Webinar Jurisprudentie aanbestedingsrecht Christian de Ruiter – Advocaat bij AKD 17 november 2015
Inhoudsopgave • • • •
Aanbestedingsplicht wel/niet Alleenrecht Ernstige beroepsfout Vernietiging gegunde overeenkomst in spoedappel • Aansprakelijkheid adviseur
Aanbestedingsplicht wel/niet
Stichting Woonbedrijf SWS.HHVL Rechtbank Oost-Brabant van 27 februari 2015: ECLI:NL:RBOBR:2015:1327 • Niet-openbare aanbesteding voor bouw studentenflat. • Woningcorporatie: geen publiekrechtelijke instelling. • Geen aanbestedingsplicht voor woningcorporatie, tenzij maatschappelijk vastgoed. • Studentenflat in casu geen maatschappelijk vastgoed. • Beoordelingsvrijheid aanbestedende dienst.
Stichting Woonbedrijf SWS.HHVL Recente wetswijziging (vanaf 1 juli 2015)
Artikel 51 Woningwet De toegelaten instelling besteedt aan: • a. de werkzaamheden, genoemd in artikel 45, tweede lid, onderdeel d, voor zover zij bestaan uit doen bouwen, en • b. de werkzaamheden, genoemd in artikel 45, tweede lid, onderdeel e, voor zover zij bestaan uit treffen van voorzieningen aan haar gebouwen en hun onroerende en infrastructurele aanhorigheden.
CZ ziektekostenverzekeringen Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 mei 2105: ECLI:NL:GHSHE:2015:1697 Vervolg op uitspraak voorz. rechter d.d. 19 juni 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205)
• Is een zorgverzekeraars (ic CZ) een aanbestedende dienst? • Hof: zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard zijn. 1. Winstoogmerk (CZ opereert obv rendement, doelmatigheid en rentabiliteit) 2. Normale marktomstandigheden (systeem van gereguleerde marktwerking) 3. Economisch risico (zorgverzekeraars dragen concrete verliezen)
CZ ziektekostenverzekeringen Rechtbank ‘s-Gravenhage d.d. 30 oktober 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:12472) • Achmea is geen aanbestedende dienst – Gelijkheid en transparantiebeginsel in principe niet van toepassing, tenzij redelijke verwachting van inschrijvers op grond van precontractuele trouw – Bestek sluit voorwaarden uit
• Achmea is gehouden om ZOM uit te sluiten “mede gelet op de precontractuele goede trouw die Achmea ten opzichte van de andere inschrijvers in acht dient te nemen.”
Wonam BV/Gemeente Amsterdam Rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015: ECLI:NL:RBAMS:2015:2968 • De Aanbestedingswet 2012 is niet van toepassing op gronduitgiftes door gemeenten. • Een gronduitgifte zal immers (doorgaans) niet kunnen worden gekwalificeerd als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht of concessie. • Toch kunnen de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn op een dergelijke procedure; – –
gevolgde procedure gelijkenissen vertoont met een aanbestedingsprocedure en of de gemeente (daardoor) bij de (potentiële) inschrijvers de verwachting heeft gewekt dat zij deze beginselen in acht zal nemen
Vgl. Mededeling grondtransacties Europese Commissie
Alleenrecht
Het alleenrecht Artikel 18 lid 1 Richtlijn 2004/18 bepaalt: • ‘Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.’
Vereisten ‘alleenrecht’ • Vereisten voor het alleenrecht – Het orgaan waarop het alleenrecht wordt gevestigd kwalificeert als aanbestedende dienst; – Het alleenrecht wordt gevestigd uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen; – Het alleenrecht moet verenigbaar zijn met het VWEU
AVR-AFVALVERWERKING B.V/ Afvalsturing Friesland Rechtbank Gelderland van 29 juli 2015: ECLI:NL:RBGEL:2015:5490 • Het alleenrecht wordt gevestigd uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. • ‘De rechtbank interpreteert het begrip ‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening.’ • In dit geval was sprake van een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.
• Veiligste weg lijkt dus te zijn het vastleggen van het alleenrecht in een Verordening.
Attero/Gemeenten Rechtbank Amsterdam van 30 september 2015: ECLI:NL:RBAMS:2015:6459 • ‘Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de bepalingen van het VWEU betreffende vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van de lidstaat liggen’ • Met de gemeenten is de rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer van een enkele lidstaat valt. Al met al zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het verlenen van een alleenrecht in de gegeven omstandigheden in strijd komt met het Unierecht. Aan de gemeenten komt dus een beroep toe op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw.’
EEW Energy/Gemeentes/Afvalsturing Friesland Rechtbank Noord-Nederland van 19 juni 2015: ECLI:NL:RBNNE:2015:2947 • ‘Het alleenrecht moet verenigbaar zijn met het VWEU’ • Artikel 18 Richtlijn 2004/18 EG: – ‘(..) op voorwaarde dat deze bepalingen (op basis waarvan het alleenrecht wordt verleend) met het Verdrag verenigbaar zijn.’ • Artikel 2.24 sub a Aw: – ‘(..) mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Vervolg Rechtbank Noord-Nederland van 19 juni 2015;
• Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht. De juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, kan derhalve in het midden blijven.’ • Uit overige jurisprudentie blijkt dat bij ‘bepalingen die met het VWEU verenigbaar zijn’ gedacht moet worden aan de beginselen van transparantie, non-discriminatie, en objectiviteit.
Ernstige beroepsfout
Connexxion Taxi Services/Staat c.s. (1) Hoge Raad van 27 maart 2015: ECLI:NL:HR:2015:757 • Openbare Europese aanbesteding voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking door Min. VWS. • Winnaar is combinatie van 3 partijen, waarvan 2 zijn beboet door (toen) NMa. • Aanbestedende dienst acht uitsluiting ogv ‘ernstige beroepsfout’ nietproportioneel. • • •
Ernst van de overtreding Mate van betrokkenheid van leidinggevenden Verstreken tijd
• • •
Verband met aanbesteding Maatregelen die zijn genomen Houding van Combinatie
Connexxion Taxi Services/Staat c.s. (2) Hoge Raad van 27 maart 2015: ECLI:NL:HR:2015:757
Hoge Raad stelt twee prejudiciële vragen: 1.a. Is de nationaalrechtelijke verplichting om te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel in strijd met het Europees recht? 1.b. Zijn de aanbestedingsvoorwaarden van belang? 2. Dient de rechter ‘vol’ of ‘marginaal’ de beslissing van de a.d. te toetsen?
Vernietiging gegunde overeenkomst in spoedappel
Smeulders Interieurwerken/Staat c.s. Gerechtshof ’s-Gravenhage van 7 juli 2015: ECLI:NL:GHDHA:2015:1864 • Europese openbare aanbestedingsopdracht "Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee’’ • Eiseres verliest kort geding, a.d. gaat over tot definitieve gunning • Hof: alleen ingrijpen in overeenkomst als – Artikel 4.15 Aw – Misbruik van bevoegdheid (klaarblijkelijke miskenning fundamentele beginselen) – Nietigheid op grond van art. 3:40 BW “Redelijke verwachting in bodemprocedure”
Aansprakelijkheid aanbestedingsspecialist
Stichting D&V Topzorg/Tendercoach Gerechtshof Den Haag van 10 december 2013 ECLI:NL:GHDHA:2013:5379 • Algemene voorwaarden van adviseur is het volgende bepaald: • “Garantie: Tendercoach draagt zorg voor een juiste inschrijving. Tendercoach biedt geen garantie op het binnenhalen van een tender.” • Maatstaf uit het Haviltex-arrest nog altijd beslissend. • Het Hof start met een taalkundige uitleg van art. 10 van de algemene voorwaarden, en stelt vast dat deze “niet anders kan worden begrepen dan dat daaruit volgt dat Tendercoach weliswaar niet kan instaan voor het binnenhalen van de opdracht, maar wel voor de juistheid van de inschrijving
Vragen Christian de Ruiter AKD Advocaten & Notarissen Louizalaan 240 1050 Brussel België T: +31 88 253 5085 F: +31 88 253 5050 E:
[email protected] www.akd.nl
