De uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon:

De uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon: Een onderzoek naar de mogelijkheden en effectiviteit.

Afstudeerscriptie Tilburg University Master Rechtsgeleerdheid accent Arbeidsrecht

Scriptie: Auteur: ANR: Begeleider:

Master Rechtsgeleerdheid accent Arbeidsrecht Frederike Langenhuijsen U0531433 Mr. A.D.M. van Rijs

I

Voorwoord

Voor u ligt de scriptie ‘De uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon’. Deze scriptie is geschreven ter afronding van mijn Master Rechtsgeleerdheid. Het is het sluitstuk van velen jaren studeren. Ik ben dan ook blij en vooral heel trots dat ik met de afronding van deze tweede studie kan zeggen dat ik echt ben afgestudeerd! Graag wil ik de heer Van Rijs bedanken voor zijn begeleiding en enthousiasme over het onderwerp. Ten slotte wil ik mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en stimulans om door te studeren. Zonder jullie was dit niet mogelijk geweest!

Frederike Langenhuijsen Tilburg, 15 juli 2014.

I

Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen

I II IV

HOOFDSTUK 1 INLEIDING

1

1.1 Aanleiding van het onderzoek 1.2 Ketenaansprakelijkheid 1.3 Onderzoeksvraag en plan van aanpak 1.4 Onderzoeksdoel 1.5 Afbakening

1 2 4 5 5

HOOFDSTUK 2 WETTELIJK KADER KETENAANSPRAKELIJKHEID VOOR DE BETALING VAN LOON

6

2.1 inleiding 2.2 Inlenersaansprakelijkheid voor het minimumloon 2.2.1 Inlenersaansprakelijkheid voor werknemers met een uitzendovereenkomst 2.2.2 Totstandkoming artikel 7:692 BW 2.2.3 Reikwijdte en werking inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW 2.2.4 Vrijwaring 2.2.5 Knelpunten en effectiviteit van de wet 2.2.6 De WML van toepassing op de overeenkomsten van opdracht 2.3 Richtlijn 2009/52 en de Wet arbeid vreemdelingen 2.3.1 Richtlijn 2009/52 2.3.1.1 Totstandkoming Richtlijn 2009/52 2.3.1.2 Reikwijdte en werking Richtlijn 2009/52 2.3.1.3 Vrijwaring 2.3.2 Implementatie ketenaansprakelijkheid in de Wet arbeid vreemdelingen 2.3.2.1 Wet arbeid vreemdelingen 2.3.2.2 Implementatie 2.3.2.3 Reikwijdte en werking van artikel 23 Wav 2.3.2.4 Vrijwaring 2.3.2.5 Knelpunten en effectiviteit van de wet 2.4 Ketenaansprakelijkheid in het Maritiem Arbeidsverdrag en artikel 7:693 & 7:738 BW 2.4.1 Maritiem Arbeidsverdrag 2.4.2 Implementatie ketenaansprakelijkheid in artikel 7:693 & 7:738 BW 2.4.2.1 Implementatie 2.4.2.2 Aansprakelijkheid inlener 2.4.2.3 Aansprakelijkheid scheepsbeheerder 2.4.2.4 Vrijwaring 2.5 Conclusie

6 6 7 8 9 10 11 14 14 14 15 15 16 16 17 18 19 20 20 20 21 21 22 23 23 24

II

HOOFDSTUK 3 KETENAANSPRAKELIJKHEID EN DE VERHOUDING MET EU-RECHT

26

3.1 Inleiding 3.2 Ketenaansprakelijkheid in de EU- Handhavingsrichtlijn 3.2.1 De Detacheringsrichtlijn 3.2.2 Het voorstel voor de EU- Handhavingsrichtlijn 3.3 De OESO-Richtlijnen 3.4 Ketenaansprakelijkheid en het vrij verkeer van diensten 3.4.1 Vrij verkeer van diensten 3.4.2 Het Wolff & Müller arrest 3.4.2.1 Het toetsingskader 3.4.2.2 De Duitse ketenaansprakelijkheidsbepaling 3.4.2.3 Feiten en argumenten 3.4.2.4 Oordeel van het HvJ-EG 3.4.3 De betekenis van het Wolff & Müller arrest voor het bestaande wettelijke kader en een mogelijke uitbreiding 3.5 Conclusie

26 26 26 27 28 29 29 30 30 30 31 32

HOOFDSTUK 4 MOGELIJKHEDEN TOT UITBREIDING VAN DE KETENAANSPRAKELIJKHEID

37

4.1 Inleiding 4.2 De voorgestelde ketenaansprakelijkheid 4.2.1 Actieplan bestrijden van schijnconstructies 4.2.2 Eerste voortgangsrapportage 4.2.3 Tweede voortgangsrapportage 4.3 De voorgestelde ketenaansprakelijkheid nader bekeken 4.3.1 Toetsingskader 4.3.2 Wie kunnen er een beroep doen op de nieuwe ketenaansprakelijkheid? 4.3.3 Ten aanzien van welk loon dient de nieuwe ketenaansprakelijkheid te gelden? 4.3.4 Hoofdelijke aansprakelijkheid of volgtijdelijke aansprakelijkheid 4.3.5 Vrijwaring 4.3.6 De nieuwe ketenaansprakelijkheid in relatie tot dienstbetrekkingen beheerst door vreemd recht 4.3.7 Wisselwerking met de huidige wetgeving 4.3.8.Knelpunten en effectiviteit van de nieuwe ketenaansprakelijkheid 4.4 Conclusie

37 37 37 38 39 39 39 40 41 41 44 45 49 50 52

HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN

54

5.1 inleiding 5.2. Conclusie en aanbevelingen

54 54

Literatuurlijst

60

34 35

III

Lijst van gebruikte afkortingen

AEntG

Arbeitsnehmer- Entsendegesetz

AMvB

Algemene Maatregel van Bestuur

BW

Burgerlijk Wetboek

Derdelanders

Eenieder de niet de nationaliteit van een EU-lidstaat heeft en personen die niet vallen onder het gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer als bepaald in artikel 2 lid 5 van de Schengengrenscode.

EG- Verdrag

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap

EU

Europese Unie

HvJ-EG

Hof van Justitie van de Europese Unie

ILO

International Labour Organisation

IW 1990

Invorderingswet 1990

MAV

Maritiem Arbeidsverdrag

NCP

Nationaal Contact Punt

OESO

Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

OESO-Richtlijnen

OESO-Richtlijnen voor maatschappelijk verantwoord ondernemen

Stb.

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden

Stcrt.

Staatscourant van het Koninkrijk der Nederlanden

SZW

Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Trb.

Tractatenblad van het Koninkrijk der Nederlanden

VWEU

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Waga

Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid

Wav

Wet arbeid vreemdelingen

WML

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Inlenersaansprakelijkheid

WvK

Wetboek van Koophandel IV

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Het aantal arbeidsmigranten in Nederland neemt fors toe. Begin 2013 heeft het kabinet opdracht gegeven aan het Centraal Bureau voor Statistiek om een onderzoek uit te voeren naar het aantal migranten uit de Europese Unie (hierna: EU) in Nederland.1 De resultaten liegen er niet om, waren er begin 2007 in totaal ongeveer 435,130 migranten in Nederland geregistreerd, in het eerste kwartaal van 2012 bleken dat er maar liefst 587.870 te zijn.2 Deze toename is vooral het gevolg van een stijging in het aantal migranten uit de tien nieuwste lidstaten3 zoals Polen, Bulgarije en Roemenië. Het grootste gedeelte van deze migranten werkt ook daadwerkelijk in Nederland.4 Vanaf 1 januari 2014 zal naar verwachting de toestroom van Roemeense en Bulgaarse migranten nog verder toenemen gezien zij vanaf dan vrije toegang hebben tot de Europese arbeidsmarkt. Het zijn echter niet alleen de nieuwste tien lidstaten die voor een enorme toename zorgen. In een brief aan de Tweede Kamer schrijft minister Asscher dat er gezien de huidige economische situatie in de zuidelijke lidstaten ook van die landen een toename te verwachten is.5 Door deze toename van arbeidsmigranten zijn de arbeidsvoorwaarden in een aantal sectoren steeds meer onder druk komen te staan.6 De loonverschillen tussen het land van herkomst en Nederland kunnen ertoe leiden dat de buitenlandse werknemers genoegen nemen met, naar Nederlandse maatstaven gemeten, slechte arbeidsvoorwaarden. Uitbuiting, onderbetaling en oneerlijke concurrentie zijn hierdoor schering en inslag. Vorig jaar nog heeft gemeente Westland aan de bel getrokken bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, omdat uitzendbureaus door ingewikkelde juridische constructies het minimumloon proberen te ontduiken.7 Een ander voorbeeld is de Eemshaven, FNV Bondgenoten vermoedt dat daar tachtig procent van de werknemers wordt onderbetaald.8 Ondanks dat er in het verleden diverse maatregelen zijn genomen om dergelijke praktijken tegen te gaan krijgt het kabinet steeds meer signalen van de arbeidsinspectie dat sommige werknemers schijnconstructies hanteren. Van een schijnconstructie is sprake indien de feitelijke situatie afwijkt van de situatie zoals die wordt voorgespiegeld met als doel de wet- en regelgeving te omzeilen. 9 Schijnconstructies doen zich voor op diverse terreinen. Door bijvoorbeeld het toepassen van constructies met de arbeidstijdenwet, onkostenvergoedingen en stukloon kan feitelijke ontduiking van het wettelijke minimumloon ontstaan. Een werkgever doet dan alsof er volgens de arbeidsvoorwaarden wordt gewerkt maar feitelijk moet de werknemer erg veel uren maken om het minimumloon uitbetaald

1

Kamerstukken II 2012/13, 29407, nr.162. Kamerstukken II 2012/13, 29407, nr.162, p.2. 3 De 10 nieuwe lidstaten zijn: Bulgarije, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, polen. Roemenië, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. 4 Kamerstukken II 2012/13, 29407, nr.162, p.3-4. 5 Kamerstukken II 2012/13, 29407, nr.162, p.6. 6 Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr.428. 7 Kamerstukken II 2012/13, 29407, nr. 153, p.4. 8 Kamerstukken II 2012/13, 41, p. 2. 9 Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr.428, p.1. 2

1

te krijgen.10 Door gebruik te maken van schijnconstructies kunnen de kosten van arbeid laag worden gehouden waardoor gelijk werk voor ongelijke arbeidsvoorwaarden ontstaat. 11 Ook werken schijnconstructies een oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden in de hand. Dit is nadelig voor werknemers omdat het leidt tot verdringing, onderbetaling en in een enkel geval zelfs tot uitbuiting. Maar niet alleen voor werknemers is het nadelig, ook ondernemers hebben last van schijnconstructies gezien er geen gelijk speelveld meer is om te ondernemen. Zelfs voor de overheid zijn dergelijke constructies een doorn in het oog vanwege het mislopen van premies, belastingen en het betalen van extra uitkeringslasten als gevolg van ontslag bij oneerlijke concurrentie. 12 De aanleiding van dit onderzoek is het Actieplan ‘bestrijden van schijnconstructies’ (hierna: actieplan)13 dat is uitgevaardigd als reactie op bovenstaande problematiek. Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft vorig jaar april dit actieplan opgesteld en naar de Tweede Kamer gestuurd met daarin een groot aantal maatregelen die erop gericht zijn schijnconstructies tegen te gaan. Het actieplan is onder meer een antwoord op de op 18 december 2012 aangenomen motie van de PvdA en VVD14 met het verzoek aan de regering om voor mei 2013 met een integrale aanpak te komen, waarin wordt ingezet het terugdringen van schijnconstructies. Het actieplan is opgesteld in samenwerking met het Ministerie van Financiën, Economische Zaken, Veiligheid en Justitie en Milieu. Ook de sociale partners en diverse gemeenten zijn erbij betrokken geweest. Uitgangspunt van het actieplan is dat voor gelijk werk dezelfde arbeidsvoorwaarden moeten gelden. Minister Asscher haalde in zijn brief aan de Tweede Kamer inzake aanpak schijnconstructies15 al aan dat het vrij verkeer van werknemers en diensten niet gepaard mag gaan met oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarde en uitbuiting van werknemers. Het actieplan richt zich daarbij niet alleen op de Nederlandse maar ook op de buitenlandse werknemers. 1.2 Ketenaansprakelijkheid Een belangrijke punt uit het actieplan is het tegengaan van onderbetaling. Gebleken is dat de enorme arbeidsmigratie, die naar verwachting alleen maar zal toenemen, onderbetaling in de hand werkt.16 Daarnaast wordt er sinds 1980 door de toenemende globalisering en de daaruit voortvloeiende toename van de concurrentie in de EU in toenemende mate gebruik gemaakt van onderaanneming.17 Door het veelvuldig gebruik van onderaanneming is onderbetaling een veel voorkomend probleem. Bij de aanneming van werk komt het geregeld voor dat degene die het initiatief neemt om werk tot stand te doen brengen, de opdrachtgever, de uitvoering daarvan aan een aannemer opdraagt en deze aannemer vervolgens besluit een of meer onderdelen van het werk, onder eigen verantwoordelijkheid, aan een of meer derden in onderaanneming uit te besteden.18 De aannemer die de opdracht in eerste 10

Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428, p.4. Kamerstukken II 2012/13 17050, nr. 428, p.3. 12 Kamerstukken II 2012/13 17050, nr. 428, p.1. 13 Kamerstukken II 2012/13 17050, nr. 428, p.1. 14 Motie van het leden Kerstens en Azmani, Kamerstukken II 2012/13, 33 400 XV, nr. 40. 15 Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr.428, p.4. 16 Kamerstukken II 2012/13 17050, nr. 428.; Kamerstuk II 2012/13, 41. 17 Y. Jorens, S. Peters, M. Houwerzijl, Study on the protection of workers’ rights in subcontracting processes in the European Union: final study, 2012, p. 5. 18 Asser/ Van den Berg 2013, nr. 190. 11

2

instantie ontvangt van de opdrachtgever is de hoofdaannemer. Hij staat aan weerskanten in een bilaterale contractuele rechtsverhouding, namelijk enerzijds tegenover de opdrachtgever tot het uitvoeringsproces en anderzijds tegenover de door hem bij de vervulling van zijn opdracht betrokken onderaannemer. Voor deze onderaannemers is hij op zijn beurt weer opdrachtgever. Tussen de hoofopdrachtgever en een door de hoofdaannemer ingeschakelde onderaannemer bestaat geen contractuele rechtsverhouding.19 Figuur 1 laat de structuur zien van onderaanneming. Het kan zelf voorkomen dat er ergens in de keten een uitzendbureau wordt ingeschakeld. Figuur 2 laat zien hoe de structuur er dan uit ziet. Figuur 1: Onderaanneming

Opdrachtgever

(hoofd)

(onder)

(onder)

aannemer

aannemer

aannemer

werknemer

Figuur 1: Onderaanneming

Opdrachtgever

(hoofd)

(onder)

aannemer

aannemer

Uitzendbureau

Uitzendkracht

Afhankelijk van het aantal onderaannemers en uitzendbureaus dat wordt ingeschakeld zijn er in de praktijk nog veel langere en ingewikkeldere ketens mogelijk. Deze ketens van werkgevers worden beheerst door diverse overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Zo kan er arbeid worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst tot aanneming van werk of de opdrachtovereenkomst, welke begrippen nog uitvoering worden besproken in het volgende hoofdstuk. Met name in de sectoren bouw, vervoer, toerisme en de schoonmaakbranche wordt veel gebruik gemaakt van onderaanneming.20 Het gevolg is dat er lange ketens ontstaan van onderling verbonden bedrijven (hierna: schakels). In deze ketens is, vooral in de arbeidsintensieve industrieën, onderbetaling van werknemers onderin de keten een veel voorkomend probleem.21 Met name onderin de keten voelen schakels zich vaak onder druk gezet om werknemers onder te betalen. Opdrachtgevers en hoofdaannemers hebben tegenover werknemers onderin de keten vaak geen directe juridische relatie en voelen geen sociale verantwoordelijkheid voor de betaling van loon waardoor onderbetaling in de hand wordt gewerkt. Minister Asscher merkte tijdens het algemeen overleg met de vaste commissie voor SZW al op: ”Er zijn nu mensen die opzij kijken terwijl ze eigenlijk kunnen weten of profiteren van het feit dat elders in de keten het cao-loon niet wordt betaald.”22

19

Asser/Van den Berg 2013, nr.190. Y. Jorens, S.S.M. Peters, M.S Houwerzijl, Study on the protection of workers’ rights in subcontracting processes in the European Union: Final Study, 2012, p.6. 21 M.S. Houwerzijl 2013, p.4. 22 Algemeen overleg vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 25 april 2013, Kamerstukken II 2012/13, 29407, nr.170, p. 13. 20

3

De huidige Nederlandse regelgeving richt zich vooral op de relatie tussen werknemer en werkgever en biedt daardoor onvoldoende handvatten om dit probleem aan te pakken. Het kabinet wil daarom de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon uitbreiden om zo onderbetaling tegen te gaan en ketenverantwoordelijkheid te stimuleren. Het moet mogelijk worden dat een werknemer niet alleen zijn werkgever met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten kan aanspreken voor loon, maar ook andere personen in de keten, zoals de onderaannemer, hoofdaannemer of opdrachtgever. Nu is het nog zo dat veel werknemers die worden geconfronteerd met onderbetaling of achterstallig loon in beginsel alleen succesvol een vordering tegen hun werkgever kunnen instellen als zij met deze werkgever in een contractuele relatie staan. Bij een dergelijke contractuele relatie moet gedacht worden aan de vier onderscheiden overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, te weten de arbeidsovereenkomst op basis van artikel 7:610 BW, de overeenkomst tot opdracht op basis van artikel 7:400 BW en overeenkomst tot aanneming van werk op basis van artikel 7:750 BW of de ambtelijke aanstelling. Naast het feit dat het voor met name veel buitenlandse werknemers die werkzaam zijn in Nederland een hele stap is om naar de rechter te stappen doen zich nog andere problemen voor. Zo is bij lang niet alle werknemers, de werkgever waar zij feitelijk hun werkzaamheden uitvoeren de werkgever waar zij in contractuele verhouding mee staan. Daarnaast komt het nogal eens voor dat de werkgever waarmee de werknemer in een contractuele verhouding staat ineens is verdwenen waardoor de verhaalsmogelijkheden van de werknemer eveneens verdwijnen. 23 Als een opdrachtgever, hoofdaannemer en/of onderaannemer die de samenwerking is aangegaan met een dergelijke onderaannemer aansprakelijk kan worden gesteld voor de betaling van loon, kan de gedupeerde werknemer zijn volledig loon toch ontvangen.24Ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen komt dus neer op een wettelijke regeling die er voor zorgt dat naast de werkgever die de werknemer onderbetaald ook andere schakels in de keten aansprakelijk kunnen worden gesteld. In het actieplan staat alleen de wens de ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen uit te breiden. Deze scriptie pakt de draad op vanaf het actieplan en zal ingaan op de mogelijkheden tot uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon. 1.3 Onderzoeksvraag en plan van aanpak Het voorgaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Op welke manier kan de ketenaansprakelijkheid voor betaling van loon worden uitgebreid om onderbetaling tegen te gaan? Om uiteindelijk tot een antwoord te komen op de onderzoeksvraag zal in hoofdstuk 2 eerst worden besproken welke vormen van ketenaansprakelijkheid reeds in het Nederlandse arbeidsrecht zijn opgenomen. Daarna zal in hoofdstuk 3 worden onderzocht welke Europese jurisprudentie en regelgeving van invloed kunnen zijn op het Nederlandse wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid. Deze bevindingen bieden handvatten ten einde te komen tot mogelijkheden ten aanzien van een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 de voorgestelde uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid centraal staan. Het zal duidelijk worden wat tot 23 24

Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.3. Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.3.

4

nu toe de plannen zijn van het kabinet ten aanzien van deze uitbreiding. Deze plannen zullen worden afgezet tegen het huidige wettelijke kader dat in de voorgaande hoofdstukken is besproken. Zo wordt inzicht verworven in mogelijke juridische complicaties ten aanzien van de uitbreiding, mogelijke alternatieven en of er nog invulling gegeven dient te worden aan zaken die nog niet zijn besproken in het actieplan of daaropvolgende stukken. Hierdoor wordt duidelijk hoe de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid het beste gestalte kan krijgen. Tot slot zal er in hoofdstuk 5 op basis van de bevindingen die in de voorgaande hoofdstukken zijn gedaan een antwoord worden gegeven op de hoofdvraag. 1.4 Onderzoeksdoel Het doel van dit onderzoek is om inzicht te krijgen in het huidige wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon binnen het Nederlandse arbeidsrecht. Daarnaast tracht dit onderzoek inzicht te verkrijgen in de mogelijkheden tot uitbreiden van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon op een manier die past binnen het Nederlandse wettelijke systeem. Aan het eind van dit onderzoek moet duidelijk worden of onderbetaling door uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid van de betaling van loon tegen kan worden gegaan.

1.5 Afbakening Dit onderzoek is op een aantal punten afgebakend. In deze scriptie zal onderzoek naar de civielrechtelijke uitbreiding van ketenaansprakelijkheid in de Nederlandse arbeidswetgeving centraal staan. De mogelijkheden tot bestuursrechtelijke ketenaansprakelijkheid worden derhalve buiten beschouwing gelaten. Ook zal de ketenaansprakelijkheid uit de Wet ketenaansprakelijkheid en de Invorderingswet 1990 buiten beschouwing worden gelaten gezien deze voornamelijk fiscaal van aard zijn. Een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid op die terreinen vereist een nader onderzoek. Tot slot is de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid een erg actueel thema. De plannen ten aanzien van de ketenaansprakelijkheid zijn continu in beweging. Dit onderzoek zal in juli 2014 worden afgerond waardoor ontwikkelingen die tot stand zijn gekomen na deze periode een nader of aanvullend onderzoek noodzakelijk kunnen maken.

5

Hoofdstuk 2 Wettelijk kader ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon 2.1 Inleiding In Nederland kan een onderbetaalde werknemer doorgaans alleen een loonvordering wegens onderbetaling of achterstallig loon instellen tegen zijn directe werkgever, met andere woorden de werkgever waarmee hij in een contractuele relatie staat. Maar wat nu als deze werkgever opeens met de noorderzon is vertrokken en dus niet meer is te traceren. Daarbij zorgt deze beperkte aansprakelijkheid in ketens van onderaanneming ervoor dat er bovenin de keten vaak geen enkel verantwoordelijkheidsgevoel is ten aanzien van onderbetaalde werknemers onderin de keten. Bovenaan in de keten kan men immers toch niet aansprakelijk worden gesteld voor misstanden onder in de keten. Het huidige nationale recht is naar mijn mening te beperkt op dit gebied en biedt maar weinig waarborgen tegen deze problematiek. Een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid zou ervoor kunnen zorgen dat werknemers beter beschermd worden en er een ketenverantwoordelijkheid gecreëerd wordt. Uit dit hoofdstuk zal blijken dat een dergelijke ketenaansprakelijkheid geen vreemde eend in de bijt is in de Nederlandse arbeidswetgeving. De wetgever vond het blijkbaar voor bepaalde groepen al wenselijk om een ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon te creëren. Opvallend is echter dat in zowel het actieplan als de eerste voortgangsrapportage25 die volgt op het actieplan benadrukt wordt dat in Nederland alleen een vorm van ketenaansprakelijkheid is terug te vinden in de uitzendsector, de zogenoemde inlenersaansprakelijkheid. Een grondige blik op het Nederlandse arbeidsrecht onthult echter dat er meer vormen van ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon in de Nederlandse arbeidswetgeving zijn verscholen. In dit hoofdstuk wordt dit huidige wettelijke kader van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon in kaart gebracht. Pas als duidelijk is wat het bestaande wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid is kan worden nagedacht over een mogelijke uitbreiding. Een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon zal immers mogelijke leemtes in de wet dienen op te vullen en moeten passen binnen het huidige wettelijke kader. Als eerste zal er in paragraaf 2 de in het actieplan aangehaalde inlenersaansprakelijkheid worden besproken. Vervolgens zal in paragraaf 3 de ketenaansprakelijkheid uit de Wet arbeid vreemdelingen aan de orde komen. In paragraaf 4 wordt tot slot de nieuwste aanwinst op het gebied van ketenaansprakelijkheid in het Nederlandse arbeidsrecht besproken, de ketenaansprakelijkheid voor zeevarenden. Het hoofdstuk zal in paragraaf 5 worden afgesloten met een conclusie. 2.2 Inlenersaansprakelijkheid voor het minimumloon 2.2.1 Inlenersaansprakelijkheid voor werknemers met een uitzendovereenkomst In het actieplan wordt aangehaald dat er in Nederland een ketenaansprakelijkheid is voor de uitzendsector. Hier wordt gedoeld op de inlenersaansprakelijkheid voor de betaling van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag (hierna: inlenersaansprakelijkheid) die sinds 1 januari 2010 is opgenomen in afdeling 11 van titel 10 van Boek 7 BW. Deze afdeling bevat bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst. In het BW wordt de uitzendovereenkomst gedefinieerd als “de 25

Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447.

6

arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde”.26 In de definitie wordt er gesproken over ‘de arbeidsovereenkomst’ waarmee wordt aangegeven dat het gaat om een bijzondere arbeidsovereenkomst die als uitzendovereenkomst wordt gekwalificeerd. 27 Het bijzondere is gelegen in de driehoeksrelatie tussen de werkgever, werknemer en derde, die ten grondslag ligt aan de overeenkomst. Onder ‘werkgever’ kan het uitzendbureau worden verstaan en onder ‘derde’ degene die een beroep doet op het uitzendbureau om een arbeidskracht in te lenen, met andere woorden de inlener. De uitzendkracht is de werknemer die in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan de inlener om krachtens een door deze aan het uitzendbureau verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de inlener. Het ter beschikking stellen van de werknemer moet gebeuren in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. Het slechts incidenteel ter beschikking stellen van arbeidskrachten door een werkgever die feitelijk een ander soort bedrijfs- of beroepsactiviteiten heeft valt derhalve niet onder de werking van de bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst.28 De uitzendkracht heeft met het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst waardoor deze de feitelijke werkgever is. Het uitzendbureau staat tevens met de inlener in een contractuele relatie terwijl een dergelijke relatie ontbreekt tussen de uitzendkracht en inlener. De inlenersaansprakelijkheid doelt op de aansprakelijkheid van de inlener ten aanzien van de uitzendkracht voor de betaling van het loon. Een dergelijke aansprakelijkheid zou zonder een wettelijke bepaling niet mogelijk zijn gezien er geen contractuele verhouding is tussen de inlener en de uitzendkracht. 2.2.2 Totstandkoming artikel 7:692 BW De inlenersaansprakelijkheid is terug te vinden in artikel 7:692 BW, dat in werking is getreden bij Wet van 23 december 2009.29 Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:692 BW blijkt dat het voornaamste doel van de inlenersaansprakelijkheid is om illegaliteit en fraude in de uitzendbranche tegen te gaan.30 Ook moet het de uitzendkracht extra bescherming geven, ongeacht het op de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst tussen de werkgever en derde, de inlener, toepasselijke recht.31 Uit de memorie van toelichting van de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW32 en de nota naar aanleiding van het verslag33 is tussen de regels door te lezen dat indien een uitzendbureau niet gecertificeerd is moet worden opgepast voor malafide omstandigheden. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat uitbaters van malafide uitzendbureaus zich geregeld schuldig maken aan onder andere concurrentievervalsing en uitbuiting van uitzendkrachten. 34 Het komt dan ook geregeld voor dat een uitzendkracht wordt

26

Artikel 7:690 BW. Van Drongelen & Fase 2011, p.61. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr.3, p.10. 29 Wet van 23 december 2009, houdende wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek in verband met de totstandbrenging van een inlenersaansprakelijkheid met betrekking tot de voldoening van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag, Stb. 620. 30 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.1. 31 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.1. 32 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3. 33 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.6. 34 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.1. 27 28

7

onderbetaald.35 De uitzendbranche heeft zelf actie ondernomen om de fraude en illegaliteit tegen te gaan. Er is in overleg met de Ministeries van SZW en Financiën een privaat systeem van certificering van uitzendbureaus ontworpen door het Nederlands Normalisatie- Instituut (NEN). Alle uitzendbureaus gevestigd in Nederland en buitenland kunnen zich certificeren. Nederlandse uitzendondernemingen kunnen een certificaat krijgen als zij voldoen aan de NEN 4400-1 norm en buitenlandse uitzendondernemingen als zij voldoen aan de NEN 4400-2 norm. Na certificering wordt het uitzendbureau geregistreerd door Stichting Normering Arbeid (SNA). Uitgangspunt is dat elk geregistreerd uitzendbureau twee keer per jaar wordt gecontroleerd op de juistheid en tijdige afdracht van loon- en omzetbelasting en sociale zekerheidspremies, de naleving van regels aangaande tewerkstelling van vreemdelingen en de betaling van het minimumloon.36 Indien een uitzendbureau zich niet aan de regels houdt wordt het geschrapt uit het register. Met als gevolg dat het uitzendbureau voor toekomstige arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld. De wetgever beoogt met de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW ondersteuning te bieden aan dit certificatie systeem. 37 2.2.3 Reikwijdte en werking inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW De inlenersaansprakelijkheid die is neergelegd in artikel 7:692 BW is terug te vinden in afdeling 11 van titel 10 van Boek 7 BW, welke bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst bevat. De inlenersaansprakelijkheid geldt dan ook ten aanzien van uitzendkrachten. Zowel Nederlandse als buitenlandse uitzendbureaus die uitzenden op de Nederlandse arbeidsmarkt vallen onder de werkingssfeer van de inlenersaansprakelijkheid. Buitenlandse aan een derde ter beschikking gestelde werknemers hebben namelijk gedurende hun werkzaamheden in Nederland recht op het wettelijke minimumloon.38 Verder geldt de inlenersaansprakelijkheid ten aanzien van elke ter beschikking gestelde werknemer, waaronder ook illegale arbeidskrachten. De terbeschikkingstelling dient echter wel, zoals eerder omschreven, te geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat de inlenersaansprakelijkheid niet geldt indien een werkgever slechts sporadisch werknemers ter beschikking stelt. Ook bij doorlenen is de inlenersaansprakelijkheid niet van toepassing. Van doorlenen is sprake indien een werknemer wordt uitgezonden aan een uitzendbureau en vervolgens via dat uitzendbureau weer bij een inlener aan de slag gaat. In een dergelijke situatie is de werknemer niet bij de uiteindelijke inlener werkzaam op grond van een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht, hetgeen op basis van artikel 7:690 BW is vereist. In het eerste lid van artikel 7:692 BW is de hoofdregel opgenomen. Het bepaalt dat voor in Nederland verrichte arbeid de werkgever en de derde, ongeacht het op de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst tussen de werkgever en de inlener toepasselijke recht, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag, bedoeld in artikel 7 en 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WMM). 39 De 35

Eindrapport H.D. Grijpstra & M. Zuidam, Over de grens. Een onderzoek naar illegale activiteiten op het gebied van uitzendarbeid, Leiden 1 april 2004. 36 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.1. 37 Houwerzijl & Peters 2010, p.1. 38 Artikel 7:292 lid 1 BW; Houwerzijl & Peters 2010, p.4. 39 Artikel 7:692 BW.

8

inlenersaansprakelijkheid geldt dus ten aanzien van het wettelijke minimumloon. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de reden voor deze beperking is gelegen in het feit dat dit het loonniveau is waartoe de publiekrechtelijke bemoeienis zich beperkt. Hierdoor worden alleen de ernstige vormen van uitbuiting in de vorm van onderbetaling aangepakt. 40 Ook is er voor gekozen de inlenersaansprakelijkheid te beperken tot het minimumloon om diverse praktische problemen te voorkomen. Zo zou het uitzendbureau bij een aansprakelijkheid ten aanzien van het overeengekomen loon extra informatie moeten geven aan de inlener over de hoogte van het overeengekomen loon en het patroon van betalingstermijnen. Uit de memorie van toelichting blijkt dat dit op het moment van aansprakelijkheidstelling van de inlener vaak uiterst lastig kan zijn. Op het moment van aansprakelijkheidstelling is de kans groot dat het uitzendbureau niet meer te traceren is en de informatie over het loon dus niet kan worden opgevraagd. 41 Daarbij kunnen uitzendkracht en uitzendbureau constructies hanteren waarbij men doet voorkomen dat een bepaald loon is overeengekomen en men de inlener voor de betaling daarvan aansprakelijk stelt.42 Mede om deze onredelijke grote financiële risico’s voor de inlener te beperken is gekozen voor een aansprakelijkheid tot aan het wettelijke minimumloon. De inlenersaansprakelijkheid bevat tot slot zoals het artikel al expliciet aanhaalt een vorm hoofdelijke aansprakelijkheid wat betekent dat de uitzendkracht zelf kan kiezen wie hij aansprakelijk stelt. De uitzendkracht kan dus kiezen tussen het uitzendbureau, waarmee hij in een contractuele relatie staat, of de inlener, waarmee hij geen contractuele relatie heeft. Het is voor de voldoening van het minimumloon niet nodig dat de uitzendkracht eerst het uitzendbureau aanspreekt alvorens hij de inlener kan aanspreken. Het is zelfs mogelijk de inlener en de werkgever tegelijkertijd aansprakelijk te stellen voor de betaling van het minimumloon.43 Wordt de werkgever of inlener voor het geheel aangesproken, dan heeft hij regres op zijn medeschuldenaar.44 Er is bewust gekozen voor hoofdelijke aansprakelijkheid om de inlener te stimuleren alleen zaken te doen met gecertificeerde uitzendbureaus. Het beoogde effect van de regeling is dus tweeledig. Enerzijds biedt het de uitzendkracht een extra aanspreekpunt voor het ontvangen van het minimumloon, anderzijds stimuleert het inleners alleen zaken te doen met gecertificeerde uitzendbureaus. 45 Volledige zekerheid omtrent de naleving van werkgeversverplichtingen is echter niet mogelijk. De inlenersaansprakelijkheid moet de aantrekkingskracht van niet-gecertificeerde uitzendbureaus verminderen, waardoor er meer zal worden gewerkt met kwaliteitsnomen.46 2.2.4 Vrijwaring Bovengenoemd risico van medeaansprakelijkheid voor de betaling van loon kan worden afgewend door alleen zaken te doen met een gecertificeerd uitzendbureau. Het tweede lid van artikel 7:692 BW bepaalt dat de inlener is gevrijwaard van hoofdelijke aansprakelijkheid als het uitzendbureau waar hij zaken mee

40

Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.3. Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.3. 42 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.3. 43 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.6, p.9. 44 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.6, p.9. 45 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p.5. 46 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.3, p5. 41

9

doet op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst gecertificeerd was. 47 Dat het uitzendbureau op een later moment de certificering verliest doet daar niets aan af. Hoewel de certificering van uitzendbureaus een private kwestie is, is er toch sprake van overheidsbemoeienis. De overheid gebruikt de privaat ontwikkelde NEN-norm om een wettelijke vrijwaring te creëren.48 Nietgecertificeerde uitzendbureaus moeten niet verward worden met niet- geregistreerde uitzendbureaus. Niet- geregistreerde uitzendbureaus hebben zich niet ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, hetgeen wettelijk wel verplicht is. 49 Niet- gecertificeerde uitzendbureaus bezitten geen hierboven besproken NEN-norm.50 2.2.5 Knelpunten en effectiviteit van de wet Met de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW tracht het kabinet fraude en illegaliteit in de uitzendbranche effectief te kunnen bestrijden. Het uitgangspunt van de hoofdelijke aansprakelijkheid is een extra aanspreekpunt dat de uitzendkracht wordt geboden om betaling tot het niveau van het minimumloon te vorderen. Toch kan de effectiviteit van de ketenaansprakelijkheid voor minimumloon in twijfel worden getrokken. De Raad van State heeft er in zijn advies en nader rapport51 ten aanzien van de inlenersaansprakelijkheid al op geattendeerd dat, wil de hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener werkelijk een prikkel vormen om alleen met gecertificeerde uitzendbureaus zaken te doen, er wel een redelijke kans moet bestaan dat de in Nederland werkzame arbeidskracht ook daadwerkelijk een beroep zal doen op de hoofdelijke aansprakelijkheid.52 Bij de illegale uitzendkracht is van een dergelijke redelijke kans geen sprake gezien hij door aansprakelijkheidstelling in openbaarheid treedt en zijn problemen alleen maar zal vergroten. Ook Raaijmakers haalt in zijn boek Ketenaansprakelijkheid53 aan dat de aansprakelijkheidstelling van artikel 7:692 BW een moeizame begaanbare weg is.54 Uit onderzoek blijkt dat met name Midden en Oost- Europese werknemers, ook wel Moe-werknemers genoemd, niet snel geneigd zijn te procederen tegen hun werkgever.55 Als deze groep al niet geneigd is om de werknemer aansprakelijk te stellen is de kans dat tegen een derde, de inlener, zal worden geprocedeerd nog kleiner. Verder haalt ook Raaijmakers aan dat kan worden afgevraagd of het daadwerkelijk te verwachten is dat illegale onderbetaalde uitzendkrachten zullen procederen tegen de inlener als deze hen niet of minder betaalt dan het wettelijke minimumloon. Het zijn echter niet alleen de illegale en buitenlandse uitzendkrachten die artikel 7:692 BW links laten liggen. Tot op heden is er geen enkele procedure gevoerd op basis van artikel 7:692 BW. Verder dient nog opgemerkt te worden dat het feit dat een uitzendbureau niet gecertificeerd is niet per definitie betekent dat het malafide is. Daarbij kunnen ook gecertificeerde uitzendbureaus zich schuldig maken aan uitbuiting. De arbeidsinspectie controleert regelmatig of er sprake is van onderbetaling in het kader van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML). In 2008, net voor de 47

Artikel 7:692 lid 2 BW. Raaijmakers 2011, p.12. 49 Artikel 18 Handelsregisterwet 2007. 50 Raaijmakers 2011, p.12. 51 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr. 4. 52 Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr. 4. 53 Raaijmakers 2011. 54 Raaijmakers 2011, p.13. 55 Raaijmakers 2011, p.13. 48

10

inwerkingtreding van de inlenersaansprakelijkheid, heeft de arbeidsinspectie 1386 uitzendbureaus, zowel gecertificeerd als niet gecertificeerd, gecontroleerd op naleving van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: Wav) en de WML. Van de niet- gecertificeerde uitzendbureaus bleek 24 procent van de werkgevers één of meerdere keren de Wav en/of de WML te hebben overtreden.56 Van de gecontroleerde gecertificeerde uitzendbureaus bleek dit 14 procent te zijn. 57 Misstanden zoals onderbetaling komen weliswaar vaker voor bij niet-gecertificeerde uitzendbureaus maar ook gecertificeerde uitzendbureaus maken zich er schuldig aan. Tot slot is de inlenersaansprakelijkheid alleen gericht op ernstige vormen van onderbetaling. Omdat het nalaten van de betaling van het caoloon buiten beschouwing wordt gelaten, kan het grijze circuit zich als wit voordoen.58 Zij kunnen immers niet worden aangesproken voor de betaling van het cao-loon. 2.2.6 De WML van toepassing op de overeenkomsten van opdracht Begin oktober 2013 heeft de Tweede Kamer wetsvoorstel 33 623 aangenomen dat ervoor moet zorgen dat de WML voortaan ook van toepassing is op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht.59Gezien de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW in nauwe verbinding staat met de WML kan het wetsvoorstel van invloed zijn op deze inlenersaansprakelijkheid. Ook geeft het een signaal af dat het kabinet meer bescherming wil toekennen aan werknemers die arbeid verrichten anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst. In Nederland werken de meeste mensen op basis van een arbeidsovereenkomst. Van een arbeidsovereenkomst is sprake indien een werknemer zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, gedurende een zekere periode tegen loon arbeid te verrichten.60 Deze definitie kent drie elementen te weten, loon, gezag en het persoonlijk verrichten van de arbeid. Het wetsvoorstel is van belang voor mensen die niet voldoen aan de arbeidsovereenkomst zoals gedefinieerd in het BW. Dit kan bijvoorbeeld zijn indien de arbeid niet persoonlijk verricht hoeft te worden maar de werknemer wel in een afhankelijke positie verkeerd ten opzichte van de opdrachtgever.61 Eerder bleek al dat er meer overeenkomsten tot het verrichten van arbeid zijn zoals de overeenkomst van opdracht die in dit wetsvoorstel centraal staat. De overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dat het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.62 Bij de overeenkomst tot opdracht hoeft er in tegenstelling tot bij de arbeidsovereenkomst geen sprake te zijn van het persoonlijk verrichten van de arbeid. De overeenkomst tot het verrichten van opdracht is in feite een restcategorie; zijn de andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid niet van toepassing, dan gaat het om een overeenkomt van opdracht. 63 Uit het onderzoek van Research voor Beleid64 dat is uitgevoerd in opdracht van het 56

Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.6, p.4. Kamerstukken II 2008/09, 31833, nr.6, p.4. 58 Houwerzijl & Peters 2010, p.7. 59 Kamerstukken II 2013/14, 33623, nr. 12. item 22. 60 Artikel 7:710 BW. 61 Kamerstukken I 2013/14, 33623, nr. C, p.1. 62 Artikel 7:400 BW. 63 Kamerstukken I, 33623, nr. E, p.2.; Van Drongelen & Fase 2011, p. 30. 57

11

Ministerie van SZW blijkt dat 10 procent van de bedrijven in Nederland gebruik maakt van personen die arbeid verrichten op basis van een dergelijke overeenkomt tot opdracht.65 Daarbij neemt bij de helft van deze bedrijven dit aantal ook nog eens toe. Naast het feit dat de overeenkomst van opdracht een nuttige en belangrijke rol kan spelen op de arbeidsmarkt zorgt de overeenkomst ook voor de nodige problemen. In hoofdstuk 1 is duidelijk geworden dat door de toenemende arbeidsmigratie oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarde en in het verlengde daarvan de verdringing van Nederlandse werknemers een veel voorkomend probleem is. De WML tracht dit tegen te gaan door ervoor te zorgen dat werknemers een sociaal aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstbetrekking vervulde arbeid ontvangen en verzekerd zijn van een bestaansminimum. 66 Ter bevordering van de naleving en handhaving van de WML kan de inspectie SZW aan de werkgever een boete opleggen en hem verplichten op straffe van een dwangsom het achterstallige loon te betalen.67 In de praktijk blijkt echter dat de WML gemakkelijk te omzeilen is. De overeenkomst van opdracht wordt vaak opgesteld met het kennelijke doel te vermijden dat de opdrachtnemer een beroep kan doen op het wettelijke minimumloon. Vooral opdrachtnemers die sterk afhankelijk zijn van een of twee opdrachtgevers zijn hier slachtoffer van. Zij voelen zich vaak genoodzaakt om tegen ongunstige voorwaarden arbeid te verrichten. De huidige WML bepaalt dat een werknemer aanspraak heeft op het minimumloon jegens zijn werkgever op grond van de overeenkomst waarop zijn dienstbetrekking berust.68 Artikel 2 WML bepaalt dat er onder dienstbetrekking de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst wordt verstaan.69 Daarnaast biedt artikel 3 WML de mogelijkheid om krachtens algemene maatregel van bestuur het begrip dienstbetrekking uit te breiden. Het kan worden uitgebreid met de arbeidsverhouding van degene die tegen een beloning persoonlijke arbeid verricht die niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en wiens arbeidsverhouding niet reeds als dienstbetrekking wordt beschouwd maar hier wel maatschappelijk gelijk mee kan worden gesteld. 70 De WML is dus alleen van toepassing op de opdrachtovereenkomst als het werk door één en dezelfde persoon wordt verricht. Ondanks dat hier invulling aan is gegeven in het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag 71 bieden deze uitzonderingsgronden volgens de regering te veel ruimte om het minimumloon te ontwijken. Dit kan bijvoorbeeld door gebruik te maken van een overeenkomst van opdracht waarbij de opdrachtgever formeel niet vereist dat de arbeid persoonlijk verricht dient te worden, terwijl dit in de praktijk wel het geval is.72 Omdat door de opdrachtgever niet vereist wordt dat de opdracht persoonlijk wordt verricht valt deze overeenkomst van opdracht niet onder de reikwijdte van de WML. De arbeidsrelatie kan echter feitelijk en maatschappelijk gezien gelijk worden gesteld met een dienstbetrekking waardoor de regering het van belang acht deze groep ook onder de WML te laten vallen.

64

Rapport van Research voor Beleid: S. Bouma en B. Frouws, Gebruik van de overeenkomst van opdracht, Zoetermeer 2011. Kamerstukken II 2011/12, 29502, nr. 76, p.24. 66 Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr.3, p.1. 67 Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr.3, p.1. 68 Artikel 7 WML. 69 Artikel 2 WML. 70 Artikel 3 lid 1 WML. 71 Besluit van 2 september 1996, Stb. 1996, 481. 72 Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr.3, p.3. 65

12

Het wetsvoorstel dat de werkingssfeer van de WML uitbreidt moet hier verandering in brengen. De WML wordt voortaan van toepassing geacht op alle opdrachtnemers die anders dan in het kader van hun beroep of bedrijf tegen beloning arbeid verrichten.73 Het verrichten van persoonlijke arbeid is dus niet langer een doorslaggevend criteria. Alleen de vraag of iemand werkzaam is in het kader van zijn beroep of bedrijf dient te worden beantwoord. Van deze opdrachtnemers wordt verondersteld dat zij zelf voor een toereikend inkomensniveau kunnen zorgen. De mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur het begrip dienstbetrekking verder uit te breiden, in gevallen waarbij tegen beloning arbeid wordt verricht die maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking, blijft bestaan.74 Zo kan er worden ingespeeld op toekomstige ontwikkelingen die het noodzakelijk maken ook andere arbeidsverhoudingen onder werkingssfeer van de WML te laten vallen. Naast de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht kan arbeid ook verricht worden op basis van een overeenkomt tot aanneming van werk. De overeenkomst tot aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.75 De aard van het werk is dus het voornaamste verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een overeenkomst tot aanneming van werk. Het gaat om het bewerken of vervaardigen van iets van stoffelijke aard, zoals het maken van een bouwwerk, tegen een vooraf afgesproken prijs.76 In het nieuwe wetsvoorstel is de aard van de overeenkomst, te weten de overeenkomt van opdracht, doorslaggevend. Het wetsvoorstel biedt dan ook geen oplossing voor de aanneming van werk. Dit is opmerkelijk omdat er vooral in de bouw veel wordt gewerkt met aannemingsovereenkomsten en ook daar werknemers worden onderbetaald. Minister Asscher heeft aangegeven dat alleen de hoofdaannemer een overeenkomst van aanneming heeft en dat de arbeidskrachten die hij inschakelt, een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht hebben.77 Dit kan mogelijk een verklaring zijn voor de beslissing de WML alleen uit te breiden voor de overeenkomst van opdracht. In de voortzetting van de behandeling van het wetsvoorstel wordt echter op deze uitleg door diverse partijen commentaar gegeven.78 Zij vinden dat de definitie van aanneming duidelijk maakt dat de aard van de arbeid bepaalt of er sprake is van aanneming en zijn van mening dat ook uitvoerenden in de bouw kunnen werken op basis van een overeenkomst tot aanneming. Mocht dit commentaar worden aangenomen is het niet ondenkbaar dat de overeenkomst van aanneming van werk nog bij Algemene Maatregel van Bestuur ( hierna: AMvB) onder de werkingssfeer van deze wet gaat vallen. Het wetsvoorstel ligt op het moment van schrijven van deze scriptie bij de Eerste Kamer voor behandeling. De Eerste Kamer heeft 1 april dit jaar voor de derde keer besloten de behandeling van het wetsvoorstel aan te houden.79 De aanvankelijke planning was dat de Eerste Kamer op 4 maart dit jaar

73

Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr.3, p.3. Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr.3, p.4. 75 Artikel 7:750 BW. 76 Van Drongelen & W.J.P.M. Fase 2011, p.29. 77 Kamerstukken I 33623, nr. E, p.2. 78 Kamerstukken I 2013/14, 33623, nr.25, p. 4 en 7. 79 Kamerstukken I 2013/14, 33623, nr. 25, item 8. 74

13

zou stemmen over het wetsvoorstel. Op verzoek van de minister van SZW is dit een aantal keer uitgesteld. Er bestaan bij een aantal partijen nog vragen en bezwaren waar eerst nog nader op in gegaan dient te worden ten einde een brede steun voor het wetsvoorstel te bereiken. Daarbij hangt dit wetsvoorstel nauw samen met de maatregelen die worden genomen met de Wet aanpak schijnconstructies. De minister van SZW wil dan ook dat het wetsvoorstel pas in stemming wordt gebracht als de Wet aanpak schijnconstructies wordt behandeld.80 De goedkeuring door de Eerste Kamer laat dus nog even op zich wachten maar mocht dit wetsvoorstel worden aangenomen dan kan dit van invloed gaan zijn op de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW. Deze inlenersaansprakelijkheid spreekt enkel over een arbeidsovereenkomst terwijl er in datzelfde artikel een verwijzing wordt gemaakt naar artikel 7 WML dat spreekt over een dienstbetrekking waar na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ook de overeenkomst van opdracht onder valt. Het is in mijn optiek vreemd dat de inlenersaansprakelijkheid enkel spreekt over een arbeidsovereenkomst terwijl de wet waar het artikel aan ten grondslag ligt een bredere werkingssfeer heeft. In dit kader signaleert ook de Raad van State, in zijn advies aan de regering, dat de WML wordt uitgebreid tot de overeenkomst van opdracht maar dat niet wordt gemotiveerd waarom de werkingssfeer van aanpalende regelingen niet wordt uitgebreid.81 Dit is een ontwikkeling waar met de voorgestelde algemene ketenaansprakelijkheid rekening gehouden kan worden. Blijkbaar heeft de wetgever de bedoeling deze groep werknemers extra bescherming te bieden; een volgende stap zou een ketenaansprakelijkheidsbepaling voor opdrachtnemers werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht kunnen zijn. De huidige wetgeving biedt opdrachtnemers, niet zijnde vreemdelingen, die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht deze mogelijkheid nog niet. 2.3 Richtlijn 2009/52 en de Wet arbeid vreemdelingen 2.3.1 Richtlijn 2009/52 2.3.1.1 Totstandkoming Richtlijn 2009/52

Sinds mei 2012 kent de Wet arbeid en vreemdelingen (hierna: Wav) een vorm van ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen.82 Deze ketenaansprakelijkheid is in de wet gekomen als gevolg van de implementatie van Richtlijn 2009/52 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimum normen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (hierna: Richtlijn 2009/52).83 Richtlijn 2009/52 is tot stand gekomen om de samenwerking tussen de lidstaten van de EU ten aanzien van de bestrijding van illegale immigratie te versterken.84 Illegale immigratie in de EU wordt gestimuleerd zolang er de mogelijkheid is om werk te vinden zonder de vereiste juridische status.85 Richtlijn 2009/52 moet er aan bijdragen de mogelijkheden voor illegale migranten om werk te vinden te beperken. Illegale tewerkstelling gaat vaak gepaard met arbeid gerelateerde uitbuiting zoals onderbetaling. Eerder is al 80

Kamerstukken I 2013/14, 33623, nr. 25, item 8, p1. Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr.4, p.11. 82 Stb.2012, nr. 170. 83 Richtlijn 2009/52/EG, PbEG 2009, L 168/24. 84 Richtlijn 2009/52/EG, preambule punt 1. 85 Richtlijn 2009/52/EG, preambule punt 2. 81

14

gebleken dat vooral in ketens waar een hoofdaannemer niet aansprakelijk is voor de betaling van loon onderaan in de keten onderbetaling een veel voorkomend probleem is. Dit is niet alleen schrijdend voor de illegaal in kwestie maar veroorzaakt ook oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Richtlijn 2009/52 tracht naast het tegengaan van illegale arbeid ook bij te dragen aan de bescherming tegen onderbetaling van illegalen, die geen EU-lidstaat nationaliteit hebben. Om dit te realiseren heeft de Europese Wetgever in Richtlijn 2009/52 voor het eerst een vorm van ketenaansprakelijkheid bij onderaanneming geïntroduceerd. 2.3.1.2 Reikwijdte en werking Richtlijn 2009/52

De centrale verbodsbepaling van Richtlijn 2009/52 is terug te vinden in artikel 3: ‘de lidstaten verbieden de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen’. De richtlijn definieert niet wanneer iemand illegaal verblijft, dat is aan de lidstaten zelf overgelaten. Wel wordt gedefinieerd wat moet worden verstaan onder ‘onderdanen van derde landen’. Met onderdanen van derde landen (hierna: derdelanders) wordt eenieder bedoeld die niet de nationaliteit van een EU-lidstaat hebben en personen die niet vallen onder het gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer als bepaald in artikel 2 lid 5 van de Schengengrenscode.86 Om onderbetaling van loon tegen te gaan regelt artikel 6 van Richtlijn 2009/52 een verplichting ten aanzien van werkgevers voor de nabetaling van het nog verschuldigde loon. Artikel 8 van Richtlijn 2009/52 omvat de ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen. Het geeft de derdelander de mogelijkheid om zelfstandig een loonvordering in te stellen tegen zijn werkgever, de hoofdaannemer en/of andere aannemers in de keten. Deze civiele ketenaansprakelijkheid voorziet in de verplichting van de medeverantwoordelijke (onder- of hoofd-) aannemer om achterstallig loon na te betalen.87 Het eerste lid van artikel 8 bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat niet alleen de onderaannemer die als werkgever illegale derdelanders in dienst heeft kan worden gehouden tot betaling van loon maar dat ook de aannemer van wie de werkgever een rechtstreekse onderaannemer is, naast of in plaats van de werkgever tot betaling kan worden gehouden. 88 Het tweede lid van artikel 8 geeft een aansprakelijkheid voor de betaling van loon ten aanzien van de hoofdaannemer en andere aannemers die geen rechtstreekse contractuele verhouding hebben. De ketenaansprakelijkheid tot de betaling van loon op basis van deze Richtlijn heeft niet alleen betrekking op het wettelijk miniminloon maar omvat ook het achterstallig loon conform collectieve arbeidsovereenkomsten of overeenkomstig gevestigde praktijk in de betrokken bedrijfstak.89 Tot slot zijn de normen in Richtlijn 2009/52 minimum normen, lidstaten zijn derhalve vrij om striktere aansprakelijkheidsregels vast te leggen in hun nationale wetgeving.90 2.3.1.3 Vrijwaring

De ketenaansprakelijkheid uit Richtlijn 2009/52 bevat ook disculpatiemogelijkheden. Ten eerste is er een vrijwaring voor de aansprakelijkheid voor de betaling van loon ten aanzien van de hoofdaannemer 86

Krop e.a. 2008, p.338. Krop e.a. 2008, p.340. 88 Artikel 8 Richtlijn 2009/52/EG. 89 Artikel 6 lid 1 onder a Richtlijn 2009/52/EG. 90 Artikel 8 lid 4 Richtlijn 2009/52/EG. 87

15

en andere aannemers die geen rechtstreeks contractuele verhouding hebben. Zij kunnen alleen ‘naast’ of ‘in plaats van’ de werkgever aansprakelijk worden gesteld indien zij op de hoogte waren van het feit dat de tewerkstellende onderaannemer illegaal verblijvende derdelanders in dienst had.91 Daarnaast is er een vrijwaring die regelt dat indien een aannemer de gepaste zorgvuldigheid heeft betracht overeenkomstig het nationale recht hij niet aansprakelijk kan worden gesteld.92 Deze laatste vrijwaring geldt ten aanzien van alle aannemers ongeacht of zij in een contractuele relatie staan. 2.3.2 Implementatie ketenaansprakelijkheid in de Wet arbeid vreemdelingen 2.3.2.1 Wet arbeid vreemdelingen

De ketenaansprakelijkheid uit Richtlijn 2009/52 is in de Wet arbeid vreemdelingen geïmplementeerd. De Wav dateert uit 1995 en formuleert een restrictief toelatingsbeleid voor arbeidsmigranten. De wet bepaalt dat een vreemdeling van buiten de EU alleen in Nederland mag werken als er geen geschikt arbeidsaanbod in Nederland of de rest van de EU beschikbaar is.93 Om dit te bewerkstelligen dient de werkgever op basis van artikel 2 Wav een tewerkstellingsvergunning aan te vragen alvorens hij een vreemdeling in Nederland mag laten werken. Heeft een vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning en is er geen sprake van een uitzonderingsgrond uit de Wav, dan is er sprake van illegale tewerkstelling. Werkgevers die werknemers zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten kunnen worden beboet.94 Sinds 1 januari 2005 is de bestuurlijke boete in de Wav ingevoerd om de overheid een instrument te geven om werkgevers die de Wav overtreden sneller en efficiënter te kunnen bestraffen. Daarvoor was dergelijke handhaving alleen strafrechtelijk geregeld.95 De Wav heeft naast het tegen gaan van illegale tewerkstelling onder andere tot doel illegale arbeid te bestrijden en verstoringen op arbeidsvoorwaarden op de arbeidsmarkt te voorkomen door concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. 96 Het is mijn inziens dan ook niet zo gek dat de ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen uit Richtlijn 2009/52 is geïmplementeerd in de Wav. Met deze ketenaansprakelijkheid tracht men immers naast het beschermen van de werkgever, concurrentie op arbeidsvoorwaarde tegen te gaan. De Wav kent verder een ruimer werkgeversbegrip dan het arbeidsovereenkomstenrecht. Artikel 1 sub b Wav beschrijft de werkgever als “degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten” en “de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten”. 97 Het is daarbij niet van belang of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding. De omstandigheid dat de opdracht in of ten dienste van een ander arbeid wordt verricht is voldoende om als werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt.98 Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk niet gekoppeld aan het werkgeversbegrip zodat alle mogelijke

91

Artikel 8 lid 2 Richtlijn 2009/52/EG. Artikel 8 lid 3 Richtlijn 2009/52/EG. 93 Kamerstukken II 2012/13, 33475, nr. 3, p.1. 94 Artikel 18 jo 19a jo 19d Wav. 95 Kamerstukken II, 2003/04, 29523, nr. 3, p. 1. 96 Verboom 2011, p. 9. 97 Artikel 1 onder b Wav. 98 Zwemmer 2012, p. 58. 92

16

(schijn)constructies waaronder vreemdelingen te werk kunnen worden gesteld onder de Wav vallen.99 Alleen het feit dat er in opdracht of ten diensten van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Het opvallende aan het werkgeversbegrip uit de Wav is dat er ten aanzien van één vreemdeling meerdere werkgevers kunnen zijn. Deze pluraliteit van werkgevers kan verschillende vormen aannemen zoals, inlening of doorlening of onderaanneming.100 Krachtens de Wav wordt de inlener, naast de uitlener, aangemerkt als werkgever. Bij doorlening, de situatie waarbij een onderneming een vreemdeling inhuurt van een uitzendbureau en deze weer doorleent aan een andere onderneming, zijn er zelfs drie werkgevers op basis van de Wav. Er dient echter wel sprake te zijn van enige bemoeienis van de doorlener ten aanzien van de vreemdeling of de feitelijke tewerkstelling. 101 Ook bij onderaanneming kunnen er meerdere werkgevers in de zin van de Wav zijn. Als een aannemer een opdracht krijgt en deze vervolgens laat uitvoeren door een onderaannemer worden beide aangemerkt als werkgever.102 Het is hierbij niet van belang dat de aannemer bemoeienis heeft met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden door de onderaannemer. 103 Vanwege het ruime werkgeversbegrip in de Wav is het mogelijk om aan meer bedrijven in een keten boetes op te leggen.104 De ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen die op basis van Richtlijn 2009/52 is geïmplementeerd in de Wav ligt, met het oog op het bovenstaande, in lijn met het ruime werkgeversbegrip in de Wav. 2.3.2.2 Implementatie

De Nederlandse wetgeving voldeed al grotendeels aan de normen die Richtlijn 2009/52 stelde echter een aantal bepalingen uit de Richtlijn, waaronder die met betrekking tot de ketenaansprakelijkheid, moest nog geïmplementeerd worden. De ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon uit Richtlijn 2009/52 is doormiddel van de Wet van 23 maart 2012 tot wijziging van de Wet arbeid en vreemdelingen in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2009/52105 van het Europees parlement en de Raad, in de Nederlandse wetgeving opgenomen. De Wet van 23 maart 2012 breidt artikel 23 Wav uit om zo het Nederlandse arbeidsrecht in overeenstemming te brengen met de ketenaansprakelijkheid uit Richtlijn 2009/52. In artikel 23 Wav is sinds 1 mei 2012106 bepaald dat de vreemdeling een loonvordering kan instellen als de werkgever het overeengekomen loon niet betaalt. Door de uitbreiding kan de vreemdeling een loonvordering instellen bij elke naast hogere werkgever in de keten als de loonvordering tegen zijn werkgever niet succesvol is. Er is door de implementatie een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid ten aanzien van loonvorderingen gecreëerd in de Wav.

99

Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 6, p.2. Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 6, p.2-3. 101 ECLI:NL:RBARN:2007:BB0608; Franssen 2012, p.2. 102 Franssen 2012, p.2. 103 ECLI:NL: RVS:2008: BD0232. 104 Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 6, p.3. 105 Wet van 23 maart 2012 tot wijziging van de Wet arbeid en vreemdelingen in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2009/52 van het Europees parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PbEU 2009 L 168) (Stb. 143); inwerkingtreding 1 mei 2010 Stb. 2012, 170. 106 Stb. 2012, 170. 100

17

2.3.2.3 Reikwijdte en werking van artikel 23 Wav

Artikel 23 Wav beoogt de vreemdeling bescherming te geven. Sinds mei 2012 kan de vreemdeling op basis van dit artikel een zelfstandige loonvordering instellen tegen zijn werkgever.107 Het eerste lid van artikel 23 Wav bepaalt voortaan dat de werkgever verplicht is de vreemdeling die arbeid verricht loon te voldoen als bedoeld in artikel 2, onderdeel j van De richtlijn nr. 2009/52/EG.108 De bepaling is een implementatie van artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2009/52. Door te verwijzen naar het loonbegrip uit Richtlijn 2009/52 wordt er verwezen naar een ruimer loonbegrip dan de Nederlandse loonvordering die ziet op loon als bedoeld in artikel 7:610 BW. Loon is volgens dit ruime begrip “beloning of salaris en alle andere vergoedingen in contanten of in natura, die de werknemer al dan niet rechtstreeks met betrekking tot zijn tewerkstelling ontvangt van zijn werkgever en die gelijkwaardig zijn aan wat vergelijkbare, in een legale arbeidsverhouding tewerkgestelde, werknemers zouden hebben ontvangen”.109 In het derde en vierde lid van artikel 23 Wav is de ketenbepaling opgenomen. De leden zijn een implementatie van artikel 8 lid 1 en 2 van Richtlijn 2009/52. Lid 3 bepaalt dat de vreemdeling tevens elke naast hogere werkgever aansprakelijk kan stellen voor de nakoming van het loon als bedoeld in artikel 2, onderdeel j van de Richtlijn nr. 2009/52/EG.110 Lid 4 bepaalt dat een dergelijke vordering slechts mogelijk is indien een vordering op de naast lagere werkgever niet is geslaagd. De naast lagere werkgever is de onderaannemer voor wie de arbeid feitelijk wordt verricht en de naast hogere werkgever is de hoofdaannemer. Bij driehoeksverhoudingen zoals detachering en uitzending is de naast lagere werkgever het uitzendbureau, deze verbindt zich immers tot de betaling van het loon.111 Er is niet gekozen voor een hoofdelijke aansprakelijkheid zoals bij de inlenersaansprakelijkheid maar voor een volgtijdelijk systeem. De vreemdeling dient in eerste instantie zijn directe werkgever aan te spreken. Pas indien deze vordering niet slaagt kan de eerstvolgende schakel in de keten, met andere woorden de naast hogere werkgever, worden aangesproken. Hoewel het niet expliciet in artikel 23 Wav staat, lijkt het de bedoeling dat de vreemdeling zijn vordering geldend moet hebben gemaakt in een gerechtelijke procedure en de werkgever niet aan het gewezen vonnis voldoet, alvorens hij de ‘naast hogere werkgever’ kan aanspreken. Dit betekent dat de grondslag aan een loonvordering ontvalt zodra een van de andere werkgevers de loonvordering heeft voldaan. De ketenaansprakelijkheid heeft als gevolg dat uiteindelijk alle schakels in de keten aansprakelijk kunnen worden gesteld voor nabetalingen.112 Uit artikel 1 onderdeel c van de Wav blijkt wat er onder vreemdeling moet worden verstaan. Er wordt in die bepaling doorverwezen naar de Vreemdelingenwet 2000. De definitie in de Vreemdelingenwet 2000 luidt: “ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld”.113 De laatste categorie duidt met name op de positie van Molukkers in Nederland.114 Wat opvalt is dat de ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen na de 107

Van Drongelen & Van Rijs 2013, artikel 23. Artikel 23 lid 1 Wav. 109 artikel 2, onderdeel j Richtlijn nr. 2009/52. 110 Artikel 23 lid 3 Wav. 111 Zwemmer 2012, p. 61. 112 Kamerstukken I 2011/12, 32843, B, p.4. 113 Artikel 1 onder m Vreemdelingenwet 2000. 114 Franssen, 2013, p.33. 108

18

implementatie een ruimer bereik heeft, hetgeen is toegestaan nu Richtlijn 2009/52 slechts minimumeisen stelt. Richtlijn 2009/52 spreekt alleen over personen die niet EU-burgers zijn, de zogenaamde derdelanders, terwijl artikel 23 Wav doelt op een ieder die niet de Nederlandse nationaliteit bezit. Verder staat er in het nieuwe artikel 23 Wav ‘de vreemdeling die arbeid verricht’ wat betekent dat het gaat om loonvorderingen op grond van de vier overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Deze vier overeenkomsten zijn de arbeidsovereenkomst op basis van artikel 7:610 BW, de overeenkomst tot opdracht op basis van artikel 7:400 BW en overeenkomst tot aanneming van werk op basis van artikel 7:750 BW of de ambtelijke aanstelling.115 De vordering uit artikel 23 Wav gaat dus verder dan de vordering bedoeld in artikel 7:616 BW die de werknemer de mogelijkheid geeft tot het instellen van een loonvordering die alleen ziet op loon dat verschuldigd is op basis van een arbeidsovereenkomst. Bepalend in de Wav is echter wel dat de vreemdeling de arbeid voor eigen rekening en risico verricht.116 Het loonbegrip wordt bovendien niet beperkt tot het minimumloon waardoor een vreemdeling op grond van artikel 23 Wav het volledige verschuldigde achterstallige loon, met andere woorden het caoloon, kan vorderen. Om ervoor te zorgen dat illegale derdelanders ook daadwerkelijk het verschuldigde loon ontvangen dienen lidstaten op grond van Richtlijn 2009/52, derdelanders te gaan informeren over de mogelijkheid om een loonvordering in te stellen. Daarnaast dienen lidstaten ervoor zorg te dragen dat de loonvordering na uitzending kan worden ingesteld en dat de betaling daadwerkelijk in het buitenland kan worden ontvangen.117 2.3.2.4 Vrijwaring

Artikel 23 Wav kent geen vrijwaring ten aanzien van de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon. In de memorie van antwoord118 wordt de vraag gesteld of het bij het vaststellen van de ketenaansprakelijkheid volgens nationale wetgeving niet van belang is of de onderaannemer de gepaste zorgvuldigheid heeft betracht. 119 Ook wordt er in de wetsgeschiedenis aangekaart dat de vrijwaringsgronden van artikel 8 lid 2 en 3 van Richtlijn 2009/52 niet zijn meegenomen bij de implementatie. 120 De reden dat er geen vrijwaring is opgenomen in artikel 23 Wav is gelegen in het vierde lid van artikel 8 van Richtlijn 2009/52. Daarin staat dat de Richtlijn voorziet in minimumnormen wat betekent dat lidstaten vrij zijn om strengere regels toe te passen en strengere verplichtingen op te leggen. 121 De wetgever vindt dat het belang van de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, dat de Wav onder andere met artikel 23 tracht te bereiken, rechtvaardigt dat er een grotere inspanning van de werkgever wordt gevraagd.122 Daarbij zou het onwenselijk zijn dat werkgevers door uitbesteding hun

115

Kamerstukken II 2010/11, 32843, nr.3, p.6. Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, p. 2. 117 Artikel 6 lid 2 a Richtlijn 2009/52/EG; Houwerzijl &Peters 2010, p.6. 118 Kamerstukken I 2011/12, 32843, nr. B. 119 Kamerstukken I 2011/12, 32843, nr. B, p.3. 120 Kamerstukken I 2011/12, 32843, nr. B, p.3. 121 Kamerstukken I 2011/12, 32843, nr. B, p.4. 122 Kamerstukken I 2011/12, 32843, nr. B, p.5. 116

19

verantwoordelijkheid op illegale tewerkstelling en onderbetaling zouden kunnen ontlopen. Dit zou ten koste gaan van de naleving en effectiviteit van de handhaving. 123 2.3.2.5 Knelpunten en effectiviteit van de wet

Ook de weg van artikel 23 Wav wordt vooralsnog niet ingeslagen door vreemdelingen. Een onderzoek naar het aantal rechtspraken waarin een beroep wordt gedaan op het vernieuwde artikel 23 Wav levert geen resultaten op. Het vernieuwde artikel 23 Wav is natuurlijk pas twee jaar geleden in werking getreden en daarbij is alleen gekeken naar de gepubliceerde uitspraken. Toch is het opvallend dat er zowel van een beroep op de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW en de ketenaansprakelijkheid uit artikel 23 Wav geen gepubliceerde uitspraken zijn te vinden. Door de implementatie van de ketenaansprakelijkheid hebben vreemdelingen meer rechten ten aanzien van het instellen van een loonvordering dan de Nederlandse werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW. Nederland had aanvankelijk een stemverklaring uitgebracht ten aanzien van de vergaande ketenaansprakelijkheid in Richtlijn 2009/52. 124 De ketenaansprakelijkheid uit Richtlijn 2009/52 zorgt ervoor dat illegale werknemers meer rechten krijgen dan legale werknemers. Door de vormgeving van artikel 23 Wav gaat dit verhaal na de implementatie niet meer op gezien alle vreemdelingen, legaal of illegaal, een beroep op het artikel kunnen doen. Toch blijven na de implementatie vreemdelingen meer rechten houden ten aanzien van loonvorderingen dan Nederlandse werknemers. 2.4 Ketenaansprakelijkheid in het Maritiem Arbeidsverdrag en artikel 7:693 & 7:738 BW 2.4.1 Maritiem Arbeidsverdrag Op 23 februari 2006 is in Genève door de Internationale Arbeidsconferentie de Maritime Labour Convention, van de International Labour Organisation (hierna: ILO) aangenomen.125 Deze convention, die in Nederland Maritiem Arbeidsverdrag (hierna: MAV) wordt genoemd, in vervolgens op 20 augustus 2013 inwerking getreden.126 Het verdrag is een reactie op diverse technologische en economische veranderingen in de zeescheepvaart in de jaren zeventig en tachtig die het huidige internationale kader van wetgeving steeds minder deed toesnijden op de moderne praktijk in de sector.127 Een van de gevolgen hiervan was dat er binnen de internationale zeevaart oneerlijke concurrentie op het gebied van bemanningskosten, ook wel ‘social dumping’ genoemd, ontstond. Met het oog daarop is de MAV aangenomen. In de MAV worden diverse maritieme verdragen en aanbevelingen samengevoegd en gemoderniseerd zodat deze beter aansluiten op de moderne praktijk in de sector.128 Het MAV heeft tot doel het ‘level playing field’ te verbeteren en ‘decent work’ in de zeescheepvaart wereldwijd te bevorderen.129 Met decent work wordt werk bedoeld dat productief is en uitgeoefend wordt in

123

Kamerstukken I 2011/12, 32843, nr. B, p.4. Kamerstukken II 2009/10, 23490, nr. 591. 125 IAO- Verdrag nr. 186. ; Trb. 2007, nr. 93. 126 Stb. 2013, 287. 127 Kamerstukken II 2010/11, 32535 (R1923), nr. 3, p.1. 128 Van Dijk 2007, p.137. 129 Kamerstukken II 2010/11, 32535 (R1923), nr. 3, p.3. 124

20

omstandigheden van vrijheid, gelijkheid, veiligheid en menselijke waardigheid.130 Met het bevorderen van decent work en het level playing field te verbeteren wordt geprobeerd de rechtspositie van zeevarenden wereldwijd te verbeteren en oneerlijke concurrentie op arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden te voorkomen.131 Om oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen en de rechtspositie van zeevarenden te verbeteren is in het MAV een vorm van ketenaansprakelijkheid geïntroduceerd voor de betaling van loon. Het MAV is opgebouwd uit drie verschillende maar samenhangende delen, te weten de artikelen, de voorschriften en de Code. De artikelen en de voorschriften bevatten samen de fundamentele rechten en verplichtingen van de lidstaten die het verdrag ratificeren.132 In artikel 2 van het MAV wordt een aantal begrippen aangehaald die het toepassingsbereik van het MAV afbakenen. Zo wordt er de definitie van zeevarende en reder beschreven. Het MAV definieert zeevarende als “elke persoon die werkzaam is of is gecontracteerd of in enige hoedanigheid werkzaamheden verricht aan boord van een schip waarop dit verdrag van toepassing is”.133 Het is een ruime definitie, zodat zelfstandigen er ook onder vallen. Ook de definitie van reder is ruim, in deze definitie is een vorm van ketenaansprakelijkheid neergelegd.134 Onder reder wordt niet alleen de eigenaar van het schip verstaan maar ook een andere organisatie of persoon zoals de manager, de agent of de rompbevrachter, die de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van het schip van de eigenaar heeft overgenomen, en de taken en verantwoordelijkheden die aan de reder conform het verdrag worden opgelegd aanvaardt.135 Degene die het schip exploiteert dient eindverantwoordelijke te zijn voor de verplichtingen die het verdrag aan de eigenaar van het schip oplegt. Het is niet mogelijk om deze verantwoordelijkheden te ontlopen of weg te contracteren, degene die het schip exploiteert, is volgens de opzet van het verdrag altijd eindverantwoordelijk. 136 In voorschrift 2:2 is bepaald dat de zeevarende recht heeft op een regelmatige en volledige betaling van het loon. Met volledige betaling van het loon wordt gedoeld op het loon dat in overeenstemming is met de door de zeevarende aangegane arbeidsovereenkomst. Het hierboven beschreven artikel 2 dat het ruime reder begrip omschrijft in combinatie met voorschrift 2:2 dat recht geeft op volledige betaling van het loon vormen de basis van de ketenaansprakelijkheid uit de Mav. 2.4.2. Implementatie ketenaansprakelijkheid in artikel 7:693 & 7:738 BW 2.4.2.1 Implementatie

De bepalingen uit het MAV betreffende de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon zijn geïmplementeerd in het BW. De bepalingen zijn voornamelijk terug te vinden in een speciale afdeling met bijzondere bepalingen terzake van de zee-arbeidsovereenkomst die is opgenomen in titel 7:10 BW.137 Daarnaast is ook in een andere afdeling van titel 7:10 BW, de speciale afdeling met bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst, een ketenaansprakelijkheid opgenomen. De wetgever heeft bij de implementatie van het MAV meteen de verouderde regeling van het maritiem 130

Kamerstukken II 2010/11, 32535 (R1923), nr. 3, p.2. Van Rijs en Widera- Stevens 2011, p.1. 132 Kamerstukken II 2010/11, 32535 (R1923), nr. 3, p.7. p.7. 133 Artikel 2 sub f MAV. 134 Kamerstukken II 2010/11, 32535 (R1923), nr. 3, p.5. kamerstuk II 2010/11, 32 535 (R1923), nr.3. 135 Artikel 1 sub j MAV. 136 Kamerstukken II 2010/11, 32535 (R1923), nr. 3, p.5. 137 Boek 7 titel 10 afdeling 12. 131

21

arbeidsovereenkomstenrecht uit het Wetboek van Koophandel, die dateerde uit 1838 (hierna: WvK), gemoderniseerd en overgeheveld naar de speciale afdeling over de zee-arbeidsovereenkomst. De keuze voor titel 7.10 BW is overigens een voor de hand liggend keuze. In deze titel zijn tevens de bepalingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst en uitzendovereenkomst opgenomen. De zeearbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst die wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, waaronder inbegrepen de uitzendovereenkomst. Een ander belangrijk element van de omschrijving van de zee-arbeidsovereenkomst is het “zich verbinden om arbeid aan boord van een zeeschip te verrichten”. 138 Er is dan ook geen sprake van een zee-arbeidsovereenkomst als werkzaamheden op grond van een overeenkomt worden verricht waarin een werknemer zich niet verbindt om arbeid op een zeeschip te verrichten. In de omschrijving van de zee-arbeidsovereenkomst ligt tevens de definitie van zeevarende besloten. Er is voor gekozen om geen expliciete definitie van zeevarende op te nemen omdat dit voor een groot deel een herhaling zou betekenen van de definitie van de zee-arbeidsovereenkomst. Daarnaast past het opnemen van een definitie van een partij bij de zee-arbeidsovereenkomst niet in de structuur van Boek 7 BW. In de regelingen over de arbeidsovereenkomst en andere bijzondere overeenkomsten wordt steeds de overeenkomst gedefinieerd en niet een van de partijen bij de overeenkomst.139 De zee- arbeidsovereenkomst wordt in het BW gedefinieerd als: “de arbeidsovereenkomst, waaronder begrepen de uitzendovereenkomst, waarbij de zeevarende zich verbindt aan boord van een zeeschip arbeid te verrichten”.140 Een zeevarende is dus degene die zich verbindt aan boord van een zeeschip arbeid te verrichten. 2.4.2.2 Aansprakelijkheid inlener

Omdat er op schepen met een Nederlandse vlag in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van uitzendkrachten is er ter bescherming van deze zeevarende een inlenersaansprakelijkheid geïntroduceerd. 141 Voorheen kon deze groep zeevarenden geen beroep doen op een inlenersaansprakelijkheid. Artikel 7:696 BW verklaart expliciet dat de in paragraaf 2.2 besproken inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW niet van toepassing is. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de WML niet van toepassing is binnen de maritieme sector. 142 Hierbij kan echter een kanttekening worden geplaatst gezien een kritische blik op de WML anders laat zien. Op grond van artikel 4 lid 5 WML blijkt dat de WML in enkele gevallen wel degelijk op zeevarenden van toepassing kan zijn. Feit blijft echter dat de Nederlandse inleners in de zeevaart doorgaans van doen hebben met buitenlandse arbeidskrachten die niet onder de werkingssfeer van de WML vallen.143 Ter bescherming van deze zeevarenden is de inlener op grond van artikel 7:693 BW aansprakelijk voor de nakoming van verplichtingen die in het MAV zijn opgenomen, de zogeheten vlaggenstaatverplichtingen, indien de werkgever de verplichtingen niet nakomt. De inlenersaansprakelijkheid van 7:693 BW onderscheidt zich van de inlenersaansprakelijkheid van 7:692 BW omdat er geen sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid. Eerst dient de zeevarende de werkgever, met andere woorden het uitzendbureau, aan te spreken alvorens hij de inlener aansprakelijk kan stellen. Een hoofdelijke aansprakelijkheid 138

Asser/Heerma van Voss 2012, nr.429. Kamerstukken II 2010/11, 32535 (R1923), nr. 6, p.7. 140 Artikel 7:694 BW. 141 Boek 7 titel 10 afdeling 11. 142 Kamerstukken II 2010/11, 32534, nr. 3, p. 46 en 47. 143 Van der Voet e.a. 2011, p. 282. 139

22

waarbij de zeevarende kan kiezen wie hij aanspreekt vond men te ver gaan.144 De aansprakelijkheid geldt ongeacht het op de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst tussen de werkgever en de derde toepasselijke recht.145 De vlaggenstaat verplichtingen van het MAV waarop de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:693 BW betrekking heeft zijn terug te vinden in de speciale afdeling met bijzondere bepalingen terzake van de zee-arbeidsovereenkomst.146 Zo geldt de inleneraansprakelijkheid ten aanzien van de voldoening van het in dienst aan boord van een zeeschip verdiende loon.147 Een andere verplichting waarvoor de inlener aansprakelijk gesteld kan worden is de betaling van een toeslag voor extra uren indien de zeevarende langer arbeid verricht dan door de wet of zee-arbeidsovereenkomst bepaalde normale arbeidsduur. 148 Ook geldt de inlenersaansprakelijkheid ten aanzien van buitengewone beloning voor de dagen dat de zeevarende meewerkt aan het behoud van het zeeschip, de opvarenden en de zaken aan boord.149 Verricht de zeevarende andere werkzaakheden dan hij heeft te verrichten, overeenkomstig de functie waarin hij volgens de zee-arbeidsovereenkomst aan boord dienst doet, dan heeft hij recht op het daarmee overeengekomen loon indien dit hoger is dan het loon voortvloeiende uit de zeearbeidsovereenkomst.150 Ook hiervoor kan de inlener aansprakelijk worden gesteld. Tot slot geldt de aansprakelijkheid voor de verhoging van het loon ten gevolge van de verlenging van de reis door toedoen van de scheepsbeheerder, door molest of door verblijf in een noodhaven of andere soortgelijke reden.151 2.4.2.3 Aansprakelijkheid scheepsbeheerder

Als gevolg van de implementatie is er nog een ketenaansprakelijkheid opgenomen in het BW. Artikel 7:738 BW bevat een ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen ten aanzien van de scheepsbeheerder. Met scheepsbeheerder wordt de reder uit het MAV bedoeld.152 Het artikel maakt het mogelijk de scheepsbeheerder aan te spreken, indien deze niet de werkgever is, voor dezelfde vlaggenstaat verplichtingen als bedoeld in artikel 7:693 BW. Voor deze ketenaansprakelijkheid geldt echter de voorwaarde dat de werkgever onherroepelijk moet zijn veroordeeld tot nakoming en desondanks in gebreke blijft om na te komen.153 Een zeevarende dient in eerste instantie, net als een werknemer werkzaam op basis van een gewone arbeidsovereenkomst, zijn werkgever aan te spreken voor nakoming van zijn loon. Pas wanneer er een onherroepelijk vonnis ligt jegens de werkgever en deze geen gevolg geeft aan de veroordeling, kan de zeevarende de scheepsbeheerder aanspreken.154 2.4.2.4 Vrijwaring

De artikelen 7:693 BW en 7:738 BW regelen geen vorm van vrijwaring.

144

Kamerstukken II 2010/11, 32534, nr. 3, p.44. Artikel 7:693 BW. Artikel 7:706 t/m 709 jo 717 t/m 720 jo 734 t/m 734L. 147 Artikel 7:708 BW. 148 Artikel 7:709 BW. 149 Artikel 7:711 BW. 150 Artikel 7:710 BW. 151 Artikel 7:714 BW. 152 Kamerstukken II 2010/11, 32534, nr. 3, p 64. 153 Artikel 7:738; Kamerstukken II 2010/11, 32534, nr. 3, p. 19 en 64; Van der Voet e.a.2011, p. 284. 154 Kamerstukken II 2010/11, 32534, nr. 3, p 64. 145 146

23

2.5 Conclusie In dit hoofdstuk is het huidige wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon in het Nederlands arbeidsrecht in kaart gebracht. Waar in het actieplan wordt aangegeven dat de nationale wetgeving alleen de inlenersaansprakelijkheid voor de betaling van loon uit artikel 7:692 BW kent, is dat in mijn optiek iets te kort door de bocht. Duidelijk is geworden dat het huidige kader van ketenaansprakelijkheid groter is dan het kabinet doet overkomen. In tegenstelling tot wat het actieplan en de voortgangsrapportage aangeven zijn er meerdere vormen van ketenaansprakelijkheid terug te vinden in het nationaal arbeidsrecht. Artikel 7:692 BW regelt een inlenersaansprakelijkheid voor de uitzendkracht, artikel 23 Wav regelt een ketenaansprakelijkheid voor de vreemdeling en artikel 7:693 BW en 7:738 BW regelen voor de zeevarende een ketenaansprakelijkheid. Opmerkelijk is dat er voor uitzendkrachten, vreemdelingen en zeevarenden op dit moment meer rechten zijn gecreëerd ten aanzien van het instellen van een loonvordering dan voor ‘de gewone’ werknemer. Het huidige kader van ketenaansprakelijkheid is alleen van toepassing op uitzendkrachten en zeevarenden die op basis van een uitzendovereenkomst of zee-arbeidsovereenkomst arbeid verrichten en op vreemdelingen die werkzaam zijn op basis van een van de vier overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Het grootste deel van de werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst tot opdracht en de overeenkomst tot aanneming lijkt dus buiten de boot te vallen. Dit is naar mijn mening een onwenselijke situatie. Deze ongelijke behandeling zorgt ervoor dat aannemers en onderaannemers boven aan in de keten niet aangesproken kunnen worden voor onderbetaling van deze groep werknemers. De ketenverantwoordelijkheid, die uiteindelijk onderbetaling tegen kan gaan, zal op deze wijze alles behalve gestimuleerd worden. De voorgestelde uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid is dus gelet op deze leemte in de huidige wetgeving een positieve ontwikkeling. Daarbij heeft het kabinet door het wetsvoorstel dat erop toeziet de overeenkomt van opdracht onder de werkingssfeer van de WML te laten vallen al een signaal afgegeven dat het voor opdrachtgevers meer rechten wil creëren. Een volgende stap zou een ketenaansprakelijkheidsbepaling voor deze groep kunnen zijn. Tussen de verschillende vormen van ketenaansprakelijkheid zijn ook opmerkelijke verschillen waarneembaar. Zo kunnen uitzendkrachten op grond van artikel 7:692 BW alleen een vordering instellen ten aanzien van het achterstallige wettelijk minimumloon terwijl vreemdelingen en zeevarenden het volledige loon kunnen eisen. Er wordt aangegeven dat de reden om de aansprakelijkheid te beperken tot het minimumloon, is gelegen in het feit dat dit het loonniveau is waartoe de publiekrechtelijke bemoeienis zich beperkt. Dit is merkwaardig gezien de publiekrechtelijke bemoeienis bij de ketenaansprakelijkheid in de Wav en de ketenaansprakelijkheid voor zeevarenden wel veel verder gaat dan het minimumloon. Op basis van artikel 23 Wav kan een vreemdeling het volledige achterstallige loon vorderen en een zeevarende kan op basis van artikel 7:693 BW en 7:738 BW zelfs het volledige achterstallige loon plus een stel van toeslagen en bijzondere beloningen vorderen. Het argument dat de publiekrechtelijke bemoeienis is beperkt tot aan het minimumloon is in mijn optiek dus achterhaald. Ook de overige problemen die leken te bestaan bij een aansprakelijkheid ten aanzien van het cao-loon zijn bij de overige ketenaansprakelijkheid bepalingen klaarblijkelijk verdwenen als sneeuw voor de zon. Daarbij geldt de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:692 BW niet indien de inlenende werkgever personeel heeft ingeleend bij een gecertificeerd uitzendbureau. Ook gecertificeerde 24

uitzendbureaus maken zich schuldig aan onderbetaling waardoor de uitzendkracht op basis van artikel 7:692 BW maar tot zekere hoogte beschermd is. Daarnaast valt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlenersaansprakelijkheid uit 7:692 BW op. Er is bewust gekozen voor een hoofdelijke aansprakelijkheid terwijl er bij de overige ketenaansprakelijkheidsregelingen sprake is van een volgtijdelijke aansprakelijkheid. Zelfs de inlenersaansprakelijkheid voor zeevarende uitzendkrachten van artikel 7:693 BW, die veel overeenkomsten vertoont met de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW, kent een volgtijdelijke aansprakelijkheid. Waar de wetgever voor de inlenersaansprakelijkheid van 7:692 BW bewust heeft gekozen voor een hoofdelijke aansprakelijkheid om zo de preventieve werking van het artikel te ondersteunen vindt hij dit te ver gaan bij de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:693 BW. Mijns inziens is een mogelijke verklaring het feit dat artikel 7:692 BW een vrijwaring regelt en artikel 7:693 BW niet. Daarnaast kan de (zeevarende) uitzendkracht op basis van de artikelen 7:692 BW en 7:693 BW alleen de inlener naast de werkgever aansprakelijk stellen voor de betaling van loon. Deze inlenersaansprakelijkheden gelden zodoende maar voor één schakel in de keten. In hoofdstuk 1 is echter duidelijk geworden dat aannemingsketens vaak erg lang zijn en dat er nog meer schakels aanwezig kunnen zijn voor het uitzendbureau. Mocht een vordering tegen de inlener echter niet succesvol zijn houdt het op en kan de uitzendkracht geen andere schakels in de keten aansprakelijk stellen. Uitzendkrachten zijn dus op basis van de artikelen 7:692 BW en 7:693 BW maar beperkt beschermd. De ketenaansprakelijkheid uit artikel 23 Wav geldt daarentegen ten aanzien van alle schakels in de keten. Opgemerkt dient te worden dat pas een volgende schakel in de keten kan worden aangesproken als een beroep op de voorgaande schakel niet slaagt. Het voorgaande maakt duidelijke dat er van een eenduidig wettelijk kader geen sprake is. Het wettelijk kader van ketenaansprakelijkheid in de Nederlandse arbeidswetgeving is tot slot in onderstaande figuur schematisch weergegeven. Figuur 3: Ketenaansprakelijkheid in het Nederlandse arbeidsrecht Civiel of bestuursrechtelijk

Ten aanzien van welk loon

Wie kan er een beroep op doen

Type aansprakelijkheid

Vrijwaring

Inlenersaansprakelijkheid 7:692 BW

Civiel

Minimum loon

Uitzendkracht

Hoofdelijk

Ja

Ketenaansprakelijkheid Artikel 23 Wav

Civiel

Cao-loon

Volgtijdelijk

nee

Ketenaansprakelijkheid Artikel 7:693 & 7:738 BW

Civiel

Cao-loon + andere loonverplichtingen zoals toeslagen en buitengewone beloning

Vreemdeling zijnde een ieder die niet de Nederlandse Nationaliteit bezit (Zeevarende) uitzendkracht

Volgtijdelijk

nee

25

Hoofdstuk 3 Ketenaansprakelijkheid en de verhouding met EU-recht 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is uiteengezet wat het wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid in de Nederlandse arbeidswetgeving is. Vervolgens staat in dit hoofdstuk de Europese regelgeving centraal. Er zijn (nog) niet geïmplementeerde Europese richtlijnen die een vorm van ketenaansprakelijkheid bevatten en dus mogelijk handvatten bieden ten aanzien van een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid. De Detacheringsrichtlijn en de OESO-Richtlijnen zijn vormen van Europese regelgeving die beide een vorm van ketenaansprakelijkheid bevatten. Deze richtlijnen zullen opeenvolgend in paragraaf 2 en 3 aan de orde komen. Daarnaast wordt het in Europa geldende vrije verkeer van diensten besproken. Het kabinet wil het nationaal wettelijk kader van ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon uitbreiden. Een dergelijke uitbreiding gaat mogelijk gepaard met meer administratieve lasten en controlemaatregelen welke in het kader van het vrij verkeer van diensten slechts beperkt zijn toegestaan. Alle schakels in de keten zullen immers maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat zij aangesproken zullen worden. Aan de hand van Europese jurisprudentie zal worden onderzocht of het wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid in strijd is met Europese regelgeving. Hierdoor wordt ook inzichtelijk waar een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid aan moet voldoen wil het in lijn liggen met het vrij verkeer van diensten. In paragraaf vier zal eerst worden uiteengezet wat het bereik is van de vrijheid van diensten waarna het Wolff & Müller arrest155 wordt besproken. In dit arrest werd door het Europees Hof van Justitie beoordeeld in hoeverre een Duitse ketenaansprakelijkheidsregeling in strijd is met het vrij verkeer van diensten. Tot slot zal in paragraaf 4 de rechtsregel uit het Wolff & Müller arrest worden toegepast op de in hoofdstuk 2 besproken bestaande vormen van ketenaansprakelijkheid. Het hoofdstuk zal vervolgens in paragraaf 5 met een conclusie worden afgesloten. 3.2 Ketenaansprakelijkheid in de EU- Handhavingsrichtlijn 3.2.1 De Detacheringsrichtlijn De laatste decennia wordt er steeds meer gebruik gemaakt van grensoverschrijdende onderaanneming. In aannemingsketens zijn niet meer alleen Nederlandse bedrijven betrokken maar vaak ook buitenlandse bedrijven, daarbij worden er vaak buitenlandse werknemers in Nederland gedetacheerd. Bij detachering is er net zoals bij het uitzenden van werknemers sprake van een driehoeksrelatie, waarbij de werknemer in de uitoefening van bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. 156 Detachering is een andere naam voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zoals ook het uitzenden en valt derhalve onder de uniforme wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst.157

155

HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p. I-9555, ro. 31 (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). Van Drongelen & Fase 2011, p. 61-62. 157 Van Drongelen & Fase 2011, p.61-62; kamerstukken II 1996/97, 25263, nr.3 p.10.; Zwemmer 2012, p. 127. 156

26

Eerder bleek al dat het toenemende gebruik van aannemingsketens kan leiden tot schending van de rechten van werknemers aan de onderzijde van de keten. Om de rechten van werknemers die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld te beschermen is er enkele jaren geleden de Detacheringsrichtlijn158 opgesteld. Deze Richtlijn heeft als doel een evenwicht te zoeken tussen de vrije mededinging en de bescherming van werknemers. 159 Om dit te realiseren verklaart de Detacheringsrichtlijn een aantal ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden van het land waar de werknemer wordt gedetacheerd van toepassing. Het betreft hier onder andere de maximale werk- en minimale rustperioden en het wettelijke minimumloon. 160 De Detacheringsrichtlijn laat lidstaten vrij om vorm te geven aan de handhaving. Er wordt alleen aangegeven dat lidstaten verplicht zijn maatregelen te nemen indien niet aan de bepalingen van de Richtlijn wordt voldaan. Lidstaten dienen er voor te zorgen dat de werknemers en/of hun vertegenwoordigers over passende procedures beschikken om de naleving van de verplichtingen uit hoofde van deze Richtlijn af te dwingen. 161 In Nederland is deze Detacheringsrichtlijn geïmplementeerd in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (hierna: Waga) die op 24 december 1999 in werking is getreden.162 Echter de handhavingsmechanismen die Nederland heeft opgenomen in haar nationale wetgeving bleken niet afdoende. Nederland is niet het enige land dat problemen heeft met de handhaving van de Detacheringsrichtlijn. Als reactie hierop heeft de Europese Commissie op 21 maart 2012 een richtlijn voorstel gepubliceerd, te weten: de Handhavingsrichtlijn.163 3.2.2 Het voorstel voor de EU- Handhavingsrichtlijn De Handhavingsrichtlijn moet voor een betere uitvoering, toepassing en vooral handhaving van de Detacheringsrichtlijn zorgen.164 In de toelichting bij het voorstel van de Handhavingsrichtlijn wordt aangehaald dat er aanwijzingen zijn dat gedetacheerde werknemers in een aantal gevallen worden uitgebuit en onderbetaald. Ook wordt vermeld dat het vaak voorkomt dat gedetacheerde werknemers hun loon niet kunnen afdwingen omdat de onderneming is verdwenen of nooit echt heeft bestaan.165 Om ervoor te zorgen dat onderaannemers voortaan voldoen aan hun wettelijke en contractuele verplichtingen dienen er afdoende maatregelen te worden genomen. Een van de maatregelen die het voorstel van de Handhavingsrichtlijn bevat is de in artikel 12 neergelegde hoofdelijke aansprakelijkheid bij onderaanneming. Deze ketenaansprakelijkheid zorgt ervoor dat de directe opdrachtgever van de werkgever door de gedetacheerde werknemers ‘naast’ of ‘in de plaats van’ de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld voor de betaling van het nettoloon dat met het minimumloon overeenkomt. 166 De Detacheringsrichtlijn definieert de ‘ter beschikking gestelde werknemer’ voor de toepassing van die richtlijn als “iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een

158

Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Publicatieblad Nr. L 018 van 21/01/1997 blz. 0001 – 0006. 159 COM(2012) 131, p.2. 160 Artikel 3 Richtlijn 96/71/EG. 161 Artikel 5 Richtlijn 96/71/EG. 162 Stb. 1999, 554. 163 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71 EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, 21 maart 2012, COM(2012) 131. 164 COM(2012) 131, 13. 165 COM(2012) 131, p.20. 166 Artikel 12 lid 1 sub a Handhavingsrichtlijn, COM(2012) 131.

27

lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt”. 167 De voorgestelde ketenaansprakelijkheid uit de handhavingsrichtlijn heeft zodoende alleen betrekking op buitenlandse gedetacheerde werknemers. Verder beperkt de aansprakelijkheid zich tot één schakel in de keten. Het voorstel van de Handhavingsrichtlijn regelt ook een mogelijke vrijwaring. Indien de vereiste zorg wordt betracht kan een (onder)aannemer niet aansprakelijk worden gesteld.168 Wat er precies onder de vereiste zorg moet worden verstaan blijkt niet uit het voorstel van de Handhavingsrichtlijn. Wel wordt als voorbeeld aangehaald dat de opdrachtgever de werkgever kan verzoeken om bewijsmateriaal te overhandigen met betrekking tot de naleving van de in het gastland geldende kern arbeidsvoorwaarden.169 De werkgever zou hiertoe loonstrookjes en bewijzen van betaling van het loon kunnen overhandigen. De ketenaansprakelijk zoals neergelegd in het voorstel van de Handhavingsrichtlijn is beperkt tot de in de bijlage bij de Detacheringsrichtlijnlijn vermelde bouwactiviteiten. Lidstaten kunnen echter besluiten om met betrekking tot de reikwijdte van de aansprakelijkheid strengere regels vast te stellen.170 Een ketenaansprakelijkheid voor alle sectoren en voor het cao-loon is derhalve niet ondenkbaar. 3.3 De OESO-Richtlijnen De intergouvernementele Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) heeft in 1976 aanbevelingen gedaan ten aanzien van maatschappelijk verantwoord ondernemen. Deze aanbevelingen die de naam OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen (hierna: de OESORichtlijnen)171 dragen, zijn aanbevelingen die door de bij de OESO aangesloten regeringen worden gedaan aan multinationale ondernemingen. 172 De aanbevelingen bevatten een aantal beginselen en normen voor goed gedrag ten aanzien van maatschappelijk verantwoord ondernemen. De normen zijn gebaseerd op internationale verdragen zoals de International Labour Law Conventies en de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. In 2011 zijn de OESO-Richtlijnen voor het laatst aangepast aan de laatste ontwikkelingen op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen en ketenverantwoordelijkheid. De OESO- Richtlijnen zijn belangrijk voor Nederland omdat ze duidelijk maken wat de overheid van bedrijven verwacht op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen in internationaal zaken doen. In tegenstelling tot richtlijnen die door de Raad van de Europese Unie op voorstel van de Europese Commissie zijn uitgevaardigd, zoals de Detacheringsrichtlijn, kunnen de OESO-Richtlijnen niet wettelijk worden afgedwongen. Multinationale Ondernemingen dienen op vrijwillige basis de aanbevelingen na te leven. Er wordt door de overheid wel gestimuleerd de aanbevelingen na te leven. Zo wordt in Nederland de naleving van de OESO-Richtlijnen beschouwd als een voorwaarde om in aanmerking te komen voor financiële overheidsondersteuning bij internationale handels- en investeringsactiviteiten.173

167

Artikel 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn. Artikel 12 lid 2 Handhavingsrichtlijn COM(2012) 131. 169 COM (2012) 131, p 39; Govaert & Van Beers 2013, p.4. 170 Artikel 12 lid 3 Handhavingsrichtlijn COM 2012 131. 171 De OESO Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen Nederlandse vertaling, versie 2011; . 172 OESO-richtlijnen, p.1. 173 http://www.oesorichtlijnen.nl/oeso-richtlijnen/de-richtlijnen-t-kort. 168

28

Een van de kwesties waarvoor de OESO-Richtlijnen handvatten bieden is ketenverantwoordelijkheid. Conform de OESO-Richtlijnen dienen ondernemingen het bestaande beleid in landen waarin ze hun werkzaamheden uitoefenen volledig te respecteren en rekening te houden met de standpunten van andere belanghebbenden.174 In dit verband behoren ondernemingen ongunstige effecten van hun activiteiten in relatie tot de onderwerpen die in de OESO-Richtlijnen aan de orde komen te voorkomen.175 Dit geldt ook als zij zelf niet hebben bijgedragen aan dat effect, maar indien dat effect direct verbonden is aan hun activiteiten, producten of diensten via een zakelijke relatie met inbegrip van leveranciers en onderaannemers. 176 Daarnaast dienen ondernemingen zakenrelaties te stimuleren principes van verantwoord ondernemen toe te passen. 177 Een van de onderwerpen die in de OESORichtlijnen aan de orde komt is arbeidsverhoudingen. Zo is er bepaald dat ondernemingen geen minder gunstige normen mogen hanteren dan voor vergelijkbare werknemers in het gastland wordt toegepast.178 In de OESO-Richtlijnen wordt dus een ver gaande ketenverantwoordelijkheid gecreëerd ten aanzien van opdrachtgevers en hoofdaannemers. Zij zijn verantwoordelijk voor het gedrag van hun onderaannemers. Ten aanzien van onderbetaling betekent dit dat zij er op toe moeten zien dat er in de keten het juiste loon wordt betaald aan werknemers onder aan in de keten. Ondanks dat de OESO-Richtlijnen niet wettelijk afdwingbaar zijn kunnen personen en maatschappelijke organisaties bij een vermoedelijke schending van de OESO-Richtlijnen een melding maken bij het Nationaal Contact Punt OESO-Richtlijnen (hierna NCP).179 Elk land dat de OESO-Richtlijnen erkend heeft, heeft een NCP dat toeziet op de naleving van de Richtlijnen. Bij een melding staat het NCP de betrokken partijen bij om gezamenlijk te komen tot een oplossing van het geschil, dit kan door de bemiddeling van het NCP zelf of via een derde partij. 180 Een organisatie die de OESO-Richtlijnen schaadt heeft er baat bij in te gaan op de bemiddelingshandelingen van het NCP om escalatie en reputatieschade te voorkomen. Ten aanzien van ketenaansprakelijkheid is er onlangs een melding binnen gekomen bij het NCP. FNV Bondgenoten heeft 27 juli 2012 een melding gemaakt over een vermeende schending van de OESORichtlijnen door Nuon energy NV (hierna: Nuon).181 In de bouwketen van Nuon zouden veel werknemers worden onderbetaald en zouden onderaannemers stelselmatig minder gunstige arbeidsnormen hanteren voor buitenlandse arbeidskrachten. In hoofdstuk 4 zal nader worden ingegaan op deze melding. 3.4 Ketenaansprakelijkheid en het vrij verkeer van diensten 3.4.1 Vrij verkeer van diensten Het vrij verkeer van diensten is neergelegd in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) wat voorheen artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG- Verdrag) was. Op basis van artikel 56 VWEU is elke beperking op het vrij 174

OESO-richtlijnen, Hoofdstuk II, Algemene beginselen, p.10. OESO-richtlijnen, Hoofdstuk II, Algemene beginselen, nr. 11,p.10. 176 OESO-richtlijnen, Hoofdstuk II, Algemene beginselen, nr. 12,p.10. 177 OESO-richtlijnen, Hoofdstuk II, Algemene beginselen, nr. 13,p.10. 178 OESO-richtlijnen, hoofdstuk V, Werkgelegenheid en Arbeidsverhoudingen, nr. 4a, p. 20. 179 http://www.oesorichtlijnen.nl/en/national-contact-point. 180 http://www.oesorichtlijnen.nl/meldingen. 181 http://www.oesorichtlijnen.nl/meldingen/overzicht-meldingen. 175

29

verrichten van diensten binnen de Gemeenschap principieel verboden. Beperking van het vrij verkeer is alleen mogelijk indien er een rechtvaardiging voor is. Volgens vaste rechtspraak182 moet op basis van artikel 56 VWEU elke discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op basis van nationaliteit worden afgeschaft. Tevens dient elke beperking te worden opgeheven die werkzaamheden van de dienstverrichter, gevestigd in een andere lidstaat en daar soortgelijken diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. 183 Uitgangspunt van het vrij verkeer van diensten is dat alle EU-onderdanen grensoverschrijdende diensten moeten kunnen verrichten zolang zij in een EU lidstaat zijn gevestigd. Ondernemingen moeten daarbij ook kunnen besluiten hun eigen werknemers tijdelijk naar andere lidstaten te detacheren om er de werkzaamheden uit te oefenen die voor de dienstverrichting noodzakelijk zijn. 184Ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon kan er toe bijdragen dat deze grensoverschrijdende dienstverrichting wordt gehinderd. Indien opdrachtgevers en hoofdaannemers aansprakelijk kunnen worden gesteld voor onderbetaling door onderaannemers zullen intensieve controles noodzakelijk zijn. Een hoofaannemer en/of onderaannemer zal er immers op toe willen zien dat elders in de keten het juiste loon wordt betaald. Door deze controles ontstaan extra administratieve kosten. Deze extra kosten kunnen de uitvoering van werkzaamheden in het land met een dergelijke ketenaansprakelijkheid minder aantrekkelijk maken of zelfs belemmeren. Het bovenstaande maakt duidelijk dat een inbreuk op het vrij verkeer van diensten niet ondenkbaar is. 3.4.2 Het Wolff & Müller arrest 3.4.2.1 Het toetsingskader

Vierentwintig jaar geleden bepaalde het Europees Hof van Justitie (hierna: HvJ-EG) dat buitenlandse ondernemers, indien zij werknemers detacheren voor de uitvoering van werk in een andere lidstaat, gebruik maken van het vrij verkeer van diensten.185 Door de jaren heen zijn er meerdere nationale regelingen die betrekking hebben op buitenlande dienstverrichters voorgelegd aan het HvJ-EG omdat deze mogelijk in strijd zouden zijn met het vrij verkeer van diensten. Tot 16 december 1999 toetste het HvJ-EG dergelijke regelingen direct aan artikel 56 VWEU. Na deze periode is de omzettingstermijn van de Detacheringsrichtlijn verlopen waarna het HvJ-EG deze nationale regelingen voortaan toetst aan de Detacheringsrichtlijn, vaak gelezen in het licht van artikel 56 VWEU. Dit nieuwe toetsingscriterium leidt tot een afweging tussen de belangen van het vrije verkeer van diensten, de sociale bescherming van werknemers en de eerlijke mededing op de nationale arbeidsmarkt. 186 3.4.2.2 De Duitse ketenaansprakelijkheidsbepaling

In 2004 boog het HvJ-EG zich in het Wolff & Müller arrest187 voor het eerst over de vraag of een ketenaansprakelijkheidsregeling inbreuk maakt op de Detacheringsrichtlijn gelezen in het licht van het vrij verkeer van diensten. Het gaat hier om een Duitse ketenaansprakelijkheidsregeling voor de betaling

182

HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur. 2002, p. I-787, punt 16. (Portugaia Construções) HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p. I-9555, ro. 31 (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix); HvJ-EG 24 januari 2002, C-164/99, Jur. 2002, p. I-787, punt 16. (Portugaia Construções). 184 COM(2012) 131, p. 2. 185 HvJ-EG 27 maart 1990, C-113/89 Jur. 1990, p. I-1417. (Rush Portugesa). 186 Houwerzijl 2005, p. 186. 187 HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p. I-9555. 03 (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 183

30

van het minimumloon. De Detacheringsrichtlijn legt aan lidstaten de verplichting op ervoor te zorgen dat ondernemingen de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers een minimumloon garanderen.188 Artikel 5 van de Detacheringsrichtlijn bepaalt daartoe dat lidstaten, indien ze niet aan de bepalingen van de Richtlijn voldoen, adequate maatregelen dienen te nemen. Ter implementatie van deze verplichtingen uit de Detacheringsrichtlijn heeft Duitsland in artikel 1a van het ArbeitsnehmerEntsendgesetz (hierna: AEntG) een ketenaansprakelijkheid voor de betaling van het minimumloon opgenomen. Opgemerkt dient te worden dat er in Duitsland geen wettelijk minimumloon bestaat waardoor het in het AEtnG gaat om het minimum cao-loon. Artikel 1a AEtnG bepaalt dat een aannemer die een andere aannemer bouwwerkzaamheden laat uitvoeren aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van deze andere aannemer, een onderaannemer of een door die aannemer of onderaannemer gemachtigde verhuurder van werkkrachten. 189 Het betreft hier dus een aansprakelijkheid voor meerdere schakels in de keten. Een van de in artikel 1a AEntG genoemde verplichtingen is de betaling van het minimumloon. Er is voor de Duitse aannemer geen mogelijkheid onder de aansprakelijkheid voor de betaling van het minimumloon uit te komen gezien het AEntG geen vrijwaring regelt. Uit de tekst van artikel 5 van de Detacheringsrichtlijn blijkt dat lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben om het kader van de te nemen maatregelen te bepalen. Bij de uitoefening van deze beoordelingsruimte dienen echter wel de fundamentele vrijheden uit het VWEU gewaarborgd te worden.190 In het Wolff & Müller arrest staat de fundamentele vrijheid uit artikel 56 VWEU centraal te weten: de vrijheid van dienstverrichtingen. 3.4.2.3 Feiten en argumenten

In het Wollf & Müller arrest ging het om een Portugese gedetacheerde werknemer die een geding heeft aangespannen bij de Duitse rechter tegen bouwonderneming Wolff & Müller. De Portugese werknemer had ruim drie maanden op een bouwplaats in Duitsland gewerkt als gedetacheerde werknemer van een in Portugal gevestigde onderaannemer van Wolff & Müller. Omdat de Portugees niet voldoende kreeg betaald stelde hij Wolff & Müller, als hoofdelijke schuldenaren, voor de betaling van zijn achterstallig loon aansprakelijk. 191 Het beroep werd onderbouwd met de stelling dat Wolff & Müller ingevolge artikel 1a AEntG moesten instaan voor de betaling van het achterstallige loon. Wolff & Müller verzetten zich tegen deze vordering. Volgens de bouwonderneming konden zij niet aansprakelijk gehouden worden omdat artikel 1a AEntG in strijd is met de vrijheid van dienstverrichtingen uit het VWEU. Er werd door geprocedeerd tot aan het Bundesarbeitsgericht wat te vergelijken is met de Nederlandse Hoge Raad. Deze rechter concludeerde dat de ketenaansprakelijkheid kan leiden tot intensieve controles en bewijsverplichtingen waardoor voor de hoofdaannemer maar vooral voor buitenlandse onderaannemers extra administratieve kosten en lasten ontstaan. Deze lasten maken de uitvoering van bouwwerkzaamheden in Duitsland voor grensoverschrijdende dienstverrichters minder aantrekkelijk of

188

Artikel 3 lid 1 sub c Richtlijn 96/71/EG. Artikel 1a AEntG; HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p. I-9555, punt 8. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 190 HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p. I-9555, punt 30. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix), onder verwijzing naar de arresten HvJ-EG 22 januari 2002, C-390/99, Jur.2002, p. I-607, punten 27 en 28. (Canal Satelite Digital), alsook HvJ-EG 25 maart 2005, C -71/02, Jur. 2002, p. I-3025, punten 33 en 34. (Karner). 191 HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 10. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 189

31

belemmeren deze.192 Vervolgens heeft de Duitse rechter het geding geschorst en voor een verdere behandeling van de zaak het HvJ-EG een prejudiciële vraag gesteld. De vraag waar het HvJ-EG zich over moest buigen was of artikel 49 EG, inmiddels artikel 56 VWEU, zich verzet tegen de Duitse ketenaansprakelijkheidsregeling uit artikel 1a AEntG. Het HvJ-EG toetste de Duitse ketenaansprakelijkheid overigens zoals eerder opgemerkt niet rechtstreeks aan artikel 49 EG maar aan de Detacheringsrichtlijn, uitgelegd met inachtneming van artikel 49 EG. 3.4.2.4 Oordeel van het HvJ-EG

Het HvJ-EG oordeelde dat volgens vaste rechtspraak193 artikel 49 EG verlangt dat elke discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit moet worden afgeschaft. Tevens dient elke beperking te worden opgeheven die werkzaamheden van de dienstverrichter, die in een andere lidstaat is gevestigd en daar soortgelijken diensten verricht, verbiedt belemmert of minder aantrekkelijk maakt. 194 In een eerdere zaak oordeelde het HvJ-EG al dat nationale regelingen indien deze bijkomende administratieve en economische lasten meebrengen de verrichting van diensten door personen of ondernemingen uit andere lidstaten kunnen verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken.195 Er dient zodoende volgens het HvJ-EG nagegaan te worden of de Duitse ketenaansprakelijkheid dit effect heeft ten aanzien van onderaannemers en hoofdaannemers gevestigd in een andere lidstaat. Uit vaste rechtspraak blijkt eveneens dat een regeling die de vrijheid van dienstverrichting beperkt gerechtvaardigd kan zijn wanneer de regeling aan dwingende redenen van algemeen belang beantwoordt en voor zover zij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. 196 Een door het HvJ-EG erkende dwingende reden van openbaar belang is de bescherming van de werknemers.197 Volgens het HvJ-EG moet daarom ook worden nagegaan of de Duitse ketenaansprakelijkheid objectief beschouwd de bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers waarborgt. Daarbij moet worden bekeken of de regeling voor de betrokken werknemers een reëel voordeel inhoudt dat in aanzienlijke mate bijdraagt tot hun sociale bescherming.198 Vervolgens grijpt het HvJ-EG terug naar het arrest Portugaia.199 In dit arrest bepaalde het HvJ-EG al dat de ontvangende lidstaat met de toepassing van zijn voorschriften inzake het minimumloon op een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter in beginsel een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk de bescherming van werknemers. Als kan worden aanvaard dat dit een doel van algemeen belang is dan geldt dat volgens het HvJ-EH in beginsel ook voor de door de ontvangende lidstaat getroffen maatregelen ter versterking van die procedureregels zoals de ketenaansprakelijkheid. 200

192

HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 14. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). Zie arresten HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur. 2002, p. I-787, punt 16. (Portugaia Construções); HvJ-EG 25 juli 1991, C-76/90, Jur. 1991, p. I-4221, punt 12. (Säger); HvJ-EG 9 augustus 1994, C-43/93, Jur. 1994, p. I-3803, punt 14. (Van der Elst),; HvJ-EG 28 maart 1996, C-272/94, Jur.1996 p. I-1905, punt 10. (Guiot); HvJ-EG 15 maart 2001, C-165/98, Jur 2001. p. I-2189, punt 22.( Mazzoleni en ISA). 194 HvJ-EG, 12 oktober 2004, C-60/03, Jur.2004, p.I-9555. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix); HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur.2002, p. I-787, punt 16. (Portugaia Construções). 195 HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur.2002, p. I-787, punt 16. 196 HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 10; HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur. 2002, p. I-787, punt 19. (Portugaia Construções); HvJ-EG 17 december 1981, C-279/80, Jur. 1981, p. 3305, punt 17. (Webb). 197 HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur. 2002, p. I-787, punt 20. (Portugaia Construções). 198 HvJ-EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 38 en 39. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 199 HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur.2002, p. I-787.(Portugaia Construções). 200 HvJ-EG, 12 oktober 2004, C-60/03, Jur.2004, p.I-9555, punt 36 en 37. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 193

32

De verwijzende rechter gaf aan te twijfelen over het reëel voordeel van de ketenaansprakelijkheid voor de ter beschikking gestelde werknemers omdat het lastig zou zijn voor hen, voor de Duitse rechter hun recht op loon tegen de hoofdaannemer uit te oefenen. Het HvJ-EG is echter van oordeel dat de ketenaansprakelijkheid de ter beschikking gestelde werknemers toch ten goede komt. De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het minimumloon zorgt er namelijk voor dat gedupeerden niet alleen hun werkgever maar ook andere schakels in de keten aansprakelijk kunnen stellen die in het algemeen vaak meer solvabel zijn dan de eerste. Objectief beschouwd, waarborgt de ketenaansprakelijkheid dus de bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers.201 Verder wees de verwijzende rechter er op dat de ketenaansprakelijkheid zoals neergelegd in het AEntG niet als doel heeft om de gedetacheerde werknemers te beschermen maar om de Duitse arbeidsmarkt te beschermen tegen het geven van opdrachten aan aannemers uit landen met lage lonen.202 Wat betreft deze opmerking verwijst het HvJ-EG terug naar eerdere rechtspraak. Zo is in het Portugaia arrest bepaald dat er niet uitsluitend mag worden afgegaan op het door de wetgever bedoelde doel met de AEntG maar zal moeten worden nagegaan of, objectief gezien, de regeling voor de betrokken werknemers een reëel voordeel inhoudt dat in aanzienlijke mate bijdraagt tot de sociale bescherming.203 Er dient dus gekeken te worden naar de inhoud van de regeling en niet het doel. De uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever kan wel leiden tot een meer omstandig onderzoek van de voordelen die door de door hem getroffen maatregelen aan de werknemers zouden zijn verleend.204 Indien de reden voor de invoering van de ketenaansprakelijkheid is gelegen in het tegengaan van oneerlijke mededingingen door ondernemingen die hun werknemers onderbetalen, kan de regeling dus ook aan het dwingende vereiste beantwoorden indien zij voldoet aan bovengenoemde voorwaarden. 205 Hierdoor wordt de inbreuk op het vrij verkeer van diensten gerechtvaardigd. Het tegengaan van oneerlijke mededinging hoeft overigens niet in tegenspraak te zijn met de doelstelling tot het beschermen van werknemers. Volgens de vijfde overweging van de considerans van de Detacheringsrichtlijn kunnen deze twee doelstellingen gelijktijdig worden nagestreefd. 206 Het HvJ-EG volgt in grote lijnen dezelfde toetsing als in zijn eerdere arresten waarbij er direct werd getoetst aan het vrij verkeer van diensten. Zij gaat echter een stap verder dan haar eerdere arresten door te overwegen dat een doelstelling van de nationale wetgever om oneerlijke concurrentie door ondernemingen die hun werknemers onderbetalen tegen te gaan, een beperking op de vrijheid van dienstverlening kan rechtvaardigen. Dit uiteraard voor zover de regeling beantwoordt aan de dwingende reden van algemeen belang, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, en voor zover zij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. 207 Het HvJ-EG geeft dan ook als antwoord op de prejudiciële vraag dat dat de Duitse ketenaansprakelijkheid niet in strijd is met de vrijheid van diensten. 201

HvJ-EG, 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 40. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). HvJ-EG, 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 18. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 203 HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur. p. I-787, punt 27, 28 en 29. (Portugaia Construções). 204 HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur. P. I-787, punt 29. (Portugaia Construções). 205 HvJ-EG, 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 41. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 206 HvJ-EG, 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 42. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 207 HvJ-EG, 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p.I-9555, punt 43. (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). 202

33

3.4.3 De betekenis van het Wolff & Müller arrest voor het bestaande wettelijke kader en een mogelijke uitbreiding. Het Wolff & Müller arrest heeft feitelijk betrekking op de Duitse ketenaansprakelijkheidsregelgeving. Toch is het arrest ook voor de Nederlandse arbeidswetgeving van belang. Ten tijde van de uitspraak in 2004 kende het Nederlandse arbeidsrecht nog geen vormen van ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon. Inmiddels is Nederland echter vier ketenaansprakelijkheidsregelingen rijker. Zowel deze als toekomstige ketenaansprakelijkheidsregelingen zullen de toets uit het Wolff & Müller arrest moeten doorstaan willen zij door de Europeesrechtelijke beugel kunnen. De rechtsregel die uit het Wolff & Müller arrest naar voren komt is dat een ketenaansprakelijkheidsregeling in strijd kan zijn met het in Europa geldende vrij verkeer van diensten indien de regeling extra administratieve lasten met zich meebrengt. Een dergelijke inbreuk kan echter gerechtvaardigd worden indien de regeling beantwoordt aan de dwingende reden van algemeen belang, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, en voor zover hij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Het HvJ-EG heeft eerder bepaald dat de bescherming van werknemers een dwingende rede van algemeen belang kan zijn. De reeds bestaande vormen van ketenaansprakelijkheid voldoen aan de eisen die in het Wolff & Müller arrest worden aangehaald. De bepalingen beantwoorden aan een dringende reden van algemeen belang. Ze beogen werknemers en/of de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen. Dat laatste hoeft met het oog op het Wolff & Müller arrest geen probleem te zijn. Ook dit kan een dwingende reden van algemeen belang zijn dat een mogelijke schending met het vrij verkeer van diensten rechtvaardigt. Dat er in Nederland maar zelden een beroep wordt gedaan op een ketenaansprakelijkheidsbetaling staat een mogelijke rechtvaardiging van het vrij verkeer van diensten niet in de weg. Objectief gezien bieden de ketenaansprakelijkheidsregelingen de betrokken werknemers een reëel voordeel dat in aanzienlijke mate bijdraagt tot de sociale bescherming. De hoofdelijke en volgtijdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon zorgen er immers voor dat gedupeerden niet alleen hun werkgever maar ook andere schakels in de keten aan kunnen spreken. Juist deze hoger in de keten gelegen schakels zijn in het algemeen vaak meer solvabel. Het HvJ-EG laat het aan de verwijzende rechters over om na te gaan of een ketenaansprakelijkheidsregeling niet verder gaat dan ter verwezenlijking van het gestelde doel noodzakelijk is. In Nederland is er nog geen dergelijke procedure geweest maar het is aannemelijk dat onze ketenaansprakelijkheidsregelingen deze toets zullen doorstaan. Onderbetaling werkt een domino effect in de hand. Indien een aantal werknemers wordt onderbetaald zullen andere werknemers ook genoegen moeten nemen met slechte arbeidsvoorwaarden om niet verstoten te worden van de arbeidsmarkt. Hierdoor komen steeds meer arbeidsvoorwaarden onder druk te staan. Een maatregel zoals een volgtijdelijke of hoofdelijke aansprakelijkheid die tracht dit belang te beschermen zal in mijn optiek niet zo snel worden aangemerkt als niet proportioneel. Verder van belang voor de voorgestelde uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid is dat een eventuele lastenverzwaring onvoldoende reden zal zijn om van de ketenaansprakelijkheid af te zien. In het Wolff & Müller arrest werd een beroep op het ontstaan van extra administratieve lasten en kosten immers ook niet gehonoreerd. 34

3.5 Conclusie Niet alleen de nationale wetgeving biedt handvatten voor een mogelijk ontwerp ten aanzien van een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid. Er is ook Europese regelgeving die betrekking heeft op Nederland en een vorm van ketenaansprakelijkheid regelt. Gebleken is dat de voorgestelde Handhavingsrichtlijn een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid bij onderaanneming bevat. Gedetacheerde werknemers moeten op basis van deze Richtlijn de directe opdrachtgever naast of in de plaats van aansprakelijk te kunnen stellen. Deze aansprakelijkheid geldt alleen ten aanzien van detachering in de bouwsector. Lidstaten zijn vrij om met betrekking tot de reikwijdte van de aansprakelijkheid strengere regels vast te stellen. Nederland voldoet al grotendeels aan de voorgestelde ketenaansprakelijkheid uit de Handhavingsrichtlijn. Een buitenlandse gedetacheerde werknemer kan een beroep doen op de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW. Het is echter gebleken dat deze aansprakelijkheid niet meer geldt indien er zaken wordt gedaan met gecertificeerde uitzendbureaus. Daarnaast kan de buitenlandse gedetacheerde werknemer doorgaans een beroep doen op de ketenaansprakelijkheid uit artikel 23 Wav. Een vreemdeling kan op basis van artikel 23 Wav elke naast hogere werkgever aanspreken voor de betaling van zijn cao-loon. Buitenlandse werknemers vallen onder de definitie vreemdeling indien zij niet de Nederlandse nationaliteit bezitten. Artikel 23 Wav bevat echter een volgtijdelijke aansprakelijkheid, waardoor het alleen mogelijk is een volgende schakel in de keten aan te spreken indien een beroep op een voorgaande schakel niet is geslaagd. Het voorstel van de Handhavingsrichtlijn spreekt daarentegen van een hoofdelijke aansprakelijkheid waardoor de nationale wetgeving ten tijde van de implementatie op dit punt nog aandacht nodig heeft. Een mogelijkheid is om vooruitlopend op de implementatie van de Handhavingsrichtlijn, hier bij de voorgestelde uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid al rekening mee te houden. Een ander aandachtspunt is dat niet moet worden vergeten dat er zelden een beroep wordt gedaan op de artikelen 7:692 BW en 23 Wav. In de OESO-Richtlijnen is tevens een vorm van ketenverantwoordelijkheid neergelegd. Opdrachtgevers en hoofdaannemers dienen er op toe te zien dat de heersende gebruiken op het gebied van arbeidsverhoudingen worden nageleefd ten aanzien van elke werknemer. Zij zijn dus verantwoordelijk voor betaling van het juiste loon door onderaannemers onder aan in de keten. De OESO-Richtlijnen gaan hierin verder dan de Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van ketenaansprakelijkheid. In hoofdstuk 2 werd al duidelijk dat er volgens de huidige Nederlandse wet- en regelgeving vaak geen mogelijkheid is een opdrachtgever of hoofdaannemer aansprakelijk te stellen voor problemen die zich voordoen bij onderaannemers. Naar mijn mening dient de ketenverantwoordelijkheid die door de OESO-richtlijnen wordt gecreëerd in ogenschouw genomen te worden bij de vormgeving van de nieuwe voorgestelde ketenaansprakelijkheid. Op basis van het Wolff-Müller arrest kan geconcludeerd worden dat regelingen die objectief gezien werknemers beschermen in het kader van grensoverschrijdende onderaanneming, in beginsel een gerechtvaardigde inbreuk maken op het vrij verkeer van diensten binnen de EU. De vraag of het huidige nationale wettelijk kader van ketenaansprakelijk in strijd is met het vrij verkeer van diensten dient in mijn optiek dan ook ontkennend te worden beantwoord. In het Wolff & Müller arrest van het HvJ-EG is uiteengezet dat een ketenaansprakelijkheidsregeling doordat er extra administratieve lasten ontstaan in 35

strijd kan zijn met het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke inbreuk kan echter worden gerechtvaardigd indien de ketenaansprakelijkheidsregeling objectief beschouwd een reëel voordeel meebrengt dat in aanzienlijke mate bijdraagt aan de sociale bescherming van werknemers. Dat de regeling in eerste instantie de bedoeling heeft de nationale arbeidsmarkt te beschermen doet daar niet aan af. Voor een mogelijke uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid is het belangrijk te weten dat een administratieve lastenverzwaring niet per definitie hoeft te betekenen dat er sprake is van een schending van het vrij verkeer van diensten. Daarbij kan een ketenaansprakelijkheid voor meer schakels in de keten, zoals de Duitse ketenaansprakelijkheid, door de Europees rechtelijke beugel. Er dient wel rekening gehouden te worden met het feit dat de ketenaansprakelijkheidsbepaling geschikt dient te zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan voor dat doel noodzakelijk is. Het is duidelijk geworden dat het middel van ketenaansprakelijkheid en de eventuele bijbehorende lastenverzwaring geschikt en proportioneel is.

36

Hoofdstuk 4 Mogelijkheden tot uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid 4.1 Inleiding In de vorige hoofdstukken is uiteengezet welke vormen van ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon er in de nationale en Europese wetgeving te vinden zijn en hoe deze zijn opgebouwd. Daarnaast is duidelijk geworden waar een ketenaansprakelijkheidsbepaling aan moet voldoen wil deze in lijn liggen met het vrij verkeer van diensten. In dit hoofdstuk staat de voorgestelde ketenaansprakelijkheid centraal. Uit het actieplan kwam al naar voren dat er plannen zijn een algemene ketenaansprakelijkheid op te nemen in de Nederlandse arbeidswetgeving. Hoe deze ketenaansprakelijkheid vormgegeven dient te worden is echter nog niet geheel duidelijk. Minister Asscher van SZW heeft aangegeven halfjaarlijks te rapporteren over de stand van zaken bij de aanpak van schijnconstructies.208 Tijdens het schrijven van deze scriptie zijn er zodoende twee voortgangsrapportages gepubliceerd die voortborduren op het actieplan. In deze voortgangsrapportages wordt nader ingegaan op de plannen een algemene ketenaansprakelijkheid te introduceren. In dit hoofdstuk zal worden afgewogen op welke wijze deze ketenaansprakelijkheid het beste gestalte kan krijgen. Om hier inzicht in te krijgen zullen in paragraaf 2 eerst de plannen uit het actieplan en de voortgangsrapportages worden besproken. Hierdoor zal duidelijk worden welke plannen het kabinet reeds heeft ten aanzien van de ketenaansprakelijkheid. In paragraaf 3 zullen deze plannen vervolgens worden afgezet tegen het in hoofdstuk 2 en 3 besproken wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid. Op deze manier zal duidelijk worden of er mogelijke juridische complicaties zijn ten aanzien van de voorgestelde ketenaansprakelijkheid, wat mogelijke alternatieven zijn en of er nog invulling gegeven dient te worden aan zaken die nog niet zijn besproken in de voortgangsrapportages. 4.2 De voorgestelde ketenaansprakelijkheid 4.2.1 Actieplan bestrijden van schijnconstructies Als gevolg van het toenemende aanbod van arbeidskrachten uit andere EU-lidstaten en de steeds kleiner wordende marges door globalisering wordt er steeds meer bespaard op arbeidskosten.209 Het kabinet heeft in het Actieplan ‘bestrijden van schijnconstructies’210 dat medio 2013 is gepubliceerd, maatregelen opgesteld om deze ongewenste concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. Uitgangspunt van het actieplan is dat voor gelijk werk dezelfde arbeidsvoorwaarden moeten gelden. Een van de voorgenomen maatregelen is de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid teneinde onderbetaling tegen te gaan. In het actieplan wordt omschreven dat Nederland alleen een ketenaansprakelijkheid voor de uitzendsector kent en dat deze beperkt is tot het wettelijke minimumloon. Ondanks het feit, dat dit zoals eerder bleek niet helemaal juist is, kan nog steeds een grote groep werknemers geen beroep doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling.

208

kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr.170, p.13. kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428, p.1. 210 Bijlage bij kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428. 209

37

In het actieplan wordt voornamelijk de wens uitgesproken om de ketenaansprakelijkheid uit te breiden maar hoe deze ketenaansprakelijkheid precies vorm dient te krijgen wordt grotendeels in het midden gelaten. Er wordt aangegeven dat het mogelijk moet worden diverse opdrachtgevers aansprakelijk te stellen voor het cao-loon. Verder wordt er aangehaald dat de voorgestelde Handhavingsrichtlijn dergelijke uitbreiding regelt maar dat deze alleen van toepassing is voor de detachering in de bouwsector. Het kabinet wil onderzoeken of dit breder kan dan alleen voor detachering in de bouwsector. Daarnaast wil het kabinet onderzoeken of de ketenaansprakelijkheid voor meer dan één schakel in de keten kan worden ingevoerd. Een randvoorwaarde is volgens het actieplan hierbij dat de opdrachtgever controle kan uitoefenen over de betaling van het juiste loon.211 Op het bovenstaande na wordt er niet gesproken over een mogelijke vormgeving van de nieuwe ketenaansprakelijkheid. 4.2.2 Eerste voortgangsrapportage Na de presentatie van het actieplan is gestart met de uitwerking van de voorgestelde maatregelen, waaronder ook de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid. Minister Asscher heeft tijdens het Algemeen Overleg arbeidsmigratie toegezegd halfjaarlijks te zullen rapporteren over de stand van zaken bij de aanpak schijnconstructies.212 Tijdens het schrijven van deze scriptie is dan ook op 26 november 2013 een vervolg op het actieplan uitgebracht, te weten de voortgangsrapportage.213 Hierin wordt de uitwerking van enkele concrete maatregelen uit het actieplan, zoals de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid, nader toegelicht. Tevens wordt in de voortgangsrapportage aangekondigd dat de te nemen maatregelen onderdeel gaan uit maken van een nieuwe wet te weten: Wet aanpak schijnconstructies.214 De voortgangsrapportage maakt duidelijk dat het kabinet een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid wil invoeren voor de betaling van het cao-loon, of het overeengekomen loon als er geen cao is. Deze ketenaansprakelijkheid moet gaan gelden voor alle sectoren dus voor iedere werkgever. Het moet niet meer uitmaken of er sprake is van een overeenkomst van opdracht, overeenkomt van aanneming of een arbeidsovereenkomst. Daarnaast is het kabinet voornemens een hoofdelijke aansprakelijkheid in te voeren zodat alle schakels in de keten hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de betaling van het cao-loon.215 Door deze algemene ketenaansprakelijkheid voor loon moeten opdrachtgevers, aannemers en/of onderaannemers worden aangepakt die eraan bijdragen dat er elders in de keten werknemers worden onderbetaald. Uit de voortgangsrapportage blijkt dat de aansprakelijkheid alleen geldt indien opdrachtgevers, aannemers en/of onderaannemers weten of zouden moeten weten dat op basis van de overeengekomen prijs voor een opdracht of aanneemsom onmogelijk het juiste loon kan worden betaald. 216 Door de bewoordingen ‘weten of zouden moeten weten’ wordt aangegeven dat het kabinet een vorm van vrijwaring wil creëren. Partijen die zich aan de regels houden en een verantwoordelijke prijs hanteren moeten volgens het kabinet niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor wanbetaling van andere schakels in de keten. 217 Voor deze opdrachtgevers, aannemers en/of 211

Bijlage bij kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.6. Kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr. 170, p.13. 213 kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447. 214 Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.4. 215 Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.3 216 Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.3. 217 kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.3. 212

38

onderaannemers moet het mogelijk worden zich vrij te waren. Hoe de vrijwaring precies moet worden vormgegeven is nog niet duidelijk. Tot slot is het uitgangspunt van de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid dat het een adequaat en effectief systeem moet zijn waarin de opdrachtgevers en aannemers een inspanning leveren die redelijkerwijze gevraagd kan worden.218 Verwacht wordt dat er van deze nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid een sterke preventieve werking zal uitgaan. 4.2.3. Tweede voortgangsrapportage In vervolg op de eerste voortgangsrapportage is er 4 juli dit jaar een tweede voortgangsrapportage verschenen.219 Uit de voortgangsrapportage blijkt dat de Wet aanpak schijnconstructies, waarvan de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid een onderdeel is, voor advies naar de Raad van State is gestuurd. Het volledige wetsvoorstel wordt pas gepubliceerd nadat de Raad van State advies heeft uitgebracht. Dit wetsvoorstel kan dan ook niet meer in dit onderzoek worden betrokken. De tweede voortgangsrapportage geeft echter wel toelichting op enkele punten van het wetsvoorstel, zo ook op de voorgenomen ketenaansprakelijkheid. De tweede voortgangsrapportage geeft wederom aan dat er een algemene ketenaansprakelijkheid moet komen voor alle sectoren ten aanzien van het verschuldigde cao-loon of bij individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen loon.220 Op deze punten is de tweede voortgangsrapportage in overeenstemming met de eerste voortgangsrapportage. Ten aanzien van het type aansprakelijkheid is het kabinet echter een andere koers gaan varen. Waar in het actieplan en de eerste voortgangsrapportage nog over een hoofdelijke aansprakelijkheid wordt gesproken, maakt de tweede voortgangsrapportage duidelijk dat het wetsvoorstel een volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid bevat. De reden voor deze omkeer wordt niet besproken. Op een mogelijke vrijwaring wordt kort ingegaan. Indien er niet verwijtbaar is gehandeld moet een aansprakelijk gestelde partij gevrijwaard kunnen worden. Wat er precies onder niet verwijtbaar handelen moet worden verstaan wordt aan de rechter over gelaten. Tot slot laat ook de tweede voortgangsrapportage zien dat er verwacht wordt dat er met name een preventieve en correctieve werking zal uitgaan van de algemene ketenaansprakelijkheid. 221 4.3 De voorgestelde ketenaansprakelijkheid nader bekeken 4.3.1 Toetsingskader Uit de voortgangsrapportages blijkt welke kant het kabinet op wil met de algemene ketenaansprakelijkheid. Het systeem staat in grote lijnen vast maar wordt in deze paragraaf kritisch geanalyseerd. De voorgestelde algemene ketenaansprakelijkheid zal worden afgezet tegen het huidige wettelijk kader dat is uiteengezet in de voorgaande hoofdstukken. In hoofdstuk 2 werd al duidelijk dat de diverse ketenaansprakelijkheidsregelingen voor de betaling van loon op een aantal punten van elkaar verschillen. Zo verschilt het per regeling ten aanzien van wie deze geldt, kan er sprake zijn van een hoofdelijke aansprakelijkheid of een volgtijdelijke aansprakelijkheid en geldt de aansprakelijkheid soms ten aanzien van het minimumloon en soms ten aanzien van het volledige loon. Daarbij is er ook niet 218

Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 447, p.3. Brief Minister Ascher 2014,’Tweede voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies,’ 4 juli 2014.; Deze brief is zeer recent verschenen waardoor het Kamerstuknummer nog ontbreekt. 220 Brief Minister Ascher 2014,’Tweede voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies,’ 4 juli 2014, p. 4. 221 Brief Minister Ascher 2014,’Tweede voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies,’ 4 juli 2014, p. 4. 219

39

altijd een vrijwaring geregeld. De voorgestelde ketenaansprakelijkheidsregeling zal op deze punten nader worden bekeken waarna duidelijk wordt of de voorgestelde regeling aansluit op de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken. Daarbij wordt eveneens besproken of er alternatieve mogelijkheden zijn die meer voor de hand liggen. 4.3.2 Wie kunnen er een beroep doen op de nieuwe ketenaansprakelijkheid? Het actieplan uit de wens duidelijk te krijgen of de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid, die de voorgestelde Handhavingsrichtlijn voor ogen heeft, breder kan worden getrokken dan alleen voor detachering in de bouwsector. Het antwoord hierop lijkt besloten te liggen in de Handhavingsrichtlijn zelf. In hoofdstuk 3 bleek immers al dat lidstaten vrij zijn om met betrekking tot de reikwijdte van de aansprakelijkheid strengere regels toe te passen. Toch is enkel de komst van ketenaansprakelijkheid uit de Handhavingsrichtlijn geen oplossing om onderbetaling in onderaannemingsketens aan te kunnen pakken. In hoofdstuk 2 is immers gebleken dat ook andere dan gedetacheerde werknemers vaak geen beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. De voortgangsrapportages geven dan ook terecht aan dat de algemene ketenaansprakelijkheid moet gaan gelden ten aanzien van alle sectoren. Niet alleen werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst moeten een beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling, ook werknemers die arbeid verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht en een overeenkomst tot aanneming van werk moeten deze mogelijkheid krijgen. Op basis van het huidige wettelijke kader kunnen alleen uitzendkrachten werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst, zeevarenden werkzaam op basis van een zee-arbeidsovereenkomst en vreemdelingen werkzaam op basis van een van de vier overeenkomsten tot het verrichten van arbeid een beroep doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Werknemers, niet zijnde uitzendkrachten of vreemdelingen of zeevarenden, hebben deze mogelijkheid niet. Deze ongelijkheid moet worden opgeheven, niet alleen omdat het onrechtvaardig is dat er ongelijkheid bestaat maar des te meer om een ketenverantwoordelijkheid te creëren. Pas indien alle werknemers een beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheid zal er een ketenverantwoordelijkheid gecreëerd kunnen worden die er toe bijdraagt dat opdrachtgevers, aannemers en onderaannemers erop toezien dat het juiste loon wordt betaald. Ook niet onbelangrijk is dat het op deze manier niet meer onduidelijk is voor werkgevers door wie ze kunnen worden aangesproken voor de betaling van loon. Immers elke werkgever kan een beroep doen op de ketenaansprakelijkheid. Tot slot ligt een ketenaansprakelijkheid voor alle sectoren in lijn met het wetsvoorstel tot uitbreiding van de WML. Door de overeenkomst van opdracht voortaan onder de WML te laten vallen geeft het kabinet een signaal af werknemers, die arbeid verrichten anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, beter te willen gaan beschermen. Gebleken is dat deze extra bescherming ook noodzakelijk is gezien er veelvoudig oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van de overeenkomst van opdracht. Het is niet meer dan logisch dat deze trend ook in de algemene ketenaansprakelijkheid wordt doorgetrokken. Het zou onwenselijk zijn als door het gebruik van de overeenkomst van opdracht de algemene ketenaansprakelijkheid gemakkelijk kan worden omzeild. Misbruik wordt zo immers in de hand gewerkt. In de behandeling voor het wetsvoorstel wordt tevens door diverse partijen aangegeven dat ook werknemers met een overeenkomst van aanneming extra bescherming nodig hebben. Er 40

worden volgens hen tal van werknemers onderbetaald door gebruik te maken van de overeenkomst van aanneming. Door het brede bereik van de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid wordt hier gehoor aan gegeven. Daarnaast is met de ketenaansprakelijkheid voor alle sectoren eveneens het probleem verholpen dat de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW niet meer in lijn ligt met de WML waarnaar zij verwijst. Gebleken is dat artikel 7:692 BW enkel spreekt over een arbeidsovereenkomst terwijl bij de WML ook een overeenkomst van opdracht onder haar werkingssfeer valt. Uitzendkrachten kunnen voortaan een beroep doen op de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid waardoor artikel 7:692 BW eigenlijk niet meer nodig is. 4.3.3 Ten aanzien van welk loon dient de ketenaansprakelijkheid te gelden? Zowel het actieplan als de eerste voortgangsrapportage spreken over een aansprakelijkheid ten aanzien van het cao-loon of het overeengekomen loon indien een cao ontbreekt. De tweede voortgangsrapportage spreekt van het cao-loon of het bij individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen loon. Hier kan een kanttekening bij worden geplaatst gezien op basis van de vorige sub paragraaf duidelijk is geworden dat ook de overeenkomt van opdracht en overeenkomst van aanneming onder de reikwijdte van de nieuwe ketenaansprakelijkheid dienen te vallen. Het was dan ook beter geweest om te spreken over het overeengekomen loon in plaats van het loon bij individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen. Mijns inziens is het inderdaad wenselijk een ketenaansprakelijkheid te creëren ten aanzien van het caoloon of het overeengekomen loon indien een cao ontbreekt. Het huidige wettelijk kader kent voornamelijk ketenaansprakelijkheidsbepalingen ten aanzien van het cao-loon. Alleen de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW kent aansprakelijkheid ten aanzien van het minimumloon. De beperking tot het kunnen verhalen van het minimumloon is een onrecht aan de positie van werknemers. Alleen de uiterste vormen van onderbetaling worden zo aangepakt. De gedachtegang om de ketenaansprakelijkheid te beperken tot het minimumloon is daarbij gedateerd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de reden voor de beperking tot het minimumloon is gelegen in het feit dat dit het niveau is waartoe de publiekrechtelijke bemoeienis zich beperkt. Dit argument snijdt tegenwoordig geen hout meer gezien alle ketenaansprakelijkheidsbepalingen die na de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW tot stand zijn gekomen een vordering ten aanzien van het cao-loon mogelijk maken. De weg ligt dus open om het zwakke punt van artikel 7:692 BW te repareren. Een nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid voor het cao-loon draagt hier aan bij. Daarnaast blijkt er uit het actieplan en de voortgangsrapportages dat er een preventieve werking moet uitgaan van de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid. Deze preventieve werking zal alleen maar worden versterkt indien het risico bestaat dat schakels in de keten aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het cao-loon in plaats van het minimumloon. 4.3.4 Hoofdelijke aansprakelijkheid of volgtijdelijke aansprakelijkheid Uit zowel het actieplan als de eerste voortgangsrapportage kan worden opgemaakt dat er plannen zijn om met de algemene ketenaansprakelijkheid een hoofdelijke aansprakelijkheid in te voeren. Opmerkelijk is dat uit de tweede voortgangsrapportage blijkt dat het kabinet uiteindelijk in het wetsvoorstel heeft gekozen voor een volgtijdelijke aansprakelijkheid. De afweging om voor deze aansprakelijkheid te kiezen is niet uiteengezet. Deze sub paragraaf maakt inzichtelijk wat de voor- en 41

nadelen van beide aansprakelijkheidsvormen zijn. In mijn optiek hebben beide vormen van ketenaansprakelijkheid voor- en nadelen maar had het kabinet beter bij de hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen blijven. Een voordeel van hoofdelijke aansprakelijkheid is dat het de preventieve werking van de ketenaansprakelijkheid stimuleert. Indien opdrachtgevers, aannemers en onderaannemers aansprakelijk kunnen worden gesteld voor onderbetaling door alle schakels in de keten zullen zij waarschijnlijk alles op alles stellen om onderbetaling tegen te gaan. Werkgevers zullen als voornaamste bezwaar aanvoeren dat het voor opdrachtgevers onmogelijk is te controleren of het juiste loon zal worden betaald en dat het zal leiden tot onaanvaardbare administratieve lasten en kosten. Het eerste argument kan vrij eenvoudig worden gerelativeerd. Werkgevers boven aan de keten zullen gewoon goed na moeten denken hoe ze een keten willen gaan opstarten. Door alleen zaken te doen met veilige en verantwoordelijke partijen kunnen de ‘rotte appels’ buiten de keten worden gehouden en wordt een aansprakelijkheid voorkomen. Een goed voorbeeld hiervan is de Nuon-zaak. In juli 2012 heeft FNV Bondgenoten bij het NCP een melding gedaan van vermeende schending van de OESO-Richtlijnen bij de bouw van een Nuon energiecentrale. Nuon Energy N.V., de opdrachtgever van de energiecentrale in de Eemshaven in Groningen, heeft de daadwerkelijke bouw van de centrale uitbesteed aan een Japanse bedrijf. Dit bedrijf heeft vervolgens weer diverse onderaannemers ingeschakeld. Uit onderzoek van de FNV blijkt dat veel van deze onderaannemers hun werknemers onderbetalen. FNV heeft Nuon in eerste instantie op de misstanden aangesproken maar Nuon ontkende enige verantwoordelijkheid te hebben voor wat de onderaannemers op de bouwplaats deden, omdat de energiecentrale zelf geen contract had afgesloten met de onderaannemers. 222 Vervolgens is de zaak voorgelegd aan het NCP. Het NCP heeft geconcludeerd dat Nuon wel degelijk verantwoordelijk kan worden gehouden. De OESO-Richtlijnen kennen namelijk een ketenverantwoordelijkheid van opdrachtgevers voor het naleven van regelgeving door onderaannemers ten aanzien van arbeidsverhoudingen. Vervolgens is het NCP in dialoog gegaan met beide partijen om tot een overeenstemming tot komen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een akkoord tussen partijen. Nuon heeft als een van de eerste multinationals erkend dat er iets structureel mis is in de wijze van onderaanneming en is bereid maatregelen te nemen. Nuon zal voortaan in haar contracten met haar hoofdaannemers aanpassingen doorvoeren om zo de naleving van afspraken in de gehele keten van leveranciers te bevorderen. Dit betekent dat Nuon aan haar hoofdleveranciers oplegt dat zij aan hun leveranciers en onderaannemers dezelfde verplichtingen moeten opleggen als Nuon zelf oplegt. 223 Een van die verplichtingen is de betaling van het juiste loon. Hiermee worden hoofdaannemers en onderaannemers contractueel verplicht zich te houden aan wet- en regelgeving. Naast enkel de contractuele afspraken heeft Nuon afgesproken dat de hoofdaannemer door middel van periodieke controles, uitgevoerd door onafhankelijke specialisten, zal nagaan of onderaannemers zich aan hun verplichtingen houden. Aan het niet naleven van de afspraken worden consequenties verbonden.224 Deze zaak van het NCP maakt duidelijk dat het voor opdrachtgevers wel degelijk mogelijk is om controle uit te oefenen op de betaling van het juiste loon onderaan in de keten. Nuon is bereid 222

http://www.oesorichtlijnen.nl/sites/www.oesorichtlijnen.nl/files/eindverklaring_nuon-fnv_1.pdf. http://www.oesorichtlijnen.nl/sites/www.oesorichtlijnen.nl/files/eindverklaring_nuon-fnv_1.pdf. 224 http://www.oesorichtlijnen.nl/sites/www.oesorichtlijnen.nl/files/eindverklaring_nuon-fnv_1.pdf. 223

42

actie te ondernemen op basis van de OESO-Richtlijnen die niet juridisch afdwingbaar zijn. Deze reactie is natuurlijk des te meer te verwachten als een wettelijke bepaling dergelijk handelen noodzakelijk maakt. De acties die Nuon voor ogen heeft brengen de nodige administratieve kosten en lasten met zich mee. Op basis van het Wolff & Müller arrest is gebleken dat dergelijke extra kosten en lasten weliswaar een inbreuk maken op het vrij verkeer van diensten maar dat dit gerechtvaardigd is omdat de ketenaansprakelijkheidsregeling objectief gezien een reëel voordeel meebrengt dat in aanzienlijke mate bijdraagt aan de sociale bescherming van werknemers. Een ander voordeel is dat werknemers kunnen kiezen wie ze aansprakelijk stellen. Voor werknemers betekent dit doorgaans minder procedurele handelingen omdat zij meteen naar de partij kunnen stappen die het meest solvabel is. De kans is groot dat werknemers hierdoor steeds bij de opdrachtgever uit zullen komen. Opdrachtgevers komen hierdoor steeds vaker negatief in het nieuws waardoor zij grote financiële reputatieschade kunnen oplopen. Dit werkt aan de ene kant preventief maar het gevaar bestaat dat bedrijven erdoor ten onder gaan. Het kabinet moet zich altijd blijven afvragen of het juiste evenwicht is gevonden tussen een wet en het kwaad dat ermee wordt bestreden. Klaarblijkelijk vond de wetgever een hoofdelijke aansprakelijkheid, met uitzondering van artikel 7:692 BW, niet proportioneel. In mijn optiek kan de hoofdelijke aansprakelijkheid wel als proportioneel worden aangemerkt. Onderbetaling vormt een groot probleem in Nederland. Onderbetaling is doorgaans niet alleen vervelend voor de onderbetaalde zelf maar draagt eraan bij dat ook andere werknemers genoegen moeten nemen met slechte arbeidsvoorwaarden of verstoten worden van de arbeidsmarkt. Juist met een hoofdelijke aansprakelijkheid worden werkgevers gestimuleerd om het juiste loon te betalen waardoor het gewenste doel, onderbetaling tegengaan, kan worden bereikt. Een minder vergaande maar ook effectieve vorm is de volgtijdelijke aansprakelijkheid. Hierbij dient de werknemer eerst de directe werkgever aan te spreken, pas indien deze vordering niet slaagt kan een naast hogere werkgever aangesproken worden. Een voordeel van deze aansprakelijkheid is dat deze veel redelijker is dan hoofdelijke aansprakelijkheid. Met een volgtijdelijke aansprakelijkheid wordt diegene die de regels daadwerkelijk heeft overtreden aangepakt. Deze volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid heeft evengoed tot gevolg dat alle opdrachtgevers in de keten aansprakelijk kunnen worden gesteld. De vraag is alleen of het er daadwerkelijk van komt een opdrachtgever aan te spreken. Onderbetaling vindt vaak plaats onderaan in de keten. Indien werknemers eerst alle naast hogere werkgevers moeten aanspreken kan het even duren voordat de daadwerkelijke opdrachtgever is bereikt. De kans dat de vordering inmiddels al is voldaan is groot. Daarnaast kost het aanspannen van een gerechtelijke procedure veel tijd en geld waardoor werknemers niet snel zullen procederen tot aan de opdrachtgever. Hierdoor is het te verwachten dat er een minder sterke preventieve werking zal uitgaan van de volgtijdelijke aansprakelijkheid als van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Ondanks dat de preventieve werking minder sterk is heeft het artikel nog altijd een preventieve werking. Werkgevers die doorgaans aangesproken worden zijn werkgevers onderaan in de keten waar de onderbetaling daadwerkelijk plaatsvindt. Zij zullen gestimuleerd worden werknemers het juiste loon te betalen. Het is echter niet te verwachten dat deze stimulans doorwerkt tot bovenaan in de keten. Opdrachtgevers kunnen nog steeds voor problemen zorgen door de prijs voor opdrachten zo laag te houden dat het voor de volgende schakels in de keten haast niet mogelijk is het juiste loon te betalen. Bij een hoofdelijke 43

aansprakelijkheid is de kans groter dat er vanaf boven aan in de keten al rekening zal worden gehouden met een eventuele aansprakelijkheid. Tot slot zal het voor werknemers inzichtelijk moeten zijn hoe een keten is opgebouwd. Bij een volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid moet een werknemer immers weten in welke volgorde hij werkgevers aansprakelijk moet stellen. Een mogelijke oplossing hiervoor zou zijn om een overzicht van de keten in de arbeidsovereenkomst op te nemen. 4.3.5 Vrijwaring De voorgestelde algemene ketenaansprakelijkheid dient een vorm van vrijwaring te gaan bevatten, althans dat zijn de plannen. Het actieplan spreekt over de randvoorwaarde dat een opdrachtgever controle moet kunnen uitoefenen over de betaling van het juiste loon. Uit de eerste voortgangsrapportage blijkt dat de algemene ketenaansprakelijkheid alleen dient te gelden ten aanzien van werkgevers die weten of zouden moeten weten dat het onjuiste loon wordt betaald. Ook de tweede voortgangsrapportage geeft aan dat een eventuele aansprakelijkheid alleen moet kunnen indien er verwijtbaar is gehandeld maar maakt niet duidelijk of er in het wetsvoorstel voor een wettelijke vrijwaring is gekozen. In mijn optiek is het niet noodzakelijk een wettelijke vrijwaring te creëren bij de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid. Het ligt veel meer in lijn met het huidige wettelijke systeem om een vrijwaring achterwege te laten. Het huidige wettelijke systeem kent enkel bij de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:692 BW een vrijwaringsmogelijkheid. Deze vrijwaring voorziet erin inleners die zaken doen met gecertificeerde uitzendbureaus uit te sluiten van aansprakelijkheid. Deze heeft niets te maken met het al dan niet invloed kunnen uitoefenen op de betaling van loon. Bij een hoofdelijke aansprakelijkheid zal een vrijwaring meer in de reden liggen dan bij een volgtijdelijke aansprakelijkheid. Alle schakels in de keten kunnen immers direct door een onderbetaalde aangesproken worden. Mogelijk kan voor een eventuele vrijwaring worden aangeknoopt bij de Handhavingsrichtlijn. Daarin is geregeld dat een opdrachtgever, aannemer of onderaannemer niet aansprakelijk kan worden gesteld indien de vereiste zorg is betracht. Wat er precies onder de vereiste zorg moet worden verstaan blijkt niet uit de Handhavingsrichtlijn. Er zouden vooraf criteria kunnen worden opgesteld waaraan voldaan moet zijn wil een beroep op vrijwaring slagen. Hiervoor kunnen aanknopingspunten gezocht worden bij de Nuon-zaak. Een criterium zou kunnen zijn dat een partij moet kunnen aantonen dat hij contractueel aan zijn directe zakenpartners heeft opgedragen dat zij aan hun leveranciers en onderaannemer dezelfde verplichtingen opleggen ten aanzien van de betaling van het loon, als zij. Een bijkomend vereiste kan dan zijn dat er regelmatig moet worden gecontroleerd door onafhankelijke adviseurs of dat ook daadwerkelijk wordt gedaan. Een andere mogelijkheid is om een wettelijke vrijwaring achterwege te laten en in situaties waarin er alles aan gedaan is om onderbetaling te voorkomen aansluiting te zoeken bij de redelijkheid en billijkheid, hierop wordt aan het eind van deze paragraaf nader ingegaan. Bij een volgtijdelijk systeem is vrijwaring niet nodig. Het huidige wettelijke kader bestaat grotendeels uit ketenaansprakelijkheidsbepaling met een volgtijdelijk systeem die geen van allen een vrijwaring regelen. De werkgever die als eerste wordt aangesproken is ook daadwerkelijk degene die in de fout gaat en de werknemer daadwerkelijk onderbetaald. Hij kan zodoende invloed uitoefenen op de betaling van het 44

juiste loon. Pas indien de directe werknemer wordt onderbetaald kan een eerstvolgende schakel in de keten worden aangesproken. Deze naast hogere werkgever heeft een opdracht aan de directe werkgever verstrekt dus van hem kan ook worden verondersteld dat hij invloed kan uitoefenen op de juiste betaling van het loon. Pas indien ook deze naast hogere werkgever niet betaalt kan er een beroep worden ingesteld op een volgende naast hogere werkgever. Voor hem wordt het iets lastiger controle uit te oefenen op de betaling van het juiste loon bij de directe werkgever van de onderbetaalde werknemer. De Nuon-zaak maakt echter duidelijk dat controle wel mogelijk is, ondanks dat het lastiger is. Mocht het toch voorkomen dat een werkgever aansprakelijk wordt gesteld terwijl hij er alles aan heeft gedaan om onderbetaling onderin de keten te voorkomen dan kan de redelijkheid en billijkheid mogelijk nog een uitweg bieden. De redelijkheid en billijkheid is neergelegd in artikel 6:2 BW. Het artikel bepaalt dat een bij wet opgelegde regel tussen schuldeiser en schuldenaar niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 225 Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook een inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit. Dit wil dus zeggen dat de redelijkheid en billijkheid het mogelijk kunnen maken dat onder specifieke omstandigheden een werknemer zich niet mag beroepen op de ketenaansprakelijkheidsbepaling. Er dient hierbij door de rechter wel enige terughoudendheid in acht te worden genomen, zeker als het gaat om bepalingen van dwingend recht. 226 Het is denkbaar dat van bovengenoemde specifieke omstandigheden sprake is, indien een werkgever er alles aan heeft gedaan om onderbetaling onderaan in de keten te voorkomen. Tot op heden is nog geen jurisprudentie waarin een beroep is gedaan op de redelijkheid en billijkheid in verband met een vrijwaring van een ketenaansprakelijkheidsregel. Of de rechter een dergelijk beroep gegrond zal verklaren is dus nog even afwachten. 4.3.6 De nieuwe ketenaansprakelijkheid in relatie tot dienstbetrekkingen beheerst door vreemd recht Gebleken is dat schijnconstructies en malafide praktijken zoals onderbetalen vaak een internationale dimensie hebben. 227 Door het toenemende gebruik van grensoverschrijdende arbeid wordt er in aannemingsketens veelvuldig gebruik gemaakt van buitenlandse arbeidskrachten. Deze arbeidskrachten werken lang niet altijd op basis van een Nederlandse arbeidsovereenkomst. Steeds vaker zijn er OostEuropese maar sinds de economische crisis in toenemende mate ook Zuid-Europese werknemers, werkzaam in Nederland op basis van een overeenkomst tot het verrichten van arbeid die wordt beheerst door vreemd recht. Indien er niets uitdrukkelijk wordt geregeld zal de nieuwe regeling alleen van toepassing zijn op arbeidskrachten met een overeenkomst tot het verrichten van arbeid naar Nederlands recht. Het is de vraag of het noodzakelijk is om werknemers met een dienstbetrekking die wordt beheerst door vreemd recht onder de nieuwe ketenaansprakelijkheid te laten vallen. Buitenlandse werknemers met een dienstbetrekking naar buitenlands recht kunnen immers een beroep doen op artikel 23 Wav. Alleen als wordt gekozen voor een hoofdelijke aansprakelijkheid biedt de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid meer verhaalsmogelijkheden. Gebleken is dat er in het wetsvoorstel voor een volgtijdelijk systeem is gekozen waardoor de algemene ketenaansprakelijkheid 225

Artikel 6:2 BW. Valk 2013, artikel 6:2 BW. 227 Bijlage bij kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428, p.17. 226

45

voor buitenlandse werknemers met een dienstbetrekking naar vreemd recht niets toevoegt. Een argument om deze groep werknemers toch onder de reikwijdte van het artikel te laten vallen zou kunnen zijn gelegen in het feit dat het huidige wettelijke kader niet effectief werkt. Gezien er op artikel 23 Wav haast geen beroep wordt gedaan, voor artikel 7:692 BW hetzelfde geldt en de beperking tot het minimumloon achterhaald is moeten deze artikelen hoe dan ook nader bekeken worden. Er valt dan ook iets voor te zeggen om te komen tot een algemene ketenaansprakelijkheid die al deze problemen moet wegnemen. Wil de voorgestelde ketenaansprakelijkheid daarbij echt een algemene ketenaansprakelijkheid worden dan is het wenselijk ook deze groep onder het bereik van de bepaling te laten vallen. Om te bepalen welk recht van toepassing is op een overeenkomst tot het verrichten van arbeid dient gekeken te worden naar het Rome I verdrag (hierna: Rome I).228 Dit verdrag omvat regels die bepalen welk arbeidsrecht van toepassing is bij een internationale tewerkstelling. Rome I heeft een universeel formeel toepassingsgebied wat betekent dat een Europese rechter het verdrag toepast ongeacht de vraag of de overeenkomst enige verbondenheid heeft met een lidstaat.229 Een rechter uit een EUlidstaat zal bij de bepaling van het toepasselijke recht dus ook Rome I toepassen indien de overeenkomst is gesloten tussen een Chinees en een Amerikaan. Uitgangspunt van Rome I is partijautonomie waardoor partijen in beginsel vrij zijn te bepalen door welk recht hun overeenkomst zal worden beheerst.230 Hierbij kan voor zowel het recht van EU-lidstaten als dat voor andere staten worden gekozen.231 Opgemerkt dient te worden dat indien er sprake is van een individuele arbeidsovereenkomst en het gekozen recht minder bescherming biedt, dit recht wijkt voor het objectief toepasselijke recht.232 Indien er geen rechtskeuze is gemaakt bepaalt Rome I welk recht van toepassing is. Dit objectief toepasselijke recht is bij een arbeidsovereenkomst het recht van het land waar, of bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. 233 Daarbij wordt het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Indien uit alle omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, dan is het recht van dat land van toepassing. 234 Ten aanzien van een overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming is het objectief toepasselijke recht het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomt moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. 235 Op basis van de rechtskeuze van partijen of het objectief toepasselijke recht kan het dus voorkomen dat het Nederlandse arbeidsrecht niet van toepassing is op buitenlandse werknemers, ongeacht dat de arbeid in Nederland wordt verricht. Een Nederlandse werkgever kan bijvoorbeeld met zijn Poolse werknemer overeenkomen dat de arbeidsverhouding door Pools recht wordt beheerst. Ook kan een 228

Verordening EG nr. 593/2008 ( Rome I ); De verordening is op 25 juli 2008 in werking getreden en is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden gesloten. Voor overeenkomsten voor die datum geldt het sterk vergelijkbare Verdrag van Rome (EVO). 229 Artikel 2 Rome I verdrag. 230 Artikel 3 Rome I Verdrag. 231 Artikel 2 Rome I Verdrag. 232 Artikel 8 lid 1 Rome I Verdrag. 233 Artikel 8 lid 2 Rome I Verdrag. 234 Artikel 8 lid 4 Rome I Verdrag. 235 Artikel 4 lid 2 Rome I Verdrag; ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0812.

46

Nederlandse inlener zaken doen met een buitenlands uitzendbureau. De uitzendovereenkomst tussen dit buitenlandse uitzendbureau en de buitenlandse uitzendkracht zal naar alle waarschijnlijkheid worden beheerst door buitenlands recht. Indien een buitenlandse werknemer gewoonlijk zijn arbeid in Nederland verricht en er geen rechtskeuze is gemaakt door partijen zal op basis van Rome I in beginsel Nederlands recht van toepassing zijn. Indien de werknemer tijdelijk zijn werkzaamheden in Nederland verricht zal het Nederlands recht nog maar zelden van toepassing worden verklaard. In beide situaties valt de werknemer niet onder de werkingssfeer van de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid. Een bijzondere situatie doet zich voor ten aanzien van werknemers die voor een bepaalde periode ter beschikking worden gesteld in een EU-lidstaat, niet zijnde de staat waarin gewoonlijk wordt gewerkt. Deze werknemers vallen onder de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn. Deze Richtlijn bepaalt dat voor de in artikel 3 van deze Richtlijn opgesomde onderwerpen, ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband, de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden gelden van de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd. Een van deze opgesomde onderwerpen is het minimumloon. In hoofdstuk 3 is reeds aan de orde gekomen dat het HvJ-EG in het Wolff & Müller arrest heeft bepaald dat niet alleen voorschriften die strikt toezien op het minimumloon onder de Detacheringsrichtlijn vallen, maar ook maatregelen ter versterking van de regels op basis waarvan een ter beschikking gestelde werknemer zijn recht op minimumloon met succes geldend kan maken. Buitenlandse ter beschikking gestelde werknemers afkomstig uit een EU-lidstaat kunnen door de werking van de Detacheringsrichtlijn en het Wolff & Müller arrest een beroep doen op de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW. Ter beschikking gestelde werknemers die niet afkomstig zijn uit een EU-lidstaat kunnen geen beroep doen op het artikel. Ook voor de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid gaat bovenstaande theorie niet op. Deze heeft immers een bredere werkingssfeer dan alleen ter beschikking gestelde werknemers. Daarbij verklaart de Detacheringsrichtlijn alleen een aantal ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden van toepassing op werknemers met een dienstverband dat wordt beheerst door vreemd recht, het cao-loon valt daar niet onder. Indien de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid wordt aangemerkt als een bepaling van bijzonder dwingend recht kunnen werknemers wiens dienstbetrekking wordt beheerst door vreemd recht toch onder de werkingssfeer vallen. Bepalingen van bijzonder dwingend recht, ook wel voorrangsregels genoemd kunnen de rechtskeuze en het objectieve recht aan de kant zetten.236 In artikel 7 van boek 10 BW, dat is ontleend aan artikel 9 Rome I en het Arblade arrest237, is een definitie neergelegd van bijzonder dwingend recht. In artikel 10 van boek 7 BW wordt een bepaling van bijzonder dwingend recht omschreven als “bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk overigens van toepassing is”.238 Uit de definitie blijkt dat het doel van de bepaling doorslaggevend is voor haar toepasbaarheid en niet de formulering van de bepaling zelf. Ondanks dat de omschrijving spreekt over openbare belangen kunnen ook particuliere belangen onder omstandigheden worden aangemerkt als bijzonder dwingende bepalingen. Het gaat dan met name om regels die zwakkere contractspartijen 236

Artikel 10:7 lid 2 BW. HvJ EG 23 november 1999, gevoegde zaken nr. C-369/96 en C-374/96, Jur. 1999, p I-8453, NJ 2000/251 (Arblade). 238 Artikel 9 lid 1 Rome I Verdrag. 237

47

zoals werknemers beschermen.239 Verder is de verwijzing naar de politieke, sociale en economische organisatie niet uitputtend bedoeld. Ook andere zwaarwegende belangen, mits deze openbare belangen zijn, kunnen onder de definitie vallen.240 Desalniettemin is enige terughoudendheid geboden en dient een bepaling niet te snel te worden aangeduid als een bepaling van bijzonder dwingend recht. Terughoudendheid is van belang omdat bepalingen van bijzonder dwingend recht het aangewezen en toepasselijke recht doorkruisen. Mede met het oog op de rechtszekerheid moet het gaan om regels die voor ons recht zo belangrijk zijn dat doorkruising van het aangewezen recht gerechtvaardigd is. 241 In het Wolff & Muller arrest is reeds naar voren gekomen dat bescherming van werknemers een zwaarwegend openbaar belang betreft. Daarnaast is door de Nederlandse rechter aangenomen dat de omschrijving van dwingend rechtelijke bepalingen met name ziet op voorschriften die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publieke belangen, zoals bepalingen ter regulering van de arbeidsmarkt. 242 De algemene ketenaansprakelijkheid heeft naast het beschermen van werknemers als doel oneerlijke concurrentie op arbeidvoorwaarden aan te pakken. Dit laatste kan worden gezien als een regulering van de arbeidsmarkt. Gelet op het bovenstaande zou de algemene ketenaansprakelijkheid naar alle waarschijnlijkheid kunnen worden aangemerkt als een regeling van bijzonder dwingend recht. Om te voorkomen dat de rechter aan de hand van artikel 10 van boek 7 BW moet toetsen of er sprake is van bepaling van bijzonder dwingend recht kan aan de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid een scope rule, met andere woorden een reikwijdteregel, worden verbonden. Met een scope rule wordt in het artikel zelf het territoriaal of personeel toepassingsgebied van de bepaling afgebakend.243 Indien een bepaalde situatie binnen het toepassingsgebied van een Nederlandse scope rule valt, dient de rechter het Nederlandse recht toe te passen, ongeacht het gekozen of objectief toepasselijke recht. 244 Het is niet mogelijk om op zomaar elke bepaling Nederlands recht van toepassing te verklaren ongeacht het gekozen of objectief toepasselijke recht. De regel moet vanwege de sociaaleconomische functie of het rechtspolitieke karakter van groot belang worden geacht voor de eigen staat. 245 De algemene ketenaansprakelijkheid voldoet aan dit criterium mede gezien de regeling zowel werknemers als de nationale arbeidsmarkt tracht te beschermen. Daarnaast is aan de inlenersaansprakelijkheid van de artikel 7:692 BW en 7:693 BW reeds een scope rule verbonden. In deze artikelen is de zinsnede “Indien de arbeid in Nederland wordt verricht of aan boord van een Nederlands Zeeschip is de werkgever ongeacht het op de arbeidsovereenkomst of overeenkomst tussen de werkgever en de derde, toepasselijke recht, hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het loon” neergelegd. Opgemerkt dient te worden dat de scope rule bij artikel 7:692 BW minder noodzakelijk is dan dat deze is voor de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid. In Nederland is immers het grootste deel van de uit het buitenland gedetacheerde werknemers afkomstig uit een EU239

Van Hoek 2004, p.19. Van der Plas 2010, p. 421. 241 Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr.6, p.6. 242 ECLI:NL:RBUTR:2007:BC3999. 243 Asser/ Vonken 2013, nr. 479. 244 Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3, p.16. 245 Asser/ Vonken 2013, nr.220. 240

48

lidstaat. Hierdoor vallen zij onder het bereik van de Detacheringsrichtlijn waardoor de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW ook op hen van toepassing is. Toch is er in artikel 7:692 BW voor gekozen een scope rule op te nemen die het artikel van toepassing verklaart op werknemers met dienstbetrekking naar vreemd recht. Ondanks dat er niet met zoveel woorden over wordt gesproken in de parlementaire geschiedenis is dit waarschijnlijk gedaan om onduidelijkheid te voorkomen en om de niet Europese ter beschikking gestelde werknemers onder de reikwijdte van het artikel te laten vallen. Bij de ketenaansprakelijkheid van artikel 7:693 BW is er ook voor gekozen om door middel van een scope rule zeevarenden met een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht onder de reikwijdte van het artikel te laten vallen. Dit is een logische keuze daar op zeeschepen vaak wordt gewerkt met buitenlande uitzendkrachten met dienstbetrekkingen naar vreemd recht. Zij vallen niet onder de Detacheringsrichtlijn omdat de ketenaansprakelijkheid van artikel 7:693 BW geldt ten aanzien van het cao-loon en bijkomende toeslagen. Bij de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid kan bij de artikel 7:692 BW en 7:693 BW worden aangeknoopt. Het nieuwe artikel moet afhankelijk van hoe het artikel wordt vormgeven een zinsnede bevatten zoals ‘ongeacht het op de overeenkomst tot het verrichten van arbeid en de overeenkomst tussen de werkgever en de derde toepasselijke recht, zijn loon te betalen’. Er dient uitdrukkelijk niet te worden gesproken van een arbeidsovereenkomst in de bepaling maar over de overeenkomst tot het verrichten van arbeid, omdat op deze manier ook de overeenkomst van opdracht en aanneming onder de werkingssfeer zullen vallen. Door middel van deze scope rule zullen ook de werknemers met een dienstbetrekking naar vreemd recht onder de werkingssfeer van de ketenaansprakelijkheid vallen. Vooral bij een hoofdelijke aansprakelijkheid worden opdrachtgever, aannemers en onderaannemers zo ook ten aanzien van deze groep werknemers geprikkeld het cao-loon te betalen. De wens om buitenlandse werknemers onder de werkingssfeer van een ketenaansprakelijkheidsbepaling te laten vallen was overigens al aan de orde bij de totstandkoming van de eerste ketenaansprakelijkheidsregeling voor de betaling van loon. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:692 BW blijkt immers dat de Raad van State in zijn advies over de totstandkoming van deze wet al duidelijk heeft gemaakt dat het onwenselijk is deze groep buiten de werkingssfeer te laten vallen. 4.3.7 Wisselwerking met de huidige wetgeving De vraag doet zich voor of met de inwerkingtreding van de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid het huidige wettelijke kader nog wel noodzakelijk is. Ten aanzien van de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:692 BW dient dit ontkennend te worden beantwoord. Het doel van deze inlenersaansprakelijkheid bleek eerder al tweeledig te zijn. Het dient de uitzendkracht een extra bescherming te geven en tracht de illegaliteit & fraude in de uitzendbranche tegen te gaan. De nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid biedt de uitzendkracht een betere bescherming dan hij heeft op basis van artikel 7:692 BW. Een uitzendkracht kan voortaan het volledige cao-loon vorderen. Bij een volgtijdelijke aansprakelijkheid kan de werknemer indien de inlener geen gehoor geeft aan de vordering naar een naast hogere werkgever stappen. Bij een hoofdelijke aansprakelijkheid kan de inlener alle schakels in de keten aansprakelijk stellen. Welke aansprakelijkheid ook wordt gekozen, de uitzendkracht heeft met de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid hoe dan ook een betere bescherming. Het voorgaande was immers op grond van artikel 7:692 BW niet mogelijk. In dit opzicht overlapt de nieuwe 49

ketenaansprakelijkheid artikel 7:692 BW en kan het artikel geschrapt worden. Daarbij strookt artikel 7:692 BW ook niet meer met het huidige wettelijke kader omdat het een vordering beperkt tot het minimumloon. Met betrekking tot het tweede doel kan de zinnigheid van het artikel eveneens in twijfel worden getrokken. Er is tot op heden nog geen beroep gedaan op het artikel en uit onderzoek is gebleken dat malafide praktijken zoals onderbetaling ook voorkomen bij niet gecertificeerde uitzendbureaus. De overige ketenaansprakelijkheidsbepalingen hebben een nog breder bereik dan de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid. De Wav kent een ruimer loonbegrip dat het BW en kan dan ook blijven bestaan. De ketenaansprakelijkheid voor zeevarenden uit de artikel 7:693 BW en 7:738 BW maakt het mogelijk een vordering in te stellen ten aanzien van het cao-loon en andere loonverplichtingen waardoor ook deze bepalingen een breder bereik hebben. 4.3.8 Knelpunten en effectiviteit van de nieuwe ketenaansprakelijkheid Bovenstaande sub paragrafen hebben inzichtelijk gemaakt hoe de nieuwe ketenaansprakelijkheid vorm gegeven dient te worden. De theorie is duidelijk, elke werknemer die in Nederland arbeid verricht op basis van een overeenkomst tot het verrichten van arbeid, kan na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel voortaan een beroep doen op ketenaansprakelijkheidsbepaling. Er zijn echter nog enkele aspecten waar vraagtekens bij kunnen worden gezet. Op basis van de voorgaande hoofdstukken kan geconcludeerd worden dat de noodzaak voor een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid niet zomaar uit de lucht is komen vallen. Er is duidelijk sprake van een leemte in het huidige wettelijke kader gezien lang niet alle werknemers een beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Dit onderzoek laat ziet dat het met name de Nederlandse werknemers zijn die geen beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Het actieplan en de voortgangsrapportages geven echter een ander beeld weer. In deze Kamerstukken wordt met name gesproken over het feit dat door de toegenomen arbeidsmigratie en globalisering arbeidsvoorwaarden onder druk zijn komen te staan. Als gevolg van de doorgaans grote loonverschillen tussen het land van herkomst en Nederland zijn werknemers geneigd genoegen te nemen met slechte arbeidsvoorwaarden. Dit impliceert dat onderbetaling met name bij buitenlande arbeidskrachten een groot probleem is. Deze buitenlandse arbeidskrachten kunnen echter op basis van het bestaande wettelijke kader, op grond van artikel 23 Wav, een beroep doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Voor deze werknemers hoeft er dus niet per definitie een nieuwe ketenaansprakelijkheidsbepaling te komen. In zowel het actieplan als de voortgangsrapportage wordt de indruk gewekt dat artikel 23 Wav over het hoofd is gezien bij de totstandkoming van de plannen om een algemene ketenaansprakelijkheid in te voeren. Buitenlandse arbeidskrachten kunnen reeds een beroep doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling terwijl zij volgens de Kamerstukken juist de reden zijn om tot een algemene ketenaansprakelijkheid te komen. Dit punt verdient dus nadere aandacht. Tevens kan bij de uiteindelijke keuze voor een volgtijdelijk systeem zoals opgenomen in het wetsvoorstel een kanttekening worden geplaatst. In mijn optiek ligt een hoofdelijke aansprakelijkheid waar ook het actieplan en de voortgangsrapportage over spraken meer voor de hand. Het is gebleken dat er een sterk preventieve werking uit zal moeten gaan van de nieuwe ketenaansprakelijkheid. Dit is ook noodzakelijk gezien het niet te verwachten is dat er vaak een beroep op het artikel zal worden gedaan. Deze preventieve werking zal het beste worden bereikt door een hoofdelijke aansprakelijkheid 50

in te voeren. Hierdoor zal er een ketenverantwoordelijkheid worden gestimuleerd en zullen alle schakels in de keten eraan bijdragen om werknemers het juiste loon te betalen. Bij een volgtijdelijke aansprakelijkheid is het de vraag of deze ketenverantwoordelijkheid wordt bereikt. De aansprakelijkheid richt zich met name op de directe werkgever, de naast hogere werknemer en eventueel een volgende schakel in de keten. Het is niet te verwachten dat opdrachtgevers daadwerkelijk zullen worden aangesproken. Zij kunnen nog steeds druk blijven uitoefenen op schakels onderin de keten om werknemers onder te betalen. Werknemers kunnen dan wel reactief hun achterstallige loon terugvorderen maar het probleem wordt niet preventief aangepakt. Een andere kanttekening kan geplaatst worden bij de effectiviteit van de wet. Het is echter de vraag of de nieuwe regeling in de praktijk ook echt zijn vruchten zal gaan afwerpen. Zoals eerder naar voren is gekomen is er tot op heden weinig tot geen beroep gedaan op de huidige ketenaansprakelijkheidsregelingen. Als zowel de inlenersaansprakelijkheid van de artikelen 7:692 en 7:693 BW als de ketenaansprakelijkheid van artikel 23 Wav door werknemers niet wordt benut, kan de vraag worden gesteld waarom de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid dan wel zal slagen. Het artikel zal het naar mijn mening vooral van haar preventieve werking moeten hebben, maar ook daarvoor zal er van tijd tot tijd een keer een beroep op het artikel moeten worden gedaan. Als de kans dat een werkgever aansprakelijk wordt gesteld heel klein is dan zal de kosten-baten analyse van een werkgever al snel de verkeerde kant op gaan. Wellicht dat er hiervoor ook een taak neergelegd kan worden voor vakbonden. Omdat er nu een algemene ketenaansprakelijkheid is waar alle werknemers een beroep op kunnen doen wordt het voor vakbonden makkelijker werknemers te informeren over hun rechten. Naast het informeren van werknemers over de beroepsmogelijkheden zouden zij ook namens werknemers een procedure kunnen aanspannen. Opgemerkt dient te worden dat deze procesvertegenwoordiging doorgaans alleen voor leden van de vakbonden mogelijk is. Daarbij is niet te verwachten dat vakbonden voor elke werknemer een procedure zullen aanspannen op grond van de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid. Wel zouden vakbonden, zeker kort na de inwerkingtreding van het artikel, een aantal keer een beroep kunnen instellen om zo de preventieve werking van de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid te versterken. Het zet opdrachtgevers, aannemers en onderaannemers in de keten immers op scherp als er daadwerkelijk een aantal keer een beroep is ingesteld. Hierdoor wordt er een ketenverantwoordelijkheid gecreëerd die preventief onderbetaling tegengaat. Vakbonden kunnen mogelijk ook door middel van een collectieve actie de werking van het artikel stimuleren. Op grond van artikel 3:305a BW kan een vakbond met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van anderen personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. 246 Voorwaarde is wel dat de vakbond eerst in overleg met de werkgever moet treden om te proberen overeenstemming te bereiken.247 Mocht dit niet baten dan kan er een collectieve actie worden ingezet. Een belangrijke beperking aan de collectieve actie is dat er geen schadevergoeding in geld gevorderd kan worden.248 Dit betekent dat een vakbond niet het achterstallige loon kan terugvorderen. Voor de vaststelling van het loon is immers een 246

Artikel 3:305a lid 1 BW. Artikel 3:305a lid 2 BW. 248 Artikel 3:305a lid 3 BW. 247

51

individuele beoordeling nodig waarvoor artikel 3:305a BW zich niet leent omdat het in strijd is met het vereiste van gelijksoortige belangen.249 Met de collectieve actie kunnen vakbonden wel een verklaring voor recht vorderen. Het is niet toegestaan middels een verklaring van recht de aansprakelijkheid van de werkgever vast te stellen.250 Met de verklaring van recht kan wel het onrechtmatig handelen komen vast te staan. Vakbonden kunnen dus in een verklaring van recht laten vaststellen dat een werkgever het niet het juiste loon betaald. Onderbetaalde werknemers kunnen vervolgens in een individuele procedure het achterstallige loon terug vorderen. Het zal een minder grote stap zijn een procedure aan te spannen als de onrechtmatigheid van het handelen al vast ligt. Daarbij kan een rechtsvordering op basis van dit artikel strekken tot de veroordeling van de gedaagde tot het openbaar maken of laten maken van de uitspraak, op een door de rechter te bepalen wijzen. Werkgevers zullen er niet op zitten te wachten om aan de schandpaal genageld te worden. Indien een dergelijke uitspraak breed wordt uitgemeten in de media kan dit leiden tot imagoschade. Hierdoor zullen werkgevers gestimuleerd worden het juiste loon te betalen. Vakbonden kunnen dus de collectieve actie als drukmiddel gebruiken om werkgevers te houden aan de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid. Tot slot kunnen vakbonden ook op cao-niveau afspraken maken over de betaling van het juiste loon. Met deze afspraken kan een ketenverantwoordelijkheid gecreëerd worden. Zo kan bijvoorbeeld in het verlengde van de Nuon-zaak worden afgesproken dat werkgevers contractueel regelen dat zowel zij als hun zakenpartners maatregelen nemen om onderbetaling tegen te gaan. Indien werkgevers hier geen gehoor aan willen geven kan een collectieve actie op basis van het Sociaal Europees Handvest251 als drukmiddel worden gebruikt. Hierbij kan gedacht worden aan stakingen, stiptheidsacties en het tijdelijk stilleggen van werk. 4.4 Conclusie Zowel uit het actieplan als de eerste voortgangsrapportages komt de wens naar voren een algemene ketenaansprakelijkheid te creëren. Gedurende het schrijven van deze scriptie is gebleken dat deze wens is omgezet naar een concreet wetsvoorstel dat begin juli dit jaar voor advies naar de Raad van State is gestuurd. Dit wetsvoorstel regelt een algemene ketenaansprakelijkheid ten aanzien van het cao-loon of bij individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen loon voor alle sectoren. In tegenstelling tot de voorgaande stukken blijkt uit de tweede voortgangsrapportage dat het wetsvoorstel een volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid bevat. Daarnaast wordt het duidelijk dat schakels in een keten alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien er verwijtbaar is gehandeld. De inkleuring van het begrip verwijtbaarheid wordt aan de rechter overgelaten. Met deze algemene ketenaansprakelijkheid kunnen leemtes en zwakke plekken in het huidige wettelijke kader worden aangepakt. In dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat een algemene ketenaansprakelijkheid ten aanzien van alle sectoren eraan bijdraagt de bestaande leemtes in de wet op te vullen. Werknemers die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht en een overeenkomst van aanneming kunnen door de nieuwe regeling voortaan ook een beroep doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Daarbij kan de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid de zwakke 249

ECLI:NL:RBUTR:2006:AU8964; ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504. ECLI:NL:PHR:2006:AW2077. 251 Artikel 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest. 250

52

plek van de inlenersaansprakelijkheid wegnemen. Uitzendkrachten kunnen voortaan het cao-loon vorderen en een loonvordering instellen tegen meer partijen dan alleen de directe werkgever en de inlener. Voor buitenlandse werknemers is het antwoord op de vraag of de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid meerwaarde biedt afhankelijk van de soort aansprakelijkheid die wordt gekozen. Artikel 23 Wav kent een volgtijdelijke aansprakelijkheid, mocht de algemene ketenaansprakelijkheid een dergelijke aansprakelijkheid gaan bevatten dan zal het voor buitenlandse werknemers geen meerwaarde bieden. Indien wordt gekozen voor een hoofdelijke aansprakelijkheid zal het nieuwe artikel wel meerwaarde bieden, een vreemdeling kan dan immers kiezen wie hij aansprakelijk stelt. Om werknemers met een arbeidsovereenkomst naar vreemd recht onder de reikwijdte van de nieuwe regeling te laten vallen zal er een zogenaamde ‘scope rule’ aan het artikel moeten worden verbonden. Verder is gebleken dat de voortgangsrapportage spreekt over een volgtijdelijke aansprakelijkheid maar dat een hoofdelijke aansprakelijkheid ook niet ondenkbaar is. Beide vormen van aansprakelijkheid hebben voor- en nadelen. Een volgtijdelijk systeem past beter bij het huidige wettelijke kader. Daarbij is het een rechtvaardiger systeem maar vraagt het meer procedurele inspanning van werknemers en werkt het minder preventief. Het is de vraag of bij een volgtijdelijke aansprakelijkheid ook het doel dat men met de nieuwe ketenaansprakelijkheid wil bereiken wordt gerealiseerd. Het doel is het tegengaan van oneerlijke concurrentie tussen bedrijven en werknemers te beschermen tegen onderbetaling. Met een volgtijdelijke systeem zullen maar een aantal schakels in een keten worden gestimuleerd onderbetaling aan te pakken waardoor een ketenverantwoordelijkheid die uiteindelijk onderbetaling preventief kan aanpakken niet wordt gerealiseerd. Een hoofdelijke aansprakelijkheid heeft een meer preventieve werking maar legt grote administratieve kosten en lasten op voor de gehele keten. Deze zijn weliswaar niet in strijd met het vrij verkeer van diensten maar de vraag is of deze wel proportioneel zijn, zeker omdat er een minder streng aansprakelijkheidssysteem voor handen ligt. Als echter blijkt dat met een volgtijdelijk systeem het gestelde doel niet verwezenlijkt zal worden is een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid noodzakelijk en proportioneel. Een eventuele vrijwaring speelt alleen bij een hoofdelijke aansprakelijkheid maar kan ook daar achterwege worden gelaten. In situaties waarin er alles aan is gedaan om onderbetaling te voorkomen biedt te redelijkheid en billijkheid mogelijk een uitkomst. Het is duidelijke geworden dat de algemene ketenaansprakelijkheid het vooral van zijn preventieve werking zal moeten hebben. Op het huidige wettelijke kader wordt nauwelijks tot geen beroep gedaan, het is dan ook niet te verwachten dat na de inwerkingtreding een stormvloed van procedures op basis van dit artikel zal gaan komen. Hierdoor ligt de keuze voor een hoofdelijke aansprakelijkheid het meest voor de hand. Tot slot is er ook voor vakbonden een taak weggelegd om de werking van de algemene ketenaansprakelijkheid te stimuleren, door middel van voorlichting, het procederen namens werknemers of het dreigen met een collectieve actie.

53

Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen 5.1 inleiding De onderzoeksvraag van dit onderzoek betrof: “Op welke wijze kan de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van het loon worden uitgebreid om zo onderbetaling tegen te gaan?” Om tot een antwoord te komen op deze onderzoeksvraag is eerst inzichtelijk gemaakt of er daadwerkelijk een noodzaak is tot het uitbreiden van de ketenaansprakelijkheid. Indien het huidige Nederlandse wettelijke kader al volstaat is de hoofdvraag immers snel beantwoord. Daarnaast biedt dit wettelijke kader handvatten voor de mogelijke uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid. Vervolgens is onderzocht welke Europese jurisprudentie en regelgeving handvatten kunnen bieden voor de voorgenomen uitbreiding. Daarna is besproken wat de plannen zijn van het kabinet ten aanzien van de ketenaansprakelijkheid en zijn deze kritisch geanalyseerd. Op basis van deze bevindingen zal er in dit hoofdstuk een antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag. 5.2. Conclusie en aanbevelingen Gebleken is dat de wens van het kabinet om een algemene ketenaansprakelijkheid te creëren tijdens het schrijven van deze scriptie steeds concreter is geworden. Was er aan de start van dit onderzoek alleen een actieplan dat de wens tot een uitbreiding uitsprak, zo ligt er nu tegen het einde van dit onderzoek een concreet wetsvoorstel bij de Raad van State. Alhoewel het daadwerkelijke wetsvoorstel nog niet is gepubliceerd maakt de tweede voortgangsrapportage duidelijk welke kant het kabinet op wil met de algemene ketenaansprakelijkheid. Gebleken is dat het kabinet voornemens is een algemene volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid voor de betaling van het cao-loon of bij individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen loon in te voeren voor alle sectoren. In deze scriptie is kritisch onderzocht of de voorgestelde algemene ketenaansprakelijkheid wel noodzakelijk is, effectief is en of deze juist is vormgegeven. Vooruitlopend op het advies van de Raad van State kan in mijn optiek op basis van dit onderzoek worden geconcludeerd dat de algemene ketenaansprakelijkheid zoals neergelegd in het huidige wetsvoorstel niet de oplossing is om onderbetaling tegen te gaan. Het kabinet dient naar mijn mening het wetsvoorstel nog eens nader te bekijken en onderstaande punten in ogenschouw te nemen. Allereerst kan de noodzaak tot uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid zoals die wordt weergegeven in het actieplan en de voortgangsrapportages in twijfel worden getrokken. Het huidige Nederlandse wettelijke kader van ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon is groter dan het actieplan en de voortgangsrapportages doen geloven. In tegenstelling tot wat deze Kamerstukken aangeven is in dit onderzoek naar voren gekomen dat er meerdere vormen van ketenaansprakelijkheid in de Nederlandse arbeidswetgeving zijn terug te vinden dan alleen de inlenersaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW. Ook de artikelen 7:693 BW, 7:738 BW en 23 Wav bevatten een ketenaansprakelijkheid. Op basis van dit huidige wettelijke kader kunnen alleen uitzendkrachten werkzaam op basis van een 54

arbeidsovereenkomst, zeevarenden werkzaam op basis van een zee-arbeidsovereenkomst en vreemdelingen werkzaam op basis van een van de vier overeenkomsten tot het verrichten van arbeid een beroep doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Ondanks dat dit wettelijke kader groter is dan het kabinet doet voorkomen is er nog steeds sprake van een leemte in de wet. Werknemers, niet zijnde uitzendkrachten, vreemdelingen of zeevarenden kunnen zich niet beroepen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Daarnaast is gebleken dat de uitzendkrachten die een beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheid in beginsel alleen de werkgever en de inlener aansprakelijk kunnen stellen voor de betaling van het minimumloon. De twee inlenersaansprakelijkheden die de Nederlandse arbeidswetgeving kent gelden zodoende maar voor één schakel in de keten waardoor er na de inlener geen andere schakels meer aansprakelijk kunnen worden gesteld. Daarbij vervalt de ketenaansprakelijkheid uit artikel 7:692 BW ook nog eens indien zaken wordt gedaan met een gecertificeerd uitzendbureau. Uitzendkrachten zijn dus ook maar tot op zekere hoogte beschermd. Vreemdelingen worden op basis van het huidige wettelijke kader het beste beschermd. Dit is opmerkelijk omdat buitenlande arbeidskrachten volgens de Kamerstukken juist de reden zijn om tot een algemene ketenaansprakelijkheid te komen. Zij kunnen ongeacht het recht dat van toepassing is op hun overeenkomst tot het verrichten van arbeid een beroep doen op de ketenaansprakelijkheid uit artikel 23 Wav. Daarbij kunnen zij indien ze ter beschikking worden gesteld een beroep doen op artikel 7:692 BW. Het actieplan en de voortgangsrapportages lijken dit te vergeten. Er is dus een noodzaak tot uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid maar die is niet gelegen in het feit dat buitenlandse werknemers op basis van het huidige wettelijke kader geen beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. De leemte in de wet zit voornamelijk in het feit dat Nederlandse arbeidskrachten nog geen beroep kunnen doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. De algemene volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid die is opgenomen in het wetsvoorstel verandert niets voor buitenlandse werknemers. Sterker nog, zij zijn op basis van artikel 23 Wav beter beschermd gezien dit artikel een breder loonbegrip kent dan de voorgestelde algemene ketenaansprakelijkheid. Het is de vraag of dit de bedoeling is geweest van het kabinet met het huidige wetsvoorstel. Daarnaast kan de keuze voor een volgtijdelijk systeem in twijfel worden getrokken. In tegenstelling tot wat er in het huidige wetsvoorstel is opgenomen kan de algemene ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon in mijn optiek het beste een hoofdelijke aansprakelijkheid bevatten. Het huidige wettelijke kader bestaat voornamelijk uit volgtijdelijke ketenaansprakelijkheidsbepalingen waar tot op heden nauwelijks een beroep op is gedaan. Het is daarom ook niet te verwachten dat er vaak een beroep zal worden gedaan op de voorgestelde algemene ketenaansprakelijkheid. Als de regeling daadwerkelijk onderbetaling wil tegen gaan dan zal er voornamelijk een sterk preventieve werking van het artikel uit moeten gaan. Uit de tweede voortgangsrapportage blijkt dat het kabinet verwacht dat er van de volgtijdelijke aansprakelijkheid een dergelijke preventieve werking uit zal gaan. Uit dit onderzoek komt echter naar voren dat het niet waarschijnlijk is dat er een sterk preventieve werking uit zal gaan van een volgtijdelijke aansprakelijkheid. Met een volgtijdelijke systeem worden maar een aantal schakels in een keten gestimuleerd onderbetaling aan te pakken. Een werknemer zal in de regel zijn achterstallige loon al hebben terug gevorderd voordat hij bij de opdrachtgever of andere schakels bovenin de keten is aangekomen. Indien dit niet zo is kunnen tijd en kosten eraan in de weg staan door te procederen tot aan de uiteindelijke opdrachtgever. Om een ketenverantwoordelijkheid te creëren die 55

preventief onderbetaling tegen gaat zal ook de uiteindelijke opdrachtgever gestimuleerd moeten worden een steentje bij te dragen. Als de kans klein is dat een werkgever met een volgtijdelijke aansprakelijkheid bij de opdrachtgever uitkomt worden opdrachtgevers alles behalve gestimuleerd. Zij kunnen nog steeds voor problemen zorgen door de prijs voor opdrachten zo laag te houden dat het voor volgende schakels in de keten haast niet mogelijk is het juiste loon te betalen. Een hoofdelijke aansprakelijkheid heeft deze preventieve werking wel. Werknemers kunnen immers meteen naar de opdrachtgever stappen voor hun achterstallig loon. Op basis van de OESO-Richtlijnen zijn opdrachtgevers en hoofdaannemers al verantwoordelijk voor de betaling van het juiste loon in de gehele keten. De OESO-Richtlijnen zijn echter niet wettelijk afdwingbaar waardoor een hoofdelijke aansprakelijkheid een mooie aanvulling zou zijn. De Nuon-zaak laat ziet dat indien opdrachtgevers en hoofdaannemers verantwoordelijk worden gehouden voor de betaling van het juiste loon er een ketenverantwoordelijkheid gecreëerd kan worden. Nuon is op basis van de OESO-Richtlijnen en de bemiddeling van het NCP bereid maatregelen te treffen die er aan bijdragen onderbetaling onderin de keten tegen te gaan. Een dergelijke reactie valt des te meer te verwachten als opdrachtgevers en hoofdaannemers op basis van een wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid en door tussenkomst van de rechter verantwoordelijk worden gehouden voor de betaling van het juiste loon. Een hoofdelijke aansprakelijkheid sluit tevens beter aan bij de Handhavingsrichtlijn. Gebleken is dat de Handhavingsrichtlijn een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid bevat voor de betaling van het cao-loon. In Nederland zijn alle ketenaansprakelijkheidsbepalingen echter volgtijdelijk van aard. Alleen artikel 7:692 BW kent een hoofdelijke aansprakelijkheid maar deze is beperkt tot het minimumloon. Indien het kabinet de volgtijdelijke aansprakelijkheid doorzet zal er hoe dan ook in de nabije toekomst weer een wetswijziging nodig zijn om het Nederlandse arbeidsrecht in overeenstemming te brengen met de Handhavingsrichtlijn. Het is dan ook aan te bevelen hier met de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid al rekening mee te houden. Door een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid zullen schakels bovenin de keten eraan bij moeten dragen dat onderin de keten het juist loon wordt betaald. De Nuon-zaak laat zien dat een dergelijke controle mogelijk is door contractueel duidelijke afspraken te maken over de betaling van het loon. Onafhankelijke inspecteurs kunnen vervolgens nagaan of alle schakels in de keten zich aan de afspraken houden. Een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid zal voor een kosten- en lastenverzwaring zorgen, maar deze is niet in strijd met het vrij verkeer van diensten. Op basis van het Wolff & Müller arrest is gebleken dat een dergelijke lastenverzwaring in eerste instantie in strijd kan zijn met het vrij verkeer van diensten maar dat een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is indien de regeling beantwoordt aan de dwingende reden van algemeen belang. Gebleken is dat de bescherming van werknemers als een dwingende reden van algemeen belang kan worden aangemerkt. Dat de algemene ketenaansprakelijkheidsregeling in eerste instantie de arbeidsmarkt tracht te beschermen doet daar niets aan af omdat de regeling objectief gezien een reëel voordeel met zich meebrengt dat in aanzienlijke mate bijdraagt aan de sociale bescherming van werknemers. Daarnaast is uit Wolff & Müller duidelijk geworden dat een ketenaansprakelijkheid voor meerdere schakels in de keten door de Europeesrechtelijke beugel kan. De 56

weg ligt dus open voor een algemene hoofdelijke ketenaansprakelijkheid. De ketenaansprakelijkheidsregeling mag echter niet verder gaan dan ter bereiking van het gestelde doel noodzakelijk is. Een hoofdelijke aansprakelijkheid is zwaarder dan een volgtijdelijke aansprakelijkheid omdat een hoofdelijke aansprakelijkheid aan een gehele keten extra lasten oplegt. Gebleken is echter dat de kans klein is dat met een volgtijdelijk systeem het gestelde doel zal worden gerealiseerd. Hierdoor kan worden aangenomen dat een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid proportioneel is. Verder dient de algemene ketenaansprakelijkheid te gaan gelden voor alle sectoren zodat elke werknemer die in Nederland arbeid verricht een beroep kan doen op een ketenaansprakelijkheidsbepaling. Hierdoor wordt de bestaande leemte in de wet weggegnomen. Daarbij sluit een ketenaansprakelijkheid voor alle sectoren goed aan bij het wetsvoorstel inzake de uitbreiding van de WML. Werknemers met een dienstbetrekking die wordt beheerst door vreemd recht verdienen echter nog nadere aandacht. De Kamerstukken geven geen antwoord op de vraag of ook deze werknemers onder de nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid dienen te vallen. De voorgestelde volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid biedt voor buitenlandse werknemers met een dienstbetrekking die wordt beheerst door vreemd recht niet veel nieuws, daar zij doorgaans op grond van artikel 23 Wav een beter verhaalsmogelijkheid hebben. Om echter een algemene ketenaansprakelijkheid van de nieuwe regeling te maken verdient het toch aanbeveling deze werknemers onder de reikwijdte te laten vallen. Een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid biedt buitenlande werknemers daarentegen wel meer verhaalmogelijkheden, nu zij zelf kunnen kiezen wie zij aansprakelijk stellen. Het is daarom aan te bevelen om door middel van een scope rule werknemers met een dienstbetrekking naar vreemd recht ook onder de reikwijdte van de algemene ketenaansprakelijkheid te laten vallen. De algemene ketenaansprakelijkheid moet verder gaan gelden ten aanzien van het cao-loon of overeengekomen loon indien een cao ontbreekt. De gedachtegang om de ketenaansprakelijkheid te beperken tot het minimumloon, omdat dit het niveau is waartoe de publiekrechtelijke bemoeienis zich beperkt, is achterhaald. Opgemerkt dient te worden dat de tweede voortgangsrapportage spreekt over het caoloon of het bij individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen loon. Deze bewoording staat haaks op de wens de ketenaansprakelijkheid ook van toepassing te verklaren ten aanzien van de overeenkomst van opdracht en overeenkomst van aanneming. Het wetsvoorstel is nog niet gepubliceerd waardoor niet duidelijk is of deze bewoording ook daadwerkelijk is opgenomen in de nieuwe ketenaansprakelijkheidsbepaling. Indien blijkt dat er daadwerkelijk voor deze bewoording is gekozen verdient het aanbeveling dit aan te passen. Ook op deze punten verdient het wetsvoorstel dus nadere aandacht. Het actieplan en de voortgangsrapportages maken niet duidelijk op welke wijze een eventuele vrijwaring geregeld dient te worden. Wel wordt de wens uitgesproken werknemers die niet verwijtbaar handelen uit te sluiten van aansprakelijkheid. Voor de vrijwaring kan aangeknoopt worden bij de Handhavingsrichtlijn waarin is geregeld dat een opdrachtgever, aannemer of onderaannemer niet aansprakelijk kan worden gesteld indien de juiste zorg is betracht. Voor de invulling van dit begrip kunnen criteria worden opgesteld waarvoor aansluiting gezocht kan worden bij de Nuon-zaak. Strikt noodzakelijk is een dergelijke vrijwaring niet omdat de redelijkheid en billijkheid in een schrijdend geval altijd nog een uitweg kunnen bieden. 57

Tot slot verdient de effectiviteit van de wet nadere aandacht. Uit dit onderzoek komt naar voren dat er tot op heden nauwelijks een beroep wordt gedaan op de huidige wettelijke ketenaansprakelijkheidsregelingen. Het is dan ook niet te verwachten dat er na de invoering van de algemene ketenaansprakelijkheid massaal een beroep op het artikel zal worden gedaan. Ook wanneer er voornamelijk een preventieve werking van het artikel moet uitgaan is het noodzakelijk dat er van tijd tot tijd een keer een procedure wordt aangespannen. Als de kans klein is dat een schakel in de keten aansprakelijk zal worden gesteld zal de bereidheid om maatregelen te nemen immers gering zijn waardoor onderbetaling niet wordt tegengegaan. Ik zou dan ook willen aanbevelen om hier een taak voor neer te leggen bij vakbonden. Zij kunnen de werking van het artikel stimuleren door werknemers te informeren en namens werknemers een beroep te doen op het artikel. Daarbij kunnen vakbonden de betaling van het juiste loon stimuleren door het instellen van en het dreigen met een collectieve actie op basis van artikel 3:305 BW. Terugkomend op de onderzoeksvraag kan de ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon het beste worden uitgebreid door een hoofdelijke algemene ketenaansprakelijkheid in te voeren voor alle sectoren ten aanzien van het cao-loon of het overeengekomen loon indien een cao ontbreekt. De invoering van een algemene ketenaansprakelijkheid zal onderbetaling echter niet doen verdwijnen als sneeuw voor de zon. Vakbonden dienen hun verantwoordelijkheid te nemen om de werking van de algemene ketenaansprakelijkheid te stimuleren. Hoewel er dus kansen liggen voor een nieuwe algemene ketenaansprakelijkheid zal moeten worden opgepast voor een dode letter in de wet.

58

Literatuurlijst Boeken Asser/Van den Berg 2013 M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Deel VI. Aanneming van werk, Deventer: Kluwer 2013. Asser/ Heerma van Vos 2012 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012. Asser/Vonken 2013 A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 10. Deel I. Internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2013. Van Drongelen & Fase 2011 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1: De overeenkomst tot het verrichten van arbeid Vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. Van Drongelen & Van Rijs 2013 J. Van Drongelen en A.D.M. van Rijs, SDU commentaar arbeidsrecht thematisch deel II, 2014. De buitenlandse werknemer: Wet arbeid vreemdelingen, Den Haag: SDU 2013. Van Drongelen & van Rijs 2013 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag in de Nederlandse wetgeving, nadere regelgeving, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013. Van Drongelen & Van Rijs 2011 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag in de Nederlandse wetgeving, parlementaire geschiedenis, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. Van Drongelen & Van Rijs 2011 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag: de zeearbeidsovereenkomst, parlementaire geschiedenis, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. Franssen 2013 E.J.A. Franssen, Monografieën Sociaal recht (52) Wet arbeid vreemdelingen, Deventer: Kluwer 2013. Van Hoek 2004 A.A.H. van Hoek, ‘De bilateralisering van de voorrangsregelleer in Europa’, in: Th. M. de Boer, Voorkeur voor de lex fori, Deventer: Kluwer 2004.

59

Houwerzijl & Verschueren 2009 M.S. Houwerzijl en H. Verschueren, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, de wereld, Hoofddorp: Kluwer 2009. Raaijmakers 2011 J.H.P.M. Raaijmakers, Ficale brochures: Ketenaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2011. Valk 2013 W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Redelijkheid en billijkheid bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 2, 2013. Verboom 2011 J.J. Verboom, Wet arbeid vreemdelingen, Deventer: Kluwer 2011. Zwemmer 2012 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012.

Artikelen Avice & Koene 2014 A. Avice en N Koene, ‘Wet arbeid vreemdelingen: Alert anno 2014!’, ArbeidsRecht 2014-32. Boot 2011 G.C. Boot, ‘Nieuwe inlenersaansprakelijkheid op grond van art. 7:692 BW’, ArbeidsRecht 2011-10. Van Dijk 2007 W.M. van Dijk, ‘Martine Labour Convention 2006: een uniforme regeling voor leef- en werkomstandigheden aan boord van schepen’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2007-5. Van Drongelen & Van Rijs 2012 J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, ‘De zeevarende en de hoogte van zijn loon’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2012-4. Franssen 2012 E.J.A. Franssen, ‘Het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen: breder kunnen we het niet maken’ ArbeidRecht 2012-17. Govaert & van Beers 2013 M.M. Govaert & A.J.P. van Beers, ‘Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid?’, TRA 2013-68.

60

Houwerzijl 2013 M.S. Houwerzijl, ‘Naar een ‘fair and guine European labour market’, TRA 2013-90. Houwerzijl 2007 M.S. Houwerzijl, ‘Administratieve verplichtingen bij grensoverschrijdende detachering van werknemers: noodzaak of ‘red tape?’, Sociaal Maandblad Arbeid 2007. Houwerzijl 2005 M.S. Houwerzijl, ‘Minimumloonregeling voor gedetacheerde werknemers rechtvaardigt belemmeringen van het vrije dienstenverkeer’, NTER 2005-9. Houwerzijl & Peters 2010 M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, ‘Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?’, TRA 2010-66. Huys 2013 P.J. Huys, ‘Illegale arbeid en de nieuwe Fraudewet’, TAP 2013-7. Krop e.a. 2008 P. Krop, T. de Lange & M. Tjebbes, ‘Richtlijn 2009/52 Sancties tegen werkgevers van illegaal verblijvende derdelanders’, Migrantenrecht 2008-9. Van der Plas 2010 C. van der Plas, ‘Het leerstuk van de voorrangsregels gecodificeerd in boek 10 BW: werking(ssfeer)’, NiPR 2010-3. Van Rijs & Widera-Stevens 2011 A.D.M. van Rijs en G.A.L. Widera- Stevens, ‘Implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag 2006’, TRA 2011-69. Van der Voet e.a. 2011 G.W. van der Voet, V.G.G. Bergwerf en E.F.V. Boot, ‘Het nieuwe maritieme arbeidsovereenkomstenrecht: een aantal zeevarenden lijkt’ buiten de boot te vallen’, Tijdschrift arbeidspraktijk 2011-07.

Rapporten COM(2012) 131. Europese commissie: Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the enforcement of Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services.

61

College voor de Rechten van de Mens 2013 College voor de Rechten van de Mens, Rapportage: Poolse arbeidsmigranten in mensenrechtenperspectief, april 2013. Te raadplegen via: . Grijpstra & Zuidam 2004 H.D. Grijpstra & M. Zuidam, Over de grens. Een onderzoek naar illegale activiteiten op het gebied van uitzendarbeid, Leiden 1 april 2004. Te raadplegen via: <www.panteia.nl>. Jorens & Houwerzijl 2012 Y. Jorens, S.S.M. Peters, M.S Houwerzijl, Study on the protection of workers’ rights in subcontracting processes in the European Union: Final Study, 2012. Te raadplegen via: . Reserach voor Beleid 2011 Research voor Beleid: S.Bouma en B Frouws, Gebruik van de overeenkomst van opdracht, Zoetermeer 2011. Vindplaats: Kamerstukken II 2011/12, 29502, nr. 76.

Kamerstukken Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr.3. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3. Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr.3. Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr.6. Kamerstukken II 2008/09, 31 833, nr.3. Kamerstukken II 2008/09, 31 833, nr.4. Kamerstukken II 2008/09, 31 833, nr.6. Kamerstukken II 2009/10, 23 490, nr.590. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr.3. Kamerstukken II 2010/11, 32 534, nr.3. Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr.3. Kamerstukken II 2010/11, 32 535 (R1923), nr. 3 Kamerstukken II 2010/11, 32 535 (R1923), nr. 6. Kamerstukken II 2011/12, 29 502, nr. 6. Kamerstukken I 2011/12, 32 843, nr. B.

Kamerstukken II 2012/13, 41. Kamerstukken ll 2012/13, 17 050, nr. 428. Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr.447. Kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr. 153. Kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr. 162. Kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr. 170. Kamerstukken ll 2012/13, 33 400 XV, nr. 40 Kamerstukken II 2012/13, 33 475, nr.3. Kamerstukken II 2012/13, 33 623, nr.3. Kamerstukken II 2012/13, 33 623, nr.4. Kamerstukken I 2013/14, 33 623, nr. 25. Kamerstukken I 2013/14, 33 623, nr. E. Kamerstukken II 2013/14, 33 623, nr. 12, item 22. Kamerstukken I 2013/14, 33 623, nr. C. Kamerstukken I 2013/14, 33 623, nr. E.

Staatsblad 1996, nr. 481. Staatsblad 1999, nr. 554. Staatsblad 2009, nr. 620. Staatsblad 2012, nr. 170. Staatsblad 2013, nr. 287.

62

Jurisprudentie Raad van State Raad van State 23 april 2008, ECLI:NL: RVS:2008: BD0232. Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AW2077. Hof Amsterdam 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504. Rechtbank Leeuwarden 19 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0812 Rechtbank Arnhem 25 mei 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB0608. Rechtbank Utrecht 10 oktober 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BC3999. Rechtbank Utrecht 4 januari 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AU8964. HvJ-EG 25 maart 2005, C -71/02, Jur. 2002, p. I-3025 (Karner). HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03, Jur. 2004, p. I-9555 (Wolff & Müller/José Filipe Pereira Félix). HvJ-EG 22 januari 2002, C-390/99, Jur. 2002, p. I-607 (Canal Satelite Digital). HvJ-EG 24 januari 2002, C -164/99, Jur. 2002, p. I-787 (Portugaia Construções). HvJ-EG 15 maart 2001, C-165/98, Jur. 2001 p. I-2189 (Mazzoleni en ISA). HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-374/96, Jur. 1999, p I-8453, ( Arblade). HvJ-EG 28 maart 1996, C-272/94, Jur. 1996 P. I-1905 (Guiot). HvJ-EG 9 augustus 1994 , C-43/93, Jur. 1994, p. I-3803 (Van der Elst). HvJ-EG 25 juli 1991, C-76/90, Jur. 1991, p. I-4221 (Säger). HvJ-EG 27 maart 1990, C-113/89, Jur. 1990, p. I-1417 (Rush Portugesa). HvJ-EG 17 december 1981, C-279/80, Jur. 1981 p. 3305 (Webb).

Internetbronnen

       

www.eerstekamer.nl www.europa.eu www.fnv.nl www.oesorichtlijnen.nl www.overheid.nl www.raadvanstate.nl www.rechtspraak.nl www.tweedekamer.nl

63

64