MKB Ondernemingsrecht Insolventierecht Letselschade Arbeidsrecht Huurrecht Strafrecht Vastgoed Robijnstraat 36 1812 RB Alkmaar T 072 – 574 44 09 E
[email protected]
www.boddaertverweel.nl 23 mei 2013
BIM lezing
1
15.00-15.30
Ontvangst
15.30-15.55
Pre-Pack, wat en hoe in het MKB Axel de Groot
15.55-16.20
Crediteurenakkoord buiten faillissement Tineke Wolfswinkel
16.20-16.40
Pauze
16.40-17.05
Ontslagmogelijkheden wegens bedrijfseconomische redenen Ellen Copini
17.05-17.30
Faillissement; wat kan de ondernemer verwachten? Mona de Vries-Meijer
17.30 23 mei 2013
Borrel BIM lezing
2
Bedrijven in Moeilijkheden Pre-Pack Axel de Groot
23 mei 2013
BIM lezing
3
-
Inleiding Inventariseren Doorstart in faillissement Actio pauliana Pre-pack Pre-pack light
23 mei 2013
BIM lezing
4
Inleiding • Boddaert Verweel Advocaten • Sectie Bedrijven in Moeilijkheden (BIM) • Programma : reorganisatie ter voorkoming van of in aanloop naar faillissement / (on)mogelijkheden wat betreft schulden, werknemers, doorstart/pre-pack,gevolgen faillissement 23 mei 2013
BIM lezing
5
Inventariseren - Bedrijf (te) redden ? - Bedrijfseconomische/commerciële afwegingen - Ambitie ondernemer - Enige financiële armslag - Wie/wat/waar/wanneer/hoeveel - Centrale rol accountant/boekhouder 23 mei 2013
BIM lezing
6
Doorstart in faillissement -
Activatransactie Onderzoek activa : Wat is er ? ( voorraden, inventaris , vervoermiddelen, onderhanden werk,debiteuren ,website, goodwill enz ) Wat is het waard ? Wie heeft waar recht op ? ( zekerheden, eigendomsvoorbehoud)
Maar ook: - wat had er behoren te zijn maar ontbreekt - financiële reilen en zeilen, mn in de aanloop naar faillissement ( kan er evt. zaken gedaan worden met de bestuurder ?) 23 mei 2013
BIM lezing
7
Invalshoek curator - Opbrengst going concern (“onderhandse vrije verkoopwaarde bij gelijkblijvend gebruik” in plaats van liquidatiewaarde) - Goodwill realiseren - Werkgelegenheid - Beperking en voorkoming schade, complicaties en risico’s (voor de boedel) 23 mei 2013
BIM lezing
8
• Nadeel : kost (teveel?)tijd (onderzoek) onzeker (persoon curator, meerdere gegadigden /biedingsprotocol ) schade & afbreuk (sluiting, klanten weg ,naam besmet) 23 mei 2013
BIM lezing
9
Actio pauliana Groot voordeel van een doorstart na faillissement via de curator is dat het veilig is: geen pauliana -risico
23 mei 2013
BIM lezing
10
• De Actio Pauliana is een wettelijk middel om benadeling van crediteuren te voorkomen cq ongedaan te maken ( art 3:45 ev BW en art 42 ev Fw) • Technisch gecompliceerd en riskant ; niet alleen voor evidente gevallen van malversaties maar ook voor doorstarts
23 mei 2013
BIM lezing
11
De curator kan -
door schuldenaar voor het faillissement verrichte onverplichte rechtshandelingen bij wetenschap van benadeling van crediteuren - vernietigen 23 mei 2013
BIM lezing
12
• Om niet /om baat • Wetenschap benadeling - “indien ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was“ - wettelijk bewijsvermoeden bij onevenredigheid prestaties,betaling /zekerheidsstelling niet opeisbare schuld,transacties in de ”familie”,binnen een jaar voor faillissement Art 47 Fw : betaling opeisbare schuld vernietigbaar bij wetenschap dat failllissement aangevraagd was /samenspanning 23 mei 2013
BIM lezing
13
Gevolg van de vernietiging : het desbetreffende actief terug keert in de boedel teneinde door de curator alsnog te gelde te worden gemaakt ten behoeve van de boedel • Koper krijgt de betaalde koopsom niet terug; geen recht op tekort “bijpassen”
23 mei 2013
BIM lezing
14
• Voorbeelden • Bij een activa transactie met de curator speelt dit risico niet • Praktijk zoekt naar oplossing met de voordelen maar zonder de nadelen 23 mei 2013
BIM lezing
15
Pre-pack - Angelsaksich rechtstelsel ( “pre-packaged insolvency”of “pre-packaged sale” ; “Phoenix rescue”) - Crux: een voor faillissement door de rechter benoemde onafhankelijke “stille”bewindvoerder gaat de mogelijkheden van een doorstart onderzoeken en voorbereiden, en na het faillissement waarin hij benoemd wordt, uitvoeren - Onderzoek , waardering, prijs- en contractvorming in stilte - Doorstarter doet zaken rechtsreeks met de (latere) curator 23 mei 2013
BIM lezing
16
• Complicatie: Nederlandse (Faillissements) wet voorziet niet in een dergelijke procedure. Vakliteratuur: Voorontwerp Insolventiewet Wetgever: “herijking faillissementsrecht” Jurisprudentie : tegenstrijdig 23 mei 2013
BIM lezing
17
Rechtbank Den Bosch 22/11/12 : Ja Rechtbank Maastricht 28/11/12 : Nee - nuance: wat is exact gevraagd? Rechtbank Noord-Holland: Ja, mits (heel) bijzondere omstandigheden 23 mei 2013
BIM lezing
18
Pre-pack “light” Varianten : - Doorstart panklaar voorbereiden en voorleggen aan curator/”tekenen bij het kruisje” Eigen praktijk: - als curator van een bv met toestemming van de RC de doorstart volledig voorbereiden van de andere dochters en moeder vennootschappen, “op voorwaarde dat faillissement volgt, en de te benoemen curator en rechter -commissaris akkoord gaan” 23 mei 2013
BIM lezing
19
• Doorstart volledig organiseren en uitvoeren ( inclusief betalen koopsom) alsof ik curator ben , dus bezien door de bril van de (latere) curator ,en zorgen dat de transactie “curator / pauliana –proof” is.
23 mei 2013
BIM lezing
20
Aandachtspunten - Advies ter plaatse bekende/ervaren curator - Activatransactie op in faillissement gebruikelijke voorwaarden - Deugdelijke taxatie en taxatiewaarde ook daadwerkelijk betalen (niet verrekenen) - Koopsom ten gunste van de boedel 23 mei 2013
BIM lezing
21
Axel de Groot Boddaert Verweel Advocaten Robijnstraat 36, Alkmaar 072 - 57 444 09
[email protected]
23 mei 2013
BIM lezing
22
Crediteurenakkoord buiten faillissement Tineke Wolfswinkel
23 mei 2013
BIM lezing
23
Faillissement
Artikel 1 Fw.: De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard.” Concursus ofwel samenloop van crediteuren – teveel schulden ten opzichte van te weinig actief, uiteindelijk een situatie waarin een ondernemer niet meer in de huidige vorm zorg kan dragen dat de schulden weer beheersbaar worden en blijven Benoeming curator, die tot taak heeft: liquidatie, m.a.w.: Het faillissement is gericht op liquidatie, en dus in beginsel niet op herstel
23 mei 2013
BIM lezing
24
Risico’s faillissement • • • • • • •
•
Curator heeft eigen zelfstandige taak Doel: realiseren van zoveel mogelijk actief in het belang van de boedel Jurisprudentie: maatschappelijke en werknemersbelangen In elk geval niet: bestuurdersbelang of bedrijfsbelang! Met de komst van de curator heeft een ondernemer de afwikkeling van de schulden niet meer in eigen hand Faillissement kan (heel) lang duren Bestuurdersaansprakelijkheid: een bestuurder van een vennootschap is aansprakelijk voor het tekort in de boedel als hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Als niet is voldaan aan de boekhoudplicht of aan het wettelijke vereiste van het tijdig deponeren van de jaarstukken, wordt bij faillissement onbehoorlijk bestuur vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement, en haalt een bestuurder de aansprakelijkheid binnen Voor natuurlijke personen: sommige beroepen staan niet meer voor hen open
23 mei 2013
BIM lezing
25
Akkoord • In een aantal gevallen kan het zinvol zijn een akkoord aan te bieden • Zowel voor schuldenaar, àls voor schuldeiser
23 mei 2013
BIM lezing
26
Akkoord heeft zin bij • Voorzienbaarheid van het niet kunnen voortgaan met het betalen van schulden • Zowel bij voortzetting onderneming als bij liquidatie • Ook bij natuurlijke personen met onderneming (dus bij eenmanszaken of vennootschappen onder firma, de zg. personenvennootschappen) 23 mei 2013
BIM lezing
27
WSNP • Zware toelatingseisen • Goede trouw t.a.v. ontstaan schulden • Zich houden aan inlichtingenplicht, sollicitatieplicht • Geen veroordelingen tot strafrechtelijke boetes • Geen ambtshalve fiscale aanslagen • Deugdelijke boekhouding 23 mei 2013
BIM lezing
28
Toepasselijk recht akkoord • Binnen faillissement: art. 138 t/m 172a Fw. • Buiten faillissement: algemene verbintenissenrecht – niet anders dan een samenstel van overeenkomsten 23 mei 2013
BIM lezing
29
Doel akkoord • Regeling met schuldeisers, tegen finale kwijting
23 mei 2013
BIM lezing
30
Verschillen • • • •
Faillissementsakkoord: Stemrecht, alleen voor concurrente crediteuren gewone meerderheid, tezamen > helft vorderingen Rechterlijke toetsing
• • • •
Buitengerechtelijk/Onderhands akkoord Geen stemming Met iedereen moet overeenstemming bereikt zijn Geen rechterlijke toetsing
23 mei 2013
BIM lezing
31
Overeenkomsten • Faillissementsakkoord en buitengerechtelijke/onderhands akkoord eindigen beide tegen finale kwijting – schuldenvrij • Uiteraard niet ten opzichte van externe financier! 23 mei 2013
BIM lezing
32
Slagingskans akkoord • Het gegeven dat er zicht is op ophouden te betalen, en dus zicht op faillissement • Crediteuren moeten belang hebben bij het akkoord, zodanig dat zij meer zullen ontvangen dan in faillissement, daarom: • Externe financiering • Methode van werken die streeft naar het evenaren van rechterlijke toetsing • Minutieus uitgewerkte doorrekening • Openheid van zaken 23 mei 2013
BIM lezing
33
Externe financiering • Alleen mogelijk als externe financier zicht heeft op voldoening op termijn • Externe financier kan zijn: bank, maar hoeft niet. Ook mogelijk: binnen concernverband, werkgever, vrienden, familie 23 mei 2013
BIM lezing
34
Na- en voordelen • Nadeel voor schuldenaar: moet de herfinanciering zien op te lossen • Nadeel voor schuldeisers: oppervlakkig bezien is het nadeel voor schuldeisers dat zij een deel van hun vordering nooit betaald zullen krijgen. Bij nader inzien niet een reëel nadeel, maar relatief nadeel: volledige betaling zouden zij toch al niet tegemoet hebben kunnen zien • Voordelen voor beide partijen: relatief snelle afwikkeling • Voordeel voor schuldenaar: finale kwijting. Hij is van oorspronkelijke schuldenlast bevrijd
23 mei 2013
BIM lezing
35
Belangrijke partijen • Externe financier • Bank • Fiscus (artikel 22 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990) Uiteraard ook overige schuldeisers, maar met hen wordt geen akkoord bereikt zonder medewerking van externe financier, bank en fiscus. 23 mei 2013
BIM lezing
36
Omzetbelasting • Artikel 29 lid 1 Wet OB claim: terug te vragen OB op oninbare debiteuren • De aanslag ex artikel 29 lid 2 Wet OB, als af te dragen omzetbelasting op crediteuren die onbetaald blijven • Het akkoord beweegt zich wat de artikel 29 lid 2 Wet OBschuld betreft tussen een volledige schuld terzake de BTW-component als crediteuren volledig onbetaald blijven, en € 0,00 schuld bij volledige betaling van de schuldeisers. 23 mei 2013
BIM lezing
37
Deelbetaling aan cred. en OB • OB-schuld • Deelbetaling crediteuren: OB-schuld vermindert • Omdat OB-schuld vermindert, komt er meer beschikbaar voor crediteuren • Omdat meer beschikbaar komt voor crediteuren, vermindert OB-schuld • Enzovoorts 23 mei 2013
BIM lezing
38
“Faber-formule” • U = (A-B)/(C-B) waarbij • A = resterend boedelactief, t.b.v. uitdeling aan concurrente crediteuren en fiscus ex 29-2 • B = 29-2 vordering van de fiscus bij 0% uitkering aan crediteuren • C = totaal van vorderingen van concurrente crediteuren, inclusief BTW • U = uitkeringspercentage voor concurrente crediteuren en waarbij dan • 100 minus U = het uitkeringspercentage aan fiscus ex 29-2 OB Buiten faillissement kan als resterend boedelactief gelden het bedrag dat beschikking zou kunnen komen voor concurrente crediteuren en fiscus tezamen. Buiten faillissement opereert het wel veel makkelijker, omdat er niet sprake is van het binnen faillissement zo stringente resterende boedelactief.
23 mei 2013
BIM lezing
39
Vpb • Uitgangspunt is dat een buitengerechtelijk akkoord (onderhands) of gerechtelijk (via faillissement of surseance) leidt tot een vrijval van crediteuren voor het deel waarvoor wordt kwijtgescholden door de crediteuren. • Daarvoor geldt de kwijtscheldingswinstvrijstelling van artikel 3.13 sub a Wet IB jo artikel 8 lid 1 Wet Vpb. Kortweg: de fiscale winst die wordt gerealiseerd als gevolg van de kwijtschelding is vrijgesteld van de belastingheffing voorzover deze fiscale winst het bij de debiteur/belastingplichtige aanwezige fiscale verlies overstijgt. 23 mei 2013
BIM lezing
40
Vpb; fiscale eenheid •
•
•
Artikel 15ac lid 2 Vpb: de kwijtscheldingswinstvrijstelling van artikel 3.13 lid 1 sub a Wet IB vindt bij het bepalen van de winst van een fiscale eenheid geen toepassing, behoudens voor zover aannemelijk wordt gemaakt dat het kwijtscheldingsdeel op de voet van artikel 3.13 lid 1 sub a niet tot de winst van de schuldenaar zou hebben behoord indien deze geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. Artikel 8 lid 4 Wet Vpb: de kwijtscheldingswinstvrijstelling is niet van toepassing indien de de belastingplichtige deel heeft uitgemaakt van de fiscale eenheid en sinds het ontvoegingstijdstip minder dan 6 jaar zijn verstreken, behoudens voor zover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het kwijtscheldingsdeel op de voet van artikel 3.13 lid 1 sub a niet tot zijn winst zou behoren indien hij geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. Consequentie is derhalve dat standaard onderzoek dient te worden gedaan of de laatste zes jaar sprake is geweest van een fiscale eenheid.
23 mei 2013
BIM lezing
41
Tineke Wolfswinkel Boddaert Verweel Advocaten Robijnstraat 36, Alkmaar 072 - 57 444 09
[email protected] 23 mei 2013
BIM lezing
42
Ontslagmogelijkheden wegens bedrijfseconomische redenen
Ellen Copini
Gesloten systeem einde arbeidsovereenkomst 1. 2. 3. 4.
Van rechtswege Opzegging (via UWV) Ontbinding (via rechter Overeenkomst (partijen)
Ontslagmogelijkheden bij BE redenen 1.Opzeggging (via UWV Werkbedrijf) 2. Ontbinding (via rechter) 3. Beeindigingsovereenkomst
Ontslag via UWV Werkbedrijf Slagingskans > 70% Marginale toetsing UWV
Welke bedrijfseconomische redenen? Zie hfst.7 beleidsregels Ontslagtaak UWV
Valkuilen -Bedrijfseconomische redenen niet voldoende aangetoond - Afspiegelingsbeginsel verkeerd toegepast
Wet Melding Collectief Ontslag Ontslag > 20 werknemers Binnen 3 maanden Binnen werkgebied UWV AJD Bedrijfseconomische omstandigheden
Sanctie op niet naleven WMCO Opzegging en beeindigingsovereenkomst zijn vernietigbaar Ontbinding herroepbaar
Ontbinding via rechter Individuele verzoeken Bij ontslagverboden (bij zieke w.n. in 75% toegekend) Ontbindingsvergoeding, maar geen k.o.o. prodedure
Beeindigingsovereenkomst -WW-proof -Pas op wilsgebreken -Regel alles (relatiebeding, bedrijfseigendommen,geheimhoudings beding etc.) - Opzegtermijn
Nieuwe ontslagrecht per 1-1-2016 - BE ontslag alleen nog via UWV - Beroep bij rechter - Beeindigingsovereenkomst ook mogelijk - Forfaitaire transitievergoeding - Aparte ontslagvergoeding - Cao mag afwijken/zelf procedure regelen
Uw taak: Help uw client om financieringsmaatregelen te treffen voor transitievergoedingen
Ellen Copini Boddaert Verweel Advocaten Robijnstraat 36, Alkmaar 072 - 57 444 09
[email protected] 23 mei 2013
BIM lezing
55
Faillissement; wat kan de ondernemer verwachten? Mona de Vries-Meijer
23 mei 2013
BIM lezing
56
Taken van de curator Inventarisatie Activa te gelde maken Beëindigen duurovereenkomsten Lopende gerechtelijke procedures Regelmatig verslag uitbrengen Onderzoek rechtmatigheid 23 mei 2013
BIM lezing
57
Onderzoek wijze van taakvervulling Deponeren jaarrekening tijdig? 2:248 BW Administratie op orde? 2:248 jo. 2:10 BW Paulianeuze handelingen? 42 e.v. Fw Dividenduitkeringen iom uitkeringstoets? 2:216 BW Overige onbehoorlijk bestuur? 2:9 BW Onrechtmatigheid overig? 6:162 BW 23 mei 2013
BIM lezing
58
Plichten van de bestuurders Informeren Administratie afgeven Toegang verlenen Opgave van de schulden
23 mei 2013
BIM lezing
59
Dividendbesluit en uitkeringstoets 2:216 BW Bestuur moet besluit goedkeuren Goedkeuring ondanks negatieve toets Bestuur aansprakelijk Hoofdelijk tot (max.) hoogte van de uitkering Tenzij disculpatie Van toepassing op minderheidsbestuurder Die niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen 23 mei 2013
BIM lezing
60
Vraag: Hoever vooruit moet een bestuur kijken bij de uitkeringstoets? Ratio’s jaarrekening niet voldoende Bekende toekomstige invloeden op onderneming meenemen Wel beleidsvrijheid 23 mei 2013
BIM lezing
61
Is ook de RvC in voorkomende gevallen aan te spreken? Welke verjaringstermijnen gelden bij een vordering op grond van 2:216 BW? Lid 4: feitelijk leider (kan ook RvC zijn als dit bijv. betrokken aandeelhouder is) gelijk aan bestuurder. Idem art. 2: 261 BW Verjaring 5 jaar Aanvang termijn vanaf het moment dat blijkt dat vennootschap niet kan voortgaan met betalen
23 mei 2013
BIM lezing
62
Samenloop met andere gronden voor aansprakelijkheid? Alle andere gronden zijn onverminderd van toepassing
23 mei 2013
BIM lezing
63
Welke escapes zijn er verder voor de bestuurder? Invloed van decharge Regres op aandeelhouders Accountant aansprakelijk voor een dividendbesluit dat de toets van 2:216 BW niet kan doorstaan? 23 mei 2013
BIM lezing
64
23 mei 2013
BIM lezing
65
Mona de Vries-Meijer Boddaert Verweel Advocaten Robijnstraat 36, Alkmaar 072 - 57 444 09
[email protected] 23 mei 2013
BIM lezing
66
MKB Ondernemingsrecht Insolventierecht Letselschade Arbeidsrecht Huurrecht Strafrecht Vastgoed Robijnstraat 36 1812 RB Alkmaar T 072 – 574 44 90 E
[email protected]
www.boddaertverweel.nl 23 mei 2013
BIM lezing
67
