hebben met de adoptie) en voor andere leden van de oorspronkelijke familie van de adoptandus bestaat de mogelijkheid om toestemming te geven zonder kennis te nemen van de identiteit van de adoptanten. Dat kan door te verklaren dat zij de adoptanten niet willen kennen of niet persoonlijk willen tussenkomen in de procedure (art. 348-9, lid 1 BW). Zij moeten dan een vertegenwoordiger aanduiden. (4)

Intrekking

Een toestemming kan worden ingetrokken in dezelfde vormen als ze gegeven kan worden. Dat moet gebeuren binnen de zes maanden na de neerlegging van het verzoekschrift en ten laatste op het moment dat de rechter uitspraak doet (art. 348-8, lid 3 BW). (5)

Verhaal tegen een weigering

De rechter kan in sommige gevallen een weigering naast zich neerleggen, als die naar zijn oordeel op onverantwoorde wijze is gebeurd (art. 348-11 BW). Dat verhaal moet gevorderd worden door de adoptant(en), de adoptandus of door het openbaar ministerie en is niet mogelijk tegen de weigering door de adoptandus. Verhaal is dus enkel mogelijk tegen de weigering van: • De echtgenoot of samenwonende partner • De voogd • De ouders, bij een eerste adoptie, maar enkel als de rechter na een maatschappelijk onderzoek tot besluit komt dat de ouders zich niet meer om het kind bekommeren of dat de gezondheid, veiligheid of zedelijkheid van het kind in gevaar komen (art. 348-11, lid 2 BW).

D.

Procedure

§1

Algemeen

De adoptieprocedure verloopt steeds gerechtelijk. De procedure is dezelfde voor gewone en volle adoptie, maar verschilt grondig voor interne of interlandelijke adoptie (die hier niet aan bod komt).

§2

Voorbereiding en inleiding

Alvorens de zaak in te leiden, moeten de adoptanten een maatschappelijke voorbereiding doorlopen (ingericht door de gemeenschappen), waarin ze informatie en begeleiding krijgen (art. 1231-3, lid 2, 2° Ger. W. jo. art. 346-2, lid 2 BW). Ze krijgen een attest, dat bij het verzoekschrift moeten worden gevoegd. De zaak wordt bij eenzijdig verzoekschrift aanhangig gemaakt bij de jeugdrechtbank (minderjarigen) of de rechtbank van eerste aanleg (meerderjarigen) (art. 1231-3, lid 1 Ger. W.) van de woonplaats van de adoptant(en), of (cascadesysteem!) van de adoptandus, of van de plaats waar de adoptanten woonkeuze doen (art. 628, 21° Ger. W.). Het verzoekschrift moet een rits vermeldingen en stukken bevatten (art. 1231-3, lid 2 en art. 1231-4 Ger. W.).

§3

Verdere behandeling van het dossier

(1)

Door griffier en openbaar ministerie


44

De griffier brengt het verzoekschrift binnen de drie dage ter kennis van de afstammelingen van de geadopteerde (art. 1231-4, lid 2 Ger. W.) en binnen de acht dagen van de procureur des koning (art. 1231-5, lid 1 Ger. W.). Deze wint onmiddellijk een reeks inlichtingen in (art. 1231-5 Ger. W.) en stuurt het verzoekschrift, met adviezen en inlichtingen, binnen de twee maand terug naar de griffier (art. 1231-7, lid 1 Ger. W.). Dit zijn evenwel termijn van orde. (2)

Maatschappelijk onderzoek

In sommige gevallen zal de rechter een maatschappelijk onderzoek bevelen. Dit in beginsel steeds verplicht voor minderjarigen (art. 1231-6, lid 1 Ger. W. maar art. 346-2 BW),en facultatief voor meerderjarigen (art. 1231-6, lid 2 Ger. W.).

§4

Instaatstelling en rechtspleging

(1)

Instaatstelling

Nadat het verslag van het openbaar ministerie en het maatschappelijk onderzoek zijn neergelegd, worden de adoptant(en) en de adoptandus (als die ouder dan 12 jaar is) opgeroepen binnen de drie dagen om kennis te nemen van deze verslagen binnen de vijftien dagen (art. 1231-8 Ger. W.). Daarna stelt de rechter (binnen de 30 dagen) een zittingsdag vast (art. 1231-9 Ger. W.). (2)

Rechtspleging

De zaak wordt steeds behandeld in de raadkamer en het vonnis wordt steeds in openbare terechtzitting (art. 1231-1 Ger. W., maar herhaalt gewoon art. 149 Gw.). In de rechtspleging zijn drie fases: • Eerst worden alle betrokkenen geraadpleegd (art. 1231-10 en art. 1231-11 Ger. W.). Het kind is niet verplicht gehoord te worden, en wordt geen partij als hij gehoord wordt (art. 1231-11 Ger. W.). Inzake oproepingsplicht gelden dezelfde regels en rechtspraak als bij het recht op persoonlijk contact (cf. supra). • Daarna onderzoekt de rechtbank de adoptieaanvraag (art. 1231-13, lid 1 Ger. W.). Daarbij doet hij: o Onderzoek naar de vraag of met kennis van zaken is gekozen tussen gewone en volle adoptie o Een legaliteitscontrole: is voldaan aan de wettelijke voorwaarden? o Een opportuniteitscontrole: kan de adoptie worden uitgesproken, rekening houdend met alle wettelijke belangen (cf. supra)? • Vervolgens is er een wachttermijn: de uitspraak kan niet vroeger gebeuren dan zes maanden na neerlegging van het verzoekschrift, tenzij het kind al meer dan zes maanden werd opgevoed door de adoptanten (art. 1231-13, lid 2 Ger. W.). De facto is het zelden nodig om te wachten, omdat de procedure zelden binnen de zes maanden wordt afgewerkt. De adoptanten kunnen bovendien, om gewichtige redenen en in belang van het kind, vragen om de vorm van adoptie (gewone – volle) te wijzigen vóór de uitspraak. Daarvoor moeten ze wel de toestemming krijgen van iedereen die zijn toestemming moet geven (art. 1231-14 Ger. W.).

§5

Rechtsmiddelen en administratieve formaliteiten

Er staan rechtsmiddelen open voor de partijen (ook tussenkomende) en de het openbaar ministerie (art. 1231-16 en art. 1231-17 Ger. W.). Daarbij is bijzonder dat de


45

tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst wordt door een voorziening in cassatie (art. 1231-18 Ger. W.). De griffier zal ten slotte het dispositief van het vonnis naar de burgerlijke stand zenden, die het in de registers overschrijft (art. 1231-19 Ger. W.).

E.

Gevolgen

§1

Algemeen

Enkel een overgeschreven vonnis heeft gevolgen (cf. art. 1231-19 Ger. W.). Na de overschrijving werkt het vonnis retroactief terug, maar slechts tot op het moment van de neerlegging van het verzoekschrift (art. 349-1 BW). Adoptie werkt dus constitutief (cf. supra): er wordt een afstammingsband gevestigd, terwijl erkenning louter een bestaande toestand formaliseert. Het onderscheid gewone – volle adoptie is cruciaal wat de gevolgen betreft.

§2

Gewone adoptie

(1)

Basisprincipes

De geadopteerde blijft bij gewone adoptie tot zijn oorspronkelijke familie behoren. Hij wordt kind van de adoptant, maar de adoptieband strekt zich niet tot de familieleden van de adoptant (cf. art. 353-15 BW). Daarentegen strekt ze zich wel uit de afstammelingen van de geadopteerde (art. 353-12 BW). (2)

Naam en voornaam

De geadopteerde krijgt de naam van de adoptant, of van de man, als een koppel van verschillend geslacht adopteert (art. 353-1, §1, lid 1 BW). Adopteren twee personen van hetzelfde geslacht, kiezen zij wiens naam het kind zal krijgen (art. 353-2, §2, lid 1 BW) (discriminatie?). Die naam geldt dan ook evenwel van rechtswege voor kinderen die zij later nog zouden adopteren (art. 353-4bis BW). Voor partner- en stiefouderadoptie geldt dat er geen gevolgen zijn voor de naam van de geadopteerde (art. 353-4 BW). Er zijn een aantal keuzemogelijkheden, afhankelijk van de leeftijd van de adoptandus: • Bij een minderjarig kind kan voor een dubbele naam geopteerd worden: de oorspronkelijke en de nieuwe naam (in eender welke volgorde) (art. 353-1, §1, lid 2 en art. 353-1, §2, lid 2 BW). • Bij meerderjarigen kan dat ook, maar bestaat eveneens de mogelijkheid om – op vraag van de meerderjarige – de oorspronkelijke naam te behouden (art. 353-3 BW). De naamswijziging strekt zich uit tot de afstammelingen van de geadopteerde (art. 353-6, lid 1 BW). Die kunnen zich evenwel verzetten, als ze ouder zijn dan 18 jaar (art. 353-6, lid 2 BW). Ook voornaamwijziging is mogelijk (op aanvraag tijdens de procedure). De geadopteerde moet zijn toestemming geven als hij ouder is dan 12 jaar(art. 349-2 BW). (3)

Ouderlijk gezag •

•

Bij eenpersoonsadoptie komt het gezag enkel toe aan de adoptant (art. 353-8, lid 1 BW), tenzij bij partneradoptie. Op dat moment is er gezamenlijke gezagsuitoefening (art. 353-9, lid 1 BW). Art. 343, §1, b) BW speelt opnieuw: voor feitelijke samenwonenden is vereist dat zij gedurende drie jaar permanent en duurzaam samenwonen. Bij adoptie door een koppel is er gezamenlijke gezagsuitoefening (art. 353-9, lid 1 BW).


46

•

• (4)

Overlijdt de adoptant (of overlijden beide adoptanten) (of bevindt hij zich in de onmogelijkheid om het ouderlijk gezag uit te oefenen), dan valt de voogdij open (art. 353-8, lid 2 BW en art. 353-9, lid 2 BW – analoog met ouders (art. 389, lid 1 BW). De oorspronkelijke ouders kunnen evenwel vragen om in hun ouderlijk gezag hersteld te worden (art. 353-10 BW). De oorspronkelijke ouders verliezen dan ook steeds hun ouderlijk gezag. Huwelijksbeletselen

Door de adoptie ontstaan vijf absolute en twee relatieve huwelijkbeletselen (art. 353-13 BW) (wordt het -biologische- doel hier niet uit het oog verloren?) . Deze kunnen zelfs voortvloeien uit feitelijke samenwoning. Ook bestaan nog steeds absolute huwelijksbeletselen voor aanverwanten in de rechte lijn, terwijl die voor afstamming relatief zijn geworden (wat in strijd kan zijn met art. 10-11 Gw.). De geadopteerde kan wel nog trouwen met de ouders van de adoptant. Omdat de banden met de oorspronkelijke familie blijven bestaan (en om biologische redenen), blijven de huwelijksbeletselen in de oorspronkelijke familie bestaan. (5)

Alimentatie

Art. 203 en 205 BW zijn ook van toepassing op de relatie geadopteerde – adoptant, evenals de art. 205bis, §§3-5 BW (enkel wat de nalatenschap van de geadopteerde betreft) (art. 353-14, lid 1 en 2 BW). De geadopteerde kan ook nog zijn oorspronkelijke ouders aanspraken, maar slechts al hij geen levensonderhoud van zijn adoptant(en) kan verkrijgen (art. 353-14, lid 3 BW). (6)

Erfrecht

De adoptie brengt passief en actief erfrecht tot stand: • Actief: de geadopteerde erft zowel van de oorspronkelijke ouders als van de adoptant(en) (maar niet van diens/hun familie) (art. 353-15 BW). • Passief: sterft de geadopteerde, erven in de eerste plaats zijn afstammelingen (cf. supra). Zijn die er niet, geldt een bijzonder erfrecht. Eerst en vooral is er een recht van wettelijke terugkeer (art. 353-16, lid 1, 2° BW): zowel de adoptant(en) als de oorspronkelijke ouders verkrijgen opnieuw hun schenkingen. Daarna wordt de nalatenschap gelijk verdeeld tussen de oorspronkelijke en de adoptieve familie (art. 353-16, lid 1, 3° BW). In de adoptieve familie kunnen enkel de adoptant(en) en diens/hun afstammelingen erven (immers, geen adoptieve band met de rest!). Zijn die er niet, gaat alles naar de oorspronkelijke familie (art. 353-16, lid 2 BW).

§3

Volle adoptie

(1)

Algemeen

Door een volle adoptie verkrijgen een kind en zijn afstammelingen dezelfde rechten als een oorspronkelijk kind van de adoptant(en) (art. 356-1, lid 1 BW). Hun banden met de oorspronkelijke familie worden doorgeknipt (art. 356-1, lid 2 BW), met uitzondering van: • De huwelijksbeletselen die in de oorspronkelijke familie bestonden. • Het recht op persoonlijk contact van de oorspronkelijke (groot)ouders (cf. supra). • Partner- en stiefouderadoptie: hier blijft het kind wel tot de oorspronkelijke familie behoren (art. 356-1, lid 3 BW) omdat de banden met de oorspronkelijke ouder niet verbroken worden; het is een soort surrogaat omdat gemeenschappelijke adoptie mogelijk is door het verbod om je eigen kind te adopteren).


47

(2)

Ouderlijk gezag

De adoptant verkrijgt het ouderlijk gezag, maar bij volle stiefouderadoptie en volle partneradoptie is er gezamenlijke uitoefening (want de banden met de oorspronkelijke ouder blijven bestaan) (art. 356-1, lid 3 BW). (3)

Naam

Voor de naam geldt gelijkaardige regeling als die voor de gewone adoptie (art. 356-2 BW), al is hier geen afwijking mogelijk. (4)

Onderhoudsplichten en erfrecht

De geadopteerde krijgt onderhoudsrechten en –plichten en erfrecht zoals een oorspronkelijk kind in zijn adoptieve familie, en verliest zijn erfrecht en onderhoudsplichten en -rechten in de oorspronkelijke familie (maar hou art. 356-1, lid 3 BW in de gaten).

F.

Einde van de adoptie

§1

Herziening van adoptie

(1)

Algemeen

Zowel gewone (art. 351 BW) als volle (art. 356-4 BW) adoptie kunnen herzien worden in het geval van ontvoering of kinderhandel (art. 351, lid 1 BW). Dit wordt gevorderd door het openbaar ministerie of door familieleden van het kind, tot in de derde graad (art. 351, lid 1 en 2 BW). De figuur is evenwel nog nooit toegepast, omdat deze feiten moeilijk te bewijzen vallen. (2)

Gevolgen

Wordt de herziening toegekend, heeft de adoptie ex nunc geen gevolgen meer (art. 351, lid 2 BW) (vanaf de overschrijving van de beschikking). De wet regelt niet wat dan met het kind gebeurt. Naar analogie met de herroeping kunnen we praeter legem aannemen dat de voogdij openvalt en dat de oorspronkelijke ouders kunnen vragen om opnieuw in hun gezag hersteld te worden (zelfs voor volle adoptie?). De adoptanten die te goeder trouw waren, kunnen bovendien opnieuw adopteren.

§2

Herroeping van (gewone) adoptie

(1)

Algemeen

Gewone adoptie kan herroepen worden ‘om zeer gewichtige redenen’, op vordering van de adoptant(en), geadopteerde of van de procureur des Konings (art. 354-1, lid 1 BW). Een ‘zeer gewichtige reden’ kan bestaan uit onwaardig gedrag (zoals seksueel misbruik, of de verkrachting van een adoptieve zus) of uit een slechte verstandhouding tussen adoptandus en adoptant(en). Het moet dan wel om een relatie gaan die al een tijd ontwricht is. De volle adoptie is onherroepbaar (art. 356-1, lid 1 BW). (2)

Gevolgen

De gevolgen van de adoptie verdwijnen ex nunc (vanaf de overschrijving van de beslissing) (art. 354-3 BW). De huwelijksbeletselen blijven wel bestaan. De voogdij valt open, maar de oorspronkelijke ouders kunnen vragen in hun ouderlijk gezag hersteld te worden (art.


48

354-2 BW). Als er twee adoptanten zijn, kan de rechter de gevolgen beperken tot één van hen (art. 354-1, lid 2 BW).

§3

Nieuwe adoptie

In een aantal gevallen kan een kind dat al geadopteerd is (via gewone of volle adoptie) nogmaals (extrafamiliaal) geadopteerd worden. Op deze manier kan de onherroepelijkheid van de volle adoptie omzeild worden. Toch moet het gaan om een minderjarige. Een nieuwe adoptie is mogelijk als (art. 347-1 BW): • De vorige adoptant(en) overleden zijn. • De vorige adoptie herroepen of herzien is. • Het openbaar ministerie, om zeer gewichtige redenen om een nieuwe adoptie verzoekt. De geadopteerde kan dit niet zelf vorderen. In dezelfde omstandigheden kan een persoon (dus ook een meerderjarige) geadopteerd worden door de nieuwe echtgenoot of partner van een adoptant (art. 347-2 BW) (endofamiliaal).

§4

Vaststelling van afstamming na adoptie

Wordt na het adoptievonnis een afstammingsband vastgesteld tussen adoptandus en adoptant(en), verliest de adoptie ex nunc haar gevolgen (art. 350, lid 1 BW). De afstammingsband primeert. Wordt er een afstammingsband vastgesteld tussen de adoptandus en een derde, verschillen de gevolgen naargelang het gaat om volle of gewone adoptie (art. 350, lid 2 BW). • De erkenning van een kind dat vol geadopteerd is, brengt enkel huwelijkbeletselen tot stand en is dus compleet nutteloos. Dit is een uitzondering op het principe dat de afstamming primeert. • Voor gewone afstamming geldt de afstamming gevolgen heeft voor zover die niet strijdig zijn met de adoptie. Dat impliceert dat het kind wel van de erkenner kan erven, maar niet zijn naam krijgt. Ook verkrijgt de erkenner geen ouderlijk gezag, dat maar door één man/vrouw/koppel kan worden uitgeoefend. Er is wel een overgangsbepaling in de adoptiewetgeving: de adoptie van een eigen buitenhuwelijks kind, volgens oud adoptierecht (voor 6 juni 1987) wordt als niet verkregen beschouwd. Erkent een man een dergelijk kind, is hij niet beperkt door art. 350, lid 2 BW.

§5

Omzetting van adoptie

Op verzoek van de adoptanten kan ook na de overschrijving van het adoptievonnis een gewone in een volle adoptie omzetten (niet omgekeerd) (art. 347-3 BW). Daarbij moeten wel alle voorwaarden voor volle adoptie vervuld zijn (inclusief de nodige toestemmingen).


49

6.

Beschermingsstatuten voor minderjarigen

A.

Algemeen

Een minderjarige is iemand die nog geen 18 jaar is (art. 388 en 488 BW en art. 1 IVRK). Iemand wordt meerderjarig op zijn geboortedag, op het exacte uur dat hij geboren is, zoals vermeld in de geboorteakte (cf. art. 58, 1° BW).

B.

Bescherming in het IVRK

Het IVRK kent aan kinderen een hele reeks rechten toe, maar heeft bijna geen praktische betekenis. Dat heeft drie grote redenen. Vooreerst heeft bijna geen enkele bepaling in het IVRK directe werking. Daarnaast is het probleem inzake kinderrechten traditioneel dat kinderen principieel procesonbekwaam zijn en hun rechten dus moeilijker kunnen afdwingen. Bovendien stelt zich steeds de vraag hoe de kinderrechten zich verhouden tot het ouderlijk gezag. Enkele bepalingen zijn van belang: • Art. 3 IVRK bepaalt dat beslissingen over het kind steeds in het belang van het kind moeten worden genomen. Deze bepaling heeft geen directe werking (wat ook niet werkbaar zou zijn), maar zit onrechtstreeks wel ingebakken in een aantal bepalingen (cf. adoptie of ouderlijk gezag). • Art. 7 IVRK bepaalt dat een kind het recht heeft zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed. Ook deze bepaling heeft geen directe werking. • Art. 12 IVRK voorziet dat het kind het recht heeft om gehoord te worden in procedures die hem aanbelangen. Deze bepaling heeft directe werking, omdat ze al omgezet is in Belgische wetgeving. Die voorziet in een ingewikkelde regeling, die verschilt naargelang de bevoegde rechtbank: o Voor de jeugdrechtbank geldt een oproepingsplicht als het kind ouder is dan 12 jaar (art. 56bis Jeugdbeschermingswet). Het kind is niet verplicht daarop in te gaan (er is dus geen hoorplicht). Kinderen die jonger zijn dan 12 jaar, kunnen opgeroepen worden. o Voor de overige rechtbanken kunnen kinderen gehoord worden als ze over voldoende onderscheidingsvermogen beschikken (art. 931, lid 3-7 Ger. W.). Het gaat dus om een oproepingsmogelijkheid. De rechtspraak neemt meestal aan dat een kind van 7 jaar over voldoende onderscheidingsvermogen beschikt.

C.

De principiële handelingsonbekwaamheid

§1

Algemeen

De wet voorziet in diverse beschermingsmaatregelen voor mensen die geacht worden niet voor zichzelf te kunnen optreden. Die bescherming heeft een positief aspect: onbekwamen moeten worden bijgestaan door een ander persoon. Het negatieve aspect daaraan is dat hun eigenhandig optreden de nietigheid tot gevolg heeft.

§2

Wat betreft de materiële rechtshandelingen

Een minderjarige kan niet contracteren (art. 1124 BW) of schenken (maar dat is een contract) (art. 903-904 BW). Een handeling gesteld door een minderjarige zonder onderscheidingsvermogen is steeds relatief nietig, bij gebrek aan toestemming. Voor de overige minderjarigen geldt dat hun rechtshandelingen betrekkelijk nietig zijn. De wettelijke vertegenwoordiger of de meerderjarig geworden minderjarige kunnen de nietigheid vorderen (art. 1125, lid 2 BW). De minderjarige die meerderjarig is geworden


50

kan de rechtshandeling ook bevestigen (art. 1311 BW). De vordering verjaart na tien jaar (art. 1304 BW). De meerderjarige moet maar teruggeven in de mate dat hij nog bezit of dat hij er voordeel uit haalde (art. 1312 BW). Een ander onderscheid speelt ook nog: daden van beschikking (een rechtshandeling waardoor een vermogensbestanddeel definitief verdwijnt uit het vermogen), zoals koop of huur voor meer dan 9 jaar, moeten steeds worden nietig verklaard. Daden van beheer (zoals huur voor minder dan 9 jaar) kunnen nietig verklaard worden, als er benadeling is (art. 1305 BW). Die benadeling kan intrinsiek (de rechtshandeling is in alle omstandigheden nadelig) of extrinsiek (nadelig gezien de specifieke omstandigheden van de minderjarige) zijn.

§3

Wat betreft de proceshandelingen

Minderjarigen zijn principieel procesonbekwaam: zij kunnen zelf geen rechtsvorderingen instellen. In de praktijk komt dat wel voor. De verweerder kan dan een dilatoire exceptie opwerpen: de procedure wordt opgeschort tot een wettelijke vertegenwoordiger is tussengekomen. Een minderjarige kan ook geen verweerder zijn: dagvaardingen die louter tegen hem gericht zijn, zijn nietig.

§4

Uitzonderlijke handelingsbekwaamheid

(1)

Handelingen die de minderjarige alleen kan verrichten

De minderjarige kan: • Een kind erkennen (art. 328 BW). • Ouderlijk gezag uitoefenen over zijn eigen kinderen, en zelfs hun procesvertegenwoordiger zijn (!). • Testamentair beschikken over de helft van zijn goederen, vanaf zestien jaar (art. 904 BW). • Zich verzetten tegen orgaanwegneming. • Zijn recht op maatschappelijke dienstverlening uitoefenen tegen het OCMW. • Een spaarrekening openen (naast een aantal andere bezwarende patrimoniale handelingen, zoals een verjaring stuiten). • Dagdagelijkse handelingen verrichten. Hierbij wordt uitgegaan van de leer van het stilzwijgende mandaat, dat vroeger ook op vrouwen van toepassing was. De ouders worden geacht een stilzwijgend mandaat te geven om bv. een brood te kopen. (2) Handelingen die de minderjarige alleen kan verrichten, behoudens verzet van een wettelijke vertegenwoordiger • •

Zelf loon ontvangen (art. 44 AO-wet). Geld afhalen van een spaarrekening vanaf zestien jaar (maximum €125/maand).

(3) Handelingen die de minderjarige enkel mag verrichten met bijkomende toestemming of machtiging • • • (4)

Huwen (art. 148 BW). Toestemmen tot adoptie (absoluut vetorecht), vanaf 12 jaar (art. 348-1, lid 1 BW). Toestemmen tot erkenning (relatief vetorecht), vanaf 12 jaar (art. 329bis, §2, lid 2 en 3 BW). Handelingen die de minderjarige enkel mag verrichten met bijstand


51

• •

Een huwelijkscontract sluiten (aja, want hij kan ook trouwen) (art. 1397 BW) moet met bijstand gebeuren of met machtiging door de vrederechter. Een verklaring van verandering van verblijfplaats afleggen moet gebeuren met bijstand van minstens één persoon die gezag uitoefent over de minderjarige.

D.

Voogdij

§1

Algemeen

Voogdij was vroeger enorm belangrijk, maar heeft zijn belang voor een stuk verloren. Vroeger viel de voogdij immers al open zodra één van de ouders overleed. Sinds enkele jaren is vereist dat beide ouders (van een minderjarige) overleden zijn, ‘wettelijk onbekend zijn’, of in de voortdurende onmogelijkheid zijn om hun ouderlijk gezag uit te oefenen (art. 389, lid 1 BW). Die onmogelijkheid wordt vastgesteld volgens de procedure in art. 1236bis Ger. W., tenzij ze al van rechtswege vaststaat (art. 389, lid 2 BW).

§2

Organisatie

De centrale figuur in de voogdij is de vrederechter van de woonplaats van de minderjarige (art. 390 BW). Hij neemt alle dringende maatregelen (zoals het betalen van dringende rekeningen) (art. 391 BW) en stelt een voogd aan. Als de ouders al een keuze van voogd maakten, kan de rechter die keuze homologeren (art. 392, lid 1 en 5 BW), maar hij kan ook zelf iemand aanduiden in het belang van het kind (art. 392, lid 5 jo. art 393 BW). Niemand kan verlicht worden om voogd te worden (art. 396, lid 1 BW). Indien niemand bereid is, wordt de OCMW-voogdij ingesteld (art. 396, lid 3 BW). Naast de voogd is er ook een toeziende voogd (art. 402, lid 1 BW). Deze houdt toezicht op de voogdij (art. 403 BW) en vertegenwoordigt de pupil bij belangentegenstelling met de voogd. Is er nog steeds belangentegenstelling, kan een toeziende voogd ah hoc worden aangesteld (art. 404 BW).

§3

Werking

(1)

Algemeen

De voogd heeft een aantal taken overeenkomstig art. 405, §1 BW. Hij is evenwel niet aansprakelijk via art. 1384 BW, valt niet onder art. 203 BW en heeft geen ouderlijk vruchtgenot. Hij is wel aansprakelijk voor zijn eigen wanbeheer (art. 405, §1, lid 3 BW). In geval van betwisting met de voogd, kan de minderjarige zich tot het openbaar ministerie wenden (vanaf 12 jaar voor betwistingen in verband met de persoon, vanaf 15 jaar voor betwistingen in verband met goederen), die dan kan optreden. Ook kan de toeziende voogd optreden (cf. supra). (2)

Formaliteiten

De voogdij gaat gepaard met massa’s formaliteiten. Bij aanvang van de voogdij moet een boedelbeschrijving worden opgemaakt (art. 406 BW) en doet de vrederechter een reeks vaststellingen (art. 407 BW). Wat het goederenbeheer betreft, zijn er vier categorieën: • Handelingen die de voogd alleen kan stellen (alles waarvoor geen formaliteiten zijn) • Handelingen die moeten gesteld worden met bijstand van de toeziende voogd: het verlenen van kwijting van kapitalen die de pupil tijdens de voogdij ontvangt (art. 409, §2, lid 1 BW). • Handelingen die enkel kunnen gesteld worden met machtiging van de vrederechter: zwaarwichtige beheershandelingen (art. 410, §1 BW). Om tegemoet te komen aan


52

de kosten die hiermee verbonden zijn, kan de voogd het eenzijdig verzoekschrift gratis neerleggen. Dit is een wettig doel, waardoor er geen discriminatie is. Bovendien is de pupil niet te vergelijken met een kind dat beide ouders nog heeft. • Handelingen die de voogd niet kan stellen: persoonlijke rechtshandelingen, schenkingen (art. 903-904 BW) en het zelf verwerven van goederen van de pupil (art. 411 BW) De voogd moet bovendien jaarlijks een beheersrekening neerleggen en een verslag in verband met de persoon van de pupil (art. 413, lid 1 en art. 420 BW).

§4

Einde

De voogdij eindigt bij overlijden, meerderjarigheid of ontvoogding van de pupil, of als ze niet meer nodig is, bijvoorbeeld door adoptie, vaststelling van afstamming of omdat de ouders het ouderlijk gezag weer kunnen uitoefenen. Binnen de maand na het einde van de voogdij (of na de taak van een bepaalde voogd), wordt een definitieve voogdijrekening opgemaakt . Deze bevat alle uitgaven en inkomsten van de voogdij. Deze wordt ter goedkeuring overhandigd aan de pupil (als die ouder is dan 15 jaar), in aanwezigheid van de vrederechter en de toeziende voogd (art. 415, lid 1 BW). Bovendien blijft de voogd aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit zijn wanbeheer (art. 417 BW), al verjaren die vorderingen vijf jaar na de meerderjarigheid (art. 419 BW).

E.

Pleegvoogdij

§1

Algemeen

Bij pleegvoogdij verwerft de pleegvoogd slechts enkele ouderlijke plichten en prerogatieven. Hij krijgt een deel van het gezag over de minderjarige (art. 475quater BW). Omdat het minder ver gaat dan adoptie, kan het interessant zijn voor de andere kinderen van de pleegvoogd (vooral om erfrechtelijke redenen). Bovendien biedt enkel de pleegvoogdij enige juridische bescherming voor de pleegouders (die het kind al feitelijk opvoeden).

§2

Grondvereisten

De pleegvoogd moet tenminste 25 jaar zijn, er zich toe verbinden het kind op te voeden, te onderhoud en te socialiseren (art. 475bis, lid 1 BW). Bovendien zijn dezelfde toestemming vereist als voor de adoptie van een minderjarige, en ook van de echtgenoot van de pleegvoogd (art. 475bis, lid 1 en 2 BW), al is dat laatste lid dubbelop (cf. art. 348-2 BW).

§3

Vormvereisten

De pleegvoogdij wordt ingesteld met een overeenkomst intuitu personae tussen de pleegvoogd en de minderjarige. Dat moet gebeuren in een authentieke akte, opgemaakt door de vrederechter of door de notaris (art. 475ter, lid 1 BW).. Als het kind ouder is dan 15 jaar, moet het gehoord worden. Anders wordt zijn wettelijke vertegenwoordiger gehoord (art. 475ter, lid 3 BW).

§4

Gevolgen

De pleegouder oefent een aantal elementen van het ouderlijk gezag uit. Dat sluit de andere elementen van het ouderlijk gezag evenwel niet uit. De pleegvoogd beheert de goederen van de minderjarige, heeft het recht van bewaring (art. 475quater,lid 1 en 3


53

BW), maar de ouderlijke rechten sensu lato (zoals een toestemming tot adoptie) blijven bij de oorspronkelijke ouders (art; 475quater, lid 4 BW).

§5

Einde

De meerderjarig eindigt bij meerderjarigheid of overlijden van het pleegkind (art. 475quinquies, lid 1 en 3 BW), bij volle adoptie, overlijden van de pleegouder of ontvoogding (art. 475quinquies, lid 2 en 3 BW). Ook kan de jeugdrechtbank de pleegvoogdij beëindigen (art. 475sexies BW).

F.

Ontvoogding

§1

Algemeen

Minderjarigen onder voogdij of onder ouderlijk gezag kunnen ontvoogd worden. Het gevolg is dat ze met betrekking tot de persoon nagenoeg volledig handelingsvrij worden, en met betrekking tot hun goederen minder handelingsonbekwaam. Er zijn twee vormen van ontvoogding: • Van rechtswege (wettige ontvoogding) na een huwelijk (art. 476, lid 1 BW). • De gerechtelijke ontvoogding door de jeugdrechtbank voor een kind dat minstens vijftien jaar oud is (art. 477, lid 1 BW), na vordering door de ouder(s) (art. 477, lid 2 en 3 BW), de voogd(en) (art. 478, lid 1 BW) of het openbaar ministerie (art. 477, lid 4 BW), al dan niet op verzoek van de minderjarige of bloedverwanten tot de vierde graad (art. 479 lid 1 BW).

§2

Rechtsstatuut

De ontvoogde minderjarige komt onder curatele. De curator is ofwel de (meerderjarige) echtgenoot ofwel een curator aangesteld door de jeugdrechtbank (art. 476 en 480 BW). Die curator is niet de wettelijke vertegenwoordiger van de ontvoogde minderjarige, maar wel een bijstandverlener: minderjarige en curator moeten samen optreden. Wat de persoon betreft is de ontvoogde zo goed als vrij. De instemming van de ouders is nog slechts vereist voor een huwelijk en voor een adoptie. Aangaande zijn goederen hangt de bevoegdheid van de ontvoogde verschillend naargelang de zwaarte van de handeling (maar dat is niet duidelijk geregeld). Sommige handelingen mag de ontvoogde minderjarige alleen stellen (daden van beheer/bewaring, sommige daden van beschikking) (art. 481 BW). Voor andere daden is bijstand van de curator (art. 482 BW) of machtiging van de vrederechter (art. 483 en 484, lid 1 BW) vereist. De ontvoogde minderjarige kan geen schenkingen doen of een nalatenschap zuiver aanvaarden.

§3

Einde

De ontvoogding neemt een einde bij overlijden en bij meerderjarigheid. Ook kan de jeugdrechtbank de ontvoogding intrekken, als de minderjarige niet omkan met zijn bevoegdheden, of als zijn ‘verbintenissen verminderd zijn’ (als hij buitensporig benadeeld is, cf. infra) (art. 485 BW).

§4

Sancties bij miskenning onbekwaamheid ontvoogde • •

Stelde de ontvoogde een handeling zonder bijstand, is die vernietigbaar wegens benadeling. Stelde de ontvoogde een handeling zonder machtiging van de vrederechter, dan is de handeling rechtens nietig (geen benadeling vereist).


54

•

Was een handeling rechtsgeldig, maar is de minderjarige buitensporig benadeeld, dan kunnen de verbintenissen ‘verminderd’ worden (art. 484, lid 2 BW).


55

7.

Beschermde meerderjarigen

A.

Algemeen

§1

Overzicht

Er zijn een hele reeks beschermingsstatuten voor meerderjarigen, zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk. Het is belangrijk om het toepassingsgebied in de gaten te houden.

B.

Publiekrechtelijke beschermingsstatuten

§1

Voorwaarden voor opneming

(1)

Bescherming van geesteszieken in het EVRM

Art. 5.1, e EVRM bepaalt de voorwaarden waaronder een geestesziekte van zijn vrijheid mag worden beroofd, of het nu gaat om een opname in een ziekenhuis of om internering (omwille van een strafrechtelijk feit). Het moet gaat om een geestzieke, die om rechtmatige redenen wordt opgenomen op basis van een wet. Deze voorwaarden werden verduidelijkt in het arrest Winterwerp. Elke internering moet voorafgegaan worden door een medisch onderzoek, tenzij in spoedeisende gevallen. Dan moet er evenwel toch nog een onderzoek a posteriori komen. De vrijheidsberoving kan voor de duur van de geestesziekte en in de mate dat de geestesziekte voldoende ernstig is. In het arrest Aerst specificeerde het Hof verder dat de internering moet gebeuren in een hospitaal of een andere geschikte inrichting. Een psychiatrische afdeling van gevangenis zonder adequaat personeel of omkadering is dat niet. (2)

Nationaal recht

De nationale regelgeving is geïnspireerd door de arresten van het EHRM. Art. 2, lid 1 van de wet van 26 juni 1990 specificeert dat iemand slechts kan opgenomen worden als zijn toestand voldoende ernstig is, en hij een gevaar is voor zichzelf (bv. door anorexia of zelfmoordneigingen) of voor de integriteit van anderen.

§2

Behandeling

(1)

In een psychiatrische instelling

Eerst wordt de persoon in kwestie opgenomen ter observatie. Dat gebeurt met een verzoekschrift bij de vrederechter, dat kan worden ingediend door iedere belanghebbende (art. 5, §1, lid 1 wet van 26 juni 1990). Het moet vergezeld worden van een medisch attest (art. 5, §2 wet van 26 juni 1990). Bij spoed kan de procureur des Konings ook ambtshalve de observatie bevelen (art. 9, lid 1 en 2 wet van 26 juni 1990). Er is dan a posteriori controle door de vrederechter (art. 9, lid 4 wet van 26 juni 1990). Die uitzondering is evenwel de regel geworden. De opneming ter observatie eindigt ten laatste na 40 dagen (art. 11 en 12 wet van 26 juni 1990). Als na deze observatieperiode de zieke nog niet genezen is, kan de vrederechter een verder verblijf bevelen voor een periode van maximum twee jaar (art. 13, lid 1 en 3 wet 26 juni 1990). Zorg buiten de instelling of in een andere instelling is mogelijk (art. 16 en 17 wet 26 juni 1990). (2)

Verpleging in een gezin


56

De geesteszieke kan, als zijn toestand dat toelaat, ook in een gezin (meestal een gezinsvervangend tehuis) worden verpleegd (art. 23 wet 26 juni 1990). De voorwaarden zijn dezelfde. De persoon wordt bewaakt door een aangewezen persoon (art. 24, §2 wet 26 juni 1990) en de vrederechter komt jaarlijks op de thee (art. 28 wet van 26 juni 1990).

§3

Internering

De internering is een veiligheidsmaatregel ter bescherming van de maatschappij, die ertoe dient de geïnterneerde de nodige zorgen te verstrekken met het oog op zijn terugkeer in de maatschappij. De toepassingsvoorwaarden voor internering zijn strenger dan die van de wet van 26 juni 1990. Het moet gaan om een dader van een wanbedrijf of misdaad (met uitzondering van politieke en drukpersmisdrijven), die op het ogenblik van de beoordeling door het vonnis- of onderzoeksgerecht lijdt aan een geestesstoornis die het oordeelsvermogen of de controle over zijn daden ernstig aantast. Bovendien moet er kans op recidive zijn. De internering brengt geen vermoeden van krankzinnigheid met zich mee. De onbekwaamheid volgt niet van rechtswege en moet in een nieuwe procedure gevorderd worden.

C.

Privaatrechtelijke beschermingsstatuten

§1

Verlengde minderjarigheid

(1)

Algemeen en toepassingsgebied

Minder- en meerderjarigen die door hun geestestoestand niet meer in staat zijn zichzelf en hun goederen te onderhouden, kunnen onder verlengde minderjarigheid worden geplaatst (art. 487bis, lid 1 BW). Vereist is dat de persoon ernstig (IQ <50) geestelijk achterlijk is en dat die achterlijkheid niet alleen is aangeboren of ontstaan is tijdens de vroegere kinderjaren (tot minstens 3 jaar), maar ook vermoedelijk blijvend is (art. 487bis, lid 2 BW). De wet voorziet geen oplossing voor personen – zelfs kinderen van 7 jaar – bij wie de achterlijkheid door een verkeersongeval ontstaan is, en ook de rechtspraak wijkt daar niet van af. (2)

Procedure

De procedure wordt met een verzoekschrift, vergezeld van een medisch attest, ingeleid voor de rechtbank van eerste aanleg (art. 487ter BW). De verzoeker en de betrokkene worden opgeroepen om gehoord te worden (art. 487quinquies, lid 1 BW). Als de rechter tot verlengde minderjarig besluit, wordt dat vermeld in de bevolkingsregisters en op de identiteitskaart van de betrokkene (art. 487sexies, lid 1 en 4 BW). (3)

Statuut

De verlengd minderjarige wordt gelijkgesteld met een kind van minder dan 15 jaar (waarom hier 15, en elders 12?) (art. 487bis, lid 4 BW). Het ouderlijk gezag blijft bestaan, maar kan, als de ouders vermoeden de opvoeding niet aan te kunnen, vervangen worden door voogdij (art. 487quater, lid 1 BW). Ook volle adoptie is per definitie mogelijk, al stelt zich de vraag welke rechtbank bevoegd is (primeert de feitelijke of de juridische leeftijd?): de jeugdrechtbank of de rechtbank van eerste aanleg?.

§2

Gerechtelijke onbekwaamheidsverklaring

(1)



57

Een meerderjarige die zich in een voortdurende staat van geestesziekte bevindt, moet worden onbekwaam verklaard (art. 489 BW). (2)

De procedure

De procedure verloopt in twee fases. In eerste instantie wordt de vordering ingeleid door eenzijdig verzoekschrift, vergezeld van het bewijs van en de vermelding van de feiten die wijzen op de krankzinnigheid (art. 1240 Ger. W.). De echtgenoot en ascendenten/descendenten van de betrokkene worden gehoord (art. 1242 Ger. W.), waarna een neuro-psychiater verslag uitbrengt (art. 1244, lid 1 Ger. W.). In een tweede fase wordt de betrokkene ondervraagt (art. 1244, lid 2 Ger. W.) en kan een voorlopig bewindvoerder worden aangesteld (art. 1246 Ger. W.). De rechter doet vervolgens uitspraak over de onbekwaamheid en kan, wat ook de beslissing is, een gerechtelijk raadsman aanstellen (art. 1247 Ger. W.). (3)

Publiciteit

Het vonnis dat de onbekwaamheid uitspreekt of een raadsman toekent, wordt gepubliceerd in het Belgische staatsblad (art. 1253, lid 1 Ger. W.). Elk jaar in januari wordt een overzichtstabel gepubliceerd (art. 1253, lid 3 Ger. W.). Het vonnis wordt ook ter kennis gebracht van de burgemeester (art. 1253, lid 4 Ger. W.) en van de vrederechter (art. 509, lid 2 BW) van de woonplaats van de onbekwame. (4)

Gevolgen

De onbekwaamverklaarde wordt gelijkgesteld met een minderjarige (van hoe oud?) vanaf de uitspraak. Hij wordt volledig handelingsonbekwaam.(art. 509, lid 1 BW). De voogdij valt open en alle handelingen die de onbekwame stelt zijn rechtens betrekkelijk nietig. (5)

Einde

De onbekwaamheid eindigt bij overlijden of bij genezing (art. 512 BW). Bij gedeeltelijke genezing kan een gerechtelijk raadsman worden aangesteld (cf. infra). (6)

Sancties

Handelingen die gesteld werden na de onbekwaamverklaring, zijn betrekkelijk rechtens nietig (art. 502 BW). Handelingen die voor de onbekwaamverklaring zijn gesteld, zijn in beginsel geldig, maar kunnen vernietigd als de oorzaken van de onbekwaamverklaring op dat moment kennelijk al bestonden (art. 503 BW).

§3

Bijstand van een gerechtelijk raadsman

(1)


Voor licht geesteszieken en verkwisters kan een gerechtelijk raadsman worden aangesteld (art. 513 BW en art. 1247 Ger. W.). Een verkwister is iemand die met hardnekkige standvastigheid zijn kapitaal verspild, zonder dat hij enig economisch voordeel verkrijgt. De verkwister mag de draagwijdte van zijn handelingen niet kunnen vatten, omdat hij geen idee heeft van de waarde van geld. (2)

Procedure en publiciteit

De procedure is gelijkaardig aan die van gerechtelijke onbekwaamverklaring (art. 514 BW), met dien verstande dat voor verkwisters geen neuro-psychiatrisch onderzoek nodig is.


58

(3)

Gevolgen

Met betrekking tot de persoon blijft de verkwister of de licht geesteszieke volledig vrij. Met betrekking tot zijn goederen worden deze personen gedeeltelijk handelingsonbekwaam: ze moeten zich laten bijstaan door de gerechtelijke raadsman voor bepaalde handelingen (art. 513 BW). (4)

Sanctie

Worden de handelingen opgesomd in art. 513 BW zonder bijstand gesteld, zijn ze rechtens betrekkelijk nietig.

§4

Voorlopig bewind

(1)


Het voorlopig bewind is een uitermate succesvol beschermingsstatuut, omdat het enorm soepel is. Het kan gebruikt worden voor meerderjarigen wiens gezondheid hen, al dan niet tijdelijk, niet meer in staat stelt hun goederen te beheren (zoals een comapatiënt). Er mag dan wel nog geen wettelijke vertegenwoordiger zijn (art. 488bis, a) BW). (2)

Procedure

De te beschermen persoon kan op voorhand een bewindsvoerder aanwijzen in een verklaring voor een notaris of voor de vrederechter (art. 488bis, b), §2 BW). Die voorkeuren worden bijgehouden in een register van de Koninklijke Federatie der Belgische Notarissen. Het voorlopig bewind wordt voor de vrederechter ingeleid met een verzoekschrift op tegenspraak (is dan de te beschermen de tegenpartij? Of toch eenzijdig?) door de procureur des Konings, elke belanghebbende of de te beschermen persoon (art. 488bis, b), §1 BW). Bij het verzoekschrift wordt een medisch attest gevoegd, dat niet ouder dan vijftien dagen mag zijn (art. 488bis, b), §6, lid 1 BW). De vrederechter kan een reeks personen horen (art. 488bis, b), §7, lid 1 en 2 BW) en stelt daarna een voorlopig bewindvoerder aan (art. 488bis, c), §1, lid 1 BW), bij voorkeur een familielid of de partner (art. 488bis, c), §1, lid 2 BW). Gedurende het voorlopig bewind kan de beschermde persoon zich laten bijstaan door een vertrouwenspersoon (art. 488bis, b), §4, lid 1 BW), die het voorlopig bewind en de voorlopigbewindvoerder controleert. De vrederechter kan die persoon ook ambtshalve aanstellen. (3)

Publiciteit

De aanstelling van een voorlopigbewindvoerder, een wijziging in diens bevoegdheden of de opheffing van zijn aanstelling wordt bekendgemaakt in het staatsblad en aan de burgemeester van zijn gemeente (art. 488bis, e), §1 BW). (4)

Gevolgen

De onbekwaamheid van de beschermde persoon strekt enkel uit tot zijn goederen. Met betrekking tot de persoon blijft hij bekwaam. Er is discussie of een echtscheidingprocedure de tussenkomst van de voorlopigbewindvoerder vereist. Sommige rechtspraak wijst op de patrimoniale gevolgen. (5)

Bevoegdheid van de voorlopigbewindvoerder


59

De specifieke bevoegdheden van de voorlopigbewindvoerder worden bepaald aan de hand van de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon en aan de hand van de omvang van de te beheren goederen (art. 488bis, f), § 2 BW). Zo niet is er algemene beheersbevoegdheid, maar dat komt zelden tot nooit voor (art. 488bis, f), lid 1 BW). De voorlopigbewindvoerder beheert de goederen als een goed huisvader (art. 488bis, f), lid 1 BW). Hij legt daarover jaarlijks rekenschap af aan de vrederechter, de beschermde persoon en diens vertrouwenspersoon (art. 488bis, c), §3, lid 1 BW). Hij brengt de beschermde persoon op de hoogte van de handelingen die hij stelt (art. 488bis, c), §3, lid 4 BW). Hij kan recht hebben op een vergoeding gelijk aan 3% van de inkomsten van de beschermde persoon. Sowieso worden zijn kosten vergoed (art. 488bis, h), §1 BW). Voor zwaarwichtige rechtshandelingen is de machtiging van de vrederechter vereist. Deze handelingen staan opgesomd in de wet (art. 488bis, f), §3, lid 2 BW). De vrederechter wordt gevat met eenzijdig verzoekschrift, tenzij bij belangentegenstelling tussen voorlopigbewindvoerder en beschermde persoon: dan gaat het om een verzoekschrift op tegenspraak (art. 488bis, f), §1, lid 4 BW). Een aantal handelingen kan de bewindvoerder niet stellen. Tenzij dat strikt noodzakelijk is (en dat is vaak wel zo), kan hij geen persoonlijke voorwerpen of souvenirs vervreemden (art. 488bis, f), §4, lid 4 BW). Hij kan ook geen schenkingen doen. Dat kan slechts door de beschermde persoon zelf, met machtiging van de vrederechter na oproeping van de voorlopigbewindvoerder en na een medisch attest (art. 488bis, h), §2, lid 1, 4 en 5 BW). Dezelfde regels gelden voor een testament, al moet de voorlopigbewindvoerder niet worden opgeroepen (art. 488bis, h), §2, lid 1 en 5 BW). (6)

Einde

Het voorlopig bewind eindigt door overlijden, door verlengd minderjarigheid, door onbekwaamverklaring of door een beslissing van de vrederechter (zelfs ambtshalve) (art. 488bis, d), lid 1 BW). (7)

Sancties

Handelingen die te onrechte zijn gesteld door de beschermde persoon (na het indienen van het verzoekschrift), zijn rechtens betrekkelijk nietig (art. 488bis, i), lid 1 BW). De nietigheid, die niet door de andere partij kan worden ingeroepen, verjaart na 5 jaar (art. 488bis, j), lid 1 BW). De beschermde persoon kan bovendien schadevergoeding vorderen van de medecontractant die te kwader trouw was (art. 488bis, j), lid 4 BW).


60

Familierecht (1) Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 1

Recommend Documents