gesloten bij deze vereniging. Alleen sociale units van commerciële kantoren kunnen niet toetreden tot de VSAA. H.Verweij-Jonker, Kroniek van het Ambacht, klein- en middenbedrijf, (speciaal nummer) 1986/2, pag. 40. Vrouwen van Europa, Bulletin Commissie EG, 15 maart-15 mei 1986, nr. 45.
5
Norma Schuyt-Lucassen, Individu in kollektief; Rekruteringspatronen van advokatenkollektieven in Nederland, doctoraalscriptie sociologie, Leiden, december 1985.
Len Andringa
;en Sociaal zekerheidsrecht
Wederom: uitkeringsrechten voor vrouwen in de nieuwe AAW In Nemesis 1985 nr. 3, pag. 142 e.v. is de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 augustus 1983, RSV 1983/209, besproken. De Centrale Raad besliste dat een vrouw, die vóór 1 oktober 1975 arbeidsongeschikt is geworden en op grond van de oude bepalingen een AAW-uitkering ontvangt, haar uitkering bij huwelijk verliest. Alhoewel art. VI Overgangsrecht niet op deze groep van vrouwen van toepassing is, heeft de Centrale Raad hierbij toch aansluiting gezocht. De Raad van Beroep van Amsterdam is onlangs in een uitspraak van 5 augustus 1986 van deze uitspraak afgeweken. (AAW 82/7252) Het gaat hier om een vrouw, die vóór 1 oktober 1975 arbeidsongeschikt is geworden en aan wie met ingang van 20 juli 1977 een AAW-uitkering is toegekend. Zij treedt op 14 juli 1982 in het huwelijk en haar uitkering wordt prompt om deze reden beëindigd. De Raad van Beroep neemt eerst de systematiek van de AAW onder de loupe. In de AAW wordt, aldus de Raad, een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het toekennings- (art. 6) en intrekkingsmoment (artt. 32, 40 en 44). Dit onderscheid is van belang omdat 'het niet langer voldoen aan de voorwaarden van toekenning van een recht op uitkering niet behoeft te leiden tot een intrekking van die uitkering. Als voorbeeld diene de toekenningsvoorwaarde van verzekerd zijn, bij wegvallen waarvan (bijvoorbeeld wegens vertrek naar het buitenland) het recht op uitkering onaangetast blijft'. Wanneer, aldus de Raad, een wijziging wordt aangebracht in de toekenningsvoorwaarden (entree-eis) dan heeft deze wijziging geen gevolgen voor het recht op de onder de oude bepalingen (art. 6 of art. 89) toegekende uitkering, tenzij de (nieuwe) beëindigings- of intrekkingsbepalingen zouden voorschrijven dat de bestaande uitkering moet worden ingetrokken. Dit is niet het geval. Voor het behoud van de uitkering kan dus niet worden verlangd, dat aan de entree-eis is voldaan en is de bepaling dat de betrokkene geacht wordt aan de entree-eis te hebben voldaan, overbodig. 2(1986)6
Vervolgens beziet de Raad of het overgangsrecht nog het bovenstaande kan doorkruisen. Klaagster valt onder art. IV, dat onder meer inhoudt dat bij huwelijk de nieuwe bepalingen van toepassing worden, waaronder dus art. 6 (nieuw) dat onder meer een entree-eis inhoudt. Dit heeft echter géén invloed wanneer niet tevens een intrekkingsbepaling is opgenomen. Ook de RvB onderschrijft het standpunt van de CRvB dat de bepaling dat aan de AAW'er (niet gehuwde vrouw) een fictieve eerste arbeidsongeschiktheidsdag wordt toegekend, omdat de systematiek van de AAW zou inhouden dat de arbeidsongeschiktheid bij inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen op of na 1 januari 1978 moet zijn ingetreden, overbodig is, onder meer wegens strijd met de tekst van de wet. De Raad is het echter niet eens met de CRvB wat betreft de bedoeling van de wetgever. De CRvB meent dat art. VI Overgangsrecht analoog op de onderhavige groep vrouwen van toepassing is, aangezien de regering een terugwerkende kracht ten aanzien van de gehuwde vrouwen verder dan terzake van de arbeidsongeschiktheid ontstaan in de periode van 1 oktober 1975 tot en met 31 december 1977 van de hand heeft gewezen om financiële en uitvoeringstechnische redenen. De Raad bestrijdt dit standpunt aldus: 'In 1980 heeft het Ministerie alsnog getracht om in de vorm van het creëren van een fictieve eerste arbeidsongeschiktheidsdag en het toekennen van een fictief inkomen aan allen behalve gehuwde vrouwen, aan die bedoeling een wettelijke grondslag te geven, zij het zonder dat in dat stadium nog parlementaire invloed kon worden uitgeoefend. De Raad heeft noch in de MvT bij het Wetsontwerp (15 706), noch in eerdere stukken, waaronder de MvT bij het voorstel tot wijziging van art. 9 van de AAW (15 352), die later door het Ministerie verdedigde bedoeling van de wetgever onderkend. Wel is in die stukken bij herhaling sprake van de noodzaak om bestaande uitkeringen aan te passen aan het nieuwe grondslagenregiem zodra zich een wijziging voordoet als bedoeld in art. IV, zoals bij huwelijk. 257
Dat in dit opzicht voor de ongehuwde vrouw een uitzondering zou moeten worden gemaakt, in die zin dat haar uitkering bij huwelijk, anders dan bij mannen die huwen, getoetst zou moeten worden aan de nieuwe toekenningsbepalingen, is in de wetgevingsprocedure niet aan de orde geweest. De Raad verwijst in dit verband naar de door klaagsters gemachtigde aangehaalde passages uit de kamerstukken en voegt daaraan nog toe, dat de discussie in het parlement met name was gericht op de door een aantal kamerleden geuite wens een grotere groep gehuwde vrouwen dan de regering wilde, alsnog in aanmerking te brengen voor een uitkering. De regering had aanvankelijk geopteerd voor het achterwege laten van enige terugwerkende kracht, maar is ten slotte akkoord gegaan met een regeling als neergelegd in art. VI, dat onmiskenbaar niet op bestaande uitkeringen betrekking heeft. Dat zich bij de handhaving van het recht op uitkering van de vrouw, die in het huwelijk treedt, meer uitvoeringstechnische problemen zouden voordoen dan wanneer een man huwt in gelijke omstandigheden, valt niet in te zien, zodat ook daarom niet in de rede ligt dat die problemen aanleiding zouden zijn geweest om bedoeld onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen die huwen.' Vervolgens merkt de Raad op dat het ook in het financiële argument niet de bedoeling heeft kunnen onderkennen om de uitkering van vrouwen te beëin-
digen. Daarbij wijst de Raad op een berekening gemaakt door het Centraal Planbureau, op verzoek van de SER, van de financiële consequenties van een tweetal door de regering voorgestelde varianten. Daarbij komt slechts de hoogte van de uitkering aan de orde en niet een lastenvermindering als gevolg van een verlies van uitkering van vrouwen die in het huwelijk treden. Samenvattend is de Raad van oordeel: 'dat op grond van de bestaande wettelijke bepalingen een bestaand recht op uitkering bij statuswijziging niet kan worden beëindigd en dat evenmin sprake is van een gebleken bedoeling van de wetgever, die zou rechtvaardigen dat een bepaling van overgangsrecht, geschreven voor "nieuwe" gevallen, geacht kan worden de plaats in te nemen van een in de wet zelf uitdrukkelijk vervallen verklaarde intrekkingsbepaling.' De Raad van Beroep Amsterdam komt derhalve tot dezelfde conclusie als de Raad van Beroep Groningen in haar uitspraak van 2 mei 1985, AAW 181/ 1095 (Nemesis 1986 nr. 1, pag. 22 e.v.). De Raad van Beroep Groningen baseerde haar uitspraak echter mede op internationale verdragen. Het laatste woord is hierover nog lang niet gesproken. Tineke Klijnstra, advocaat Buro voor Rechtshulp te Amsterdam
Arbeidsrecht
dergelijke rechtvaardigingsgrond is slechts aanwezig, indien sprake is van motieven die voor de functie Zienswijze van de Commissie Gelijke Behandeling relevant zijn. Als het hanteren van een bepaald criterium ertoe leidt dat onderscheid wordt gemaakt en het Hof in Amsterdam tussen part-timers en full-timers, acht de Commissie In deze kroniek worden de adviezen en zienswijzen in het algemeen een vermoeden van middellijk onvan de Commissie Gelijke Behandeling onder de derscheid tussen mannen en vrouwen aanwezig. loep genomen. Centraal staat het onderwerp mid- Dit oordeel wordt gemotiveerd met de stelling dat dellijk onderscheid zoals bedoeld in de Wet gelijke het algemeen bekend is dat part-time werkenden behandeling van mannen en vrouwen (WGB). Om- vooral vrouwen zijn. trent het begrip middellijk onderscheid, althans om- Een rechtvaardigingsgrond is slechts aanwezig intrent de wijze van vaststelling, bestaat veel verwar- dien het gaat om criteria die voor de functie relevant ring. Niet duidelijk is hoe het effect van een bepaalde zijn. De stelling dat de aangevallen regeling in zijn maatregel moet worden gemeten en welke geheel een voor de vrouwen gunstig effect zal hebrechtvaardigingsgronden voor de handelwijze van ben geldt niet als rechtvaardigingsgrond. degene die onderscheid maakt kunnen worden aan- Het door de WGB verboden onderscheid tussen gevoerd. Uit de hieronder te bespreken zienswijzen part-timers en full-timers werd volgens de Commiskan worden geconcludeerd dat de Commissie bij sie gemaakt in de volgende gevallen: de beoordeling van dit soort zaken een vaste lijn volgt. Eerst wordt door de Commissie vastgesteld 1 In de ADV-maatregel onderwijsgevend persoof een vermoeden van middellijk onderscheid aanneel (Zienswijze 25 november 1985, GB 2982wezig is. Dit is het geval indien het hanteren van 85-19). een op zichzelf neutraal criterium tot effect heeft, dat hoofdzakelijk personen van één geslacht wor- Deze maatregel houdt onder meer in dat onderwijsden benadeeld. Vervolgens wordt nagegaan of voor gevenden van een bepaalde leeftijd afhankelijk van het hanteren van het criterium een objectieve hun betrekking één of meer uren verlof wordt verrechtvaardigingsgrond kan worden gegeven. Een leend met behoud van volledige bezoldiging. Om Middellijk onderscheid
258
NEMESIS
voor dit verlof in aanmerking te komen is een bepaalde minimum-omvang van het dienstverband vereist. Degene die dit minimum niet haalt heeft noch recht op verlof noch recht op compensatie in de vorm van een verhoging van zijn of haar salaris. De minister voerde onder meer als argument voor de regeling aan het voor herbezetting beschikbare budget. Daarnaast stelde hij dat de hoogste prioriteit bij substantiële taakvermindering voor oudere onderwijsgevenden lag. Bovendien stelde hij dat de maatregelen een fors emancipatoir effect zullen hebben omdat de taakvermindering het grootst zal zijn in de categorie waarin veel mannen zitten en de herbezetting veelal door vrouwen zal geschieden, omdat een aanzienlijk deel van de herbezettingsgelden in de praktijk voor deeltijdfuncties ter beschikking komen. De Commissie bleek niet onder de indruk van deze argumenten en concludeerde dat geen sprake was van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De werkgever had naar de mening van de Commissie niet aangetoond dat het doel dat met het op deze manier uitvoeren van de regeling werd beoogd, opwoog tegen het verbod om mannen en vrouwen ongelijk te behandelen.
3 Een afvloeiingsregeling behorende bij de akte van benoeming van een lerares (Zienswijze 7 juli 1986, GB 3006-86-17).
Eén van de criteria aan de hand waarvan de afvloeiingsvolgorde werd vastgesteld was de diensttijd bij de school, waarbij dienstjaren, waarin minder dan een halve normbetrekking werd vervuld, als halve dienstjaren worden gerekend. Ook hier derhalve een verschil tussen part-time en full-time werkenden. De werkgever deelde mee dat de lerarenvergadering unaniem om de aangevallen constructie had gevraagd, teneinde leerkrachten met meer dienstjaren in staat te stellen om ook voor vacatures in aanmerking te komen. Zo zou het onderwijskundig belang worden gediend door het feit dat door deze regeling part-timers een grotere kans krijgen om op latere leeftijd (opnieuw) aan het arbeidsproces te gaan deelnemen zonder dat zij door hun aantal dienstjaren een bedreiging zouden vormen voor de zittende docenten. Hiermee bedoelde de werkgever dat door de regeling part-timers een grotere kans hebben dan full-timers om aangenomen te worden. Part-timers komen immers eerder voor ontslag in aanmerking dan full-timers en zijn daarom minder bedreigend voor het zittende personeel. 2 Een wijziging van een artikel in de CAO-zwem- Met betrekking tot deze rechtvaardigingsgrond inrichtingen dat de weekend-toeslagen regelt merkte de Commissie op dat de doelstelling om mensen (in dit geval voornamelijk vrouwen) meer (Zienswijze 7 juli 1986, GB 294311-86-13). kans te geven in dienst te komen, niet rechtvaardigt Het artikel bepaalde dat de werknemer die op zater- deze mensen eerder voor ontslag in aanmerking te dag en/of zondag arbeid verricht, voor elk uur een laten komen. toeslag van 40 procent respectievelijk 100 procent van het uurloon ontving. De Wijziging hield in dat Als het gaat om onderscheid tussen part-timers en voortaan een begrenzing zou gelden. Het totaalbe- full-timers, kostwinners en niet-kostwinners en andrag van deze toeslagen mocht over een maand dere vormen van onderscheid waarbij al direct duiniet meer bedragen dan 24 procent van het voor delijk is dat met name personen van een bepaald die maand geldende bedrag aan uurloon. geslacht worden getroffen , wordt een vermoeden Aangezien deze maximeringsregeling meer conse- van middellijk onderscheid vrij snel aangenomen. quenties had voor degenen die (bijna) uitsluitend in Gaat het om een criterium waarbij het effect niet het weekend werkten dan voor de overige werkne- aanstonds duidelijk is, dan kijkt de Commissie naar mers, werd verschil gemaakt tussen part-timers en de groep waarop de regeling betrekking heeft. Dit full-timers. Ter rechtvaardiging van de wijziging was het geval bij de uitvoering van het zogenaame werd aangevoerd dat het doel van de regeling was HOS (Herstructurering Onderwijs Salariëring)-sysom een nuance aan te brengen in de salariëring teem (Zienswijze 9 juni 1986, GB 3002-86-11). Dit van mensen die alleen in het weekend werkzaam systeem stelt onder meer de salarisstructuur voor zijn ten opzichte van degenen die in volledige dienst het basisonderwijs vast. De inschaling wordt in dit zijn, met andere woorden een vermindering van de systeem mede bepaald door het laatst genoten saongelijke behandeling van full-timers. laris. Als peildatum voor inpassing in de nieuwe saTevens werd gesteld dat de CAO ook verbeteringen larisschalen op 1 augustus 1985 werd genomen 31 voor deeltijdwerkers inhield, bijvoorbeeld omdat de juli 1985. Dit had tot gevolg dat degenen die op 31 nul-uren-contracten zijn afgeschaft. juli 1985 hoofdleidster waren van een kleuterschool Wat betreft het laatste punt merkte de Commissie en op 1 augustus 1985 werden benoemd tot direcop: teur van een basisschool, lager werden ingeschaald 'Het feit dat één of enkele aspecten van de CAO dan degenen die voorheen hoofden van scholen ten opzichte van de vorige CAO een verbetering voor gewoon lager onderwijs waren. Het criterium 'laatst genoten salaris' levert ingevalvoor part-timers (en derhalve indirect voor vrouwen) inhouden is niet te zien als een objectieve rechtvaar- len als waar het hier over gaat een vermoeden van diging voor het op een ander punt van die CAO indirect onderscheid op, aldus de Commissie. Er maken van (indirect) onderscheid tussen full-timers was geen voor de functie relevante rechtvaardigingsgrond aanwezig, waarbij de Commissie nog en part-timers, c.q. mannen en vrouwen. overwoog dat het feit dat een van de aspecten van het inpassingssysteem voornamelijk profijt voor 2(1986)6
259
vrouwen oplevert (een extra periodieke verhoging) geen objectieve rechtvaardiging is voor het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen op een ander punt van dit inpassingssysteem. Geconcludeerd kan worden dat de Commissie uitsluitend beoordeelt of ergens een door de WGB verboden onderscheid wordt gemaakt. Daarbij wordt slechts de aangevallen maatregel beschouwd, zonder dat gekeken wordt naar andere elementen van de in het geding zijnde regeling. Dat is mijns inziens ook juist. Middellijk onderscheid (en ook onmiddellijk onderscheid) blijft bestaan, ook al staan daar tal van voordelen voor de benadeelde groep tegenover. Een verbod voor automobilisten om door het rode licht te rijden bij een voetgangersoversteekplaats blijft een verbod, ook wanneer in de gehele stad uitgestrekte voetgangersgebieden bestaan. Een vermoeden van middellijk onderscheid kan slechts worden opgeheven indien het gaat om criteria die voor de functie relevant zijn. Ook dat is mijns inziens een juiste benadering. Het gaat om het vaststellen van de vraag of sprake is van indirect onderscheid, nog niet om de vraag welke sanctie aan het verboden handelen moet worden verbonden. De Commissie Gelijke Behandeling kan slechts haar zienswijze geven over de vraag of in het haar voorgelegde geval (middellijk) onderscheid wordt gemaakt. Via de rechter kan aan het maken van verboden onderscheid een sanctie worden verbonden. De sancties op verboden onderscheid De zienswijzen van de Commissie Gelijke Behandeling zijn niet bindend voor de rechter. Als een zaak bij de burgerlijke rechter komt kan deze geheel zelfstandig beoordelen of in casu sprake is van onderscheid in de zin van de WGB. Volgens mij moet de rechter bij dat oordeel dezelfde weg volgen als de Commissie doet, maar het blijkt dat dat niet altijd het geval is. In sommige gevallen spelen factoren gelegen buiten de aangevallen regeling een rol, in andere gevallen vindt een belangenafweging tussen bijvoorbeeld werkgever en werkneemster plaats. Mijns inziens wordt onvoldoende onderkend dat er verschil moet worden gemaakt tussen de vraag of een verboden onderscheid aanwezig is en de vraag welke sanctie moet worden toegepast indien is vastgesteld dat sprake is van verboden onderscheid. Voor de beoordeling of sprake is van middellijk onderscheid is slechts de aangevallen maatregel van belang en de toepassing daarvan op de betreffende functie. Bij de toepassing van sancties kunnen andere omstandigheden een rol spelen. De WGB zelf kent een gebrekkig sanctiesysteem. Slechts bedingen in strijd met art. 1637ij BW zijn nietig. In de hiervoor behandelde gevallen ging het steeds om bedingen; dus als geoordeeld wordt dat middellijk onderscheid werd gemaakt zijn deze bedingen nietig. Wat het gevolg van die nietigheid is, is niet altijd even duidelijk (zie hierover J.J. van der Weele, Wet 260
gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer 1983, pag. 34 e.v.). Gaat het daarentegen om handelingen in strijd met art. 1637ij BW of overtreding van art. 3 WGB (het verbod onderscheid te maken in advertenties bij sollicitaties) dan moet wegens het ontbreken van een regeling in de WGB aansluiting worden gezocht bij het civiele recht. Wanneer binnen een overeenkomst in strijd wordt gehandeld met de WGB is aansluiting bij de betreffende overeenkomst, bijvoorbeeld bij de arbeidsovereenkomst, het meest voor de hand liggend. Als sprake is van overtreding van art. 3 WGB, dus in het geval dat er nog geen overeenkomst is gesloten, is een actie uit onrechtmatige daad de aangewezen weg. Bij beoordeling of de schending van bepalingen uit de WGB leidt tot een sanctie, zal de rechter in de meeste gevallen moeten nagaan of voldaan is aan de vereisten voor bijvoorbeeld wanprestatie of onrechtmatige daad. Deze beoordeling geschiedt op andere gronden dan die van de vraag of middellijk onderscheid is gemaakt. Deze weg volgde het Hof Amsterdam (15 mei 1986, rolnr. 204/84) bij de behandeling van het appèl van een vonnis van de Rechtbank Haarlem (10 januari 1984, NJ 1984,594, zie ook Nemesis 1984 nr. 1, pag. 39). Het betrof een afwijzing van een zwangere sollicitante bij een vormingscentrum. Als reden voor het niet-aannemen voerde de werkgever aan dat aan de vrouw gedurende haar zwangerschapsverlof een uitkering zou kunnen worden geweigerd omdat zij bij indiensttreding reeds geruime tijd zwanger zou zijn. In dat geval zou op de werkgever de verplichting rusten de betreffende werkneemster volledig door te betalen, waardoor het vormingscentrum financieel niet in staat zou zijn om gedurende de afwezigheid van de vrouw een vervanger aan te stellen. Het Hof was van oordeel dat het betrekken van een toekomstige of bestaande zwangerschap van een sollicitante ten nadele van die sollicitante in het besluitvormingsproces bij een sollicitatieprocedure een verboden onderscheid oplevert in de zin der wet. In zo'n geval is sprake van schending van een rechtsplicht. Het Hof vervolgt met de stelling dat deze schending van rechtsplicht in beginsel onrechtmatig is, het laat daar of de door de werkgever aangevoerde omstandigheden een rechtvaardigingsgrond opleveren en overweegt dat die omstandigheden meebrengen dat bij het vormingscentrum geen schuld aanwezig is. Het vormingscentrum handelde volgens het Hof niet verwijtbaar doordat zij, gesteld voor het ernstige risico dat verbonden was aan het aannemen van deze zwangere sollicitante, namelijk het risico dat het vormingscentrum haar werk niet zou kunnen continueren en haar werknemers niet in dienst zou kunnen houden, de betrokken sollicitante niet aannam. Ten slotte gaat het Hof nog in op de stelling van de vrouw dat het nooit de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om vrouwelijke sollicitanten slechts dan tegen discriminatie te beschermen als zij verzekerd zijn voor de aanstaande bevalling. Dit betoog is ongetwijfeld juist — aldus het Hof — maar dat staat er niet aan in de NEMESIS
weg dat het vormingscentrum zich tot haar verontschuldiging beroept op het feit dat de bewuste ziekengeldregelingen niet in overeenstemming zijn gebracht met de bedoeling die de wetgever wèl zal hebben gehad. Het vonnis van de Rechtbank Haarlem werd door het Hof bekrachtigd. Bij de behandeling van deze zaak is mijns inziens door het Hof een dogmatische fout gemaakt. Het Hof oordeelt dat het vormingscentrum geen schuld heeft aan de — in principe — onrechtmatige daad en haalt daarmee in deze zaak de elementen onrechtmatigheid en schuld door elkaar. Hetschuldvereiste moet in subjectieve zin worden opgevat, dat wil zeggen, de daad moet aan de dader kunnen worden toegerekend. Het aannemen van een schulduitsluitingsgrond (die overigens door de dader moet worden bewezen) doet geen afbreuk aan het feit dat de daad onrechtmatig is. Dit in tegenstelling tot de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Is deze laatste aanwezig, dan verliest een op zichzelf onrechtmatige handeling haar onrechtmatig karakter.
moeten worden nagegaan of er een rechtvaardigingsgrond is. Schuld in de zin van art. 1401 BW zal in het algemeen wel aanwezig zijn. De vraag rijst hoever een rechtvaardigingsgrond mag reiken als het gaat om de schending van een rechtsplicht. Doordat het verbod in de wetgeving is opgenomen, mag worden aangenomen dat een afweging van belangen reeds door de wetgever is gemaakt. Voor een belangenafweging tussen werkgever en werknemer of tussen werkgever en sollicitant is dan ook geen plaats meer. Door het verbod om ongelijk te behandelen in de wetgeving op te nemen heeft de wetgever, althans dat moet worden aangenomen, de daaraan verbonden nadelen kennelijk op de koop toe genomen. Een beroep op de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond zal slechts bij hoge uitzondering kunnen worden gehonoreerd. Het Hof neemt dan ook veel te gemakkelijk aan dat het achterwege laten van aanpassing van de ziekengeldregelingen aan de bedoeling van de wetgever, voor risico van de werknemer/sollicitant moet komen.
Als het gaat om schending van de bepalingen van de WGB zal bij de beoordeling van de vraag of de werkgever aansprakelijk is uit onrechtmatige daad
Yvonne Konijn
Familierecht
Nadere regeling van de ouderlijke zorg
juridisch vaderschap ondergaat een uitbreiding. Juridisch vader was reeds: de man die met de moeder Onvolledige informatie getrouwd is, de adoptiefvader en de man die met toestemming van de moeder, het kind erkent. Dit Het Voorontwerp Nadere regeling van de ouderlijke rijtje wordt nu uitgebreid met: de man die zonder zorg voor minderjarige kinderen en van de omgang, toestemming van de moeder een kind heeft erkend (via de rechter) en de man die zelf helemaal geen Ministerie van Justitie 1986, is in de vorige familierechtkroniek gedeeltelijk besproken, daar waar het vader wil zijn, maar wiens 'vaderschap' tegen zijn ging om de voorstellen met betrekking tot het om- zin gerechtelijk is vastgesteld. In het Tijdschrift voor gangsrecht. (Nemesis 1986 nr. 5, pag. 223.) Nu zijn Familie- en Jeugdrecht pleit P. Vlaardingerbroek krachtig tegen het opnemen van deze mogelijkheid de gezagsregelingen die voorgesteld worden aan in de wet: Staatsprocedure en erkenning, FJR 1986 de beurt en we vallen meteen met een moeilijk pronr. 4, pag. 124-130. bleem in huis. In de Memorie van Toelichting van het Voorontwerp ouderlijke zorg staat dat dit voorstel Over de vraag of, en in hoeverre, het Wetsvoorstel in nauwe samenhang met het te verschijnen Wets- afstammingsrecht nog onderscheid maakt in de voorstel afstammingsrecht moet worden gezien. Het rechtsgevolgen die aan de verschillende soorten juWetsvoorstel afstammingsrecht is echter nog niet ridisch vaderschap worden vastgeknoopt, geeft de aan de Tweede Kamer aangeboden en derhalve Memorie van Toelichting geen uitsluitsel. Wel is duiook niet beschikbaar, zelfs niet voor adviesorganen delijk dat daar waar in dit Voorontwerp het begrip die door de minister zijn verzocht vóór 15 september 'ouder' wordt gebruikt, daar ook alle soorten juridi1986 advies uit te brengen over het hier te bespre- sche vaders onder worden begrepen. Met die bril ken Voorontwerp. De consequenties die dit Vooront- op zullen wij de voorstellen dan ook bekritiseren. werp heeft in samenhang met het Wetsvoorstel afstammingsrecht kunnen dan ook alleen maar onvol- Zorg of gezag ledig en gissenderwijze worden getrokken (niet alleen door ons maar dus ook door de adviesorga- Men zou geneigd zijn te denken dat de voorgestelde nen). verandering van de term ouderlijke macht'm ouderDe Memorie van Toelichting licht wel een tipje van lijke zorg onze instemming heeft; daar pleitten wij de sluier op en geeft aan wat in het Wetsvoorstel immers reeds voor in 1982. Toen zij dat idee opperafstammingsrecht verstaan wordt onder juridisch den, schreven we er wel in één adem bij dat oudermoeder- en vaderschap (pag. 5). Moederschap blijft lijke zorg 'niet iets is waar je recht op hebt omdat zoals het was (door middel van geboorte of adoptie); je ouder bent, maar dat de causa van ouderlijke 2(1986)6
261
zorg de feitelijke verzorging en opvoeding van een kind is.' (N. Holtrust, W.A. de Hondt, Zorgen over ouderlijk gezag, NJB 1983 nr. 24, pag. 149.) Nu echter in het Voorontwerp de ouderlijke zorg niet verplicht gekoppeld is aan de feitelijke verzorging, is het gebruik van het woord 'zorg' een misplaatst en verwarrend eufemisme. Pas wanneer juridische beslissingsbevoegdheid synchroon loopt met feitelijke verzorging is het gebruik van het woord 'zorg' op z'n plaats. Om in deze kroniek niet te veel aan spraakverwarring te doen, spreken we steeds over gezag, daar waar het Voorontwerp de term zorg in de betekenis van beslissingsbevoegdheid gebruikt.
de gescheiden vader 'die meer deskundigheid heeft in verband met het beheer over het vermogen' (Memorie van Toelichting, pag. 25) het spaarbankboekje van het kind beheren zodat elke keer dat het kind of de moeder daar iets op wil zetten of af wil halen (denk aan een nieuwe fiets) zij daarvoor afhankelijk zijn van de toestemming van de vader? En als het om grote bedragen gaat (hoe komt een kind daar overigens aan als beide ouders nog leven, maar ja, stel dat het kind hoe dan ook vermogend is) dan is een verzorgende ouder heus wel mans genoeg om, als hij/zij er niet zo'n zicht op heeft, een derde-adviseur in te schakelen. Toezichthouder
Geen automatisme Het Voorontwerp gaat er terecht van uit dat gezamenlijk gezag na echtscheiding niet automatisch doorloopt. Gezamenlijk gezag is een uitzondering op de hoofdregel waar expliciet om verzocht moet worden (art. 246 lid 2). In de Memorie van Toelichting wordt één en ander genuanceerd weergegeven: 'De voortzetting door beide ouders van de zorg (lees gezag) na de scheiding heeft alleen zin als zij ook inderdaad beiden bij de praktische verzorging en opvoeding van het kind betrokken kunnen zijn en tezamen belangrijke beslissingen inzake de verzorging en opvoeding van het kind kunnen en zullen nemen' (Memorie van Toelichting, pag. 19). Even verder lezen we: 'Er kunnen vele redenen en omstandigheden van feitelijke aard zijn die meebrengen dat de ene ouder de zorg (lees gezag) voor de kinderen zal hebben en de ander niet.' Als voorbeelden hiervan worden dan genoemd het geval dat de ene ouder een drukke baan heeft en praktisch gesproken niet voor de kinderen zal kunnen zorgen en vervolgens wordt één-ouderlijk gezag als 'vrijwel enig denkbare' oplossing gezien voor de situatie waarin de onderlinge verstandhouding van de ouders na de scheiding te wensen overlaat. De Memorie van Toelichting wekt de indruk dat er dus inhoudelijke voorwaarden worden gesteld aan gezamenlijk gezag na echtscheiding (namelijk feitelijke verzorging èn onderling goede verstandhouding). Het is dan ook vreemd dat de wettekst zelf deze voorwaarden, die zo wezenlijk zijn voor gezamenlijk ouderlijk gezag, niet stelt. Wat wèl in de wet zelf als voorwaarde wordt gesteld, is dat gezamenlijk gezag door beide partners verzocht moet worden en dus niet tegen de wil van één van de beide ouders opgelegd kan worden; dat is natuurlijk ook heel logisch, want alleen met een gezamenlijke wil is er een gezamenlijke weg (art. 246 lid 3). Ma de kinderen, pa het geld Nu heeft de wetsontwerper ook nog aan het volgende gedacht: de ene ouder kan het gezag krijgen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van het kind terwijl de andere ouder het bewind over het vermogen van het kind kan krijgen (art. 247). Een volstrekt novum en een constructie die meer problemen oproept dan oplost. Moet bijvoorbeeld 262
Nieuw is ook dat wanneer er sprake is van één-ouder gezag, de andere ouder altijd van rechtswege toezichthouder is (art. 249 lid 1). Het woord alleen al. De taken van deze toezichthouder zijn verder volstrekt gelijk aan die van de huidige toeziendvoogd. Alleen wanneer er geen tweede ouder (meer) is, dan benoemt de kantonrechter een toezichthouder. Dit betekent dus in de eerste plaats dat zodra men gaat scheiden en niet kiest voor gezamenlijk gezag, de niet-gezagdragende ouder automatisch toezichthouder is. Voorts betekent dit ook dat een man die een kind erkent (met of zonder toestemming van de moeder) en zelfs de man wiens vaderschap tegen zijn zin gerechtelijk is vastgesteld, als toezichthouder te boek staat. Van verschillende zijden is herhaaldelijk gepleit voor het afschaffen van de toeziende-voogdij, zeker wanneer de inhoud daarvan blijft zoals hij nu is (voornamelijk toezicht op vermogensbeheer). Toch handhaaft het Voorontwerp deze vorm van toezichthouderij 'omdat toezicht in bepaalde gevallen een zeer nuttige functie kan vervullen. Het komt ons dan ook te voorbarig voor door deze regels een streep te halen zonder dat nader onderzoek naar de functie zou zijn verricht' (Memorie van Toelichting, pag. 34). Volgens de minister kan de ouder-zonder-gezag ook heel goed toezichthouder zijn als de betrekkingen tussen de ouders na de echtscheiding nog gespannen zijn. Wij wachten met spanning het onderzoek af en hopen intussen dat de Tweede Kamer er toezicht op zal houden dat de toezichthouder niet in de wet komt voordat het onderzoek voltooid is. Van het automatisme kan blijkens de tekst van het Voorontwerp niet worden afgeweken, zelfs niet wanneer de niet-gezagdragende ouder het recht op omgang is ontzegd. Toezicht zal hij houden. Alleen wanneer de ouder ontzet of ontheven is van het ouderlijk gezag of daartoe onbevoegd, dan kan zij/hij ook geen toezichthouder zijn. Onbevoegd tot het gezag zijn onder curatele gestelden en minderjarigen en over deze laatste categorie moet ook nog wel het één en ander worden gezegd. Ongehuwde minderjarige moeders Art. 245 a geeft aan wanneer men onbevoegd is tot gezag en volgens de Memorie van Toelichting zou dit artikel voornamelijk een technische betekenis NEMESIS
hebben. Dit artikel heeft echter wel degelijk een zeer inhoudelijke consequentie, namelijk dat minderjarigen onbevoegd zijn tot gezag. Nog steeds wordt een twintigjarige ongehuwde moeder niet voor vol aangezien, evenmin als de ongehuwde minderjarige erkenner, terwijl twee zestienjarigen die met elkaar trouwen wel het ouderlijk gezag krijgen, want zij zijn door hun huwelijk meerderjarig geworden. Heel navrant wordt dit verhaal wanneer men uitgaat van de volgende casus: een gehuwde man mag volgens het in het vooruitzicht gesteld Wetsontwerp afstammingsrecht, een kind van een ongehuwde moeder erkennen. Deze gehuwde man, van bijvoorbeeld achttien jaar, is meerderjarig en dus bevoegd tot het gezag; de ongehuwde moeder van twintig jaar niet. De moeder is zelfs niet eens bevoegd om toezichthoudster te worden. Voornamelijk technische betekenis? Waar blijft toch het wetsontwerp uit 1976 waarin wordt voorgesteld de ongehuwde minderjarige moeder meerderjarig te verklaren? (nr.14 167). Of wetsontwerp 15 417, waarin voorgesteld wordt de meerderjarigheidsgrens te verlagen naar achttien jaar?
ondersteuning van het voorstel. In 1982 schreven we als commentaar op het toen in omloop zijnde Voorontwerp herziening van het afstammingsrecht, waarin ook voorstellen voor gezamenlijk ouderlijk gezag werden gedaan, dat dit onderzoek nauwelijks argumenten aandraagt om daaruit te concluderen dat 'de wens naar gezamenlijk gezag ook vrij algemeen blijkt te leven bij de niet gehuwde ouders zelf' zoals de Memorie van Toelichting van toen, maar ook de Memorie van Toelichting van nu beweert. 'Misschien is de stelligheid van onderzoekers dat tweehoofdig gezag algemeen gewenst is, gebaseerd op de verlangens van de zeven vrouw-vrouwkind(eren) relaties die aan het onderzoek meededen. Mocht dit inderdaad gewenst worden, voor haar draagt het Voorontwerp geen oplossing aan', aldus onze conclusie indertijd (Holtrust, de Hondt, 1983, a.w., pag. 757). Deze conclusie kunnen we onverkort ook aan dit Voorontwerp verbinden, want ook in dit Voorontwerp blijft gezamenlijk ouderlijk gezag alleen voorbehouden aan een moeder en een man die juridisch vader is. Gezag na overlijden
Gezamenlijk gezag ongehuwden Dat gezamenlijk gezag voor ongehuwde ouders in dit Voorontwerp wordt mogelijk gemaakt zal niemand verbazen. Toch is het Voorontwerp op z'n zachtst gezegd onvolledig in de motivering van het standpunt dat deze constructie noodzakelijk is. In de eerste plaats wordt tegenwoordig bij vernieuwingen in het familierecht art. 8 EVRM en de jurisprudentie van de Europese Commissie en het Europese Hof er (met de haren) bijgesleept om een bepaald voorstel aanzien te verlenen; iets waar de Hoge Raad ook wel van houdt. Toch wordt hier gemakshalve een heel belangrijke (niet-)ontvankelijkheidsbeslissing van de Europese Commissie vergeten, namelijk de beslissing waarin gezamenlijk gezag voor ongehuwden juist niet in het belang van de kinderen wordt geacht en de onmogelijkheden van gezamenlijk gezag voor ongehuwden wordt daarmee juist niet in strijd met art. 8 EVRM geacht. (Zie Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Het Marckx-arrest effect, Nemesis 1986 nr. 3, pag. 99). Vervolgens worden alleen twee voorstanders van gezamenlijk ouderlijk gezag genoemd: J.E. Doek en A.A.L. Minkenhof (Memorie van Toelichting, pag. 26), maar dat over gezamenlijk ouderlijk gezag buiten huwelijk ook anders gedacht kan worden blijft onvermeld. Zie bijvoorbeeld: M. de Langen, Gezamenlijk gezag voor ongehuwden, NJB 1982 nr. 42, pag. 1135-1138; A.P. van der Linden, J.E.L.J. Vandeputten, J.J.P. Hendrickx, Gezamenlijk ouderschap na echtscheiding, FJR 1985 nr. 7, pag. 137144 en Nora Holtrust, Selma Sevenhuijsen en Annick Verbraken, Rechten van vaders en de staat, Socialisties-Feministiese Teksten 9,1986, pag. 1035 en M. de Langen, Gezamenlijk gezag aan niet gehuwde en nimmer gehuwd geweest zijnde ouders, WPNR 5784, pag. 334-338. Tenslotte wordt het NISSO-rapport Twee-relaties anders dan huwelijk, deel II ook aangevoerd als 2(1986)6
Veel duidelijker dan de wens voor gezamenlijk ouderlijk gezag tijdens de relatie van de ongehuwde partners komt in het NISSO-rapport de wens naar voren dat het gezag over het kind na overlijden van de moeder over moet kunnen gaan op de partner met wie de moeder samenwoont. Verschillende respondenten maken zich hier zorgen over. In het rapport wordt de positie van de ex-echtgenoot (te) sterk genoemd. Het Voorontwerp zal deze bezorgdheid niet minder maken, integendeel. Wanneer gescheiden of ongehuwde ouders gezamenlijk ouderlijk gezag hebben, dan zet de overlevende ouder dit gezag van rechtswege voort na het overlijden van de andere ouder. Wanneer deze overleden ouder een testament heeft gemaakt en daarin een ander als voogd heeft aangegeven, heeft deze testamentaire benoeming geen gevolg (art. 246 i en art. 293). Wij kunnen ons situaties voorstellen waarin dit automatisme ongewenst is. Stel dat een gescheiden ouder met gezamenlijk gezag na verloop van tijd weinig contact meer heeft met het kind en het kind in een nieuwe gezinssituatie van de andere ouder opgroeit. De ouder bij wie het kind woont, maakt zich (zie NISSO-rapport) zorgen over wat er met het kind moet gebeuren na haar/zijn overlijden. Wanneer deze ouder nu de partner als testamentair voogd wil aanwijzen, is het niet ondenkbaar dat haar/hem dit afgeraden zal worden; zo'n benoeming is immers wettelijk niet geldig. Wanneer, tegen beter weten in, dan toch een testamentaire benoeming plaats vindt, dan zal achteraf kunnen blijken dat de oplossing die de verzorgende ouder als beste voor het kind oordeelde, van geen waarde is. Beter zou het zijn te regelen dat wanneer er zowel sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag als van een testamentaire voogdijbenoeming, het gezag van de overlevende ouder niet automatisch doorloopt, maar er een belangenafweging door de rechter plaatsvindt. 263
Procederen tegen de schooljuffrouw In 1981 strandde wetsontwerp 15 638 inzake het omgangsrecht bij de Eerste Kamer. In dit ontwerp werd voorgesteld dat de ouder-niet-voogd recht heeft informatie te ontvangen van de ouder-voogd over de kinderen met betrekking tot zaken zoals ziekte en schoolprestaties. Dit voorstel ontmoette veel kritiek en de minister nam dit voorstel dan ook niet op in het Wetsontwerp omgangsrecht 18 964, noch in het Voorontwerp nadere regeling ouderlijke zorg. De ouder-niet-gezagsdrager krijgt nu echter de mogelijkheid informatie te vragen aan 'derden' zoals de schooljuffrouw en de dokter die met het kind te maken hebben en zij worden ook verplicht deze informatie te verstrekken. Het verschil is dus dat in plaats van de ouder-gezagsdrager nu derden
via een procedure gedwongen kunnen worden informatie te verstrekken. Over het wettelijk regelen van alles wat met ouderlijk gezag te maken heeft zei Rood-de Boer: 'Zou niet eerst meer gedacht en geschreven moeten worden? Is het woord niet vooral aan de doctrine, de rechtspraak en studiebijeenkomsten zoals deze? Als de wetgever nü een wetsvoorstel zou publiceren zou dat weieens meer onduidelijkheid kunnen meebrengen dan duidelijkheid' (M. Rood-de Boer, Ouderlijk gezag na echtscheiding, in: Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, publikatie van de Nederlandse Gezinsraad, 1986, pag. 12). Ineke de Hondt Nora Holtrust
Staats- en bestuursrecht
Voorkeursbehandeling? Toen de Universiteitsraad van de Universiteit van Amsterdam op 10 juni van dit jaar zijn fiat gaf aan de concept-emancipatienota 'Over gelijkwaardigheid gesproken', waarna deze nota door het College van Bestuur tot officieel beleid kon worden verheven, was dat voor vrouwen binnen deze universiteit geen verrassing. In den lande moet men echter nog enorm wennen aan wat Ben Sloot in Nemesis 1986, nr. 4 de hardere waarden van emancipatiebeleid noemde. Dus werd het vaststellen van de universitaire nota gevolgd door een opgewonden reeks artikelen en ingezonden brieven in de pers. Dat het over emancipatie gaat is duidelijk, dat een flinke groep mensen zich bedreigd voelt eveneens, maar waar gaat het verder om? Naar aanleiding van maatschappelijke ontwikkelingen en in het licht van de taken, die de universiteiten op grond van art. 2 lid 1 Wet op het Wetenschappelijk Onderwijs 1984 op het gebied van maatschappijvernieuwing hebben, wordt in bovengenoemde nota een samenhangend emancipatiebeleid voorgesteld op diverse universitaire terreinen: personeel, studenten, onderwijs en onderzoek. De beroering ontstond over een onderdeel van de nota, te weten het streven om binnen de universiteit tot een herverdeling van betaalde arbeid te komen, opdat mannen en vrouwen in de toekomst gelijkwaardig zullen zijn vertegenwoordigd. Indien en voorzover een van tevoren vastgesteld streefcijfer niet is bereikt (quotering) zal daarbij onder andere gebruik worden gemaakt van 'voorkeursbehandeling' en dat voornemen in het bijzonder deed tientallen in de pen klimmen. De maatstaf die bij het toepassen van de quoteringsregeling wordt gebruikt geeft echter aan dat van een werkelijke voorkeursbehandeling geen sprake zal zijn. De bedoeling is namelijk het aandeel vrouwelijke personeelsleden in evenwicht te brengen met het aandeel vrouwen dat zich op — speci264
fieke deelmarkten van — de arbeidsmarkt bevindt. Een zakelijk criterium dat, redenerend vanuit de thans bestaande onevenwichtige situatie, in wezen niet meer is dan een dringend verzoek om vrouwen niet langer achter te stellen. Dat zo'n dringend verzoek niet dringend genoeg kan zijn moge volgen uit onderzoek dat de Vakgroep Arbeidsvraagstukken en Welzijn van de Leidse universiteit vorig jaar deed naar sollicitatieprocedures inzake hoger personeel. Daaruit bleek dat bij gelijke geschiktheid in zes van de zeven gevallen een man werd aangesteld in plaats van een vrouw. En er is weinig reden om aan te nemen dat deze situatie essentieel verschilt van die bij andere universiteiten. In het algemeen wordt bij de werving van personeel dus in hoge mate de voorkeur aan mannen gegeven en maatregelen om deze cultuur te doorbreken kunnen mijns inziens nauwelijks als positieve discriminatie worden bestempeld. Zelfs niet als ter bereiking van de litigieuze gelijkwaardiger verdeling tijdelijk louter onder vrouwen zal worden geworven of aan vrouwen de voorkeur zal worden gegeven wanneer zij voldoen aan de selectie-eisen, terwijl er beter gekwalificeerde mannelijke sollicitanten zijn, twee maatregelen die in de nota worden aanbevolen. De ongeschreven mannen-voorkeursregeling leidt er immers toe dat mannen veel meer mogelijkheden hebben om ervaring op te doen binnen betaalde banen. Naast bovengenoemde maatregelen zijn de volgende maatregelen uit de nota die betrekking hebben op personeelsbeleid het noemen waard: — Het systeem van interne werving voorafgaand aan een open sollicitatieprocedure wordt beëindigd, want per definitie zijn er intern meer mannelijke sollicitanten dan vrouwelijke. Personeelsleden die met ontslag worden bedreigd zullen in de open werving met voorrang worden behandeld. — Bij een beperkt aantal vrouwelijke sollicitanten NEMESIS
zullen alle vrouwen die naar verwachting voldoen aan de selectie-eisen, worden opgeroepen. — In geval van reorganisatie zal in situaties van fundamentele ongelijkheid, op basis van het dienstbelang (emancipatiebeleid) worden afgeweken van de ontslagvolgorde, zoals nu gebruikelijk en zullen vrouwen van ontslag worden uitgezonderd. — Een personeelslid dat ontslag neemt wegens de verzorging van kinderen wordt, indien hij/zij daarna weer solliciteert, met voorrang behandeld zolang het kind nog geen jaar oud is, tenzij hij/zij al elders betaald werk—heeft—verricht. Geen handhavingsregeling De emancipatienota is nadrukkelijk als minimumregeling bedoeld. Universitaire eenheden kunnen na toetsing door het College van Bestuur verdergaande maatregelen treffen (mits dit geen extra beslag legt op de middelen ...). Het is te hopen dat deze bevoegdheid op ruime schaal wordt gebruikt. Er is namelijk uitgerekend dat een consequent emancipatiebeleid zoals de nota voorstelt, ongeveer in het jaar 2014 tot het gewenste resultaat zal leiden. De haiku die als motto aan de nota is meegegeven: 'O timid snail, by nature weak and lowly, Crawl up the Cone of Fuji, slowly, slowly ...' moet dus wel erg letterlijk worden opgevat en dan doel ik niet op de erin vervatte respectloze vergelijking. Hoe dan ook, in Nederland is nog nauwelijks ervaring opgedaan met een quoteringsregeling als middel om vrouwen in gelijke mate als andere mensen toegang te verschaffen tot betaald werk. En de langverwachte nota lijkt precies op tijd tot stand te zijn gekomen om het aandeel vrouwelijk personeel binnen korte tijd enigszins te verhogen. Onlangs is namelijk op grote schaal begonnen met de werving van de zogenaamde Assistenten-in-opleiding (Aio's), een in het kader van de twee fasen-structuur nieuw gecreëerde functie voor jong afgestudeerden en een van de weinige gelegenheden voor verse wetenschappers om het wetenschaps-bastion binnen te komen. Maar de eerste berichten over in strijd met de nota verrichte benoemingen druppelen reeds binnen. Zo werd een — cum laude afgestudeerde — vrouwelijke sollicitant gepasseerd door een hooguit gelijkwaardige man bij de aanstelling als Aio bij een nagenoeg uit heren bestaande vakgroep op het terrein waar het aanbod vrouwelijke afgestudeerden relatief hoog is. En daarmee raken we het tere punt van de nota: de quoteringsregeling kent geen rechtsbeschermingsprocedure. Ingrijpen is pas mogelijk wanneer het te laat is, wanneer achteraf bij de voorgestelde jaarlijkse verantwoording aan het College van Bestuur blijkt, dat bepaalde streefpercentages niet zijn gehaald. Het College van Bestuur toetst 'foute' procedures bovendien marginaal en nergens is aangegeven of, en zo ja welke, sancties mogelijk zijn. Het door de hierboven aangehaalde student ingediende verzoekschrift bij het College van Bestuur heeft dus niet veel kans gehoor te vinden. De ervaring leert dat een adequate rechts2(1986)6
beschermingsregeling op korte termijn ook niet te verwachten is. Betekent dit nu dat deze nota kan worden bijgezet in de gestadig voller wordende galerij mooie emancipatorische regelingen vol 'hardere waarden' maar zonder afdwingbaar effect? Neen, dat hoeft niet. Als het de universiteit werkelijk ernst is met haar emancipatiebeleid en zij vrouwen naast een schitterende regeling snel iets wil geven waar ze ook iets aan hebben, zou zij over de universitaire grenzen heen kunnen reiken naar het beleid dat de gemeente Amsterdam in deze voert. Anders dan andere universiteiten heeft de Universiteit van Amsterdam immers historische banden met het gemeentebestuur van de stad. Weliswaar niet meer zo sterk als vóór de inwerkingtreding van de Wet op het Wetenschappelijk Onderwijs in 1961, toen de universiteit volledig onder het bestuur van de gemeente viel, maar universitair personeel valt bijvoorbeeld deels onder de gemeente Amsterdam. Dit brengt niet mee dat mensen werkzaam bij de universiteit een rechtstreeks beroep op gemeentelijk beleid kunnen doen, het College van Bestuur heeft in beginsel eigen bevoegdheden ten aanzien van het binnen de universiteit te voeren personeelsbeleid. Maar de WWO verzet zich er niet tegen dat enerzijds het College van Bestuur en anderzijds de Amsterdamse gemeenteraad — een deel van — het gemeentelijk beleid van toepassing verklaart op de universiteit. En deze mogelijkheid biedt interessante perspectieven. Personeelsbeleid gemeente Amsterdam Begin vorig jaar nam de Amsterdamse gemeenteraad namelijk de nota 'A'dam en Eva, personeelsbeleid voor vrouwen' aan, welke in grote lijnen overeenkomt met de universitaire nota. Centrale onderwerpen zijn ook daar streefcijfers (samenstelling ambtelijk apparaat afspiegeling van de Amsterdamse bevolking); voorkeursbehandeling (voorkeur voor vrouwen indien aan de gestelde eisen wordt voldaan); opleiding en loopbaanbegeleiding. Bovendien, en daar gaat het mij om, heeft de gemeenteraad vorig jaar zomer tevens een plan ter uitvoering van dit beleid vastgesteld met een termijn waarbinnen het beleid door de diensttakken moet zijn geïntegreerd. De Centrale Afdeling Personeelszaken heeft in dit proces een ondersteunende, coördinerende taak. Kernpunten van dit plan zijn de volgende. Algemeen is als regel gesteld dat vijfenvijftig procent van alle vacatures die binnen de gemeente ontstaan door vrouwen moeten worden bezet. Indien noodzakelijk — en dit geldt vooral voor die functies waar sprake is van zware ondervertegenwoordiging — moeten de diensttakken zelfs functies reserveren voor bezetting door vrouwelijk personeel. Bij de werving moeten vervolgens alternatieve methoden worden gebruikt zodat ook andere doelgroepen dan 'autochtone mannen' worden bereikt. Bij de werving van de zogenaamde wagenbegeleiders van het Gemeentelijk Vervoerbedrijf is hiermee reeds met succes geëxperimenteerd. Voorts schrijft het uitvoeringsplan voor dat in sollicitatiecommissies (twee tot 265
vier personen) ten minste een van de deelnemers een vrouw moet zijn. Ten slotte is deze zomer besloten tot de oprichting van een Bureau Voorkeursgroepen, welk bureau een ombudsman-achtige functie krijgt. Het is nog moeilijk te beoordelen in hoeverre de gemeentelijke nota en het daarbij behorend uitvoeringsplan woeste, maar papieren tijgers zijn. In ieder geval staat vast dat de gemeente bij de uitvoering van haar beleid vele stappen voorligt op de universiteit en met relatief grote voortvarendheid bezig is de emancipatienota 'tanden' te geven.
Het ligt dan ook voor de hand dat de universiteit alleen al terwille van de efficiency aansluiting zoekt bij de gemeente in plaats van de lange zware weg te gaan die het ontwerpen en vaststellen van een eigen rechtsbeschermingsregeling vergt. Zoals hiervoor bleek, heeft het College van Bestuur de mogelijkheid om de gemeentelijke regeling met één besluit binnen de universiteit te laten gelden. Deze laatste weg verdient mijns inziens de volle aandacht van het College van Bestuur. Jutien van der Steen
Europees recht
Wat de EG in petto heeft Europees Actieplan 1986-1990 Nu het actieplan van 1982 ten aanzien van gelijke kansen voor vrouwen afloopt is de Commissie der Europese Gemeenschappen met een nieuw programma gekomen, dat de periode 1986-1990 zal bestrijken. Bij het programma is een financieel memorandum gevoegd, waarin de juridische grondslag voor de begroting wordt aangegeven, en de bijbehorende begrotingsposten worden gememoreerd. Op deze begroting zijn posten opgenomen voor ondermeer contact- en uitwissehngsnetten, steun voor lopende activiteiten, plaatselijke initiatieven en positieve acties. Ook is geld vrijgemaakt voor ondersteuning van acties op het gebied van bewustmaking en mentaliteitswijziging. De bedoeling is, om naast de bestaande netwerken, drie nieuwe in het leven te roepen, op de gebieden van kinderopvang, plaatselijke initiatieven en vrouwen en televisie. De uitgaven op de begroting vallen onder de niet-verplichte, wat als consequentie heeft dat het Europees Parlement de posten nog kan amenderen. Het Parlement stelt namelijk de begroting vast, hetgeen in feite de beslissing in laatste instantie inhoudt over de uitgaven die niet verplicht voortvloeien uit het Verdrag of de ter uitvoering daarvan vastgestelde besluiten (zie ondermeer P.J.C. Kapteyn, P. Verloren van Themaat, Inleiding tot het recht der Europese Gemeenschappen, pag. 99 en pag. 156). Tenslotte is nog de ontwerptekst van een resolutie van de Raad van Ministers bijgevoegd, die handelt over de goedkeuring van het nieuwe programma. De resolutie is op 5 juni 1986 aangenomen. De formele status van het actieprogramma, na aanneming van de resolutie, is voornamelijk een uitdrukking van de politieke wil van de Raad van Ministers (Hof v.JEG, 3 februari 1976, 59/75, Jur. 1976, pag. 102, Manghera-arrest). Een resolutie kan slechts verbindende kracht hebben, indien een bepaald rechtsgevolg is beoogd, èn wanneer de bevoegdheid er rechtsgevolgen aan te verbinden bij of krachtens EG-verdrag gegeven is. Wanneer dat niet het geval is, levert de niet-nakoming van de resolutie 266
geen verdragsschending op. De materiële waarde van het actieprogramma, na aanneming, is groter. Zo kan het een hulpmiddel zijn bij de interpretatie van de rechtshandelingen van de instellingen van de EG. Daarbij kan het een bron voor onderzoek en richtlijnvoorstellen van de Commissie zijn, waarvoor gelden ter beschikking worden gesteld. Ook moet het een stimulans voor de lidstaten zijn hun wetgeving kritisch te bekijken en eventueel aan te passen. Het rapport over de implementatie van het vorige actieprogramma {Report on the implementation of the New Community Action Programme on the Promotion of Equal Opportunities for women, 1982-1985) blijkt ook in die richting te wijzen. Uit het implementatierapport blijkt dat in Nederland, sedert het vorige actieprogramma, geen grote veranderingen in de wetgeving zijn gebracht. Hiervoor zijn twee oorzaken aan te wijzen. De eerste is dat de wetgeving al voorzag in hetgeen waartoe het actieplan noopte, de tweede en volgens mij belangrijkste oorzaak is het ontbreken van de politieke wil om de wetgeving verder aan te passen. De uitwerking In tegenstelling tot het vorige actieprogramma, dat uit zestien actiepunten op verschillende terreinen bestond, die samen te vatten waren onder de noemers: verbetering van individuele rechten en feitelijke verwezenlijking van gelijkheid door middel van positieve acties, hanteert het nieuwe programma slechts zeven acties, op terreinen die aanmerkelijk meer concreet zijn uitgewerkt. Zo moet in de komende periode gewerkt worden aan betere toepassing van bestaande bepalingen op het gebied van gelijke behandeling en positieve discriminatie, onderwijs en opleiding, werkgelegenheid, nieuwe technologieën, regelingen op het gebied van sociale bescherming en sociale zekerheid, en verdeling van verantwoordelijkheden in gezin en beroep. De aandacht voor acties ten aanzien van bewustmaking en mentaliteitsverandering blijft. Deze andere opzet van het actieprogramma heeft tot gevolg dat een aantal actiepunten uit het oude programma is verdwenen of als onderdeel is toegeNEMESIS
voegd aan één van de nieuwe gebieden. Een ander, in mijn ogen positief, verschil met het programma van vier jaar geleden is dat de Commissie zelf het nemen van concrete maatregelen meer benadrukt en ook voorstellen in die richting doet of van plan is te gaan doen. Dit is op zich een logische ontwikkeling, nu veel studies, die op initiatief van de Commissie in samenwerking met de lidstaten zijn verricht, zijn afgerond. Een actiepunt dat verdwenen is uit het programma is de actie die gericht was op het verbeteren van de processuele mogelijkheden ten aanzien van bepalingen over gelijke behandeling. Zeker in Nederland zijn deze mogelijkheden niet noemenswaardig verbeterd. In het kader van de plannen van het vorige actieprogramma is slechts over de Wetten gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in de publieke en private sfeer een reparatienota in de Tweede Kamer besproken, die in maart 1985 resulteerde in een wetsontwerp Reparatiewet. (Report on the implementation of the New Community Action Program on the promotion of Equal Opportunities for Women 1982-1985, pag. 31. Zie hierover ook L.A.M. Brünott/A.C.J.M. Geers, De gelijke behandeling herzien, SMA 1985, pag. 456-468, en P.F. van der Heijden, Teruggeroepen naarde fabriek wegens defekten, NJCM-bulletin 1985, pag. 340-346.) Wel zal de Commissie een, nog niet nader gedefinieerd, communautair rechtsinstrument voorstellen over de omkering van de bewijslast ter zake van de geldende bepalingen bij gelijke behandeling. Meer nadruk dan in 1982, wordt in het nieuwe programma geschonken aan werkgelegenheidsacties, met name ook in verband met de nieuwe technologieën, onder meer op informaticagebied. In zes betrekkelijk uitgebreide gedragslijnen wordt aan de lidstaten opgedragen via zowel algemene als specifieke maatregelen vrouwen meer te betrekken bij het arbeidsproces, de gelijke toegang van mannen en vrouwen tot verschillende banen te bevorderen en beschermende bepalingen voor vrouwen waarvan de bestaansreden is weggevallen, uit de wet te halen. De Commissie maakt zich bovendien zorgen dat vrouwen door de invoering van nieuwe technologieën werkloos worden, omdat deze met name hun banen overbodig zullen maken. Daarom dringt de Commissie er op aan dat juist vrouwen gestimuleerd worden om met deze technieken te gaan werken. Deze stimulans moet al beginnen in het onderwijs aan jonge kinderen en zou zich op latere leeftijd voort moeten zetten in opleidingen in de informatietechnologie. Ook bij werving van arbeidskrachten in deze sector zouden vrouwen volgens de Commissie meer aangemoedigd moeten worden. Kansarme groepen In het programma wordt veel aandacht geschonken aan groepen die in het arbeidsproces als kansarm worden gezien. Hierbij wordt met name gedacht aan éénoudergezinnen, alleenstaande vrouwen, migrerende en herintredende vrouwen, vrouwen die gehandicapt zijn en zij die een zelfstandig beroep uit2(1986)6
oefenen. Voor deze laatsten is een richtlijnvoorstel gedaan, dat een eerste antwoord moet bieden op de specifiek juridische problemen van deze groep. Ook voor de andere als kwetsbaar beschouwde groepen zullen communautaire richtsnoeren worden voorgesteld voor het ontwikkelen van acties te hunnen aanzien. Wat deze voorstellen zullen inhouden staat overigens niet in het rapport, terwijl ook een toelichting over de juridische vorm waarin ze zullen worden gegoten, ontbreekt. Dit laatste is jammer, omdat de voorstellen daarom moeilijk op waarde te schatten zijn. De Commissie zelf zal ook blijven toezien op de naleving van Richtlijn 76/107/ EEG, welke ziet op de toegang tot de arbeidsmarkt, beroepsopleiding en gelijke behandeling bij vaststellen van arbeidsvoorwaarden (zie de kroniek van Sacha Prechal, Nemesis 1986 nr. 3, pag. 127). Kinderopvang en werktijdregelingen Waar het de verdeling van de verantwoordelijkheden in gezin en beroep aangaat, stelt het plan dat de lidstaten de richtlijn die het ouderschapsverlof (Pb. 27 november 1985, C 316/7, vergelijk Sacha Prechal, Wendelien Elzinga, Ouderschapsverloven: een zware bevalling, Nemesis 1986 nr. 2, pag. 5360) en het verlof om gezinsredenen (Pb. 9 december 1983, C 333/6) regelt, nu snel moeten aannemen en na gaan leven. Verder worden van de lidstaten initiatieven verwacht tot reorganisatie en aanpassing van de werktijden, zodat ook voor vrouwen met kinderen de toegang tot de arbeidsmarkt wordt vergemakkelijkt. In dit kader benadrukt de Commissie dat bestaande collectieve voorzieningen niet verminderd mogen worden. Ook op dit terrein zal de Commissie studies verrichten en aanbevelingen doen. Het actieprogramma gaat uit van een meerzijdig beleid op het gebied van gelijke kansen voor vrouwen. De nadruk in het programma ligt op het verbeteren van de mogelijkheden voor vrouwen zich een eigen inkomen te verwerven. In dit licht moeten ook de aanbevelingen ten aanzien van de sociale zekerheid worden gezien en het plan de indirecte discriminatie in verband met afgeleide rechten van de echtgenote te blijven bestrijden. Dat daarbij ook van deze zijde wordt onderkend, dat resultaten niet alleen geboekt worden door maatregelen ter verbetering van toegankelijkheid van onderwijs en arbeidsmarkt, maar ook door verandering en verbetering van de positie van vrouwen in het gezin, verdient naar mijn idee waardering. Ook de rest van de inhoud van dit actieplan is de moeite waard. Hier worden eindelijk concrete ideeën geuit om de achterstandspositie van vrouwen op de arbeidsmarkt weg te werken. Het is jammer dat een dergelijk plan altijd in de sfeer van de aanbevelingen blijft hangen. De institutionele constructie van de EG maakt een dwingender vorm in dit kader nog niet mogelijk. Vooralsnog blijft het van de politieke wil van de lidstaten afhankelijk of vrouwen concreet iets van het EG-plan zullen merken. 267
In landen waar de politieke wil om bij te dragen aan verandering van wetgeving op het gebied van gelijke behandeling (met name Griekenland), zal het actieplan dan ook een stimulans betekenen om daar mee door te gaan. In die zin levert het plan concrete resultaten op. In Nederland, toch al geen koploper in het omzetten van EG-beleid in nationale maatregelen op dit terrein, valt er minder van te verwachten. Juist doordat het plan en de resolutie niet dwingend zijn of zullen worden, zal Nederland waarschijnlijk weer geen haast maken met uitvoering van de in het plan genoemde actiepunten. Toch is het niet zo dat het plan genegeerd kan worden door de regering. Ook voor het optreden in EG-verband is de minister (in casu van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) verantwoording schuldig aan de Tweede Kamer. Door vóór de resolutie te stemmen is minister De Koning aanspreekbaar, ook waar het gaat om de uitvoering van de resolutie. Het is dus aan de kamerleden de minister kritisch te volgen en hem op de consequenties van zijn vóórstemmen te wijzen.
liter aan vrouwen worden toevertrouwd, te vervullen. Wat bleef er over voor de R.U.C, full-time Reserve? De doorsnee politietaken die in Noord-lerland vaak gepaard gaan met het hanteren van vuurwapens. Nu de Chief Constable besloten heeft dat vrouwen geen vuurwapens mogen dragen wordt ook duidelijk dat zij niet echt zinvol binnen de full-time Reserve kunnen functioneren en dus worden er geen nieuwe vrouwelijke hulppolitieagenten benoemd. Contracten van vrouwen worden, in tegenstelling tot die van hun mannelijke collega's, ook niet meer verlengd. Dit laatste overkwam ook mevrouw Johnston. Tegen de weigering van de Chief Constable is zij in beroep gegaan bij het Industrial Tribunal in Belfast. De Chief Constable heeft geprobeerd haar actie te verijdelen door gebruik te maken van een nogal merkwaardige bepaling in de Sex Discrimination Order. Ingevolge art. 53 lid 1 van deze Order kan geen enkele van de daarin voorkomende bepalingen waarbij discriminatie wordt verboden 'de onwettigheid tot gevolg hebben van handelingen strekkende tot vrijwaring van de staatsveiligheid of tot bescherming van de openbare veiligheid of de openbare orde.'
Elies Steyger
Op grond van lid 2 van het bovengenoemde artikel 'vormt een door of namens de minister ondertekend certificaat inhoudende dat een aldaar beschreven handeling tot een van de in lid 1 genoemde doelstellingen strekt, het onweerlegbare bewijs dat die handeling daartoe strekt.' Chief Constable kwam uiteraard met een certificaat van de Secretary of State aanwapperen, waarin deze minister verklaarde 'dat de weigering van de Royal Ulster Constabulary om mevrouw Johnston een nieuwe voltijdbetrekking bij de Royal Ulster Constabulary Reserve aan te bieden strekte: a) tot vrijwaring van de staatsveiligheid en b) tot bescherming van de openbare veiligheid en de openbare orde.' De zaak van mevrouw Johnston heeft een aantal vragen van gemeenschapsrecht doen rijzen waarover het Hof van Justitie in zijn arrest van 15 mei 1986 (zaak 222/84, Marguerite Johnston vs. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary) heeft beslist.
De turbulente situatie in Noord-lerland en gelijke behandeling van mannen en vrouwen Het hoofd van de Noordierse politie, de Royal Ulster Constabulary (R.U.C.), is de ChiefConstable. Deze Chief is onder meer bevoegd om leden van de hulppolitie te benoemen, de R.U.C, full-time Reserve. Hoewel in het Verenigd Koninkrijk politieagenten ongewapend rondlopen, wordt al enige tijd om nogal evidente redenen in Noord-lerland een ander beleid gevoerd. Merkwaardigerwijs zijn echter alleen mannelijke politieagenten gewapend. Vrouwelijke leden van de (hulp)politie mogen geen vuurwapens dragen en krijgen dan ook geen onderricht in het hanteren van deze wapens. De Chief Constable heeft voor dit onderscheid tussen mannen en vrouwen een aantal redenen aangevoerd. Het dragen van vuurwapens door vrouwelijke politieagenten zou de kans op aanslagen op deze vrouwen vergroten. Voorts zouden vrouwelijke politieagenten indien zij gewapend zouden zijn, minder effectief kunnen optreden, juist in situaties waarin vrouwen beter kunnen optreden dan mannen, zoals bij het omgaan met gezinnen en met kinderen. Volgens de Chief Constable zou de bevolking ook in het algemeen meer moeite hebben met gewapende vrouwelijke politieagenten. Het ideaal is tenslotte een ongewapende politiemacht. Afgezien van het feit dat de ideeën van de ChiefConstable nogal rolbevestigend overkomen, was er tot zover 'niets' aan de hand. Toen echter de Chief Constable uit zijn 'niet-gewapende vrouwen' beleidconsequenties ging trekken ten aanzien van de benoeming c.q. verlenging van contracten, werd het in ieder geval mevrouw Marguerite Johnston te veel. De Chief Constable was namelijk van mening dat de R.U.C, voldoende vrouwelijke politieagenten telde om die taken, die norma268
Het recht op een daadwerkelijk beroep op de rechter Uiteraard rees de vraag of een lidstaat door een bepaling als art. 53 van de Sex Discrimination Order afbreuk kon doen aan art. 6 van de Richtlijn 76/207 (Gelijke behandeling in het arbeidsproces) dat de lidstaten verplicht de nodige voorschriften op te nemen 'om eenieder die meent te zijn benadeeld door de niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling (...) de mogelijkheid te bieden, om zijn rechten voor het gerecht te doen gelden.' Het Hof van Justitie wijst er in de eerste plaats op, dat de rechterlijke controle zoals in het voorgenoemde artikel is neergelegd, de uitdrukking is van een algemeen rechtsbeginsel dat aan de grondslag ligt van de grondwettelijke tradities die de lidstaten gemeen hebben en tevens gewaarborgd wordt door NEMESIS
artt. 6 en 13 van de ECRM. Indien nu art. 6 van de Richtlijn wordt geïnterpreteerd in het licht van dit algemeen rechtsbeginsel, kan deze bepaling niets anders betekenen dan dat een ieder het recht heeft om bij de bevoegde rechterlijke instanties een effectief beroep in te stellen tegen handelingen waarvan hij/zij meent dat zij inbreuk maken op het in Richtlijn nr. 76/207 neergelegde beginsel van gelijke behandeling. De lidstaten zijn verplicht een daadwerkelijke rechterlijke controle te verzekeren met betrekking tot de toepasselijke bepalingen van het gemeenschapsrecht en van de nationale wetgeving die voorziet in de verwerkelijking van de rechten die zijn neergelegd in de Richtlijn. Een bepaling als art. 53 van de Sex Discrimination Order stelt de bevoegde autoriteit in staat aan de particulier de mogelijkheid te ontnemen om de rechten, welke de Richtlijn hem toekent, voor het gerecht geldend te maken. Een dergelijke bepaling is derhalve in strijd met het beginsel van daadwerkelijke rechterlijke controle zoals veranderd in art. 6 van de Richtlijn. Richtlijn 76/207 en maatregelen ter bescherming van de openbare orde De tweede vraag van het Industrial Tribunal had betrekking op de openbare orde. Richtlijn 76/207 bevat geen uitdrukkelijke bepaling ter vrijwaring van de staatsveiligheid of ter bescherming van de openbare orde en de openbare veiligheid. De vraag rees of de Richtlijn op maatregelen, getroffen ter waarborging van de staatsveiligheid etcetera, überhaupt van toepassing is, hetgeen namelijk volgens het Verenigd Koninkrijk niet het geval zou zijn. Het Hof van Justitie overweegt eerst dat weliswaar in de artt. 36, 48, 56, 223 en 224 EG-verdrag is voorzien in afwijking uit hoofde van de openbare veiligheid c.q. openbare orde, maar deze bepalingen mogen niet extensief worden uitgelegd. Zeker kan daaruit niet worden afgeleid dat in het Verdrag impliciet een algemeen voorbehoud is neergelegd voor alle uit hoofde van de openbare veiligheid/orde vastgestelde maatregelen. Dus voor zulke maatregelen bestaat geen algemeen voorbehoud aan de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling. De maatregelen getroffen uit hoofde van de openbare veiligheid c.q. openbare orde moeten pas in beschouwing worden genomen bij de vraag naar de toepasselijkheid van specifieke (uitzonderingsbepalingen van de Richtlijn.
maakt of een werkzaamheid als in casu behoort tot de werkzaamheden 'waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is.' Het Hof acht het niet uitgesloten dat wegens de bijzondere omstandigheden in Noord-lerland waaronder de werkzaamheden van de politie worden verricht het geslacht een bepalende factor voor de uitoefening van die werkzaamheden zou kunnen zijn. Deze bijzondere situatie werd juist door de Chief Constable aangevoerd als reden voor zijn beleid. Hoewel, volgens het Hof, art. 2 lid 2 van de Richtlijn als zijnde een uitzondering op aan een individu toegekende rechten strikt uitgelegd moet worden, moet toch wel worden toegegeven dat de omstandigheden, waaronder de politie haar werkzaamheden verricht, worden bepaald door de omgeving. Het is niet uitgesloten, dat in een situatie van ernstige buitenlandse onlusten het dragen van vuurwapens door vrouwelijke politieagenten voor deze een bijkomend gevaar van aanslagen kan opleveren en derhalve kan ingaan tegen de eisen van de openbare veiligheid. Onder dergelijke omstandigheden kunnen de voorwaarden voor de uitoefening van bepaalde politiewerkzaamheden van dien aard zijn, dat het geslacht voor de uitoefening daarvan een bepalende factor vormt. Derhalve mag een lidstaat dergelijke taken, alsmede de daartoe leidende opleidingen aan mannen voorbehouden. De staat moet echter wel regelmatig onderzoeken of, gezien de sociale ontwikkelingen, de uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling, gehandhaafd moet blijven (art. 9 lid 2 van de Richtlijn 76/207). Tevens moet bij de vaststelling van de reikwijdte van beperking van een individueel recht het beginsel van evenredigheid worden geëerbiedigd. Dit beginsel eist dat de beperkingen niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel. De nationale rechter moet in casu uitmaken of de overwegingen waarop de Chief Constable zich heeft gebaseerd daadwerkelijk gegrond zijn en de concrete maatregel in het geval Johnston rechtvaardigen. De nationale rechter moet van het Hof in het bijzonder nagaan of de weigering tot verlenging van mevrouw Johnston's contract niet had kunnen worden omzeild door vrouwen bepaalde taken toe te delen die zij zonder vuurwapens zouden kunnen uitoefenen. Uitzonderingen toegestaan ter bescherming van de vrouw
De Richtlijn 76/207 kent twee soorten bepalingen Uitzonderingen toegestaan wegens de voorwaar- die als bedoeling hebben de vrouw te beschermen den voor de uitoefening van de beroepswerkzaam- en die een uitzondering vormen op het beginsel van gelijke behandeling. heden De eerste is art. 2 lid 3 die bepalingen toestaat Art. 2 lid 2 van de Richtlijn 76/207 maakt een uitzon- betreffende de bescherming van de vrouw, 'met dering op het beginsel van gelijke behandeling mo- name voor wat zwangerschap en moederschap begelijk in gevallen waarin het geslacht een bepalende treft'. factor is voor de uitoefening van de beroepswerk- De tweede soort is een bepaling zoals onder andere zaamheden. De vraag rees of in het geval van me- in art. 3 lid 2 sub c is opgenomen en heeft betrekking vrouw Johnston deze bepaling van toepassing was. op 'bepalingen die gemotiveerd worden door beHet Industrial Tribunal wilde tevens weten volgens schermende bedoelingen.' Een voorbeeld van een welke criteria en beginselen moet worden uitge- dergelijke bepaling was vroeger bijvoorbeeld het 2(1986)6
269
verbod voor vrouwen om nachtarbeid of arbeid ondergronds te verrichten. Het Hof overweegt dat art. 2 lid 3, dat tevens de draagwijdte van art. 3 lid 2 sub c bepaalt, net zoals art. 2 lid 2 strikt moet worden uitgelegd. Uit de uitdrukkelijke vermelding van zwangerschap en moederschap blijkt dat de Richtlijn de bescherming wil verzekeren van enerzijds de 'biologische gesteldheid' van de vrouw en anderzijds de bijzondere betrekking tussen de vrouw en haar kind. Deze bepaling staat eraan in de weg dat vrouwen van een dienstbetrekking kunnen worden uitgesloten op grond van de publieke opinie die eist dat zij, méér dan mannen, worden beschermd tegen gevaren die mannen en vrouwen gelijkelijk treffen en die verschillen van de specifieke beschermingsbehoeften van vrouwen zoals hierboven genoemd. De risico's en gevaren waaraan vrouwelijke politieagenten bij het vervullen van haar functies in Noord-lerland blootstaan, verschillen kennelijk niet van die waaraan ook haar mannelijke collega's zijn blootgesteld. Een meer algemene uitsluiting van vrouwen van deze functies kan derhalve niet binnen de werkingssfeer van art. 2 lid 3 vallen. De werking van Richtlijn 76/207 Ten slotte kwam de vraag aan de orde of een particulier zich in een geding voor een nationale rechter kan beroepen op de bepalingen van de Richtlijn, met name op art. 2 en art. 6. Ten aanzien van art. 2 lid 2 overweegt het Hof dat deze bepaling aan de lidstaten keuzevrijheid overlaat. Het is de taak van de nationale rechter om vast te stellen of de lidstaat van deze keuzevrijheid gebruik heeft gemaakt en vervolgens de inhoud daarvan te beoordelen. De vraag of een particulier een bepaling van de Richtlijn kan inroepen om de uitzonderingsbepaling in de nationale wetgeving (ingevolge art. 2 lid 2) buiten toepassing te doen stellen, doet zich pas voor wanneer deze uitzonderingsbepaling de grenzen te buiten gaat die art. 2 lid 2 stelt. Onder verwijzing naar zijn arrest in de zaak Von Colson en Kamann (zaak 14/83) en in de zaak Harz (zaak 79/83), (zie voor een bespreking van beide arresten Nemesis 1984 nr. 1, pag. 41) wijst het Hof erop dat de nationale rechter verplicht is het nationale recht te interpreteren in het licht van de tekst en de doelstelling van de Richtlijn. Het Industrial Tribunal zal de bepalingen van het Sex Discrimination Order en met name art. 53 moeten interpreteren in het licht van de bepalingen van de Richtlijn (zoals deze uitgelegd zijn door het Hof van Justitie) teneinde het volle effectvan de Richtlijn te verzekeren. Mocht niettemin de vraag rijzen naarde 'inroepbaarheid' van de Richtlijn door een particulier, dan herinnert het Hof aan zijn vaste jurisprudentie inzake de directe werking.
een lidstaat wanneer deze die bepalingen niet correct heeft geïmplementeerd in de nationale rechtsorde. In de zaak Marshall erkende het Hof de directe werking van art. 2 lid 1 jo art. 5 lid 1. Hetzelfde geldt ook, aldus het Hof, in de onderhavige zaak voor art. 2 lid 1 jo art. 3 lid 1 jo art. 4 lid 1 waarover het in casu gaat. Nadat het Hof heeft vastgesteld dat de Chief Constable moeilijk aangemerkt kan worden als een particuliere werkgever (het een en ander in verband met de ontkende horizontale werking van richtlijnbepalingen in de zaak Marshall, zie Nemesis 1986 nr. 4, pag. 167 e.v.) komt het tot de volgende conclusie: 'Particulieren kunnen tegenover een als werkgever optredende autoriteit van een lidstaat, die belast is met de handhaving van de orde en openbare veiligheid, aanspraak maken op toepassing van het in art. 2 lid 1 van Richtlijn 76/207 verankerde beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de in art. 3 lid 1 en art. 4 lid 1 bedoelde gebieden betreffende de toegangsvoorwaarden voor functies, beroepsopleiding en voortgezette beroepsopleiding, teneinde een in de nationale wetgeving vervatte afwijking van dat beginsel buiten toepassing te doen blijven voor zover het de grenzen van de door art. 2 lid 2 toegestane uitzonderingen overschrijdt.' Met betrekking tot art. 6 overweegt het Hof dat deze bepaling — voor zover het het recht op een daadwerkelijk beroep op de rechter betreft — voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is om ingeroepen te worden door een particulier tegenover een lidstaat, als deze laatste het bovengenoemde recht niet ten volle in zijn interne rechtsorde heeft verzekerd. Bevestiging van eerdere uitspraken
Hoewel nogal omvangrijk en ogenschijnlijk ingewikkeld, bevat het arrest van het Hof van Justitie weinig nieuws. Over de rechtsbescherming kunnen naar aanleiding van deze uitspraak twee opmerkingen worden gemaakt. In de eerste plaats is de erkenning door het Hof van de directe werking van art. 6 van belang. Particulieren kunnen nu dit artikel voor de nationale rechter inroepen om bepalingen van nationaal recht, die een beroep op de rechter onmogelijk maken, buiten toepassing te laten stellen. Gezien de grote nadruk die het Hof op de mogelijkheid van een daadwerkelijk beroep legt, mag aangenomen worden dat ook nationale bepalingen die de mogelijkheden van beroep 'slechts' beperken als strijdig met art. 6 buiten toepassing moeten worden gelaten. In de tweede plaats kwam de vraag aan de orde van de 'inroepbaarheid' van enkele andere bepalingen van Richtlijn 76/207. Het Hof is blijkbaar van mening dat de nationale rechter eerst moet proberen het probleem op te lossen met behulp van de geMeer in het bijzonder wijst het Hof op zijn arrest in meenschapsrecht-conforme interpretatie (zie daarde zaak Marshall (zaak 152/84, zie Nemesis 1986 over mijn kroniek in Nemesis 1986 nr. 4, pag. 201). nr. 3, pag. 127 e.v.) volgens welk arrest bepaalde Volgens het Hof houdt een dergelijke verplichting bepalingen van de Richtlijn 76/207 onvoorwaardelijk in, dat de nationale rechter het nationale recht aldus en voldoende duidelijk zijn bevonden, zodat particu- moet interpreteren dat het 'volle effect' van de Richtlieren deze bepalingen kunnen inroepen tegenover lijn wordt verzekerd. Daarbij moet de nationale rech270
NEMESIS
ter met name rekening houden met de doelstelling van de Richtlijn. Een dergelijke gemeenschapsrecht-conforme interpretatie biedt een uitkomst in situaties waarin de desbetreffende gemeenschapsbepaling geen directe werking heeft, of de procedure een geschil tussen twee particulieren betreft. Immers, richtlijnen hebben geen horizontale werking (zie mijn kroniek in Nemesis 1986 nr. 5, pag. 250). Zoals uitdezaakJohnston blijkt stellen enkele direct werkende bepalingen van de Richtlijn (namelijk art. 2 lid 1 jo art. 3 lid 1 en art. 2 lid 1 jo art. 4 lid 1) grenzen aan art. 2 lid 2. Indien de lidstaten deze grenzen overschrijden, moeten de uitzonderingsbepalingen die met de gebruikmaking van de bevoegdheid van art. 2 lid 2 zijn vastgesteld, buiten toepassing worden gelaten voor zover zij een te vergaande inbreuk maken op de door de Richtlijn aan de particulieren rechtstreeks toegekende rechten. Bij de vraag of een inbreuk nog geoorloofd is zal het evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen. Voorts een opmerking over de uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling wegens het feit dat het geslacht een bepalende factor zou zijn. In het algemeen moet worden aangenomen dat een dergelijke uitzondering is toegestaan wanneer dat nodig is omwille van objectieve redenen in verband met de aard van de arbeidsplaats die alleen door personen van een bepaald geslacht kan worden vervuld. (COM (80) 832 def. pag. 39.) Art. 2 lid 2 heeft dus niet alleen betrekking op beroepswerkzaamheden welke min of meer onmogelijk door iemand van het andere geslacht zouden kunnen worden uitgeoefend (mannelijke mannequins die de laatste bikinimode showen; zoogster, ook al lijkt dit 'beroep' inmiddels een zeldzaamheid). Ook sociale, morele, religieuze en andere gronden, kunnen als een objectieve reden worden aangevoerd. De objectieve redenen kunnen uiteraard naar tijd en plaats verschillen. Dit werd duidelijk bevestigd door de zaak Johnston. Openbare veiligheid, en dan speciaal in Noord-lerland, kan er blijkbaar toe leiden dat het geslachteen bepalende factor wordt. Echter, is het een overtuigend argument te stellen dat indien vrouwelijke agenten wapens zouden dragen, dit een
extra gevaar zou opleveren voor de openbare veiligheid in het algemeen? Zou dan het totale aantal aanslagen stijgen? Klinkt in dit argument toch niet de opvatting door dat vrouwen nu eenmaal meer beschermd moeten worden dan mannen, een stelling waarmee het Hof zelf bij de volgende vraag korte metten heeft gemaakt? Of zou een gewapende politievrouw een IRA-lid méér provoceren dan een gewapende politieman? Het is makkelijk theoretiseren en onmogelijk goed oordelen van achter een bureau in Nederland. Vermoedelijk heeft het Industrial Tribunal in Belfast meer zicht op de Noordierse situatie. Ten slotte de 'beschermende bepalingen'. In feite laat het Hof zich alleen uit over art. 2 lid 3. Deze bepaling zou tevens de draagwijdte van art. 3 lid 2 sub c bepalen. Wat men met een dergelijke opmerking aanmoet, is mij niet geheel duidelijk. Beogen beide bepalingen hetzelfde? Nee, dat is zeker niet het geval. Art. 2 lid 3 ziet op bescherming van de biologische gesteldheid (fysieke en psychische integriteit) van de vrouw in verband met zwangerschap en op bescherming van de bijzondere band tussen moeder en kind (waaraan men uiteraard kan twijfelen). Het Hof heeft dit al in de zaak Hofmann vastgesteld (Nemesis 1985 nr. 3, pag. 156) en in de onderhavige zaak herhaald. Art. 3 lid 2 sub c maakt bij voorbaat alle bepalingen die gemotiveerd werden met de beschermende bedoelingen verdacht. De lidstaten moeten deze beschermende bepalingen onderzoeken en eventueel in het licht van de sociale en technologische ontwikkeling herzien. Op den duur dus lijken alle beschermende maatregelen te moeten verdwijnen, terwijl de bescherming beoogd door art. 2 lid 3 van een meer permanent karakter is. In ieder geval wordt in dit gedeelte van het arrest uitgemaakt dat de vermoedelijk nog wijdverbreide opvatting dat vrouwen hulpelozer zijn en meer bescherming verdienen dan mannen, geen grond is voor uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling. Sacha Prechal
Vreemdelingenrecht
Herziening Vreemdelingenwet De rechtspositie van buitenlandse vrouwen blijft afhankelijk en onzeker Op 20 mei 1986 heeft de staatssecretaris van Justitie een Notitie Herziening Vreemdelingenwetgeving naar de Tweede Kamer gezonden (Tw. K. 1985-1986, 19 522, nr. 2). De notitie is in november 1985 voorafgegaan door een concept-notitie, die voor advies is toegestuurd aan een aantal bij het 2(1986)6
vreemdelingenbeleid betrokken instanties. De uitgebrachte, meest kritische adviezen hebben overigens niet tot ingrijpende wijzigingen aanleiding gegeven. De notitie komt in hoofdlijnen overeen met de concept-notitie. Achtergrond In de notitie wordt een herziening van de Vreemdelingenwet van 1965 gemotiveerd vanuit de veranderde omstandigheden sinds de inwerkingtreding 271
van de wet op 1 januari 1967. De huidige Vreemdelingenwet dateert van vóór de grote migratiestroom en gaat uit van de veronderstelling dat het verblijf van vreemdelingen in beginsel tijdelijk is. De grote beleidsvrijheid die de wet de Minister (Staatssecretaris) van Justitie toekent, heeft het overigens mogelijk gemaakt op de gewijzigde omstandigheden te reageren. Hierin ligt wel een van de knelpunten van de huidige regeling. Het materiële vreemdelingenrecht is in de wet zelf eigenlijk niet te vinden en de beleidsruimte heeft geleid tot een ongebreidelde stroom beleidsregels, die tezamen als Vreemdelingencirculaire de materiële rechtspositie van vreemdelingen bepalen. Ook zou het huidige stelsel van verblijfstitels niet toegesneden zijn op vreemdelingen die een permanent verblijf beogen. Bovendien leidt het grote aantal bij de uitvoering betrokken instanties (het departement en meer dan 750 hoofden van plaatselijke politie) tot een weinig doelmatige uitvoering, die bovendien wordt gekenmerkt door een gebrek aan coördinatie. Ten slotte, ook het stelsel van de rechtsbescherming in de huidige wet is gedateerd en maar zeer ten dele aangepast aan het in de Wet Arob neergelegde algemene stelsel van administratieve rechtsbescherming. Kernwoorden in de notitie zijn dan ook vereenvoudiging en wettelijke normering van het beleid, vereenvoudiging van het stelsel van verblijfstitels, doelmatiger organisatie van de uitvoering, alsmede een omvattend en aan het stelsel van de Wet Arob aangepast stelsel van rechtsbescherming. Schets van de herzieningsvoorstellen De wettelijke normering van het beleid zal de vorm moeten aannemen van een omschrijving bij of krachtens de wet van de categorieën vreemdelingen die voor toelating en verblijf in aanmerking moeten komen en van de vastlegging bij wet van de voorwaarden die aan toelating gesteld mogen worden en van de gronden die tot intrekking van een verblijfstitel kunnen leiden. Vereenvoudiging van het stelsel van verblijfstitels zal worden bereikt door het huidige aantal terug te brengen tot twee: één voor verblijf van beperkte en één voor verblijf van niet-beperkte duur. De wetgever zal limitatief aangeven wie voor verblijf van niet-beperkte duur in aanmerking komt. Een van de criteria zal zijn: arbeid van minimaal drie jaar. Deze permanente verblijfstitel zal bij de aanvang van het verblijf worden verleend en hoeft niet periodiek verlengd te worden (waardoor de werklast van het uitvoeringsapparaat vermindert). De rechtspositie zal van rechtswege geleidelijk sterker worden door vermindering van de intrekkingsgronden. Aanvankelijk komt de rechtspositie overeen met die van de houder van een vergunning tot verblijf. Uiteindelijk zal een rechtspositie ontstaan, die overeenkomt met de aan de vergunning tot vestiging verbonden rechtspositie. De verblijfstitel voor beperkte duur brengt gedurende het hele verblijf van de vreemdeling een met de vergunning tot verblijf vergelijkbare rechtspositie met zich mee. Slechts wanneer de vreemdeling gaat 272
behoren tot een categorie, die voor verblijf voor onbepaalde tijd in aanmerking komt, zal omzetting van de verblijfstitel mogelijk zijn. De mogelijkheid, dat reeds enkel na een bepaalde verblijfsduur aanspraak op een verblijfstitel van niet-beperkte duur ontstaat, zal definitief komen te vervallen. Wat betreft het grote aantal uitvoeringsorganen stelt de notitie een reductie voor, door slechts in gemeenten met gemeentepolitie de corpschef en in andere gemeenten de districtscommandant van de Rijkspolitie als 'hoofd van plaatselijke politie' aan te wijzen. Daardoor zal het aantal uitvoerenden van meer dan 750 tot 165 worden teruggebracht. Tenslotte zal wat betreft het stelsel van rechtsbescherming worden gekozen voor een integrale toepassing van het Arob-systeem, ook ten aanzien van verzoeken om schorsende werking (art. 80 Wet op de Raad van State). Om in dit verband overbelasting van de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak te voorkomen, zal de herziene Vreemdelingenwet een uitgebreidere regeling van schorsende werking kennen. Kritiek Wat allereerst opvalt is het feit dat de notitie slechts ingaat op de knelpunten die de overheid bij de uitvoering van de vreemdelingenwetgeving ervaart. Aan de notitie liggen dan ook uitsluitend ten grondslag de motie-Buikema over de materiële rechtspositie van vreemdelingen, de rapportage van de commissie-Boertien over de uitvoering van de Vreemdelingenwet en het dereguleringsrapport van de commissie-Geelhoed. De knelpunten die vreemdelingen en hun (rechts)hulpverleners ten aanzien van de huidige Vreemdelingenwet ervaren komen niet aan bod, laat staan dat de herzieningsvoorstellen aandacht geven aan het perspectief van de vreemdeling. Leitmotivvan de notitie is weliswaar versterking van de rechtspositie van vreemdelingen, maar het is zeer de vraag of de rechtspositie werkelijk wordt versterkt. Om een paar voorbeelden te noemen: een duidelijke verslechtering betekent in ieder geval het feit dat de verblijfstitel voor niet-beperkte duur, anders dan de huidige vergunning tot vestiging, onder omstandigheden gedurende zeven jaar kan worden ingetrokken bij ontbreken van voldoende middelen van bestaan. Wanneer het vereiste van arbeid voor minimaal drie jaar voor een permanente verblijfstitel zou betekenen dat ook een arbeidscontract van minimaal drie jaar voorhanden moet zijn — de notitie is op dit punt niet geheel duidelijk — dan zou ook dit een verslechtering zijn. Opeenvolgende tijdelijke contracten — toch zeer gebruikelijk — verhinderen dan dat een permantent verblijfsrecht ontstaat. Zou werkelijk een versterking van de rechtspositie zijn beoogd, dan ligt een gelijkstelling op dit punt met begunstigde EG-onderdanen, die bij aanwezigheid van een arbeidscontract van minimaal één jaar voor een langdurig verblijfsrecht in aanmerking komen, toch meer voor de hand. Een dergelijke gelijkstelling zou bovendien een aanmerkelijke vereenvoudiging betekenen. NEMESIS
Uit het feit dat de notitie de mogelijkheid van beëindiging van het permanente verblijfsrecht bij verplaatsing van het hoofdverblijf handhaaft, blijkt dat het onderdeel 'versterking rechtspositie' niet benaderd is vanuit het perspectief van de vreemdeling, ook al wordt de huidige regeling van verval van rechtswege vervangen door een uitdrukkelijke intrekking. Met name op het punt van verplaatsing van het hoofdverblijf doen zich in de rechtspraktijk de meeste problemen voor. De onzekerheid omtrent de vraag wanneer sprake is van verplaatsing van het hoofdverblijf, betekent een voortdurende bedreiging van de rechtspositie van vreemdelingen. Versterking op dit punt zou op eenvoudige wijze kunnen worden bereikt door een termijn van bijvoorbeeld één jaar te geven, waarbinnen de vreemdeling met behoud van zijn verblijfsrecht kan terugkeren. Overigens worden wat betreft de uitvoering van de Vreemdelingenwet de principiële voorstellen van de commissie-Boertien om te komen tot een scheiding tussen het politionele toezicht op en de administratieve toelating van vreemdelingen niet alleen om financiële redenen, maar ook uit overwegingen van versterking van de controle op vreemdelingen niet gevolgd. De staatssecretaris van Justitie wil toezicht en toelating uitdrukkelijk in één hand houden, en wel in de hand van de politie. De voorstellen van de notitie op dit punt betekenen een volledige politionalisering van het vreemdelingenbeleid, een ontwikkeling die reeds enige jaren geleden op het departement van Justitie in gang is gezet door vreemdelingenzaken van het Stafbureau Algemene en Juridische Zaken over te brengen naar een nieuw Directoraat-Generaal Politie en Vreemdelingenzaken. Wat de herziening van het stelsel van rechtsbescherming betreft, weigert de notitie principiële keuzen te doen, waardoor de voorstellen bijna misleidend zijn. Aan de ene kant stelt de notitie als regel schorsende werking gedurende de herzieningsfase in het vooruitzicht, maar verderop blijkt dat de keuze voor handhaving van de herzieningsprocedure nog niet is gemaakt en ook de mogelijkheid van onverkorte toepassing van de Wet Arob wordt overwogen, waardoor de facultatieve bezwaarschriftenprocedure van de Wet Arob in de plaats treedt van de herzieningsprocedure. Wordt evenwel voor deze laatste optie gekozen, dan betekent dit dat de beslissing om al dan niet een bezwaarschriftenprocedure te volgen, in handen ligt van de staatssecretaris. Zou de staatssecretaris — mede uit overwegingen van versnelling van de procedure — van de bezwaarschriften afzien, dan vervalt een met de herziening vergelijkbare heroverwegingsfase en daarmede kennelijk ook de regel van schorsende werking. De belofte van schorsende werking gedurende de herzieningsprocedure blijkt dan loos te zijn. Inderdaad kan met het onverkorte systeem van de Wet Arob een versnelling worden bereikt, maar de wet dient dan wel te bepalen dat, in geval wordt afgezien van de bezwaarschriftenfase, het rechtstreeks beroep op de Afdeling rechtspraak steeds schorsende werking zal hebben. 2(1986)6
Positie buitenlandse vrouwen Voor buitenlandse vrouwen en minderjarige kinderen verdwijnt de regeling van de afhankelijke verblijfstitel van art. 10, tweede lid Vreemdelingenwet. De aan deze verblijfstitel verbonden rechtspositie is aan de ene kant buitengewoon sterk (geen intrekkingsgronden), maar aan de andere kant door de strikte afhankelijkheid (verval van rechtswege bij verbreking relatie of gezinsband) zeer zwak. Op grond van de notitie verdwijnt weliswaar de afhankelijke verblijfstitel, maar niet de afhankelijkheid. De verblijfstitel van vrouwen en jongeren blijft in beginsel afhankelijk van de verblijfstitel van de man. De relatie en de feitelijke gezinsband vormen de grondslag voor hun verblijfsrecht. Bij verbreking van deze banden houden vrouwen en jongeren in beginsel op te behoren tot de categorieën vreemdelingen aan wie verblijf toekomt. Weliswaar stelt de notitie in het vooruitzicht dat 'de thans in het beleid gewaarborgde verblijfsrechtelijke positie van gescheiden (huwelijks)partners en buitenlandse jongeren bij wet zal worden vastgelegd', terwijl in dit verband bovendien de intrekkingsgronden zoals die met betrekking tot passende huisvesting en voldoende middelen van bestaan zullen worden genuanceerd, maar een nadere uitwerking is in de notitie niet te vinden. Toch is deze uitwerking voor buitenlandse vrouwen en jongeren cruciaal. Zeker wanneer de relatie-partner of het gezinshoofd slechts beschikt over een verblijfstitel voor beperkte duur. Op grond van de afhankelijkheidsrelatie is dan ook het verblijf van vrouwen en jongeren van beperkte duur. Maar wat gebeurt er in deze situatie bij verbreking van de relatie of het gezinsverband? De notitie signaleert het probleem, maar weigert een definitieve uitspraak te doen, al wordt wel gesteld, dat toch eigenlijk ondenkbaar is dat vrouwen na verbreking van de relatie in een sterkere positie zouden komen dan staande de relatie. Over de positie van jongeren wordt in dit verband zelfs geheel gezwegen. Het huidige beleid differentieert in dit opzicht niet. Handhaving van het huidige beleid uitsluitend in geval de relatiepartner/het gezinshoofd over een verblijfstitel van niet-beperkte duur beschikt, zou een ernstige verzwakking van de rechtspositie van buitenlandse vrouwen en jongeren betekenen. Het is van groot belang dat de Tweede Kamer bij de komende behandeling van de notitie (UCV, 17 november 1986) hun positie in dit opzicht veilig stelt, temeer omdat het mogelijk zal zijn dat vreemdelingen door het veel te zware arbeidsduurcriterium (zie boven) langdurig in Nederland verblijven op basis van een verblijfstitel voor beperkte duur. In het licht van het huidige beleid lijkt de beste oplossing vrouwen na een relatie van drie jaar en één jaar verblijf in Nederland en ook minderjarige kinderen na één jaar verblijf in aanmerking te laten komen voor een zelfstandige verblijfstitel voor niet-beperkte duur, ook staande de relatie en het feitelijk gezinsverband. Een dergelijke oplossing zou ook goed sporen met mijn voorstel om naar analogie van het EG-recht reeds bij aanwezigheid van een arbeids273
contract van minimaal één jaar een verblijfstitel voor niet-beperkte duur toe te kennen. Wanneer bovendien aan de permanente verblijfstitel een terugkeeroptie van een jaar zou worden verbonden, zouden vrouwen en kinderen die in het bezit zijn van een zelfstandige verblijfstitel bij al dan niet vrijwillige remigratie ook van deze terugkeermogelijkheid gebruik kunnen maken. Zoals de praktijk aantoont bestaat aan een terugkeermogelijkheid grote behoefte. Tot slot, de voorstellen van de notitie zijn relatieneutraal geformuleerd. Duurzame relaties worden gelijkgesteld met huwelijksrelaties. In een voetnoot wordt echter bij dit uitgangspunt een groot voorbehoud geplaatst, dat te maken heeft met de vraag of voldoende duidelijke criteria voor de vaststelling van een duurzame relatie gevonden kunnen worden. Ook dit uitgangspunt — één van de weinige positieve punten in de notitie — is dus nog onzeker. Een belangrijk argument om toch onverkort vast te houden aan de gelijkstelling van duurzame relaties en huwelijksrelaties kan evenwel gevonden worden in de recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 april 1986
(zaak 59/85), Staat der Nederlanden vs A.F. Reed. In dit arrest heeft het Hof weliswaar een principiële gelijkstelling op grond van het EG-recht afgewezen, maar anderzijds wel aangegeven dat art. 7 EG-verdrag (non-discriminatie) met zich meebrengt dat een lidstaat die zijn onderdanen de mogelijkheid biedt voor hun ongehuwde partners, niet-onderdanen, toestemming voor verblijf te verkrijgen, datzelfde voordeel niet kan weigeren aan migrerende werknemers van andere lidstaten. Nu Nederland ten aanzien van relaties van Nederlanders met vreemdelingen huwelijk en duurzame relaties grotendeels gelijkstelt, kan het het onderscheid ten aanzien van andere EG-onderdanen niet langer handhaven. Uit overwegingen van uniformiteit en eenvoud van regelgeving — kernbegrippen in de notitie — lijkt dan ook een gelijkstelling van huwelijksrelaties en duurzame relaties voor andere vreemdelingen aangewezen. Roei Fernhout, universitair hoofddocent aan de Katholieke Universiteit Nijmegen
Privacy
Het kort geding van de Edamse bijstandsvrouw tegen de adjunct-directeur van de Sociale Dienst 'A man who loses his privacy loses everything ... And a man who gives it up of his own free will is a monster.' Leijten citeert Milan Kundera in zijn conclusie bij de HR in de zaak van de vrouw die door de adjunct-directeur van de Sociale Dienst in Edam werd bespied en die ten gevolge daarvan haar bijstandsuitkering verloor. Het minste dat iemand kan doen om geen 'monster' te zijn is wel het aanspannen van een juridische procedure. Een burger bespiedt een medeburger en de staat kijkt over zijn schouder mee én maakt gebruik van die waarnemingen. Was de tip anoniem gebleven dan had de vrouw in Edam niet eens iemand gehad om tegen te procederen. Leijten heeft een conclusie geschreven die raakt aan veel meer dan alleen de onderhavige juridische vragen. Hij lijkt net zoals de Amsterdamse rechtbankpresident Asscher van mening te zijn dat in een juridische procedure ook recht dient te worden gedaan aan de maatschappelijke, de emotionele en zelfs de politieke achtergronden of context van de zaak. Met bovenstaand citaat geeft de Advocaat-Generaal de essentie van deze zaak aan. Door op te sommen 274
waarom het in deze procedure niet gaat ('niet van belang in dit geding is, dat zodanige recherches als door verweerder verricht nu juist bij een vrouw hebben plaatsgevonden...') bewijst hij — a contrario — zich heel goed te realiseren dat het feit, dat van dit soort inbreuken op de privacy bijna uitsluitend bij uitkeringsgerechtigde vrouwen het slachtoffer zijn, het voor die vrouwen extra wrang en kwetsend maakt. Nemesis drukt de conclusie van de Advocaat-Generaal af, voorafgegaan door de cassatiemiddelen en gevolgd door een opzienbarende brief van een collega van de adjunct-directeur van de G.S.D. in Edam. Deze brief kwam te laat om in feitelijke instantie nog een rol te spelen. Toch is hij overgelegd in cassatie en door de Advocaat-Generaal uitvoerig besproken — wat inmiddels tot protest bij de HR van de advocaat van de verweerder heeft geleid. De brief toont aan dat er ook ambtenaren bij de Sociale Dienst zijn die zich zorgen maken over wat de briefschrijver een 'heksenjacht' noemt tegen mensen met een bijstandsuitkering en die de invulling en de vorm die mensen aan hun privé-relatie geven in hun waarde laten en respecteren. Op het moment dat dit nummer van de persen rolt wijst de HR arrest. De uitspraak zal de lezer wanneer hij onderstaande stukken leest dus reeds bekend — kunnen — zijn. Toch plaatsen wij nu reeds de cassatiestukken. Immers, het gaat in dit soort zaken niet alleen om winnen of verliezen. Interessant is in hoeverre de juridische procedure — en met name NEMESIS
het kort geding — een forum kan zijn voor mensen die maatschappelijk onrecht aan de kaak willen stellen. Dat is volgens de elders in dit blad geïnterviewde Amsterdamse rechtbankpresident een belangrijke functie van het kort geding. Evenals de zaak tegen de aanrander-met-de-hond lijkt deze zaak tegen de spionerende-adjunct-directeur van de Sociale Dienst aan die meerwaarde van het kort geding gestalte en inhoud te geven. De cassatiemiddelen Teneinde: alsdan namens mijn verzoekster — 'Grumböck' — als eiseres in cassatie jegens hem, gerequireerde — 'V.d. K.' — als verweerder in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren de middelen van cassatie tegen voornoemd arrest. I. Schending van het Nederlands rechten met name art. 1401 BW en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanig voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm. Gezien de overweging van het Hof in r.o. 5 staat vast 'dat moet worden aangenomen dat de werkzaamheden van V.d. K. met betrekking tot de bijstandsverlening aan Grumböck zich uitstrekten tot het, tot voor kort, met een zekere regelmaat doen van constateringen omtrent het privé-leven van eiseres'. Nu deze omstandigheid vaststaat, is de overweging van het Hof (r.o. 7) dat niet gezegd kan worden dat appellant als ambtenaar handelde in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van burgers in gelijke gevallen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, en derhalve duister. De zorgvuldigheid brengt voor een ambtenaar als V.d. K., die immers een deel der overheidstaak verricht, met zich mee dat hij burgers in gelijke gevallen gelijk dient te behandelen. Het Hof heeft in r.o. 7 verzuimd de werkzaamheden die V.d. K. buiten kantooruren verrichtte, zoals in r.o. 5 genoemd, bij zijn oordeel te betrekken. In deze werkzaamheden schond V.d. K. wèl het gelijkheidsbeginsel: Burgers die in het gelijke geval van Grumböck verkeren zijn zij die in de gemeente Edam-Volendam een bijstandsuitkering genieten. De werkzaamheden van V.d. K. strekten zich echter alleen ten aanzien van Grumböck uit tot het met zekere regelmaat doen van constateringen omtrent haar privé-leven. Alleen omdat hij haar buurman was en dagelijks in haar directe omgeving verkeerde, kon hij constateringen doen als vermeld in r.o. 1 vonnis van de President Rechtbank, waartegen in appèl geen grieven zijn aangevoerd (r.o. 1 Hof). Al zou hij het willen, over anderen die bijstand genieten is V.d. K. niet in staat met een dergelijke regelmaat dergelijke constateringen te doen. Hierbij moet in aanmerking genomen worden dat de inlichtingen die V.d. K. gaf, niet gelijk gesteld kunnen worden met de informatie die een willekeurige derde aan de G.S.D. meldt. Zo een willekeurige 2(1986)6
derde mist immers de formele machtspositie en informele beïnvloedingsmogelijkheden die een adjunct-directeur in zijn dienst nu eenmaal geniet. Van deze positie heeft V.d. K. ook gebruik gemaakt: middels interne memo's en verzoeken tot heronderzoek bracht hij de zaak onder de aandacht van zijn dienst. Er bestaat geen redelijke grond voor deze ongelijke behandeling door de ambtenaar V.d. K. van Grumböck (HR 25 juni 1965, NJ 66, 115). Met name is niet gesteld noch gebleken dat het vermoeden bestond dat Grumböck fraudeerde. Integendeel: in de als produktie overgelegde rapportage van sociaal ambtenaar J. van Voorst meldt deze dat hij 'niet de indruk heeft dat Grumböck de G.S.D. wil belazeren'. Bovendien hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland het door Grumböck ingestelde beroep tegen stopzetting van de uitkering gegrond verklaard, hetgeen als fraude gebleken was, niet gebeurd zou zijn. Het Hof had derhalve in zijn overwegingen moeten betrekken of de zorgvuldigheid voor V.d. K. meebracht dat hij zich in zijn handelen had moeten laten leiden door het beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en daarbij art. 8 EVRM, art. 30 ABW en art. 84d ABW moeten betrekken. II. Eveneens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zijn r.o. 8, 9 en 10 van het Hof in samenhang bezien. De eerste zin van r.o. 8 lijkt te zijn overgenomen uit het arrest HR 25 juni 1965, NJ 66,115. De vordering in die zaak betrof echter het weigeren informatie door te geven. De omstandigheden die ter zake doen bij de vraag of men vrij is informatie niet door te geven, zijn geheel andere dan die in het onderhavige geval. Indien, zoals in de onderhavige zaak, het recht op privacy in het geding is, is het evident dat men niet in alle omstandigheden door kan geven wat men weet of meent te weten. Dat blijkt uit de artt. 261 e.v. Sr en onder meer uit HR 28 november 1941, NJ 1942, 190; HR 16 mei 1946, NJ 1946, 564; HR 6 april 1979, NJ 1980, 34; HR 27 januari 1984, NJ 1984, 802. Dat het Hof deze aantasting van rechten afdoet als hier niet ter zake doende omstandigheden is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zijn de laatste twee zinnen van r.o. 8. Onjuist is dat Grumböck 'niet gesteld heeft dat de door appellant vermelde gegevens zijn verzameld op een wijze die inbreuk maakt op haar persoonlijke levenssfeer'. Grumböck stelde immers juist dat V.d. K.'s jarenlang bespieden alle grenzen overschrijdt van wat als de normale waarnemingen, die buren nu eenmaal omtrent elkaar doen, kan worden opgevat, 's Hofs zinsnede 'dat geïntimeerde zich bespied voelde nadat haar bekend was geworden dat de gebruikte gegevens door appellant waren verzameld, levert geen inbreuk op haar privacy op' betreft slechts een onderdeel van de voor de schending van de privacy relevante en gestelde feiten: Grum275
bock stelde immers niet alleen dat ze zich bespied voelde, maar vast is komen te staan dat zij bespied werd. In r.o. 9 stelt het Hof nog vast dat de verstrekte gegevens niet onjuist (maar wel: de onjuiste suggestie wekkend dat Grumböck in de situatie van art. 5 ABW verkeerde en met betrekking tot dit—rechtens relevante — feit wèl onjuist) en in r.o. 10 dat zij niet als onnodig grievend te beschouwen zijn. Het in r.o. 9 en in r.o. 10 overwogene zou slechts ter motivering kunnen dienen voor het oordeel dat Grumböcks eer en goede naam niet zijn aangetast. Het Hof legt derhalve onjuiste en een te enge maatstaf aan bij de toets of de privacy: het recht om zich onbespied in eigen huis en gezin te bewegen (Staatscommissie Koopmans Eindrapport 1976, pag. 21) van Grumböck is geschonden. Niet in te zien valt waarom de handelwijze van V.d. K. zoals in r.o. 1 President Rechtbank beschreven — althans zeker in een mate — een inbreuk op Grumböck's privacy vormt. Het Hof had bij de beoordeling van de vraag of die inbreuk onrechtmatig handelen van V.d. K. opleverde, af moeten wegen of het belang van Grumböck om ongestoord en zonder dat zij erop bedacht moet zijn dat gedragingen van haarzelf en haar vriend worden genoteerd en doorgegeven in het onderhavige geval zwaarder woog dan het belang dat V.d. K. kennelijk beoogde t.w. bijstandsfraude voorkomen. Het Hof had daarbij tenminste de volgende omstandigheden in onderling verband moeten beschouwen: — De mogelijke rechtvaardigingsgronden voor het handelen van V.d. K: die bestonden niet. Uit niets is gebleken dat Grumböck fraudeerde. Eerder is gebleken dat zij dat niet deed: Gedeputeerde Staten heeft haar beroep tegen de intrekking van de uitkering gegrond verklaard. — De ernst van de te verwachten gevolgen voor Grumböck van de handelwijze van V.d. K.: voor Grumböck was grote schade te verwachten (het stopzetten van de uitkering) en zij heeft die ook geleden. Voor de adjunct-directeur V.d. K. was te voorzien dat hij deze schade gezien zijn functie licht teweeg kon brengen. De zorgvuldigheid had van hem vereist dat — om schade te voorkomen — hij ófwel, indien hij het van eminent belang achtte zijn waarnemingen omtrent Grumböck aan de G.S.D. door te geven, vervolgens ervan af had gezien zijn invloed die hij gezien zijn positie op de Sociale Dienst had, aan te wenden door het schrijven van interne memo's en het doen van heronderzoeken, ofwel had hij, nu in zijn persoon de functie van adjunct-directeur en buurman (die nu eenmaal voortdurend op het terrein van Grumböck's onmiddellijke levenssfeer verkeert) waren verenigd, moeten afzien van het rapporteren van de waarnemingen, waarbij een controle van Grumböck mogelijk was geweest door een sociaal rechercheur, c.q. bijzonder opsporingsambtenaar van de G.S.D., als hij daar in zijn functie als adjunct-directeur op aan had gedrongen. Deze zorgvuldigheid had des te groter moeten zijn nu er tegenwoordig steeds vaker op gewezen wordt 276
dat het gebruik maken van tips door de overheid de grondslagen van de rechtsstaat in gevaar kan brengen en als zodanig met de grootste zorgvuldigheid, uitsluitend ter behartiging van zeer gewichtige belangen, moet geschieden. Door het oordeel van r.o. 11 dat V.d. K.'s handelen niet als onrechtmatig kan worden beschouwd te motiveren als onder r.o. 7, 8, 9 en 10, geeft het Hof blijk te zijn uitgegaan van een onjuist, immers te strak, onrechtmatigheidscriterium dat voor een afweging als hiervoor bedoeld onvoldoende ruimte laat. Zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlands recht en met name en op grond daarvan te horen eis doen dat de Hoge Raad der Nederlanden voornoemd arrest van het Gerechtshof Amsterdam zal vernietigen met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren door hetzij de oorspronkelijke vordering van eiseres in cassatie die zij in eerste aanleg deed toe te wijzen en de verweerder in cassatie te verbieden over het gedrag van eiseres en over haar relaties aantekeningen bij te houden en daaromtrent aan derden enige mededeling mondeling dan wel schriftelijk te doen; Op verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,voor iedere keer dat verweerder dit verbod overtreedt; Hetzij het geschil te verwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde behandeling van dit geschil voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Een en ander met veroordeling van verweerder in cassatie in de kosten van alle instanties. De conclusie Namens de eiseres is bij 'conclusie van repliek' in cassatie een tweetal produkties overgelegd: een brief van 20 april 1985 van de ambtenaar M., die van 1 juni 1970 tot 1 september 1981 werkzaam was — als medewerker, later coördinator, nog later chef van de buitendienst — bij de G.S.D. van EdamVolendam èn een memo ('memorandum voor intern gebruik') van de hand van de verweerder van 4 september 1980 te 10 uur, luidende: 'De "kostganger" van mevr. G..., str..., Edam, genaamd v.d. E. is geboren op... en staat als woonadres nog steeds genoteerd op het adres .... te Edam. Deze informatie heb ik gepleegd in verband met het feit dat betrokkene praktisch doorlopend op het adres... verblijf houdt en er op 2 september j.l. 's avonds een familiefeest gehouden is, waarbij de ouders en onder meer zusters en broers van mevr. G. aanwezig waren. Kennelijk hield dit feestje verband met de verjaardag (2/9) van hr. v.d.E. Dit versterkt mijn mening dat hiertoch wel van een economische eenheid sprake is.'
De brief van M. houdt onder meer in: '...Op grond van deze overtuiging rapporteerde hij (V.d. K.) regelmatig als hij meende dat het uiterlijk gedrag van mevr. G. aanleiding gaf om haar uitkering te beperken. Dit leidde dan tot opdrachten aan de buitendienst, via memo's, die ik ontving om een heronderzoek in te stellen. Na enige malen omtrent die situatie van betrokkene te hebben gerapporteerd werden de memo 's door mij niet meer doorgegeven, wanneer ons duidelijk was dat de memo werd ingegeNEMESIS
ven door het ongenoegen van de heer V.d. K. over de wijze waarop mevr. G. inhoud aan haar relatie gaf. Dit riep uiteraard interne spanningen op, vooral omdat de memo's vaak kwamen als de directeur niet aanwezig was en de heer V.d. K., als adjunct-directeur de opdrachten kon
verstrekken ...' (vier maal cursivering van mij, J.L.). Zoals bekend moet zijn, kunnen in cassatie aan deze stukken geen argumenten voor de beslissing worden ontleend. Het zijn mijns inziens zeer belangrijke stukken, maar zij hadden in de feitelijke instanties moeten worden overgelegd. Gelukkig heeft het Hof, op heel wat minder sterk bewijsmateriaal, de grief onder één, waarvan de verweerder moet hebben geweten, dat zij een regelrechte onjuiste voorstelling van zaken gaf, verworpen. We kunnen rustig zeggen, dat de zekere regelmaat waarmee de verweerder de gangen van de eiseres naging een eufemisme is voor een jarenlang regelmatig volgen van het privé-leven van de eiseres met als doel haar uitkering — door het verstrekken van gegevens over dit privé-leven — door B en W. te doen intrekken. Het Hof heeft bij zijn reeds vermeld arrest van 13 december 1984 grief 1 voor het overige (gelet op de brief van M. waarschijnlijk ten onrechte, maar dat kon het Hof niet helpen) gegrond verklaard. Ik citeer uit het arrest (pag. 3-4): 'In genoemde memo's vermeldde appellant "gaarne (her)onderzoek". Hieruit volgt dat niet aannemelijk is geworden dat appellant op eigen initiatief (her)onderzoek heeft gelast. Als vaststaande activiteiten of handelwijze blijft dan aan appellant verweten dat hij met betrekking tot de bijstandsverlening aan geïntimeerde tot voor kort met een zekere regelmaat gegevens heeft verstrekt aan de G.S.D....'
Op de in het arrest onder 7,8,9 en 10 uiteengezette gronden komt het Hof vervolgens tot het oordeel, dat het als vaststaand aan de verweerder verwetene niet oplevert een onrechtmatige daad van hem jegens eiseres. Het vonnis van de president wordt vernietigd, waarna de gevraagde voorzieningen alsnog worden afgewezen. De eiseres wordt verwezen in de proceskosten van beide instanties, in totaal groot ƒ 3.000,-. Wie zal dat betalen? Of hoeft die vraag (nog) niet gesteld te worden? De eiseres heeft zich tegen het arrest van het gerechtshof van beroep in cassatie voorzien. Namens haar zijn twee middelen van cassatie voorgesteld en toegelicht, leder middel bestaat uit een aantal onderdelen. In één der dossiers heb ik op de cassatie-dagvaarding een nummering aangebracht: 11-13 en II 1-14. De middelen zijn namens verweerder bestreden. Er moeten een paar zaken genoemd worden die in deze procedure geen rol spelen. Ik noem er drie: a Niet rechtstreeks van belang is, dat de eiseres met betrekking tot de ingetrokken uitkering bij Gedeputeerde Staten en de Kroon gelijk heeft gekregen. De eventuele onrechtmatigheid van de handelwijze van de verweerder hangt daar niet van af. Weliswaar is bij de intrekking de rapportage van de verweerder van belang geweest (men leze de brief van B en W aan de 2(1986)6
voorzitter van Gedeputeerde Staten van 8 november 1983), maar het Hof heeft in zijn arrest vastgesteld (pag. 5, nr. 9): 'Niet aannemelijk is geworden dat de door appellant verstrekte gegevens onjuist waren. Ook al mochten die gegevens de suggestie wekken dat geïntimeerde — naar later onjuist werd beoordeeld — met haar vriend een gezinssituatie vormde die niet afweek van de situatie als genoemd in art. 5 Algemene Bijstandswet, daaruit volgt niet dat de door appellant verstrekte gegevens waarop die suggestie berustte, onjuist waren.'
In de feitelijke instanties is namens de eiseres wèl staande gehouden dat de gegevens uit de memo's (ten dele) onjuist waren. Ik heb echter in cassatie daaromtrent niets meer kunnen vinden. Weliswaar wordt in de cassatie-dagvaarding pag. 4,111, de klacht verworpen dat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn de rechtsoverwegingen 8, 9 en 10 van het arrest van het Hof, terwijl de bovenaangehaalde passage deel uitmaakt van rechtsoverweging 9, maar onder II7 (pag. 5 cassatieschriftuur), wordt de vaststelling van het Hof dat de verstrekte gegevens niet onjuist waren eigenlijk niet en zeker niet op goede gronden bestreden terwijl onder II 8 van de overwegingen 9 en 10 wordt gezegd, dat zij slechts ten motivering kunnen dienen voor het oordeel dat de eer en goede naam van de eiseres niet zijn aangetast, maar niet om (II 9) het oordeel te schragen dat er geen schending heeft plaatsgevonden van de privacy van de eiseres. b Niet van belang in dit geding is, dat zodanige recherches als door de verweerder verricht nu juist bij een vrouw hebben plaatsgevonden en daar, naar vaak gehoord wordt, frequent plaatsvinden of -vonden, terwijl de omgekeerde situatie niet tot recherche en maatregelen pleegt te leiden. Ik bedoel: de situatie waarin een werkloos geworden gescheiden man min of meer regelmatig zijn 'werkende' vriendin in zijn woning ontvangt. De gedachte, dat het dan wel om erotiek en sex en niet om economische eenheden gaat, berust op een ideologie inzake de man-vrouw verhouding, die door de werkelijkheid niet gestaafd wordt, maar die bij degene die er het slachtoffer van zijn, uiteraard wel kwaad bloed zet. Ouderen onder ons zullen er aan moeten wennen dat er een samenleving aan het ontstaan is, waarin — ook bij echte relaties — niet alleen de beurzen maar ook de woningen niet versmelten. Maar dit punt speelt hier geen rol. c Ten slotte moet—het zal ten overvloede gezegd zijn — buiten spel en buiten beschouwing blijven, hoe onsympathiek het optreden van de verweerder is geweest. Op zich genomen levert onsympathiek optreden geen onrechtmatige daad op. Gelukkig maar, want anders zou de overbelasting van de rechterlijke macht enorme omvang aannemen en ook voor een aantal ministers van Hare Majesteit lijkt dat een geruststellende gedachte. Het gaat er om of dat optreden in strijd was met de zorgvuldigheid die de verweerder jegens de eiseres in het maatschappelijk verkeer in acht behoorde te nemen. Het als produktie 277
overgelegde artikel Vies van T. Tosijn uit het Welzijnsweekblad van 21 december 1984 heeft, denk ik, een averechts effect. Het misbruik van de term gluren — in de zin van als voyeur optreden en de redactie van het blad maakt zich van het verzoek om rectificatie dan ook af met de voor de auteur fnuikende opmerking 'Een goede columnist is per definitie niet redelijk'. Dat hebben ze waarschijnlijk van Piet Grijs. Ook wanneer de verweerder heeft gehandeld bezield van — naar zijn inzicht, edele gevoelens jegens de samenleving, blijft pecies dezelfde vraag rechtens overeind als wanneer het hem er om ging een 'bijstandsmoeder' een extra hak te zetten uit jaloezie dat ze vriend en aanvullende uitkering kan combineren. Die innerlijke gemoedsgesteltenis van het individu, daar heeft zeker het civiele recht niet mee van doen. En bovendien, hoe vaak zijn onze motieven maar een mixtum van 'grandeur' en 'misère' waar we zelf niet wijs meer uit worden? Dat neemt echter niet weg, dat macro-maatschappelijk beschouwd, een handelwijze als die van de verweerder ons wel aan het denken moet zetten. De vrije burger van de Atheense polis en de verklikkers in de soldatenstad Sparta. Niet wie sterker was, maar wie uiteindelijk de wereld het meest te bieden heeft gehad is van belang. Overal waar burgers elkaar op grote schaal aangeven aan de overheid, begint de vrijheid van het individu te tanen, en wordt — of is — de staat een dictatuur. 'A man who loses his privacy loses everything ... And a man who gives it up of his own f ree will is a monster.' (Milan Kundera, the Unbearable Lightness ofBeing, pag. 113). Om te weten te komen 'hoe het zit', wie dat strafbaar feit heeft gepleegd, wie misschien wel bijstandsgelden van de overheid incasseert, zonder er recht op te hebben, wie de belastingen ontduikt, heeft de staat zijn — bij wet geregelde — soms vergaande hulpmiddelen. Maar niet elk middel is geoorloofd en met name niet die, welke binnendringen in de persoonlijke levenssfeer. Juist daar krijgt ook de verklikker, de aangever een barricade opgeworpen. Tot hier en niet verder. De vordering is ingesteld tegen de verweerder als buurman van de eiseres. (Omdat verweerder niet direct naast de eiseres woont maar een paar huizen verder wordt wel over buurtgenoot gesproken.) Uiteraard was in deze tijd waarover het gaat deze buurtgenoot tevens ambtenaar van de G.S.D. te Edam. Als ik het goed begrijp beschouwt de eiseres die bijkomende omstandigheid als een extra grond voor de onrechtmatigheid van het handelen van verweerder, terwijl namens de verweerder zelf die hoedanigheid van ambtenaar juist gezien wordt al een extra rechtvaardiging van zijn optreden. Ik spreek telkens over extra omdat—zo meen ik — de eiseres het optreden van de verweerder ook dan onrechtmatig acht als hij slechts gezien wordt als een willekeurige derde voornamelijk wegens schending van haar 278
persoonlijke levenssfeer, terwijl de verweerder zijn handelwijze en activiteiten ook dan gerechtvaardigd zou achten, niet zou achten te zijn onrechtmatig, als hij de gegevens had verzameld en aan de G.S.D. had doorgegeven als willekeurige derde. Ik zal reden hebben om op een en ander nader in te gaan bij de bespreking van de klachten. Het eerste middel houdt in, dat het Hof het beroep van de eiseres op schending van het gelijkheidsbeginsel heeft verworpen met een onbegrijpelijke, althans onvoldoende gemotiveerde en derhalve duistere motivering. In eerste aanleg was min of meer terloops een beroep gedaan op schending van het gelijkheidsbeginsel: 'Het evenredigheidsbeginsel is bij Mevr. G. ook in andere zin geschonden evenals het gelijkheidsbeginsel: een bijstandsontvanger die geen G.S.D.-ambtenaar als kwaaie buurman/buurvrouw heeft, krijgt dergelijke toestanden dus niet en heeft geen constante waakhond voor de deur. Een gemeente die bijstandsontvangers controleert, moet dat doen zonder aanzien des persoons. Een buurman, die bij de G.S.D. werkt, moet zich juist distanciëren, temeer wanneer hij bij die dienst nog een hoge functie bekleedt ook en over bepaalde machtsmiddelen kan beschikken.'
De president heeft wegens schending van het gelijkheidsbeginsel de vordering van de eiseres toegewezen: na overwogen te hebben dat de activiteiten die de verweerder ten aanzien van de eiseres ondernam niet behoorden tot zijn normale werkzaamheden als, in hoofdzaak, chef van de binnendienst en dat van enige specifieke opdracht van de G.S.D. aan hem tot bemoeienis met de eiseres niet is gebleken, vervolgt hij: 'Ter rechtvaardiging van de bijzondere aandacht die gedaagde aan de zaak en de persoon van eiseres heeft besteed is slechts kunnen blijken van de omstandigheid dat hij dicht bij haar in de buurt woont. Dat is echter onvoldoende reden om een handelwijze als de onderhavige te billijken. Deze handelwijze strijdt immers met het beginsel van gelijke behandeling van alle burgers, een beginsel dat gedaagde vanuit zijn functie als ambtenaar ook in privé-contacten heeft na te leven.'
Uit deze overweging blijkt dat het doen en laten van de verweerder door de president als schending van het gelijkheidsbeginsel is aangemerkt omdat hij als ambtenaar jegens burgers geen onderscheid mag maken, terwijl hij dat wel heeft gedaan door op grond van zijn nabuurschap extra aandacht te besteden aan het privé-leven van de eiseres. Ik meen, dat deze overweging niet zou hebben kunnen gelden als de verweerder een willekeurige buurtgenoot was, en niet een ambtenaar van de G.S.D. In feite wordt dus niet de verweerder als buurman, die toevallig ook ambtenaar bij de G.S.D. is, aangesproken maar de ambtenaar bij de G.S.D., die toevallig buurman is. Het gelijkheidsbeginsel als neergelegd in art. 1 van de Grondwet en art. 8 EVRM richt zich tot de overheid: een willekeurige derde kan niet verweten worden, dat hij zijn aandacht alleen richt op zijn directe omgeving. NEMESIS
Met name in zijn vierde grief komt de verweerder tegen dit oordeel op, aanvoerende, onder meer, dat de eiseres:
hoedanigheid van ambtenaar van de G.S.D. en dat is nu juist wat het Hof niet heeft aangenomen.
'in eerste instantie met nadruk (heeft) gesteld dat een voorziening werd gevraagd tegen appellant als burger en niet tegen appellant als ambtenaar. Het door de president aan appellant opgelegde verbod treft appellant echter juist als ambtenaar en belemmert hem in zijn ambtelijk functioneren.'
De vraag kan rijzen of de verweerder optredend als derde en niet in zijn hoedanigheid van ambtenaar, toch niet het gelijkheidsbeginsel kon schenden en heeft geschonden, omdat hij daarbij gebruik heeft gemaakt, weliswaar niet van zijn macht en bevoegdheid als G.S.D.-ambtenaar (dat heeft het Hof immers als onjuist verworpen terwijl dit feitelijk oordeel niet onbegrijpelijk is: de meeste memo's hadden absoluut géén 'succes') maar van zijn voorkennis, omdat hij toegang had tot de dossiers.
Het gerechtshof gaf op dit punt als zijn slotsom: '...dat niet gezegd kan worden dat appellant als ambtenaar handelde in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van burger in gelijke gevallen.'
Tot dit oordeel kwam het Hof op grond van een weinig doorzichtige motivering, die als uitgangspunt had: 'dat alleen de buitendienst van de G.S.D. beoordeelt of zo'n onderzoek (betrekking hebbend op de vraag of er (nog) recht bestaat op een ABW-uitkering, L.) opportuun is, dat alleen deze dienst zo'n onderzoek kan gelasten en dat naar aanleiding van de door appellant verstrekte gegevens geen andere onderzoeken bij geïntimeerde hebben plaatsgevonden dan die welke krachtens de wet halfjaarlijks worden uitgevoerd.'
Er is, zo vervolgt het Hof, bij de onderzoeken, naar aanleiding van de door de verweerder verstrekte gegevens, wel steeds dieper ingegaan op de relatie tussen haar en haar vriend, maar—ik vereenvoudig nu de redenering aanmerkelijk —: dat dat niet ook gebeurd zou zijn als diezelfde gegevens afkomstig waren geweest van 'een ambtenaar als appellant' maar van een (willekeurige) derde is niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden. En dat zodanige gegevens ook van derden kunnen komen staat als onweersproken vast. Daarna volgt dan de hierboven geciteerde slotsom. Mijns inziens geeft het Hof hier te verstaan, dat de verweerder geacht moet worden te hebben gehandeld niet als ambtenaar, maar als willekeurige derde: hij had als ambtenaar géén macht of bevoegdheid in deze èn zijn mededelingen zijn behandeld als die van een willekeurige derde. Zo'n derde zou, handelende als de verweerder deed, het gelijkheidsbeginsel niet schenden (omdat hij geen overheid is) en dus heeft ook verweerder dat niet gedaan. Appellant handelde niet 'als ambtenaar'. Daarmee — ik stel het met nadruk — laat het Hof open — 'suggereert' het eigenlijk vrij duidelijk, dat zo de verweerder wèl als ambtenaar had gehandeld hij door zijn optreden jegens eiseres, die in zijn buurt woonde, het gelijkheidsbeginsel wèl zou hebben geschonden. Uit het voorafgaande volgt, dat de motivering van het Hof en de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang niet onbegrijpelijk is en, naar het mij voorkomt, evenmin onvoldoende. Ik meen, dat het middel uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging van het Hof. In al zijn onderdelen gaat het middel er immers vanuit, dat de verweerder toen hij jegens de eiseres handelde als hiervoor omschreven, dat deed in zijn 2(1986)6
Ik ben echter van mening, dat juist hieromtrent niets specifieks is aangevoerd en dat overigens zulk een feit niet zou kunnen meebrengen dat waarnemingen ten aanzien van een bijstandkrijgende buurtgenoot en het doorgeven daarvan (aan de G.S.D.) wegens schending van het gelijkheidsbeginsel onrechtmatig zijn. Zou verweerder, omdat hij ambtenaar van de G.S.D. was, onrechtmatig handelen door te doen als hij deed, wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, dan zou degene die het onderzoek en de observatie geldt, nu juist 'geluk' hebben als de onderzoeker, observator niet een willekeurige derde, die zijn waarnemingen aan de G.S.D. doorgeeft, is, maar een ambtenaar van die G.S.D. Met horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel kan ik niet uit de voeten. Althans niet in een geval als dit. Wanneer een ambtenaar van de G.S.D. krachtens opdracht en overeenkomstig zijn bevoegdheid een onderzoek zou instellen naar het doen en laten van een buurtgenoot, die toevallig bijstandsuitkeringen ontving, terwijl onderzoeken bij anderen achterwege bleven, zou deze ambtenaar dan kunnen worden aangesproken wegens schending van het gelijkheidsbeginsel? Dat lijkt mij niet. Ik denk dat men zich zal moeten richten tot de publiekrechtelijke rechtspersoon, als orgaan waarvan de ambtenaar optrad. Ik acht het eerste middel niet gegrond. Het tweede middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 8, 9 en 10 van het arrest van het Hof, in samenhang bezien. Daarbij is, volgens het middel sprake van onbegrijpelijke, althans onvoldoende motivering. a) Rechtsoverweging 8 stelt voorop dat het aan een j e c j e r — in het algemeen — vrijstaat hetgeen hem bekend is door te geven aan anderen en houdt als belangrijke vaststelling in: 'Niet is gesteld dat de door appellant verstrekte gegevens zijn verzameld op een wijze die inbreuk maakte op geïntimeerdes persoonlijke levenssfeer. Dat geïntimeerde zich bespied voelde nadat haar bekend was geworden dat de gebruikte gegevens door appellant waren verzameld, levert geen inbreuk op op haar privacy.' 279
b) Rechtsoverweging 9 houdt in dat niet aannemelijk is geworden dat de verstrekte gegevens onjuist waren. c) Rechtsoverweging 10 stelt vast dat de door de verweerder alleen aan de G.S.D. en niet aan anderen verstrekte gegevens niet als onnodig grievend zijn te beschouwen. Over rechtsoverweging 9 heb ik — een beetje voortijdig — in deze conclusie reeds uiteengezet, dat het aldaar overwogene in cassatie niet langer als betwist kan worden beschouwd. Het is bovendien een feitelijke vaststelling, die in het licht van de in het proces vaststaande gegevens niet onbegrijpelijk is. Daarbij dient mede in aanmerking genomen te worden dat het hier een kort geding betreft als mede dat de bij repliek in cassatie overgelegde stukken niet 'meedoen'. Bovendien, zo zou ik zeggen, is dit punt in een procedure als deze amper van belang. Waar het gaat over schending van de persoonlijke levenssfeer zal de aldus verkregen wetenschap en kennis heel vaak daarom zoveel weerstand oproepen omdat zij juist is, maar normaliter niet op deze wijze tot het kennis- en wetenschapspakket van de indringer in die persoonlijke levenssfeer had mogen gaan behoren. Het is als het ware onrechtmatig vergaard bewijs, dat aldus aan de overheid, in casu de G.S.D. en B en W ter hand wordt gesteld. Anders dan wanneer de overheid door haar bedienaren op onrechtmatige wijze bewijs vergaart, zal mogelijkerwijs de overheid deze wetenschap van haar tipgever wel mogen gebruiken, maar waar het om gaat is niet, of het doorgegevene juist is, maar of het al dan niet op een onrechtmatige wijze, door schending van de privacy, is verkregen. Wat rechtsoverweging 10 betreft in de stukken heb ik niet kunnen lezen dat de eiseres de inhoud van het — na waarneming — door de verweerder meegedeelde als zodanig onnodig grievend vond. Wat haar griefde was en is — wederom — dat die inhoud op deze wijze is vermeld, doorgegeven en uiteindelijk (mede) tot intrekking van haar aanvullende bijstandsuitkering heeft geleid en tot allerlei praatjes, die haar als oplichtster bestempelen. Het belangrijkste is, dunkt mij, hetgeen in rechtsoverweging 8, als hiervoor weergegeven door het Hof is overwogen. Daaromtrent heeft de eiseres in haar cassatieschriftuur onder II, 6 doen opmerken: 'Onjuist is dat G. niet gesteld heeft dat de door appellant vermelde gegevens zijn verzameld op een wijze die inbreuk maakt op haar persoonlijke levenssfeer. G. stelde immers juist dat V.d. K.'s jarenlang bespieden alle grenzen overschrijdt van wat als de normale waarnemingen, die buren nu eenmaal omtrent elkaar doen, kunnen worden opgevat, 's Hofs zinsnede "dat geïntimeerde zich bespied voelde nadat haar bekend was geworden dat de gebruikte gegevens door appellant waren verzameld levert geen inbreuk op op haar privacy" betreft slechts een onderdeel van de voor de schending van de privacy relevante en gestelde feiten: G. stelde immers niet alleen dat ze zich bespied voelde, maar vast is komen te staan dat zij bespied werd.' 280
Deze klacht van het middel acht ik niet uitgewist door de niet zo gelukkige uitlating bij 'repliek' in cassatie dat het in de eerste plaats niet gaat om de wijze waarop de verweerder handel en wandel van eiseres heeft bestudeerd (met bijvoorbeeld een verrekijker) maar om het gebruik dat hij van de verkregen informatie gemaakt heeft. Zoals aanvankelijk namens eiseres betoogd is wel degelijk de wijze van belang naast het doel (het gebruik) maar moet men de verschillende wijzen of modi niet vereenzelvigen met technische hulpmiddelen, die het waarnemingsvermogen van de mens vergroten of verlengen. De idee, dat de onrechtmatigheid is gelegen in het gebruik van het materiaal — een idee, die in de stukken herhaaldelijk terugkomt — lijkt mij te getuigen van een verkeerde rechtsopvatting. Wie privacy schendt zonder de gegevens die aldus worden verkregen, naar buiten verder te gebruiken (denk aan die voyeurs, of gluurders) handelt reeds onrechtmatig. Wie geen privacy schendt handelt door het gebruik dat hij maakt van de zonder zodanige schending verkregen gegevens, in het algemeen (uitzondering: zwijgplicht etc.) niet onrechtmatig. Hiermee zijn wij in het midden van de reële problematiek terecht gekomen. Ik vestig er de aandacht op, dat het Hof in de rechtsoverwegingen 8-10 de verweerder niet (meer) opvoert als 'ambtenaar', maar als deel uitmakend van 'een ieder'. Dat is heel begrijpelijk, want het gaat niet aan enerzijds, ter weerlegging van het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel, te beslissen dat de verweerder in zijn gedragingen jegens de eiseres niet als ambtenaar is opgetreden en anderzijds, ter weerlegging van het beroep op schending van de persoonlijke levenssfeer, een eventuele bijzondere plicht of bevoegdheid van de ambtenaar te hulp te roepen. De door en namens de verweerder ingeroepen bepalingen op dit stuk en met name de daarop gebaseerde stelling, dat de verweerder alleen maar gehandeld heeft conform zijn plicht als ambtenaar van de G.S.D. rechtstreeks belast met de uitvoering van de ABW, zal ik dan ook niet in mijn beschouwing betrekken. Ook HR 24 juni 1952, NJ 1953, 720 speelt hier géén beslissende rol. Ik merk nog op dat ook als de intrekking der uitkering gehandhaafd was gebleven, het niet meedelen aan de G.S.D. van de omstandigheid dat zij een vriend had, die wel bleef slapen, voor de eiseres niet zou hebben opgeleverd een strafbaar feit, zelfs niet een overtreding, wat het straks kan gaan worden, zodat aangifteplicht bij het O.M. evenmin bestond als mededelingsplicht bij de G.S.D. In eerste aanleg vorderde eiseres in het petitum van haar dagvaarding de verweerder te verbieden over het gedrag van eiseres en over haar relaties aantekeningen bij te houden en daaromtrent enige mededeling mondeling danwei schriftelijk te doen. Iemand verbieden aantekeningen bij te houden over gedrag en relaties van anderen lijkt in het algemeen een vordering die tot falen gedoemd is. Waarom zou de journalist, de romanschrijver, de socioloog of psyNEMESIS
choloog geen aantekeningen mogen bijhouden van wat hij/zij bij anderen waarneemt, ook als het hier relatievorming betreft. Alle litteratuur en veel empirische wetenschap berust daar op. Waar het echter om gaat, en dat blijkt ook uit het lichaam van de inleidende dagvaarding alsmede uit de overige processtukken voor zover afkomstig van de eiseres is dat de verweerder volgens eiseres de door hem met schending van haar persoonlijke levenssfeer over haar verkregen gegevens te boek gesteld had doorgegeven aan de G.S.D. en indirect aan B en W. Het had dus ook voor de hand gelegen dat de eiseres — op straffe van een dwangsom — had gevorderd dat aan verweerder werd verboden haar doen en laten te volgen zoals hij tot nu toe had gedaan. Daarmee was de mogelijkheid om daarvan nog aantekening te houden in het niets opgegaan en niets kan men vervolgens niet meedelen (wel, maar dat is iets anders, dat er niets is). Naar het mij voorkomt moet de vordering zó begrepen worden en kan dat met wat goede wil ook. Dan maakt integrerend deel uit van het gevorderde, dat de verweerder onrechtmatig heeft gehandeld door jarenlang (minstens van 1978-1983) de gangen van de eiseres na te gaan met het oog op haar status als gerechtigde tot bijstand. Het Hof nu stelt vast dat niet is gesteld, dat de door de verweerder verstrekte gegevens zijn verzameld op een wijze die inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de eiseres. Het is, dunkt mij, niet toevallig, dat namens de verweerder in hoger beroep bij pleidooi een citaat als 'proloog' is aangehaald uit het preadvies van P.J.W. de Brauw van 1965, pag. 25/26: 'De vrijheid om waar te nemen wat buiten de woning voor ieder waarneembaar is, kan niemand worden ontzegd. Indiscreet gebruik van die vrijheid zal zeker voorkomen en leiden tot het doen van waarnemingen betreffende de privésfeer zonder dat degeen, te wiens laste een waarneming wordt gedaan, zich daarvan bewust is. Het moge denkbaar zijn, dat in externe gevallen een dergelijk optreden zo onmaatschappelijk wordt, dat van onrechtmatigheid kan worden gesproken, in de praktijk heeft zich de vraag nooit voorgedaan.'
Dat is met scherp inzicht vooropgesteld omdat zo we hier van gewone waarnemingen moeten spreken, die iedereen kan doen, daarmee méér dan de halve slag is gewonnen. Voeg dit gegeven bij HR 1965, NJ 1966, 115, door het Hof herhaald, 'dat het dan ook, behoudens in hier niet van toepassing zijnde uitzonderingsgevallen, aan een ieder vrijstaat hetgeen hem bekend is al dan niet aan anderen doorte geven'
en de zaak schijnt rond. Naar mijn mening bedriegt deze schijn. Onhoudbaar acht ik de overweging van het Hof dat niet is gesteld dat de gegevens zijn verzameld op een wijze, die tegen de persoonlijke levenssfeer van de eiseres indruist. Ook de omstandigheid, dat de eiseres heeft aangevoerd, dat zij zich bespied gevoelde, nadat ze had begrepen dat de verweerder, haar buurtgenoot, de gegevens tegen haar had verzameld kan niet worden afgedaan met de machtsuitspraak, dat 2(1986)6
dat geen inbreuk op haar privacy oplevert. Dat is al heel duidelijk wat betreft het achteraf opkomen van dat gevoelen: Na twee jaar kom ik te weten dat ik met een telelens iedere dag van 7-10 uur 's avonds bespied wordt door een bewoner van een huis tegenover het mijne. Als ik dan zeg dat ik me nu al drie jaar bespied heb gevoeld, zeg ik dat ik nu weet, dat al die tijd mijn persoonlijke levenssfeer, mijn privacy is geschonden en ik zou niet weten waarom het gedrag van mijn overbuurman dan geen inbreuk heeft opgeleverd op die privacy. Bovendien geef ik aldus te kennen — en dat heeft ook de eiseres kennelijk willen doen — dat ik verdriet en ergernis ondervind van het gedrag van de verweerder en zo iets heeft te maken met immateriële schade, die namens de eiseres in deze procedure óók met klem is opgevoerd. Daar komt bij dat de eiseres ook op andere wijzen te verstaan heeft gegeven dat zij zich door de wijze waarop, naar achteraf bleek, de verweerder haar gangen volgde, in haar privacy geschonden achtte. Door nu te overwegen — en zulks mijns inziens ten onrechte — dat niet is gesteld dat de verweerder achter zijn gegevens is gekomen op een wijze die inbreuk maakte op de privacy van de eiseres, heeft het Hof kunnen ontlopen de maatschappelijk centraal staande vraag in de procedure of men iemands privacy ook kan schenden door a jarenlang gegevens over haar te verzamelen (die op zich genomen ook door anderen hadden kunnen worden waargenomen); b met het oog op een doelstelling, (intrekking van de ABW-uitkering) die van vitaal belang is voor de geobserveerde; c zonder de geobserveerde van die herhaalde observaties en het doel waarmee ze geschiedde, ooit op de hoogte te stellen; d en zonder daarmee op te houden nadat verschillende malen was gebleken dat die waarnemingen en observaties niet tot het beoogde doel hadden geleid; al zulks, ten/vijl de observant een buurman of buurgenoot van de geobserveerde was, die (toevallig) een topfunctie bij de plaatselijke G.S.D. vervulde. In zijn pleitnota pro forma in cassatie heeft de advocaat van de verweerder de overweging van het Hof begrijpelijk en juist geacht. Hij is van mening, dat daartoe bijvoorbeeld gesteld had moeten worden, dat die waarnemingen waren gedaan met gebruikmaking van technische hulpmiddelen, zoals verrekijker, fototoestel, afluisterapparaat en dergelijke. Ik kan niet inzien dat zulke zaken beslissend zijn. Sommige mensen zien beter zonder verrekijker dan andere mét. Waar het mijns inziens op aankomt is binnentreden in de privé-sfeer van een ander op een wijze waarmede de ander in redelijkheid geen rekening hoeft te houden. Gaat het over een herdersuurtje dan zal de daarbij vaak begeerde privacy geschonden zijn als iemand met een apparaat dit beeld in zich opneemt en naar zich toetrekt, terwijl dit met het blote 'oog niet mogelijk zou zijn. Maar als het er nu om gaat vast te stellen of iemand een min of meer duurzame relatie onderhoudt, dan helpt 281
zo'n apparaat maar heel weinig. Het enkele feit, dat de constante observator vaststelt dat daar voor dat huis altijd diezelfde auto staat, die door X wordt bestuurd, zulks met het oog op het vaststellen voor zo'n relatie is dan veel belangrijker en grijpt veel dieper in de persoonlijke levenssfeer in. Het is niet de waarneming die ieder ander ook kan doen, maar het is de volgehouden observatie met een bepaald doel die een bepaalde wijze oplevert van schending van privacy. Of dit hinderlijk volgen met dit voor de betrokkene ongekende maar zeer nadelige doel — schending van privacy oplevert, dat had het Hof mijns inziens — gelet op de inderdaad niet altijd overzichtelijke stellingen van eiseres, moeten onderzoeken èn beoordelen. Het antwoord op die vraag zal bepalend zijn als het er om gaat of wij een samenleving tegemoet gaan van spieders en bespieden, die verwisselbaar zijn. Daarbij merk ik nog op dat het ook in dit proces vaak gebruikte woord bespieden de situatie op juiste wijze weergeeft. In zijn betekenis van beloeren heeft dat werkwoord de betekenis van: heimelijk waarnemen, dat wil zeggen: zonder dat de bespiede het weet en met het opzet dat deze daarvan onkundig zal blijven. De kat die de muis beloert, wil — voor zover katten kunnen willen — dat de muis hem niet opmerkt of te laat, namelijk als hij reeds tot voedsel dient en als prooi van het jagersinstinct van de kat. Een intermezzo, maar het heeft wèl met de zaak te maken. Rechtspraak is een analytische vaardigheid. Wie het best kan ontleden, komt vaak het verst. De analyticus is bovendien op zijn sterkst in het verwijderen van het — volgens hem — niet terzake doende en daar horen ook bij de, volgens hem, te algemene vraagstellingen. Hij doet dit niet uit harteloosheid, maar omdat anders handelen en denken zijn zicht op zijn werkelijkheid vertroebelt. In de rechtspraak ontwaren wij dat recht en wet zelf aan die tendens van harte medewerking verlenen (onder het hoofd: de rechter is lijdelijk). In hoger beroep zijn slechts de grieven materiaal voor beoordeling van het aangevallen vonnis: tantum devolutum quantum appellatum. In cassatie geldt — hard als staal — art. 419 Rv waarvan het eerste lid luidt: 'De Hoge Raad bepaalt zich bijzijn onderzoek tot de middelen waarop het beroep steunt.'
Daarom is het vaak maar het verstandigst de middelen — en niet eens de toelichting daarop — op de voet te volgen. De rest kan belangrijk zijn maar 'doet er niet toe'. Mensen, waaronder juristen, ja advocaten, begrijpen dat niet. Ze vinden het soms zelfs ergerlijk — dus: onbegrijpelijk èn ergerlijk maar dat laatste alleen als het ze zelf treft, wanneer van kracht is het: tua res agitur, maar we snijden haar eerst in stukjes en gooien er een boel — als niet relevant — weg. Dat is mogelijk de reden waarom de rechtspraak in cassatie — hoewel ze wegens deze, haar opzet — niet primair op gerechtigheid gericht kan zijn, toch in betrekkelijk hoog aanzien staat. Ik zeg dat niet uit lust tot kritiek maar als inleiding 282
op het navolgende, dat eigenlijk in een cassatieconclusie anders amper zijn plaats kan vinden: Als men een zaak als deze nu een vanuit haar geheel, vanuit haar inwerking op de samenleving beziet welk beeld van haar betekenis krijgt men dan als de uitslag is dat het optreden van de verweerder niet onrechtmatig is, wat rechtens wil zeggen: 'mag', ofwel omdat het geen inbreuk op de privacy van de eiseres is, of — eigenlijk erger — omdat het wel zo'n inbreuk is maar deze moet worden aanvaard uit een soort staatsraison (zo voorkomt men dat overheidsgelden verkeerd terechtkomen enzovoort)? Toch wel dit beeld: dat ieder die zo'n zes jaar lang in zijn handel en wandel welhaast dagelijks is bespied (nagegaan moet worden of hij tegenover het regiem in zijn privé-leven wel de juiste houding en geestesgesteldheid heeft) zulks ontdekkend daartegen niet met succes kan optreden om het te laten ophouden en dat de bespieder (of een ander) rustig dóór kan gaan met het bespieden. Dat laatste soort vrijheid voltrekt zich nu juist daar, waar het bespieden in de policy van de staat is opgenomen als noodzakelijk voor de beveiliging van de overheid en haar doeleinden, vaak omdat zij, al dan niet als dictatuur, op de loyaliteit van haar onderdanen niet kan rekenen, maar ook wel omdat zij slechts zó andere — financieel-economische — belangen en doeleinden kan verwerkelijken. Dat de verweerder, nadat zijn bespieden van de eiseres — gedurende vele jaren — aan het licht was gekomen (en ik meen dat mag worden aangenomen, dat die ontdekking plaatsvond bij de voorbereiding op het bezwaarschrift) daarmee vervolgens rustig had mogen doorgaan (of niet) daér gaat het in deze procedure om. Willen wij, als juristen dat eerste — en dan is het geen incident of blijft het in ieder geval daar niet bij — of willen wij het niet? Zo ja, dan zal straks de verweerder (alle uitspraken, ook die van de Kroon ten spijt) zijn niet meer als interne memoranda aangeduide maar op dezelfde soort van bespieding gebaseerde briefjes weer aan deG.S.D. kunnen doen toekomen, met verzoek een (her)onderzoek aangaande de eiseres in te stellen. Het enige verdere verschil zal zijn, dat de ambtenaren van de G.S.D. zo'n verzoek van de verweerder als ambteloos burger wel niet meer stilzwijgend als een 'opdracht' aan hen zullen beschouwen (zie brief M.).
In dit verband nu mijn citaat uit het preadvies van Jhr. de Brauw, pag. 8 en 9: 'Bij het onderzoek naar inhoud en omvang van dit persoonlijkheidsrecht zal uitgangspunt zijn, dat ieder mens recht heeft binnen zekere grenzen, die de samenleving waartoe hij behoort, stelt "op zichzelf" te kunnen zijn en: Er is dus meer te beschermen dan de mogelijkheid om op zichzelf te zijn. Een aspect of een deel van de menselijke persoonlijkheid, hier samengevat als de intimiteit (...) dient bestaansrecht te krijgen als in de toepassing van het recht meetellend beginsel. Ook waar de individu niet fysiek op "eigen terrein" is zal met de intimiteit van zijn persoonlijkheid rekening moeten worden gehouden. Ook daar bevindt zich dus—maar in overdrachtelijke zin — de "privé-sfeer".'
Ik meen, dat het bestaansrecht van de intimiteit, hier in hoge mate in het geding is, niet door het NEMESIS
gewone waarnemen, maar door het systematisch jarenlang blijven kijken en opletten, zodat — al dan niet terecht — in de memo's kan worden vastgelegd: dat zij reeds enkele maanden gearmd met deze man — wiens personalia zijn opgespoord — op straat loopt; of reeds enige weken is bij mevr. G een ongeveer 45-jarige man in huis, die er ook slaapt. Of, maar daar weet de Hoge Raad niets van, wie de deelnemers aan het verjaardagsfeestje op 2/9/1981 waren, enzovoort, enzovoort. Ik moge nog wijzen op een arrest van het Haagse Gerechtshof van 22 mei 1986 (K.G. 1986, 329). Het geval lag aldus: Bij de gemeente was een tip binnengekomen, volgens welke de betrokkene al sedert lang zou samenwonen met de Heer S. In verband daarmee werd de vrouw 'gedurende ruim drie maanden geobserveerd door een ambtenaar die zijn waarnemingen vanaf de openbare weg heeft gedaan.'
Het gaat hier over een ander geval dan het onze, omdat het onderzoek werd ingesteld door een bevoegde ambtenaar (eigenlijk: door de gemeente die daartoe op bevoegde wijze had gehandeld door die ambtenaar te laten observeren) maar dat laatste was dan ook een — belangrijke — grond om — voor zover de privacy van de vrouw was aangetast — zulks als op wettelijke bepalingen gebaseerd en 'necessary in a democratie society in the interests of... the economie well-being of the country' aan te merken. Opmerkelijk is dat het Hof nog in het bijzonder in aanmerking nam: 'dat de in eerste aanleg ... gedane toezegging, hierop neerkomende dat bij eventuele nieuwe controle-acties tevoren overleg met appellante zal worden gepleegd, in hoger beroep gestand is gedaan.'
Daaruit blijkt hoeveel waarde er wordt gehecht voor het rechtens aanvaardbaar zijn van een inbreuk op de privacy aan het in ons geval geheel ontbrekende element: de bekendheid van de geobserveerde met die observatie. En hoewel het hier niet een bevoegd ambtenaar betrof die het onderzoek instelde, is op dit punt mijns inziens wel van belang, dat de verweerder ambtenaar bij de G.S.D. was en dus kon en moest beseffen dat zulke onderzoeken als hij deed temeer onrechtmatig zouden zijn al naar gelang ze èn langdurig èn stiekem, zonder voorkennis van de betrokkene, plaatsvonden. De schending van 'eer en goede naam', aanvankelijk ten grondslag gelegd aan de vordering, behoeft, zo meen ik, in cassatie niet meer aan de orde te worden gesteld. Ze is min of meer terloops van het toneel verdwenen, wellicht om rond de schending der privacy op dit toneel de lichtkrans te kunnen laten vallen die unieke aandacht waarborgt. Middel II, voor zover zich richtende tegen rechtsoverweging 8 acht ik gegrond. Daarom concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 2(1986)6
De brief Geachte mevrouw Van Driem Naar aanleiding van uw brief van 22 januari 1985 deel ik u het volgende mee. In de eerste plaats wil ik u mijn excuus aanbieden voor de late beantwoording van uw brief. Deels is dit ingegeven door de grote aarzeling die ik had om uw brief te beantwoorden. Een te gedetailleerde uiteenzetting zou al gauw de indruk kunnen wekken dat ik de heer V.d. K. persoonlijk enig nadeel zou willen berokkenen, dat is uiteraard niet mijn opzet. Gelet echter op de toenemende 'heksenjacht' op mensen met een bijstandsuitkering en ook omdat de zaak van mevrouw Grumböck door de landelijke bekendheid als testcase zou kunnen dienen, heb ik gemeend u te moeten informeren over de feitelijke toedracht bij de gemeentelijke sociale dienst te Edam-Volendam met betrekking tot de onderhavige zaak ten tijde dat ik daar nog werkzaam was. Van 1 juni 1970 tot 1 september 1981 ben ik werkzaam geweest bij de gemeentelijke sociale dienst van de gemeente Edam-Volendam. Mijn functie was medewerker buitendienst, later coördinator van de buitendienst. In die functie was ik, ten tijde dat mevrouw Grumböck uitkering ontving, de eerst verantwoordelijke voor de gang van zaken m.b.t. onderzoek en rapportage t.a.v. uitkeringsgerechtigden. De hiërarchische structuur van de G.S.D. was zodanig dat ik direct verantwoording verschuldigd was aan de directeur en bij afwezigheid van deze aan de adjunct-directeur. Onder mijn verantwoording opereerden vier buitendienst-medewerkers, waaronder de bijstandsmaatschappelijk werker die de belangen van mevrouw Grumböck behartigde m.b.t. de uitkering. Door de regelmatige contacten bestond er een goede vertrouwensrelatie tussen mevr. Grumböck en de bmw-er die haar als cliënte had. Indirect werd ik geïnformeerd over de situatie van betrokkene. Op grond hiervan was ons bekend, dat mevrouw een relatie onder-hield zonder dat zij daar direct financieel voordeel van had. Het standpunt wat zij m.b.t. haar relatie innam werd door ons gerespecteerd. En behoefde wat ons betreft geen gevolgen te hebben voor haar uitkering. Het was vooral de heer V.d. K., die met dit uitgangspunt nogal wat moeite had. Uit hetgeen hij waarnam meende hij te kunnen afleiden, dat de relatie van betrokkene wel degelijk financiële voordelen voor haar inhield en dat haar situatie niet wezenlijk verschilde van die van een echtpaar. Op grond van deze overtuiging rapporteerde hij regelmatig als hij meende dat het uiterlijk gedrag van mevr. Grumböck aanleiding gaf om haar uitkering te beperken. Dit leidde dan tot opdrachten aan de buitendienst, via memo's die ik ontving, om een heronderzoek in te stellen. Na enige malen omtrent die situatie van betrokkene te hebben gerapporteerd werden de memo's door mij niet meer doorgegeven, wanneer ons duidelijk was dat de memo werd ingegeven door het ongenoegen van de heer V.d. K. over de wijze waarop mevr. Grumböck inhoud aan haar relatie gaf.
283
Dit riep uiteraard interne spanningen op, vooral omdat de memo's vaak kwamen als de directeur niet aanwezig was en de heer V.d. K., als adjunct-directeur, de opdrachten kon verstrekken. Voorts kan ik u meedelen, dat ook ik woonachtig was in de directe omgeving van mevr. Grumböck. Mijn woning was niet veel verder af van de woning van mevr. G. dan de woning van de heer V.d. K. Dit hield in dat door mij de beweringen van de heer V.d. K. vaak konden worden geverifieerd. De sociale controle was dus vrij groot. In mijn opinie mocht dit er echter niet toe leiden dat betrokkene in een nadeliger positie zou komen te verkeren dan andere bijstandsontvangers. Bij mij bestond de indruk dat de heer V.d. K. dit standpunt niet deelde. Mede gelet op het feit dat zijn memo's vrijwel altijd betrekking
hadden op mevr. Grumböck. Voorts kon de heer V.d. K. geen begrip opbrengen voor de argumenten van mevr. Grumböck. Een dergelijke eenzijdige benadering van de zaak leek ons, buitendienst-medewerkers, niet juist. Dit hield voor mevr. G. in dat van de vaste medewerkers geen voorstel aan het college van bijstand werd gedaan maatregelen te nemen m.b.t. de uitkering aan haar. Uiteraard kan ik niet oordelen over de situatie die is ontstaan na mijn vertrek uit Edam-Volendam. Hoogachtend, De Hoge Raad wijst op 14 november arrest. Heikelien Verrijn Stuart
KRI gaal over alles wal te maken heeft met problemen die voortvloeien uil gedrag, dat kennelijk niel in overeenstemming is mei de wetten en normen van de samenleving, hei zogenaamde "afwijkend gedrag".
Zo eenvoudig komt Justitie niet van KRI af Het reklasseringsblad KRI verkeert in moeilijkheden. Het ministerie van Justitie wil niet langer personeelsplaatsen voor de redaktie ter beschikking stellen. Velen in en rondom de strafrechtssektor zijn echter van mening dat KRI niet mag verdwijnen. Het vervult immers een onmisbare funktie in het kritisch volgen van gevangeniswezen, opsporingsapparaat, rechterlijke macht, advokatuur en reklassering, en in het beïnvloeden van de openbare mening. Bovendien is KRI een steunpunt voor personen die met justitie in aanraking komen, vaak onder weinig benijdenswaardige omstandigheden. Wie wil dat KRI voorlbestaat, kan dat het beste duidelijk maken door het nemen van een abonnement (of door een abonnement aan een ander te schenken) op dit beslist niet erg dure maandblad. Een sterk abonneebestand is een steun in de rug voor redaktie en redaktiekommissie in hun onderhandelingen met (reklassering en justitie. Wie het blad nog niet kent kan een gratis proefnummer aanvragen: 073-123221.
GELOOF NIET ALLES WA T ZE ZEGGEN KONSTATEER HET LIEVER ZELF Adres Postkode. Woonplaats wordt jaarabonnee van KRI voor de prijs van (aanstrepen wat van toepassing Is): • / 29,50 (normaal tarief) • / 12,00 (gedetineerden en studerenden) (Geschenkabonnement van: Adres Postkode
Woonplaats
Als welkomstgeschenk krijg Ik een linnen schoudertas met opdruk. Bon in een ongefrankeerde envelop opsturen naar: Administratie KRI, Antwoordnummer 282, 5200 VH 's-Hertogenbosch.
284
NEMESIS
