De “Wet Boon / Van Loon”: de oplossing? Door: Eric de Bruijn1
Wetgeving rondom Pensioen en Scheiding is er. Ik noem de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding en de bepalingen in de Pensioenwet. Dit betekent echter niet dat voor de ex-partners in alle gevallen een goede pensioenoplossing wordt gevonden. Een doorn in het oog van ex-partners en hun advocaten is het nabestaandenpensioen en dan met name het risiconabestaandenpensioen, waarbij het partnerpensioen vervalt bij scheiding. Ik zal hier nader op ingaan. Via de kaders van de bestaande wetgeving wil ik een oplossing bepleiten die voor beide ex-echtelieden aanvaardbaar kan zijn, te weten een wettelijk kader voor de waardebepaling van pensioenaanspraken uit het arrest Boon / Van Loon, in combinatie met bestaande wetgeving en aangevuld met een aantal nieuwe inzichten: door mij gebombardeerd tot de “Wet Boon / Van Loon”.
Inleiding Via de uitleg van het nabestaandenpensioen op opbouw- en risicobasis (Hoofdstuk 1) wil ik over gaan naar het (bijzonder) nabestaandenpensioen in de Pensioenwet (Hoofdstuk 2). Daarna komt de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding aan bod (Hoofdstuk 3), om vervolgens het Arrest Boon / Van Loon aan te stippen (Hoofdstuk 4). Via de Tussenstand tot nu toe (Hoofdstuk 5) wil ik besluiten met mijn wet Wet Boon / Van Loon (Hoofdstuk 6) en de Conclusie (Hoofdstuk 7). Voor alle duidelijkheid. Als ik het heb over de ex-partner bedoel ik de man of de vrouw die gescheiden is van zijn wederhelft. Bij een bijzonder weduwepensioen kan ook bedoeld zijn het bijzonder weduwnaarspensioen of bijzonder partnerpensioen. De werknemer of deelnemer is dan degene die het pensioen verwerft of heeft verworven. Het nabestaandenpensioen kan zowel een partner- als een wezenpensioen behelzen, maar in het kader van dit paper wordt het wezenpensioen buiten beschouwing gelaten.2 Een risiconabestaandenpensioen is een nabestaandenpensioen dat vervalt bij uitdiensttreding (en zoals we later zullen zien bij scheiding); dit als tegenhanger van een opbouwnabestaandenpensioen waarbij sprake is van ontslagaanspraken. Als ik uitdiensttreding vermeld, dan kan hiervoor in het kader van de Pensioenwet ook gelezen worden beëindiging van de deelneming.
Hoofdstuk 1. Nabestaandenpensioen op opbouw- en risicobasis De rode draad van mijn paper zal het nabestaandenpensioen zijn op zowel opbouwbasis als risicobasis. Op grond van de Pensioenwet3 is een tweetal termen in zwang geraakt, te weten te verwerven pensioenaanspraken en op te bouwen aanspraken. Een nabestaandenpensioen op 1
Dit paper is geschreven in het kader van de Leergang Pensioenrecht aan de VU te Amsterdam in de periode van januari 2008 tot januari 2009. 2 Artikel 1 Pensioenwet (afgekort PW). 3 Van kracht geworden met ingang van 01-01-2007 (Staatsblad 705, 7 december 2006). Diverse artikelen kennen een latere toepassingsdatum, geregeld in de Invoeringswet- en aanpassingswet Pensioenwet.
2 risicobasis valt onder het begrip verwerven. De tegenhanger is een opbouwnabestaandenpensioen. Kenmerk van deze laatste pensioenvorm is dat aan waardevorming gedaan wordt (er staat een voorziening verzekeringsverplichting tegenover) en na uitdiensttreding sprake is van ontslagaanspraken. Het risiconabestaandenpensioen wordt in de basis op dezelfde manier berekend als het opbouwnabestaandenpensioen. Hiervoor geldt in de meeste situaties de formule: Jaarsalaris minus AOW-franchise (inbouw van de wettelijke voorziening AOW) maal het aantal dienstjaren (veelal te rekenen vanaf de datum van indiensttreding tot aan de pensioendatum) maal het opbouwpercentage. De minimale hoogte van de AOW-franchise en het maximale opbouwpercentage is geregeld in de Wet op de Loonbelasting 1964, Hoofdstuk IIB.4 Aldus wordt de hoogte van het nabestaandenpensioen berekend. Bij een risiconabestaandenpensioen zal dit uitsluitend tot uitkering komen indien de werknemer nog in actieve dienst is van de werkgever of pensioen verwerft. Hij is nog deelnemer, waarbij deelnemer op grond van de Pensioenwet iets ruimer is dan het begrip werknemer.5 De premie wordt van jaar tot jaar vastgesteld aan de hand van de geldende leeftijd en de hoogte van het te verzekeren nabestaandenpensioen. In tegenstelling tot het opbouwnabestaandenpensioen vindt geen waardevorming plaats en vervalt het risiconabestaandenpensioen bij dienstverlating.6 Ik kom later op de uitruilmogelijkheid van ouderdomspensioen in nabestaandenpensioen terug. Het risiconabestaandenpensioen treffen we standaard aan bij een premieovereenkomst. Er zijn dan twee varianten mogelijk: -
-
het nabestaandenpensioen wordt vanuit de beschikbare premie op vrijwillige basis verzekerd; de premiestelling die benodigd is voor dit nabestaandenpensioen is gebaseerd op sexe-neutrale tarieven7 het nabestaandenpensioen wordt separaat veiliggesteld en is veelal voor rekening van de werkgever middels leeftijdsafhankelijke tarieven, waarbij over het algemeen wel sprake is van verschillende tarieven voor mannen en vrouwen8
Ik zal in het kader van dit paper niet nader ingaan op de mogelijke leeftijdsdiscriminatie bij de vrijwillige variant. Het risiconabestaandenpensioen wordt steeds vaker toegepast bij echte salaris / diensttijdregelingen. Te noemen zijn o.a.: ABP, Pensioenfonds Zorg en Welzijn en de pensioenregeling van bijvoorbeeld Akzo Nobel. In de bijbehorende pensioenovereenkomsten is sprake van een risiconabestaandenpensioen. Er vindt geen waardevorming plaats, is uitsluitend veiliggesteld tijdens actieve dienst en vervalt bij uitdiensttreding. 4
Verwezen wordt naar de Wet op de Loonbelasting 1964 de artikelen 18 en verder. Deze wetsartikelen geven de fiscale maxima aan voor pensioenopbouw. 5 Het begrip deelnemer wordt in artikel 1 PW nader omschreven als de werknemer of de gewezen werknemer die nog pensioen verwerft. Dit hoeft geen werknemer te zijn. Een gewezen werknemer kan nog steeds pensioen verwerven door bijvoorbeeld het recht op vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid. 6 Handelingen TK 1971/72, p. 4159. 7 Er is geen verschil tussen het tarief voor de man en de vrouw, ondanks het feit dat de levensverwachting van vrouwen hoger is dan die van mannen. 8 Leeftijdsafhankelijke tarieven zijn tarieven die elk jaar gebaseerd zijn op de actuele leeftijd van de deelnemer. Naar mate de deelnemer ouder wordt stijgt ook de premie; de kans van overlijden neemt immers toe.
3 Landelijk gezien is bij 64% van de pensioenregelingen een risiconabestaandenpensioen van toepassing9, terwijl dit 20% is voor pensioenregelingen die bij pensioenfondsen zijn veiliggesteld.10 De belangrijkste reden voor de invoering van het risiconabestaandenpensioen is het doortrekken van de gelijke behandelingsvoorschriften in de Pensioen- en spaarfondsenwet (afgekort PSW). Op 01-01-2002 werd artikel 2b PSW van kracht, waarbij de mogelijkheid van uitruil nabestaandenpensioen in een hoger of eerder ingaand ouderdomspensioen werd ingevoerd. Deze bepaling is van toepassing op pensioenregelingen met een nabestaandenpensioen op opbouwbasis. Hierdoor is te allen tijde een nabestaandenpensioen gekoppeld aan het ouderdomspensioen; ook bij ongehuwden. In de PW is deze bepaling overgenomen via artikel 6011, terwijl ook de wettelijke mogelijkheid is gecreëerd om ouderdomspensioen uit te ruilen voor nabestaandenpensioen.12 Het opbouwnabestaandenpensioen heeft met name sinds 01-01-2002 geleid tot hogere pensioenlasten en de komst van het risiconabestaandenpensioen. De conclusie uit dit hoofdstuk is dat steeds meer werknemers geconfronteerd worden met een pensioenregeling waarbij sprake is van een nabestaandenpensioen dat vervalt bij uitdiensttreding. Deze constatering is voor dit paper van belang aangezien dit met name ook de situatie raakt bij echtscheiding.
Hoofdstuk 2. Pensioenwet en het (bijzonder) nabestaandenpensioen In de Pensioenwet is een groot aantal bepalingen opgenomen die betrekking hebben op het nabestaandenpensioen. Ik noem: -
9
art. 1 PW: beschrijving begrippen nabestaandenpensioen en scheiding art. 1 PW: beschrijving van het begrip directeur-grootaandeelhouder art. 4 PW: een aantal artikelen uit de PW is niet van toepassing op pensioenverevening art. 14 PW: verwerving nabestaandenpensioen zonder wachttijd of drempelperiode art. 16 PW: nadere eisen partnerpensioen art. 29 PW: in stand houden nabestaandenpensioen bij premieachterstanden art. 41 PW: informatieverstrekking gewezen partner bij scheiding art. 42 PW: periodieke informatieverstrekking aan gewezen partner art. 55 PW: behoud van aanspraken bij beëindiging deelneming. In bijzonder het 5e lid, waarin is bepaald dat een nabestaandenpensioen op risicobasis gedurende de eventuele WW – periode in stand gehouden dient te worden; de hoogte wordt bepaald alsof er sprake is van een opbouw nabestaandenpensioen art. 56 PW: behoud aanspraak partnerpensioen bij verlof art. 57 PW: behoud van aanspraken in geval van scheiding art. 58 PW: gelijke behandeling bij toeslagen art. 60 PW: uitruil nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen art. 61 PW: uitruil ouderdomspensioen voor nabestaandenpensioen art. 62 PW: andere vormen van uitruil
Bron: Moneyview Advieswijzer d.d. 19-08-2008. Bron: DNB 02-05-2006. 11 Artikel 60 regelt, net als artikel 2b PSW, de mogelijkheid van uitruil van nabestaandenpensioen in een eerder ingaand of hoger ouderdomspensioen. 12 Artikel 61 PW. 10
4 -
art. 67 PW: afkoop klein partnerpensioen bij ingang art. 68 PW: afkoop klein bijzonder partnerpensioen bij scheiding
Onder de PSW was het al verplicht dat bij echtscheiding of ontbinding na scheiding van tafel en bed een bijzonder weduwepensioen bepaald diende te worden.13 Een vergelijkbare bepaling is overgenomen in de Pensioenwet via artikel 57. Ten opzichte van het oude artikel 8a PSW is nu ook opgenomen, dat, indien in de pensioenovereenkomst een partnerpensioen is opgenomen voor samenwonenden, bij het verbreken van de samenleving ook een bijzonder partnerpensioen van toepassing zal zijn.14 De handelwijze is dat bij scheiding de ex-partner het recht behoudt op een aanspraak op partnerpensioen. Voor de bepaling van de hoogte van dit (bijzondere) partnerpensioen wordt dan verwezen naar het ontslagartikel.15 In artikel 55 van de PW wordt in eerste lid gesproken over het behoud van de tot het moment van beëindiging van de deelneming opgebouwde aanspraken. De aanspraken dienen volledig gefinancierd te zijn.16 In de praktijk komt dit neer op de volgende berekeningsmethodiek.17 Men berekent eerst de pensioenaanspraken die bereikt zouden kunnen worden, indien de werknemer op grond van het laatst bekende salaris in dienst zou blijven. Vervolgens vindt een vergelijkbare vaststelling plaats van de pensioenaanspraken, indien de werknemer op dat moment, tegen het dan geldende salaris, in dienst zou komen. Het verschil wordt de tijdsevenredige pensioenaanspraken genoemd. De werknemer dient minimaal de tijdsevenredige aanspraken als ontslagaanspraken mee te krijgen. Bij een premieovereenkomst dient bij beëindiging van de deelneming het tot op dat moment ontstane kapitaal voortvloeiende uit de beschikbaar gestelde premies als basis voor de bepaling van de ontslagaanspraken.18 Veelal is het weduwepensioen een bepaald percentage van het ouderdompensioen (gebruikelijk is 70%). In de PSW was bepaald dat het weduwepensioen bij dienstverlating naar redelijkheid vastgesteld diende te worden.19 Deze bepaling komt niet meer terug in artikel 55 PW. Hiermee ontstaat een tijdsevenredig weduwepensioen dat op alle opbouwjaren ziet. De conclusie die op grond van de artikelen 55 en 57 PW getrokken kan worden is dat de hoogte van het nabestaandenpensioen bepaald wordt alsof de werknemer uit dienst treedt. In PW-termen: beëindiging van de deelneming. In het vorige hoofdstuk heb ik uitgelegd dat bij een pensioenregeling, waarbij het nabestaandenpensioen op risicobasis berekend wordt, er geen ontslagaanspraken zijn en hierdoor het nabestaandenpensioen komt te vervallen.20 De combinatie van deze twee artikelen leidt er dus toe dat het bijzonder weduwepensioen nihil is, indien het een risiconabestaandenpensioen betreft. Inmiddels is artikel 61 PW opgenomen. In dit artikel wordt aan de deelnemer of de gewezen deelnemer een recht geboden om bij beëindiging van het deelnemerschap (of op het moment 13
Artikel 8a PSW jo. artikel 10 Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW (afgekort: Regelen PSW). Artikel 16 PW. 15 Artikel 55 PW; voorheen artikel 8 PSW jo. artikel 9 Regelen PSW. 16 Artikel 17 PW; voorheen artikel 7a PSW jo. artikel 9a Regelen PSW. 17 Methodiek artikel 8, 2e lid PSW. 18 Artikel 55, 2e en 3e lid PW; voorheen artikel 8, 3e lid PSW. 19 Artikel 8, 4e lid PSW. 20 Kamerstukken II 26711, nr. 3, p.5. 14
5 dat het pensioen ingaat) een deel van het ouderdomspensioen uit te ruilen voor een nabestaandenpensioen. De hoogte van het partnerpensioen is op dat moment maximaal 70% van het ouderdomspensioen dat na uitruil resteert.21 Hieraan moet een pensioenuitvoerder haar medewerking te verlenen. Voorts is bepaald dat de mogelijkheid van uitruil geen betrekking heeft op het deel van het ouderdomspensioen dat onder de bepaling van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding valt.22 Opgemerkt dient te worden dat deze uitruil ziet op de situatie dat de deelneming wordt beëindigd (in de praktijk: de werknemer daadwerkelijk de dienst verlaat). Bij scheiding geldt artikel 57 PW die vervolgens de methodiek van artikel 55 PW aanwijst voor de vaststelling van het bijzonder weduwepensioen. Mijn stelling is dat bij scheidingen artikel 61 PW in het geheel niet in beeld komt. In “Pensioen en scheiding” van mr. P.M. Siegman en Th.M. Dorn wordt aangegeven, dat er wel sprake zou zijn van een uitruilbaar nabestaandenpensioen. Dit wordt verdedigd door het recht daarop dat bij uitdiensttreding bestaat.23 Ik bestrijd deze stellingname om twee redenen: -
bij de vaststelling van het bijzonder partnerpensioen wordt uitgegaan van een fictie van beëindiging van de deelneming24 bij scheiding zonder beëindiging van de deelneming zal het risiconabestaandenpensioen komen te vervallen. De uitruilmogelijkheid is er pas na daadwerkelijk einde deelneming.
De consequentie is dus dat in elke situatie van een risiconabestaandenpensioen de ex-partner een nihil aanspraak krijgt. De bescherming van de PW is daardoor een wassen neus geworden door het in zwang raken van het risiconabestaandenpensioen. Dit heeft er ook toe geleid dat steeds vaker door advocaten pensioenverweer25 wordt gevoerd. Er wordt wel eens de vraag gesteld op welke vormen van nabestaandenvoorziening pensioenverweer ziet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het uitsluitend ziet op nabestaandenpensioen in de zin van de PW (voorheen PSW).26 Pensioenverweer biedt mogelijkheden in de situatie van een risiconabestaandenpensioen, maar kent ook haar beperkingen.27 Tevens wordt het scheidingsmoment uitgesteld.28 21
Artikel 61, 1e lid PW. Artikel 61, 5e lid PW. 23 Pagina 53 en 54 24 Kamerstukken II, 21893, nr. 5, p. 11, p. 12 en p. 13. 25 Artikel 1:153 BW, waarin staat: 1. Indien als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen, en de andere echtgenoot deswege tegen dat verzoek verweer voert, kan deze niet worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten. De rechter kan daartoe een termijn stellen. 2. Het eerste lid is niet van toepassing: a. indien redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voor dat geval voldoende voorzieningen kan treffen; b. indien de duurzame ontwrichting van het huwelijk in overwegende mate te wijten is aan de andere echtgenoot. 22
26
HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215. In artikel 1:153, 2e lid BW. 28 Artikel 1:153, 1e lid BW. 27
6
Diverse malen is door gerechtelijke instanties uitspraak gedaan over het wel of niet kunnen toepassen van pensioenverweer. Vaak was dit succesvol.29 Pensioenverweer is daarom onder de huidige wetgeving een belangrijk wapen. De conclusie, die getrokken kan worden op grond van de wettelijke bepalingen, is dat geen zekerheid aan ex-partners geboden wordt indien er sprake is van een nabestaandenpensioen op risicobasis. Dit vervalt en is voor de ex-partner daarom teruggevallen naar nihil. Pensioenverweer laat dan nog een mogelijkheid open.
Hoofdstuk 3. Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (WVPS)30 Tot ingang van deze wet op 01-05-1995 werd bij scheidingssituaties het principe van Boon / Van Loon toegepast.31 Een bekend arrest van de Hoge Raad dat bijna veertien jaar goed dienst had gedaan. Later kom ik nog terug op de oorsprong en diepere gedachten van Boon / Van Loon. De belangrijkste overwegingen om de pensioenrechten bij scheiding wettelijk te verankeren zijn: -
toepassing ongeacht het huwelijksgoederen regiem32 deling van de pensioenrechten33 veiligstelling van de rechten bij scheiding (uitkeringsplicht ligt bij de pensioenuitvoerder, mits binnen 2 jaar gemeld)34 uitsluitend over de huwelijkse periode35 iedere volwassene moet in staat zijn in zijn eigen levensonderhoud te voorzien36 het betreft een gezamenlijke inspanning van beide echtelieden37
Boon / Van Loon behoefde “slechts” toegepast te worden indien pensioenaanspraken op enigerlei wijze in de huwelijksgemeenschap zouden vallen. De WVPS is van toepassing ongeacht het huwelijksvermogensregime en dus ook bij volledige uitsluiting. Belangrijke begripsbepalingen uit de WVPS zijn: -
29
scheiding: ingeval van echtscheiding dan wel beëindiging van het geregistreerd partnerschap anders dan door dood of vermissing => ziet dus niet op samenlevingssituaties38 tijdstip van scheiding: datum inschrijving in de registers van de burgerlijke stand pensioen: ouderdomspensioen; dus geen partnerpensioen39
Zie o.a. Rb Alkmaar 7 november 2002, PJ 2003,18 en HR 5 maart 2004, LJN AO 1974 en Hof den Haag, 16 juni 2004, LJN AP 1926. Zaken waarbij pensioenverweer succes heeft gehad. 30 Van kracht geworden met ingang van 01-05-1995; Staatsblad 342, 28 april 1994. 31 HR, 27 november 1981, NJ 1982, 503. 32 Kamerstukken, II, 21893, nr. 3, p. 14. 33 Kamerstukken II 21893, nr. 3, p. 7. 34 Kamerstukken II 21893, nr. 3, p. 9. 35 Kamerstukken II 21893, nr. 3, p. 7. 36 Kamerstukken II 21893, nr. 3, p. 2. 37 Kamerstukken II 21893, nr. 3, p. 3. 38 Kamerstukken II, 21893, nr. 5, p. 3 – Discussie of verevening ook voor ongehuwd samenwonenden in het algemeen zou moeten gelden. 39 Kamerstukken II 21893, nr. 3, p 12.
7 -
partnerpensioen: weduwe- en weduwnaarspensioen (of bij geregistreerde partnerschap het partnerpensioen)
De WVPS geldt dus specifiek niet voor situaties van samenleving waar in de Pensioenwet wel het bijzonder partnerpensioen geldt bij een dergelijke situatie.40 De methodiek van de wet is als volgt.41 De ex-partner heeft recht op pensioenverevening van het over de huwelijkse periode opgebouwde recht op ouderdomspensioen, tenzij de echtgenoten de wet bij huwelijkse voorwaarden of via het echtscheidingsconvenant hebben uitgesloten of een andere afspraak hebben gemaakt. Het kan zijn dat ook de voorhuwelijkse periode meegenomen wordt of de verevening op basis van een andere verdeling plaatsvindt.42 De pensioenuitvoerder dient het te verevenen pensioen na ingang rechtstreeks aan de gerechtigde uit te betalen, tenzij niet binnen een termijn van twee jaar van die scheiding en het tijdstip mededeling is gedaan.43 Overschrijdt men die termijn van twee jaar dan zal het te verevenen ouderdomspensioen tussen de echtelieden rechtstreeks geregeld dienen te worden.44 Verevening wil zeggen 50% van het totaal over de huwelijkse periode opgebouwde ouderdomspensioen.45 In het tweede lid is een bepaling opgenomen ten aanzien van toeslagen. Het derde lid geeft tot slot aan dat verevening niet hoeft plaats te vinden indien er sprake is van een laag pensioen. Er mag dan afgekocht worden conform hetgeen in artikel 66 PW is bepaald. Een vreemde eend in de bijt is het nieuwe artikel 3a WVPS. Hierin wordt voor de directeur grootaandeelhouder bepaald dat zijn ex-partner een aanspraak verkrijgt op partnerpensioen, waarbij de wijze van vaststelling gelijk is aan hetgeen in artikel 57 PW is gesteld. De reden dat deze bepaling in de WVPS is terecht gekomen en niet in de PW heeft te maken met het feit dat de Pensioenwet in het geheel niet van toepassing is op de directeur grootaandeelhouder.46 In aanvang dreigde de ex-partner in het geheel geen wettelijke aanspraak meer op bijzonder partnerpensioen te maken, maar door toevoeging van artikel 3a WVPS is dit gerepareerd. De wet kent de mogelijkheid van conversie.47 Hierbij wordt het te verevenen ouderdomspensioen én het bijzonder partnerpensioen omgezet in een eigen recht op ouderdomspensioen ten behoeve van de ex-partner. Hiermee worden de banden tussen de ex-echtelieden definitief verbroken.48 Dit ouderdomspensioen volgt dan de pensioenleeftijd van de man. Dus als de pensioenleeftijd van de man 65 jaar is, wordt ook de pensioenleeftijd van de ex-partner op haar 65-jarige leeftijd vastgesteld. Het zou echter wenselijker zijn als de ex-partner zelf de pensioeningangsdatum kan kiezen.49 Het recht zal afhankelijk zijn van het leven van die expartner. Deze afwijkende afspraak is overigens slechts geldig indien het uitvoeringsorgaan heeft ingestemd.50 Dit gebeurt niet in alle gevallen.51 52 Conversie wordt in de praktijk relatief weinig gekozen. 40
Kamerstukken II 26711, nr. 3, p. 13. Artikel 2 WVPS. 42 Artikel 4 WVPS. 43 Kamerstukken II, 21893, nr. 3, paragraaf 4.2. 44 Artikel 2, 6e lid WVPS. 45 Artikel 3 WVPS. 46 Zie artikel 1 PW. 47 Artikel 5 WVPS. 48 Kamerstukken II, 21893, nr. 3, p. 13. 49 Zie ook WPNR prof mr. Th.L.J. Bod 95/6023 p. 797. 50 Artikel 5, 4e lid WVPS. 41
8 De redenen hiervoor zijn:53 -
-
-
onbekendheid met het fenomeen conversie na conversie komt het geheel bij de ex-partner terecht. Dit wil zeggen dat als die ex-partner vóór de ander komt te overlijden alles vervalt. Bij de standaardsituatie van verevening ouderdomspensioen en bijzonder partnerpensioen herleven deze weer bij de oorspronkelijke gerechtigde bij overlijden van de werknemer zal geen bijzonder weduwepensioen tot uitkering komen, terwijl de alimentatie (voor zover van toepassing) vervalt; hierdoor kan een inkomensbehoefte ontstaan die na conversie niet ingevuld kan worden niet alle pensioenuitvoerders werken mee
Het komt, met name in de situatie bij een directeur-grootaandeelhouder, voor dat de pensioenleeftijd verschoven wordt van bijvoorbeeld 60 naar 65 jaar of omgekeerd.54 Hierbij zal dan het pensioen actuarieel verhoogd of verlaagd worden. Het te verevenen pensioen wijzigt hierdoor op overeenkomstige wijze.55 Er zijn situaties dat echtelieden via huwelijkse voorwaarden gemaakt vóór de ingangsdatum van deze wet algehele gemeenschap van goederen hebben uitgesloten of beperkt. Bij een scheiding na 01-05-1995 zal verevening van pensioenrechten echter zondermeer dienen plaats te vinden, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald en bedoeld.56 De wet is ook van toepassing, indien voor ingang van de wet algehele gemeenschap van goederen is uitgesloten. Is echter nadrukkelijk in de huwelijkse voorwaarden bepaald dat verrekening of verevening van pensioenrechten is uitgesloten dan zal artikel 11 niet gelden.57 De conclusie is dat de WVPS werkt, maar ook haar beperkingen kent. Beperkingen die een oplossing vragen. Hier zal ik in de volgende hoofdstukken nader op ingaan.
Hoofdstuk 4. Arrest Boon / Van Loon Op 27 november 1981 deed de Hoge Raad uitspraak over de pensioenverrekening bij echtscheiding.58 In 1959 was door de Hoge Raad bepaald dat pensioen dusdanig aan de persoon verknocht was dat dit niet voor verrekening in aanmerking kwam.59 Het pensioen viel, door de verknochtheid aan de persoon, niet in de algehele gemeenschap van goederen. In 1981 werd dit beleid door maatschappelijke ontwikkelingen gewijzigd. De Hoge Raad komt in 1981 terug op zijn eerdere uitspraak en bepaalt dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed de opgebouwde pensioenrechten bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking genomen dienen te worden. De wijze van verrekening dient vastgesteld te 51
Een uitvoeringsorgaan mag dus weigeren, echter de argumenten daarvoor dienen dan wel redelijk en billijk te zijn. Kamerstukken II, 21893, nr. 5, p. 21. 52 Zie ook WPNR prof mr. Th.L.J. Bod 95/6023 p. 795. 53 Zie voor deze conclusies ook de rapporten van de Universiteit Tilburg en het SEO Economisch Onderzoek. 54 Actuariële korting of oprenting op grond van artikel 18a, 6e lid Wet LB 1964. 55 Artikel 8 WVPS. 56 Artikel 11 WPVS. 57 Zie hiervoor de uitspraak van het Gerechtshof den Haag d.d. 25-06-2008 (nr. 105.011.857.01 PJ 2008/97). 58 HR, 27 november 1981, NJ 1982, 503. 59 HR, 7 oktober 1959, BNB 1959, 355.
9 worden aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid die op de verdeling van de gemeenschap van toepassing zijn. Tevens bepaalt de Hoge Raad dat er, in verband met de rechtszekerheid, niet teruggekomen kan worden op scheidingen in de periode van 1959 tot 1981.60 In het arrest wordt aangegeven op welke wijze en tot welke bedragen verrekening dient plaats te vinden.61 Er staat dat de verschuldigde bedragen dienen te worden vastgesteld, ervan uitgaande dat recht op verrekening bestaat ten belope van de helft van de waarde van het deel van het pensioen dat voor de ontbinding van de gemeenschap was opgebouwd. Komt mede een weduwepensioen voor verrekening in aanmerking dan dient hier rekening mee gehouden te worden. Er wordt ook uitgegaan van de voorhuwelijkse jaren. Het gaat immers om de verdeling van pensioen die in de gemeenschap valt.62 In de praktijk komt de methodiek van verrekening op het volgende neer. De actuariële waarde van het ouderdomspensioen én het bijzonder weduwepensioen wordt bepaald. Het gaat hier dan om de totale aanspraken; ook opgebouwd voor het huwelijk. Deze totale waarde valt dan in de gemeenschap en wordt bij helfte verdeeld. Op grond van de bepalingen in de PSW behoudt de vrouw het recht op het bijzonder weduwepensioen. Op de helft van de waarde van het ouderdoms- en weduwepensioen wordt dan de waarde van het bijzonder weduwepensioen in mindering gebracht. Wat resteert, is de te verrekenen waarde op grond van Boon / Van Loon. De uiteindelijke verrekening kan plaatsvinden door middel van een aanspraak op het deel van het ouderdomspensioen dat behoort bij de te verrekenen waarde. Een andere mogelijkheid die de Hoge Raad geeft is het onderbrengen in een lijfrenteverzekering ten behoeve van de expartner.63 Boon / Van Loon geldt uitsluitend indien de pensioenrechten in de gemeenschap vallen.64 Indien partijen op basis van uitsluiting van gemeenschap van goederen zijn gehuwd (zoals koude uitsluiting) dan vindt geen pensioenverrekening plaats.65 De kracht van het arrest is dat daadwerkelijk gekeken wordt naar de waarde van de aanspraken op het moment van scheiding. Wat komt elk van de echtelieden toe? Bovendien wordt de waarde van het ouderdoms- en weduwepensioen ook echt bij helfte verdeeld. Dit spreekt mij, vanuit mijn actuariële achtergrond, erg aan. Dat neemt niet weg dat op grond van redelijkheid en billijkheid ook de 50-50 verdeling tot onredelijke uitkomsten kan leiden.66 Een onredelijke uitkomst is bijvoorbeeld als het huwelijk slechts kort duurt, terwijl de opbouw, voorafgaand aan het huwelijk heel lang is geweest. Dan dient toch ook die voorhuwelijkse periode meegenomen te worden.67
60
R.o. 14 bij het arrest. R.o. 13 bij het arrest. 62 R.o. 12 bij het arrest. 63 Eveneens in r.o. 13 bij het arrest. 64 Artikel 94, 3e lid BW; inmiddels word in het huidige artikel 94, 4e lid BW expliciet bepaald dat pensioenrechten niet in de gemeenschap vallen. 65 HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 576. 66 Rb. Arnhem, 10 september 1998, NJ 2000, 1173. 67 HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665. 61
10 De WVPS kent daarentegen de systematiek van pensioenverevening, waarbij het opgebouwde ouderdomspensioen voor de helft verevend wordt, maar waarbij de vrouw recht blijft houden op het bijzonder weduwepensioen. De totale waarde die aan de vrouw toekomt is meer dan 50% van de waarde van de aanspraken. Dit is ook de reden, dat in scheidingsituaties, waarbij het om grotere vermogens en hogere pensioenaanspraken gaat, nog vaak teruggegrepen wordt naar de systematiek van Boon / Van Loon. En niet onbegrijpelijk.
Hoofdstuk 5. Tussenstand tot nu toe We hebben nu de volgende tussenstand: -
-
-
een tendens naar risiconabestaandenpensioen in plaats van opbouwnabestaandenpensioen vervallen van het risiconabestaandenpensioen bij scheiding Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding o verevening over de huwelijkse periode o in alle situaties, zowel bij gemeenschap van goederen als bij huwelijkse voorwaarden (tenzij uitdrukkelijk de wet is uitgesloten) o rechtstreeks recht op pensioenuitvoerder o mogelijkheid van conversie Pensioenwet o vaststelling opgebouwde aanspraken bij uitdiensttreding o bepalingen bij echtscheiding o uitruil ouderdomspensioen in nabestaandenpensioen én omgekeerd o uitruil niet van toepassing bij scheiding Boon / Van Loon o berekening van de waarde van de aanspraken o alleen bij pensioen dat in de gemeenschap van goederen valt o via methode van verrekening o verrekening echt gebaseerd 50-50 verdeling
Uit deze tussenstand maak ik het volgende op: -
onbillijkheid door het in veel gevallen vervallen van het nabestaandenpensioen bij echtscheiding onbillijkheid door het gemis van de uitruilmogelijkheid van ouderdomspensioen in nabestaandenpensioen onbillijkheid dat meer dan 50% van de waarde van de aanspraken ouderdoms- en nabestaandenpensioen aan de ex-partner toekomt
De laatste constatering wil ik toelichten aan de hand van een voorbeeld. Een werknemer neemt deel in een pensioenregeling, waarbij sprake is van een opbouwnabestaandenpensioen. Op de 45-jarige leeftijd (het moment dat hij gaat scheiden) zijn de opgebouwde pensioenaanspraken (volledig over de huwelijkse periode): -
ouderdomspensioen weduwepensioen
€ 15.000,-€ 10.500,--
11 Op grond van de WVPS zal een ouderdomspensioen verevenend dienen te worden van € 7.500,--. Het bijzonder weduwepensioen is dan € 10.500,--. Kijken we naar de waarde van de pensioenaanspraken op de datum inschrijving in het echtscheidingsregister dan komt die als volgt uit: -
totale waarde ouderdomspensioen waarde bijzonder weduwepensioen
Totale waarde
€ 82.000,-€ 23.000,-€ 105.000,--
De waarde van het te verevenen ouderdomspensioen is dan de helft van € 82.000,--, oftewel € 41.000,--. Tezamen met de waarde van het bijzonder weduwepensioen komt de aan de expartner toekomende waarde uit op € 64.000,--, oftewel op ruim 60% van de totale pensioenwaarde. Zou er sprake zijn van een risiconabestaandenpensioen dan is de waarde van het bijzonder weduwepensioen nihil. Dan is de waarde voor elk van de ex-echtelieden € 41.000,--. Dit alles heeft mij doen nadenken over een combinatie van wettelijke bepalingen. Een “best of both worlds”. Door mij prikkelend genoemd de “Wet Boon / Van Loon”.
Hoofdstuk 6 . De ”Wet Boon / Van Loon” Mijn Wet Boon / Van Loon dient de positieve elementen te bevatten van het arrest van ons hoogste rechtscollege en de positieve elementen van de op zich goede werkende Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding. Laat ik beginnen welke positieve elementen dan bedoeld worden: -
-
68
mijn wet dient van kracht te zijn op elke huwelijkse situatie, tenzij de wet uitdrukkelijk is uitgesloten of iets anders bepaald is bij huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant68 het ouderdomspensioen wordt bepaald over de huwelijkse periode het ouderdomspensioen wordt voor 50% verevend ten behoeve van de ex-partner conversie is mogelijk een andere verdeling is mogelijk de waarde van de pensioenaanspraken wordt bepaald op datum inschrijving echtscheidingsregister; dus zowel ouderdoms- als partnerpensioen
Dus ook voor het nabestaandenpensioen: zie ook rapport Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (SEO Economisch Onderzoek), p. 13.
12 Welke nieuwe elementen wil ik inbrengen: -
-
het bijzonder partnerpensioen wordt bepaald over de huwelijkse periode69 70 71 72 ook het bijzonder partnerpensioen komt voor 50% aan de ex-partner toe73 bij echtscheiding heeft de partner het recht om een deel van het te verevenen ouderdomspensioen uit te ruilen voor een nabestaandenpensioen; dit gebeurt door de waarde te berekenen volgens de systematiek van Boon / Van Loon74 de pensioensoorten (dus ook het bijzonder partnerpensioen) worden ondergebracht in één wet, te weten de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding75
De achterliggende redenen van deze nieuwe elementen hebben te maken met de huidige situatie ten aanzien van het nabestaandenpensioen. Bij een opbouwnabestaandenpensioen is sprake van een waardevorming. Deze waarde wordt altijd gevormd, zowel tijdens als voor het huwelijk / samenleving. Gevolg is dat een vermogensbestanddeel dat door de deelnemer of de gewezen deelnemer wordt opgebouwd, ook bij opbouw over de voorhuwelijkse periode, bij echtscheiding of beëindiging van de samenleving “afgestaan” dient te worden.76 Een tweede reden is dat de ex-partner, indien er sprake is van een risiconabestaandenpensioen, geen uitruilmogelijkheid bestaat op grond van de PW.77 Die uitruilmogelijkheid zou opgenomen dienen te worden. Hiermee wordt de ex-partner in ieder geval de mogelijkheid geboden om een deel van het te verevenen ouderdomspensioen uit te ruilen voor een nabestaandenpensioen. Het eerder beschreven pensioenverweer is daardoor niet noodzakelijk. Door de bepaling van de waarde van het ouderdomspensioen en de waarde van het partnerpensioen kan hiervoor een methodiek gevonden worden. Bij een risiconabestaandenpensioen is de waarde van het partnerpensioen in principe nihil. De ex-partner heeft dus via de inbreng van de mogelijkheid van uitruil het recht om een deel van de waarde van het ouderdomspensioen uit te ruilen in een opbouwnabestaandenpensioen. Door dit wettelijk kader zal de noodzaak van het voeren van (onzeker) pensioenverweer vervallen of, minimaal, minder worden. In het wetsvoorstel van de WVPS is een beschrijving gegeven van een tweetal methoden. De methode die nu op grond van de wet van toepassing is en een tweede methode (alternatief a genoemd) waarbij sprake was van een waardebepaling van zowel het ouderdoms- als het nabestaandenpensioen over de huwelijkse periode. De SER sprak zijn voorkeur uit voor dit alternatief a. Er is uiteindelijk gekozen voor de huidige wetsystematiek.78 Door de komst van de WVPS is gekozen voor het systeem dat het ouderdomspensioen bepaald wordt over de huwelijkse periode. Ik heb nooit begrepen waarom die lijn niet is doorgetrokken naar het bijzonder partnerpensioen. Waarom wordt het bijzonder partnerpensioen ook bepaald over de voorhuwelijkse jaren? Ik heb onderzoek gedaan om een antwoord te krijgen 69
Voor zover van toepassing. Kamerstukken II, 21893, nr. 5, p. 20 Discussie waarom niet beperkt tot huwelijkse periode (SGP-fractie). 71 Zie ook rapport Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (SEO Economisch Onderzoek), p. 12. 72 Rapport “10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding” uitgevoerd door de Universiteit van Tilburg in 2005, p. 31. 73 Kamerstukken II, 21893, nr. 5, p. 20 SGP-fractie vraagt waarom bij de gehanteerde methodiek niet ook het nabestaandenpensioen meegenomen wordt. 74 Zie ook rapport Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (SEO Economisch Onderzoek), p. 11. 75 Aanbeveling 9 van het rapport 10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. 76 Ik liet dit zien bij Hoofdstuk 4. 77 Door mij betoogd in Hoofdstuk 2. 78 Kamerstukken II, 21893, nr. 3, p. 11. 70
13 op deze vraag, maar heb deze niet kunnen vinden. Behalve de relatie met de ontslagbepalingen uit de PSW. Mocht er sprake zijn van een eerder huwelijk dan dient met die aanspraken ook rekening gehouden te worden ter bepaling van de aanspraken van de tweede partner. En waarom zou een deelnemer die op de pensioendatum het recht heeft om een deel van het nabestaandenpensioen uit te ruilen voor een hoger of eerder ingaand ouderdomspensioen, dit recht verspelen of sterk gereduceerd zien door het verplicht afstaan van het bijzonder partnerpensioen over de voorhuwelijkse periode. Deze stellingname is ook terug te vinden in het rapport van de Universiteit van Tilburg.79 Zij stelt in het onderzoek ook dat de bepaling van het bijzonder partnerpensioen zich zou moeten richten op de huwelijkse periode.80 De werknemer behoudt dan de aanspraken op nabestaandenpensioen over de huwelijkse periode. Voor zover het dan om opbouwnabestaandenpensioen gaat, kan dit uitgeruild worden.81 Dit alles ook in het licht van de situatie dat, indien er sprake is van een risiconabestaandenpensioen de volledig omgekeerde wereld ontstaat. Er is helemaal geen nabestaandenpensioen. Niet over de huwelijkse, maar ook niet over de voorhuwelijkse periode. Door maatschappelijke ontwikkelingen en dan met name de opkomst van het fenomeen risiconabestaandenpensioen is de noodzaak ontstaan de wetgeving aan te passen. Ik stel de volgende aanpassingen voor: -
-
-
bepaling bijzonder partnerpensioen in de Pensioenwet uitsluitend ten behoeve van samenwonende partners, waarop de WVPS niet van toepassing is. Maar de vaststelling zal dan wel dienen plaats te vinden over de periode van samenleving de WVPS als basis laten dienen voor alle bepalingen rondom pensioen en scheiding o het bijzonder partnerpensioen onder WVPS laten vallen, teneinde te bereiken dat er één wet is die op scheidingsituaties van toepassing is82 o uitruilmogelijkheid van artikel 61 PW ook van toepassing verklaren middels nieuw artikel in WVPS o vastleggen dat voorhuwelijkse jaren niet meetellen83 o vastleggen dat bijzonder partnerpensioen bij helfte wordt gedeeld84 via een algemene maatregel van bestuur rekenregels vastleggen
Door deze aanpassingen ontstaat een krachtige wet die van toepassing zal zijn op scheidingsituaties waar een pensioenregeling een rol speelt.
79
Rapport “10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding” uitgevoerd door de Universiteit van Tilburg in 2005. 80 Zie pagina 31 van dit rapport: De voorkeur van de Commissie gaat ernaar uit om ook bij verdeling van het nabestaandenpensioen slechts de huwelijkse periode in aanmerking te nemen. Doordat het pensioenpakket door de uitruilmogelijkheid als één totaal pakket kan worden aangemerkt, dienen de te verdelen perioden ook gelijk te zijn. 81 Op grond van artikel 60 PW. 82 Uitbreiding artikel 3a WVPS en dit artikel niet beperken tot de directeur grootaandeelhouder. 83 Artikel 3, 1e lid WPVS van toepassing verklaren op bijzonder partnerpensioen. 84 Uitbreiding artikel 3 WVPS.
14
Hoofdstuk 7. Conclusie Door de jaren heen is gebleken dat de huidige WVPS op zich goed werkt, maar door de maatschappelijke ontwikkelingen achterhaald wordt. Het fenomeen risiconabestaandenpensioen doet daar geen goed aan. Uit de eerder aangehaalde rapporten van de Universiteit van Tilburg en het SEO Economisch Onderzoek is gebleken dat op een andere wijze naar het bijzonder partnerpensioen gekeken zou moeten worden. Dit heb ik nader onderzocht en ben tot de conclusie gekomen dat de ideeën van Boon / Van Loon, waarbij sprake was van een ultieme verdeling bij helfte, niet zo verkeerd waren. Maar dan wel toegespitst op het gedachtegoed van de WVPS. Daar heb ik een goede mix van gemaakt die door mij prikkelend de “Wet Boon / Van Loon” is genoemd. Mijn conclusie is dat door het overplaatsen van de wettelijke bepalingen ten aanzien van pensioen en scheiding naar één wet, de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding, een goede zou zijn. Vanwege de eenvoud en overzichtelijkheid. En verdeel dan ook alles én over de huwelijkse periode én bij helfte. En geef tot slot de ex-partner te allen tijde het recht om een deel van het te verevenen ouderdomspensioen uit te ruilen voor een eigen recht op (bijzonder) partnerpensioen. De discussie dat de ex-partner meer krijgt dan de helft is hiermee opgelost, alsmede het ontbreken van een degelijk partnerpensioen bij overlijden. Dit bespaart ook het voeren van pensioenverweer. Eigenlijk is de oplossing vrij simpel. Althans, zo lijkt het wel.
Zaandam, 8 februari 2009 Eric de Bruijn
