Kroniek van het personen- en familierecht

KRONIEK

ANNELIES

HENSTRA

Assistent in opleiding Universiteit Utrecht1

Kroniek van het personen- en familierecht

Hollandse Nieuwe

In deze kroniek wordt het nieuwe familierecht behandeld, alsmede het omgangsrecht en de echtscheidingsen omgangsbemiddeling.2 Jurisprudentie komt aan de orde voor zover interessant in verband met het nieuwe recht. Bij het rapport van de Commissie Kortmann en bij de emancipatie-effectrapportage van het afstammingsrecht wordt wat uitgebreider stilgestaan. Ook wordt apart ingegaan op de vraag hoe de rechter moet omgaan met het verzoek tot eenhoofdig gezag na echtscheiding. De criteria van de Hoge Raad, onder andere de goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders, blijken nog steeds een belangrijke rol te spelen, maar dan in spiegelbeeld.

De voortvarende aanpak van Paars I heeft zijn vruchten afgeworpen. Maar liefst vier belangrijke familierechtelijke wetten zijn de afgelopen periode3 in werking getreden.4 Oogstjaar, zo wordt 1998 ook wel getypeerd.5 Het nieuwe familierecht brengt velerlei wijzigingen met zich mee, vaak ingrijpend en fundamenteel van aard. Uiteraard is het nieuwe recht veelbesproken.6 Alhoewel er genoeg kritiek valt te bespeuren, is de algemene teneur er een van tevredenheid.7 Oude wetsteksten mogen nog niet meteen in de prullenbak worden gedumpt, zo waarschuwt Vlaardingerbroek. Het oude recht blijft van belang bij gerechtelijke procedures en ook overigens bevat het overgangsrecht belangrijke bepalingen.8 Jurisprudentie over het nieuwe recht was tijdens het schrijven van deze kroniek nog maar mondjesmaat beschikbaar. Naast een kristallisatie van ontwikkelingen, zijn er ook een aantal nieuwe ontwikkelingen te ontwaren.9 Het rapport van de Commissie Kortmann bijvoorbeeld, kan worden beschouwd als een belangrijke nieuwe impuls. En mogelijk heeft family mediation de toekomst. Rapport Commissie Kortmann Op 28 oktober 1997 werd het rapport van de Commissie inzake openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht aan staatssecretaris Schmitz van Justitie aangeboden.11 De Commissie had tot taak de voor- en nadelen te inventariseren, zowel nationaal als internationaal, van een openstel-

1. Het promotieonderzoek van Annelies Henstra ligt op het terrein van het familierecht en richt zich op het doordenken van de grondslagen van juridisch ouderschap vanuit de invalshoek van de ontstane verscheidenheid aan leefvormen. 2. Daarbij wordt voortgeborduurd op hetgeen in mijn vorige kroniek al aan de orde kwam (Nemesis 1997, p. 186-193). Niet behandeld worden het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht, zie voor de stand van zaken op deze terreinen S.F.M. Wortmann, Kroniek van het personen- en familierecht, NJB1998,p. 1483-1488. 3. De verslagperiode van deze kroniek loopt van oktober 1997 tot oktober 1998. 4. Op 1 januari 1998 werd het geregistreerd partnerschap (Stb. 1997,324, aanpassingswet Stb. 1997, 660), de nieuwe gezagsregeling (Stb. 1997, 506) en het nieuwe naamrecht (Stb. 1997, 161) ingevoerd. Op 1 april 1998 trad het nieuwe afstammingsen adoptierecht (Stb. 1997, 772, aanpassingswet Stb. 1997, 773) in werking. 5.1. Jansen, Oogstjaar, FJR 1997, nr 12, p. 263, Editorial. 6. Zie o.m. J. de Boer, Familierechtelijke vernieuwingen, NJB 1998, afi. 1, p. 1-8, M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Wetgevingsoperatie familierecht, EchtscheidingsBulletin 1997, nr 11/12, p. 1-5,1. de Hondt, Nieuw familierecht, Rechtshulp 1998, nr 3, p. 2-7 en L. Jansen, Personen- enfamilierecht, De laatste wijzigingen op een rij, Algemeen Politieblad 1998, nr 10, p. 14-16. 7. Volgens De Boer (a.w., p. 8) is Boek 1 BW over het geheel genomen thans goed op orde. Ook de Nederlandse bevolking steunt het nieuwe familierecht, maar de spontane bekendheid ermee bleek niet zo groot: tachtig procent bleek onbekend met de wijzigingen. Dit alles staat in een onderzoek dat in opdracht van het ministerie van Justitie is uitgevoerd, zie De Notarisklerk 1998, nr 1359, p. 11. 8. P. Vlaardingerbroek, Overgangsrecht en het nieuwe familierecht, FJR 1998, nr 3, p. 62-65. 9. Ook in Europees verband blijft het familierecht in beweging, zie W. Schrama, De Raad van Europa en hetfamilierecht, Een overzicht van de bijdragen van de Raad van Europa aan het familierecht, FJR 1998, nr 3, p. 54-59. 11. Den Haag, oktober 1997.

1998 nr 6

181

I

KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT

ling van het huwelijk voor twee personen van hetzelfde geslacht en bij die inventarisatie in het bijzonder (curs.: AH) aandacht te besteden aan de consequenties in verband met afstamming en adoptie. Het rapport is dus ook voor het afstammingsen adoptierecht van groot belang. De problematiek van de positie van kinderen bij homoparen vormt zelfs een van de hoofdmoten van het rapport. De Commissie begint haar advies met het concluderen dat aan een geboorte van een kind binnen een eventuele huwelijkse relatie van twee gelijkgeslachtelijke personen géén afstammingsrechtelijke gevolgen van rechtswege dienen te worden verbonden. Het vraagstuk van de openstelling van het huwelijk is dus los bezien van het 'kindervraagstuk'. In hoofdlijnen luidt het advies van de Commissie als volgt.12Een meerderheid van vijf leden is voor openstelling van het huwelijk (minus afstammingsrechtelijke gevolgen). Geregistreerd partnerschap dient dan weer te worden afgeschaft. Wat betreft de positie van kinderen acht de Commissie een verdere 'aankleding' van het gezamenlijke gezag gewenst. Zij stelt voor het gezamenlijke gezag van rechtswege te laten ontstaan indien de geboorte van een kind plaatsvindt binnen een huwelijk of een geregistreerd partnerschap.13 Tenslotte wil de Commissie adoptie door homoparen mogelijk maken onder de beperkende voorwaarde, dat als vaststaand mag worden aangenomen dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder(s) te verwachten heeft of zal krijgen. In het kabinetsstandpunt inzake het rapport-Kortmann worden alle voorstellen met betrekking tot de positie van kinderen overgenomen. Het meerderheidsadvies tot openstelling van het huwelijk vond daarentegen geen weerklank bij het vorige kabinet.14 De Tweede Kamer sprak zich echter opnieuw uit voor openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht.15 Inmiddels heeft de huidige regering zich in het regeerakkoord verbonden een wetsvoorstel tot openstelling van het huwelijk en een wetsvoorstel inzake de adoptie van Nederlandse kinderen door homoparen in te dienen. Het rapport-Kortmann betekent mijns inziens een stap vooruit.16 De zuivere manier waarop de Commissie de argumenten pro en contra de openstelling van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen uiteenzet verdient respect. Het heeft de discussie naar 12. Zie voor een uitgebreide bespreking F. van Vliet, Van achterdeur naar zij-ingang. Commissie Kortmann en gelijkgeslachtelijke leefvormen, Nemesis 1998, nr 1, p. 13-22. 13. Wortmann pleit er in haar oratie voor de vrouwelijke geregistreerde partner van de moeder vanaf de geboorte van het kind als ouder te laten gelden, zie S.F.M. Wortmann, Als een eigen kind, p. 22. Oratie uitgesproken op 30 juni 1998 te Groningen. 14. TK'97-'98, 22 700, nr 23. 15. TK '97-'98,22 700, nr 26. 16. H. Krol spreekt van 'rechtsvooruitgang' (H. Krol, Rechtsvooruitgang, NJB 1997, afl. 44, p. 2021-2022). Zie voor andersluidende meningen C. de Graaf, Eindrapport van de commissie inzake de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht, Rechtshulp 1998, nr 1, p. 31-34 en M.J.A. van Mourik, Rechtsdecadentie, NJB 1997, p. 2020-2021. De voorstellen gaan hen duidelijk een stap te ver. Ook interessant in dit verband: M. de Blois, Scheiding van kerk en staat en het huwelijk tussen man en vrouw, NJB 1997, p. 1721 met naschrift van W. van der Burg op p. 1721-

182

ANNELIES

HENSTRA

mijn mening op een hoger plan gebracht. De mogelijkheid tot adoptie is een belangrijke verbetering van de positie van kinderen bij homoparen en zie ik als de meest logische oplossing voor de korte termijn. Ik beschouw het rapport echter zeker niet als een eindstation. Daarvoor zijn er nog teveel vragen en discussiepunten, met name op het gebied van het afstammingsen adoptierecht, blijven liggen. De uitkomst van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen is (daardoor) prematuur en wat mij betreft geen echte oplossing.17 Om die redenen ben ik voorstander van een voorlopige handhaving van het geregistreerde partnerschap. Afschaffing van het nog maar pasgeboren geregistreerde partnerschap is wellicht ook om meer pragmatische redenen onverstandig. Het komt de geloofwaardigheid van de wetgever in ieder geval niet ten goede. En wat moet er eigenlijk gebeuren met de inmiddels aangegane partnerschapsregistraties? Op één punt wil ik wat dieper ingaan, namelijk het oordeel van de Commissie dat de aansluiting van het afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming bewaard moet blijven.18 Homoseksueel ouderschap blijft daarmee uitgesloten van de regeling die de meest optimale bescherming aan de ouder-kind relatie biedt. Dit oordeel is belangrijk en cruciaal - het bepaalt immers de richting die de Commissie inslaat - maar helaas verre van doorwrocht. De argumentatie van de Commissie blijft steken bij het herhalen van een reeds veelgehoorde opvatting over het afstammingsrecht. Visies en argumenten die een ander licht op de kwestie werpen, blijven onvermeld. Zo meent de Commissie dat het afstammingsrecht is gebaseerd op het bestaan van bloedverwantschap, maar dat niet controleert. Deze stelling doet geen recht aan de complexiteit van het grondslagenpatroon van het afstammingsrecht. Zeker, de biologische afstamming speelt een belangrijke rol, maar niet altijd een doorslaggevende. Het afstammingsrecht erkent namelijk ook andere grondslagen en belangen en is in ieder geval tenminste mede een juridische constructie.19 Eén voorbeeld. Artikel 1:207 BW (gerechtelijke vaststelling vaderschap) bepaalt voor zover relevant: 'Het vaderschap van de man kan op de grond dat deze als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad (bijvoorbeeld KID), door de rechtbank worden vastgesteld (cursiveringen: AH). De grondslag is hier dus 'instemming' en 1722. Wortmann (a.w., p. 1485) wil dat het huwelijk weer volledig een zaak van de kerk wordt en het geregistreerd partnerschap in de plaats van het huwelijk laten treden. Zie verder N. Verheij, Weg met het biologisme in het familierecht, NJB 1997, p. 2023. 17. Ik onderschrijf het minderheidsstandpunt dat met de introductie van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen in feite twee soorten huwelijken zouden ontstaan: een 'halfslachtig' huwelijk waarbij men zich kan afvragen of het huwelijk nu wel is opengesteld en een 'echt' huwelijk (zie p. 15 van het rapport). Het instituut geregistreerd partnerschap heeft als voordeel dat het tenminste niet verhult dat het om twee verschillende instituten gaat en blijft gaan. 18. Van Vliet (a.w.) plaatst vele kanttekeningen bij de mogelijkheid tot adoptie zoals voorgesteld door de Commissie en Forder wijst erop dat de verdragsrechtelijke positie onbesproken is gebleven (NJCM-Bulletin 1998, nr 2, p. 155). 19. O.a. F. van Vliet (a.w.) benadrukt dat het afstammingsrecht een juridische constructie is.

NEMESIS


niet de biologische afstamming.20 Dit voorbeeld toont tevens aan dat het vraagstuk van 'de derde persoon' dat de Commissie aanstipt maar niet verder uitwerkt21, bij heteroseksueel ouderschap geen issue vormt. Essentieel verschil tussen homoseksueel en heteroseksueel ouderschap is volgens de Commissie namelijk 'het onvermijdelijke bestaan van een derde persoon van wie het kind biologisch gezien mede afstamt' in eerstgenoemd geval. De onzekerheid omtrent de (afstammingsrechtelijke) positie van deze 'derde persoon' (die immers geen uitzondering maar regel is) vormt, als ik de Commissie goed begrijp, een obstakel voor de insluiting van homoseksueel ouderschap in het afstammingsrecht. Het rapport verzwijgt echter dat er wel degelijk consensus bestaat over de positie van donor, kind en sociale vader in geval van kunstmatige inseminatie bij heteroparen.22 In het nieuwe afstammingsrecht is deze situatie welbewust geregeld en wordt de sociale vader als juridische vader aangemerkt. Het kind heeft geen recht op familierechtelijke betrekkingen met de donor23 en het donorschap heeft in afstammingsrechtelijke zin geen consequenties. Onzekerheid bestaat er wel over de vraag of het kind recht heeft op kennis omtrent de identiteit van de spermadonor. Maar dit vraagstuk wordt in de wetgevingsgeschiedenis juist losgekoppeld van het afstammingsrecht.24 Het feit dat het bestaan van de zogenaamde 'derde persoon' bij heteroseksueel ouderschap een uitzondering is, rechtvaardigt mijns inziens nog niet het meten met twee maten.

ANNELIES

HENSTRA

geval dat deze figuur het internationale privaatrecht 'niet onberoerd' heeft gelaten.28 Aan het geregistreerd partnerschap kleven namelijk nogal wat IPR-aspecten. Enerzijds hebben deze aspecten betrekking op de vraag hoe het nieuwe instituut moet worden ingekaderd in bestaande IPR-regelingen. De Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht heeft hierover onlangs advies uitgebracht.29 Anderzijds gaat het om de vraag of een in Nederland gesloten geregistreerd partnerschap zal worden erkend in het buitenland. Deze kwestie is door de Commissie Kortmann onderzocht.

De Commissie heeft haar huiswerk op dit - cruciale - punt gewoon niet goed gedaan en dat is kwalijk.

Friese ambtenaren blijken er niet tuk op, maar heteroseksuelen des te meer.26 Ra ra wat is dat? Het geregistreerd partnerschap natuurlijk! De nieuwe burgerlijke staat die op 1 januari 1998 zijn intrede deed in Nederland.27 Over de gevoelens die IPR-deskundigen koesteren omtrent het geregistreerd partnerschap zou ik geen uitspraken durven doen, maar zeker is in ieder

Het geregistreerd partnerschap wordt qua rechtsgevolgen vaak omschreven als 'vrijwel' gelijk aan het huwelijk, met uitzondering van de gevolgen voor kinderen. De titels 6, 7 en 8 van boek 1 BW die de rechtsgevolgen tussen echtgenoten onderling regelen, zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. Naar aanleiding van de behandeling van het wetsvoorstel geregistreerd partnerschap in de Tweede Kamer is een Commissie rechten en plichten echtgenoten ingesteld, die inmiddels advies heeft uitgebracht over de vraag of deze titels heroverweging behoeven.30 Het belangrijkste verschil tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap betreft dus de kinderen.31 Partnerschapsregistratie heeft geen familierechtelijke rechtsgevolgen voor kinderen die staande de registratie worden geboren. De geregistreerde partners zijn echter wel jegens elkaar verplicht de kinderen te verzorgen en op te voeden en daarvoor te betalen ingevolge de toepasselijkheid van de artikelen 1:82 en 1:84 BW. Gezamenlijk gezag en geregistreerd partnerschap staan (vooralsnog) los van elkaar. In de toekomst gaan zij mogelijk als duo fungeren en in de praktijk kunnen zij natuurlijk ook nu al worden gecombineerd.32 Wat er van de nieuwe wet verder ook zij, juridisch-technisch kan zij volgens Fernhout in ieder geval worden beschouwd als een wangedrocht.33

20. In de MvT staat dat het in dit geval irrelevant is of hij de biologische vader is van het kind, TK 1995-1996,24 649, nr 3, p. 21. 21. Zie p. 5-6. Een belangrijke en interessante vraag blijft daarmee liggen. 22. Die consensus bestaat niet alleen in Nederland, zie de noot van C. Forder bij de uitspraak van het EHRM, 22 april 1997, X, Y en Z, NJCM-Bulletin 1998, nr 3, p. 316-331, m.n. p. 330. 23. Bij gerechtelijke vaststelling van vaderschap (art. 1:207 BW) wordt onder 'verwekker' uitdrukkelijk niet de donor verstaan. 24. TK '95-'96, 24 649, nr 6, p. 3 en 15. Opgemerkt wordt dat dit vraagstuk aan de orde komt in het Wetsvoorstel regels voor de bewaring, het beheer en de verstrekking van gegevens van donoren en kunstmatige donorinseminatie (23 207). 25. Overigens is alleen de inpassing in bestaande instituties onderzocht. Onderzoek naar nieuw ouderschapsrecht of nieuwe rechtsgronden voor juridisch ouderschap viel buiten de opdracht van de Commissie. 26. In Friesland weigeren 22 ambtenaren homoseksuele stellen te registreren, aldus het Nederlands Dagblad van 23 april 1998. Uit de

beschikbare cijfers blijkt dat het percentage heteroseksuele paren dat een geregistreerd partnerschap aangaat verrassend groot is. Van januari tot juni 1998 gingen 1045 mannenparen, 769 vrouwenparen en 841 heteroparen een geregistreerd partnerschap aan. 27. Zie voor uitgebreide bespreking L.C.A. Verstappen, Het geregistreerd partnerschap, FJR 1997, nr 12, p. 274-281. 28. Zie L. Strikwerda, Kroniek van het internationaal privaatrecht, NJB 1998, p. 541-545. 29. Advies van mei 1998. In zijn geheel gepubliceerd in FJR 1998, nr6,p. 146-159. 30. TK 1997-1998, 23 761, nr 18. 31. Er bestaan echter ook andere - niet onbelangrijke - verschillen tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap, bv. t.a.v. nabestaandenpensioenen, zie W.M.A. Kalkman, geregistreerd partnerschap, levensverzekering en pensioen, Juridische Berichten voor het Notariaat 1997, nr 84, p. 2-4. 32. Zie F.W.J.M. Schols, Het geregistreerd partnerschap en de gezamenlijke gezagsregeling, een nieuw duo, De Notarisklerk 1998, nr 1361, p. 55-58.

Het vraagstuk van in- of uitsluiting van homoseksueel ouderschap in het afstammingsrecht is complex. Homoseksueel ouderschap is inderdaad niet zonder meer inpasbaar in het huidige afstammingsrecht maar uitsluiting is daarmee nog niet gerechtvaardigd.25 De Commissie heeft haar huiswerk op dit - cruciale - punt gewoon niet goed gedaan en dat is kwalijk. Geregistreerd partnerschap

1998 nr 6

183


Afstammingsrecht In het nieuwe afstammingsrecht34 wordt rekening gehouden met kunstmatige bevruchtingstechnieken. Draagmoederschap daarentegen is bewust 'niet geregeld' (het valt gewoon onder de mater semper certa esr-regel) vanwege het feit dat de wetgever het een maatschappelijk ongewenst verschijnsel vindt.35 Ook is er voor gekozen het vraagstuk van het recht op afstammingsgegevens buiten het afstammingsrecht te houden.36 Het nieuwe afstammingsrecht bevat voorts in artikel III een groot aantal overgangsregelingen die de moeite van het bestuderen waard zijn. De overgangsregeling is ruimhartig in het alsnog toekennen van bepaalde mogelijkheden. Zo kan bijvoorbeeld een 'kind' aan wie tijdens de meerderjarigheid bekend is geworden en op het moment van inwerkingtreding van de wet bekend is dat de erkenner of de huwelijksvader vermoedelijk niet de biologische vader is, tot 1 april 2001 een verzoek tot vernietiging respectievelijk ontkenning doen.37 Tenslotte deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak over de vraag welk recht naar Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op de bevoegdheid tot erkenning en de voor erkenning geldende voorwaarden.38 In deze uitspraak geeft de Hoge Raad aan wanneer de regel dat het nationale recht van de man van toepassing is uitzondering lijdt. EER afstammingsrecht (of: de eer van de eerste EER) Een van de speerpunten van het emancipatiebeleid van het ministerie van Justitie is de verbetering van de positie van de vrouw in het personen- en familierecht. Vanuit de 'vrouwenstudieshoek' klinken echter steevast geluiden dat de positie van vrouwen op dit rechtsterrein juist verslechtert. Reden om voor de uitvoering van de eerste emancipatie-effectrapportage in opdracht van het ministerie van Justitie te kiezen voor het nieuwe afstammingsrecht (ten tijde van het onderzoek nog wetsvoorstel).39 De emancipatie-effectrapportage onderzoekt wat de effecten zullen zijn van de nieuwe wet op de structurele machtsverhoudingen tussen de seksen. De opdrachtgever heeft het onderzoek beperkt tot twee onderdelen, te weten: het gelijktrekken van de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap voor man en vrouw en de mogelijkheid tot vervangende toestemming door de rechter indien de verwekker tegen de wil van de moeder wil erkennen. Een tweede beperking die in het onderzoek is aangebracht, is dat de keu33. F. Fernhout, Het geregistreerd partnerschap: tricks and traps, EchtscheidingsBulletin 1998, nr 1, p. 1-5. 34. Voor een bespreking o.m. S.F.M. Wortmann, Nieuw afstammingsrecht, FJR 1997, nr 12, p. 282-287 en P. Vlaardingerbroek, Nieuw afstammingsen adoptierecht en het notariaat, WPNR 1998, nr 6319, p. 403-408. 35. Vranken spreekt van een ontmoedigingsbeleid, zie J.B.M. Vranken, Contractualisering en draagmoederschap, Tijdschrift voor Privaatrecht 1997, nr 4, p. 1751-1761. Rechtspraak i.v.m. draagmoederschap: Rb. Utrecht 18 juni 1997, NJkort 1997, 59, Hof Amsterdam, NJkort 1998, 32 en Rb. Rotterdam 23 maart 1998, NJkort 1998, 33. Zie voor een (korte) bespreking van de rechtspraak i.v.m. draagmoederschap S. Wortmann, Rechters oordelen verschillend over draagmoederschap, Perspectief 1998, nr 5, p. 22-23. Zie verder Rb. Zutphen 1 april 1997, RN 1998, 937, m.nt. R. Wolleswinkel en C. Forder. 36. Zie voor een bespreking van dit recht C. Forder, Het recht op afstammingsgegevens: 'Wilde speculations', Ars Aequi 1998, nr 2,

184

ANNEL1ES

HENSTRA

ze om het 'klassieke' afstammingsrecht te blijven volgen niet principieel aan de orde wordt gesteld. Met andere woorden, bij deze twee onderdelen worden met name de gevolgen voor heterorelaties besproken. De uitkomst van het onderzoek is dat de verruimde ontkenningsmogelijkheid naar verwachting geen negatieve effecten sorteert. De positie van vrouwen is op dit punt verbeterd. Negatieve gevolgen worden daarentegen wel verwacht bij de vervangende toestemming door de rechter. Deze verruimde mogelijkheid tot erkenning tegen de wil van de moeder leidt tot een versterking van de positie van mannen ten koste van de positie van vrouwen. Als negatieve effecten worden onder meer genoemd: ongewenste indringing in en bemoeienis met het privé- en gezinsleven van de moeder, mogelijke verstoring van de stabiliteit en continuïteit van de leefsituatie van moeder en kind en het feit dat een toename van het aantal erkenningen tegen de wil van de moeder valt te verwachten.40 Verloo uit in haar artikel Een valse start verregaande kritiek op de uitvoering van deze emancipatieeffectrapportage.41 Volgens haar ligt de 'fundamentele fout' met name in de beperking dat de keuze voor het 'klassieke' (heteroseksuele) afstammingsrecht niet principieel aan de orde wordt gesteld. Door de bestendiging van de heteroseksuele norm in het afstammingsrecht 'wordt namelijk tevens de betekenis van gender (mede)bepaald, en worden niet alleen de mogelijkheden voor lesbische vrouwen ingeperkt, maar worden ook de mogelijkheden voor alle vrouwen om autonoom vorm te geven aan hun leven ingeperkt.42 Overigens kan deze beperking op conto van de opdrachtgever worden geschreven. Enkele opmerkingen over de emancipatie-effectrapportage. Opvallend is dat in het onderzoek uitsluitend een formele benadering van gelijkheid wordt gehanteerd. Volgens Laemers en Miltenburg biedt de (oude) regeling van erkenning geen gelijkheid voor man en vrouw omdat het vetorecht bij de vrouw berust. Rechterlijke toetsing kan de bestaande ongelijkheid verzachten. De vraag of een verschil in rechtspositie tussen vrouwen en mannen op dit punt misschien gerechtvaardigd is gezien de enorme verschillen tussen biologisch vader- en moederschap, gezien bijvoorbeeld het feit dat de moeder en de verwekker geen (formele) relatie hebbén en de moeder alléén de feitelijke 87-90. (De rubriek mening). 37. Zie over overschrijden termijn ontkenning naar oud recht ook HR 24 oktober 1997, RvdW 1997,21 IC. Niet ontvankelijkheid vordering levert in onderhavige geval strijd op met art. 8 EVRM. 38. HR 7 november 1997, RvdW 1997, 217. Zie ook E.N. Frohn, Toepasselijk recht inzake de erkenning van een kind,FJR 1998, nr 6, p. 159-161. 39. M. Laemers en T. Miltenburg, Moeders en de eer van het vaderschap, Emancipatie-effectrapportage Wetsvoorstel herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24649),TTS 1996. 40. Zie hoofdstuk 5: Effecten wetsvoorstel. Dit hoofdstuk is opgenomen in het actualiteitenkatern van Nemesis 1997, nr 5. 41. M. Verloo, Een valse start. De EER over het wetsvoorstel afstammingsrecht, Nemesis 1997, nr 5, p. 166-171. Verloo ontwikkelde samen met Roggeband het model voor de EER. 42. Verloo, a.w., p. 170.

NEMESIS

I


zorg en verantwoordelijkheid draagt, komt niet aan de orde.43 Een gemis. Juist vanuit vrouwenstudies wordt continu benadrukt dat eenzelfde behandeling waarbij relevante sekseverschillen worden genegeerd, leidt tot ongelijke uitkomsten (vaak) ten nadele van vrouwen.

Opvallend is dat in het onderzoek uitsluitend een formele benadering van gelijkheid wordt gehanteerd.

Voorts wordt de ingrijpendheid van de rechtsgevolgen van de erkenning onvoldoende onderkend. De bevoegdheid tot gezagswijziging - een potentiële bedreiging voor de moeder - en het omgang- informatie- en consultatierecht worden niet benoemd als rechtstreekse gevolgen (slechts als indirecte) terwijl ze dat wél zijn. Verder is een gemis dat de manier waarop de rechter zal omgaan met de vervangende toestemming en de belangenafweging niet in het onderzoek.kon worden betrokken, terwijl de invulling van de regeling juist in belangrijke mate aan de rechter is overgelaten. De effecten zullen in de rechterlijke praktijk pas echt in volle omvang zichtbaar worden. Tenslotte wijst Forder op een nadelig effect van de nieuwe ontkenningsregeling dat in het rapport niet is voorzien.44 Doordat de moeder ex artikel 200 lid 3 Boek 1 BW is gebonden aan de instemming van de vader, kan zij het vaderschap van haar man onder andere niet ontkennen in de situatie dat zij met instemming van haar echtgenoot is verkracht. Forder waarschuwt dat de toestemming van de vrouw noch verzonnen, noch aangenomen mag worden.

ANNELIES

HENSTRA

te duidelijk laten inspireren door de Hoge Raad-uitspraak inzake duomoeders.46 Naar verwachting zal partneradoptie door één van de duomoeders met KIDkind(eren) de meest gebruikte vorm worden. Het gaat hier in feite om een soort 'afstammingsalternatief. Punt van discussie is dat in deze (meest voorkomende) situatie de ratio van de rechterlijke interventie die de adoptie met zich meebrengt ontbreekt, omdat er geen oorspronkelijke juridische*1 ouder in het spel is waarmee de familierechtelijke betrekkingen moeten worden verbroken. Voor alle duidelijkheid: interlandelijke adoptie blijft voorbehouden aan een (heteroseksueel) echtpaar. Sinds de aanpassing van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen is interlandelijke adoptie ook mogelijk voor één persoon alleen (dus niet voor ongehuwde heteroseksuele paren en paren van gelijk geslacht). De Wobp (inmiddels Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie geheten) is tezamen met enige andere wetten aangepast in verband met de goedkeuring en uitvoering van het Haags Adoptieverdrag.48 In dit verdrag zijn waarborgen opgenomen teneinde te verzekeren dat interlandelijke adoptie alleen kan plaatsvinden als dat in het belang van het kind is. Een van de wetswijzigingen in dit verband is dat volle adoptie uitgesproken in Verdragsluitende staten in Nederland wordt erkend. Nederland is op 1 juli 1998 tot ratificatie van het Haags Adoptieverdrag overgegaan.49 Het verdrag treedt voor Nederland op 1 oktober 1998 in werking. Vermeldenswaard is verder een uitspraak van het Hof Amsterdam over de termijn om een adoptie te herroepen. Het Hof Amsterdam honoreerde een verzoek tot herroeping van adoptie ondanks het feit dat dit zeven maanden te laat was ingediend.50 De korte termijn waarbinnen een adoptie door de geadopteerde ongedaan kan worden gemaakt, staat de laatste tijd wel vaker ter discussie.51 Gezagsrecht

Adoptierecht Op 1 januari 1998 trad het nieuwe gezagsrecht in werking.52 Deze wet valt eigenlijk in twee onderdelen uiteen, die hieronder afzonderlijk worden besproken.

Adoptie van Nederlandse kinderen door gelijkgeslachtelijke paren wordt in de toekomst waarschijnlijk mogelijk.45 Tenminste, als de plannen en wensen van de vorige regering en Tweede Kamer worden gerealiseerd. Zoals al ter sprake kwam, heeft Paars I de voorstellen van de Commissie Kortmann op dit punt inclusief de beperkende voorwaarde - overgenomen. De Commissie heeft zich bij het stellen van dat vereis-

I. Gezamenlijk gezag ouder & partner en gezamenlijke voogdij Deze nieuwe mogelijkheid is door diverse auteurs uitgebreid besproken.53 Van Wamelen toont zich kritisch door te stellen dat het gezagsrecht is gebruikt voor het

43. M.L.P. Loenen werkt dit punt (en andere punten) nader uit in haar artikel Zorg(e)loze rechten? Genderbias in het familierecht, Justitiële Verkenningen 1997, nr 9, p. 82-92. Overigens maken familierechtjuristen zich wel vaker 'schuldig' aan het negeren van de materiële gelijkheidsbenadering, zie de kritiek van Loenen op de oratie van Nuytinck, Verbazingwekkende wetenschap, (Recht uit 't hart), Nemesis 1997, p. 204. 44. C. Forder, Ontkenning van vaderschap en de toestemming van de moeder, NJB 1997, p. 2063-2064. 45. De Court of Appeals of New York staat adoptie door homoparen al langer toe, zie RN 1998, 832. 46. HR 5 september 1997. Deze uitspraak besprak ik in mijn vorige kroniek. Inmiddels is de uitspraak geannoteerd door E. Boor (RN 1998, 833) en C. Forder (NJCM-Bulletin 1998, nr 2, p. 149-155). 47. De term 'ouder' geeft dikwijls aanleiding tot terminologische verwarring. Volgens De Graaf (a. w) is bovengenoemd argument niet valide omdat er altijd een biologische ouder in het spel is, ook al is niet bekend wie dit is. De enkel biologische vader is echter geen

'ouder' in de zin van het adoptierecht omdat hij niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Er is in de hierboven omschreven situatie dan ook geen sprake van familierechtelijke betrekkingen die verbroken moeten worden. 48. Trb. 1993, 197. Het gaat om de wetten van 14 mei 1998, Stb. 1998, nrs 301, 302 en 303 (Kamerstukken 24810, 24811 en 24812). 49. Zie L.A.C, van Tuyll van Serooskerken, Ratificatie Haags Adoptieverdrag op Ijuli 1998 een feit.', FJR 1998, nr 6, p. 136-140. 50. Beschikking van 6 november 1997 (rek.nr 213/97), NJB 1997, p. 1953-1954. 51. Zie bv. de kamervragen die n.a. v. bovengenoemde uitspraak zijn gesteld (gepubliceerd in NJB 1998, p. 55-56). In een van die vragen werd tevens het verlies van Nederlanderschap dat de herroeping van een interlandelijke adoptie tot gevolg heeft aan de orde gesteld. Uit het antwoord van de minister van Justitie blijkt dat dit verlies niet intreedt, indien de betrokkene daardoor staatloos zou worden. 52. Staatsblad 1997, 506. 53. Zie o.m. F.W.J.M. Schols, Gezamenlijk gezag en gezamenlijke

1998 nr 6

185

I

K R O N I E K VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT

vervullen van wensen, waarvan de realisering thuishoort in het afstammingsrecht. Zij noemt de rechtsfiguur een vreemde eend in de bijt van het familierecht. De eerste verzoeken om gezamenlijk gezag zijn inmiddels toegewezen inclusief het verzoek om een wijziging van de geslachtsnaam in die van de partner.54 De nieuwe wet heeft tevens wijzigingen aangebracht in de regeling van de testamentaire voogdij. Voortaan kan een ouder ook bepalen dat twee personen na haar of zijn dood als gezamenlijke voogden het gezag zullen uitoefenen (art. 1:292 lid 1 BW). Dit betekent een oplossing van een aloud keuzeprobleem bij de testamentaire voogdij, namelijk: wie te kiezen van het bevriende (echt)paar.55 II. Gezamenlijk gezag na echtscheiding Deze belangrijke en fundamentele wijziging trok terecht veel aandacht. Zowel in de vakliteratuur56 als in de 'populaire' media57 werd het in beginsel doorlopen van het gezamenlijke gezag na echtscheiding uitvoerig bediscussieerd. In het algemeen kreeg de nieuwe regel veel bijval. 'Voorstanders' vinden de wijziging principieel juist, omdat zij uitdrukking geeft aan het principe dat beide ouders ook na echtscheiding verantwoordelijk voor en betrokken bij hun kind(eren) behoren te blijven.58 De wet ontmoette echter ook de nodige tegenstand, en niet alleen vanuit de 'vrouwenbeweging' ,59 Die kritiek is wat mij (en vermoedelijk velen mét mij) betreft uiteraard niet gericht tegen 'blijvende betrokkenheid en verantwoordelijkheid' als belang en als ideaal. Gezamenlijk gezag beschouw ik echter niet als een geschikt middel om dit te bewerkstelligen. Dit klemt te meer daar het ook geen 'onschuldig' middel is. Het gezegde 'baat het niet dan schaadt het niet', gaat hier niet bepaald op. In de praktijk kan eerder een averechtse werking worden verwacht.60 Bovendien miskent de nieuwe wet het wezen van het instituut gezag, dat een instrument is om de verzorging en opvoeding juridisch vorm te geven. Onvoldoende onderkend wordt dat een echtscheiding een enorme verschuiving voogdij, een goed begin van het nieuwe jaar, WPNR 1998, nr 6296, p. 1-5 en C. van Wamelen, Nieuw gezagsrecht, FJR 1997, nr 12, p. 264-274. 54. Rb Rotterdam 19 maart 1998, RN 1998, 899. 55. Meijers adviseert echter wel een beloningsregeling te treffen i.g.v. gezamenlijke voogdij. Anders dan één voogd alleen zijn de gezamenlijke voogden namelijk verplicht tot het verschaffen van levensonderhoud uit eigen zak, zie W.R. Meijer, Testamentaire voogden of: al te goed is buurmans gek? (I) WPNR 1998, nr 6304, p. 166-167 (H in nr 6305, p. 182-183). 56. Soms is de toon van die discussies nogal onaangenaam, zie het naschrift van E. Gras bij F. van Ammers, Gezamenlijk gezag na echtscheiding, Commentaar van het Clara Wichmann Instituut, NJB 1998, p. 75-76, naschrift op p. 76-77. Gras bestempelt een serie artikelen met visies waar hij het kennelijk mee oneens is, als 'lectuur'. Het is kwalijk als wetenschappelijke discussies op die manier worden gevoerd. 57. Bv. Opzij febr. 1998, artikel van M. Minjon over de oorlog tussen de Dwaze vaders en de Wijze moeders. 58. O.m. J. de Boer (a.w., p. 5) en P. Vlaardingerbroek, Gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij, Hoe meer gezamenlijk hoe beter?, EchtscheidingsBulletin 1997, nr 10, p. 6-10. 59. O.m. E.J. Nicolai, De juridische positie van de niet-verzorgende ouder na echtscheiding, NJB 1998, p. 695-699, C. van Wamelen, Nieuw gezagsrecht, FJR 1997, nr 12, p. 264-274, en T. Loenen, a.w., p. 90-91. Het Clara Wichmann Instituut heeft in een brief aan de TK commentaar geleverd (zie voor samenvatting: F. van Ammers, a.w.)

186

ANNELIES

HENSTRA

in de verzorgings- en opvoedingsverantwoordelijkheid met zich meebrengt: die komt in de regel voortaan bij één ouder te liggen. Toekenning van formele zeggenschap aan degene die feitelijke opvoedingsverantwoordelijkheid ontbeert is in die zin juist principieel onjuist en heeft tot gevolg dat deze ouder ongerechtvaardigd inbreuk kan maken op het gezinsleven van de zorgende ouder en het kind.61

Bovendien miskent de nieuwe wet het wezen van het instituut gezag, dat een instrument is om de verzorging en opvoeding juridisch vorm te geven. Verzoek tot eenhoofdig gezag Een belangrijke vraag is hoe door de rechter met een verzoek tot eenhoofdig gezag moet worden omgegaan. Wanneer is continuering van gezamenlijk gezag niet en eenhoofdig gezag dus wél op zijn plaats? En mag dit verzoek slechts in uitzonderlijke gevallen worden gehonoreerd of ligt het in de bedoeling van de wetgever dat er veel soepeler mee wordt omgesprongen? De indruk bestaat dat de mogelijkheid tot eenhoofdig gezag door sommige rechters veel enger wordt geïnterpreteerd dan gerechtvaardigd is op grond van de parlementaire geschiedenis.62 Hieronder worden de aanwijzingen uit de parlementaire stukken besproken aan de hand van twee deelvragen, te weten: a) Welke criteria spelen een rol bij de beoordeling van het verzoek tot eenhoofdig gezag en b) Hoe moet worden aangetoond dat eenhoofdig gezag op zijn plaats is? Criteria Uit de kamerstukken blijkt dat een goede onderlinge verstandhouding nog steeds als essentiële voorwaarde en tenslotte reken ik ook mijzelf onder de 'tegenstanders', zie Kroniek van het personen- en familierecht, Nemesis 1997, p. 190. 60. W. Kweens heeft onderzoek gedaan naar het aantal ouders dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding later alsnog beëindigt (wordt waarschijnlijk gepubliceerd in FJR). Het onderzoek betreft de oude regeling en daarmee dus een selecte groep ouders die destijds bewust hadden gekozen voor gezamenlijk gezag. Zelfs onder die relatief gunstige omstandigheden blijkt, dat in een niet onbelangrijk aantal gevallen het gezamenlijk gezag alsnog wordt beëindigd. 61. Ik ben mij ervan bewust dat ik de discussie op deze plaats tekort doe, zie voor een doordacht en genuanceerd artikel over deze materie Nicolai (a.w.). Voor een bespreking van enkele fiscale gevolgen van continuering van gezamenlijk gezag na echtscheiding zie J.F.M. Giele, Co-ouderschap in fiscaal perspectief, EchtscheidingsBulletin 1998, n r l , p . 5-7. 62. Zie bijv. Rb. Haarlem 1 september 1998 (RN 1998,961) en Rb. 's-Hertogenbosch 8 mei 1998 (RN 1998,959) In laatstgenoemde uitspraak - een tussenbeschikking - houdt de rechtbank de beslissing op het verzoek tot eenhoofdig gezag aan en worden de ouders opnieuw naar een hulpverlener gestuurd ondanks het feit dat er al talloze pogingen zijn ondernomen om onderlinge geschilpunten op te lossen. Eenhoofdig gezag wordt dus als een ultimum remedium beschouwd. Ook is mij ter ore gekomen dat sommige rechters het enkele feit dat een verzoek tot eenhoofdig gezag wordt gedaan zo 'verdacht' vinden dat ze het als raadsindicatie beschouwen.

NEMESIS


voor gezamenlijk gezag wordt beschouwd.63 Enkele citaten. Van der Burg: '(...) Die goede onderlinge verstandhouding is heel essentieel. In de nota naar aanleiding van het nader verslag noemt u die ook heel nadrukkelijk. U hebt aangegeven dat als een van de ouders zegt dat er geen sprake meer is van een onderling goede verstandhouding, daarmee voldoende bewezen (curs.: AH) wordt geacht dat het niet meer in het belang is van het kind. Onderschrijft u nog steeds wat u toen gezegd hebt? Staatssecretaris Schmitz: Ja.' 64 'Ik heb overigens niet de illusie dat in de gevallen waarin de ouders hun onderlinge strijd over de ruggen van de kinderen uitvechten, de omkering van de huidige regel tot enig ander resultaat zal leiden dan thans. Het belang van het kind zal er in dat geval niet mee gediend zijn dat de ouders ook over de gezamenlijke gezagsuitoefening de strijd kunnen blijven voeren.'65 Vervolgens blijkt de instemming van de ouders een belangrijke rol te spelen. Indien een van beide ouders niet instemt met de continuering van het gezamenlijk gezag, is eenhoofdig gezag op zijn plaats. Ook wanneer de ouders van mening verschillen over het gezag ligt continuering niet in de rede. Vergelijk de volgende, van de staatssecretaris afkomstige, passages.

A N N E L I E S

H E N S T R A

geven. Wel moet het gaan om een serieus verzoek en moet het in het belang van het kind zijn.68 Tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer lijkt Schmitz soms strengere eisen aan het bewijs te willen stellen.69 Dit blijft echter wat vaag omdat de bewijskwestie hier niet expliciet aan de orde is en Schmitz ook niet zegt terug te willen komen op bovengenoemd standpunt. De conclusie van bovenstaand verhaal luidt als volgt. Eenhoofdig gezag blijft een reëel alternatief en moet niet slechts als een ultimum remedium worden beschouwd. Bedoeld is vooral om twijfelgevallen over de streep te trekken.70 Voorkomen moet worden dat er oneigenlijke druk op (een van) de ouders wordt uitgeoefend om mee te werken aan het gezamenlijk gezag.71 Eenhoofdig gezag is op zijn plaats indien: een goede onderlinge verstandhouding ontbreekt, een van beide ouders niet instemt met de continuering van het gezamenlijk gezag en het gezamenlijk gezag (dus) niet in het belang van het kind is. De criteria van de Hoge Raad blijken nog steeds een belangrijke rol te spelen, maar dan in spiegelbeeld.72 Naamrecht

Bewijs Over deze kwestie verstaan Van der Burg en staatssecretaris Schmitz zich expliciet tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer. Uit deze discussie komt naar voren dat degene die een verzoek tot eenhoofdig gezag indient kan volstaan met stellen dat er geen sprake is van een goede onderlinge verstandhouding en geen hele opsomming van redenen hoeft te

Het nieuwe naamrecht werd op 1 januari 1998 ingevoerd.73 Vermeldenswaard is het feit dat ouders, wier kind(eren) voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn geboren, onder bepaalde voorwaarden alsnog voor de naam van de moeder kunnen kiezen. De overgangsregeling is op dit punt tamelijk coulant (zie artikel IV). De keuzemogelijkheid van de moeder om het binnen huwelijk geboren kind haar naam te geven, wordt overigens niet alleen beperkt door het veto van de vader, maar stuit ook op belemmeringen van meer praktische aard. Naamskeuze ter gelegenheid van de geboorteaangifte - maximaal drie dagen na de bevalling - is namelijk in praktisch opzicht nogal problematisch, aangezien zowel de vader als de moeder in persoon moeten verschijnen. De mogelijkheid tot vertegenwoordiging bij authentieke akte lijkt eveneens weinig reëel. Een moeder die haar naam wil doorgeven moet dus behoorlijk bij de pinken zijn en een en ander al voor de geboorte hebben geregeld.74 Tegelijk met het recht met betrekking tot de verkrijging van de geslachtsnaam zijn ook de regels omtrent de wijziging van de geslachtsnaam veranderd.75 De belangrijkste wijziging is dat de geslachtsnaamswijziging van een kind jonger dan twaalf jaar in die van zijn of haar verzorger, moeilijker is gemaakt. Er wordt een

63. Ook het Hof 's-Gravenhage (24 juli 1998, RN 1998, 958) stelt een goede onderlinge verstandhouding als vereiste voor voortzetting gezamenlijk gezag. 64. Handelingen TK 13 maart 1997, 62-4518. 65. De staatssecretaris in Nota naar aanleiding van nader verslag, TK 96-97, 23 714, nr 11, p. 12. 66. TK '96-'97, 23 714, nr 11, p. 12. 67. EK '96-'97, 23 741, nr 238f, p. 2 (zie verder nr 238b, p. 1). 68. Handelingen TK 13 maart 1997, 62-4518/9. Het eerst aangehaalde citaat is uit deze discussie afkomstig. 69. Handelingen EK 28 oktober 1997, 3-79 en 3-84. 70. TK '96-'97, 23 741, nr 11, p. 12. 71. Handelingen EK 28 oktober 1997, 3-80 en 3-82. 72. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585-589. 73. Stb. 1997, 161. Zie voor een uitvoerige beschrijving: A.L.G.A. Stille, Het nieuwe naamrecht, Juridische Berichten voor het Notari-

aat 1998, nr 7, p. 9-15 en Plasschaerf, J.N.E., De herziening van het naamrecht, FJR 1997, nr 12, p. 288-293. B.E. Reinhartz bespreekt de vraag welke achternaam het kind naar nieuw recht heeft in het veelvoorkomende geval dat een kind tijdens de zwangerschap door verwekker - alvast vooruitlopend op het huwelijk - wordt erkend, maar staande huwelijk wordt geboren, Wijze raad voor zwangeren met trouwplannen, WPNR 1998, nr 6320, p. 444^45. 74. De Boer (a.w.), De Hondt (a.w.) en Janssen (a.w.) zijn eveneens kritisch ten aanzien van de achterstelling van moeders in het naamrecht. Zie ook G. de Groot, Pieter Prins der Nederlanden, Aantekeningen over ongelijke behandeling van mannen en vrouwen in het Nederlandse naam- en adelsrecht, Nemesis 1998, nr 5, p. 143-147. 75. Besluit houdende regels voor geslachtsnaamswijziging van 6 oktober 1997, Stb. 1997, 463 (AMvB) inwerkingtreding op 1 januari 1998. Vervangt: Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1989, Stc. 1989, 1 (Beleidsregels).

'Indien een van beide ouders kennelijk niet langer instemt met de gezamenlijke gezagsuitoefening, mag worden aangenomen dat het niet langer in het belang van het kind zal zijn het gezag gezamenlijk uit te oefenen. De basis voor de gezamenlijke gezagsuitoefening is immers niet langer aanwezig.'66 'In deze gevallen is, gelet op het meningsverschil van de ouders - dat bijvoorbeeld gebaseerd kan zijn op uiteenlopende opvoedingsstijlen - de constatering niet zo moeilijk en ook terecht dat voor de continuering van het gezamenlijke ouderlijke gezag geen plaats is.' 67

1998 nr 6

187


grotere terughoudendheid betracht die tot uitdrukking komt in de voorwaarde van een onafgebroken verzorgingstermijn van vijfjaar (zie artikel 3). In de toelichting wordt de achterliggende reden van deze aanscherping als volgt omschreven: 'Het gegeven dat ouders voortaan de naam van hun kind kunnen kiezen dient immers ook in deze regels door te werken.'

Eenhoofdig gezag blijft een reëel alternatief en moet niet slechts als een ultimum remedium worden beschouwd.

Met name voor de ouder die na (echt)scheiding alléén voor het kind zorgt, is de geslachtsnaamswijziging een stuk moeilijker geworden. Wanneer er een nieuwe, zorgende partner in het spel komt kan de termijn van vijfjaar namelijk worden omzeild. Tegelijkertijd met een verzoek om gezamenlijk gezag kan immers een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van het kind in die van de gezagsouder of de ander worden ingediend (artikel l:253t lid 5 BW). De voorwaarde is dan dat de ouder gedurende drie jaar het eenhoofdig gezag heeft gehad en (eventueel in die periode) dat de partner tenminste één jaar tezamen met de ouder voor het kind heeft gezorgd. Voor de ouder met een nieuwe partner geldt dus een kortere verzorgingstermijn van minimaal drie jaar. Dit verschil in behandeling ten nadele van de alleenstaande ouder is opmerkelijk (om maar te zwijgen van het feit dat de nieuwe partner slechts een verzorgingstermijn van een jaar heeft). De gronden tot afwijzing van een verzoek tot geslachtsnaamswijziging volgens de regels voor geslachtsnaamswijziging (AMvB) zijn onveranderd gebleven. Het verzoek wordt onder andere afgewezen, indien de belangen van het kind zich tegen inwilliging van het verzoek verzetten. Bij de invulling van deze afwijzingsgrond wordt meegewogen of het kind is voorgelicht omtrent zijn afkomst (zogenoemde statusvoorlichting). De afwijzing van een verzoek tot geslachtsnaamswijziging door de Rechtbank Roermond met als voornaamste argument het risico van statusverduistering, illustreert dat hieraan behoorlijk zwaar wordt getild.76

ANNELIES

HENSTRA

schaffing over het kind aan de niet-gezagsouder (artikel 1:377c BW). Het gaat om derden die beroepshalve over informatie beschikken, zoals bijvoorbeeld scholen. Recent boog de Commissie gelijke behandeling (hierna: Cgb) zich over de vraag of er al dan niet sprake was van gelijke behandeling in de zin van de Algemene wet gelijke behandeling ten aanzien van dit soort informatieverstrekking door een school. De vaststelling van de inhoud van de informatieplicht op grond van artikel 377c is in deze zaak volgens de Cgb niet aan de orde. Wat is er aan de hand? Een Dwaze Vader met dito dwaas gedrag (vergelijk casus), wil op gelijke voet worden behandeld met gezagsouders en niet-gescheiden ouders bij de informatieverschaffing over zijn dochter. De school geeft veel informatie bestemd voor de ouders mee aan de leerlingen, waardoor deze alleen de zorgende ouder bereikt. Ook wordt de vader niet uitgenodigd voor diverse ouderactiviteiten. De Cgb oordeelt dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat dat ten aanzien van sommige vormen van informatieverstrekking niet objectief gerechtvaardigd is.77 De vader wordt dus gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Volgens Bol heeft de Cgb hiermee een informatieplicht vastgesteld die ver uitstijgt boven de informatieplicht op grond van artikel 1:377c BW.78 Ingevolge artikel 377f kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen een kind en iemand die niet de juridische ouder is. Voorwaarde voor ontvankelijkheid van dit verzoek is, dat 'nietouder' (bijvoorbeeld een enkel biologische vader) en kind in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot elkaar.79 Onlangs bevestigde de Hoge Raad dat tussen de biologische vader en zijn kind niet reeds door de enkele geboorte een als familie- en gezinsleven aan te merken betrekking bestaat.80 Ook de partner van de ouder valt na beëindiging van het gezamenlijke gezag onder de regeling van artikel 377f. Het feit dat er gezamenlijk gezag is geweest lijkt mij een belangrijke indicatie voor het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking. De ex-gezagsdragende partner heeft dus geen omgangsrecht. Een informatie- en consultatierecht heeft de partner evenmin, aangezien dit naar de letter van de wet alleen bedoeld is voor de ouder niet-gezagsdrager.81 Artikel 377h, dat de mogelijkheid biedt tot het vaststellen van een omgangsregeling in geval van gezamenlijk gezag, is eveneens alleen bestemd voor juridische ouders. Echtscheidings- en omgangsbemiddeling

Omgangs-, informatie- en consultatierecht Derden zijn 'desgevraagd' verplicht tot informatiever-

In reactie op het rapport Anders Scheiden*2 heeft de staatssecretaris besloten experimenten met scheidings-

76. Rb. Roermond 16 juli 1997, RN 1998, 848. In de nota van toelichting staat beschreven welke punten in de praktijk bij de beoordeling van het belang van het kind worden meegewogen, Stb. 1997, 463, p. 9-10. 77. Cgb 22 december 1997 (nr 97-131), RN 1998, 847. 78. Zie J. Bol, Dwaas oordeel voor dwaze vader..., Nemesis 1998, p. 58. Zie voor inhoud informatieplicht M.Y. Nethe, Informatieverschaffing door derden aan de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder (art. 1:377c BW), WPNR 1998, nr 6310, p. 263-265. Over het recht van het kind op informatie schreef Koren een multidisciplinaire studie, M. Koren, Teil me!, The right of the child to information, NBLC Uitgeverij 1996. Diss. UvA. C. Forder bespreekt dit boek in

RM Themis 1998, nr 1, p. 12-14. 79. HR5 juni 1998, RvdW 1998,118. Zie ook Hof Amsterdam Zie over het vereiste van family life in art. 377f S. van Gestel, De kwestie family life, Advocatenblad 1998, p. 99-100. 80. HR5 juni 1998, RvdW 1998,118. Zie ook Hof Amsterdam 7 mei 1998, RN 1998,936. 81. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 22 oktober 1997, NJ 1998, 597. Het hof zag geen aanleiding om het informatie- en consultatierecht naar analogie toe te passen op de ouders en de zuster van een kort na de geboorte overleden moeder. 82. Den Haag, 2 oktober 1996. In zijn oratie bespreekt Stille de juridische aspecten van het echtscheidingsconvenant zoals dat de Com-

188

NEMESIS


en omgangsbemiddeling te starten.83 Onderzoek naar deze experimenten wordt begeleid door twee daartoe ingestelde begeleidingscommissies.84 Middels de experimenten met scheidingsbemiddeling wordt nagegaan hoe invulling kan worden gegeven aan de nodige waarborgen voor een scheiding zonder tussenkomst van de rechter. Experimenten met omgangsbemiddeling moeten uitwijzen of een verwijzing door de rechter naar een bemiddelingsdeskundige een positief effect heeft op de uitkomst van de procedure over een omgangsconflict. De uitkomst van het onderzoek dat uiterlijk op 1 juli 1999 moet zijn afgerond, wordt eerst afgewacht alvorens de wetgever verdere stappen onderneemt op dit terrein. Een oud wetsontwerp, waarin werd voorgesteld dat zonder tussenkomst van een procureur een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding bij de rechter kon worden ingediend, is ingetrokken.85 De belangstelling voor bemiddeling duurt intussen onverkort voort, getuige de International Conference on Mediation die het ministerie van Justitie in maart van dit jaar organiseerde.86 Ook in Europees verband is de belangstelling voor family mediation groot. Op 21 januari 1998 nam het Comité van Ministers van de Raad van Europa een aanbeveling inzake family mediation aan.87 Tot besluit De nieuwe wetgeving is het resultaat van een groot aantal ontwikkelingen van de afgelopen jaren. Een verdere uitkristallisering van het nieuwe familierecht zal in de jurisprudentie moeten plaatsvinden. Het rapportKortmann lanceert met de introductie van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen een onrijp voorstel dat (vooralsnog) niet in wetgeving moet worden vertaald. Verdere gedachtevorming, met name op het punt van het afstammingsrecht, valt te verkiezen boven overhaaste wetgeving. De ontwikkelingen rond echtscheidingsen omgangsbemiddeling zijn afhankelijk van de uitkomst van het lopende onderzoek. Naar verwachting zal hier in de volgende kroniek meer duidelijkheid over zijn.

missie-De Ruiter voor ogen staat bij scheiden zonder tussenkomst van de rechter, zie A.L.G.A. Stille, In der minne gescheiden, Kluwer 1997. 83. TK '96-'97, 25 451, nr 1. De Raden voor Rechtsbijstand in Leeuwarden, Amsterdam en Den Bosch zijn belast met de uitvoering van deze experimenten, zie TK '97-'98, 25 451, nr 2. 84. Instellingsbesluit begeleidingscommissie scheidingsbemiddeling en begeleidingscommissie omgangsbemiddeling van 23 juli

1998 nr 6

ANNEL1ES

HENSTRA

Handboeken, dissertaties en oraties - Asser-de Boer, Personen- en familierecht, vijftiende druk, W.E.J. Tjeenk Willink 1998. - M. van den Brink e.a., Een stuk zeep in de badkuip, Hoe zorg tot haar recht komt, W.E.J. Tjeenk Willink 1997. - J. van Duijvendijk-Brand en S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, zevende druk, Kluwer 1998. - G.A. Kleijkamp, Family life and family interests. A comparative study of the influence of the European Convention ofHuman Rights on Dutch family law and the influence of the United States Constitution on American family law, and on füiation law in particular, in Califomia, New York and Texas. Wordt begin 1999 uitgegeven door Kluwer Law International. Proefschrift UU. - M. Koren, Teil me!, The right of the child to information, NBLC Uitgeverij-Den Haag, 1996. Proefschrift UvA. - E.A.A. Luijten, Het Nederlandse personen- en familierecht, tweede druk, W.E.J. Tjeenk Willink 1997, deel 2. - M. Meijdam-Slappendel, Adoptie in Nederland, 1996. - M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, W.E.J. Tjeenk Willink 1997. - B.E. Reinhartz, Derdenbescherming in het huwelijksvermogensrecht, Ars Notariatus nr 81, Kluwer 1997. Proefschrift RUL. - G.E. Schmidt, Sterke en zwakke adopties, Een rechtsvergelijkend onderzoek, T.M.C. Asser Instituut 1996. Proefschrift UvA. - A.L.G.A. Stille, In der minne gescheiden, Kluwer 1997. Oratie UU. - P. Vlaardingenbroek, Ouder worden, Ouder blijven, Kluwer 1998. Oratie KUB. - S.F.M. Wortmann, Als een eigen kind, Den Haag 1998. Oratie RUG.

1998, Stc. 13 augustus 1998. 85.TK'97-'98,23 616,nr4. 86. Zie voor een verslag van hetgeen op gebied van familierecht tijdens de conferentie naar voren is gekomen: C. Wiertz-Wezenbeek, Mediation, the altemative?, FJR 1998, nr 5, p. 109-113. 87. Aanbeveling no. R(98)l. Als bijlage opgenomen bij artikel van J. Walker, Family Mediation in Context, FJR 1998, nr 5, p. 102-107.

189

Kroniek van het personen- en familierecht

Recommend Documents