Jurisprudentie Ondernemingsrecht Webinar 2 november 2015 12:00 – 13:00 uur
Inhoudsopgave • 9 arresten • 3 onderwerpen – Ontvankelijkheid in het enquêterecht (4) – Peildatum uitkoopprocedure (3) – Werking 403-verklaring (2)
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht I Wie zijn bevoegd ? (Art. 2:346 BW) 1. NV/BV met een geplaatst kapitaal van max. € 22,5 miljoen, indien – 10% van geplaatste kapitaal ; of – aandelenbelang heeft met een nominale waarde van ten minste € 225.000; 2. NV/BV met een geplaatst kapitaal van min € 22,5 miljoen, indien – 1% van geplaatste kapitaal; of – belang van € 20 miljoen (in geval van beursvennootschap); 3. Rechtspersoon zelf;
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht II Wie zijn bevoegd? (Vervolg) 4. Bevoegdheid o.g.v. statuten of overeenkomst met rechtspersoon; 5. Vereniging/coöperatie/onderlinge waarborgmaatschappij, indien 300 leden; 10% van de leden; of 10% van de stemmen 6. Vereniging van werknemers met leden die werkzaam zijn in de onderneming van de rechtspersoon.
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht III •
Staat verwatering van de minderheidsaandeelhouders tot beneden de kapitaalsdrempel in de weg aan de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek?
•
Gerechtshof Amsterdam (OK) 14 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5179, ARO 2011, 36 (Amtrada/Boschhuizen)
•
Casus: Tengevolge van een aandelenemissie in het kader van een reddingsoperaties verwaterden de groep minderheidaandeelhouders van +/- 15% naar +/- 3%.
•
OK: Ondanks dat de minderheidsaandeelhouders niet langer minimaal 10% van het aandelenkapitaal van Amtrada verschaffen, zijn zij toch ontvankelijk nu het enquêteverzoek zag op de aandelenemissie tengevolge waarvan de minderheidsaandeelhouders hun belang verloren. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht IV Hoge Raad 11 april 2014, JOR 2014/259 (Slotervaart)* Merdan
100%
Parkland
Michael 24,5%
?%
Delta 16,66%
99,64%
Rowena
16,66%
Slotervaart
Jeemer
?%
66,66%
Meromi 100%
24,5%
A2 0,36%
* Enkel de voor deze casus relevante ondernemingen zijn weergegeven in dit schema
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht V OK: Geen concern-enquête. Belangen van Verschaffer risicodragend kapitaal met eigen economisch belang niet zonder meer op één lijn te stellen met belangen van aandeelhouder of certificaathouder. Meromi en Jeemer meerdere aandeelhouders en meerdere dochter vennootschappen. Dit laat onverlet dat het denkbaar is dat het beleid van Jeemer als aandeelhouder van Meromi en het beleid van Meromi als aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand bij een mogelijk te bevelen enquête in Jeemer respectievelijk Meromi zal worden onderzocht.
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht VI HR: Sluit zich aan bij de OK maar gaat ten overvloede in op het verweer m.b.t. de kapitaalseis: “De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.” (r.o. 5.3.2)
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht VII Gerechtshof Amsterdam (OK) 3 maart 2015, JOR 2015/230 (Coöperatieve Drogisten-Associatie) - NSO - Mantelzorg ovk.
Coöperatie DA
DATR
100% 100%
Franchise ovk.
DA Holding 100%
DARG
Samenwerkings ovk.
leden
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht VIII • Verzoekers hebben samen 44 van de 324 vestigingen, tezamen meer dan 10% van de stemmen. (r.o. 3.3) • De Coöperatie DA: Enkel de ledenraad (raad van ondernemers) ingevolge art. 2:39 BW mag stemmen. Een deel van de leden is geroyeerd. Andere leden hebben een overeenkomst met DATR gesloten waardoor hun stemrecht is vervallen. De leden hebben dus minder dan 10% van de stemmen en zijn daarom niet ontvankelijk. (r.o. 3.4)
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht IX • Opvatting dat in geval er sprake is van een ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW alleen leden van de raad enquêtebevoegd zijn, strookt niet met de aard en doeleinden van het enquêterecht; toegang te zeer beperkt. • Beëindiging van het lidmaatschap staat niet in de weg aan enquêtebevoegdheid, nu de beëindiging van het lidmaatschap nauw verband houdt met het geschil over het gevoerde beleid waar het enquêteverzoek op is gericht (zie Slotervaart). • Voldoende om gegronde redenen voor twijfel te stellen. • Literatuur: oorzaak verwatering/beëindiging moet buiten de invloedssfeer van verzoekers liggen.
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht X • Gerechtshof Amsterdam (OK) 8 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2779, JOR 2015/260 (SNS) • Partijen: VEB c.s. (verz.), SNS Reaal c.s. (verw.) en de Staat c.s. (belanghebbende). • Casus: Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën de aandeelhouders in SNS Reaal onteigend op basis van de Interventiewet. Stichting Beheer hield voor de onteigening 50,00000921% van de aandelen. VEB vertegenwoordigt 1,3%. Stichting Beheer en VEB (namens de aandeelhouders van de beursgenoteerde aandelen) zijn een enquêteprocedure gestart tegen SNS Reaal, SNS Bank en Propertize.
Stichting Beheer
VEB
Beurs
1,3 % geplaatste kapitaal
50,00000921% gewone aandelen 6 aandelen B
Overige aandelen
SNS Reaal 100%
SNS Bank 100%
Propertize
Raad van Commissarissen
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht XII • VEB en Stichting Beheer beroepen zich op: (i) aard en strekking van het enquêterecht; (ii) een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder; (iii) een economisch belang, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in faillissement; (iv) een redelijke en op de onderhavige omstandigheden - de onteigening - toegesneden wetstoepassing; en (v) het maatschappelijk belang bij een onderzoek. (r.o. 3.14 en 15) • Volgens SNS Reaal, Propertize en de Staat is met de Interventiewet onverenigbaar dat VEB c.s. na de Onteigening nog enquêtebevoegd zouden zijn, omdat alle rechten en verplichtingen onder algemene titel
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht XIII OK: Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet
langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. Uitgangspunt is dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven. De omstandigheid, dat onteigening er de oorzaak van is dat niet langer wordt voldaan aan de in 3.18 vermelde kapitaaleis, vormt geen beletsel voor de enquêtebevoegdheid van VEB c.s.
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht XIV • VEB en Stichting Beheer waren direct voorafgaand aan de Onteigening enquêtebevoegd • Enquêteverzoek had betrekking op de oorzaken van de onteigening • Enquête biedt bescherming tegen onjuist beleid dat verlies van aandeelhouderschap tot gevolg had. • Dat is niet anders als dat verlies onomkeerbaar is.
Ontvankelijkheid in het Enquêterecht XV • Bij invoering Interventiewet geen rekening gehouden met verlies enquêtebevoegdheid; met Interventiewet niet beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten dan wel te ontnemen dan strikt noodzakelijk is. • Enquête geen belemmering stabilisering en reorganisatie financiële onderneming. • Geen concernenquête t.a.v. Propertize; zelfstandige beleidsbepaling door bestuur Propertize.
Peildatum uitkoopprocedure Flexibilisering peildatum? Gerechtshof Amsterdam (OK) 12 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1809, JOR 2015/231 (Viba Holding) Heroverweging peildatum Gerechtshof Amsterdam (OK) 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775, JOR 2015/234 (Unit 4) Gerechtshof Amsterdam (OK) 28 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3087, JOR 2015/261 (Nagron)
Peildatum uitkoopprocedure I Artikel 2:92a/[2:201a] BW 1. Hij die als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de [naamloze] vennootschap verschaft [en tenminste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen], kan tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering instellen tot overdracht van hun aandelen aan de eiser. (…) … 5. (…) De rechter stelt de prijs vast die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. (…)
Peildatum uitkoopprocedure II • Bij bepaling van de peildatum in Artikel 2:92a/2:201a lid 5 BW heeft de OK een in redelijkheid te betrachten vrijheid. • HR 11 september 1996, JOR 1996/113 (Nationale Nederlanden) • Kon verschillende data betreffen, zoals (i) de dag van dagvaarding (OK 27 oktober 1994, TVVS 1995, p. 135 (NMB Postbank)), (ii) de (sluitings)datum van het openbaar bod, (iii) de dag van de betaalbaarstelling, (iv) de door deskundigen gehanteerde waarderingsdatum, of (v) een daarvan afwijkende datum (OK 3 oktober 1996, NJ 1998, 466 (Van Berkel).
Peildatum uitkoopprocedure III • Gerechtshof Amsterdam (OK) 23 maart 2000, JOR 2000/101 (Euromast): “…dag van het toewijzende eindarrest althans (…) een tijdstip dat daar zo dichtbij mogelijk ligt, …”. • Ratio: Zolang de minderheidsaandeelhouder niet tot overdracht is veroordeeld, dienen waardeveranderingen voor zijn rekening te komen. Gerechtshof Amsterdam (OK) 29 juni 2000, JOR 2000/170 (Pirelli), r.o. 2.4. • Zie ook: OK 15 mei 2008, JOR 2008/197(Euronext); OK 15 mei 2008, JOR 2008/198 (VNU); OK 9 maart 2010, ARO 2010, 48 (Rodamco Europe) en OK 7 december 2010, ARO 2011, 13 (Corporate Express).
Peildatum uitkoopprocedure IV • Uitzondering op peildatum Euromast: Wanneer de uitkoper vaststelling van de prijs per een eerdere datum vordert, zoals die van gestanddoening van het bod of van betaalbaarstelling van de biedprijs, en toepassing van die eerdere datum niet wordt betwist door verschenen gedaagden en voor de niet-verschenen gedaagden per saldo niet tot een ongunstiger resultaat leidt . • Zie e.g. OK 15 mei 2008, JOR 2008/196 (ABN AMRO) en OK 24 februari 2009, JOR 2009/130 (Hagemeyer).
Peildatum uitkoopprocedure V • Kritiek mbt Euromast: • Slechts opwaartse waardeveranderingen komen voor rekening van de minderheidsaandeelhouder. Hierdoor loont het dus om verweer te voeren en zo de procedure te vertragen. • Mr T. Salemink, ‘Kroniek Uitkoopregeling 2007 – 2010’, Ondernemingsrecht 2011/37, paragraaf 3.3; Zie ook Noot Kuijpers in JOR 2009/131 (SABMiller), p. 418-419 en noot Josephus Jitta in JOR 2011/45 (Staples) – beide 2:359c BW-zaken (openbaar bod).
Peildatum uitkoopprocedure VI • Gerechtshof Amsterdam (OK) 12 mei 2015, JOR 2015/231 (Viba Holding) • Partijen: VIBA Holding B.V. (eiseres), Swinkels, Rienks en onbekende aandeelhouders (gedaagden) • Bod van EUR 110 op alle aandelen in Vereenigde Ingenieursbureaux “VIBA”N.V. • Bod 28 mei 2014, Deskundigenrapport 23 mei 2014, Dagvaarding 22 december 2014
Peildatum uitkoopprocedure VII • OK: De gebruikte getallen en percentages in het deskundigenrapport zijn niet verifieerbaar. OK gelast deskundigenonderzoek. • “De te benoemen deskundige dient de waarde (…) per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen.” • “Indien de deskundige, mede op basis van het overgelegde deskundigenrapport (…) en van de informatie die eiseres hem verschaft over de aan dat rapport ten grondslag liggende veronderstellingen, zonder een volledig onderzoek – constateert dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de waarde (…) niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 110 per aandeel, kan hij met die constatering en de motivering daarvan volstaan.”
Peildatum uitkoopprocedure VIII • Problemen met Euromast peildatum (tijdsverloop tussen bod en arrest) leidt tot toenemend pragmatische houding OK. • Zie e.g. OK 21 mei 2013, ARO 2013/96 (Gamma Holding) en OK 10 december 2013, ARO 2014/27 (Smarttrac), waarin bij waardebepaling al toenemend rekening werd gehouden met het tijdsverloop tussen de datum van het bod en datum arrest door relatief eenvoudige prijsaanpassingsformules toe te passen.
Peildatum uitkoopprocedure IX • Gerechtshof Amsterdam (OK) 7 juli 2015, JOR 2015/234 (Unit 4) • Partijen: AI Avocado B.V. (eiseres) en onbekende aandeelhouders (gedaagden) • Bod van EUR 9,06 op alle aandelen in Unit4 N.V.; • Openbaar bod 20 december 2013 € 38,75 per aandeel Aanmeldingstermijn 23 december 2013 – 28 februari 2014 Gestanddoening 5 maart 2014 Betaalbaarstelling 17 maart 2014 Na-aanmeldingstermijn 6 maart – 19 maart 2014 Betaalbaarstelling 31 maart 2014 Tussentijdse uitkering uit vrije reserves 8 september 2014 € 29,69 per aandeel Dagvaarding 10 oktober 2014
Peildatum uitkoopprocedure X • AI Avocado zoek aansluiting bij de biedprijs uit het openbaar bod d,d, 20 december 2013 • OK wijst deze vordering toe en verlaat de peildatum van Euromast • OK: “3.14. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om het (…) uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest te heroverwegen, in het bijzonder omdat dit uitgangspunt leidt tot complicaties die de afdoening van uitkoopprocedures binnen redelijke termijn en redelijke kosten voor partijen bemoeilijken (…) en omdat de (…) *oude+ ratio [uit Euromast] relativering verdient (…).””
Peildatum uitkoopprocedure XI • Wat zijn die complicaties? (a) Onzekerheid over de vraag of de periode tussen het bod en de datum van het eindarrest kort genoeg is om (nog) bij het bod aan te sluiten. “Harde subregels over de maximale duur van deze termijn zijn niet te geven, mede omdat beantwoording van de vraag of al dan niet zoveel tijd is verstreken dat niet langer kan worden aangesloten bij de biedprijs, afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval, zoals de mate waarin het bod is aanvaard, het relatieve aantal en de mate van verspreiding van de aandelen waarop het bod betrekking had en de volatiliteit van de waarde van aandelen in vennootschappen met soortgelijke ondernemingen in dezelfde periode.”
Peildatum uitkoopprocedure XII (b) Bij eindarrest als peildatum kan niet (zonder meer) als regel worden gehanteerd dat dividenduitkeringen in de periode tussen het bod en het eindarrest in mindering strekken op de uitkoopprijs. “Per geval moet dan beoordeeld worden of de uitkoopprijs per datum van het eindarrest niettemin kan worden bepaald op de biedprijs minus de dividenduitkering (…) en in gevallen waarin niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de waarde van de aandelen op de datum van het eindarrest gelijk is aan de biedprijs verminderd met die dividenduitkering, ligt het gelasten van een deskundigenonderzoek voor de hand.”
Peildatum uitkoopprocedure XIII (c) In gevallen waarin niet zonder meer kan worden aangesloten bij de biedprijs , vergt toepassing van het oude uitgangspunt actuele gegevens met betrekking tot de doelvennootschap. “Daarbij kan onzekerheid bestaan of kan worden volstaan met een zogenaamde “omstandigheden-verklaring” van een accountant (…), welke waarde aan een zodanige verklaring in een concreet geval kan worden gehecht en of een onderzoek door onafhankelijke deskundigen nodig is. Voorts staat, in het bijzonder indien een deskundigenonderzoek is gelast, het belang van de doelvennootschap bij geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie die relevant is voor de waardering, op gespannen voet met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. (…) Het geschetste dilemma doet zich sterker voor naarmate de desbetreffende gegevens actueler zijn.”
Peildatum uitkoopprocedure XIV • Wat is de relativering van de ratio? (a) “Vanaf het tijdstip dat de bieder ten minste 95% van het geplaatste
kapitaal van de doelvennootschap verschaft (alsmede 95% van de stemrechten) verkeren de resterende aandeelhouders, als gevolg van de opzet van de wettelijke uitkoopregelingen, niet langer in de positie dat zij hun aandelen desgewenst kunnen behouden, behoudens het bepaalde in artikel 2:92a/201a lid 4 BW.”
Peildatum uitkoopprocedure XV (b) Het argument dat de minderheidsaandeelhouders tot de datum van de overdracht het aan de aandelen verbonden risico behoren te dragen, overtuigt minder naarmate,in de periode tussen de gestanddoening van het bod en de datum van het eindarrest de identiteit van de doelvennootschap wijzigt. “Na verloop van tijd kan, als gevolg van de overname (synergie-effecten, integratie van de doelvennootschap, reorganisatie etc.) de minderheidsaandeelhouder de facto aandeelhouder zijn van een vennootschap met een identiteit die in belangrijke mate wordt bepaald door de gevolgen van de overname. (…) ”
Peildatum uitkoopprocedure XVI (C) Tijdsverloop tussen datum deskundigenbericht en datum eindarrest. “Dit verschijnsel doet zich ook voor in gevallen waarin de Ondernemingskamer bij het bepalen van de uitkoopprijs aansluit bij de biedprijs.”
Peildatum uitkoopprocedure XVII (d) De Ondernemingskamer kan slechts een lagere uitkoopprijs dan de oorspronkelijk gevorderde uitkoopprijs vaststellen indien en voor zover de eiser zijn eis heeft vermeerderd. “Omdat in de regel tegen een of meer gedaagden verstek is verleend, vergt een eisvermeerdering veelal het uitbrengen van een exploot (…) en leidt derhalve tot kosten en (verdere) vertraging. Deze drempel verstoort het uitgangspunt dat de minderheidsaandeelhouder tot de datum van de overdracht het risico draagt van zowel waardestijging als van waardedaling van de aandelen.”
Peildatum uitkoopprocedure XVIII OK: “3.17. Bovenstaande overwegingen brengen de Ondernemingskamer ertoe om vanaf heden in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting te zoeken bij het bod. Meer in het bijzonder zal in die gevallen als uitgangspunt worden gehanteerd dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt.” • Recht aan de belangen van zowel eisers als gedaagden; • Draagt bij aan de rechtszekerheid en het terugdringen van de doorlooptijden; • Levert naar mening OK geen strijd op met artikel 1 Eerste Protocol EVRM (Enigszins kritisch: Noot Mr. T. Salemink bij JOR 2015/234).
Peildatum uitkoopprocedure XIX Zijn er nog uitzonderingen? Ja (r.o. 3.18). • E.g. (i) aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling en de dag van dagvaarding, of (ii) geen voorafgaand openbaar bod. • Dan kan worden gekozen de datum van een tussenarrest waarin de Ondernemingskamer vaststelt dat de leden 1 en 4 van artikel 2:92a/201a BW de toewijzing van de vordering niet beletten en waarin een deskundigenbericht wordt gelast.
Peildatum uitkoopprocedure XX • Voordelen voor meerderheidsaandeelhouder: – Vereenvoudiging procedure; – Meer rechtzekerheid, minder kosten; – Integratie target hoeft niet meer uitgesteld te worden tot datum eindarrest.
• Openstaande vragen: – Wat als de bieder pas na betaalbaarstelling de 95% bereikt? – EVRM-proof? Uitzonderingsclausule en deskundigenonderzoek bij verweer bieden mogelijk uitkomst.
Peildatum uitkoopprocedure XXI • Gerechtshof Amsterdam (OK) 8 oktober 2015, JOR 2016/261 (Nagron) • Partijen: Van Herk-K.N.G. B.V. (eiseres), Staat der Nederlanden en Administratiekantoor van het Algemeen Administratie- en Trustkantoor B.V. (gedaagden) • Bod van EUR 42,08 op alle aandelen (op naam) in Nagron National Grondbezit B.V. (vastgoedonderneming); • Accountantsbrief 10 juni 2015 Dagvaarding 11 juni 2015 Arrest 28 juli 2015
Peildatum uitkoopprocedure XXII • Waardering van accountant per 31 december 2014 obv intrinsieke waarde aandelen is acceptabel voor OK, te meer omdat de meerderheidsaandeelhouder in mei 2015 nog certificaten van aandelen Nagron voor dezelfde prijs heeft gekocht. • Toegewezen prijs is gelijk aan gevorderde prijs. • Snel arrest, pragmatische benadering. • Unit 4 sorteert dus al effect. Echter, let op bijzondere omstandigheden van het geval (hier was waardering op basis van een taxatie van het vastgoed mogelijk).
Werking 403-verklaring I HR 3 april 2015, NJ 2015/255 (Eikendal q.q./Lentink) - Art. 2:403 lid 1 sub f BW BIA Beheer 403 Mastertools
Lentink
Werking 403-verklaring II • Vordering tot terugbetaling EUR 50.000 op Mastertools. • Bia Beheer (100% aandeelhouder Mastertools) 403-verklaring afgegeven • Mastertools en Bia Beheer failliet • Schikking met curator Mastertools voor EUR 25.000
Werking 403-verklaring III • Afstand vorderingsrecht BIA Beheer? • Creëert 403 slechts aansprakelijkheid voor een verplichting voor zover en voor zolang deze nog bestaat? • Europese richtlijn spreekt van garantiestelling
Werking 403-verklaring IV • HR 28 juni 2002, NJ 2002/447 (AKZO Nobel/ING) • 403-verklaring is verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:7 BW) • Art. 403 roept niet een afhankelijk recht in het leven
Werking 403-verklaring V • Zijn achtergestelde crediteuren op dochterniveau ook achtergesteld op moederniveau onder 403? • HR 20 maart 2015, JOR 2015/140 (Ministerie van Financiën/VEB c.s.) • 403-verklaring SNS REAAL voor dochter SNS Bank. • Achtergestelde obligatiehouders SNS Bank stellen dat zij onder 403 concurrent crediteur zijn op niveau van SNS REAAL. • Minister en crediteuren SNS REAAL stellen dat achterstelling doorwerkt onder 403.
Werking 403-verklaring VI Ondernemingskamer (OK 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966) • Overeenkomst van achterstelling bepalend. • Geen blijk van beperking achterstelling in geval naast SNS Bank een andere debiteur zou blijken te bestaan. • Conclusie: achterstelling geldt niet alleen ten opzichte van concurrente crediteuren SNS Bank, maar ook ten opzichte van concurrente crediteuren van SNS Reaal bij aanspraken van crediteuren SNS Bank uit hoofde van de 403-verklaring .
Werking 403-verklaring VII Hoge Raad • Hoofdelijke aansprakelijkheid SNS REAAL. • Gelijkheid van crediteuren (art. 3:227 lid 1 BW). • Overeenkomst van achterstelling met SNS REAAL ontbreekt. • Achterstelling is geen eigenschap van de verbintenis en werkt dus niet door onder 403. • Opeisbaarheid is wél eigenschap van verbintenis (“oneigenlijke achterstelling”).
Werking 403-verklaring VIII Subrogatie verweer • Concurrente crediteuren SNS Bank afgelost door SNS REAAL. • Regresvordering SNS REAAL (art. 6:12 lid 1 BW) is concurrente vordering op SNS Bank. • Vorderingen achtergestelde crediteuren SNS Bank niet opeisbaar. • HR: aard van 403-verklaring verzet zich tegen beroep op regres.
VRAGEN
