Inhoud. Jurisprudentie, nieuwe wetgeving en doctrine voor de praktijk. De inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken in België

AFGIFTEKANTOOR MECHELEN 1

De inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken in België Verschenen in de reeks Recht & Praktijk Auteur: F. Desterbeck

Jurisprudentie, nieuwe wetgeving en doctrine voor de praktijk Vertrekkend van een omschrijving van de essentie van het beslag in strafzaken beschrijft de auteur de diverse soorten beslagen en de bevoegdheden ter zake van politie, parket en onderzoeksrechter. Het feitelijke verloop van een beslagmaatregel wordt geschetst, met de vormvoorschriften en de verweermiddelen van de beslagene. Ook praktisch belangrijke problemen worden aangeraakt, zoals de samenloop van strafrechtelijk beslag en het burgerlijk beslag. Een tweede deel behandelt de verbeurdverklaring. Hier ligt het accent op de concrete uitvoering door Justitie en Financiën, die elk een eigen taak te vervullen hebben. In een derde en laatste deel gaat de auteur in op de bevoegdheden en taken van het COIV, dat in 2003 werd opgericht om de uitvoering van beslag en verbeurdverklaringen zo efficiënt mogelijk te laten verlopen.

tweemaandelijks tijdschrift • 8e jaargang • nr. 6 • december 2007

Inhoud Doctrine D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, Het wel en wee van het witwasmis345 drijf

Jurisprudentie Cass. 19 april 2007

Recht op onafhankelijke en onpartijdige rechter - art. 6.1 E.V.R.M. en 14.1 I.V.B.P.R. - schijn van afhankelijkheid en partijdigheid - wijziging samenstelling zetel 376 Noot P. DE HERT en J. MILLEN, «Het proces Erdal, artikel 6 E.V.R.M. en de schijn van partijdigheid én afhankelijkheid» 378

Cass. 5 juni 2007

✓JA q

, ik bestel:

De inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken in België

Mijn waterdichte garantie: indien ik, om welke reden ook, niet tevreden zou zijn over de bestelde publicatie(s), dan stuur ik ze binnen de 14 dagen na ontvangst terug. Kluwer bezorgt mij dan een creditnota. Zonder discussie, zonder vragen. Stuur mij dus zo snel mogelijk de publicatie(s) die ik hiernaast aankruis.

Naam & Voornaam

Noot F. SCHUERMANS, «Het trekken van een (vuur)wapen door een politieamb401 tenaar»

Bedrijf/Organisatie

Corr. Dendermonde 14 mei 2007

Juridische Vorm

Informaticacriminaliteit - skimming - kopiëren van de gegevens van de magneetstrook van een bankkaart - valsheid in informatica - infor403 maticabedrog - hacking - informaticasabotage - opzet Noot E. BAEYENS, «Informatica en strafrecht: oude griffels - nieuwe leien» 404

Btw

Straat Postcode

q Abonnement op de reeks Recht & Praktijk: ` 30,00 incl. btw q Prijs losse verkoop: ` 39,00 incl. btw

Nummer/bus Woonplaats

Tel.

Fax

Rechtspraak in kort bestek E.H.R.M.

E-mail

q Ja, ik wil via e-mail op de hoogte blijven van uw promoties, nieuws en activiteiten. Datum

Gent 20 september 2007

Bewijs in strafzaken - gebruik van een wapen - finaliteit van dat gebruik - wet op het politieambt - onrechtmatig gebruik - onrechtmatig 396 bewijs - sanctie

qDhr qMevr Beroep/Functie

Bestelcode: BP/R_P-BI7048 Publicatievorm: boek Omvang: 104 pagina’s Jaartal: 2007 ISBN: 9789046513897

Douane en accijnzen - gevolgen arresten Grondwettelijk Hof - matigingsrecht bij gebreke andersluidende wettelijke regeling - geldboete vrij verminderen - strafmaat gerechtvaardigd door verzachtende omstandigheden - rekening houden met doel wet - geen vermelding ontzegging mogelijkheid mindering beneden wettelijk minimum Straftoemeting - gunstig strafrechtelijk verleden - maximum geld389 boete - motivering Noot B. MEGANCK, «Verzacht, maar met mate» 391

Handtekening

F.P. ÖLÇER, P. DE HERT EN A. HOEFMANS

415

Wetgeving 420

Deze bestelling is onderworpen aan de algemene voorwaarden en de licentievoorwaarden van Wolters Kluwer Belgium nv, die kunnen geraadpleegd worden op www.kluwer.be of kunnen opgevraagd worden bij Wolters Kluwer Belgium n.v. en waarvan de ondergetekende erkent kennis genomen te hebben en ze te aanvaarden. Kluwer (Wolters Kluwer Belgium n.v.) respecteert uw privacy. Uw gegevens gebruiken we alleen om u op de hoogte te houden van onze uitgaven en activiteiten. Checkt u graag wat er over uzelf in ons bestand zit? Of wilt u dat we uw adres schrappen? Neem dan contact op met Kluwer, Motstraat 30, 2800 Mechelen. Soms geven wij adressen door aan bedrijven of organisaties met interessante informatie voor u. Wilt u dit liever niet? Kruis dan dit vakje aan q.

Verzendkosten en btw inbegrepen. Prijswijzigingen voorbehouden. Betaal pas na ontvangst factuur.

Uw klantenreferentie: .........................................................................

Andere publicaties 422

7-2041-9

BESTELLEN IS GEMAKKELIJK: 8[b&.&&'*+&&š<Wn&.&&'-+(/šmmm$abkm[h$X[š_d\e6abkm[h$X[ STRAFRECHT KAFT 7060.indd 2-3

11/12/2007 14:57:05

TIJDSCHRIFT VOOR STRAFRECHT JURISPRUDENTIE, NIEUWE WETGEVING EN DOCTRINE VOOR DE PRAKTIJK

8e Jaargang 2007

Rechtspersonen Verschenen in de reeks Beginselen van Belgisch privaatrecht Auteur: D. Van Gerven

Het boek vangt aan met een omschrijving van de rechtspersoon als juridisch begrip en de identificatie en beschrijving van de kenmerken van de rechtspersoon. Het eerste deel sluit af met een bespreking van de regels die gelden voor alle rechtspersonen ongeacht hun aard, met name zowel de rechtspersonen van privaat recht als publiek recht als de rechtspersonen met winstoogmerk, zoals de vennootschappen, en de onbaatzuchtige rechtspersonen. Vervolgens wordt dieper ingegaan op de private rechtspersonen met onbaatzuchtig oogmerk die het Belgisch recht kent: o.m. de VZW, de IVZW en de beroepsvereniging. Daarna geeft het boek een overzicht van de rechtspersonen van publiek recht die ons land rijk is: o.m. de gepersonaliseerde besturen, de openbare instellingen en de beroepscorporaties. Het boek sluit af met de regels die gelden voor buitenlandse rechtspersonen die in België optreden.

Aanbevolen citeerwijze: T. Strafr. Redactie Paul DE HERT, professor Vrije Universiteit Brussel en hoofddocent Universiteit Tilburg Luk DELBROUCK, advocaat balie Hasselt Olivia DE VEL, rechter Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent Pinar ÖLÇER, docent Universiteit Leiden Bart MEGANCK, rechter Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde Geert SCHOORENS, substituut-procureur des Konings te Leuven Hans VAN BAVEL, advocaat balie Brussel Joris VAN CAUTER, advocaat balie Gent Tanja VANDAMME, advocaat balie Antwerpen Yves VAN DEN BERGE, substituut-procureur des Konings te Dendermonde Daniel VAN DEN BOSSCHE, onderzoeksrechter te Gent Jan VAN GAEVER, subsituut-procureur-generaal te Brussel

Correspondenten Antoon BOYEN, Mathieu DE LOOF, Jan DOOM, Peter HOET, Nicolas JADOUL, André VAN PRAET, Nico SNELDERS, André VAN CAMP, Filip VAN VOLSEM, Iris VAN ZAND, Charlotte VERHAEGHE, Françoise VERSTRAETE, Marleen VYNCKE

Klantenservice Kluwer: tel.: 0800/14 500 tel. (vanuit buitenland): +32 2 402 77 54 fax: 0800/17 529 e-mail: [email protected] adres: Ragheno Business Park Motstraat 30 B-2800 Mechelen V.U.: Claudine Weyn

Prijs (inclusief BTW, verzamelband en verzendingskosten): Gewoon abonnement (8 nummers): 196,40 Euro Een abonnement loopt over één jaar, te rekenen vanaf de dag van intekening en wordt automatisch verlengd behoudens opzegging. Adreswijziging: Bij wijziging van naam of adres, een verbeterd adresetiket terugzenden a.u.b. © 2007 Wolters Kluwer Belgium NV

9JA ‰

, ik bestel:

Rechtspersonen

Mijn waterdichte garantie: indien ik, om welke reden ook, niet tevreden zou zijn over de bestelde publicatie(s), dan stuur ik ze binnen de 14 dagen na ontvangst terug. Kluwer bezorgt mij dan een creditnota. Zonder discussie, zonder vragen. Stuur mij dus zo snel mogelijk de publicatie(s) die ik hiernaast aankruis. ‰Dhr ‰Mevr Naam & Voornaam

Bestelcode: BP/BBP-BI7025 Publicatievorm: boek Omvang: ong. 700 pagina’s Jaartal: 2007 ISBN: 9789046512562 ‰ Prijs abonnement op de reeks Beginselen van Belgisch privaatrecht: E 140,00 incl. BTW ‰ Prijs losse verkoop: E 182,00 incl. BTW

Beroep/Functie Bedrijf/Organisatie Juridische Vorm

Btw

Straat Postcode

Nummer/bus Woonplaats

Tel.

Fax

E-mail

‰ Ja, ik wil via e-mail op de hoogte blijven van uw promoties, nieuws en activiteiten. Datum

Handtekening

Deze bestelling is onderworpen aan de algemene voorwaarden en de licentievoorwaarden van Wolters Kluwer Belgium nv, die kunnen geraadpleegd worden op www.kluwer.be of kunnen opgevraagd worden bij Wolters Kluwer Belgium n.v. en waarvan de ondergetekende erkent kennis genomen te hebben en ze te aanvaarden. Kluwer (Wolters Kluwer Belgium n.v.) respecteert uw privacy. Uw gegevens gebruiken we alleen om u op de hoogte te houden van onze uitgaven en activiteiten. Checkt u graag wat er over uzelf in ons bestand zit? Of wilt u dat we uw adres schrappen? Neem dan contact op met Kluwer, Motstraat 30, 2800 Mechelen. Soms geven wij adressen door aan bedrijven of organisaties met interessante informatie voor u. Wilt u dit liever niet? Kruis dan dit vakje aan ‰.

Behoudens de uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook zonder de uitdrukkelijke voorafgaande en schriftelijke toestemming van de uitgever. Verzendkosten en btw inbegrepen. Prijswijzigingen voorbehouden. Betaal pas na ontvangst factuur.

Uw klantenreferentie: ....................................................................

7-2041-9

BESTELLEN IS GEMAKKELIJK: Š‘țȣțțȜȟȠțțǦ †țȣțțȜȢȠȝȤǦœœœǀ‘šœŠ—ǀ‡ŠǦŽ“‹”ȇ‘šœŠ—ǀ‡Š STRAFRECHT KAFT 7060.indd 4-5

11/12/2007 14:57:07

Inhoud

DOCTRINE D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, Het wel en wee van het witwasmisdrijf ...............................................................345

JURISPRUDENTIE Grondwettelijk Hof 26 april 2007 Leefmilieu - meststoffen - administratieve geldboete - strafsanctie - non bis in idem ..........................................373 Cass. 19 april 2007 Recht op onafhankelijke en onpartijdige rechter - art. 6.1 E.V.R.M. en 14.1 I.V.B.P.R. - schijn van afhankelijkheid en partijdigheid - wijziging samenstelling zetel ....................................................................................................376 Noot P. DE HERT en J. MILLEN, «Het proces Erdal, artikel 6 E.V.R.M. en de schijn van partijdigheid én afhankelijkheid» .................................................................................................................................................................378 Cass. 9 mei 2007 Afhandeling burgerlijke belangen - mededeling conclusies - uitsluiting conclusies.............................................385 Cass. 9 mei 2007 Straf - verbeurdverklaring van vermogensvoordelen - omvang ............................................................................385 Cass. 5 juni 2007 Territoriale bevoegdheid - familieverlating - verdrag Brussel 27 september 1968 ...............................................386 Cass. 5 juni 2007 Recht op onafhankelijke en onpartijdige rechter - schijn van afhankelijkheid en partijdigheid - beslagrechter rechter assessor in het hof van assisen ...................................................................................................................387 Cass. 5 juni 2007 Douane en accijnzen - gevolgen arresten Grondwettelijk Hof - matigingsrecht bij gebreke andersluidende wettelijke regeling - geldboete vrij verminderen - strafmaat gerechtvaardigd door verzachtende omstandigheden - rekening houden met doel wet - geen vermelding ontzegging mogelijkheid mindering beneden wettelijk minimum Straftoemeting - gunstig strafrechtelijk verleden - maximum geldboete - motivering..........................................389 Noot B. MEGANCK, «Verzacht, maar met mate» ...................................................................................................391 Cass. 26 juni 2007 Doping - Vlaams dopingdecreet - sportbeoefenaar - dopingpraktijk - kwalificatie als bezit van verboden substanties volgens drugwet - voorbereiding op of deelname aan sportmanifestatie - strafuitsluitende verschoningsgrond prejudiciële vragen.................................................................................................................................................392 Antwerpen 7 juni 2006 Overeenkomst ter uitvoering van het Schengenakkoord - artikel 54 - beginsel ne bis in idem - begrip dezelfde feiten - geheel van feiten, die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn - artikel 65 Sw. - collectief misdrijf - sigarettensmokkel .............................................................................................................................................................395 Gent 20 september 2007 Bewijs in strafzaken - gebruik van een wapen - finaliteit van dat gebruik - wet op het politieambt - onrechtmatig gebruik - onrechtmatig bewijs - sanctie .................................................................................................................396 Noot F. SCHUERMANS, «Het trekken van een (vuur)wapen door een politieambtenaar» ......................................401 Corr. Dendermonde 14 mei 2007 Informaticacriminaliteit - skimming - kopiëren van de gegevens van de magneetstrook van een bankkaart - valsheid in informatica - informaticabedrog - hacking - informaticasabotage - opzet.................................................403 Noot E. BAEYENS, «Informatica en strafrecht: oude griffels - nieuwe leien» .......................................................404

Kluwer

T. Strafr., 2007/5 – 343

Corr. Kortrijk 23 oktober 2007 Geheim van het onderzoek - vermoeden van onschuld - opvolging zaak door media - maatschappelijke realiteit rechter niet per definitief subjectief of partijdig door mediaberichtgeving Doping - Vlaams dopingdecreet - sportbeoefenaar - dopingpraktijk - kwalificatie als bezit van verboden substanties volgens drugwet - voorbereiding op of deelname aan sportmanifestatie - strafuitsluitende verschoningsgrond prejudiciële vragen .................................................................................................................................................407

RECHTSPRAAK IN KORT BESTEK E.H.R.M. F.P. ÖLÇER, P. DE HERT en A. HOEFMANS .............................................................................................................415

WETGEVING ................................................................................................................................................................................420

ANDERE PUBLICATIES ................................................................................................................................................................................422

344 – T. Strafr., 2007/5

Kluwer

Doctrine

Het wel en wee van het witwasmisdrijf Dirk LIBOTTE Advocaat aan de balie van Brussel Hans VAN BAVEL Advocaat aan de balie van Brussel I. INLEIDING 1. In het Belgisch Staatsblad van 22 augustus 2007 werd de wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake de heling en inbeslagneming gepubliceerd. Het overgrote deel van deze wet strekte ertoe artikel 505 Sw. te wijzigen. In hetgeen volgt, zal worden onderzocht welke wijzigingen werden doorgevoerd en welke de gevolgen ervan zijn. Daarbij worden de drie witwasmisdrijven systematisch ontleed en beschreven. II. DE DRIE WITWASMISDRIJVEN A. Het materieel element 1. De drie witwashandelingen 2. Sinds de wet van 7 april 1995 bestaan er, naast het misdrijf van heling, drie witwasmisdrijven. Deze drie misdrijven worden omschreven door artikel 505 eerste lid, 2°, 3° en 4° Sw. (hierna resp. eerste, tweede en derde witwasmisdrijf genoemd). 1.1. Het eerste witwasmisdrijf (art. 505 eerste lid, 2° Sw.) 3. Het eerste witwasmisdrijf wordt strafbaar gesteld door artikel 505 eerste lid, 2° Sw., dat, sedert de wijziging door de wet van 10 mei 2007, degenen bestraft «die zaken bedoeld in artikel 42, 3° kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren, ofschoon zij op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong van die zaken kenden of moesten kennen». De opsomming van de in het eerste witwasmisdrijf genoemde rechtshandelingen is limitatief; het is evenwel niet vereist dat de dader voor eigen rekening zou handelen (1).

(1) (2) (3) (4)

Sedert de wetswijziging van 10 mei 2007 worden de strafbare daden in de nieuwe wettekst in de onvoltooid tegenwoordige tijd weergegeven en niet langer in de voltooid tegenwoordige tijd (hetgeen van dit misdrijf een voortdurend misdrijf zou maken, zie verder). Tevens werd de omschrijving van de witwashandeling inhoudelijk licht gewijzigd. Strafbaar is thans het «kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren» van de illegale vermogensvoordelen. In het verleden was niet het bezitten, bewaren of het beheren een strafbare handeling, maar wel het in bezit, bewaring of beheer nemen. Daar waar tot de wijziging door wet van 10 mei 2007 met deze drie termen enkel de ontvangsthandeling werd geviseerd, wordt nu ook de daaropvolgende feitelijke toestand van bezit, bewaring of beheer strafbaar gesteld. Bijgevolg wordt de strafbaarstelling op dit punt uitgebreid. De vroeger strafbaar gestelde handeling (het in bezit, bewaring of beheer nemen), blijft ook onder de nieuwe wet strafbaar, vermits dit in bezit, bewaring of beheer nemen onvermijdelijk impliceert dat ook sprake is van een toestand van bezit, bewaring of beheer. Hierin verschilt de nieuwe strafbaarstelling van de oude: daar waar het misdrijf vroeger was voltrokken van zodra de dader het bezit, de bewaring of het beheer had genomen van de vermogensvoordelen, zal de strafbare toestand voortaan blijven bestaan zolang het bezit, de bewaring of het beheer worden bestendigd. In een later hoofdstuk zal worden stilgestaan bij de vraag naar de temporele werking van deze gewijzigde strafwet. De door het eerste witwasmisdrijf geviseerde rechtshandelingen zijn, zo wordt algemeen aangenomen, de koop-verkoop, de ruil, de schenking en de aanvaarding van een nalatenschap of van een testamentair beding, het bezit, de bewaarneming en het beheer van eigen of andermans vermogensbestanddelen (2). Door de rechtspraak werd aangenomen dat het openen van een rekening, wisselverrichtingen, stortingen, overschrijvingen en afhalingen onder het toepassingsgebied van het eerste witwasmisdrijf vielen (3). Terecht werd al opgemerkt dat deze misdrijfomschrijving die van de klassieke heling overbodig maakt (4).

L. Cornelis en R. Verstraeten, «Mag er nog wit worden gewassen?», T.B.H. 1992, (176) 183-184. L. Cornelis en R. Verstraeten, «Mag er nog wit worden gewassen?», l.c., 183. Corr. Antwerpen 23 februari 1993, T.R.V. 1994, 195, noot W. en A. Devroe-Rombouts. Adv. R.v.St. bij wetsontwerp tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van Strafvordering in verband met de in geval van heling toepasselijke verbeurdverklaring, Parl. St. Senaat 2005-06, 1610-2, 4. Zie ook R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», R.W. 1995-96, (689) 691.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 345

1.2. Het tweede witwasmisdrijf (art. 505 eerste lid, 3° Sw.) 4. Het tweede witwasmisdrijf onderging een gelijkaardige ingreep door de wet van 10 mei 2007: ook hier werd de omschrijving van de strafbare daad omgezet van de voltooid tegenwoordige tijd naar de onvoltooid tegenwoordige tijd. Thans bestraft artikel 505 eerste lid, 3° Sw. «zij die de zaken bedoeld in artikel 42, 3° omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden». De gedragingen die bedoeld worden onder dit tweede witwasmisdrijf zijn door de wet van 10 mei 2007 inhoudelijk niet gewijzigd en hebben betrekking op de handelingen waarbij de illegale vermogensvoordelen worden geconverteerd of weer afgestoten. De term «omzetten» – die door de wetgever nooit werd omschreven – doelt op de conversie van de initiele vermogensvoordelen of van de vervangingsgoederen of -waarden daarvan of zelfs van de inkomsten daarvan in andere goederen of waarden, die dan op hun beurt eveneens vervangingsvermogensvoordelen zullen uitmaken (1). Er zijn tal van voorbeelden denkbaar en door de rechtspraak aangenomen die als «omzetten» worden beschouwd: het omwisselen van gelden in een andere munteenheid, het verkopen van een gestolen goed, enz. Ook de term «overdragen» kan betrekking hebben op een veelheid van situaties. De meest voor de hand liggende is uiteraard die situatie waarin het (vervangings)vermogensvoordeel door de dader aan een derde wordt overhandigd, zonder dat daarbij een tegenwaarde wordt ontvangen. Aldus kan een schenking in aanmerking komen om te vallen onder de term «overdragen», evenals het (tijdelijk) toevertrouwen van het bezit, de bewaring of het beheer van de vermogensvoordelen aan een derde (2). De derde die dit vermogensvoordeel ontvangt met de vereiste kennis van zaken, kan worden gestraft op basis van het eerste witwasmisdrijf (3). 1.3. Het derde witwasmisdrijf (art. 505 eerste lid, 4° Sw.) 5. Het derde witwasmisdrijf wordt strafbaar gesteld door artikel 505 eerste lid, 4° Sw., dat sedert de wijziging door de wet van 10 mei 2007 degenen bestraft «die de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de in artikel 42, 3° bedoelde zaken verhelen of verhullen, ofschoon zij op het (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8)

ogenblik van de aanvang van deze handelingen de oorsprong van de zaken kenden of moesten kennen». Net zoals bij de twee overige witwasmisdrijven, worden de strafbare handelingen (verhelen of verhullen) thans in de onvoltooid tegenwoordige tijd omschreven, en niet langer in de voltooid tegenwoordige tijd, hetgeen, zoals hierna zal worden toegelicht, een impact heeft op de aard van het misdrijf. Als voorbeeld van de verhulling van de eigendom van illegale vermogensvoordelen kan het geval worden genoemd waarbij een buitenlands vermogen dat ten onrechte niet in de nalatenschap van de erflater was aangegeven, werd gerepatrieerd naar een Belgische rekening van een derde (4). Een ander interessant voorbeeld dat twee auteurs hebben gegeven van een strafbare daad onder het derde witwasmisdrijf, is dat van de bediende van een financiële instelling die nalaat om in toepassing van de wet van 11 januari 1993 melding te maken van een verdachte transactie (5). Voor zover de dader in kwestie zou hebben gehandeld met het vereiste opzet, kan inderdaad worden aangenomen dat door het nalaten een witwashandeling te melden (met het gevolg dat deze doorgang kan vinden) de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom worden verheeld of verhuld. In voorkomend geval zal er, indien de transactie doorgang vindt, tevens sprake kunnen zijn van het tweede witwasmisdrijf (6). In tegenstelling tot de eerste twee witwasmisdrijven die een positieve handeling veronderstellen, kan het derde witwasmisdrijf een onthoudingsmisdrijf zijn (7). De draagwijdte van de termen «verhelen» en «verhullen» is bijzonder ruim. Vooreerst is het zo dat wellicht alle gevallen van klassieke heling ook strafbaar zijn onder het derde witwasmisdrijf. Het valt immers bijzonder moeilijk in te zien hoe een heler (hij die een door een misdaad of wanbedrijf verkregen zaak heelt) zich niet meteen schuldig zou maken aan het «verhelen» of «verhullen» van de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de geheelde zaak. Het feit dat het misdrijf van heling, zoals hierboven al werd gesteld, geheel opgaat in het eerste witwasmisdrijf (in bepaalde literatuur overigens het «misdrijf van verruimde heling» genoemd) toont aan dat ook het eerste en het derde witwasmisdrijf minstens gedeeltelijk overlappen. Inderdaad kan het overgrote deel van de feiten die strafbaar zijn onder de eerste twee witwasmisdrijven, onder dit derde witwasmisdrijf worden gebracht (8). Door het omzetten of overdragen van illegale vermogensvoordelen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij het basismisdrijf te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen

Zie F. Deruyck, «Witwassen», in Comm. Straf., losbl., 12. Zie ook F. Deruyck, «Witwassen», l.c., 12; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 698. F. Deruyck, «Witwassen» l.c., 12; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 698. Corr. Brussel 26 februari 2004, T.F.R. 2004, 873, noot H. Dubois en F.J.F. 2005, 115. Tegen dit vonnis werd beroep aangetekend. R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van Witwassen», in F. Verbruggen, R. Verstraeten, D. Van Daele en B. Spriet (eds.), Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 252. Zie ook B. Spriet, «Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris», in Postuniversitaire cyclus notariaat 2004-2005, K.U. Leuven 15 november 2004, 14. F. Deruyck, «Witwassen», l.c., 13; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 700-701. Zie ook R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 700. Voor een recente toepassing van eendaadse samenloop tussen het tweede en het derde witwasmisdrijf, zie Corr. Hasselt 4 april 2007, besproken in Fiscoloog 2007, nr. 1080, 5.

346 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

van zijn daden, worden haast onvermijdelijk de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de vermogensvoordelen verheeld of verhuld (1).

wetgever de bedoeling voor eens en voor altijd duidelijkheid te scheppen.

6. Gelet op het feit dat de witwasmisdrijven onderling vaak minstens gedeeltelijk overlappen – en wellicht ook omwille van vervolgingstechnische redenen – is in de praktijk dan ook vaak vast te stellen dat het openbaar ministerie, indien het iemand wenst te vervolgen wegens witwassen, in de tenlastelegging de drie witwasmisdrijven opneemt. De in verdenking gestelde of beklaagde zal zich dan moeten verdedigen voor het witwassen van vermogensvoordelen, hetzij door deze te hebben gekocht, in ruil of om niet te hebben ontvangen, in bezit, bewaring of beheer te hebben genomen (2), hetzij door deze te hebben omgezet of overgedragen, hetzij door de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van deze zaken te hebben verheeld of verhuld. Vanuit wetstechnisch oogpunt is het jammer te noemen dat de wetgever niet van de recente wetswijziging heeft gebruikgemaakt om een en ander duidelijker te stellen, bijvoorbeeld door het misdrijf van heling op te nemen in één van de witwasmisdrijven en die laatste duidelijker te omschrijven. Mogelijks kan de wetgever dit in overweging nemen bij een volgende herziening van artikel 505 Sw.

8. Toen het eerste witwasmisdrijf in het Strafwetboek werd ingevoegd door de wet van 17 juli 1990, werd bepaald dat het strafbare feit bestond in het «in bezit, bewaring of beheer hebben genomen». Tijdens de parlementaire voorbereidingen waren de woorden «bezitten, bewaren of beheren» expliciet «verbeterd» naar de woorden «in bezit, bewaring of beheer hebben genomen». Volgens de wetgever gebeurde dit enerzijds om beter aan te sluiten bij de Franse tekst (die strafte «ceux qui auront acheté, reçu en échange ou à titre gratuit, possédé, gardé ou géré»), doch anderzijds ook om het aflopend karakter van het nieuwe misdrijf te beklemtonen (4). Van de Franse tekst, die de interpretatie toeliet dat het eerste witwasmisdrijf voortdurend zou zijn (5), werd in de rechtsleer toch het aflopend karakter onderstreept (6). Ook de minister van Justitie had bij de voorbereidende werken van de wet van 17 juli 1990 gesteld dat de Franse tekst van de wet naar een aflopend misdrijf verwees (7). Tot 1995 bestond enkel het eerste witwasmisdrijf, en speelde de strafbaarstelling bijgevolg enkel op het niveau van de ontvangst van het vermogensvoordeel. Slechts in 1995 werden ook de conversie en de vervreemding van het vermogensvoordeel strafbaar gesteld. In die omstandigheden werd al eens geargumenteerd dat de ontvangst van het vermogensvoordeel in het buitenland, gevolgd door een overbrenging naar België en de omzetting daarvan in België, in België niet strafbaar was (8). De latere omwisselingen van het geld in België zouden in die argumentatie niet vallen onder het eerste witwasmisdrijf, dat enkel de (in het buitenland gepleegde) ontvangsthandelingen strafbaar stelde. Het Hof van Cassatie was evenwel een andere mening toegedaan. In een arrest van 31 oktober 1995 (9) oordeelde het Hof dat uit de voorbereidende werken van artikel 505 eerste lid, 2° Sw. kon worden afgeleid dat dit artikel, naast het in bezit, bewaring of beheer nemen, ook andere daden van beheer die nadien door de ontvanger met kennis van zaken werden gesteld, als

2. De aard van de drie witwasmisdrijven: voortdurend of aflopend? 7. Hierboven werd reeds aangegeven dat de wet van 10 mei 2007 van de drie witwashandelingen een voortdurend misdrijf heeft willen maken. Aflopende misdrijven zijn misdrijven die door de wet omschreven worden als een doen of een laten op een bepaald ogenblik, daar waar een voortdurend misdrijf bestaat in de ononderbroken en door de dader bestendigde delictuele toestand (3). Het onderscheid tussen aflopende en voortdurende misdrijven uit zich onder meer in de verjaring, de lokalisatie van het misdrijf in de ruimte, de toepassing van de strafwet in de tijd en de strafbare deelneming. Over de aard van de drie witwasmisdrijven is al veel inkt gevloeid. Met de recente wetswijziging had de

(1)

(2) (3) (4)

(5)

(6) (7) (8) (9)

2.1. 1990: aflopende misdrijven

Zowel in art. 505 eerste lid, 3° Sw. als in het 4° wordt overigens de term «verbergen» gehanteerd: in art. 505 eerste lid, 3° Sw. expliciet (en aangevuld door de woorden «of verdoezelen»), in art. 505 eerste lid, 4° Sw. door de termen «verhelen» en «verhullen», die volgens van Dale beide «verbergen» betekenen. Voortaan wellicht «in bezit, bewaring of beheer te hebben gehad» of «te hebben bezeten, bewaard of beheerd». L. Dupont en R. Verstraeten, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1990, 198-199. Parl. St. Senaat 1989-90, nr. 890/2, 47: «Meteen wordt beter het aflopend karakter van het misdrijf beklemtoond. Meteen wordt duidelijk gesteld dat het misdrijf voltrokken is op een ogenblik van het in bezit nemen»; Hand. Senaat 1989-90, 2396 en 2408. Zie ook B. Spriet, «Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris», l.c., 22; A. Van Roosbroeck, Witwassen, voorkoming en bestraffing van witwassen van geld en illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, ETL, 1996, 182; L. Cornelis en R. Verstraeten, «Mag er nog wit worden gewassen?», l.c., 183; F. Deruyck, «Witwassen», l.c., 8-9. Bij de latere wetswijziging in 1995 opperde de wetgever zelf: «Selon une interprétation généralement admise, le délit pénal est, à l’instar du recel, une infraction instantanée, malgré les termes utilisés («avoir possédé, gardé ou géré»), alors que la loi du 11 janvier 1993 vise manifestement certains comportements continus». (Parl. St. Senaat 1994-95, 1323/1, 9). J.P. Spreutels, «Blanchiment des capitaux et fraude communautaire», in De juridische bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, Antwerpen, Maklu, 1992, 162. Parl. St. Senaat 1989-90, nr. 890/2, 31. Zie ook p. 30 van hetzelfde verslag, waarin een commissielid dezelfde mening was toegedaan. Afgezien uiteraard van de hypothese waarin de ontvangst in het buitenland in België strafbaar was krachtens de regels van extraterritorialiteit, zoals voorzien in de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering. Cass. 31 oktober 1995, T.R.V. 1996, 635.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 347

afzonderlijke feiten strafbaar stelde (1). Bij het omzetten werd het in ontvangst nemen van de waarden of goederen die de tegenwaarde vormden van het omgezette goed, dan telkens als een nieuw, aflopend misdrijf beschouwd. Het Hof van Cassatie verwierp dan ook het cassatieberoep tegen een arrest van het hof van beroep van Antwerpen dat had geoordeeld dat de opeenvolgende geldomwisselingen in België te beschouwen waren als afzonderlijk strafbare, aflopende misdrijven (2). Ook in de rechtsleer werd bevestigd dat het in ontvangst nemen van de omgewisselde valuta voldoet aan de term «in ontvangst nemen» van het eerste witwasmisdrijf (3). 2.2. 1995: voortdurende misdrijven? 9. Om dit soort discussies te vermijden, opperde de wetgever bij de invoering van het tweede en derde witwasmisdrijf in 1995 dat het wellicht eenvoudiger zou zijn te bepalen dat het eerste witwasmisdrijf een voortdurend misdrijf zou zijn (4). De inbezitneming in het buitenland van een illegaal vermogensvoordeel gevolgd door een overdracht van dat voordeel naar België, zou dan in België strafbaar zijn vermits het bezit hier zou voortduren. Het bleef echter bij (loze) woorden: om redenen die de wetgever eigen zijn, werd de wettekst – vijf jaar eerder precies zo geredigeerd om het aflopend karakter van het misdrijf te onderlijnen – niet aan deze verzuchting aangepast. De discussie aangaande de aard van dit misdrijf nam dan ook enkel toe in de rechtsleer (5). Volgens de ene strekking zou het eerste witwasmisdrijf voortaan effectief een voortdurende aard hebben (6), anderen betwistten dan weer – o.i. terecht – dat de enkele beschouwingen van de wetgever tijdens de parlementaire voorbereidingen van de wet van 7 april 1995 zouden volstaan om de aard van het misdrijf te wijzigen (7). Nog anderen namen een meer gediversifieerd standpunt in, waarbij het aflo(1)

(2)

(3) (4) (5) (6)

(7)

(8) (9) (10) (11) (12) (13) (14)

pend karakter van het eerste witwasmisdrijf werd erkend, maar tegelijk werd gesteld dat het tweede en/of derde witwasmisdrijf voortdurend van aard zouden zijn (8). Het verschil tussen de Nederlandse en de Franse tekst van het eerste witwasmisdrijf (zie hierboven) gaf enkel aanleiding tot nog meer onduidelijkheid en discussie (9). 10. Met een arrest van 21 juni 2000 bevestigde het Hof van Cassatie terecht het aflopend karakter van het eerste witwasmisdrijf. In dit arrest oordeelde het Hof «dat het aflopend karakter van het misdrijf witwaspraktijken niet belet dat de dader dat misdrijf telkens opnieuw pleegt, wanneer hij ten aanzien van de goederen of waarden waarvan hij de strafbare oorsprong kende of diende te kennen, één van de in artikel 505, 2° van het Strafwetboek omschreven handelingen stelt» (10). Niettegenstaande de discussie aangaande de aard van het misdrijf daarmee beslecht lijkt, is er nog minstens één auteur die meent dat het eerste witwasmisdrijf in bepaalde gevallen een voortdurend karakter kan hebben (11). Voor wat de aard van het tweede witwasmisdrijf betreft, werd aangenomen dat de tekst van de strafbaarstelling duidelijk aangaf dat het om ogenblikkelijke handelingen ging, zodat het misdrijf aflopend van aard was. Uiteraard kunnen opeenvolgende handelingen van omzetting of overdracht die gepleegd werden met eenheid van opzet, een voortgezet misdrijf uitmaken (12). De termen «verhelen» en «verhullen» van het derde witwasmisdrijf leken volgens de rechtsleer eveneens aflopende handelingen te zijn (13). Gelet echter op de wil van de wetgever om van het witwassen een voortdurend misdrijf te maken in 1995, werd niet uitgesloten dat de rechtspraak aan bepaalde strafbare gedragingen het karakter van een voortdurend misdrijf zou geven (14).

Zie bv. ook Corr. Gent 10 januari 1996, T.G.R. 1996, 148: «Het «beheer» van de betreffende gelden omvat eveneens de omwisseling van deze gelden.» Hoger beroep tegen dit vonnis, dat resulteerde in een arrest van het hof van beroep van Gent van 30 april 1996, bracht weinig soelaas: «De handeling van geldomwisseling is een daad van beheer.»: T.G.R. 1996, 147. Aangezien deze verschillende aflopende witwasmisdrijven zeer waarschijnlijk verbonden zijn door eenheid van opzet, en bijgevolg een voortgezet misdrijf uitmaken, zal de verjaring pas beginnen lopen na het plegen van het laatste feit (op voorwaarde dat tussen de verschillende witwashandelingen geen termijn is verlopen die langer is dan de verjaringstermijn) en zal krachtens artikel 65 Sw. slechts één straf, nl. de zwaarste, kunnen worden opgelegd. F. Hellemans, «Over het aflopend, dan wel voortdurend karakter van het witwasmisdrijf», noot onder Cass. 31 oktober 1995, T.R.V. 1996, 640. Parl. St. Senaat 1994-95, nr. 1323/1, 9 en 11. Zie ook het gelijkluidende standpunt van de minister van Justitie: Parl. Hand. Senaat, zitting van 28 maart 1995, 1789. Zie bv. F. Deruyck, «Witwassen», l.c., nr. 11. Zie De Nauw, «De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en de fiscale fraude», in M. Rozie (ed.), Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, (219) 234. Ook G. Stessens is dezelfde mening toegedaan in De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, Antwerpen, Intersentia, 1997, nr. 360, 149-150 en de aldaar aangehaalde referenties. G. Stessens, «De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving», in X., Tien jaar witwasbestrijding in België en in de wereld, Brussel, Bruylant, 2003, 57. Zie ook A. Jonckheere, Le blanchiment du produit des infractions, Brussel, Larcier, 1995, 56. Zie bv. F. Hellemans, l.c., 640; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 693-696; F. Deruyck, Over witwassen en voordeelsontneming, een preadvies, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland ,1996, nr. 14. Zie bv. A. Van Roosbroeck, Witwassen, Voorkoming en bestraffing van witwassen vn geld en illegale vermogensvoordelen, o.c., 212. Zie o.a. F. Hellemans, l.c., 641. Cass. 21 juni 2000, Arr. Cass. 2000, 1164. A. De Nauw, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer Uitgevers, 2002, 4e ed., 261. Ook R. Verstraeten en D. Dewandeleer lijken dit recent nog te bevestigen in «Uitwassen van witwassen», l.c., 241. F. Deruyck, «Witwassen», l.c., 12; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 699. R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 710. R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 701; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 241; A. De Nauw, «De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en de fiscale fraude», l.c., 234.

348 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

2.3. Wet van 10 mei 2007 11. Wat er ook van zij, de wetgever heeft met de wet van 10 mei 2007 de knuppel nog maar eens in het hoenderhok geworpen. Volgens de indieners van het «wetsvoorstel tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van Strafvordering in verband met de in geval van heling toepasselijke verbeurdverklaring» (1), kan het witwasdelict «blijkens de memorie van toelichting bij de wet van 7 april 1995 (...) een voortdurend karakter hebben. Teneinde iedere discussie op dat punt te voorkomen, wordt voorgesteld de tekst van artikel 505, eerste lid, 2°, te wijzigen. Het is immers van essentieel belang dat iemand die in het buitenland in het bezit komt van de opbrengst van een misdrijf, en dat geld vervolgens in België witwast, daarvoor in ons land strafbaar moet zijn. Dit wetsvoorstel voorziet voorts in een nieuwe redactie van de gehele Nederlandse tekst van het eerste lid, met het oog op de coherentie ervan met artikel 505, eerste lid, 1°». 12. Deze beschouwingen wekken op zijn zachtst gezegd verwondering. Niet alleen is het de indieners van het wetsvoorstel blijkbaar ontgaan dat witwassen in België van in het buitenland verkregen vermogensvoordelen reeds strafbaar was sedert de wet van 7 april 1995, maar blijkbaar hadden zij ook geen kennis van de hierboven genoemde arresten van het Hof van Cassatie in verband met de aflopende aard van alvast het eerste witwasmisdrijf. Stellen dat het wetsvoorstel er op dit punt toe strekt iedere discussie te voorkomen, kan haast cynisch worden genoemd, gelet op de hierboven aangehaalde discussies in rechtsleer en rechtspraak. En de coherentie met de tekst van heling waarvan sprake in het wetsvoorstel is al helemaal ver te zoeken. Het mag dan ook niet verwonderen dat de Raad van State in zijn advies brandhout maakte van het wetsvoorstel, waarna het door de Senaat werd geevoceerd en sterk geamendeerd (2). Zonder deze forse amendering door de Senaat, zou het eerste witwasmisdrijf thans als voortdurend misdrijf het bezit van vermogensvoordelen strafbaar stellen, en zou artikel 505 tweede lid Sw. tegelijk hebben bepaald dat dit misdrijf ook zou kunnen worden gepleegd door de dader van het basismisdrijf. Bijgevolg zou in die hypothese elke pleger van een misdrijf dat een vermogensvoordeel zou hebben opgeleverd, meteen ook witwasser zijn, waarbij dat witwassen zou blijven voortduren zolang hij het bezit, de bewaring of het beheer van de vermogensvoordelen zou hebben. Gelet op de eenheid van opzet die naar alle waarschijnlijkheid zou worden aangenomen tussen het basismisdrijf en het witwassen, zou dit in de praktijk betekenen dat de meeste vermo(1) (2)

(3) (4) (5)

gensmisdrijven onverjaarbaar zouden worden. Dat kon duidelijk niet de bedoeling zijn geweest. Klaarblijkelijk was de bedoeling van de indieners van het hierboven genoemde wetsvoorstel in de Kamer enkel om het eerste witwasmisdrijf tot een voortdurend misdrijf te maken. In de voorgestelde nieuwe tekst werd evenwel ook de tekst van het tweede en derde witwasmisdrijf aangepast, waarbij de strafbare handelingen nu alle in de onvoltooid tegenwoordige tijd werden gezet. De Raad van State merkte terecht op dat deze tekstwijzigingen zouden kunnen worden geïnterpreteerd als ertoe strekkend ook die onderscheiden strafbare feiten voortdurend te maken (3). Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Senaat bleek evenwel dat deze uitdrukkelijk van mening was dat het beter zou zijn dat de drie witwasmisdrijven voortdurende misdrijven zouden worden (4). De drie witwashandelingen worden voortaan dan ook als volgt omschreven: «1°zij die zaken bedoeld in artikel 42, 3° kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren, ofschoon zij op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong van die zaken kenden of moesten kennen; 2°zij die de zaken bedoeld in artikel 42, 3° omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden; 3°zij die de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de in artikel 42, 3° bedoelde zaken verhelen of verhullen, ofschoon zij op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen de oorsprong van de zaken kenden of moesten kennen.» 13. Voortaan wordt voor het eerste en derde witwasmisdrijf bepaald op welk ogenblik de witwasser kennis moet hebben gehad van de wederrechtelijke oorsprong van de zaken: de kennis van de wederrechtelijke oorsprong moet bestaan op het ogenblik van de aanvang van de witwashandeling. Indien de dader slechts na de aanvang van de witwashandeling kennis krijgt van de wederrechtelijke oorsprong, zal hij niet strafbaar zijn. Mocht de wetgever het vereiste van de voorafgaande kennis niet hebben gesteld, dan zou het hebben volstaan dat de bezitter, bewaarder of beheerder zelfs na de aanvang van de handeling de kennis van de wederrechtelijke oorsprong zou hebben verkregen opdat hij strafbaar zou worden, en dit zonder dat hij nog de mogelijkheid zou hebben te vermijden een misdrijf te plegen (5). De Senaat vond dat te verregaand en wijzigde

Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 1603/001, 4. Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 1603/2. In dit advies overwoog de Raad van State onder meer het volgende: «In tegenstelling tot hetgeen de indieners van het wetsvoorstel denken, maken de voorgestelde wijzigingen het niet mogelijk te zorgen voor overeenstemming tussen de onderdelen 1° en 2° van artikel 505 eerste lid van het Strafwetboek, aangezien het strafbaar feit van «gewone» heling bedoeld in onderdeel 1° door de rechtsleer altijd als een aflopend misdrijf is beschouwd». (p. 6) «Met andere woorden, het doel dat de indieners van het voorstel op dit punt nastreven, kan in vele gevallen reeds bij de huidige stand van de regelgeving worden bereikt». (p. 7). Eén van de senatoren stelde in een amendement zelfs dat de voorgestelde tekst «de coherentie van de Belgische strafwetgeving» op dubbele wijze zou «verstoren» (Parl. St. Senaat 2005-06, nr. 1610/3, 3). Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 1603/2, 6. Zie Parl. St. Senaat 2005-06, nr. 1610/6. Dit is gedurende zeer lange tijd ook de visie geweest van het Franse Hof van Cassatie inzake de gewone heling. Sedert een arrest van 24 november 1977 wordt evenwel ook in Frankrijk aangenomen dat de kennis van de illegale oorsprong moet bestaan ten laatste op het ogenblik dat de heler het roerend goed verwerft: zie L. Cornelis en R. Verstraeten, «Mag er nog wit worden gewassen?», l.c., 187-188.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 349

daarom de tekst zodat voor het eerste en derde witwasmisdrijf de kennis van de wederrechtelijke oorsprong moet bestaan vóórdat de dader de wederrechtelijke handeling stelt, of minstens daarmee moet samenvallen. Aldus wordt het adagium «mala fides superveniens non nocet» behouden. Dit ligt overigens in de lijn van hetgeen bepaald is in de Europese richtlijn 2005/60/CE, de zgn. Derde Witwasrichtlijn. Het spreekt evenwel voor zich dat het noch voor het openbaar ministerie, noch voor de beklaagde evident is te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken vanaf welk ogenblik de kennis van de wederrechtelijke oorsprong bestaat in hoofde van de dader. 14. Een verdienste van de laatste wetswijziging zou moeten zijn dat er duidelijkheid is gekomen over de aard van de witwasmisdrijven: deze zouden voortaan voortdurend zijn. Dit blijkt zowel uit de uitdrukkelijke wil van de wetgever, als uit de daarmee overeenstemmende tekstwijzigingen. De vraag stelt zich evenwel of deze wil van de wetgever en de tekstwijziging impliceren dat witwassen steeds en in alle omstandigheden een voortdurend misdrijf is. Daaraan kan o.i. ernstig worden getwijfeld. Specifiek voor het tweede witwasmisdrijf, moet immers worden vastgesteld dat de strafbare handelingen van omzetten en overdragen van zaken bedoeld in artikel 42, 3° Sw. krachtens de omschrijving ervan nog steeds aflopende handelingen blijken te zijn: het misdrijf is immers voltrokken van zodra de omzetting of overdracht is gebeurd. In tegenstelling tot de gewijzigde omschrijving van het eerste en derde witwasmisdrijf, impliceren de termen «omzetten of overdragen» net zomin als het vroegere «omgezet of overgedragen hebben» een voortdurende handeling. Hetzelfde geldt overigens voor de handelingen «kopen, ruilen of om niet ontvangen» van het eerste witwasmisdrijf, waarvan de rechtsgevolgen voltrokken zijn bij de verrichting ervan (1). Ook voor deze handelingen valt moeilijk in te zien op welke wijze ze voortaan een voortdurende aard zouden kunnen hebben. Bovendien moet rekening worden gehouden met het feit dat de wetgever klaarblijkelijk enkel de Nederlandse tekst van de wet heeft aangepast, maar niet de Franse. Aldus bestraft de Franse tekst in artikel 505 eerste lid, 2° Sw. nog steeds «ceux qui auront acheté, reçu en échange ou à titre gratuit, possédé, gardé ou géré des choses visées à l’article 42, 3°». Ook de materiële handelingen in de twee andere witwasmisdrijven bleven ongewijzigd behouden in de Franse tekst, afgezien van de precisering naar het ogenlik waarop de kennis van herkomst van de witgewassen zaken moet bestaan voor het eerste en derde witwasmisdrijf. Het is de lezer intussen ongetwijfeld beginnen dagen dat de wetgever daarbij de krachttoer van 1995 toch nog eens herhaalt: zonder de (Franse) tekst van de wet aan te passen, wordt het misdrijf ineens als voortdurend bestempeld, en dit dus louter op basis van de wil van de wetgever. Hierbij kan enkel in herinnering worden gebracht dat het Hof van Cassatie in 2000 uitdruk-

(1) (2) (3) (4)

kelijk heeft beslist dat het eerste witwasmisdrijf een aflopende aard had, niettegenstaande de wettekst de interpretatie toeliet dat het voortdurend was (2). De oorspronkelijke Franse tekst van dit arrest stelt duidelijk: «Attendu que, par ailleurs, le caractère instantané du délit de blanchiment n’empêche pas sa réalisation chaque fois que l’auteur accomplit, à l’égard de biens ou de valeurs dont il connaissait ou devait connaître l’origine délictueuse, un des actes décrits par l’article 505, 2°, du Code pénal;». Het lijkt ons bijzonder weinig waarschijnlijk dat het Hof van Cassatie dit standpunt zou herzien louter omwille van de bedoeling van de wetgever die niet in de (Franse) wettekst wordt weerspiegeld. Meer fundamenteel kan, net zoals in 1995, de vraag worden gesteld of de loutere wil van de wetgever, die niet in de (Franse) tekst van de wet wordt gereflecteerd, wel kan volstaan om dit soort fundamentele wijzigingen aan de aard van het misdrijf door te voeren. Besluitend kan dan ook worden gesteld dat het na de recente wetswijziging – althans op basis van de Franse tekst en de mogelijke interpretatie daarvan door het Hof van Cassatie – nog steeds niet duidelijk is dat het eerste witwasmisdrijf een voortdurend karakter heeft. Het tweede witwasmisdrijf lijkt ons nog steeds aflopend te zijn. Enkel voor wat het derde witwasmisdrijf betreft, zal wellicht voortaan aangenomen moeten worden dat het een voortdurende aard heeft. 15. Het staat ons dan ook voor dat de wetgever zijn werk nog eens opnieuw moet doen, ditmaal door bij het libelleren van de strafbare gedragingen in de beide landstalen duidelijk aan te geven of men van de witwasmisdrijven nu al dan niet voortdurende misdrijven wil maken. De lege ferenda merken wij op dat wij niet inzien waarom witwassen zo nodig een voortdurend misdrijf zou moeten zijn: uit de praktijk blijkt immers dat opeenvolgende witwashandelingen nagenoeg altijd als een voortgezet misdrijf worden aangemerkt, zodat de verjaring alvast geen argument vormt. Overigens verkondigde de wetgever in het verleden meermaals de stelling dat in de verjaring van misdrijven wordt voorzien om enige rechtszekerheid te creëren (3). Bovendien valt moeilijk in te zien waarom de dader van het basismisdrijf – dat behoudens enkele uitzonderingen steeds aflopend is van aard – op dit vlak minder streng zou worden behandeld dan de dader van het daaropvolgende witwassen, zeker wanneer rekening wordt gehouden met het gegeven dat voor veel basismisdrijven een bijzonder opzet vereist is, terwijl voor het eerste en derde witwasmisdrijf een algemeen opzet kan volstaan. 3. De dader van het misdrijf 3.1. Principes 16. Terecht werd in de rechtsleer gesteld dat de dader van het misdrijf inzake witwassen moet worden beschouwd als een constitutief bestanddeel van het misdrijf (4). Dit is ook het geval bij heling. Het probleem is

Zie L. Cornelis en R. Verstraeten, «Mag er nog wit worden gewassen?», l.c., 188. Cass. 21 juni 2000, Arr. Cass. 2000, 1164. Zie A. Claes, «Witwassen en fiscale fraude: blaast de wetgever tegelijk koud en warm?», Accountancy & fiscaliteit 2007, nr. 19, 4. F. Deruyck, «Witwassen», l.c., 5.

350 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

met name te weten of de dader van het basismisdrijf ook de witwasser kan zijn. Bij heling wordt door vaste rechtspraak aangenomen dat de dader van het oorspronkelijk misdrijf en de dader van de heling niet dezelfde persoon kunnen zijn: de heler kan niet tevens dief zijn (1). 17. Door de wetgever van 1990, die bij wet van 17 juli 1990 het eerste witwasmisdrijf heeft ingevoerd, werd de regel van toepassing inzake heling getransponeerd naar het witwasmisdrijf. Het staat derhalve vast dat de dader van het eerste witwasmisdrijf niet dezelfde persoon kan zijn als de dader van het basismisdrijf. Dit is ook vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie (2). 18. Bij de invoering van het tweede en het derde witwasmisdrijf door de wet van 7 april 1995 heeft de wetgever evenwel in artikel 505 tweede lid Sw. uitdrukkelijk bepaald dat «de in 3° en 4° beoogde misdrijven blijven bestaan, ook indien ze gepleegd worden door de dader of mededader van, respectievelijk de medeplichtigen aan het misdrijf waaruit de zaken bedoeld in artikel 42, 3° voortkomen». Terecht werd in de rechtsleer opgemerkt dat de dader van het basismisdrijf die de eruit voortvloeiende illegale vermogensvoordelen onder zich houdt weliswaar niet strafbaar is als witwasser in de zin van artikel 505 eerste lid, 2° Sw., doch meestal niet uit strafrechtelijk vaarwater zal blijven gelet op de ruime formulering van het tweede en het derde witwasmisdrijf (3). 3.2. De wet van 10 mei 2007 19. De hoger uiteengezette principes blijven behouden voor het tweede en het derde witwasmisdrijf, ingevoerd door de wet van 7 april 1995. Deze zijn dus strafbaar, ook als ze gepleegd worden door de dader van het basismisdrijf. Voor het eerste witwasmisdrijf – en voor de klassieke heling strafbaar gesteld door artikel 505 eerste lid, 1° Sw. – heeft de wetgever evenwel een alinea toegevoegd aan het tweede lid van artikel 505 van het Strafwetboek, die luidt als volgt: «De in het eerste lid, 1° en 2° genoemde misdrijven bestaan, ook indien de dader ervan eveneens de dader, mededader van of medeplichtige is aan het misdrijf waaruit de zaken genoemd in artikel 42, 3° voortkomen, wanneer dit misdrijf in het buitenland is gepleegd en in België niet kan worden vervolgd». De regel blijft derhalve dat de dief en de heler, of de dader van het basismisdrijf en het eerste witwasmisdrijf, niet dezelfde persoon kunnen zijn. Wanneer evenwel het basismisdrijf in het buitenland gepleegd is en dit in België niet kan worden vervolgd, kan diegene die de vermogensvoordelen onder zich houdt in de zin van artikel 505 eerste lid, 2° Sw. voortaan als witwasser strafbaar worden gesteld. De wetgever heeft met de toevoeging aan alinea 2 van artikel 505 Sw. de dader van het oorspronkelijke misdrijf, gepleegd in het buitenland, die de opbrengst daarvan in België komt witwassen, willen strafbaar (1) (2) (3) (4) (5)

stellen. Tijdens de parlementaire bespreking werd verwezen naar een arrest van het Hof van Cassatie van 8 mei 2002, waaruit de wetgever afleidde dat er op dit punt een leemte bestond in de strafbaarstelling. In het geval dat tot dit arrest aanleiding had gegeven, was de eiser tot cassatie, die in Zweden was veroordeeld en opgesloten wegens BTW-fraude, voor de Belgische gerechten vervolgd voor «het witwassen, door de aankoop van goud in België», van de kapitalen verkregen door deze belastingfraude. Het Hof van Cassatie verbrak het arrest van het hof van beroep te Brussel waarin de eiser uit hoofde van het eerste witwasmisdrijf werd veroordeeld op grond van de overweging «het kopen, in ruil geven of om niet ontvangen, het in bezit, bewaring of beheer nemen, hoewel de oorsprong ervan gekend was of diende te zijn, van het vermogensvoordeel dat rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, hetzij van goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld, hetzij van de inkomsten van de belegde voordelen, levert het misdrijf van witwassing, bedoeld in artikel 505, eerste lid, 2°, niet op ten aanzien van diegene die, als dader, mededader of medeplichtige, deelgenomen heeft aan het misdrijf dat die vermogensvoordelen, goederen en waarden of inkomsten heeft opgeleverd». Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel, bleek uit dit arrest dat er een leemte zou bestaan bij de bestraffing van het witwasmisdrijf wanneer de auteur van het oorspronkelijke – in het buitenland gepleegde – misdrijf de opbrengst daarvan in België komt witwassen (4). Om deze reden heeft de wetgever dus het eerste witwasmisdrijf uitgebreid tot het geval waarin de witwasser dader, mededader of medeplichtige is van het basismisdrijf dat in het buitenland gepleegd werd, maar dat buiten de – territoriale of extraterritoriale – jurisdictie valt van de Belgische strafrechter. 20. De vraag kan worden gesteld naar het nut van deze verruiming van de strafbaarstelling van het eerste witwasmisdrijf. Hoger werd er reeds meermaals op gewezen dat het overgrote deel van de witwashandelingen die door het eerste witwasmisdrijf worden omschreven, wellicht ook onder het tweede en/of het derde witwasmisdrijf kunnen worden gebracht. Nu de regel volgens dewelke de dader van het basismisdrijf kan worden veroordeeld voor het tweede of het derde witwasmisdrijf onverkort van toepassing blijft, kan degene die dader, mededader of medeplichtige is aan een in het buitenland gepleegd misdrijf waaruit vermogensvoordelen zijn voortgekomen, zelfs indien dit buiten de jurisdictie van de Belgische strafrechter valt, veelal – of zelfs altijd – als witwasser in België vervolgd worden, vermits de handelingen van het tweede en derde witwasmisdrijf zeer ruim omschreven zijn. 4. De herkomst van de vermogensvoordelen: het zogenaamde basismisdrijf 21. Witwassen is een «infraction de conséquence (5)», een misdrijf dat chronologisch gezien volgt op een eer-

Cass. 16 juni 1873, Pas. 1873, I, 234. Zie voor een recente toepassing: Cass. 5 juni 2007, P.07.0151.N. F. Deruyck, «Witwassen», l.c., 6. Parl. St. Kamer 2006-07, 1603/1, 4. O. Klees, «De la présomption d’innocence à la preuve de l’infraction primaire en matière de blanchiment», noot onder Cass. 18 juni 2003, J.T. 2003, 660; zie ook J. Rozie, «Actualia witwassen», in X., CBR Jaarboek 2006-07, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, (153) 157.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 351

der gepleegd misdrijf, hoofd- of basismisdrijf genoemd: het witwassen is de afgeleide van een onderliggende, criminele activiteit, die noodzakelijkerwijze in de tijd voorafgaat aan het witwassen (1). De vermogensvoordelen die door het basismisdrijf worden gegenereerd, worden tot voorwerp gemaakt van het witwasmisdrijf. Artikel 505 Sw. verwijst op dit punt naar artikel 42, 3° van het Strafwetboek, dat de verbeurdverklaring mogelijk maakt van vermogensvoordelen die rechtstreeks uit een misdrijf zijn verkregen, de goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld en de inkomsten uit de belegde voordelen. Dit roept de vraag op welke misdrijven als basismisdrijf in aanmerking kunnen komen. 4.1. Principe: elk misdrijf kan een vermogensvoordeel opleveren dat kan worden witgewassen 22. De Belgische wetgever heeft ervoor geopteerd in het repressief-strafrechtelijk luik van de witwaswetgeving niet te werken met een limitatieve lijst van misdrijven. Het basismisdrijf waarvan de vermogensvoordelen worden witgewassen, kan derhalve elk misdrijf zijn, of het nu gaat om een misdaad, een wanbedrijf of een overtreding, omschreven in het Strafwetboek of in bijzondere strafwetten. Bepaalde rechtsleer stelt dat onopzettelijke misdrijven geen voor verbeurdverklaring vatbaar vermogensvoordeel zouden kunnen genereren in de zin van artikel 42, 3° van het Strafwetboek (2). Hoewel er ons in de gepubliceerde rechtspraak geen voorbeelden bekend zijn waarbij een veroordeling werd uitgesproken wegens witwassen van vermogensvoordelen uit een onopzettelijk gepleegd misdrijf, zien wij niet goed in waarom dit niet mogelijk zou zijn (3). 4.2. Ook fiscale misdrijven komen in aanmerking als onderliggend misdrijf voor witwassen 23. Er is al bijzonder veel te doen geweest over de vraag of een fiscaal misdrijf als onderliggend misdrijf kan fungeren voor witwassen. Nauw verbonden daarmee, doch niet identiek, was de vraag naar de verbeurdverklaring van het vermogensvoordeel genoten als gevolg van een fiscaal misdrijf. Beide vragen hou(1) (2) (3)

(4)

(5)

(6) (7)

den rechtstreeks verband met de draagwijdte van de term «vermogensvoordeel» uit artikel 42, 3° Sw. De meeste fiscale misdrijven hebben immers tot gevolg dat wordt vermeden een schuld te betalen, zodat de vraag werd gesteld of het vermijden van dergelijke schuld een vermogensvoordeel oplevert in de zin van artikel 42, 3° Sw. De verschillende standpunten die de revue zijn gepasseerd, kunnen worden samengevat in een minimalistische, een maximalistische en een tussenbenadering (4). Alvorens deze drie stellingen uiteen te zetten, kan enkel worden herhaald dat de wetgever, bij het invoeren van de straf van de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen in artikel 42, 3° Sw. – dat het werkingsveld van het witwassen bepaalt – doelbewust voor een bijzonder ruim toepassingsgebied heeft gekozen, waarbij de vermogensvoordelen uit alle misdrijven werden geviseerd, ook die uit fiscale misdrijven (5). De controverse handelt dus niet zozeer over de vraag of fiscale misdrijven vermogensvoordelen genereren, maar wel over de vraag (1) of fiscale misdrijven vermogensvoordelen genereren als bedoeld in artikel 42, 3° Sw. en (2) indien ze dergelijke vermogensvoordelen genereren, of deze het voorwerp kunnen uitmaken van witwashandelingen en als dusdanig van de daarmee verbonden sanctie van de verbeurdverklaring. 4.2.1. De minimalistische stelling 24. Volgens de minimalistische benadering, initieel ontwikkeld door Th. Afschrift en A. Rombouts (6) en later overgenomen door andere auteurs (7), kan het begrip «vermogensvoordelen» enkel betrekking hebben op lichamelijke of onlichamelijke goederen die als gevolg van het plegen van het misdrijf aan het vermogen van de dader worden toegevoegd, maar niet op de besparing die het gevolg is van het ontwijken van een schuld. Vermits fiscale inbreuken meestal niet tot gevolg hebben dat het vermogen van de dader aangroeit met bepaalde goederen of waarden, maar enkel dat vermeden wordt een schuld te betalen, kan deze onbetaalde schuld niet als «vermogensvoordeel» worden verbeurdverklaard, en bijgevolg ook niet worden witgewassen. Niettegenstaande de voorstanders van deze stelling erkennen dat

Zie G. Stessens, «De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving», l.c., 59. J. Rozie, «De bijzondere verbeurdverklaring van vermogensvoordelen toegepast op fiscale delicten», in Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 211, voetnoot 1. Voornamelijk in milieustrafzaken bestaan er wel tal van vonnissen en arresten waarin de verbeurdverklaring wordt uitgesproken van de vermogensvoordelen opgeleverd door misdrijven die als schuldvorm slechts onachtzaamheid veronderstellen (onopzettelijke misdrijven). In al die gevallen echter blijkt uit de rechterlijke uitspraak dat het misdrijf in kwestie opzettelijk werd begaan. Zie Adv. R.v.St. bij wetsontwerp tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van Strafvordering in verband met de in geval van heling toepasselijke verbeurdverklaring, Parl. St. Senaat 2005-06, 1610-2, 9-11. Voor een gedetailleerde weergave kan worden verwezen naar J. Rozie, Voordeelsontneming, Antwerpen, Intersentia, 2005, 155-183. Zie ook O. Creplet, «L’arrêt de la Cour de cassation du 22 octobre 2003: deux attendus tres attendus», R.D.C. 2004, (204) 205; A. De Nauw, «Over belastingontduiking, voordeelsontneming en witwassen», noot onder Cass. 22 oktober 2003, R.W. 2004-05, (426) 427; M.-A. Beernaert, «Fraude fiscale, confiscation et blanchiment: le point sur des questions très controversées», noot onder Cass. 22 oktober 2003, R.C.J.B. 2005, (97) 100; P.F. Coppens, L’entreprise face au droit fiscal belge, Brussel, Larcier, 2004, 183. Zie bv. M.-A. Beernaert, l.c., 100; M. Rozie, «De bijzondere verbeurdverklaring van vermogensvoordelen toegepast op fiscale delicten», in Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 210-211; H. Bosma, «Verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit de nietopgave van buitenlandse roerende inkomsten», A.F.T. 2001, 211; Th. Afschrift, «Blanchiment et fraude fiscale», J.D.F. 1997, 199; I. De Cneudt, «Verbeurdverklaring van vermogensvoordelen uit fiscale misdrijven», Jura Falc. 2006-06, 21; J. Rozie, «Actualia witwassen», l.c., (153) 164. Th. Afschrift en A. Rombouts, «La loi sur le blanchiment est-elle applicable aux infractions fiscales?», J.T. 1992, 609; Th. Afschrift, «Blanchiment et fraude fiscale», l.c., 193. L. Huybrechts, Fiscaal strafrecht, in APR, Mechelen, Kluwer, 2002, 78; A. Van Roosbroeck, «Witwassen van fiscale vermogensvoordelen – enkele gevaren voor dubbele bestraffing», T.F.R. 2000, 1059; V.A. de Brauwere, «Blanchiment et fraude fiscale», in Blanchiment: la situation des entreprises, des organismes financiers et de leurs conseillers, Brussel, Kluwer, 2003, (123) 144-148; M. Moris, «Impôts, argent noit er blanchiment», R.G.F. 1998, 413 (428).

352 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

de dader zich wel degelijk verrijkt, houden zij voor dat het begrip «vermogensvoordeel» enkel kan slaan op een identificeerbaar lichamelijk of onlichamelijk goed. 4.2.2. De maximalistische stelling 25. Volgens de maximalistische stelling kan daarentegen elk vermogensvoordeel dat voortspruit uit eender welk misdrijf – fiscale misdrijven incluis – het voorwerp uitmaken van zowel de bijzondere verbeurdverklaring als van één van de witwasmisdrijven. De auteurs die deze stelling onderschrijven, baseren zich daarvoor doorgaans op het argument dat de minimalistische stelling ingaat tegen de wil van de wetgever, die aan het begrip vermogensvoordeel duidelijk een ruime betekenis heeft willen toekennen (1). De aanhangers van deze stelling steunen zich op het feit dat de wetgever, in weerwil van het advies van de Raad van State, bij de invoering van artikel 42, 3° Sw. de term «vermogensvoordelen» («avantages patrimoniaux») heeft gebruikt, en niet de woorden «goederen en waarden» («biens et valeurs»). Zij zijn van oordeel dat het eerste begrip ruimer is, en met name elk voordeel omvat dat de dader uit het misdrijf zou verkrijgen, en niet enkel de goederen of waarden die als gevolg van het misdrijf in diens vermogen komen (2). 4.2.3. De tussenstelling 26. Tot slot is er de tussenstelling, waarvan de pleitbezorgers een meer genuanceerd standpunt innemen (3). De besparing die wordt gerealiseerd als gevolg van het ontwijken van een belastingschuld vormt volgens deze stelling wel een vermogensvoordeel, maar het is vaak onmogelijk dat vermogensvoordeel te identificeren in het vermogen van de belastingplichti-

(1)

(2) (3)

(4) (5)

ge, aangezien de ontdoken belasting moest kunnen worden betaald met welke activa ook uit dit vermogen. De initiële pleitbezorger van deze stelling, Guy Stessens, geeft als voorbeeld dat van een persoon die de roerende inkomsten op de (legaal verdiende) tegoeden op zijn Luxemburgse bankrekening niet aangeeft aan de Belgische fiscus, en aldus vermijdt op die inkomsten roerende voorheffing te moeten betalen. Vermits er geen enkele regel bestaat die zegt van welk vermogensbestanddeel de roerende voorheffing moest worden betaald (art. 7 Hypotheekwet voorziet dat de schuldenaar gehouden is de schuld te betalen met al z’n goederen, roerende en onroerende), gaat het niet op te veronderstellen dat de tegoeden op de Luxemburgse rekening ten belope van het bedrag aan onbetaalde voorheffing illegaal zouden zijn geworden. Anderzijds kan deze schuld ook niet worden toegerekend aan een ander vermogensbestanddeel van de dader (noch aan de tegoeden op zijn Belgische bankrekening, noch aan zijn onroerende goederen, zijn wagen, ...), niettegenstaande de dader ontegensprekelijk wel een vermogensvoordeel heeft verkregen (4). Ondanks het feit dat het vermogensvoordeel als dusdanig niet kan worden geïdentificeerd, zodat een verbeurdverklaring van het vermogensvoordeel op grond van artikel 42, 3° Sw. volgens deze auteurs niet mogelijk is, kan dit volgens bepaalde auteurs niet afdoen aan de mogelijkheid om op grond van artikel 43bis Sw. een verbeurdverklaring bij equivalent uit te spreken in geval van een veroordeling wegens het fiscale basismisdrijf (5). 27. Voor wat de mogelijkheid betreft dit vermogensvoordeel wit te wassen, liggen de zaken in deze tussenstelling echter anders. Vermits het vermogensvoordeel niet als een welbepaald gedeelte van het

Zie M. Rozie, «De bijzondere verbeurdverklaring van vermogensvoordelen toegepast op fiscale delicten», l.c., 211-213; A. De Nauw, «De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en de fiscale fraude», l.c., 219-246; A. De Nauw, «Over belastingontduiking, voordeelsontneming en witwassen», l.c., (416) 427; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?», l.c., 689; H. Bosma, l.c., 210-219; J.F. Godbille, «Les aspects répressifs: l’infraction de blanchiment dans le secteur financier», in Blanchiment: la situation des entreprises, des organismes financiers et de leurs conseillers, Brussel, Kluwer, 2003, 57. Verslag Kamercommissie Justitie, Parl. St. Kamer, 1989-90, 987/4, 4. Zie M.-A. Beernaert, l.c., 97; G. Stessens, «Nogmaals over de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen uit een misdrijf en aanverwante aspecten, zoals strafbaarstelling van witwassen», R.W. 1999-2000, 1073; G. Stessens, «Over de beperkte fiscale roeping van de witwaswetgeving», A.F.T. 1999, 321; G. Stessens, «De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving", l.c., 49; G. Stessens, «Verbeurdverklaring vermogensvoordelen uit fiscale misdrijven», Fiscoloog, jaargang 24, nr. 911, 1; G. Stessens, «Zwart geld ten eeuwigen dage in de strafrechtelijke greep van het parket?», T. Strafr. 2004, 179; G. Stessens, «De verbeurdverklaring», in X, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva – Strafrecht en strafprocesrecht 200506, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2006, (333) 352 e.v.; F. Roggen, «Quelques développements relatifs à la loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale», in M.J. De Samblanx, B. De Bie en P. Waeterinckx (red.), De wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken – Kaalpluk: haarpluk?, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2004, (137) 141-142; B. Coopman, «Zwart, wit en grijze haren – het witwasmisdrijf in de fiscale periferie», A.F.T. 1998, 249; A. Van Roosbroeck, «Witwassen van fiscale vermogensvoordelen – Enkele bedenkingen bij het gevaar voor dubbele bestraffing», l.c., 1059; O. Klees, «Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l’infraction de blanchiment», in X, Beslag en verbeurdverklaring van criminele voordelen, Antwerpen, Maklu, 2004, 240-241; L. Huybrechts, Fiscaal strafrecht, o.c., nr. 151, die een ietwat afwijkend standpunt inneemt en stelt dat het ontduiken van belasting geen vermogensvoordeel creëert aangezien het voordeel al in het vermogen aanwezig was, en dat, indien er toch sprake zou zijn van een crimineel vermogensvoordeel, dit vermogensvoordeel alleszins niet op een bepaald object identificeerbaar is. Zie ook F. Roggen, «La fraude fiscale, créatrice d’avantage patrimonial», noot onder Cass. 22 oktober 2003, J.L.M.B. 2004, 345. G. Stessens, «De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving», l.c., 65; G. Stessens, «Nogmaals over de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen uit een misdrijf en aanverwante aspecten, zoals strafbaarstelling van witwassen», l.c., 1077. Zie ook F. Roggen, «Quelques développements relatifs à la loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale», l.c., 138. Beernaert heeft een hiervan afwijkende stelling, en verdedigt dat in geval van een besparing artikel 43bis Sw. niet kan worden toegepast: de verbeurdverklaring bij equivalent, die enkel kan worden toegepast indien de vermogensvoordelen niet kunnen worden gevonden in het vermogen van de veroordeelde, is volgens haar de omzetting van de verbeurdverklaring van bepaalde zaken in de verbeurdverklaring van een daarmee overeenstemmend bedrag. Als dusdanig kan de verbeurdverklaring bij equivalent slechts worden uitgesproken op voorwaarde dat de gewone verbeurdverklaring van vermogensvoordelen van toepassing is. Vermits er in het geval van een kostenbesparing echter geen sprake is van een precieze en identificeerbare zaak, is de verbeurdverklaring op grond van artikel 42, 3° Sw. niet mogelijk. Bijgevolg kan in geval van fiscale fraude ook geen verbeurdverklaring bij equivalent worden opgelegd: M.-A. Beernaert, l.c., 109-112.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 353

vermogen van de dader kan worden geïdentificeerd, kan niet worden uitgemaakt of de door de dader gestelde (witwas-)handeling ook betrekking had op deze vermogensvoordelen. Het is in deze stelling immers onmogelijk om het vermogensvoordeel op een concreet vermogensbestanddeel te imputeren, zodat het (meestal, zie hierna) ook onmogelijk is met zekerheid vast te stellen dat de door de dader gestelde rechtshandeling betrekking had op het illegale vermogensvoordeel. Volgens de aanhangers van deze stelling zou een ander oordeel hierover ertoe leiden dat geheel het vermogen van de fraudeur zou worden aangetast indien deze op onrechtmatige wijze een zelfs beperkte besparing realiseert. Het gevolg daarvan zou zijn dat een persoon die, na een fiscaal misdrijf te hebben gepleegd, één van de in artikel 505 eerste lid Sw. genoemde handelingen stelt met eender welk gedeelte van zijn vermogen, voor eender welk bedrag, onvermijdelijk een witwashandeling stelt. Dergelijke gevolgtrekking zou uiteraard vrij absurd zijn. Anders is het uiteraard indien het ganse vermogen van de dader op illegale wijze werd verkregen, of indien een vermogen, dat gedeeltelijk bestaat uit (niet-identificeerbare) illegale vermogensvoordelen, in zijn geheel wordt overgedragen of omgezet. Het feit dat de vermogensvoordelen niet kunnen worden geïndividualiseerd in het vermogen van de beklaagde, is dan immers niet relevant. Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de dader zijn ganse vermogen omzet of overdraagt of wanneer alle aandelen van een vennootschap die illegale vermogensvoordelen heeft verkregen, worden overgedragen (1). Ook andere handelingen m.b.t. het geheel van het vermogen van de dader – waarin zich illegale vermogensvoordelen afkomstig uit fiscale fraude bevinden – zouden kunnen worden beschouwd als het verhelen of verhullen van de vindplaats of eigendom van die vermogensvoordelen. 4.2.4. Rechtspraak van het Hof van Cassatie 28. Het arrest van het Hof van Cassatie van 22 oktober 2003 heeft de discussie maar ten dele kunnen beslechten. In dit arrest besliste het Hof dat een fiscale besparing een vermogensvoordeel kan uitmaken dat voortkomt uit een misdrijf in de zin van de artikelen 42, 3° en 43bis Sw. (2). Het Hof stelde immers «dat de rechter, wanneer hij met toepassing van de artikelen 43, 3° en 43bis van het Strafwetboek, oordeelt over de vermogensvoordelen die uit een misdrijf zijn verkregen, kan beslissen dat de ontwijking van een belasting een dergelijk voordeel vormt; dat het door inkohiering alleen niet verdwijnt» en «dat voor het (1) (2)

(3) (4)

overige, de rechter in feite beslist of een vermogensvoordeel waarop de bijzondere verbeurdverklaring betrekking heeft, rechtstreeks uit een misdrijf is verkregen». Hiermee is meteen duidelijk dat de minimalistische visie niet wordt gevolgd door het Hof van Cassatie. Volgens advocaat-generaal Spreutels, die destijds ook voorzitter was van de Cel voor Financiële Informatieverwerking, dient het begrip «vermogensvoordeel» begrepen te worden in de zin van «winst uit een misdrijf». De advocaat-generaal wees er in zijn conclusie ook op dat het begrip «voordelen» in het Verdrag van Straatsburg van 8 november 1990 inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslaglegging en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven zeer ruim omschreven wordt als «elk economische voordeel dat uit strafbare feiten is verkregen». Deze ruime interpretatie van de term «vermogensvoordeel» uit artikel 42, 3° Sw. ligt volgens hem ook in lijn met de internationale verbintenissen die België heeft aangegaan. De advocaat-generaal werd overigens gevolgd door het Hof van Cassatie, dat in een arrest van 8 november 2005 besliste «dat vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen zowel goederen en waarden als elk economisch voordeel uit een misdrijf, zij het een belastingmisdrijf, omvat, ook als ze niet in het vermogen kunnen geïdentificeerd worden» (3). 29. Het arrest van 22 oktober 2003 werd evenwel gewezen in het kader van de vervolging van fiscale misdrijven en het uitoefenen van een handelsactiviteit zonder inschrijving in het handelsregister, maar niet in het kader van de vervolging van witwassen. Ook het arrest van 8 november 2005 had geen betrekking op een witwaszaak, maar onder meer op ontduiking van BTW. Bijgevolg heeft het Hof van Cassatie tot op heden nog geen uitspraak gedaan over de toepassing van witwassen met fiscale misdrijven als basismisdrijf. Voor advocaat-generaal Spreutels is het echter duidelijk dat – gelet op het door de wetgever gewilde parallellisme tussen de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen en witwassen enerzijds, en de duidelijke toepasselijkheid van de tekst van artikel 505 Sw. op een vermogensvoordeel uit een belastingmisdrijf anderzijds – vermogensvoordelen uit fiscale misdrijven het voorwerp kunnen uitmaken van het misdrijf witwassen (4). Ook bepaalde rechtsleer heeft deze mogelijkheid onderstreept, een argument puttend uit het feit dat de EBA-Wet van 31 december 2003 precies voorzag in een bevrijdingsmechanisme voor witwassen ge-

De prijs van de aandelen, de waarde van de onderneming, reflecteert dan in principe ook deze illegale vermogensvoordelen. Cass. (2e k.) A.R. P.03.0084.F, 22 oktober 2003 (N.R. e.a./Belgische Staat), Juristenkrant 2003 (weergave P. Waeterinckx en S. De Meulenaer), afl. 78, 5; F.J.F. 2004, afl. 1, 25; http://www.cass.be (19 november 2003); J.T. 2004, afl. 6133, 354, concl. J. Spreutels, noot E. Boigelot; J.L.M.B. 2004, afl. 8, 336 en http://jlmbi.larcier.be (18 maart 2004), noot F. Roggen; J.L.M.B. 2004, afl. 8, 336 en http://jlmbi.larcier.be (18 maart 2004), noot F. Roggen; Journ. proc. 2003, afl. 471, 18, concl. J. Spreutels; Pas. 2003, afl. 9-10, 1645, concl. J. Spreutels; R.C.J.B. 2005, afl. 1, 83, noot M.-A. Beernaert; Rev. dr. pén. 2004, afl. 2, 277, concl. J. Spreutels; R.G.C.F. 2005, afl. 2, 101, concl. J. Spreutels, noot H. Louveaux; R.W. 200405, afl. 11, 416 en http://www.rwe.be (22 november 2004), concl. J. Spreutels, noot A. De Nauw; T.B.H. 2004, afl. 2, 199 en http://www.rdc-tbh.be (16 april 2004), noot O. Creplet; T. Strafr. 2004, afl. 3, 167, noot G. Stessens; T.F.R. 2004, afl. 255, 139 en http://tfrnet.larcier.be (20 maart 2004), noot J. Speecke; P. Waeterinckx en S. De Meulenaer, «Belastingbesparing is een vermogensvoordeel dat kan worden verbeurd verklaard», www.mdseminars.be. Cass. 8 november 1995, N.C. 2006, 126, noot J. Rozie, «Over de voordeelsontneming in fiscalibus». Zie ook J. Rozie, «Actualia witwassen», l.c., (153) 166. Zie voetnoot 23 in de conclusie van advocaat-generaal Spreutels onder Cass. 22 oktober 2003, J.T. 2004, 354; Journ. proc. 2003, afl. 471, 18; Pas. 2003, afl. 9-10, 1645; Rev. dr. pén. 2004, afl. 2, 277; R.G.C.F. 2005, afl. 2, 101; R.W. 2004-05, afl. 11, 416 en http://www.rwe.be (22 november 2004); T. Strafr. 2004, 167.

354 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

koppeld aan «eenvoudige» fiscale fraude (1). Indien vermogensvoordelen uit fiscale misdrijven niet zouden kunnen worden witgewassen, zo luidde het, zou het ook geen zin hebben te voorzien in een bevrijdingsmechanisme. Principieel zijn wij geneigd avocaat-generaal Spreutels te volgen in zijn stelling: er is o.i. geen enkele reden om vermogensvoordelen uit fiscale misdrijven uit te sluiten van het toepassingsgebied van witwassen. Toegepast op concrete situaties lijkt deze stelling ons echter opnieuw te stoten op de praktische problemen die o.a. Stessens, Beernaert en anderen al signaleerden. Het blijft – afgezien van een aantal uitzonderlijke situaties die hierboven werden geschetst – vaak immers onmogelijk vast te stellen dat een transactie die de beklaagde verricht, betrekking heeft op het gedeelte van zijn (voor het overige legale) vermogen dat verkregen werd als gevolg van een belastingbesparing. Wast de beklaagde de 1.000 euro belastingbesparing die hij illegaal realiseerde en die zich manifest ergens in zijn vermogen bevindt, wit door een wagen, een huis of een boek te kopen, of door in de supermarkt levensnoodzakelijke aankopen te doen voor 50 euro? Of misschien wel door beide, vermits een schuld krachtens artikel 7 van de Hypotheekwet, de schuldenaar op al z’n goederen bezwaart, zodat elke euro in het vermogen van de fraudeur verhoudingsgewijs door de fraude besmet is (2)? Of zijn het misschien de eerste transacties die de dader stelt na de vermogensvoordelen te hebben verkregen die betrekking hebben op deze vermogensvoordelen, of misschien wel de meest recente? Op welke wijze kan de vervolgende partij ooit het bewijs leveren dat deze of gene handeling zonder twijfel betrekking had op de in artikel 42, 3° bedoelde vermogensvoordelen? En indien de dader zich onmiddellijk na de feiten ontdoet van hetgeen hij meent het vermogensvoordeel te zijn, aan wie komt het dan pakweg tien jaar later toe te stellen dat zulks niet het geval was, en dat de dader daarentegen zo lang na de feiten nog witwaste door deze of gene rechtshandeling te stellen? Blijft de fiscale fraudeur aldus niet ten eeuwigen dage binnen de strafrechtelijke greep van het openbaar ministerie, dat eender welke rechtshandeling zou kunnen bestempelen als witwassen? Terecht werd o.i. gesteld dat het legaliteitsbeginsel, dat onder meer vereist dat de geïncrimineerde handeling duidelijk en voorzienbaar is, op dit vlak voor problemen kan zorgen (3). Dat fiscale misdrijven aanleiding kunnen geven tot een vermogensvoordeel staat, zeker na het arrest van 22 oktober 2003, buiten kijf. Dat dergelijk vermogensvoordeel kan worden witgewassen, kan niet worden betwist, gelet op de duidelijke verwijzing van artikel 505 naar artikel 42, 3° Sw. Maar tussen deze theoretische mogelijkheid van witwassen en de uiteindelijke veroordeling liggen o.i. nog heel wat bewijsperikelen, die essentieel te maken hebben met het feit dat de vermogensvoordelen bijna onmogelijk kunnen worden geïdentificeerd of toegerekend aan een concreet vermogensbestanddeel. (1) (2) (3) (4)

Advocaat-generaal Spreutels fietste hier in zijn genoemde conclusie nogal gemakkelijk omheen: «M.i. kan niet worden aangevoerd dat het vermogensvoordeel, dat bestaat in een belastingbesparing, niet kan worden geïdentificeerd, aangezien het door de strafrechter kan worden geraamd», zo stelt hij. Dat de strafrechter het bedrag van het vermogensvoordeel kan ramen, is de evidentie zelve. Maar tussen het ramen van het bedrag, lees het bepalen van de omvang van het vermogensvoordeel, en de beslissing dat dit vermogensvoordeel te identificeren is met uitgave X, bancontactverrichting Y of overschrijving Z, bestaat toch nog een verschil. Wellicht bedoelt de advocaat-generaal dat het uiteindelijk aan de strafrechter toekomt om feitelijk vast te stellen dat de witwashandeling al dan niet betrekking had op het alsdan geïdentificeerde vermogensvoordeel. Het Hof van Cassatie lijkt dit te bevestigen. Het Hof besliste immers in een arrest van 6 juni 2006 dat «wanneer de witgewassen vermogensvoordelen geldsommen zijn waarvan ermee overeenstemmende bedragen in het patrimonium van de dader van de witwasoperatie worden aangetroffen, de rechter (kan) oordelen dat die bedragen de witgewassen geldsommen zijn die zich steeds in het patrimonium van de dader bevinden en aldus het voorwerp van het misdrijf zijn. De verbeurdverklaring van die geldsommen heeft geen betrekking op bedragen die overeenstemmen met vermogensvoordelen die niet in het vermogen van de beklaagde gevonden zijn, als bedoeld in artikel 43»bis« tweede lid Strafwetboek». (4) Aldus komt het aan de rechter toe om feitelijk vast te stellen dat de gelden aangetroffen in het vermogen van de beklaagde, die qua bedrag overeenstemmen met de witgewassen vermogensvoordelen, het vermogensvoordeel vormen dat werd verkregen uit het basismisdrijf en dat nadien werd witgewassen. Niettegenstaande dit arrest wellicht niet werd gewezen in een zaak die betrekking had op een fiscaal basismisdrijf, staat het ons voor dat de redenering van het Hof kan worden doorgetrokken naar gevallen waarin het vermogensvoordeel bestaat in een kostenbesparing, gelet op de extensieve interpretatie van het begrip vermogensvoordeel in het arrest van het Hof van Cassatie van 8 november 2005. En het arrest van 6 juni 2006 stelt duidelijk dat indien de feitenrechter op onaantastbare wijze vaststelt dat de door het basismisdrijf gerealiseerde kostenbesparing zich vereenzelvigt met een geldsom aangetroffen in het vermogen van de beklaagde, een veroordeling wegens witwassen wettig is. Zoals eerder in deze bijdrage al werd gesteld, bestaan er uiteraard duidelijke gevallen waarin de rechter zonder twijfel kan aannemen dat de belastingbesparing van in ons voorbeeld 1.000 euro werd witgewassen: de beklaagde die als vermogen enkel voor 100.000 euro aan financiële tegoeden bezit (waarvan 1.000 euro aan illegale belastingbesparing), wast deze 1.000 euro met zekerheid wit indien hij de totaliteit van zijn financiële tegoeden aanwendt voor bijvoorbeeld de aankoop van een onroerend goed. Indien hij echter de totaliteit van die financiële tegoeden min 1.000 euro aanwendt voor

A. De Nauw, «Over belastingontduiking, voordeelsontneming en witwassen», l.c., 429; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 229. R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 232. G. Stessens, «De verbeurdverklaring», o.c. 357. Cass. 6 juni 2006, www.cass.be, P.06.0274.N.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 355

die transactie, is die zekerheid ineens heel wat minder: de beklaagde zal steeds kunnen argumenteren dat hij de 1.000 euro ontweken belastingschuld onaangeroerd heeft gelaten bij de kwestieuze aankoop. En indien hij een aankoop doet van pakweg 50 euro is het al helemaal onzeker te stellen dat die 50 euro voortkomt uit een belastingbesparing en dus het voorwerp uitmaakt van een witwashandeling. 4.2.5. De wet van 10 mei 2007 30. Met betrekking tot de vraag of fiscale basismisdrijven een vermogensvoordeel kunnen opleveren dat kan worden witgewassen, heeft de wet van 10 mei 2007 een ingrijpende wijziging doorgevoerd. Het derde en vierde lid van artikel 505 Sw. bepalen voortaan het volgende: «Behalve ten aanzien van de dader, de mededader en de medeplichtige van het misdrijf dat de zaken bedoeld in artikel 42, 3º, heeft opgeleverd, hebben op fiscaal vlak de misdrijven bedoeld in het eerste lid, 2º en 4º, uitsluitend betrekking op feiten gepleegd in het raam van ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend. De in de artikelen 2, 2bis en 2ter van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme beoogde instellingen en personen kunnen zich op het vorige lid beroepen voor zover zij zich, ten aanzien van de beoogde feiten, hebben geconformeerd aan de voorziene verplichting van artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 die de wijze van informatieverstrekking aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking regelt.» De bedoeling die de wetgever had bij het invoeren van deze bepalingen, bestond erin het witwassen niet (langer) strafbaar te stellen indien de witgewassen gelden voortkomen uit «gewone fiscale fraude». Indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, zal een feit van «gewone fiscale fraude« dus niet langer het voor witwassen vereiste basismisdrijf opleveren. A contrario zou hieruit kunnen worden afgeleid dat de wetgever alvast van mening is dat witwassen van fiscale vermogensvoordelen tot voor de wetswijziging mogelijk was, en dat dit mogelijk blijft voor feiten van ernstige en georganiseerde fraude zoals omschreven in de wet. Behoudens in het advies van de Raad van State, is de hierboven beschreven discussie in de parlementaire voorbereidingen echter nauwelijks aan bod gekomen. De indiener van het amendement dat heeft geleid tot de goedgekeurde tekst beperkte zich tot de vaststelling dat «elke particulier die begunstigd wordt met een overschrijving, door een ascendent of ander familielid, vanaf een buitenlandse rekening die tot dan toe voor de Belgische fiscus verborgen werd gehouden thans, door de enkele inontvangstneming van de getransfereerde gelden waarvan hij het fiscaal problematisch karakter kent, strafbaar (is) uit hoofde van witwassen» (1).

(1)

Aldus lijkt ook deze discussie slechts ten dele beslecht, nl. in de mate dat de wet thans duidelijk bepaalt dat op fiscaal vlak, behalve voor wat de dader, mededader en medeplichtigen van het basismisdrijf betreft, alleen nog feiten gepleegd in het raam van ernstige en georganiseerde fiscale fraude nog het voor het eerste en derde witwasmisdrijf vereiste vermogensvoordeel in de zin van artikel 42, 3° Sw. opleveren. Opdat de witwasser van de opbrengst van «gewone» fiscale fraude op beide oren kan slapen, is echter vereist dat aan een aantal voorwaarden is voldaan. 4.2.6. Voorwaarden opdat de nieuwe regeling toepassing vindt •Eerste en derde witwasmisdrijf 31. De vrijstelling van witwassen van vermogensvoordelen uit gewone fiscale fraude geldt enkel voor het eerste en het derde witwasmisdrijf. Ze geldt dus niet voor het tweede witwasmisdrijf (zie verder). 32. De wet bepaalt duidelijk dat de dader, mededader en medeplichtige van het basismisdrijf nooit van de nieuwe bepaling kunnen genieten. Het feit dat gewone fiscale fraude niet langer als basismisdrijf in aanmerking komt voor witwassen, geldt dus enkel ten voordele van de personen die louter dader, mededader of medeplichtige zijn aan het witwassen, maar niet aan het basismisdrijf. 33. Een bijzondere positie wordt ingenomen door de personen, instellingen en ondernemingen die onderworpen zijn aan de preventieve Witwaswet van 11 januari 1993. Voor deze personen bepaalt artikel 505 vierde lid Sw. dat zij zich op artikel 505 derde lid Sw. kunnen beroepen voor zover zij zich, ten aanzien van de beoogde feiten, hebben geconformeerd aan de voorziene verplichting van artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 die de wijze van informatieverstrekking aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking regelt. Artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993, dat werd ingevoerd door de Programmawet van 27 april 2007 (B.S. 8 mei 2007) bepaalt dat wanneer de in de artikelen 2, 2bis en 2ter beoogde instellingen en personen vermoeden dat een feit of een verrichting verband kan houden met witwassen van geld afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend, zij dit ter kennis brengen van de Cel voor Financiële Informatieverwerking (of, voor de advocaten, van de stafhouder), inclusief van zodra zij minstens één van de indicatoren opsporen die de Koning vastlegt bij in ministerraad overlegd besluit. Deze indicatoren – het zijn er voorlopig 13 – werden vastgelegd in een koninklijk besluit van 3 juni 2007 (B.S. 13 juni 2007). Het is onduidelijk of de aanwezigheid van één van deze indicatoren automatisch leidt tot een verplichte melding aan de Cel c.q. de stafhouder, dan wel of het nog steeds vereist is dat er in hoofde van de melder ook een ver-

Parl. St. Senaat 2006-07, 1610/6, 4. De indieners van dit amendement zijn duidelijk ongevoelig voor de strekking in de rechtsleer dat er zich een identificatieprobleem zou kunnen stellen.

356 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

moeden of de kennis van witwassen is (1). Het Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten heeft alvast het standpunt ingenomen dat er geen sprake kan zijn van een automatische meldplicht (2). Ook een bepaalde auteur nam dit standpunt in (3). Joëlle Rozie daarentegen meent dat er wel sprake is van een verplichte melding ingeval één van de indicatoren aanwezig is (4). Dit laatste is ook het standpunt van de minister van Justitie, zoals blijkt uit haar antwoord op een parlementaire vraag van 17 oktober 2007 (5). Uit een recente publicatie van F. Desterbeck, directeur van het COIV, blijkt dat de CFI het standpunt van de minister zal bijtreden (6). Lezing van het Verslag aan de Koning bij het K.B. van 3 juni 2007 geeft geen uitsluitsel. Enerzijds is daarin bepaald: «Gelet inderdaad op de moeilijkheid om de gevallen van ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend af te lijnen, is het opstellen van een lijst met indicatoren van die aard de instellingen en personen vermeld in de artikelen 2, 2bis en 2ter van de wet van 11 januari 1993 bij hun analyse te helpen wanneer zij het bestaan van een ernstige en georganiseerde fiscale fraude vermoeden aan de basis van verdachte verrichtingen inzake witwassen». Op basis van deze overweging zou kunnen worden geargumenteerd dat de indicatoren slechts een bijkomende, interpretatieve functie hebben die kunnen helpen te komen tot een vermoeden van witwassen. Anderzijds wordt in het Verslag aan de Koning gesteld: «Overwegende dat de aanwezigheid van één van de indicatoren in deze context de instellingen en personen onderworpen aan de wet van 11 januari 1993 ertoe verplicht een melding te verrichten aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking». Al naargelang hetgeen verstaan wordt onder de woorden «in deze context» kan deze passage een argument opleveren voor beide standpunten. Mogelijks zal het Grondwettelijk Hof, dat uitspraak moet doen over een verzoek tot nietigverklaring van artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993, hieromtrent duidelijkheid scheppen (7). Onderzoek in de parlementaire voorbereiding naar de bestaansreden van het nieuwe vierde lid van artikel 505 Sw. leverde geen enkel resultaat op. Enkel in het Kamerverslag namens de Commissie voor Justitie dat de goedkeuring van de wet op 10 mei 2007 voorafging (8), werd nogal sec gesteld: «Het ontworpen artikel 2, 5° specificeert eveneens dat men zich alleen kan laten voorstaan op de uitzondering op de toepassing van artikel 505 van het Strafwetboek als men de verplichting tot kennisgeving aan de CFI in acht heeft genomen, die is opgelegd bij artikel 14quinquies van de preventieve wet».

(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)

De voorwaarde van het vierde lid van artikel 505 Sw. dat de feiten overeenkomstig artikel 14quinquies van de Preventiewet van 1993 moeten worden gemeld, is echter onlogisch, omdat de Preventiewet enkel van toepassing is op onderliggende feiten van ernstige en georganiseerde fiscale fraude, en artikel 505 derde lid Sw. voor die feiten nooit in vrijstelling van strafvervolging kan voorzien (9). Concreet kunnen zich immers de volgende situaties voordoen: 1. De aan de wet van 11 januari 1993 onderworpen persoon of instelling stelt vast of vermoedt dat de vermogensvoordelen die het voorwerp uitmaken van de rechtshandeling, voortkomen uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend. Bijgevolg bestaat de verplichting de feiten te melden aan de Cel of aan de stafhouder. In dergelijk geval kan artikel 505 derde lid Sw. echter niet van toepassing zijn, vermits er sprake is van ernstige en georganiseerde fiscale fraude. 2. De aan de wet van 11 januari 1993 onderworpen persoon of instelling heeft geen vermoeden of zekerheid dat de vermogensvoordelen voortkomen uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend. In dat geval valt hij niet onder de bepalingen van de preventieve witwaswetgeving, zodat ook geen melding moet of kan gebeuren. Echter, volgens het nieuwe artikel 505 vierde lid Sw. zal hij slechts niet schuldig zijn aan witwassen op voorwaarde dat hij zich eerst aan artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 conformeert. Dit lijkt onwerkzaam vermits in dergelijk geval van «gewone» fiscale fraude de meldingsplicht van artikel 14quinquies van de wet van 1993 niet van toepassing is. Ofwel is er dus sprake van vermogensvoordelen afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend (en dus van witwassen in de zin van de Preventiewet), maar dan kan de aan de Preventiewet onderworpen persoon of instelling ook strafrechtelijk worden vervolgd indien hij een verboden handeling stelt met deze vermogensvoordelen. Ofwel is er geen sprake van dergelijke ernstige fraude en is de Witwaspreventiewet niet van toepassing, maar heeft het ook geen enkele zin te bepalen dat de aan de wet van 1993 onderworpen persoon of instelling zich eerst aan artikel 14quinquies van die wet moet conformeren opdat hij niet het misdrijf van witwassen zou plegen.

Zie B. Verstraeten, «Ernstige en georganiseerde fraude: eindelijk duidelijkheid over de invulling van het begrip?», Fisc. Act. 2007, nr. 15, (1) 4, die lijkt aan te geven dat het om een automatische meldplicht zou gaan. Zie, wat het IAB betreft, www.iec-iab.be, besproken in Fiscoloog 19 september 2007, 14. D. Goyvaerts, «De meldingsplicht wegens ernstige en georganiseerde fiscale fraude en de symbiose met de fiscale regularisatie», T.F.R. 2007, (542). J. Rozie, «Actualia witwassen», l.c., (153) 168. Integraal Verslag Commissie voor Justitie, Kamer, woensdag 17 oktober 2007, CRIV 52 COM 013, 2. F. Desterbeck, Fisc. Act. 2007, nr. 37 (1) 2. Zie Bericht voorgeschreven bij art. 74 Bijzondere Wet 6 januari 1989, B.S. 19 oktober 2007. Parl. St. Kamer 2006-07, 1603/6, 5. Zie ook G. Stessens, «Strafbaarstelling witwassen in fiscalibus: ingeperkt... en uitgebreid», Fiscoloog 29 augustus 2007, (1) 3. Zie ook F. Desterbeck, «Aanwezigheid van fraude – indicator moet steeds aan CFI gemeld worden», l.c. 3, die de dreiging met strafsancties van art. 505 Sw. in deze context ‘niet meer dan een lege doos’ vindt.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 357

Er zijn o.i. slechts twee situaties waarin artikel 505 vierde lid Sw. compatibel is met artikel 14quinquies van de wet van 1993. De eerste is de situatie waarin een melding gebeurt op basis van een oprecht vermoeden van witwassen, dat nadien echter ongegrond blijkt te zijn. Het tweede geval is dat waarin – in de hypothese dat de aanwezigheid van één van de dertien indicatoren een verplichte melding met zich zou meebrengen – op grond van een indicator gemeld wordt, terwijl de melder geen vermoeden heeft van onderliggende feiten van ernstige en georganiseerde fiscale fraude (1). 34. Opdat het nieuwe derde lid van artikel 505 Sw. toepassing kan vinden, mag het fiscaal basismisdrijf niet voldoen aan de definitie van «ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend». In het kader van de preventieve witwaswetgeving stelde zich de vraag welke fraude als ernstig en georganiseerd, en welke als «gewone» fraude moest worden beschouwd. De precieze grenzen van deze begrippen zijn, zoals de Raad van State vaststelde, sedert de invoering van het begrip in de preventieve witwaswet onderwerp geweest van discussie binnen de rechtsleer (2). De Raad van State kwam tot de bevinding dat de enige consensus erin bestond dat fraude van het type BTW-carrousel er ontegensprekelijk onder zou vallen (3). Het is inderdaad niet de eerste keer dat de wetgever de notie «ernstige en georganiseerde fiscale» gebruikt. Deze omschrijving komt, benevens in de preventieve Witwaswet, ook voor in de al geciteerde EBA-Wet van 31 december 2003, in artikel 43quater Sw. en in artikel 265 van het Wetboek van Vennootschappen. Tijdens de parlementaire voorbereiding van die EBAWet werd gesteld dat «uitsluitend door de toepassing van (deze) wet», het gebruik van eenvoudige buitenlandse structuren, zoals een patrimoniumvennootschap, niet zou worden beschouwd als dergelijke ernstige en georganiseerde fiscale fraude (4). Welke fraude wel zou vallen onder deze definitie, werd evenwel niet verduidelijkt. De Raad van State merkte in elk geval op dat fraude waarbij (fiscale) valsheid in geschriften wordt gepleegd, niet automatisch «georganiseerde» fraude is, en nog minder gelijk te stellen is met «een ingewikkeld mechanisme» of «een procedé van internationale omvang» (5). Niettegenstaande de Raad van State zelf vaststelde dat er onduidelijkheid heerst nopens de invulling van het begrip «ernstige en georganiseerde fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanisme of procedés van internationale omvang worden aangewend», suggereerde de Raad toch om deze definitie te hanteren. Nadien (1) (2)

(3) (4) (5) (6) (7)

werd deze suggestie opgenomen in een amendement, dat uiteindelijk werd goedgekeurd. De indiener van het amendement was wel zo goed te verduidelijken welke gevallen van fraude hij meende dat alvast onder het begrip zouden vallen: «Aldus kan worden gerefereerd aan typologieën als frauduleuze kasgeldvennootschapsconstructies, frauduleus gebruik van patrimoniumvennootschappen of buitenlandse rechtspersonen, constructies inzake douane en accijnzen in fraudegevoelige sectoren (petroleum, sigaretten, alcohol, ...) en facturenzwendel. Het moet daarenboven worden benadrukt dat deze opsomming geenszins beperkend is en dat het toepassingsgebied van genoemde notie integendeel aan evolutie onderhevig is» (6). Naar onze bescheiden mening heeft de indiener van het wetsvoorstel de drempel wel bijzonder laag gelegd: daar waar het in 2003 nog heette dat – toegegeven, «uitsluitend voor de toepassing van (de EBA-)wet» – het gebruik van een eenvoudige juridische structuur zoals een patrimoniumvennootschap niet zou worden beschouwd als ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanisme of procedés van internationale omvang worden aangewend, zou dat volgens de parlementaire voorbereiding thans wel het geval kunnen zijn. Nochtans kan de vraag worden gesteld waar per definitie het ernstig karakter van dergelijke constructie uit zou moeten blijken. Ook stelt zich de vraag naar de bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang die zouden worden aangewend: het verwerven door een patrimoniumvennootschap van een privé onroerend goed aan de Belgische kust is immers noch een bijzonder ingewikkelde operatie, noch een procedé van internationale omvang. De discussie naar de toelaatbaarheid van het aftasten van de fiscale grenzen zal o.i. ongetwijfeld nog intenser worden verdergezet voor de strafrechtbanken. De indiener van het amendement had dan ook overschot van gelijk door te stellen dat «het uiteraard aan de strafrechter (zal) toekomen om te beoordelen of een bepaalde fiscale misdrijfconstructie beantwoordt aan een ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend» (7). Het zal ongetwijfeld zo zijn dat het louter niet-aangeven van bepaalde inkomsten, «gewone» fiscale fraude is. Maar de vraag stelt zich waar de grens ligt tussen de – voor wat witwassen betreft aanvaarde – gewone fraude en de ernstige en georganiseerde fraude. Mogelijks zal het aan het Grondwettelijk Hof toekomen zich uit te spreken over de vraag of dit begrip voldoende duidelijk is om aan het legaliteitsbeginsel te voldoen. Bovendien is het van belang te vermelden dat de invloed van de Europese wetgever, voor wat hetzelfde

Zie, voor dit laatste geval ook JVD, «Indicatorenlijst: ‘autonome’ of ‘bijvoeglijke’ interpretatie?», Fiscoloog 24 oktober 2007, (1) 3. Adv. R.v.St., Parl. St. Senaat, 1610/2, 12-13. Uit de parlementaire voorbereidingen van de wet van 7 april 1995 die het begrip invoerde, blijkt dat het ernstig karakter van de fraude kan blijken uit de aanmaak van valse documenten, het omkopen van ambtenaren en vooral de omvang van de schade voor de Schatkist en voor de sociaal-economische orde. Het georganiseerd karakter zou kunnen blijken uit het gebruik van schermvennootschappen, stromannen, juridisch complexe constructies of talrijke banktransferten. Zie ook R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 247. Zie ook B. Verstraeten, l.c., 2. M.v.T., Parl. St. Kamer, 353/1, 9. Adv. R.v.St., Parl. St. Senaat, 1610/2, 13. Parl. St. Senaat 2006-07, 1610/6, 5. Parl. St. Senaat 2006-07, 1610/6, 5.

358 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

begrip in de preventieve witwaswetgeving betreft, ertoe zou kunnen leiden dat het begrip wel eens bijzonder ruim zou worden uitgelegd. Overeenkomstig de zgn. Eerste Witwasrichtlijn 91/308/EEG moet de nationale preventieve witwaswetgeving tegen 15 december 2004 inhoudelijk van toepassing zijn op hetgeen omschreven wordt als ernstige misdrijven. Volgens het Gemeenschappelijk Optreden 98/699/JBZ worden tot die misdrijven gerekend «feiten die strafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar of, voor staten die in hun rechtsstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, feiten die strafbaar gesteld zijn met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden». Op een colloquium liet toenmalig regeringscommissaris Zenner zich ontvallen dat alle feiten die strafbaar zijn met een maximum van meer dan één jaar, of met een minimum van meer dan zes maanden, onder de notie «ernstige misdrijven» vallen, en dus onderworpen zijn aan de witwaswetgeving (1). Dit zou evenwel betekenen dat nagenoeg alle fiscale misdrijven onder de preventieve witwaswetgeving zouden vallen. Gelet op de inhoudelijke gelijkschakeling van de preventieve en de repressieve wetgevingen, zouden alle fiscale misdrijven dan ook onder deze laatste wetgeving vallen, hetgeen precies het tegenovergestelde is van hetgeen de wetgever heeft bedoeld. Zoals reeds aangehaald, heeft de wetgever zeer recent, in uitvoering van artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993, in het koninklijk besluit van 3 juni 2007 dertien zgn. indicatoren opgenomen, waarvan de aanwezigheid duidt op onderliggende feiten van ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Een blik op de lijst van deze 13 indicatoren leert dat deze bijzonder ruim werden omschreven. Vermits de preventieve en repressieve wetgeving voortaan dezelfde omschrijving hanteren van het begrip «ernstige en georganiseerde fiscale fraude», rijst de vraag of de lijst met 13 indicatoren ook in het strafrechtelijke luik zal doorwerken. Naar onze mening is dit niet noodzakelijk het geval. De aanwezigheid van één of meerdere indicatoren kan o.i. hoogstens een aanwijzing, een indicatie zijn van het feit dat de operatie verband zou kunnen houden met witwassen van gelden die voortkomen uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude, maar impliceert als dusdanig niet dat de operatie ook effectief betrekking heeft op dergelijke vermogensvoordelen. Strafrechtelijk is, opdat de witwasser van fiscale vermogensvoordelen strafbaar kan zijn, vereist dat wordt uitgesloten dat deze afkomstig zijn van «gewone» fiscale fraude. Het feit dat desgevallend zelfs een melding gebeurde op basis van de lijst met indicatoren vormt nog geen strafrechtelijk bewijs dat de transactie effectief betrekking had op vermogensvoordelen afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Aldus is er nog steeds geen (1) (2)

(3) (4) (5) (6)

volstrekt parallellisme tussen de preventieve en repressieve witwaswetgeving, alhoewel dat wel de uitdrukkelijke bedoeling was van de wetgever (2). •Het tweede witwasmisdrijf 35. De wet bepaalt duidelijk dat witwashandelingen die voldoen aan de delictsomschrijving van het tweede witwasmisdrijf steeds strafbaar blijven, ook al hebben ze betrekking op vermogensvoordelen die voortkomen uit gewone fiscale fraude. De reden hiervoor ligt in het feit dat dit misdrijf een bijzonder opzet veronderstelt, en de wetgever heeft willen vermijden dat personen die met een dergelijk opzet handelen, vrij zouden blijven van strafvervolging (3). 4.2.7. Gevolgen van de nieuwe regeling 36. Eén van de belangrijkste gevolgen is dat bepaalde basismisdrijven, nl. de «gewone» fiscale fraude, niet langer het voor witwassen vereiste constitutieve bestanddeel opleveren van het in artikel 42, 3° Sw. bedoelde vermogensvoordeel. Zoals hierna nog zal worden uiteengezet, is de strafwet wat dat aspect betreft bijgevolg lichter geworden, met alle gevolgen van dien. 37. Daarnaast heeft de wetswijziging nogal ingrijpende gevolgen voor zowel de staande als zetelende magistratuur. De parketten zullen voortaan immers moeten bewijzen dat het onderliggend misdrijf geen «gewone» fiscale fraude is. Niettegenstaande de indiener van het wetsvoorstel dat tot de huidige tekst heeft geleid, stelde dat zijn amendement «niet (leidt) tot een aanpassing van de regels inzake de bewijslevering met betrekking tot het aan witwassen onderliggende basismisdrijf» (4), merkte de plaatsvervangend voorzitter van de Cel voor Financiële Informatieverwerking terecht op dat «indien men beperkingen aanbrengt in artikel 505 (niet voor fiscale misdrijven), (...) men de procureur (verplicht) een positief bewijs te brengen en dat maakt een groot verschil» (5). De hoven en rechtbanken zullen zich voortaan niet meer kunnen vergenoegen met vast te stellen dat «iedere legale herkomst van de gelden uitgesloten is»: ook zullen zij moeten vaststellen dat het uitgesloten is dat de vermogensvoordelen voortkomen uit «gewone» fiscale fraude, begrip dat zij overigens zelf zullen moeten invullen. In zoverre de beklaagde erin slaagt aannemelijk te maken dat de vermogensvoordelen voortspruiten uit «eenvoudige» fiscale fraude, zal het openbaar ministerie het tegendeel moeten bewijzen. Gelet op het feit dat, zoals hierboven al werd aangegeven, de drie witwasmisdrijven vaak onderling overlappen, rijst bovendien de vraag of het openbaar ministerie, geconfronteerd met onderliggende feiten van «eenvoudige» fiscale fraude, niet steeds zal argumenteren dat sprake is van het tweede witwasmisdrijf (6). In de korte periode tussen de inwerkingtreding van de

Zie R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 249-250. Zie Parl. St. Senaat 2006-2007, 1610/6, 4 en Verslag Commissie voor Justitie, Parl. St. Senaat 2006-2007, 1610/7, 27-28. In het Kamerverslag namens de Commissie voor Justitie (Parl. St. Kamer 2006-07, 1603/6, 5) dat de goedkeuring van de wet op 10 mei 2007 voorafging, heette het nog dat «derhalve de niet-overeenstemming tussen de preventieve maatregelen en de repressieve maatregelen inzake witwassen (wordt) opgeheven». Parl. St. Senaat 2006-07, 1610/6, 5. Parl. St. Senaat 2006-07, 1610/6, 5. Verslag Commissie voor Justitie, Parl. St. Senaat 2006-07, 1610/7, 18. G. Stessens, «Strafbaarstelling witwassen in fiscalibus: ingeperkt... en uitgebreid», l.c., 4. Zie ook J. Rozie, «Actualia witwassen», l.c., (153) 168.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 359

wet van 10 mei 2007 en de publicatie van dit artikel zijn alvast een aantal parketten systematisch begonnen de feiten te kwalificeren onder het tweede witwasmisdrijf. In die omstandigheden zal de discussie dan vaak uitdraaien op de vraag of de witwasser al dan niet heeft gehandeld met het voor dat misdrijf vereiste bedrieglijk opzet. Voor wat de mededader en de medeplichtige betreft, is echter niet vereist dat dit bijzonder opzet wordt bewezen, maar volstaat het bewijs van een algemeen opzet. Aldus riskeert de hele aanpassing van de witwaswetgeving op dit punt een maat voor niets te worden. Van de bankbediende die wetens en willens de zwarte gelden van de klant – afkomstig uit gewone fiscale fraude – omzet of overdraagt, kan dan nog steeds worden gesteld dat hij voldoet aan de voorwaarden van het tweede witwasmisdrijf, en dus op die grond als mededader of medeplichtige strafbaar blijft aan het feit van witwassen gepleegd door de klant. Een voorbeeld kan dit verduidelijken: Een persoon wiens gehele vermogen – dat per hypothese enkel uit contant geld bestaat – werd opgebouwd met niet-aangegeven inkomsten (dus gewone fiscale fraude) biedt zich aan bij zijn bank met deze contante gelden. Hij verzoekt de bankbediende de totaliteit van deze gelden in ontvangst te nemen, en er waardepapieren mee te kopen. Aldus zal de bankbediende voldoen aan zowel het materieel bestanddeel van het eerste, als van het tweede witwasmisdrijf. Mogelijks is ook het derde witwasmisdrijf van toepassing. Voor het eerste en derde witwasmisdrijf valt hij thans krachtens artikel 505 lid 3 Sw. buiten het toepassingsgebied van het misdrijf van witwassen aangezien de gelden voortkomen uit gewone fiscale fraude. Maar omdat er, door het aanschaffen van waardepapieren, sprake is van een omzetting van de vermogensvoordelen (art. 505 eerste lid, 3° Sw.) zou het openbaar ministerie hem toch kunnen vervolgen onder het verwijt dat hij wetens en willens heeft deelgenomen aan het tweede witwasmisdrijf. 38. Het komt uiteraard aan de wetgever toe de beleidsbeslissingen te nemen die hij opportuun acht. De vraag kan echter worden gesteld om welke reden «gewone» fiscale basismisdrijven voortaan van twee van de drie witwasmisdrijven zijn uitgesloten, en andere wanbedrijven die even zwaar of zelfs lichter worden bestraft of zelfs loutere overtredingen niet. Theoretisch gezien is gewone fiscale fraude strafbaar met gevangenisstraffen tot 5 jaar en een geldboete, zodat moeilijk kan worden ingezien waarom misdrijven die slechts met een (lichte) gevangenisstraf of zelfs enkel een geldboete worden beteugeld nog steeds aanleiding kunnen geven tot witwassen. De wetgever lijkt bovendien geen enkele rekening te hebben gehouden met de omvang van het witgewassen vermogensvoordeel: ongeacht de grootte van het voordeel dat voortvloeit uit «gewone» fiscale fraude, zal een derde dit niet kunnen (1) (2)

(3) (4) (5)

witwassen op grond van artikel 505 eerste lid, 2° en 4° Sw., terwijl hij wel schuldig zal zijn aan die witwasmisdrijven als hij zelfs maar enkele euro’s afkomstig uit eender welk ander misdrijf (inclusief een overtreding) bezit... Op deze punten kan worden verwacht dat het Grondwettelijk Hof zich zal moeten uitspreken over de schending van het gelijkheidsbeginsel. Het zal niet toevallig zijn dat dit probleem tijdens de voorbereidende werken van de wet werd gesignaleerd, zonder dat de tekst evenwel nog werd aangepast (1). Ook de vaststelling dat «gewone» fiscale fraude in bepaalde omstandigheden geen basismisdrijf meer oplevert voor het eerste en derde witwasmisdrijf, maar wel nog steeds voor het tweede witwasmisdrijf, zou wel eens aan het Grondwettelijk Hof kunnen worden voorgelegd. Strikt genomen worden de drie witwasmisdrijven immers door de wetgever als even ernstig beschouwd, vermits dezelfde straffen van toepassing zijn op de drie misdrijven. Het enige onderscheid lijkt te liggen in het feit dat het tweede witwasmisdrijf een bedrieglijk opzet veronderstelt, maar de vraag is maar of dit onderscheid voldoende is om een verschil in behandeling te kunnen rechtvaardigen. 4.3. Basismisdrijven gepleegd in het buitenland 39. Het lijdt geen twijfel dat er ook sprake is van witwassen indien het basismisdrijf gepleegd werd in het buitenland (2). Volgens de objectieve ubiquiteitstheorie, heeft de Belgische strafrechter rechtsmacht om een misdrijf te bestraffen van zodra één van de constitutieve bestanddelen van dit misdrijf op Belgisch grondgebied plaatsvindt. Dit is het geval wanneer één van de door artikel 505 Sw. geviseerde witwashandelingen in België plaatsvindt, ook wanneer deze betrekking heeft op vermogensvoordelen afkomstig van een in het buitenland gepleegd misdrijf. Heel wat rechtspraak heeft trouwens betrekking op gelden afkomstig van in Nederland gepleegde drugsmisdrijven. Uit een arrest van 21 juni 2000 van het Hof van Cassatie blijkt dat het oorspronkelijk misdrijf kan worden opgeleverd door «misdadige of strafbare activiteiten die in Rusland zijn gevoerd» (3). 40. Wel stelt zich de vraag of het basismisdrijf strafbaar moet zijn naar Belgisch recht of naar het recht van het land waarin het gepleegd werd. Bepaalde rechtspraak stelt de dubbele incriminatievoorwaarde voor het basismisdrijf: het misdrijf waaruit de vermogensvoordelen werden verkregen, moet strafbaar gesteld zijn door de Belgische wetgeving en door de wetgeving van het land waarin het gepleegd werd (4). Ook in de rechtsleer werd deze stelling verdedigd, met verwijzing naar oude rechtspraak inzake heling (5). In het reeds geciteerde arrest van 21 juni 2000, lijkt ook het Hof van Cassatie aan te nemen dat een in het

Zie Verslag Commissie voor Justitie, Parl. St. Senaat 2006-07, 1610/7, 6, 10, 30-32. De Derde (preventieve) Witwasrichtlijn 2005/60/EG, die tegen 17 december 2007 moet worden omgezet in het intern recht, bepaalt in dit verband in artikel 1.3: «1.3. Er is ook sprake van witwassen van geld indien de activiteiten die ten grondslag liggen aan de wit te wassen voorwerpen gelokaliseerd zijn op het grondgebied van een andere lidstaat of dat van een derde staat». Cass. 21 juni 2000, A.C. 2000, nr. 387. Corr. Tongeren 16 november 2001 en 12 juni 2003, beide vonnissen geciteerd door B. Spriet, «De preventieve en repressieve witwaswetgeving mede na de wet van 12 januari 2004», in X, Financiële wetgeving: de tussenstand 2004, (147) 216, voetnoot 52. J. Spreutels, «Blanchiment de capitaux et fraude communautaire», l.c., 162.

360 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

buitenland gepleegd en strafbaar gesteld basismisdrijf, slechts kan leiden tot witwassen wanneer dit ook volgens de Belgische wet strafbaar is. In het arrest dat aan de cassatiecontrole werd voorgelegd, had het hof van beroep, na te hebben vastgesteld dat de witwastenlastelegging betrekking had op vreemde valuta’s afkomstig uit misdadige of strafbare activiteiten die in Rusland waren gevoerd, een aantal feitelijke omstandigheden vermeld waaruit kon worden afgeleid dat de beklaagde wist of diende te weten dat de gelden, die in België waren beheerd, voortkwamen uit activiteiten die volgens de Belgische strafwetgeving misdrijven konden opleveren. Het Hof van Cassatie besliste dat de appelrechters door deze overwegingen hun beslissing om het witwasmisdrijf bewezen te verklaren, wettig hadden verantwoord. Bart Spriet vindt in dit arrest steun voor zijn stelling dat voor het extraterritoriaal basismisdrijf als component van het witwasmisdrijf een dubbele incriminatie in abstracto naar Belgische en buitenlandse strafwetgeving vereist is, waarbij de specifieke misdrijfkwalificatie mag verschillen (1). Wij kunnen ons aansluiten bij de rechtspraak en rechtsleer die stellen dat er enkel sprake kan zijn van een inbreuk op artikel 505 van het Strafwetboek, indien de feiten zowel naar Belgisch als naar buitenlands recht strafbaar zijn. Artikel 42, 3° Sw., dat het voorwerp van het witwasmisdrijf omschrijft, veronderstelt een «misdrijf» en dus een strafbare handeling naar Belgisch recht. Feiten die in het buitenland strafbaar zijn maar die geen «misdrijf» uitmaken in België, kunnen dus niet het basismisdrijf uitmaken voor witwassen. Wanneer omgekeerd in België handelingen gesteld worden met betrekking tot vermogensvoordelen afkomstig uit feiten die naar Belgisch recht kwalificeren als een misdrijf maar die in het land waarin ze gepleegd werden perfect legaal waren, kan er evenmin sprake zijn van strafbaar witwassen. Het is noodzakelijk maar voldoende dat het basismisdrijf strafbaar is naar het recht van België en van het land waarin het gepleegd werd. Het is niet vereist dat het basismisdrijf in België ook vervolgbaar is, en m.a.w. behoort tot de extraterritoriale jurisdictie van de Belgische strafrechter (2). Het Hof van Cassatie stelt in zijn arrest van 21 juni 2000 dat de veroordelende beslissing niet hoeft te vermelden dat het instellen van de strafvordering op grond van het oorspronkelijk misdrijf tot de bevoegdheid van de Belgische strafrechter behoort (3). 41. Wel dient in dit verband te worden herinnerd aan het nieuwe artikel 505 tweede lid Sw. Waar o.i. voor het tweede en derde witwasmisdrijf als regel geldt dat de dader, mededader of medeplichtige van een in het

(1)

(2) (3) (4) (5)

buitenland gepleegd basismisdrijf in België als witwasser kan gestraft worden ongeacht of het basismisdrijf tot de jurisdictie behoort van de Belgische strafrechter, geldt dit niet onverkort voor het eerste witwasmisdrijf. Op grond van het nieuwe artikel 505 tweede lid Sw. dient te worden aangenomen dat de dader, mededader of medeplichtige aan een in het buitenland gepleegd basismisdrijf, zich slechts aan het eerste witwasmisdrijf kan schuldig maken indien dit niet in België kan worden vervolgd. In de hypothese waarin het basismisdrijf behoort tot de extraterritoriale jurisdictie van de Belgische strafrechter, kunnen zij dus paradoxaal genoeg niet gestraft worden uit hoofde van het eerste witwasmisdrijf. Indien de dader, mededader of medeplichtige van het basismisdrijf hiervoor in het buitenland is gevonnist, vrijgesproken of indien hij, na te zijn veroordeeld, zijn straf heeft ondergaan of zijn straf het voorwerp heeft uitgemaakt van verjaring, dient bovendien rekening te worden gehouden met artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO). Op grond van deze bepaling, kan een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een rechter van een overeenkomstsluitende partij is berecht niet door een andere worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of overeenkomstsluitende partij een maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer kan gelegd worden. Door het Hof van Cassatie werd op 6 september 2005 een prejudiciële vraag gesteld aan het Europees Hof van Justitie over de interpretatie van het begrip «dezelfde feiten» in de zin van artikel 54 SUO, die luidde als volgt: «Moet het begrip ’dezelfde feiten’ in de zin van artikel 54 SUO aldus worden uitgelegd dat daaronder mede moeten worden begrepen verschillende feiten, bestaande in enerzijds, het in een overeenkomstsluitende staat voorhanden hebben van geldsommen afkomstig uit handel in verdovende middelen, en anderzijds het omzetten bij wisselkantoren in een andere overeenkomstsluitende staat van geldsommen eveneens afkomstig uit die handel»? (4) Bij arrest van 18 juli 2007 beslist het Hof van Justitie dat onder «dezelfde feiten» het geheel van feiten moet worden begrepen die met elkaar verbonden zijn onafhankelijk van de juridische kwalificatie van deze feiten of van het beschermde rechtsbelang (5). Eén van de feitelijke omstandigheden die bij de beoordeling van de vraag of het gaat om dezelfde feiten in acht kunnen worden genomen, is dat het gaat om de-

B. Spriet, «De preventieve en repressieve witwaswetgeving mede na de wet van 12 januari 2004», o.c., 215. Niettegenstaande deze theorie duidelijk lijkt, is het in de praktijk niet steeds duidelijk of de feiten in abstracto strafbaar zijn onder dezelfde kwalificatie, vooral dan indien de betrokken handeling door middel van een blanco strafwet wordt gesanctioneerd. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie inzake uitlevering – waar eveneens de voorwaarde van dubbele incriminatie geldt – blijkt «dat de rechter de strafbaarstelling in België van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht, moet beoordelen volgens de mogelijkheid die feiten te vervolgen op grond van de naar Belgisch recht eraan te geven delictsomschrijving; (...) Dat de rechter dus geen rekening moet houden met de door de verdachte aangevoerde rechtvaardigingsgronden, schulduitsluitingsgronden en strafuitsluitende verschoningsgronden»: Cass. 11 april 2000, P.00.0407.N., A.C. 2000, 775. B. Spriet, «De preventieve en repressieve witwaswetgeving mede na de wet van 12 januari 2004», o.c., 215. Cass. 21 juni 2000, J.T. 2000, 788 en A.C. 2000, 387. Cass. 6 september 2005, P.05.0583.N. H.v.J. nr. C-367/05, 18 juli 2007, arrest Kraaijenbrink, www.curia.europa.eu.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 361

zelfde geldsommen. Dit betekent dat de Belgische rechter rekening zal moeten houden met een rechterlijke uitspraak over het basismisdrijf van een land dat partij is bij de SUO. Indien er een objectief verband bestaat tussen enerzijds het (buitenlands) basismisdrijf waarvoor reeds een straf of maatregel is opgelegd en anderzijds het in België gepleegde witwasmisdrijf waardoor beide «onlosmakelijk verbonden zijn», kan de dader, mededader of medeplichtige van het basismisdrijf in België niet meer worden vervolgd voor het witwasmisdrijf. 4.4. Bewijs van het basismisdrijf 4.4.1. De rechtspraak van het Hof van Cassatie 42. Inzake heling stelt de rechtspraak reeds lang dat het volstaat aan te tonen dat de zaken die door de heler in bezit of bewaring worden genomen een onrechtmatige oorsprong hebben, zonder dat deze precies dient te worden omschreven (1). Het Hof van Cassatie heeft deze rechtspraak consequent doorgetrokken naar het witwasmisdrijf. In het arrest van 21 juni 2000 stelt het Hof «dat de veroordelende beslissing geen opgave hoeft te doen van de misdaad of van het wanbedrijf aan de hand waarvan de vermogensvoordelen zijn verkregen» (2). In het arrest van 25 september 2001 gaat het Hof nog een stap verder door te beslissen dat het basismisdrijf niet hoeft te worden bewezen: voor de schuldigverklaring en veroordeling van de dader volstaat het dat de illegale herkomst of oorsprong en de door hem vereiste kennis bewezen zijn, «zonder dat vereist is dat de strafrechter het precieze misdrijf kent, op voorwaarde dat hij op grond van feitelijke gegevens elke legale herkomst of oorsprong kan uitsluiten» (3). Deze formulering is sedertdien in tal van arresten herhaald (4). In de zaak die aanleiding gaf tot het principearrest van 25 september 2001, had de eiser conclusies genomen waarin hij had aangevoerd waarin de – volgens hem legale – oorsprong van de gelden bestond. De appelrechters beslisten – zonder dat deze beoordeling door het Hof van Cassatie gecensureerd werd – dat «het (...) van geen belang is of deze gelden afkomstig zijn van handel in verdovende middelen, een illegale handel in diamant of zelfs van kunstwerken». Met Raf Verstraeten en Dirk Dewandeleer kan dan ook enkel worden vastgesteld dat de strafrechter, zelfs wanneer de beklaagde in conclusies opwerpt dat geen

(1) (2) (3) (4)

(5) (6) (7) (8)

bewijs voorligt van enig basismisdrijf, er zich klaarblijkelijk toe kan beperken vast te stellen dat op grond van feitelijke gegevens elke legale herkomst of oorsprong kan worden uitgesloten. Het hoeft dan ook geen verwondering te verwekken dat het openbaar ministerie vaak geen grondig onderzoek meer doet naar enig basismisdrijf (5). 4.4.2. Bewijslast 43. De rechtspraak van het Hof van Cassatie stelt zich dus niet bepaald veeleisend op met betrekking tot de graad van precisie die verwacht wordt bij het vaststellen van het basismisdrijf. De beklaagde die vervolgd wordt in een zaak waarin er ook na het onderzoek een zweem van twijfel blijft bestaan over de herkomst van de beweerdelijk witgewassen vermogensvoordelen, doet er maar beter aan zelf die twijfel weg te nemen. In het reeds geciteerde arrest van 25 september 2001 had het hof van beroep de eiser in cassatie ten kwade geduid dat hij «tijdens het ganse onderzoek geen enkel bewijs heeft kunnen voorleggen dat de omvang van de geldmassa die ter omwisseling aangeboden en omgezet werd de opbrengst van legale activiteiten vertegenwoordigde». Het middel waarin werd aangevoerd dat het hof van beroep door deze overweging de bewijslast op de beklaagde had gelegd, werd door het Hof van Cassatie verworpen. Deze – inmiddels vaste – rechtspraak van het Hof van Cassatie werd in de rechtsleer fel bekritiseerd (6). In de huidige stand van de rechtspraak kan enkel geconcludeerd worden dat de bewijslast inzake de herkomst van de witgewassen vermogensvoordelen bij de beklaagde wordt gelegd. De vraag kan worden gesteld of deze rechtspraak niet op gespannen voet staat met het vermoeden van onschuld, vastgelegd door de artikelen 6.2 E.V.R.M. en 14.2 I.V.B.P.R. Hieruit vloeit voort dat een persoon alleen mag worden veroordeeld wanneer het bewijs van zijn schuld is geleverd. Dit beginsel sluit echter volgens de rechtsleer niet uit dat hij ertoe verplicht kan worden aan het onderzoek naar de houdbaarheid van de beschuldiging een bijdrage te leveren (7). Met betrekking tot het zwijgerecht aanvaardt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat «het stilzwijgen in situaties die uitleg behoeven, door de rechter in aanmerking genomen mag worden bij de waardering van de overtuigingskracht van het aangehaalde bewijs à charge» (8). Het Hof waarschuwt in het geciteerde arrest anderzijds voor veroordelingen die hoofdzakelijk gebaseerd zijn op het stilzwijgen van

Zie bv. Cass. 18 december 1991, A.C. 1991-92, 355; J. Spreutels, «Droit pénal des affaires – Chronique de jurisprudence: 1993-1996», R.D.P. 1997, 151. Cass. 21 juni 2000, J.T. 2000, 788 en A.C. 2000, 387. Cass. 25 september 2001, J.T. 2000, 660, noot O. Klees. Zie voor een recente toepassing Cass. 21 maart 2006, R.A.B.G. 2006, 1498, noot Y. Van den Berghe, «Het bewijs van witwassen en de motivering van de verbeurdverklaring». Zoals verder nog zal worden toegelicht, heeft het Hof van Cassatie deze rechtspraak ook doorgetrokken naar het moreel element van het witwasmisdrijf: het volstaat dat de dader van de witwasverrichtingen de delictuele oorsprong of illegale herkomst van de betrokken zaken kende of moest kennen, zonder dat deze steeds de precieze herkomst of oorsprong daarvan moest kennen, op voorwaarde dat hij, in de feitelijke omstandigheden waarin hij de verrichtingen uitvoerde, moest weten dat de zaken geen andere dan een delictuele oorsprong of illegale herkomst hadden (Cass. 19 september 2006, P.06.0608.N). Zie hierover R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 243. Zie R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 241 e.v., P. Waeterinckx, «De verwatering van het basismisdrijf als constitutief bestanddeel van het witwasmisdrijf», in A. De Nauw (ed..), De groeipijnen van het strafrecht, Brugge, die Keure, 2007, 44 e.v. P. De Hert, «Art. 6 § 2 EVRM», in J. Vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM, Antwerpen, Intersentia, 2004, nr. 263. Hof Mensenrechten 8 februari 1996, Murray t. Verenigd Koninkrijk, § 47.

362 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

de verdachte. Het beoordeelt in elke zaak afzonderlijk of de wijze waarop het stilzwijgen van de verdachte bij de totstandkoming van zijn veroordeling in acht werd genomen «reflects the balance which the Court in its Murray judgement sought to strike between the right to silence and the circumstances in which an adverse interference may be drawn from silence, including by a jury». 4.4.3. Ook de tenlastelegging moet het basismisdrijf niet preciseren 44. Geheel in de logica van zijn rechtspraak, stelt het Hof van Cassatie dat de informatieplicht die krachtens de artikelen 6.3 a. E.V.R.M. en 14.3 a. I.V.B.P.R. door de vervolgende partij moet worden in acht genomen bij de formulering van een witwastenlastelegging enkel inhoudt dat de onrechtmatige oorsprong van de vermogensvoordelen en de kennis hiervan door de dader moet worden vermeld, echter «zonder dat het basismisdrijf zelf hoeft te worden omschreven of zelfs dat opgave ervan moet worden gedaan» (1). In de beschikking tot verwijzing of de dagvaarding moet dus geen opgave gedaan worden van het basismisdrijf. In een arrest van 19 september 2006 gaat het Hof nog een stap verder door te stellen dat de herkomst of de oorsprong van de betrokken zaken niet in concreto gepreciseerd moet worden (2). Nochtans was er eerder in de rechtsleer voor gepleit dat de opgave van het basismisdrijf – nu deze behoort tot de «reden» van de tenlastelegging witwassen – door het openbaar ministerie in voldoende precieze bewoordingen zou moeten worden weergegeven (3). 4.4.4. De wet van 10 mei 2007 Zoals hoger reeds werd gezegd, kan de vraag worden gesteld of de rechtspraak van het Hof van Cassatie nog langer onverkort houdbaar is na de wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek door de wet van 10 mei 2007, nu voortaan bepaald wordt dat de misdrijven bedoeld in het eerste lid, 2° en 4° op fiscaal vlak uitsluitend betrekking hebben op feiten gepleegd in het raam van ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend. Wanneer het basismisdrijf dat voorafgaat aan de witwasmisdrijven van artikel 505 eerste lid 2° en 4° bestaat in gewone fiscale fraude kan er nog slechts sprake zijn van strafbaar witwassen in hoofde van de dader, mededader of medeplichtige van deze fiscale fraude. De loutere vaststelling dat iedere legale herkomst van de gelden uitgesloten is, zal bij deze misdrijven niet meer volstaan om de bewezenverklaring van het witwasmisdrijf te verantwoorden in hoofde van de loutere witwasser. De rechter zal daarenboven moeten vaststellen dat het uitgesloten is dat de vermogensvoordelen voortkomen uit «gewone» fiscale fraude (4). Door de vertegenwoordiger van de Cel voor Financiële Informatieverwerking werd terecht

(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7)

opgemerkt tijdens de parlementaire bespreking dat «indien men beperkingen aanbrengt in artikel 505, men de procureur (verplicht) een positief bewijs te brengen en dat maakt een groot verschil». Anderzijds kan enkel worden vastgesteld dat de wetgever geen oor gehad heeft naar de felle kritiek die in de rechtsleer werd geuit op het vlak van de verwatering van het basismisdrijf als constitutief element van het witwasmisdrijf en – vooral – op het vlak van de verschuiving van de bewijslast op dit punt. Het is bedroevend in de parlementaire voorbereiding te moeten lezen dat de vertegenwoordigers van het volk, duidelijk niet gehinderd door al te veel kennis van de principes van het bewijsrecht in strafzaken, van oordeel waren dat artikel 2279 van het Burgerlijk Wetboek de bewijsproblemen wel zal opvangen (5). B. Het moreel element 1. Principes 45. Het witwasmisdrijf is een opzettelijk misdrijf. Het eerste en het derde witwasmisdrijf veronderstellen dat de dader de illegale oorsprong van de vermogensvoordelen «kende of moest kennen». Voor het tweede witwasmisdrijf wordt een bijzonder opzet vereist, met name de bedoeling de illegale herkomst van de vermogensvoordelen te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden. 2. Moreel element van het eerste en het derde witwasmisdrijf: kennen of moeten kennen 46. In de rechtsleer is heel wat inkt gevloeid over de formulering «kennen of moeten kennen». Meer bepaald werd ervoor gevreesd dat de wetgever door deze bewoordingen van het eerste en het derde witwasmisdrijf een nalatigheidsmisdrijf had gemaakt. Zo schreven L. Cornelis en R. Verstraeten in 1992, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding van de wet van 17 juli 1990: «Spijts de daarmee strijdige affirmaties, is vast te stellen dat zowel de inhoud die bij de voorbereiding van de wet aan het «moesten kennen» werd toegedicht, als de gebruikte terminologie wijzen op een misdrijf dat door de enkele «culpa» wordt geconstitueerd» (6). Andere auteurs stellen dat de omschrijving «moesten kennen» geen betrekking heeft op de inhoud van het vereiste schuldbestanddeel, doch wel op bewijslevering m.b.t. dit bestanddeel (7). In de parlementaire voorbereiding bij de wet van 17 juli 1990 werd op dit punt geargumenteerd dat de toevoeging «moesten kennen» onderstreepte dat de vereiste effectieve kennis van de onrechtmatige oorsprong, onder omstandighe-

Cass. 9 mei 2006, P.06.0242.N. Cass. 19 september 2006, N.C. 2007, 215, noot E. Van Dooren. B. Spriet, «De preventieve en repressieve witwaswetgeving mede na de wet van 12 januari 2004», o.c., 212. Zie ook J. Rozie, «Actualia witwassen», l.c., (153) 159. Verslag Commissie voor Justitie, Parl. St. Senaat 2006-07, 1610-7, 11. L. Cornelis en R. Verstraeten, «Mag er nog wit worden gewassen?», l.c., 203. B. Spriet, «Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris», o.c., 217.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 363

den, door feitelijke vermoedens kan worden geleverd (1). In de rechtsleer werd er terecht op gewezen dat deze stelling geen hout snijdt nu de principes inzake de bewijslast in strafzaken, die het aanwenden van feitelijke vermoedens omvatten, niet hoeven te worden herhaald in een specifieke strafbaarstelling (2). In het cassatiearrest van 21 juni 2000 stelt het Hof van Cassatie zeer duidelijk dat de wettigheid van een veroordeling wegens inbreuk op artikel 505, 2° Sw. onder meer impliceert dat de rechter moet vaststellen dat de beklaagde de strafbare oorsprong kende van de vermogensvoordelen die hij heeft gekocht, ontvangen of in bezit, bewaring of beheer heeft genomen (3). Dit wijst erop dat het Hof van Cassatie van oordeel is dat de voor dit witwasmisdrijf vereiste schuldvorm algemeen opzet is en niet strafrechtelijke onachtzaamheid. Wel kan in de rechtspraak worden vastgesteld dat het bestaan van het moreel element van het witwasmisdrijf kan worden afgeleid uit feitelijke gegevens die de argwaan van de beklaagde moesten wekken toen hij de vermogensvoordelen in bezit nam. Alleszins blijkt uit de jaarverslagen van de Cel voor Financiële Informatieverwerking dat de rechtspraak bij de beoordeling van de vereiste kennis zeer vaak uit de omstandigheden van de zaak, zoals ze uit het strafdossier blijken, tot de conclusie komt dat de beklaagde kennis had van de criminele oorsprong van de vermogensvoordelen (4). In het arrest van 19 september 2006 preciseert het Hof van Cassatie het voor witwassen vereiste kenniselement (5). Het Hof stelt dat het volstaat dat de dader van de witwasverrichtingen de delictuele oorsprong of illegale herkomst van de betrokken zaken kende of moest kennen, zonder dat deze steeds de precieze oorsprong of herkomst daarvan moest kennen, op voorwaarde dat hij, in de feitelijke omstandigheden waarin hij de verrichtingen uitvoerde, moest weten dat de zaken geen andere dan een delictuele oorsprong of illegale herkomst hadden. Hiermee wordt de rechtspraak van het Hof van Cassatie die inhoudt dat het basismisdrijf geen constitutief element is van het witwasmisdrijf, consequent doorgetrokken op het vlak van het moreel element van het misdrijf. 3. Moreel element van het tweede witwasmisdrijf 47. Het moreel bestanddeel van het witwasmisdrijf van artikel 505 eerste lid, 3° Sw. bestaat in de bedoeling de illegale herkomst van de vermogensvoordelen te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit ze voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden (6). (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11)

Wanneer de beklaagde geld, afkomstig uit de verkoop van verdovende middelen, enkel heeft omgezet in vreemde valuta met geen ander doel dan vlot opnieuw verdovende middelen te kunnen aankopen, is het voor het tweede witwasmisdrijf vereiste bijzonder opzet niet voorhanden (7). In de rechtsleer werd de stelling verdedigd dat het bijzonder opzet van het tweede witwasmisdrijf ontbreekt wanneer fondsen uit het buitenland worden gerepatrieerd in het kader van een fiscale regularisatie, wanneer aannemelijk kan worden gemaakt dat deze repatriëring exclusief kadert in de intentie om aansluitend met de fiscus een regularisatie na te streven, a fortiori wanneer de regularisatie reeds is afgesloten (8). 4. De wet van 10 mei 2007 48. Ervan uitgaande dat het eerste en het derde witwasmisdrijf tot vóór de wet van 10 mei 2007 aflopende misdrijven waren, diende het vereiste opzet te bestaan ten laatste op het ogenblik waarop de vermogensvoordelen in bezit, bewaring of beheer werden genomen (9), of waarop deze werden omgezet of overgedragen. Met het verlenen van een aflopend karakter aan het in bezit, bewaring of beheer nemen, heeft de wetgever willen voorkomen dat de bezitter, bewaarder of beheerder te goeder trouw die pas naderhand de wederrechtelijke oorsprong kende of moest kennen, wegens later door hem gestelde daden van beheer zou worden gestraft (10). Het zou inderdaad onbillijk zijn om iemand die in de loop van zijn bezit de illegale oorsprong van een bepaald goed ontdekt, te veroordelen wegens witwassen. Zoals hoger reeds gezegd werd, heeft de wetgever van 2007 de omschrijving van de witwashandelingen in artikel 505 van het Strafwetboek aangepast, met de bedoeling er voortdurende misdrijven van te maken. Om te vermijden dat iemand die slechts na de aanvang van de in artikel 505 eerste lid, 2° of 4° genoemde handelingen kennis krijgt van de wederrechtelijke oorsprong als witwasser zou worden beschouwd, bepaalt artikel 505 eerste lid voortaan op welk ogenblik de witwasser kennis moet hebben van de wederrechtelijke oorsprong van de zaken: deze moet bestaan voor de handeling plaatsvindt, of minstens daarmee samenvallen. III. DEELNEMING 49. De gewone regels inzake de deelneming zijn onverkort van toepassing op de verschillende witwasmisdrijven (11).

Gedr. St. Senaat 1989-90, 890/2, 17. R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 240. Cass. 21 juni 2000, A.C. 2000, 1164. G. Stessens, «De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving», l.c., 56. Cass. 19 september 2006, l.c., 215. Cass. 9 mei 2006, P.06.0242.N. Gent 25 mei 2004, T. Strafr. 2005, afl. 474, noot J. Rozie. R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 233. Zie bv. Corr. Antwerpen 14 april 1994, T.R.V. 1994, 285. Cass. 31 oktober 1995, T.R.V. 1996, 635, noot F. Hellemans. Zie voor een meer gedetailleerde bespreking N. Hustin-Denies, «La législation belge sur le blanchiment de capitaux d’origine criminelle: un instrument d’indemnisation des victimes et de lutte contre la criminalité organisée?», Ann. Dr. Louvain 1995, (53) 57 e.v.

364 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

IV. POGING 50. Poging tot witwassen werd strafbaar gesteld door de wet van 7 april 1995. Artikel 505 vierde lid Sw. bepaalt dat de poging tot het plegen van witwassen bestraft wordt met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en met een geldboete van 26 tot 50.000 euro of met één van die straffen alleen. V. DE BESTRAFFING VAN HET WITWASMISDRIJF A. Geldboete en/of gevangenisstraf 51. De drie witwasmisdrijven worden door het eerste lid van artikel 505 Sw. allemaal strafbaar gesteld met gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar en met geldboete van zesentwintig euro tot honderdduizend euro (1) of met één van die straffen alleen. B. Ontzetting 52. Het vroegere artikel 505 vijfde lid Sw. bepaalde dat de personen die wegens één van de witwasmisdrijven worden gestraft, veroordeeld kunnen worden tot ontzetting overeenkomstig artikel 33 Sw. Deze ontzetting is facultatief, en kan, voor een termijn van vijf tot tien jaar, betrekking hebben op alle of een deel van de rechten opgesomd in artikel 31 Sw. Sedert de wetswijziging van 10 mei 2007 is deze bepaling terug te vinden in het negende lid van artikel 505 Sw. C. Beroepsverbod 53. Het koninklijk besluit nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen, bepaalt in artikel 1 eerste lid, f, dat een – zelfs voorwaardelijke – veroordeling wegens een feit van «heling of andere verrichtingen met betrekking tot zaken die uit een misdrijf voortkomen» gepaard kan gaan met een beroepsverbod gedurende een periode van drie tot tien jaar. Dit beroepsverbod is door de rechter facultatief op te leggen, en kan desgevallend met uitstel worden opgelegd (2). D. Verbeurdverklaring 54. De straf die in de praktijk het meest de aandacht geniet, is de bijkomende straf van de verbeurdverklaring. Witwassen kan – zoals elk misdrijf – niet enkel bestraft worden met de (facultatieve) verbeurdverkla(1) (2) (3) (4) (5)

ring van de uit dit misdrijf rechtstreeks verkregen vermogensvoordelen, de vervangingsvermogensvoordelen en de inkomsten daarvan (art. 42, 3° Sw.), maar ook met een (krachtens art. 505 Sw. verplichte) verbeurdverklaring van het voorwerp van het witwasmisdrijf. 1. Verplichte verbeurdverklaring van het voorwerp van het witwasmisdrijf 1.1. Achtergrond 55. Hierboven werd reeds aangegeven dat de drie witwasmisdrijven steeds betrekking hebben op de in artikel 42, 3° Sw. genoemde zaken. Dit zijn de uit een basismisdrijf verkregen primaire vermogensvoordelen, de vervangingsvermogensvoordelen en de belegde inkomsten. Indien deze vermogensvoordelen worden witgewassen, vormen zij het voorwerp van de drie witwasmisdrijven. Artikel 505 derde lid Sw. bepaalde, tot de wet van 10 mei 2007, dat deze witgewassen vermogensvoordelen als voorwerp van het witwasmisdrijf verplicht moesten worden verbeurdverklaard: «De zaken bedoeld in 1°, 2°, 3° en 4° van dit artikel maken het voorwerp uit van de misdrijven die gedekt worden door deze bepalingen, in de zin van artikel 42, 1°, en zij worden verbeurdverklaard, ook indien zij geen eigendom zijn van de veroordeelde, zonder dat deze verbeurdverklaring nochtans de rechten van derden op de goederen die het voorwerp kunnen uitmaken van de verbeurdverklaring, schaadt». Aldus was de verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen verplicht, ook indien deze geen eigendom waren van de veroordeelde (3). Het was en is daarbij niet vereist dat het openbaar ministerie deze verbeurdverklaring schriftelijk vordert (4). Vermits artikel 43bis Sw., dat de verbeurdverklaring bij equivalent regelt, enkel verwijst naar artikel 42, 3° Sw. en niet naar artikel 42, 1° Sw., stelde een meerderheid van de rechtsleer, samen met recent het Hof van Cassatie, dat de verbeurdverklaring bij equivalent van de witgewassen vermogensvoordelen niet mogelijk is (5). 56. Artikel 505 derde lid Sw. veronderstelde duidelijk geen eigendomsvereiste in hoofde van de dader van het witwasmisdrijf. De vraag is echter gerezen of de verbeurdverklaring kon worden uitgesproken indien de veroordeelde de witgewassen vermogensvoordelen niet (langer) in zijn bezit had. Hierover werd door het Hof van Cassatie geen eenduidige rechtspraak geveld. In een arrest van 21 oktober 2003 overwoog het Hof dat «noch het algemeen rechtsbeginsel van het persoonlijk karakter van de straf noch de eigen aard

Te vermeerderen met de opdeciemen. B. Spriet, «Het vennootschapsberoepsverbod uit het K.B. nr. 22 van 24 oktober 1934 na de wijziging door de wet van 2 juni 1998», in B. Tilleman (ed.), Ondernemingsstrafrecht, Brugge, die Keure, 1999, (187) 191. En dit in afwijking van de gemeenrechtelijke regeling van art. 42, 1° Sw. Cass. 21 maart 2006, P.97.1058.N, www.cass.be. Cass. 4 april 2006, P.06.0042.N, www.cass.be, op gelijkluidende conclusie van procureur-generaal De Swaef; Cass. 6 juni 2006, P.06.0274.N, www.cass.be. Zie ook O. Klees, «Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l’infraction de blanchiment», l.c., 251253; F. Roggen, «Quelques développements relatifs à la loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale», l.c., 143-146; D. Vandermeersch, «Controverse à propos de la confiscation de l’objet du blanchiment», noot onder Cass. 14 januari 2004, J.T. 2004, 502. Contra: J.-F. Godbille, «Les aspects répressifs: l’infraction de blanchiment dans le secteur financier», l.c., 93-94.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 365

van de verbeurdverklaring van het voorwerp van het misdrijf eraan in de weg staan dat meerdere daders die samen een van de in artikel 505 eerste lid, 1° tot 4° Strafwetboek, misdrijven hebben gepleegd, die een bepaald vermogensvoordeel tot voorwerp hebben, allen tot de verbeurdverklaring hiervan worden veroordeeld; dat de uitvoering van deze straffen immers de omvang van dit voordeel niet kan noch mag overschrijden» (1). Deze uitspraak werd zelfs door de meest fervente aanhangers van een ruim toepassingsgebied van de verbeurdverklaring op ongeloof onthaald. J. Rozie bestempelde deze uitspraak zelfs als «onbegrijpelijk», gelet op het persoonlijk karakter van de straf en het daaruit voortvloeiende verbod in strafzaken om hoofdelijke veroordelingen uit te spreken (2). Zij stipte overigens aan dat deze uitspraak inging tegen eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie, die uit artikel 39 Sw. afleidde dat behoudens wettelijke bepaling, de straffen niet solidair tegen verschillende wegens eenzelfde misdrijf veroordeelden mogen worden uitgesproken. Nauwelijks enkele maanden later besliste het Hof van Cassatie – ditmaal echter in de Franstalige kamer – gans anders. In de zaak die voor het Hof werd aanhangig gemaakt, had het hof van beroep te Brussel de verbeurdverklaring uitgesproken van de geldsommen die het voorwerp uitmaakten van de misdrijven van witwassen, als maatregel en niet als straf, «in wiens bezit en waar ze zich thans ook mogen bevinden». In de motivering van het arrest staat dat die maatregel werd uitgesproken in rem, zodat hij niet ten uitvoer kon worden gelegd ten aanzien van de veroordeelden, aangezien vaststond dat de verbeurdverklaarde bedragen niet meer in hun bezit waren. De procureur-generaal, die cassatieberoep aantekende, argumenteerde dat deze verbeurdverklaring een schending inhield van het persoonlijk karakter van de straf vermits de beklaagde op wie de verbeurdverklaring van toepassing zou zijn, niet geïdentificeerd werd. In het arrest van 14 januari 2004 oordeelde het Hof van Cassatie echter «dat artikel 505 derde lid van het Strafwetboek de rechter weliswaar verplicht het voorwerp van het misdrijf witwassen verbeurd te verklaren, maar hem niet verplicht dat voorwerp verbeurd te verklaren ten laste van elke persoon die het opeenvolgend in zijn bezit heeft gehad, bewaard of beheerd» (3). Voor wat het aangevoerde middel betreft dat het hof van beroep het persoonlijk karakter van de straf van de verbeurdverklaring zou hebben miskend, stelde het Hof van Cassatie «dat de verbeurdverklaring die beperkt is tot de fondsen waarop het misdrijf witwassen betrekking heeft, het vermogen niet aantast van de veroordeelde die deze fondsen alleen beheerde voor rekening van een derde alvorens ze hem terug te geven, zodat die verbeurdverklaring ten aanzien van die veroordeelde niet de aard van een straf kan hebben».

(1) (2) (3) (4) (5)

Hiermee stelt het Hof duidelijk dat de verbeurdverklaring van witgewassen geldsommen niet in elk geval tegen elke veroordeelde moet worden uitgesproken. Deze uitspraak kon in de rechtsleer alvast op heel wat bijval rekenen (4). Het arrest van 14 januari 2004 is ook om een andere reden interessant. De procureur-generaal had immers een middel ontwikkeld waarin werd aangevoerd dat wanneer het voorwerp van het witwasmisdrijf is samengesteld uit vervangbare zaken zoals geldsommen, de verplicht uit te spreken verbeurdverklaring ervan, met toepassing van artikel 505 derde lid Sw., wordt uitgevoerd op de geldsom waarop het misdrijf van witwassen materieel betrekking heeft, of op een gelijkwaardige geldsom. Het arrest werd echter niet verbroken op dit punt. Niettegenstaande bepaalde rechtsleer stelt dat het gevaarlijk is om uit dit arrest een algemeen geldend standpunt af te leiden m.b.t. de mogelijkheid om de verbeurdverklaring bij equivalent toe te passen op de witgewassen vermogensvoordelen, was de discussie daarmee wel actueel geworden (5). Behalve in het arrest waarop het cassatiearrest van 14 januari 2004 betrekking had, en waarin het hof van beroep had beslist dat verbeurdverklaring van een overeenstemmend geldbedrag, bepaald bij artikel 43bis van het Strafwetboek, zoals gevorderd door het openbaar ministerie niet kon worden toegepast vermits die alleen toepasselijk is op de zaken bedoeld in artikel 42, 3º, bestaat er niet veel rechtspraak die zich heeft uitgesproken over de mogelijkheid de verbeurdverklaring bij equivalent toe te passen op het voorwerp van het witwasmisdrijf. De kwestie kwam wel zijdelings aan bod in het eerder aangehaalde arrest van het Hof van Cassatie van 6 juni 2006, waarin werd geoordeeld dat «wanneer de witgewassen vermogensvoordelen geldsommen zijn waarvan ermee overeenstemmende bedragen in het patrimonium van de dader van de witwasoperatie worden aangetroffen, de rechter (kan) oordelen dat die bedragen de witgewassen geldsommen zijn die zich steeds in het patrimonium van de dader bevinden en aldus het voorwerp van het misdrijf zijn. De verbeurdverklaring van die geldsommen heeft geen betrekking op bedragen die overeenstemmen met vermogensvoordelen die niet in het vermogen van de beklaagde gevonden zijn, als bedoeld in artikel 43bis tweede lid Strafwetboek». Veel discussie zal dus kunnen worden vermeden van zodra de rechter feitelijk vaststelt dat de aangetroffen gelden het voorwerp hebben uitgemaakt van het witwasmisdrijf. 1.2. De wet van 10 mei 2007 57. Wat er ook van zij, de wetgever heeft gepoogd de hierboven genoemde punten van discussie op te lossen d.m.v. de wet van 10 mei 2007. Voor wat de bijkomende straf van de verbeurdverklaring betreft die van toepassing is op het voorwerp van het witwasmisdrijf, worden thans twee nieuwe leden

Cass. 21 oktober 2003, Pas. 2003, 1642; Rev. dr. pén. 2004, 505. J. Rozie, o.c., 260. R. Verstraeten en D. Dewandeleer noemden deze uitspraak «verrassend» in «Uitwassen van witwassen», l.c., 256. Cass. 14 januari 2004, J.L.M.B. 2004, 584; Rev. dr. pén. 2004, 508. J. Rozie, o.c., 260-261. J. Rozie, o.c., 223 en de door haar in voetnoten 822 en 823 aangehaalde auteurs die zich over de controverse hebben uitgesproken.

366 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

ingevoegd in artikel 505. Aldus bepalen het zesde en zevende lid voortaan het volgende: «De in het eerste lid, 3º en 4º, bedoelde zaken zijn het voorwerp van de door deze bepalingen bedoelde misdrijven in de zin van artikel 42, 1º, en worden verbeurdverklaard ten aanzien van alle daders, mededaders of medeplichtigen van die misdrijven, ook al heeft de veroordeelde die zaken niet in eigendom. Die straf mag evenwel geen schade berokkenen aan de rechten die derden op de voor verbeurdverklaring vatbare goederen kunnen doen gelden. Zo die zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, gaat de rechter over tot een raming van de geldwaarde ervan en heeft de verbeurdverklaring betrekking op een daarmee overeenstemmend geldbedrag. In dat geval kan de rechter dat bedrag evenwel verminderen teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen. De in het eerste lid, 2º, bedoelde zaken zijn het voorwerp van het door deze bepaling bedoeld misdrijf in de zin van artikel 42, 1º, en worden verbeurdverklaard ten aanzien van alle daders, mededaders of medeplichtigen van die misdrijven, ook al heeft de veroordeelde die zaken niet in eigendom. Daarbij mag die straf geen schade berokkenen aan de rechten die derden op de voor verbeurdverklaring vatbare goederen kunnen doen gelden. Zo die zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, gaat de rechter over tot een raming van de geldwaarde ervan en heeft de verbeurdverklaring betrekking op een geldbedrag dat in verhouding staat tot de mate waarin de veroordeelde bij het misdrijf betrokken was.» Het principe van de verplichte verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen blijft aldus bestaan. Ook het principe dat verbeurdverklaring mogelijk is zonder dat de verbeurdverklaarde zaken eigendom zijn van de veroordeelde wordt gehandhaafd. Hetzelfde geldt voor wat de bescherming van de rechten van derden op de voor verbeurdverklaring vatbare goederen betreft. 58. Wat de vraag betreft ten aanzien van wie de verbeurdverklaring moet worden uitgesproken, heeft de wetgever aansluiting gezocht bij het cassatiearrest van 21 oktober 2003 van de Nederlandstalige kamer. De wet bepaalt nu in alle gevallen dat de verbeurdverklaring wordt uitgesproken «ten aanzien van alle daders, mededaders of medeplichtigen van die misdrijven». Aldus wordt expliciet afstand genomen van het cassatiearrest van 14 januari 2004, waarin de stelling werd afgewezen dat de verbeurdverklaring van de geldsommen in elk geval tegen de veroordeelde moet worden

(1)

(2)

(3)

uitgesproken. Voortaan is een cumulatieve veroordeling van de daders, de mededaders en de medeplichtigen mogelijk, hetgeen, zoals blijkt uit het wetsvoorstel en uit de voorbereidende werken (1), de uitdrukkelijke wil was van de wetgever. Met het invoeren van deze bepaling heeft de wetgever een regel in het leven geroepen die o.i. een uitzondering vormt op het principe van het individueel karakter van de straf. 1.3. Verbeurdverklaring bij equivalent 59. Wellicht de grootste verandering die de wetgever doorvoerde op het vlak van de verbeurdverklaring van het voorwerp van het witwasmisdrijf is dat voortaan de verbeurdverklaring bij equivalent van de witgewassen zaken of gelden mogelijk zal zijn. Dit was voorheen niet het geval (2). Deze aanpassing zal ongetwijfeld heel wat problemen oplossen van identificatie van het voorwerp van witwas. Van belang is het verschil in libellering in tekst voor wat het tweede en derde witwasmisdrijf betreft enerzijds, en het eerste witwasmisdrijf anderzijds. 60. Voor het tweede en derde witwasmisdrijf bepaalt artikel 505 zesde lid Sw. voortaan dat indien de voor verbeurdverklaring vatbare zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, de rechter overgaat tot een raming van de geldwaarde ervan en de verbeurdverklaring betrekking heeft op een daarmee overeenstemmend geldbedrag. In dat geval kan de rechter dat bedrag evenwel verminderen teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen. Voor het eerste witwasmisdrijf werd in een afwijkende libellering voorzien, en bepaalt de wet voortaan dat indien die zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, de rechter overgaat tot een raming van de geldwaarde ervan en de verbeurdverklaring betrekking heeft op een geldbedrag dat in verhouding staat tot de mate waarin de veroordeelde bij het misdrijf betrokken was. Ook hieruit kunnen een aantal gevolgtrekkingen worden gemaakt. Zo zal het voortaan niet meer mogelijk zijn de gevolgen van de verbeurdverklaring – die een zakelijke werking had – te ontlopen door zich van het bezit van de witgewassen zaken te ontdoen. Het is zelfs niet vereist om ooit het bezit te hebben gehad van de witgewassen vermogensvoordelen om, bijvoorbeeld als medeplichtige, de rechter een verplichte verbeurdverklaring te horen uitspreken van een daarmee overeenstemmend geldbedrag. Aldus wordt klaarblijkelijk definitief afscheid genomen van het zakelijk karakter van de verbeurdverklaring van witgewassen vermogensvoordelen (3), temeer daar de wetgever thans uitdrukkelijk in de tekst heeft ingeschreven dat de verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen een straf is.

Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van Strafvordering in verband met de in geval van heling toepasselijke verbeurdverklaring, Parl. St. Kamer 2004-05, 1603/1, 6. Zie Verslag Commissie voor Justitie, Parl. St. Kamer 2006-2007, 1603/6, 4. Cass. 4 april 2006, P.06.0042.N, www.cass.be, op gelijkluidende conclusie van procureur-generaal De Swaef; Cass. 6 juni 2006, P.06.0274.N, www.cass.be. Zie ook O. Klees, «Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l’infraction de blanchiment», l.c., 251253; F. Roggen, «Quelques développements relatifs à la loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale», l.c., 143-146; D. Vandermeersch, «Controverse à propos de la confiscation de l’objet du blanchiment», noot onder Cass. 14 januari 2004, J.T. 2004, 502. Contra: J.-F. Godbille, «Les aspects répressifs: l’infraction de blanchiment dans le secteur financier», l.c., 93-94. Dat na het arrest van het Hof van Cassatie in bepaalde rechtsleer werd beklemtoond. Zie, o.a. O. Klees, «Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l’infraction de blanchiment», l.c., 243 e.v.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 367

61. Van belang is dat de rechter – enkel ingeval hij overgaat tot de verbeurdverklaring bij equivalent – het verbeurd te verklaren bedrag kan of zelfs moet verminderen, al naargelang de veroordeling wordt uitgesproken op grond van het tweede of derde, dan wel het eerste witwasmisdrijf. Bij een veroordeling tot een verbeurdverklaring bij equivalent op grond van het tweede en derde witwasmisdrijf, heeft de rechter krachtens artikel 505 zesde lid Sw. de mogelijkheid om het bedrag te «verminderen teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen». Niettegenstaande dit niet uit de wettekst blijkt, moet de rechter blijkens de parlementaire voorbereidingen op dit punt rekening houden met de vermogenstoestand van de veroordeelde, zodat de opgelegde verbeurdverklaring «zijn vermogen (niet) al te zeer zou doen slinken, als men verhoudingsgewijs rekening houdt met de omvang van dit vermogen en met het gepleegde misdrijf» (1). Het is niet geheel duidelijk wat de wetgever heeft bedoeld met een «onredelijk zware straf» (2). Wij sluiten in elk geval niet uit dat het woordgebruik van de wetgever aan de legaliteitstoets van het Grondwettelijk Hof zal worden onderworpen. Bij een veroordeling op grond van het eerste witwasmisdrijf voorziet de wet ook in een matiging van de verbeurdverklaring bij equivalent, die afhankelijk wordt gesteld van de graad van deelneming van de veroordeelde. De verbeurdverklaring van het bij equivalent vastgestelde geldbedrag zal immers slechts worden uitgesproken in verhouding tot de mate waarin de veroordeelde bij het misdrijf betrokken was. In tegenstelling tot bij een veroordeling op grond van het tweede en derde witwasmisdrijf laat de tekst van de wet op dit punt blijkbaar geen keuzemogelijkheid aan de rechter: hij is verplicht te milderen in functie van de mate van betrokkenheid. Zowel de wet als de voorbereidende werken zijn duister over de wijze waarop de bewoordingen «mate van betrokkenheid» moeten worden begrepen. Wat wel duidelijk is, is dat de rechter die meerdere personen veroordeelt als dader, mededader of medeplichtige aan het eerste witwasmisdrijf, aan elk van hen niet langer een verbeurdverklaring van het integrale witgewassen bedrag kan opleggen. 62. Vermits de matiging van de verbeurdverklaring bij equivalent anders gebeurt bij het eerste witwasmisdrijf dan bij het tweede of derde witwasmisdrijf, zal de rechter duidelijk moeten maken of de veroordeling – en de daaraan gekoppelde verbeurdverklaring – wordt uitgesproken op grond van het eerste, tweede dan wel derde witwasmisdrijf. Hierboven werd al aangegeven dat de parketten vaak onder één enkele tenlastelegging (wellicht volledigheidshalve) de drie witwasmisdrij(1) (2) (3) (4)

ven opnemen, en dat vaak een veroordeling voor die tenlastelegging – en dus voor de verschillende witwasmisdrijven – wordt uitgesproken. Het uitspreken van een verbeurdverklaring bij equivalent wordt voortaan mogelijk problematisch. Gelet op het onderling overlappende karakter van de drie witwasmisdrijven, stelt zich de vraag hoe de matiging in de praktijk zal worden toegepast indien een feit een eendaadse samenloop uitmaakt van bijvoorbeeld het eerste en derde witwasmisdrijf. In geval van pluraliteit van daderschap kan de rechter de verbeurdverklaring immers – op grond van het nieuwe zevende lid van artikel 505 Sw. – slechts uitspreken in de mate van de betrokkenheid van de veroordeelde bij het misdrijf. Maar op grond van het nieuwe zesde lid van artikel 505 Sw. heeft de rechter de mogelijkheid het bedrag – equivalent aan dat van het voorwerp van het witwasmisdrijf – dat hij verplicht moet verbeurdverklaren, te verminderen teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen. Betekent dit dat de rechter, na de verbeurdverklaring te hebben uitgesproken rekening houdend met de mate van betrokkenheid, voor bepaalde daders nog bijkomend kan bepalen dat de verbeurdverklaring bij equivalent, gelet op de vermogenstoestand van de beklaagde in kwestie, nog verminderd moet worden? 63. Lezing van het nieuwe artikel 505 zevende lid Sw. leert dat er gevallen zijn waarin de rechter niet zal kunnen overgaan tot mildering van het bij equivalent verbeurd te verklaren bedrag, nl. in die situaties waarin er geen sprake is van pluraliteit van daders. De Raad van State zag in dit alles – o.i. terecht – een aantal problemen van grondwettelijk gewaarborgde gelijkheid (3). Aldus meent de Raad van State dat een belangrijk verschil in behandeling werd ingevoerd tussen enerzijds de daders, de mededaders van of de medeplichtigen aan het tweede en derde witwasmisdrijf en anderzijds de daders, de mededaders van of de medeplichtigen aan het eerste witwasmisdrijf. Enkel in het eerste geval bepaalt de wet dat de rechter het bedrag van de verbeurdverklaring van een overeenstemmend geldbedrag kan verminderen «teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen». In het tweede geval daarentegen (art. 505 eerste lid, 2º Sw.) moet de rechter een veroordeling uitspreken tot een overeenstemmend bedrag «dat in verhouding staat tot de mate waarin de veroordeelde bij het misdrijf betrokken was». De veroordeling tot een overeenstemmend bedrag kan dus, volgens de Raad van State, niet worden verminderd wanneer slechts één enkele persoon op grond van artikel 505 eerste lid, 2º van het Strafwetboek wordt vervolgd (4). Aldus voert de nieuwe tekst een verschil in behandeling in tussen de handelingen genoemd in artikel 505

Verslag Commissie voor Justitie, Parl. St. Kamer 2006-2007, 1603/6, 4. Zie ook J. Rozie, «Actualia witwassen», l.c., 2007, (153) 187. Adv. R.v.St. bij wetsontwerp tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van Strafvordering in verband met de in geval van heling toepasselijke verbeurdverklaring, Parl. St. Senaat 2005-06, 1610-2, 16-17. Op te merken is dat de Raad van State stelt dat vermindering van de verbeurdverklaring bij equivalent niet mogelijk zou zijn wanneer slechts één persoon op grond van artikel 505 eerste lid, 2° Sw. zou worden vervolgd. O.i. is dit niet geheel correct: de wet bepaalt immers dat de rechter het bedrag van de verbeurdverklaring bij equivalent slechts kan opleggen in de mate dat de veroordeelde bij het misdrijf betrokken was. Aldus veronderstelt de wet geenszins een effectieve vervolging van die andere dader, mededader of medeplichtige. De rechter zal o.i. dan ook rekening moeten houden met de mate van betrokkenheid van de veroordeelde indien duidelijk is dat hij de feiten niet alleen heeft gepleegd, ongeacht of de andere daders, mededaders of medeplichtigen worden vervolgd of veroordeeld.

368 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

eerste lid, 3º en 4º Sw. en die vermeld in 2º van hetzelfde lid, verschil in behandeling dat «moet worden gewettigd», aldus de Raad van State. De wetgever voerde echter geen enkele reden aan waarom dit verschil in behandeling gerechtvaardigd zou zijn. Het valt dan ook te verwachten dat (ook) dit aspect van de wet van 10 mei 2007 aan het Grondwettelijk Hof zal worden voorgelegd. De Raad van State gaf in zijn advies het voorbeeld van een bank die gelden krijgt die afkomstig zijn uit een wanbedrijf of een misdaad. In de mate dat zou vaststaan dat die persoon of dat orgaan heeft gehandeld «met de bedoeling de illegale herkomst (van de sommen) te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf (...) te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden» (tweede witwasmisdrijf) en als blijkt dat de sommen niet meer in het bezit zijn van de bank of de beheerder, bijvoorbeeld omdat ze zijn teruggegeven aan de dader van het oorspronkelijk strafbaar feit, zal de rechter, volgens de nieuwe tekst, de mogelijkheid hebben om het bedrag van de verbeurdverklaring te verminderen «teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen». Daarentegen zal de rechter die mogelijkheid niet hebben als het bijzonder opzet vereist door het tweede witwasmisdrijf niet is bewezen en als de bank, beheerder of lasthebber louter wordt vervolgd op basis van het eerste witwasmisdrijf. Vermits enkel de bank kan worden verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan het bezitten of bewaren van de vermogensvoordelen (maar niet de cliënt, die zich schuldig maakte aan het overdragen van art. 505 eerste lid, 3° of het verhelen of verhullen van art. 505 eerste lid, 4° Sw.), kan enkel de bank voor dat misdrijf worden veroordeeld, zodat mildering van de verbeurdverklaring bij equivalent niet mogelijk is. Het is daarnaast ook moeilijk in te zien om welke reden de wetgever de rechter, in geval van veroordeling op grond van het tweede of derde witwasmisdrijf de mogelijkheid laat om het bedrag van de bij equivalent vastgestelde verbeurdverklaring te verminderen (in functie van het onredelijk zware karakter van deze straf), daar waar de rechter bij het eerste witwasmisdrijf verplicht is te milderen (in functie van de graad van deelneming) zo er sprake is van pluraliteit van daders. De voorbereidende werken van de wet van 10 mei 2007 bieden geen verheldering voor wat deze keuze betreft. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe deze nieuwe bepalingen zullen worden toegepast. Waar voorheen kon worden volstaan met het witgewassen voorwerp verbeurd te verklaren, ongeacht in wiens handen het zicht bevindt, zal de rechter thans ten aanzien van elke veroordeelde een verbeurdverklaring moeten uitspreken. Het kan dan voorkomen dat deze verbeurdverklaring ten aanzien van één veroordeelde betrekking heeft op het witgewassen vermogensvoordeel, en ten aanzien van een andere op de tegenwaarde daarvan. (1) (2) (3)

(4) (5)

64. Wat de uitvoering van dergelijke verbeurdverklaring betreft, mag worden verhoopt dat deze beperkt zal blijven tot het bedrag van de witgewassen vermogensvoordelen, zoals het Hof van Cassatie stelde in zijn arrest van 21 oktober 2003. Niettegenstaande dit niet uitdrukkelijk in de wettekst werd opgenomen, werd ook tijdens de voorbereidende werken van de wet van 10 mei 2007 bepaald dat het na te streven billijkheidsprincipe impliceert dat de tenuitvoerlegging van het geheel van de uitgesproken verbeurdverklaringen, de omvang van het voordeel dat het oorspronkelijke misdrijf opleverde, nooit kan overschrijden (1). Samen met D. Vandermeersch moet dan wel worden vastgesteld dat de uitvoering op één van de veroordeelden van de verbeurdverklaring, bevrijdend werkt voor de anderen, zodat haast niet anders dan van een hoofdelijke straf kan worden gesproken, die niet verzoenbaar is met het beginsel van het persoonlijk karakter van de straf (2). Bovendien zal het in deze optiek uiteindelijk van het openbaar ministerie, en meer bepaald het COIV (3), afhangen welke van de veroordeelden feitelijk de (de facto solidaire) straf van de verbeurdverklaring zal moeten ondergaan. Het openbaar ministerie is immers vrij te kiezen ten aanzien van wie het de verbeurdverklaarde sommen zal invorderen. De bestraffing van de ene veroordeelde riskeert derhalve in de praktijk een gans andere invulling te krijgen dan de – nochtans identiek uitgesproken – bestraffing van de andere veroordeelde. 1.4. Uitstel van tenuitvoerlegging? 65. De vraag is gerezen of de verplichte verbeurdverklaring van het voorwerp van het witwasmisdrijf met uitstel kan worden opgelegd. De meningen hierover zijn verdeeld. Dat uitstel kan worden verleend voor de facultatieve verbeurdverklaring, lijdt geen twijfel (4). Voor wat de verplichte verbeurdverklaring betreft, was dit echter betwist. Gelet op het vroegere «zakelijke karakter» van de verbeurdverklaring – waarvan de wetgever thans afstand lijkt te nemen – werd geargumenteerd dat, naar analogie van de regeling in zaken van douane en accijnzen, een uitstel van tenuitvoerlegging niet mogelijk zou zijn. Ook J. Rozie stelde dat uitstel van tenuitvoerlegging van de verplichte verbeurdverklaring niet mogelijk zou zijn, vermits zulks een contradictio in terminis zou zijn. De wetgever heeft volgens haar, door de verbeurdverklaring verplicht te maken, de goederen op definitieve en onherroepelijke wijze willen onttrekken aan de betrokkene in het voordeel van de Staat. Bijgevolg zou een verplichte verbeurdverklaring die met uitstel wordt opgelegd, en die – behoudens herroeping – niet leidt tot een eigendomsontneming of -overdracht ten voordele van de Staat, daarmee niet verzoenbaar zijn (5).

Verslag Commissie voor Justitie, Parl. St. Kamer 2006-2007, 1603/6, 4. D. Vandermeersch, «Controverse à propos de la confiscation de l’objet du blanchiment», l.c., 502. Dat krachtens art. 3 § 1, 3° van de wet van 26 maart 2003 als taak heeft de gerechtelijke overheden bij te staan bij de strafuitvoering op het vlak van de tenuitvoerlegging van in kracht van gewijsde getreden vonnissen en arresten houdende bevel tot bijzondere verbeurdverklaring. Krachtens het nieuwe art. 197bis van het K.B. Tarief in Strafzaken worden de vervolgingen tot invordering van verbeurdverklaarde goederen, in naam van de procureur des Konings, gedaan door de directeur van registratie en domeinen, volgens de aanwijzingen van het COIV. Cass. 16 oktober 1950, Pas. 1951, I, 67 en R.W. 1950-51, 707. Zie ook J. Rozie, o.c., 243 e.v. J. Rozie, «De verbeurdverklaring in het licht van de probatiewet», noot onder Antwerpen 8 februari 2006, R.A.B.G. 2006, (903) 909 en J. Rozie, «Actualia witwassen», l.c., (153) 174.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 369

Dit standpunt is verwonderlijk. Over het algemeen werd steeds aangenomen dat de verbeurdverklaring een straf is. Thans bepaalt artikel 505 Sw. dit uitdrukkelijk. De verbeurdverklaring is in het Strafwetboek overigens opgenomen in «Hoofdstuk II. Straffen», «Afdeling VI. Straffen aan de drie soorten van misdrijven gemeen».Vermits de verbeurdverklaring een straf is, staat het ons voor dat de Wet op de opschorting, het uitstel en de probatie, die ter zake geen enkel onderscheid maakt naar de straffen, van toepassing moet zijn. Het feit dat de commissie Holsters, waar J. Rozie naar verwijst, het voorstel heeft gelanceerd om de mogelijkheid van het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straf enkel te behouden voor vrijheidsberovende straffen, ondersteunt enkel dit standpunt. Het door Rozie ontwikkelde argument dat het verplicht karakter van de verbeurdverklaring het uitstel van de tenuitvoerlegging uitsluit, overtuigt niet: ook de in de wetten voorziene gevangenisstraffen en geldboetes moeten verplicht worden opgelegd van zodra de rechter het misdrijf bewezen verklaart (1), en toch staat vast dat ook deze – verplichte – straffen met uitstel kunnen worden opgelegd. Het feit dat de wetgever bij de verplichte verbeurdverklaring een definitieve eigendomsontneming voor ogen had, lijkt in dat verband niet doorslaggevend: enerzijds had de wetgever die eigendomsontneming ook voor ogen bij de facultatieve verbeurdverklaring (die ook met uitstel kan worden opgelegd), anderzijds lijkt de Probatiewet hoegenaamd geen enkel onderscheid te maken naargelang de straf waarop het uitstel betrekking kan hebben. Bovendien heeft de wetgever, door het bepaalde in artikel 505 zesde lid Sw., thans duidelijk gemaakt dat in geval van een veroordeling op grond van het tweede of derde witwasmisdrijf, de (verplichte) verbeurdverklaring bij equivalent gemilderd kan worden omwille van de vermogenstoestand van de veroordeelde. Aldus zal in deze situatie ook niet langer sprake zijn van een integrale eigendomsoverdracht naar de Staat, zodat dit laatste alvast geen argument kan zijn tegen het uitstel. Een ander argument kan worden geput uit het feit dat de wetgever in artikel 147 derde lid van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie – die eveneens voorziet in een verplichte verbeurdverklaring – uitdrukkelijk heeft bepaald dat deze verplichte verbeurdverklaring niet met uitstel zou kunnen worden opgelegd. Mocht het zo zijn dat een verplichte verbeurdverklaring nooit met uitstel zou kunnen worden opgelegd, dan zou het volstrekt zinloos zijn dat de wetgever het uitstel expliciet heeft uitgesloten. Er lijkt ons dan ook niets te verhinderen dat de rechter zelfs de verplichte verbeurdverklaring met uitstel zou opleggen. Overigens heeft het hof van beroep van Antwer-

(1) (2) (3)

(4)

pen in een arrest van 15 juni 2005 aangenomen dat de verbeurdverklaring van het voorwerp van het misdrijf witwassen, (gedeeltelijk) met uitstel kon worden opgelegd (2). 2. Facultatieve verbeurdverklaring van de opbrengsten van het witwasmisdrijf 66. Naast de hierboven beschreven verplichte verbeurdverklaring van het voorwerp van het witwasmisdrijf, kan de veroordeelde ook gestraft worden met een facultatieve verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen die hij uit het witwasmisdrijf zelf heeft verkregen (3). Deze vermogensvoordelen zijn, voor een goed begrip, niet de witgewassen vermogensvoordelen, maar wel de vermogensvoordelen die werden bekomen als gevolg van het witwassen, zoals bijvoorbeeld de commissie die de witwasser ontving voor het omwisselen van de witgewassen gelden. Net zoals voor andere misdrijven, is ook hier een verbeurdverklaring bij equivalent mogelijk op grond van artikel 43bis Sw. 3. Artikel 43quater Sw. 67. Indien het witwassen wordt gepleegd in het kader van een criminele organisatie (art. 423bis Sw.), kunnen niet enkel de witgewassen vermogensvoordelen (art. 42, 1° Sw.) en de vermogensvoordelen uit het witwassen (art. 42, 3° Sw.) worden verbeurdverklaard, maar ook, op grond van artikel 43quater Sw., de «verdere vermogensvoordelen» die voortkomen uit het misdrijf van witwassen waarvoor de veroordeling werd uitgesproken of uit andere feiten van witwassen gepleegd binnen een «relevante periode» die echter niet vervolgd worden of waarvoor geen veroordeling wordt uitgesproken (4). Het openbaar ministerie hoeft daarbij niet het bewijs te leveren dat deze «verdere vermogensvoordelen» uit die misdrijven zelf voortkomen, maar kan volstaan met het leveren van ernstige en concrete aanwijzingen dat de voordelen uit die misdrijven voortspruiten. Het zal dan aan de veroordeelde zijn het tegendeel geloofwaardig te maken. VI. INWERKINGTREDING EN WERKING IN DE TIJD 68. De wet van 10 mei 2007 houdt geen bepalingen in op het vlak van de inwerkingtreding. Dit betekent dat zij op 1 september 2007 in werking is getreden, tien dagen na de publicatie in het Staatsblad.

Behoudens specifieke gevallen zoals de eenvoudige schuldigverklaring, de opschorting enz. Antwerpen 15 juni 2005, nr. 1136, onuitg., besproken door P. Waeterinckx, «Witwassen en fiscale fraude. Een analyse na de wijzigingen van het repressieve en het preventieve luik», M&D Seminars, Brasschaat, 25 september 2007. Zie o.a. O. Klees, «Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l’infraction de blanchiment», l.c., 233-234 en de door hem aangehaalde referenties; O. Klees, «À propos de la confiscation de l’objet du blanchiment», noot onder Brussel 19 december 2002, J.T. 2003, (82) 84; B. Spriet, «Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris», l.c., 26; D. Vandermeersch, «Controverse à propos de la confiscation de l’objet du blanchiment», l.c., 502. Zie, voor meer grondige studies, G. Stessens, «De verbeurdverklaring», l.c., 378 e.v.; R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Enkele knelpunten inzake de «kaalplukwet» van 19 december 2002», in M.J. De Samblanx, B. De Bie en P. Waeterinckx (red.), De wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken – Kaalpluk: haarpluk?, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2004, (97) 100-119 en, in dezelfde publicatie, F. Roggen, «Quelques développements relatifs à la loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale», l.c., (137) 146-153.

370 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

Wat de werking in de tijd betreft, gelden de klassieke retroactiviteitsregels. Dit betekent dat een wet die nieuwe incriminaties in het leven roept of die straffen voor bestaande misdrijven verzwaart, geen terugwerkende kracht heeft. Het beginsel van de niet-retroactiviteit van strengere strafwetten vloeit onder meer voort uit artikel 7.1 E.V.R.M., 15.1 B.U.P.O. en uit artikel 2 van het Strafwetboek. Artikel 15.1 B.U.P.O. schrijft behoudens het verbod van retroactieve werking van de zwaardere strafwet, in fine tevens de verplichte retroactiviteit van de mildere strafwet voor: «Indien, na het begaan van het strafbaar feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren». Wij sluiten ons aan bij de rechtsleer die stelt dat artikel 15 B.U.P.O. niet alleen betrekking heeft op de nieuwe wet die een lichtere straf oplegt, maar ook op de nieuwe wet die een strafbaarstelling wijzigt in een voor de beklaagde gunstige zin (1). Ook artikel 2 van het Strafwetboek legt de retroactieve toepassing op van de wet die na het plegen van het misdrijf in werking is getreden en dat misdrijf minder zwaar bestraft. A. De misdrijven 69. In de mate dat thans door artikel 505 Sw. andere witwashandelingen geviseerd worden dan vroeger, is de tekst van de wet o.i. strenger. Waar vroeger enkel het in bezit, bewaring of beheer nemen – de ontvangsthandeling zelf – strafbaar was, heeft de wet van 10 mei 2007 ook de daaropvolgende feitelijke toestand van bezit, bewaring of beheer strafbaar gesteld, met de bedoeling van het eerste witwasmisdrijf een voortdurend misdrijf te maken. Dezelfde bedoeling bestond voor de twee andere witwasmisdrijven, hoewel o.i. kan worden betwijfeld of de bewoordingen «omzetten» of «overdragen» van het aflopende tweede witwasmisdrijf een voortdurend misdrijf hebben gemaakt. Wat er ook van zij, indien de rechtspraak zou oordelen dat bepaalde witwashandelingen die voorheen aflopend waren, nu een voortdurend misdrijf uitmaken, zal hiervoor slechts bestraffing mogelijk zijn indien wordt vastgesteld dat de feiten gepleegd werden na de inwerkingtreding van de wet van 10 mei 2007. In de praktijk zijn weinig moeilijkheden te verwachten, gelet op de rechtspraak die stelt dat het witwasmisdrijf telkens opnieuw gepleegd wordt wanneer de witwasser één van de in artikel 505 van het Strafwetboek omschreven handelingen stelt. Ook het nieuwe artikel 505 tweede lid Sw. is een strengere strafwet in de mate dat thans de dader, mededader of medeplichtige van een in het buitenland gepleegd basismisdrijf dat in België niet kan worden vervolgd, in België strafbaar is wanneer hij in België handelingen stelt die beantwoorden aan de omschrijving van het eerste witwasmisdrijf. Nu die handelingen veelal ook omschreven kunnen worden als het tweede of het derde witwasmisdrijf, zal ook hier zelden een argument kunnen worden gehaald uit het verbod om de strengere strafwet retroactief toe te passen.

(1)

Waar onder de gelding van het nieuwe artikel 505 Sw. gewone fiscale fraude niet langer het basismisdrijf voor witwassen kan vormen, is de nieuwe wet duidelijk een mildere strafwet. De witwasser van vermogensvoordelen uit een fiscaal misdrijf die niet zelf het onderliggende fiscale delict heeft gepleegd als dader, mededader of medeplichtige, kan voortaan enkel nog worden gestraft voor het eerste en het derde witwasmisdrijf indien deze betrekking hebben op feiten gepleegd in het raam van ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend. Wie thans nog vervolgd zou worden uit hoofde van het eerste of het derde witwasmisdrijf, kan zich beroepen op de nieuwe, mildere strafwet wanneer hij kan aantonen dat het onderliggende misdrijf van fiscale aard is en niet beschouwd kan worden als ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Als zijn handelingen beschouwd kunnen worden als «omzetten» of «overdragen» in de zin van artikel 505 eerste lid, 3° Sw. en gesteld werden met het vereiste bijzonder opzet, riskeert hij echter veroordeeld te worden voor het tweede witwasmisdrijf, waarvoor het nieuwe derde lid van artikel 505 Sw. geen soelaas biedt... B. De straffen 70. Vanaf de inwerkingtreding van de wet van 10 mei 2007, is de verbeurdverklaring bij equivalent mogelijk voor zaken die niet in het vermogen van de veroordeelde witwasser kunnen worden aangetroffen (nieuw art. 505 zesde lid Sw.). Deze straf bestond niet onder de gelding van het oude artikel 505 Sw. Zij kan dan ook niet retroactief worden opgelegd. VI. BESLUIT: 71. De wet van 10 mei 2007 heeft duidelijk niet de verdienste om een aantal onduidelijkheden rond artikel 505 van het Strafwetboek weg te nemen, wel integendeel. Op het vlak van het materieel element van het misdrijf zijn de verschillende witwashandelingen nog altijd zodanig ruim omschreven, dat het niet evident is de verschillende witwasmisdrijven – en zelfs het misdrijf van heling – onderling van elkaar te onderscheiden. Het is ook nog steeds niet volledig duidelijk of de verschillende witwasmisdrijven nu een voortdurend, dan wel een aflopend karakter hebben. De bedoeling van de wetgever, die klaarblijkelijk geïnspireerd werd door bepaalde belangengroepen uit de financiële sector, bestond er voornamelijk in om ervoor te zorgen dat derden niet langer witwasser zouden zijn wanneer ze vermogensvoordelen voortkomend uit «gewone» fiscale fraude in ontvangst nemen. Op zich al een vrij beperkte ambitie, die gerealiseerd werd door middel van een tekstwijziging die evenveel vragen oproept dan ze beantwoordt. Oeverloze discussies over de grenzen tussen de gewone en de georganiseerde fiscale fraude zullen ons echter wellicht be-

Voor een bespreking, zie o.a. F. Deruyck en B. Spriet, «De (niet-)retroactiviteit van de decumulbepaling van artikel 5, lid 2 van het strafwetboek: een gesloten discussie?», T. Strafr. 2000, 268; zie ook O. Vandemeulebroeke, «Propos sur la rétroactivité des incriminations pénales (art. 2, al. 2 du Code pénal)» in Liber amicorum José Vanderveeren, 1997, 157 e.v.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 371

spaard blijven, nu de wetgever zo vermetel is geweest te denken dat de bankiers in veiligheid gebracht zouden worden door enkel te raken aan het eerste en het derde witwasmisdrijf. Het tweede witwasmisdrijf zal er wel bij varen, bijzonder opzet of niet. De wetgever van 2007 heeft duidelijk geen oor gehad naar de felle kritiek die in de rechtsleer wordt geuit op het vlak van de verwatering van het basismisdrijf als constitutief element van het witwasmisdrijf. Tussen de lijnen van de parlementaire voorbereiding door kan worden gelezen dat de wetgever niet wenst af te stappen van het beginsel dat elk misdrijf – behalve dan, voor het eerste en het derde witwasmisdrijf, gewone fiscale fraude – als basismisdrijf in aanmerking kan komen. Ook in de laagdrempelige (1) benadering die de rechtspraak hanteert op het vlak van de bewijslast inzake het basismisdrijf heeft de wetgever geen graten gezien. Wat de bestraffing van het misdrijf betreft, zal de invoering van de verbeurdverklaring bij equivalent wel-

(1)

licht wel wat meer duidelijkheid brengen. De milderingsmogelijkheden die op dit vlak werden ingeschreven in het nieuwe zesde en zevende lid van artikel 505 Sw. kunnen vanuit billijkheidsperspectief enkel positief onthaald worden, ook al lijkt hun toepassing in complexe vervolgingen niet evident te zullen worden. Maar voor het overige lijkt de nieuwe wet ons een maat voor niets. Het witwasmisdrijf is per definitie een misdrijf dat ligt op het kruispunt van wat legaal en wat illegaal is. Er kon worden gehoopt dat de wetgever niet enkel oor zou hebben voor het standpunt van een bepaalde belangengroep, en zou sleutelen aan wat terecht in de rechtsleer aan de kaak gesteld werd als de uitwassen van witwassen. Dit was duidelijk niet de ambitie, mogelijk omdat hierover geen politieke consensus kon worden gevonden. Voor een gevoelig en technisch complex misdrijf als het witwasdelict, had men zich in die omstandigheden misschien beter onthouden van wetgevend werk.

Term ontleend aan R. Verstraeten en D. Dewandeleer, «Uitwassen van witwassen», l.c., 241.

372 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

Jurisprudentie Grondwettelijk Hof, 26 april 2007

No. 2007/71

LEEFMILIEU – MESTSTOFFEN – ADMINISTRATIEVE GELDBOETE – STRAFSANCTIE – NON BIS IN IDEM

Artikel 25 §§ 4 en 5, in samenhang gelezen met artikel 37 § 3, 1° en 2° van het decreet van het Vlaamse gewest van 23 januari 1991 inzake de bescherming van het leefmilieu tegen de verontreiniging door meststoffen wordt vernietigd omwille van strijdigheid met de Grondwet. Ingevolge het rechtsbeginsel non bis in idem kunnen niet achtereenvolgens een administratieve geldboete met een strafrechtelijk karakter en een strafsanctie worden opgelegd wegens een gedraging die inbreuken met dezelfde essentiële bestanddelen uitmaakt, namelijk indien in soortgelijke bewoordingen hetzelfde gedrag wordt bestraft en indien de essentiële bestanddelen van beide inbreuken identiek zijn.

Voorzitters: A. Arts, M. Melchior Rechters: P. Martens, R. Henneuse, M. Bossuyt, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke en J. Spreutels Griffier: P.-Y. Dutilleux

(...) III. In rechte (...) Ten aanzien van de in het geding zijnde bepalingen B.1.1. Uit de formulering van de prejudiciële vragen en de daaraan ten grondslag liggende motieven blijkt dat zij handelen over de paragrafen 4 en 5 van artikel 25 van het decreet van het Vlaamse Gewest van 23 januari 1991 inzake de bescherming van het leefmilieu tegen de verontreiniging door meststoffen (hierna: meststoffendecreet), zoals toegevoegd respectievelijk vervangen bij de decreten van 20 december 1995 en 11 mei 1999, die luiden als volgt: «§ 4. Onverminderd de bepalingen van hoofdstuk XI wordt lastens elke producent, die niet kan bewijzen dat hij de berekende bedrijfsmatige overschotten MOp en MOn heeft afgezet overeenkomstig de bepalingen van dit decreet, een administratieve geldboete opgelegd. De administratieve geldboete bedraagt 1 euro vermenigvuldigd met de som van het deel van MOp, uitgedrukt in kg difosforpentoxide en het deel van MOn, uitgedrukt in kg stikstof, waarvoor de producent niet kan bewijzen dat dit overeenkomstig de bepalingen van dit decreet werd afgezet. § 5. Onverminderd de bepalingen van hoofdstuk XI, wordt lastens elke gebruiker die meer nutriënten uit dierlijke mest, andere meststoffen of chemische meststoffen opbrengt op grond dan de toegelaten hoeveelheden uitgedrukt in kg P2O5 en in kg N, een administratieve geldboete opgelegd van 1 euro vermenigvuldigd met de som van het deel uitgedrukt in kg difosforpentoxide en het deel uitgedrukt in kg stikstof, dat de gebruiker teveel heeft gebruikt op cultuurgrond overeenkomstig de bepalingen van het decreet.» Het Hof beperkt zijn onderzoek tot die bepalingen. B.1.2. Bij de beoordeling van de prejudiciële vragen dient het Hof tevens rekening te houden met het onder hoofdstuk XI («Strafbepalingen») van het voormelde

Kluwer

decreet opgenomen artikel 37, § 3, 1° en 2°, waarbij het 2° met ingang van 16 februari 2003 werd vervangen bij artikel 30, 8°, van het decreet van 28 maart 2003 en van toepassing is op het productiejaar 2003. Paragraaf 3 van artikel 37 luidt als volgt: «Met gevangenisstraf van acht dagen tot één jaar en met een geldboete van honderd euro tot honderdduizend euro, of met één van die straffen alleen, wordt gestraft: 1° degene die met overtreding van artikel 9 de in zijn bedrijf geproduceerde dierlijke mest of andere meststoffen niet conform de bepalingen van dit decreet afzet, of het bewijs niet levert dat dit geschiedt; [...] 2° degene die op cultuurgrond een hoeveelheid dierlijke mest, andere meststoffen of chemische meststoffen opbrengt of laat opbrengen, groter dan de toegelaten hoeveelheden uitgedrukt in kg P2O5en in kg N; [...].» Vóór de vervanging ervan bij artikel 30, 8°, van het decreet van 28 maart 2003 luidde het 2°, zoals gewijzigd bij het voormelde decreet van 11 mei 1999 en van toepassing op de productiejaren 2001 en 2002, als volgt: degene die op een cultuurgrond een hoeveelheid meststoffen uitspreidt groter dan de grenswaarde vermeld in artikel 13bis, § 1, tweede lid, 2° en de maxima vermeld in de artikelen 13bis, § 2, 14, 15, 15bis, 15ter, 15quater en 20bis. B.1.3. In de tweede prejudiciële vraag wordt bovendien verwezen naar de artikelen 42 en 43bis van het Strafwetboek die luiden als volgt: «Art. 42. Bijzondere verbeurdverklaring wordt toegepast: 1° Op de zaken die het voorwerp van het misdrijf uitmaken, en op die welke gediend hebben of bestemd waren tot het plegen van het misdrijf, wanneer zij eigendom van de veroordeelde zijn; 2° Op de zaken die uit het misdrijf voortkomen; 3° Op de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, op de goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld en op de inkomsten uit de belegde voordelen. Art. 43bis. Bijzondere verbeurdverklaring toepasselijk op de zaken bedoeld in artikel 42, 3°, kan door de rechter in elk geval worden uitgesproken, maar slechts T. Strafr., 2007/6 – 373

voor zover zij door de procureur des Konings schriftelijk wordt gevorderd. Indien de zaken niet kunnen worden gevonden in het vermogen van de veroordeelde, raamt de rechter de geldwaarde ervan en heeft de verbeurdverklaring betrekking op een daarmee overeenstemmend bedrag. Ingeval de verbeurdverklaarde zaken aan de burgerlijke partij toebehoren, zullen zij aan haar worden teruggegeven. De verbeurdverklaarde zaken zullen haar eveneens worden toegewezen ingeval de rechter de verbeurdverklaring uitgesproken heeft omwille van het feit dat zij goederen en waarden vormen die door de veroordeelde in de plaats gesteld zijn van de zaken die toebehoren aan de burgerlijke partij of omdat zij het equivalent vormen van zulke zaken in de zin van het tweede lid van dit artikel. Iedere andere derde die beweert recht te hebben op de verbeurdverklaarde zaak, zal dit recht kunnen laten gelden binnen een termijn en volgens modaliteiten bepaald door de Koning.» Ten aanzien van de eerste prejudiciële vraag B.2. De eerste prejudiciële vraag strekt ertoe van het Hof te vernemen of de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zijn geschonden doordat, met toepassing van het decreet van 23 januari 1991, in het bijzonder van de artikelen 25, §§ 4 en 5, en 37, § 3, 1° en 2°, eenzelfde persoon wegens een inbreuk op bepalingen van het decreet, zowel een administratieve geldboete opgelegd kan krijgen, als, zelfs na betaling ervan, strafrechtelijk kan worden vervolgd, terwijl in andere regelgeving het opleggen van een administratieve geldboete het verval van de strafvordering met zich meebrengt. B.3. Verschillende tussenkomende partijen werpen de niet-vergelijkbaarheid van de in de prejudiciële vraag bedoelde regelgevingen op omdat zij uitgaan van verschillende wetgevers. De vergelijking ervan zou, wegens de onderscheiden bevoegdheid van de betrokken wetgevers en de daardoor nagestreefde verschillende finaliteit van de bepalingen, de autonomie van de verschillende wetgevers in het gedrang brengen. B.4. Een verschil in behandeling in aangelegenheden waar de verschillende wetgevers over eigen bevoegdheden beschikken, is het gevolg van een verschillend beleid dat voortvloeit uit hun autonomie en kan als zodanig niet worden geacht strijdig te zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Uit de eerste prejudiciële vraag blijkt evenwel dat, los van de vermelde categorieën die zouden moeten worden vergeleken, meer in het algemeen aan het Hof het verschil in behandeling wordt voorgelegd tussen personen die voor dezelfde feiten een – inmiddels betaalde – administratieve geldboete opgelegd krijgen en nadien ook strafrechtelijk worden vervolgd, enerzijds, en personen voor wie de betaling van een administratieve geldboete het verval van de strafvordering met zich meebrengt, anderzijds, ongeacht of het verschil in behandeling is ingesteld door eenzelfde wetgever of niet. Het Hof onderzoekt de eerste prejudiciële vraag dan ook in dat opzicht. B.5. De noodzaak om het aantal gevallen waarin een administratieve geldboete kan worden opgelegd, verder uit te breiden, onder meer in het geval waarin artikel 25,

374 – T. Strafr., 2007/6

§ 4, van het meststoffendecreet voorziet, werd als volgt toegelicht bij de parlementaire voorbereiding: «Door de aanvulling worden de gevallen waarin een administratieve geldboete kan opgelegd worden, uitgebreid tot personen die verzuimen de aangifteplicht te vervullen (§ 3), personen die niet kunnen bewijzen dat zij hun bedrijfsmatige overschotten overeenkomstig de bepalingen van het decreet hebben afgevoerd (§ 4) en ten slotte personen die hun bedrijf onterecht laten notificeren als gezinsveeteeltbedrijf (§ 5). Het niet kunnen bewijzen van verantwoorde afzet van overschotten dient beschouwd te worden als een zeer ernstige nalatigheid, die qua mogelijke milieuschade zeker te vergelijken is met lozing, doch waartegen tot op heden enkel gerechtelijk kon opgetreden worden. Daarom is § 4 van uitzonderlijk belang. De hoogte van de in § 4 bedoelde administratieve geldboete werd zo gekozen, dat het totaal bedrag van de boete in ieder geval hoger ligt dan de afzetkosten» (Parl. St. Vl. Parl. 1995-1996, nr. 148/01, 20). B.6. Wanneer de decreetgever oordeelt dat sommige tekortkomingen ten aanzien van decretale bepalingen moeten worden bestraft, behoort het tot zijn beoordelingsbevoegdheid te beslissen of het opportuun is om voor strafsancties sensu stricto of voor administratieve sancties te opteren. De keuze van de ene of de andere categorie van sancties kan op zich niet worden geacht discriminerend te zijn, maar het verschil in behandeling dat daaruit voor eenzelfde tekortkoming kan voortvloeien is slechts toelaatbaar indien het in redelijkheid is verantwoord. Dat geldt a fortiori wanneer het, zoals te dezen, gaat om een samenloop van strafsancties sensu stricto en administratieve sancties voor eenzelfde tekortkoming. B.7. De keuze om de in de paragrafen 4 en 5 van het in het geding zijnde artikel 25 bedoelde inbreuken zowel met administratieve als met strafrechtelijke sancties te bestraffen, berust op een objectief criterium, namelijk de aard van de inbreuken. Rekening houdend met de impact van die inbreuken op het leefmilieu is die maatregel ook pertinent om het nagestreefde doel te bereiken. Het Hof dient evenwel nog na te gaan of de maatregel geen onevenredige gevolgen heeft, in het bijzonder rekening houdend met het beginsel non bis in idem. B.8. Op grond van het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem, dat ook is gewaarborgd door artikel 14.7 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, mag niemand voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds «overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land» bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken. Dat beginsel is eveneens opgenomen in artikel 4 van het nog niet door België bekrachtigde Zevende Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. B.9.1. De administratieve geldboeten waarin de paragrafen 4 en 5 van het in het geding zijnde artikel 25 voorzien, hebben tot doel inbreuken begaan door de veetelers die de door het decreet opgelegde verplichtingen niet naleven te voorkomen en te bestraffen. Zij hebben derhalve in hoofdzaak een repressief karakter en zijn strafrechtelijk in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en van artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

Kluwer

B.9.2. Te dezen is de voor het verwijzende rechtscollege vervolgde partij geen eerste keer veroordeeld door een definitief vonnis, maar heeft zij de geldboete betaald die van haar door de administratie werd gevorderd. Die bijzonderheid, die inhoudt dat de administratieve geldboete door de administratie kan worden opgelegd zonder voorafgaande controle van een rechter, belet niet dat het beginsel non bis in idem van toepassing is, vermits het bestreden decreet het mogelijk maakt dat een persoon twee keer na elkaar voor dezelfde feiten wordt bestraft. B.10. Uit de lezing van de voormelde teksten blijkt dat de administratieve geldboete waarin artikel 25, §§ 4 en 5, van het meststoffendecreet voorziet en de strafrechtelijke sanctie waarin artikel 37, § 3, van hetzelfde decreet voorziet, in soortgelijke bewoordingen hetzelfde gedrag bestraffen en dat de essentiële bestanddelen van beide inbreuken identiek zijn. Uit de tekst van de eerste prejudiciële vraag blijkt daarnaast dat zij betrekking heeft op het geval waarin aan een persoon een administratieve geldboete is opgelegd die hij heeft voldaan en die persoon vervolgens het voorwerp uitmaakt van strafrechtelijke vervolgingen voor een strafgerecht. Het Hof beperkt zijn onderzoek tot die hypothese. Het behandelt dus niet het geval waarin eenzelfde gedraging aanleiding kan geven tot verschillende sancties onder verschillende kwalificaties, noch het geval waarin verschillende sancties worden opgelegd in het kader van één enkele vervolging. B.11. Het beginsel non bis in idem wordt geschonden wanneer dezelfde persoon, na daarvoor reeds te zijn veroordeeld of vrijgesproken, opnieuw wegens hetzelfde gedrag wordt vervolgd voor inbreuken met dezelfde essentiële bestanddelen (E.H.R.M. 29 mei 2001, Fischer t. Oostenrijk, §§ 5-27; E.H.R.M. 7 december 2006, Hauser-Sporn t. Oostenrijk, §§ 42-46). B.12. De prejudiciële vraag noopt het Hof de categorie van de personen die na het betalen van een administratieve geldboete op grond van de in het geding zijnde bepalingen ook nog strafrechtelijk worden vervolgd, te vergelijken met de categorie van de personen voor wie het betalen van een administratieve geldboete met een strafrechtelijk karakter het verval van de strafvordering meebrengt. Een dergelijk verschil in behandeling kan niet worden verantwoord wegens de aard zelf van het in het geding zijnde beginsel. Niets zou immers kunnen verantwoorden dat een categorie van personen de toepassing van het beginsel non bis in idem wordt geweigerd, terwijl de voorwaarden voor die toepassing zijn vervuld. B.13. De eerste prejudiciële vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Ten aanzien van de tweede prejudiciële vraag B.14. De tweede prejudiciële vraag strekt ertoe van het Hof te vernemen of artikel 25, §§ 4 en 5, van het meststoffendecreet bestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, doordat een persoon die wegens een inbreuk op bepalingen van het decreet een administratieve geldboete heeft betaald, nog kan worden veroordeeld tot een bijzondere verbeurdverklaring van vermogensvoordelen overeenkomstig de

Kluwer

artikelen 42 en 43bis van het Strafwetboek, terwijl diegene die tot een bijzondere verbeurdverklaring wordt veroordeeld voor gemeenrechtelijke misdrijven geen voorafgaande administratieve geldboete heeft betaald. B.15. De bijzondere verbeurdverklaring bedoeld in artikel 42 van het Strafwetboek is een bijkomende straf en beoogt in de regel leedtoevoegend of vergoedend te zijn. In beide gevallen kan zij in beginsel slechts worden uitgesproken bij veroordeling van de beklaagde tot een hoofdstraf. De verbeurdverklaring kan door de rechter worden opgelegd bij misdrijven in het algemeen, onder de voorwaarden bepaald in de artikelen 42 en volgende van het Strafwetboek. B.16. Het voorzien in een bijkomende straf die samen met de hoofdstraf wordt opgelegd, is als zodanig niet in strijd met het beginsel non bis in idem. Een bijkomende straf zou eveneens kunnen worden opgelegd bij een afzonderlijke beslissing indien die beslissing wordt genomen ten gevolge van de definitieve veroordeling door de strafrechter, zonder dat een nieuwe procedure wordt geopend en voor zover een nauw verband bestaat tussen de twee sancties (E.H.R.M. 21 september 2006, Maszni t. Roemenië, §§ 68 tot 70). B.17. Vermits evenwel in de door het Hof onderzochte hypothese het opleggen van een administratieve geldboete met een strafrechtelijk karakter, vanwege het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem, noodzakelijkerwijze moet leiden tot het verval van de strafvordering, kan de beklaagde niet worden veroordeeld tot een hoofdstraf en kan hem bijgevolg evenmin de bijkomende straf van de bijzondere verbeurdverklaring worden opgelegd. B.18. Rekening houdend met het antwoord van het Hof op de eerste prejudiciële vraag en het daaruit voortvloeiende gevolg, kan het in de tweede prejudiciele vraag vermelde verschil in behandeling zich te dezen niet voordoen, zodat die vraag geen afzonderlijk antwoord behoeft. Om die redenen, het Hof zegt voor recht: Artikel 25, §§ 4 en 5, in samenhang gelezen met artikel 37, § 3, 1° en 2°, van het decreet van het Vlaamse Gewest van 23 januari 1991 inzake de bescherming van het leefmilieu tegen de verontreiniging door meststoffen schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem, in zoverre aan personen wegens een gedraging die inbreuken met dezelfde essentiële bestanddelen op bepalingen van het voormelde decreet uitmaakt, achtereenvolgens een administratieve geldboete met een strafrechtelijk karakter en een strafsanctie kunnen worden opgelegd. Noot : Het Grondwettelijk Hof heeft zich thans uitgesproken betreffende het artikel 25 van het decreet van het Vlaamse gewest van 23 januari 1991 inzake de bescherming van het leefmilieu tegen de verontreiniging door meststoffen. Het Mestdecreet van 22 december 2006 blijkt echter te zijn behept met hetzelfde euvel.

T. Strafr., 2007/6 – 375

Hof van Cassatie, 19 april 2007

No. 2007/72

RECHT OP ONAFHANKELIJKE EN ONPARTIJDIGE RECHTER – ART. 6.1 E.V.R.M. EN 14.1 I.V.B.P.R. – SCHIJN VAN AFHANKELIJKHEID EN PARTIJDIGHEID – WIJZIGING SAMENSTELLING ZETEL

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Wanneer een rechter wettig verhinderd is of er een plaats van een rechter openstaat in een rechtbank van eerste aanleg of van koophandel, kan de eerste voorzitter van het hof van beroep bij beschikking een rechter of een plaatsvervangend rechter uit het rechtsgebied van het hof van beroep die dit aanvaardt, opdragen er tijdelijk zijn ambt waar te nemen. De aanwijzing van een rechter mag geen middel zijn om de samenstelling van de zetel voor de behandeling van een welbepaalde zaak te beïnvloeden. De omstandigheden waarin deze aanwijzing gebeurt, mag niet van aard zijn bij partijen en bij derden een schijn van partijdigheid of van afhankelijkheid te doen rijzen.

Raadheer-voorzitter: E. Forrier Raadsheren: L. Huybrechts, P. Maffei, L. Van Hoogenbemt en K. Mestdagh Advocaat-generaal: P. Duinslaeger Advocaten: P. Bekaert, T. Prakken, N. Lorenzetti, R. Jespers, J. Fermon, C. Alexander Griffier: V. Kosynsky

B.K., F.E., D.K., Z.S., S.A.O, K.S., M.A. (...) Ontvankelijkheid van de neergelegde stukken Ter rechtszitting van 17 april 2007 hebben de eisers stukken neergelegd die hen dezelfde dag door de procureur-generaal te Gent zijn gefaxt. Deze stukken zijn: – het verzoek om advies van de eerste voorzitter van het Hof van Beroep te Gent van 25 oktober 2006 aan de procureur-generaal bij dit hof over de aanwijzing van een rechter van een andere rechtbank en de eraan gevoegde bijlagen; – de brief van 31 oktober 2006 van de eerste voorzitter aan de procureur-generaal waarbij bijkomende gegevens ter verantwoording van het verzoek om advies worden medegedeeld; – het antwoord van de procureur-generaal van 2 november 2006 aan de eerste voorzitter. Deze stukken zijn procedurestukken en hebben betrekking op de samenstelling van de zetel die in eerste aanleg over de zaak uitspraak heeft gedaan. Hieruit volgt dat alhoewel die stukken werden neergelegd buiten de termijn bepaald in artikel 420bis, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, het Hof daarvan toch kennis kan nemen. Ambtshalve middel in de cassatieberoepen I tot VI Geschonden bepalingen: – Artikel 6.1 EVRM en artikel 14.1 IVBPR Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat de eerste voorzitter van het Hof van Beroep te Gent met een beschikking van 4 november 2005 F.T., ondervoorzitter in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde, heeft aangewezen om: «de zaak ten laste van A.M. en andere(n) te behandelen in de Correctionele Rechtbank te Brugge en zijn ambt (dienvolgens) bijkomend en voor de duur van het 376 – T. Strafr., 2007/6

proces waar te nemen in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge». Deze aanwijzing is als volgt gemotiveerd: «Gelet op de vraag van de voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge ertoe strekkend van een rechter uit het rechtsgebied van het Hof van Beroep die het aanvaardt, op te dragen tijdelijk zijn ambt waar te nemen in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge waar de zaak A.M. en 10 andere beklaagden moet worden behandeld door een correctionele kamer; Gelet op de vaststelling dat een plaats van rechter openstaat in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge en tevens op de overweging dat de behoeften van de dienst aldaar de hiernavolgende opdracht rechtvaardigen; Gelet op de advies van de heer procureur-generaal; Gelet op het feit dat de heer F.T., ondervoorzitter in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde, aanvaardt om de zitting inzake A. en anderen in de Correctionele Rechtbank te Brugge voor te zitten;» Krachtens artikel 6.1, aanhef, EVRM heeft eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. Artikel 14.1 IVBPR vermeldt onder meer dat bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvordering of bij het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen in een rechtsgeding, eenieder recht heeft op een eerlijke en onpartijdige behandeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige bij de wet ingestelde rechterlijke instantie. De voornoemde artikelen 6.1 EVRM en 14.1 IVBPR vereisen niet enkel dat de rechterlijke instantie onafhankelijk en onpartijdig is, maar tevens dat er geen schijn van afhankelijkheid of partijdigheid bestaat. Artikel 98, eerste en tweede lid, Gerechtelijk Wetboek bepalen: «Wanneer een rechter wettig verhinderd is of er een plaats van een rechter openstaat in een rechtbank van eerste aanleg of van koophandel, kan de eerste voorzitter van het hof van beroep bij beschikking een rechter of een plaatsvervangend rechter uit het rechtsgebied van het hof van beroep die dit aanvaardt, opdragen er tijdelijk zijn ambt waar te nemen.

Kluwer

De eerste voorzitter kan eveneens, wanneer de behoeften van de dienst dit rechtvaardigen, bij beschikking, met eerbiediging van de taalwet in gerechtszaken, een rechter uit het rechtsgebied van het hof van beroep met diens toestemming aanwijzen om zijn ambt bijkomend en voor een bepaalde termijn waar te nemen in een andere rechtbank van eerste aanleg of een andere rechtbank van koophandel gelegen binnen dit rechtsgebied.» Volgens artikel 98, vijfde lid, Gerechtelijk Wetboek wordt die beschikking gegeven op vordering of op advies van de procureur-generaal. Die wetsbepaling staat niet eraan in de weg dat de erin bedoelde tijdelijke aanwijzing van een rechter gebeurt voor een welbepaalde zaak. De behoeften van de dienst en het feit dat een plaats van rechter openstaat, kunnen dit immers rechtvaardigen. Wel is vereist dat de beschikking van de eerste voorzitter vaststelt dat een rechter wettig verhinderd is, dat een plaats van rechter openstaat of dat de behoeften van de dienst de ordemaatregel rechtvaardigen alsmede dat de gedelegeerde rechter zijn toestemming geeft. Evenwel komt het oordeel of die omstandigheden gezamenlijk of afzonderlijk de aanwijzing in feite rechtvaardigen, uitsluitend de eerste voorzitter toe. Noch de omstandigheid dat de aanwijzing van een rechter van een rechtbank in een andere rechtbank per definitie een bepaalde rechter betreft, noch de enkele omstandigheid dat de beschikking ter zake krachtens artikel 98, vijfde lid, Gerechtelijk Wetboek gebeurt op vordering of op advies van de procureur-generaal, kan een verdenking van partijdigheid doen rijzen in hoofde van een gedelegeerd rechter. Het behoort de eerste voorzitter ervoor te waken dat de delegatie geen ander doeleinde nastreeft dan de behoeften van de dienst. Tot aanwijzing van het tegendeel moet de eerste geacht worden ter zake enkel de goede werking van de dienst op het oog te hebben gehad en worden ook alle rechters geacht onpartijdig te oordelen. Daarentegen mag de aanwijzing van een rechter met toepassing van artikel 98 Gerechtelijk Wetboek geen middel zijn om de samenstelling van de zetel voor de behandeling van een welbepaalde zaak te beïnvloeden. Evenmin mogen de omstandigheden waarin die aanwijzingen gebeuren, van aard zijn bij de partijen en bij derden een schijn van partijdigheid of van afhankelijkheid te doen rijzen. Ter verantwoording van zijn verzoek om advies over de aanwijzing van een rechter uit een andere rechtbank van zijn rechtsgebied stelt de eerste voorzitter van het Hof van Beroep te Gent in zijn brief van 31 oktober 2006 aan de procureur-generaal te Gent onder meer: «De federale procureur heeft laten verstaan dat het om een zeer ’geladen’ proces gaat en mevrouw D. voelt zich beter geruggensteund door een mannelijke ervaren strafrechter». Deze verantwoording kan bij de rechtsonderhorigen de indruk wekken dat de samenstelling van de zetel die de zaak moest behandelen, werd beïnvloed. De aanwijzing die hierop volgde, ook al wordt elke rechter geacht onafhankelijk en onpartijdig te zijn, kan derhalve een schijn van partijdigheid en afhankelijkheid creëren.

Kluwer

Het feit dat de procureur-generaal op 2 november 2005 negatief adviseerde over de aanwijzing van een rechter uit een andere rechtbank, doet hieraan niet af. De inhoud van dit negatieve advies kan integendeel die schijn nog versterken. Hieruit volgt dat de appelrechters ten onrechte hebben geoordeeld dat de samenstelling van de zetel die het beroepen vonnis heeft gewezen, regelmatig is in de zin van de artikelen 6.1 EVRM en 14.1 IVBPR. Aldus hebben ze ten onrechte het beroepen vonnis niet uitdrukkelijk vernietigd. Dit kan bij de beklaagden meteen een schijn van partijdigheid en van afhankelijkheid van de appelrechters zelf doen rijzen. Het bestreden arrest schendt derhalve de artikelen 6.1 EVRM en 14.1 IVBPR. Omvang van de cassatie De hierna uit te spreken vernietiging van het bestreden arrest brengt de vernietiging mede van het tussenarrest, van het beroepen vonnis, van de tussenvonnissen alsmede van de beschikking van 4 november 2005 van de eerste voorzitter van het Hof van Beroep te Gent waarbij Freddy Troch, ondervoorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde wordt aangewezen. De onwettigheid van het bestreden arrest volgt immers uit de onwettigheid van die akten. De vernietiging van het beroepen vonnis brengt de vernietiging mede van de daaropvolgende beslissingen waarbij de onmiddellijke aanhouding van de eisers II tot en met VI is bevolen. Deze beslissingen zijn immers het gevolg van de onwettigheid van de beslissingen van het beroepen vonnis over de strafvordering. De vernietiging van de beslissingen van het bestreden arrest over de tegen de eisers I tot en met VI ingestelde strafvordering, brengt de vernietiging met zich mede van de beslissingen waarbij hun onmiddellijke aanhouding wordt bevolen. Dictum Het Hof, Verwerpt de cassatieberoepen tegen de arresten (nummers KI 350 en KI 351) van het Hof van Beroep te Gent, Kamer van inbeschuldigingstelling van 8 maart 2005. Veroordeelt de eisers VII en VIII in de kosten van hun cassatieberoep. Vernietigt: – de bestreden arresten) van het Hof van Beroep te Gent, correctionele kamer, van 7 november 2006; – het tussenarrest van 12 september 2006; – de vonnissen van de Correctionele Rechtbank te Brugge van 6 december 2005, 24 januari 2006 en 28 februari 2006; – de beslissingen van 28 februari 2006 van de Correctionele Rechtbank te Brugge die de onmiddellijke aanhouding van de eisers II tot en met VI beveelt; (...) Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Antwerpen. (...)

T. Strafr., 2007/6 – 377

Het proces Erdal, artikel 6 E.V.R.M. en de schijn van partijdigheid én afhankelijkheid 1. Het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter vervat in artikel 6 E.V.R.M. en in artikel 14 van het Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politiek Rechten (I.V.B.P.R.) is een essentiële vereiste voor een rechtvaardige en eerlijke behandeling van een burgerlijke of een strafzaak in een democratische rechtsstaat (1). De beoordeling van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter in de Europese arresten Piersack (2) en De Cubber (3) liggen aan de basis van een bewustwordingsproces hierover dat ook in de zaak Erdal haar sporen nalaat. Het Hof van Cassatie vernietigde op 19 april 2007 zeven uitspraken in de zaak Erdal: de drie vonnissen van de correctionele rechtbank van Brugge (4), de drie arresten van het hof van beroep te Gent (5) en de beschikking van de voorzitter van het hof van beroep te Gent waarbij een rechter uit Dendermonde werd gedetacheerd naar de correctionele rechtbank te Brugge teneinde in de zaak Erdal te zetelen. In tegenstelling tot het hof van beroep te Gent was het Hof van Cassatie van oordeel dat de samenstelling van de correctionele rechtbank van Brugge een schijn van partijdigheid en afhankelijkheid creëerde waardoor het recht op een onpartijdige en onafhankelijke rechter miskend werd (6). De ondervoorzitter van de correctionele rechtbank van Dendermonde werd door de eerste voorzitter van het hof van beroep te Gent voor de behandeling van de zaak Erdal naar de correctionele rechtbank van Brugge gedetacheerd omdat de federale procureur van oordeel was dat het proces Erdal een zeer geladen proces omvatte en dat de vrouwelijke voorzitter, die normaliter de zaak Erdal zou voorzitten, een stap opzij wenste te zetten ten voordele van een er-

varen mannelijke strafrechter. Deze verantwoording van wijziging van samenstelling van de correctionele rechtbank van Brugge wekte voor het Hof van Cassatie de indruk dat de samenstelling van de zetel werd beïnvloed waardoor een schijn van partijdigheid en afhankelijkheid werd gecreëerd. Het Hof kwam tot de conclusie dat het hof van beroep te Gent ten onrechte oordeelde dat de samenstelling van de zetel die het correctionele vonnis in de zaak Erdal uitsprak regelmatig was en vernietigde, tezamen met dit correctionele vonnis, het arrest van het hof van beroep te Gent. 2. Artikel 6.1 E.V.R.M. en artikel 14 I.V.B.P.R. waarborgen het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie die bij wet is ingesteld (7). Artikel 146 Grondwet voorziet dat geen rechtbank, geen met eigenlijke rechtspraak belast orgaan kan worden ingesteld dan krachtens een wet (8), terwijl artikelen 151 en 152 Grondwet de onafhankelijkheid van de rechters garanderen (9). Op grond van de verdragsbepalingen in het E.V.R.M. en het I.V.B.P.R. en de genoemde grondwetsbepalingen kunnen drie aspecten weerhouden worden: de onafhankelijkheid, de objectieve of structurele onpartijdigheid en de persoonlijke of subjectieve onpartijdigheid (10). De objectieve en subjectieve onpartijdigheid zijn verplicht voor zowel professionele rechters als lekenrechters of leden van een volksjury (11). 3. Onafhankelijkheid heeft betrekking op de autonomie van de rechter tegenover de overheid en de partijen in het geding (12), terwijl onpartijdigheid inhoudt dat de rechter geen blijk mag geven van vooringeno-

(1) (2)

Cass. 14 oktober 1996, Arr. Cass. 1996, 379. Hof Mensenrechten 1 oktober 1982 (Piersack/België) http://www.echr.coe.int (25 juni 1999); Publ. Eur. Court H.R. 1982, serie A, nr. 53. Zie ook A. Winants, «De onpartijdige rechter: invloed op de Belgische rechtspraak van de arresten Piersack en De Cubber», in X., Actuele problemen van het strafrecht. XIVde Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1987-1988, 278-312; P. Lemmens, «De zaak Piersack en de onpartijdigheid van de rechter», R.W. 1982-83, 2295-2296; B. Beeldens, «L’impartialité et la problématique du cumul de fonctions judiciaires», Ann. dr. Louvain 2001, 239-309. (3) Hof Mensenrechten 26 oktober 1984 (De Cubber/België) http://www.echr.coe.int (25 juni 1999); Publ. Eur. Court H.R. 1984, serie A, nr. 86. Zie ook A. Winants, «De onpartijdige rechter: invloed op de Belgische rechtspraak van de arresten Piersack en De Cubber», in X., Actuele problemen van het strafrecht. XIVde Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1987-1988, 278-312. (4) Rb. Brugge 28 februari 2006, T. Strafr. 2006, afl. 3, 159 met noot P. De Hert. Zie ook P. De Hert en J. Millen, «Stilte voor de juridische storm in het proces Erdal?», Juristenkrant 2006, afl. 133, 4. (5) Gent 7 november 2006, onuitg. Zie ook P. Herbots, «DHKP – C is geen criminele organisatie», Juristenkrant 2007, 4. (6) Cass. 19 april 2007, R.W. 2006-2007, 1721 met noot G. Maes, «De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter». (7) Zie B. Maes, «De onpartijdige rechter», R.W. 1983-1984, 1857-1892; H. Gilliams, «Mensenrechten: behandeling van de zaak door een onpartijdige rechterlijke instantie», R.W. 1984-1985, 804-811; M. De Swaef, «Zijn er nog onpartijdige rechters?», R.W. 1986-87, 1146; A. Winants, «De onpartijdige rechter: invloed op de Belgische rechtspraak van de arresten Piersack en De Cubber», in X., Actuele problemen van het strafrecht. XIVde Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1987-1988, 278-312; P. Van Lersberghe, «De onpartijdige rechter», R.A.B.G. 2004, afl. 3, 148-150; B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, «Artikel 6 E.V.R.M. Recht op eerlijk proces», in J. Vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze Commentaar, vol. I, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2004, 505-527. (8) Art. 146 G.W.: «Geen rechtbank, geen met eigenlijke rechtspraak belast orgaan kan worden ingesteld dan krachtens een wet. Geen buitengewone rechtbanken of commissies kunnen, onder welke benaming ook, in het leven worden geroepen». (9) Art. 151 G.W. § 1 beklemtoont de onafhankelijkheid van de rechters door te stellen: «de rechters zijn onafhankelijk in de uitoefening van hun rechtsprekende bevoegdheid. [...]» (10) Zie B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 505-527. (11) E.H.R.M. 25 november 1993, Holm/Sweden, serie A, nr. 279-A, § 30. Zie voor het soms moeilijke onderscheid tussen onafhankelijkheid en objectieve onpartijdigheid: E.H.R.M. 22 september 1994, Debled/België, serie A, nr. 292-B; Jaarboek Mensenrechten 1994, 225 met noot B. Vanlerberghe. Zie ook E.H.R.M. 1 juni 1996, Pullar/Verenigd Koninkrijk, Rec. 1996-II, 783. (12) E.H.R.M. 16 juli 1971, Ringeisen/Austria, serie A, nr. 13. Zie alg. P. Van Orshoven, «De onafhankelijkheid van de rechter naar Belgisch recht», in P. Van Orshoven, L.F.M. Verhey en K. Wagner, De onafhankelijkheid van de rechter, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 79, nr. 3; J. Laenens, K. Broeckx en D. Scheers, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 71; C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 630.

378 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

menheid ten aanzien van de uitkomst van een concrete zaak (we zullen zien dat Cassatie in voorliggend arrest beide rechtsgoederen geschonden zal achten). Een rechter verliest zijn onafhankelijkheid wanneer hij voor het beslechten van een geschil beïnvloed wordt door (een lid van) de overheid (1). Er is een gebrek aan onafhankelijkheid bij de rechter die zich gebonden achtte door de interpretatie van een verdragsbepaling die door een administratieve overheid werd gegeven (2). Zelfs de schijn van een gebrek aan onafhankelijkheid volstaat om een schending van artikel 6.1 E.V.R.M. te weerhouden (3). 4. De subjectieve of persoonlijke onpartijdigheid houdt in dat de rechter geen speciale band mag hebben met één of meer procespartijen en dat hij zich niet mag laten leiden door emotionele factoren. Een rechter kan immers vergeleken worden «à une balance, à une machine à laquelle toute passion est étrangère: on ne peut ni l’intimider, ni le corrompre ou l’apitoyer» (4). Het gebrek aan subjectieve of persoonlijke onpartijdigheid zal steeds een occasioneel incident zijn dat veroorzaakt wordt door de persoonlijke gunstige of ongunstige vooringenomenheid van de rechter ten aanzien van een (of meer) procespartij(en) of door belangenvermenging (5). De subjectieve onpartijdigheid van een rechter wordt vermoed tot het bewijs van het tegendeel (6). De partij die deze onpartijdigheid in vraag stelt, moet aantonen dat de rechter door bepaalde omstandigheden zo vooringenomen, zodanig verblind is dat hij de zaak niet meer objectief kan beoordelen (7). Deze omstandigheden kunnen zowel voor, tijdens als na de behandeling van een zaak gesitueerd worden en kunnen voor het eerst voor het Hof van Cassatie worden voorgedragen aangezien het beginsel van onpartijdigheid de openbare orde raakt (8). De rechter die zich voor aanvang van een proces uitspreekt over de schuld of onschuld van een beklaagde, schendt het beginsel van subjectieve onpartijdigheid (9). (1) (2) (3)

(4) (5)

(6) (7) (8) (9)

(10) (11) (12)

(13) (14) (15) (16)

De wijze waarop een rechter zich tijdens een proces uitlaat ten aanzien van een beklaagde, kan de vereiste van onpartijdigheid eveneens in het gedrang brengen. In de zaak Boeckmans v. België dreigde de rechter met strafverzwaring als de beklaagde zijn «walgelijke verdedigingstechniek» zou volhouden. Deze uitlating doorstond in het Hof van Cassatie weliswaar de toets van artikel 6 E.VR.M. (10) De Europese Commissie deelde deze zienswijze niet en oordeelde dat de wijze waarop de rechter zich had uitgelaten de regel van de subjectieve onpartijdigheid schond (11). Na het arrest Boeckmans beoordeelde het Hof van Cassatie de subjectieve onpartijdigheid strenger waarbij het in het zgn. «knipjesoogarrest» een arrest van het assisenhof verbrak omdat een lid van de jury aan de advocaat van één van de beklaagden een briefje had geschreven met de vermelding: «bedankt voor de knipoogjes. Good luck» (12). De onpartijdigheid van de rechter kwam volgens het Hof van Cassatie eveneens in gedrang toen de rechter een getuigenverhoor afwees met als reden dat de getuige niet moest terugkomen voor een dronkaard (13) alsook toen de rechter stelde dat het gedrag van de beklaagde niet verenigbaar was met de waardigheid van een officier (14). Het gebrek aan onpartijdigheid kan ook voortvloeien uit de motivering die de rechter in zijn vonnis hanteert ter beoordeling van een zaak. In de zaak Kyprianou v. Cyprus werd advocaat Kyprianou voor het contempt of court veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf dagen. De rechters motiveerden hun vonnis door te stellen dat zij zich diep beledigd voelden door de beschuldigingen die Kyprianou ten opzichte van hen uitte. Deze bewoordingen gaven aan dat de rechters zich door de woorden en de houding van Kyprianou persoonlijk aangevallen voelden zodat de subjectieve onpartijdigheid geschonden werd (15). Het hoogste Cypriotische gerechtshof weerhield weliswaar geen schending van artikel 6.1 E.V.R.M. in tegenstelling tot het Europees Hof dat in zijn arrest van 27 januari 2004 unaniem besloot tot een schending van artikel 6. 1 E.V.R.M. (16).

E.H.R.M. 28 juni 1984, Campbell & Fell/United Kingdom, serie A, vol. 80, § 78-79; E.H.R.M. 22 oktober 1984, Sramek/Austria, serie A, vol. 84, § 38 ; E.H.R.M. 8 juli 1986, Lithgow and Others/United Kingdom, serie A, vol. 102, § 2002. E.H.R.M. 24 november 1994, Beaumartin/France, serie A, 296-B. E.H.R.M. 29 april 1988, Belios/Switzerland, serie A, vol. 132, § 67. In deze zaak weerhield het Europees Hof een schijn van partijdigheid bij een politieofficier uit het gemeentelijk korps die tijdelijk tot rechter werd benoemd en na zijn mandaat terugkeerde naar het korps om reden dat dit de schijn van collegialiteit kon opwekken ten opzichte van de leden van de politie die administratieve boetes hebben uitgeschreven en die aan deze politieofficier, als rechter, beoordeeld dienden te worden. Zie ook B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 508. C. Perelman, «Cinq leçons sur la justice», in Droit, morale et philosophie, Parijs, 1976, 29. Zie F. Tulkens en H. Bosly, «La notion européenne de tribunal indépendant et impartial. La situation en Belgique», R.S.C. 1990, 677-691; G. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 119; B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 506; F. Tulkens en H. Bosly, «La notion européenne de tribunal indépendant et impartial. La situation en Belgique», R.S.C. 1990, 677-691. E.H.R.M. 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven en De Meyere/België, serie A, nr. 43, § 58. E.H.R.M. 10 juni 1996, Pullar/Verenigd Koninkrijk, Rec. 1996-II, 783. Cass. 27 november 2002, Pas. 2002, I, 2262. E.H.R.M. 28 november 2002, Lavents/Lithouwen, http://www.echr.coe.int/echr/. Cass. 7 april 2004, J.T. 2004, 541, noot O. Klees; Cass. 18 februari 2003, J.T. 2005, 267 met noot F. Kuty, «Le devoir de réserve du magistrat dans ses relations avect la presse»; Cass. 21 januari 1986, R.W. 1986-1987 met noot A. Vandeplas. Cass. 6 juni 1962, J.T. 1963, 313 met noot M. Cornil. E.H.R.M. 29 oktober 1963, Boeckmans/België, C.D., 12, 29. Zie ook Zie C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 631-632. Cass. 16 oktober 1984, Arr. Cass. 1984-1985, 271 en 279. Zie ook P. Lemmens, Aspecten van de invloed van art. 6 E.V.R.M. op onderdelen van het strafproces in België, Preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, 1988, 20; C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 632. Cass. 31 mei 1976, Pas. 1976, I, 1042. Cass. 30 april 1986, J.L.M.B. 1987, 1245. E.H.R.M. 15 december 2005, http://www.echr.coe.int/echr/ E.H.R.M. 15 december 2005, Kyprianou/Cyprus, AM 2006 (weergave D. Voorhoof), afl. 1, 71; J.L.M.B. 2006, afl. 36, 1572 met noot L. Misson en L. Kaens; T. Strafr. (verkort), afl. 1, 9; T. Strafr. 2006 (weergave F. Olcer en P. De Hert), afl. 1, 49.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 379

Gegronde redenen om de onpartijdigheid van de rechter te betwijfelen wordt in principe bestraft met wraking tenzij minder strenge ingrepen volstaan om de objectieve benadering van de zaak te garanderen. Racistische uitlatingen door juryleden leidde tot uiteenlopende uitspraken in het Europees Hof. De strenge en onmiddellijke veroordeling door een rechter van de racistische uitlatingen van een jurylid over een beklaagde en de aanmaning om enkel rekening te houden met de gegevens die op de terechtzitting worden gepresenteerd, vormde voor het Europees Hof voldoende waarborgen om de onpartijdigheid van de jury te verzekeren (1). In de zaak Remli v. France stelde het Europees Hof wel een schending van het beginsel van onpartijdigheid vast. In deze zaak had de voorzitter van het hof van assisen geen aandacht geschonken aan een schriftelijke verklaring van een derde over racistische uitlatingen van een jurylid, terwijl de beklaagde van Algerijnse afkomst was. Het Europees Hof oordeelde dat de rechter de gegrondheid van die verklaring had moeten nagaan zodat een eventueel nieuw jurylid kon worden aangesteld (2). Het Europees Hof weerhield eveneens een schending van artikel 6 E.V.R.M. in de zaak Sander v. United Kingdom waarin een Brits onderdaan van Aziatische oorsprong, die schuldig werd bevonden aan oplichting, zich beklaagde berecht te zijn door een racistische jury. Tijdens het verloop van het proces had een jurylid aan de rechter een nota overhandigd waarin hij de vrees uitdrukte dat andere leden van de jury, die openlijk racistische en spottende opmerkingen hadden geuit, niet onpartijdig waren. Deze gezworene werd van de andere juryleden gescheiden en tijdens de zitting las de rechter de nota aan de jury voor waarbij hij de andere juryleden eraan herinnerde dat ze onpartijdig dienden te zijn. De volgende dag ontving de rechter een gezamenlijke brief van de voltallige jury waarin elk racistisch vooroordeel werd ontkend. De aanvoeringen die in de eerste brief stonden, waren van die aard dat ze bij de verzoeker en bij elke objectieve waarnemer wettige twijfels doen rijzen inzake de onpartijdigheid van de rechtbank. Twijfels die volgens het Europees Hof niet weggenomen werden door de collectieve brief en door de nieuwe aanwijzingen van de rechter aan de jury zodoende artikel 6.1 E.V.R.M werd geschonden (3). 5. De objectieve onpartijdigheid vereist de afwezigheid van vooringenomenheid van de rechter die zou kunnen voortvloeien uit het feit dat deze rechter reeds in een andere hoedanigheid kennis heeft genomen van dezelfde

zaak (4). Objectieve onpartijdigheid heeft betrekking op de functie en niet op de persoon van de rechter (5). Hoewel artikel 292 Ger. W. uitdrukkelijk verbiedt dat een rechter nog een zaak beoordeelt als hij van deze zaak reeds kennis nam in de uitoefening van een ander ambt, heeft de objectieve onpartijdigheid in België een bewogen geschiedenis achter de rug. Aanvankelijk werd deze bepaling zo uitgelegd dat rechterlijke ambten enkel op hetzelfde niveau met elkaar vermengd mochten worden (6). Een rechter die kennisnam van een zaak in eerste aanleg mocht deze dus niet meer in graad van beroep beoordelen (7). Het cumulatieverbod van rechterlijke functies is in zeer grote mate toegenomen na de arresten Piersack v. Belgium en De Cubber v. Belgium (8). In de eerste zaak werd Piersack door het hof van assisen van Brabant veroordeeld wegens deelname aan een moord in Brussel. Piersack stelde cassatieberoep in tegen dit arrest om reden dat de voorzitter van het assisenhof voordien als parketmagistraat bij de zaak betrokken was. Het Hof van Cassatie verwierp het cassatieberoep (9) waarop Piersack naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens trok. Het Europees Hof deelde de mening van het Hof van Cassatie niet en oordeelde dat de functie van respectievelijk voorzitter van het assisenhof en parketmagistraat een schijn van partijdigheid creëerde waardoor artikel 6.1 E.V.R.M. geschonden werd (10) (11). In de tweede zaak werd Albert De Cubber door de correctionele rechtbank te Oudenaarde veroordeeld tot een zware gevangenisstraf en dito geldboete wegens valsheid in geschrifte en het gebruik ervan. De correctionele rechtbank die hem veroordeelde was, ondanks hevige protesten van De Cubber, samengesteld uit drie rechters waaronder de onderzoeksrechter die het vooronderzoek had geleid. Noch het hof van beroep, noch het Hof van Cassatie weerhield ondanks het arrest Piersack (12) een schending van artikel 292 Ger. W. en artikel 6.1 E.V.R.M. op basis van de samenstelling van de correctionele rechtbank. Met eenparigheid van stemmen besloot het Europees Hof op 26 oktober 1984 evenwel tot een schending van artikel 6.1 E.V.R.M. op basis van een aantal elementen die een gewettigde twijfel over de objectieve onpartijdigheid konden opwekken: het geheim karakter van het gerechtelijk onderzoek, het feit dat de onderzoeksrechter een zeer grondige kennis van het dossier had dat een belangrijke en zelfs doorslaggevende rol kon spelen in het vonnisgerecht, de mogelijkheid dat hij als lid van het vonnis-

(1) (2) (3) (4) (5)

E.H.R.M. 25 februari 1997, Gregory/Verenigd Koninkrijk, Rec. 1997-I, 76. E.H.R.M. 23 april 1996, Remli/France, Recueil/Reports, 1996-II, 559. E.H.R.M. 26 mei 2000, Sander/Verenigd Koninkrijk, Juristenkrant 2000 (weergave J. Bocken), afl. 12, 12. C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 632. Zie B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 516; G. Maes, «De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter», noot onder Cass. 19 april 2007, R.W. 2006-2007, 1725-1726, nr. 7. (6) Zie B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 520. (7) Cass. 12 september 1978, Pas. 1979, I, 34; Cass. 24 juni 1998, P980489F. In het arrest van 24 juni 1998 oordeelde het Hof van Cassatie dat het arrest van het hof van beroep, dat mede is gewezen door een raadsheer die vroeger als rechter in de rechtbank van eerste aanleg in de zaak uitspraak heeft gedaan, niet de vereiste waarborgen van onpartijdigheid biedt en bijgevolg nietig is. (8) E.H.R.M. 26 oktober 1984, De Cubber/Belgium, http://www.echr.coe.int/echr/ (9) Cass. 21 februari 1979, Pas. 1979, I, 751; Arr. Cass. 1979, 737. (10) E.H.R.M. 1 oktober 1982, Piersack/Belgium, http://www.echr.coe.int/echr/ (11) Zie ook A. Winants, «De onpartijdige rechter: invloed op de Belgische rechtspraak van de arresten Piersack en De Cubber», in X., Actuele problemen van het strafrecht. XIVde Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1987-1988, 282-283. (12) Zie P. Lemmens, «De zaak Piersack en de onpartijdigheid van de rechter», R.W. 1982-1983, 2295.

380 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

gerecht de wettigheid van bepaalde door hem gedane onderzoeksverrichtingen zou moeten beoordelen (1) (2). Sedert de arresten Piersack en De Cubber wordt dan ook als stelregel gehanteerd dat een rechter die het strafdossier heeft samengesteld of op basis van het totale dossier een beslissing nam, niet meer als vonnisrechter kan optreden (3). De schijn van partijdigheid staat centraal bij de beoordeling van de objectieve onpartijdigheid waarbij het Europees Hof oorspronkelijk een zeer strenge houding aannam in de zaken Piersack en De Cubber door te oordelen dat een loutere schijn van partijdigheid volstond om een schending van artikel 6.1 E.V.R.M. te weerhouden. In latere arresten heeft het Europees Hof deze zienswijze getemperd door uit te gaan van een weerlegbaar vermoeden van onpartijdigheid. De opeenvolging van verschillende rechterlijke functies in dezelfde zaak is op zich geen reden (meer) om aan de onpartijdigheid van de rechter te twijfelen tenzij de rechter voorafgaand aan de zitting stelling innam over de schuld van de verdachte (4). Het Hof vertrekt thans van een weerlegbaar vermoeden van onpartijdigheid zodat de loutere betrokkenheid van de vonnisrechter in een vroegere fase enkel de onpartijdigheid aantast wanneer hij in die fase ook stelling innam over de schuld van de verdachte (5). In de zaak Fey v. Austria oordeelde het Europees Hof dat de vonnisrechter zijn onpartijdigheid niet verliest wanneer hij tijdens het vooronderzoek enkele bewijsgegevens verzamelde (6). Deze onpartijdigheid kwam evenmin in het gedrang in de zaak Sainte Marie v. France waarin een beklaagde voor een magistraat terechtstond die voordien als raadsheer het aanhoudingsbevel tegen de beklaagde in de kamer van inbeschuldigingstelling had verlengd. Het Hof oordeelde dat de onpartijdigheid van deze magistraat niet in het gedrang kwam omdat bij de handhaving van de voorlopige hechtenis vooral rekening werd gehouden met de ver-

klaringen van de verdachte en geen uitspraak over de schuldvraag werd gedaan (7). Een jeugdrechter die voordien een aanhoudingsbevel had uitgevaardigd, wekte evenmin een schijn van partijdigheid op omdat hij zich slechts uitsprak over bezwaren en niet de leiding over de opsporing had (8). Evenmin kan de objectieve onpartijdigheid betwist worden van een rechter die een vonnis bij verstek uitspreekt en na verzet tegen dit vonnis opnieuw van de zaak kennisneemt. Het Europees Hof weerhield in de zaak Thomann v. Switserland dan ook geen schending van artikel 6.1 E.V.R.M. omdat de rechter in dezelfde hoedanigheid over dezelfde schuldvraag oordeelde op hetzelfde niveau waarbij de rechter niet gebonden was door zijn eerder gewezen verstekvonnis. Op basis van de verdediging van de beklaagde kon de rechter (mogelijks) een andere uitspraak in de zaak doen (9). In de zaak Hausschildt v. Denmark tastte de opeenvolging van rechterlijke functies de onpartijdigheid van de rechter wel aan omdat de vonnisrechter voordien als dwangmiddelenrechter had moeten oordelen of tegen de verdachte sterke vermoedens van schuld bestonden. Deze beslissing hing (te) nauw samen met het oordeel dat over de grond van de zaak gevormd moest worden zodat het Europees Hof hier een schending van de objectieve onpartijdigheid weerhield (10). Indien een rechter in verschillende hoedanigheden van een zaak kennisnam en de cumulatie van deze functies onverenigbaar is, is zijn beslissing nietig. Deze nietigheid beperkt zich niet alleen tot de uitspraak maar strekt zich uit over alle onderzoekshandelingen die deze rechter heeft gesteld (11). 6. Niet alleen de opeenvolging van rechterlijke functies kunnen leiden tot een schending van de onpartijdigheid door één rechter maar ook de samenstelling van een rechtscollege kan de onpartijdigheid in het gedrang brengen. De wijze waarop een rechtscollege

(1) (2)

E.H.R.M. 26 oktober 1984, De Cubber/Belgium, http://www.echr.coe.int/echr/ Zie ook A. Winants, «De onpartijdige rechter: invloed op de Belgische rechtspraak van de arresten Piersack en De Cubber», in X., Actuele problemen van het strafrecht. XIVde Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1987-1988, 283-287; K. Lootjens, «Het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter», T.B.P. 1996, 9-17. (3) Zie B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 520-521. In het kader van dit werk worden volgende combinaties opgesomd als onverenigbaar met de vereiste van een onpartijdige rechter: – parketmagistraat en vonnisrechter in dezelfde zaak (Cass. 8 november 1979, Pas. 1980, I, 310); – onderzoeksrechter en vonnisrechter in dezelfde zaak (Cass. 21 november 1987, A.C. 1987-1988, nr. 104). Voorwaarde is wel dat de onderzoeksrechter rechtsgeldig met de zaak is belast en de opsporing heeft geleid. Kwam de onderzoeksrechter enkel tussen om een klacht met burgerlijkepartijstelling te ontvangen en aan het parket over te maken, zonder een onderzoek te verrichten, dan mag hij later nog zetelen als vonnisrechter (Cass. 25 mei 1988, A.C. 1987-1988, nr. 588). Cumulatie is tevens toegestaan als de rechter tijdens het vooronderzoek slechts eenmaal optrad om de onderzoeksrechter te vervangen die de zaak onderzocht om verslag uit te brengen over de voorlopige hechtenis (Cass. 18 juli 1985, A.C. 1984-1985); – rechter in de raadkamer of raadsheer in de kamer van inbeschuldigingstelling en vonnisrechter. Voor deze onverenigbaarheid is het niet van belang of de rechter voordien tussenkwam om de zaak naar het vonnisgerecht te verwijzen, dan wel om de voorlopige hechtenis te verlengen (Cass. 9 februari 1988, A.C. 1987-1988, nr. 347). Van onverenigbaarheid is echter slechts sprake als de magistraat als lid van een onderzoeksgerecht wel degelijk kennis heeft genomen van de zaak, en niet enkel tussenkwam om een procesincident te beslechten. Zo wordt artikel 6 § 1 niet geschonden wanneer de rechter voordien als raadsheer van de KI heeft geoordeeld over een verzoek tot inzage in het strafdossier en daarbij een beslissing nam zonder de stukken in het dossier te moeten doornemen (Cass. 23 januari 1991, A.C. 1990-1991, nr. 272); – strafrechter en rechter in een burgerlijke kamer in eenzelfde zaak (Cass. 19 mei 1988, A.C. 1987-88, nr. 532). (4) Zie B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 517; G. Maes, «De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter», noot onder Cass. 19 april 2007, R.W. 2006-2007, 1725-1726, nr. 7. (5) Zie B. De Smet en K. Rimanque, Het recht op behoorlijke rechtsbedeling, Antwerpen, Maklu, 2000, nr. 79-85. (6) E.H.R.M. 24 februari 1993, Fey/Austria, Publ. Hof, serie A, vol. 255. (7) E.H.R.M. 19 december 1992, Sainte Marie/France, Publ. Hof, serie A, vol. 253-A. (8) E.H.R.M. 24 augustus 1993, Nortier/Netherlands, Publ. Hof, serie A, vol. 267. (9) E.H.R.M. 10 juni 1996, Thomann/Switserland, http://www.echr.coe.int/echr/ (10) Zie B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 519. (11) Cass. 11 juni 1986, A.C. 1985-86, nr. 634.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 381

wordt samengesteld, kan een schijn van partijdigheid en afhankelijkheid creëren. Een schijn van afhankelijkheid en partijdigheid weerhield het Europees Hof in de samenstelling van Britse militaire rechtbanken. De militaire rechters werden benoemd door de aanklager die een hogere rang had dan de rechters en die over ruime bevoegdheden beschikte om het proces te beïnvloeden (1). De vervanging van militaire rechters in een Turks militair hof konden de twijfel omtrent onpartijdigheid en onafhankelijkheid van deze militaire rechtbank niet wegnemen (2). Het opstellen en aanvullen van een lijst van rechters die kennis kunnen nemen van een zaak, betekent geen schending van het beginsel van rechterlijke onafhankelijkheid wanneer alle rechters op de lijst door het lot worden gekozen om in een zaak te zitten (3). 7. In de zaak die aanleiding gaf tot het hier besproken cassatiearrest, de zaak Erdal, werd door verschillende beklaagden de onpartijdigheid en onafhankelijk van de correctionele rechtbank van Brugge betwist. Deze had niet gezeteld in haar gebruikelijke samenstelling maar werd voorgezeten door een strafrechter uit Dendermonde die speciaal voor deze zaak naar de correctionele rechtbank van Brugge werd gedetacheerd. Het hof van beroep te Gent verdedigde de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de correctionele rechtbank te Brugge (4). De gewijzigde samenstelling van deze correctionele rechtbank was het resultaat van de beslissing van de eerste voorzitter van het hof van beroep te Gent om in toepassing van artikel 98 Ger. W. tijdelijk een rechter uit zijn rechtsgebied aan te wijzen om zijn ambt als rechter bijkomend en voor een bepaalde termijn uit te oefenen in een andere rechtbank van eerste aanleg van dit rechtsgebied (5). Deze wetsbepaling belet volgens het hof van beroep niet dat de erin bedoelde tijdelijke aanwijzing van een rechter voor een welbepaalde zaak gebeurt. Dit stuk van de redenering werd door het Hof van Cassatie in voorliggend arrest bevestigd (6). Het is wel vereist dat de beschikking van deze eerste voorzitter

(1)

(2) (3) (4) (5)

(6) (7)

(8)

(9)

vaststelt dat een rechter wettig verhinderd is, dat een plaats openstaat of dat de behoeften van de dienst de ordemaatregel rechtvaardigen alsook dat de gedelegeerd rechter zijn toestemming geeft. Het beoordelen van het vervullen van deze voorwaarden is een feitelijke kwestie waarbij de beoordeling enkel toekwam aan de eerste voorzitter van het hof van beroep te Gent. De eerste voorzitter wordt geacht om enkel de goede werking van de dienst van hoven en rechtbanken na te streven tot het bewijs van het tegendeel. Het parket waakt over de regelmatigheid van de dienst van de hoven en rechtbanken (art. 140 Ger. W.). De aanwijzing van een rechter mag echter geen middel zijn om de samenstelling van de zetel voor de behandeling van een welbepaalde zaak te beïnvloeden, of van aard zijn bij de partijen en bij derden een schijn van partijdigheid of van afhankelijkheid te doen rijzen (7). Het is op dit punt dat de zienswijze van het beroepshof en de cassatierechters uiteenlopen. Het hof van beroep te Gent weerhield in casu geen (schijn van) partijdigheid of afhankelijkheid in tegenstelling tot het Hof van Cassatie dat vlak voor zijn arrest in kennis werd gesteld van de briefwisseling tussen de eerste voorzitter van het hof van beroep te Gent en de procureur-generaal. De eerste voorzitter verwees in zijn brief aan de procureur-generaal dat de federale procureur, als (vervolgende) partij in de zaak Erdal, had laten verstaan dat het om een zeer «geladen» proces handelde en dat de Brugse strafrechter zich beter geruggensteund voelde door een mannelijk ervaren rechter (8). Op basis van deze door het federaal parket bijgebrachte feitelijke gegevens verzocht de voorzitter van het hof van beroep te Gent vervolgens aan de procureur-generaal om advies te geven over de detachering van een rechter naar de correctionele rechtbank van Brugge. De verantwoording van de detachering (de angst en het ruggensteuntje) (9) van een rechter uit Dendermonde wekte volgens het Hof van Cassatie de indruk dat de samenstelling van de zetel, die de zaak moest behandelen, werd beïnvloed. Deze zienswijze werd bovendien nog versterkt doordat het parket-gene-

E.H.R.M. 23 februari 1997, Findlay/United Kingdom, Rec. 1997-I, 263; E.H.R.M. 24 september 1997, Coyne/United Kingdom, Rec. 1997-IV, 1842; E.H.R.M. 18 februari 1999, Cable/United Kingdom, Rec. 1999. Zie ook verwijzingen naar gelijklopende rechtspraak in militaire zaken in B. De Smet, J. Lathouwers, K. Rimanque en G. Stessens, l.c., 509. E.H.R.M. 12 maart 2003, Öcalan/Turkey, Juristenkrant 2003 (weergave E. Brems), afl. 66, 12; T. Strafr. 2003 (samenvatting), afl. 6, 287. E.H.R.M. 18 december 1980, Croiciani/Italy, D.R. 22, 147. Zie ook G. Maes, «De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter», noot onder Cass. 19 april 2007, R.W. 2006-2007, 1725-1726, nr. 10. Gent 7 november 2006, 2006/FP/23, onuitg. Zie ook P. Herbots, «DHKP – C is geen criminele organisatie», Juristenkrant 2 mei 2007, nr. 148. Art. 98 eerste en tweede lid Gerechtelijk Wetboek bepalen: «Wanneer een rechter wettig verhinderd is of er een plaats van een rechter openstaat in een rechtbank van eerste aanleg of van koophandel, kan de eerste voorzitter van het hof van beroep bij beschikking een rechter of een plaatsvervangend rechter uit het rechtsgebied van het hof van beroep die dit aanvaardt, opdragen er tijdelijk zijn ambt waar te nemen». «De eerste voorzitter kan eveneens, wanneer de behoeften van de dienst dit rechtvaardigen, bij beschikking, met eerbiediging van de taalwet in gerechtszaken, een rechter uit het rechtsgebied van het hof van beroep met diens toestemming aanwijzen om zijn ambt bijkomend en voor een bepaalde termijn waar te nemen in een andere rechtbank van eerste aanleg of een andere rechtbank van koophandel gelegen binnen dit rechtsgebied». Cass. 19 april 2007, R.W. 2006-2007, 1721-1724 met noot G. Maes, «De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter». Zie E. Brewaeys, «Angst is een slechte raadgever. Hof van Cassatie vernietigt DHKP – C arrest van Gents hof wegens schijn van partijdigheid», Juristenkrant, aflevering 148, 5. Zie ook P. Bekaert, J. Fermon, R. Jespers, T. Prakken, C. Alexander en N. Lorenzetti, «DHKP – C – zaak werd gebruikt als testcase voor nieuwe terrorismewetten», Juristenkrant, 149, 3. Cass. 19 april 2007, R.W. 2006-2007, 1721-1724. In punt 10 van het arrest stelt het Hof: «Ter verantwoording van zijn verzoek om advies over de aanwijzing van een rechter uit een andere rechtbank van zijn rechtsgebied stelde de eerste voorzitter van het hof van beroep te Gent aan de procureur-generaal te Gent: de federale procureur heeft laten verstaan dat het om een zeer ’geladen’ proces gaat en mevrouw D. voelt zich beter geruggensteund door een mannelijk ervaren strafrechter». Zie E. Brewaeys, «Angst is een slechte raadgever. Hof van Cassatie vernietigt DHKP – C arrest van Gents hof wegens schijn van partijdigheid», Juristenkrant, aflevering 148, 5. Zie ook P. Bekaert, J. Fermon, R. Jespers, T. Prakken, C. Alexander en N. Lorenzetti, «DHKP – C – zaak werd gebruikt als testcase voor nieuwe terrorismewetten», Juristenkrant, 149, 3.

382 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

raal deze detachering negatief adviseerde (1). De invloed van het federaal parket op de beslissing van de eerste voorzitter van het hof van beroep en op de samenstelling van de zetel van de correctionele rechtbank van Brugge was het Hof van Cassatie dan ook niet ontgaan. Het Hof van Cassatie besluit dan ook dat het hof van beroep te Gent ten onrechte had geoordeeld dat de samenstelling van de zetel van de correctionele rechtbank van Brugge regelmatig was in de zin van de artikelen 6.1 E.V.R.M. en 14.1 I.V.B.P.R. 8. Opvallend is dat in het arrest van 19 april 2007 nergens melding wordt gemaakt van artikel 13 van de Belgische Grondwet dat stelt: «Niemand kan tegen zijn wil worden afgetrokken van de rechter die de wet hem toekent». De bepaling gaat verder dan het in het E.V.R.M. bepaalde en verbiedt forum shopping in hoofde van de vervolgende partij (2). Hoewel deze bepaling niet verhindert dat de samenstelling van het door de wet als bevoegd aangewezen rechtscollege niet mag worden gewijzigd, brengt ze met zich mee dat eenieder moet worden gevonnist volgens objectief vastgestelde bevoegdheids- en procedureregels (3). We stellen ons de vraag of de eerste voorzitter van een hof van beroep in delicate zaken nog wel kan kiezen uit de rechters die hij in huis heeft, en of hij integendeel moet kiezen voor een soort automatisch verdeelsysteem van zaken. Het spreekt vanzelf dat een zekere zorg voor kwaliteit niet helemaal uit het oog mag worden verloren. Elke manager, en dat is een eerste voorzitter, weet dat er eenvoudige en complexe zaken zijn en weet dat niet alle rechters even robuust, ervaren of intelligent zijn. Mocht in de toekomst blijken dat hier een probleem schuilt, dan moet, doch niet al te snel, worden gedacht aan een systeem van specialisatie naar het model van de aanduiding van onderzoeksrechters gespecialiseerd in terrorisme (4). 9. We merkten reeds dat het Hof van Cassatie in kennis werd gesteld van de briefwisseling tussen de eerste voorzitter van het Gentse beroepshof en de procureurgeneraal over de detachering van de Dendermondse rechter naar de correctionele rechtbank van Brugge voor deze ene zaak. Om precies te zijn twee dagen voor de

uitspraak van het Hof van Cassatie legde de verdediging stukken over deze briefwisseling neer (5). Ondanks overschrijding van de termijnen voor het neerleggen van stukken in artikel 420bis Sv. (6), weerhield het Hof van Cassatie deze stukken en gebruikte ze als bijzonder element in zijn beslissing tot de nietigverklaring van zowel het vonnis van de correctionele rechtbank van Brugge als van het arrest van het hof van beroep te Gent. De handelwijze van het Hof van Cassatie is ongetwijfeld ingegeven ter eerbiediging van het in artikel 6.1 E.V.R.M. neergelegde beginsel van equality of arms (7). Het beginsel staat onder meer garant voor processuele gelijkheid tussen de vervolgende en de verdedigende partij (8). Die gelijkheid wordt gerealiseerd door een drietal concrete waarborgen: gelijke toegang tot processtukken, gelijke behandeling ter terechtzitting en gelijkheid bij het aanwenden van rechtsmiddelen (9). De eerste waarborg, gelijke toegang tot processtukken, vormt in voorliggende zaak het probleem (10). De lange afwezigheid van de stukken in het strafdossier wekte daarom de indruk een inbreuk op het equality of arms-beginsel uit te maken. Als (be)waker over de regelmatigheid van de dienst van hoven en rechtbanken had het federaal parket, van wie het verzoek tot detachering van een rechter uitging, reeds voor de aanvang van het proces voor de correctionele rechtbank te Brugge de beschikking over deze documenten. Deze procedurestukken werden twee dagen voor de uitspraak van het Hof van Cassatie niet door het federaal parket maar wel door het parket-generaal te Gent overgemaakt aan de verdediging. De verdediging maakte deze stukken dezelfde dag aan het Hof van Cassatie over en deze stukken leidden vervolgens tot de vernietiging van het vonnis en arrest in de zaak Erdal. Zonder dat we op deze kwestie uitvoerig willen ingaan, merken we op dat de afwezigheid van procedurele stukken een schending van de processuele gelijkheid met zich kan meebrengen, die onder bepaalde voorwaarden beschouwd kan worden als het strafbaar achterhouden van documenten. Dit vereist niet alleen dat bewezen wordt dat een stuk van zijn bestemming wordt onttrokken, van de rechte weg wordt afgewend maar ook dat het bewijs wordt geleverd dat dit met be-

(1) (2) (3) (4)

Cass. 19 april 2007, R.W. 2006-2007, 1721-124, nr. 11. C. Van den Wyngaert, o.c., 629. Cass. 7 januari 1997, A.C. 1997, 33. Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, B.S. 30 december 2005. (5) Zie ook P. Bekaert, J. Fermon, R. Jespers, T. Prakken, C. Alexander en N. Lorenzetti, «DHKP – C – zaak werd gebruikt als testcase voor nieuwe terrorismewetten», Juristenkrant, 149, 3. (6) Art. 420bis bepaalt: «De eiser in cassatie die de zaak wenst te bepleiten, geeft zijn middelen aan in een memorie, welke ten minste acht dagen voor de terechtzitting aan het openbaar ministerie wordt medegedeeld». «Na verloop van twee maanden sedert de dag waarop de zaak op de algemene rol is ingeschreven, mag hij echter geen memories of stukken meer indienen, behalve akten van afstand of hervatting van het geding of akten waaruit blijkt dat de voorziening doelloos geworden is of de noten bedoeld in artikel 1107 van het Gerechtelijk Wetboek». «Ter vaststelling dat partijen memories of stukken hebben ingediend, brengt de griffier daarop kanttekeningen aan, die hij tekent onder vermelding van de datum van ontvangst». «Desgevraagd geeft hij aan de indiener een ontvangstbewijs af». (7) E.H.R.M. 28 augustus 1991, Brandstetter/Austria, http://www.echr.coe.int/echr/ (8) Zie bv. E.H.R.M. 7 juli 1989, Bricmont/Belgium, http://www.echr.coe.int/echr/ (9) Zie C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 636. Zie ook E.H.R.M. 5 november 2002, Wynen/Belgium, http://www.echr.coe.int/echr/ (10) Zie C. Van den Wyngaert, o.c., 663-664 over de reikwijdte van de verplichting voor de vervolgende partij om het materiaal waarover zij beschikt over te maken in het licht van de rechtrspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 383

drieglijk oogmerk gebeurde (1). De vervolgende partij is echter niet verplicht om al het bewijsmateriaal waarover zijn beschikt aan de verdediging over te maken en kan zich beperken tot het overmaken van de stukken waarop zij haar aanklacht baseert zonder dat zij echter bewijsmateriaal à décharge mag achterhouden voor de verdediging (2). Deze plicht is dus niet absoluut zodat het debat kan ontstaan over de vraag of parket had moeten weten dat de bijgebrachte briefwisseling stukken omvatte die zij verplicht aan het strafdossier diende toe te voegen zodat de verdediging er kennis van kon nemen. Het inzagerecht is, gelet op het arrest Edwards en Lewis van het E.H.R.M., (niet on)beperkt zodat het niet meedelen van de briefwisseling ook beschouwd kan worden als een inschattingsfout. 10. Het Hof van Cassatie vernietigt in totaal zeven uitspraken, waaronder het vonnis van de correctionele rechtbank van Brugge en het arrest van het hof van beroep te Gent, en verwijst de zaak naar het hof van beroep te Antwerpen. Dit beroepshof neemt bijgevolg in eerste en laatste aanleg kennis van de zaak Erdal. Men kan zich de vraag stellen of de beklaagden alzo geen aanleg verliezen. De dubbele aanleg voor strafrechtbanken is niet als algemeen rechtsbeginsel voorgeschreven (3). Artikel 6.1 E.V.R.M. geeft evenmin recht op een rechtspraak in twee instanties (4). Artikel 14.5 I.V.B.P.R. schrijft echter wel een dubbele aanleg in strafzaken voor (5). België maakte een (beperkt) voorbehoud betreffende dit artikel voor het (voormalige) militair gerechtshof (6), het hof van assisen (7) alsook in het kader van de voorrecht van rechtsmacht (8). In het verleden heeft het Hof van Cassatie daarom gesteld dat het recht op een dubbele aanleg niet van toepassing is op personen die volgens de Belgische wet

rechtstreeks verwezen worden naar een hoger rechtscollege zoals het Hof van Cassatie, het hof van beroep en het assisenhof (9). Het recht op dubbele aanleg is, aldus het Hof, evenmin van toepassing op veroordelende arresten na beroep tegen een vrijspraak in eerste aanleg (10). Het valt ons op dat de zaak Erdal niet valt onder deze beperkingen van de dubbele aanleg. Men kan daarom de vraag opwerpen of het Hof van Cassatie op basis van artikel 14.5 I.V.B.P.R. de zaak niet had (moeten) toebedelen aan de correctionele rechtbank in plaats van een beroepshof. 11. Door niet alleen de onpartijdigheid, doch ook de onafhankelijkheid te betrekken in het eindoordeel, blijkt duidelijk dat Cassatie zich ook uitspreekt wordt over de (te) activistische rol van de federale magistraat, of alleszins over de geruchten hierover, in deze zaak (11). Met de vernietiging van het vonnis van de correctionele rechtbank van Brugge en het arrest van het hof van beroep te Gent heeft het Hof van Cassatie aangetoond dat het waarborgen van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de hoven en rechtbanken zeer ernstig wordt genomen. De minste schijn van partijdigheid of afhankelijkheid leidt, zelfs wanneer documenten vlak voor de uitspraak van het arrest worden bijgebracht, tot de vernietiging van vonnissen en arresten. Paul DE HERT Prof. strafrecht, vakgroep criminologie, Vrije Universiteit Brussel Jürgen MILLEN Advocaat Balie Tongeren

(1)

Zie o.a. Cass. 17 november 1952, Pas. 1953, I, 168. Zie ook M. Rigaux en P.E. Trousse, IV, 225-226; A. De Nauw, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, 4e druk, Mechelen, Kluwer, 2002, 41-42, nr. 61; R. Dezeure, «Verduistering door openbare ambtenaren» in X., Strafrechtelijke kwalificaties met jurisprudentie, Brugge, die Keure, losbl., 3 dln., z.p. (2) Zie C. Van den Wyngaert, o.c., 663-664. Zie ook E.H.R.M. 16 december 1992, Edwars v. Verenigd Koninkrijk, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 247B. Zie ook A. Thienpont, «Nieuwe BOM – wet legt bom onder fundamentele rechten en vrijheden», Juristenkrant, 11 januari 2006, nr. 121, 2-3. (3) Cass. 21 januari 1983, Arr. Cass. 1982-83, nr. 294; Cass. 10 december 1987, Arr. Cass. 1987-88, nr. 221; Brussel 7 februari 1994, Journ. Proc. 1994, deel 1, afl. 255, 24, deel 2, afl. 256, 26 met noot P. Quarre. (4) Cass. 1 februari 1985, Arr. Cass. 1985, nr. 62; Cass. 1 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 117 en www.cass.be; R.W. 1996-1997, 741 met noot Vandeplas; Cass. (verenigde kamers) 16 september 1998, http://www.cass.be; A.J.T. 1998-1999, 207. Zie C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 675. (5) Art. 14.5 I.V.B.P.R. voorziet uitdrukkelijk: «Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld, heeft het recht zijn veroordeling en vonnis opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet». (6) Cass. 19 september 1984, Arr. Cass. 1984-85, nr. 52. (7) Cass. 9 april 1986, Arr. Cass. 1985-86, nr. 484. (8) Arbitragehof nr. 60/96, 7 november 1996, R.D.P. 1996. (9) Cass. 21 februari 1989, J.L.M.B. 1990 (verkort), 586. (10) Cass. 1 februari 1984, R.W. 1984-85, 1807; Cass. 21 februari 1990, Rev. dr. pén. 1990-91, 670; Cass. 16 september 1998, J.T. 1998, 656. (11) Vgl. G. Timmerman, «Onkelinx neemt magistraten zaak Erdal in bescherming», De morgen, 26 april 2007, 6 en «Zaak Erdal: Delmulle pleit onschuldig», De morgen, 30 april 2007, 5.

384 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

Hof van Cassatie, 9 mei 2007

No. 2007/73

AFHANDELING BURGERLIJKE BELANGEN – MEDEDELING CONCLUSIES – UITSLUITING CONCLUSIES

Wanneer de strafrechter in het kader van de afhandeling van de burgerlijke belangen de partijen termijnen oplegt om te concluderen met toepassing van artikel 4 V.T.Sv., kunnen laattijdig overgelegde conclusies uit de debatten worden geweerd. Om te bepalen of conclusies tijdig zijn, dienen zij niet alleen te worden neergelegd ter griffie, maar moeten zij ook worden overgemaakt aan de tegenpartij.

Raadsheer-voorzitter: F. Fischer Raadsheren: F. Close, P. Mathieu, B. Dejemeppe en J. Bodson Advocaat-generaal: R. Loop Advocaat: P. Coetsier Griffier: P. De Wadripont

P.C., J., E., G. tegen D. P. (...) Le pourvoi est dirigé contre un arrêt rendu le 27 novembre 2006 par la cour d’appel de Liège, statuant sur les intérêts civils. Le demandeur fait valoir trois moyens dans un mémoire, annexé au présent arrêt en copie certifiée conforme. (...) II. La décision de la Cour Sur le premier moyen: Lorsque le président ou le juge désigné par celui-ci a déterminé des délais pour conclure, par application de l’article 4 du titre préliminaire du Code d’instruction criminelle, le dépôt au greffe de ces conclusions et leur envoi à la partie adverse doivent tous deux avoir lieu dans le délai fixé. Le seul dépôt des conclusions au greffe, sans leur envoi à la partie adverse, ne satisfait pas aux exigences de la loi. Le juge est tenu d’écarter d’office les conclusions communiquées après l’expiration des délais impartis.

Par ordonnance du 19 juin 2006, le président de la chambre correctionnelle qui a rendu l’arrêt attaqué avait fixé au 30 août 2006 la date ultime de communication et de dépôt au greffe des conclusions et pièces éventuelles du demandeur. Il ressort de la procédure que: – le 23 août 2006, le greffe de la cour d’appel a reçu des conclusions d’appel transmises au nom du demandeur par son avocat; – le 28 août 2006, le demandeur a déposé audit greffe des conclusions d’appel signées par lui-même ainsi que deux pièces; – le 31 août 2006, le demandeur a communiqué ses conclusions du 28 août 2006 au conseil du défendeur; – à l’audience du 30 octobre 2006, le demandeur a apposé sur ses conclusions d’appel du 28 août 2006 la mention «les présentes conclusions annulent et remplacent toutes conclusions antérieures déposées pour le [demandeur]». L’arrêt attaqué énonce que «si le [demandeur] a déposé ses conclusions principales le 28 août 2006 au greffe de la cour [d’appel], soit dans le délai requis, il ne les a cependant communiquées au conseil du [défendeur] que par pli recommandé daté du 31 août 2006». Les juges d’appel ont ainsi légalement justifié leur décision d’écarter ces conclusions des débats à la demande du défendeur. Le moyen ne peut être accueilli. ...

Hof van Cassatie, 9 mei 2007

No. 2007/74

STRAF – VERBEURDVERKLARING VAN VERMOGENSVOORDELEN – OMVANG

1. De verbeurdverklaring als vermogensvoordeel van een bedrag dat hoger ligt dan het bedrag dat beoogd wordt in de tenlastelegging, is strijdig met artikel 42, 3° van het Strafwetboek. 2. Het criterium voor de verbeurdverklaring in artikel 42, 3° van het Strafwetboek is niet de mate waarin de veroordeelde door het misdrijf verrijkt werd. De verbeurdverklaring van rechtstreeks uit het misdrijf verkregen vermogensvoordelen kan slaan op elk goed of elke waarde die de veroordeelde door het misdrijf heeft bekomen, ongeacht de winst die hij hieruit heeft gehaald of de bestemming die hij hieraan achteraf heeft gegeven.

Raadsheer-voorzitter: J. de Codt Raadsheren: P. Mathieu, B. Dejemeppe, Ph. Gosseries en J. Bodson Advocaat-generaal: D. Vandermeersch Advocaten: A. Masset, L. Simont Griffier: P. De Wadripont

Kluwer

L. tegen E. (...) T. Strafr., 2007/6 – 385

Sur le troisième moyen: Quant à la première branche: L’arrêt ordonne la confiscation, à concurrence d’une somme de 2.681.353,47 euros, des fonds détenus par la banque C.L. sur les deux comptes identifiés à la prévention B.44. Or, l’arrêt constate que le détournement visé par ladite prévention porte sur une somme de 673.503,95 euros. Les juges d’appel ont violé l’article 42, 3°, du Code pénal en ordonnant la confiscation d’un montant excédant celui faisant l’objet de la prévention à laquelle ils ont attaché cette peine. En cette branche, le moyen est fondé. (...) Quant aux troisième et quatrième branches: Contrairement à ce que le demandeur soutient, l’enrichissement du condamné ne constitue pas la mesure nécessaire de la confiscation applicable aux choses visées par l’article 42, 3°, du Code pénal. Celle-ci peut atteindre, au titre d’avantages patrimoniaux tirés directement de l’infraction, tout bien ou valeur que l’auteur de l’infraction a obtenus en la commettant, indépendamment du bénéfice qu’il en a retiré ou de la destination ultérieurement donnée à ces choses.

A cet égard, le moyen, en ces branches, manque en droit. (...) Par ces motifs, La Cour Casse l’arrêt attaqué en tant que, sur les fonds portés aux comptes numéros ... et ... de C. L. à la banque C.L., il confisque un montant dépassant 673.503,95 euros; Casse l’arrêt attaqué en tant qu’il ordonne la restitution aux défenderesses d’une somme égale à la différence entre 2.681.353,47 euros et 673.503,95 euros; Rejette le pourvoi pour le surplus; (...) Noot : Dit arrest sluit aan bij eerdere cassatierechtspraak die stelt dat de rechter, bij de bepaling van de omvang van de verbeurd te verklaren vermogensvoordelen, dient uit te gaan van de bruto bekomen voordelen en niet van de nettowinst of verrijking. Voor een bespreking van deze rechtspraak, zij verwezen naar de eerder in dit tijdschrift opgenomen noot van Jan Van Gaever (Cass. 27 september 2006, T. Strafr. 2007, 41, met noot J. Van Gaever, «De omvang van het begrip vermogensvoordeel»). Dit arrest is bijkomend interessant omdat het benadrukt dat artikel 42, 3° Sw. voor de strafrechter omgekeerd ook een wettelijke bovengrens bevat. Hij kan niet meer vermogensvoordelen verbeurdverklaren dan bruto konden verkregen worden uit het misdrijf waaraan de verbeurdverklaring wordt gekoppeld.

Hof van Cassatie, 5 juni 2007

No. 2007/75

TERRITORIALE BEVOEGDHEID – FAMILIEVERLATING – VERDRAG BRUSSEL 27 SEPTEMBER 1968

De rechter van de plaats waar een buitenlandse veroordeling tot het betalen van een onderhoudsuitkering krachtens rechterlijke beslissing uitvoerbaar is verklaard, is territoriaal bevoegd voor het misdrijf familieverlating ingevolge vrijwillige niet-betaling van deze onderhoudsuitkering.

Raadsheer-voorzitter: E. Forrier Raadsheren: E. Goethals, J.-P. Frère (verslaggever), P. Maffei en L. Van hoogenbemt Advocaat-generaal: P. Duinslaeger Advocaat: I. Van Loock Griffier: V. Kosynsky

II. Beslissing van het Hof

A.W.M.V.D.A. tegen J.D.

Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat: – de eiser bij arrest van het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch (Nederland) van 12 juli 2000 is veroordeeld tot betaling aan de verweerster van een maandelijkse onderhoudsuitkering van 3.176,46 euro. – het vermelde arrest ten verzoeke van de verweerster, met toepassing van de artikelen 31 en volgende van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968, bij vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt van 11 juni 2001, in België uitvoerbaar is verklaard. – de verweerster zich bij de onderzoeksrechter te Hasselt burgerlijke partij heeft gesteld tegen de eiser wegens feiten omschreven als verlating van familie zoals

I. Rechtspleging voor het Hof Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, kamer van inbeschuldigingstellig, van 8 maart 2007. De eiser voert in een verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan. (...)

386 – T. Strafr., 2007/6

Beoordeling Voorafgaande rechtspleging

Kluwer

bedoeld in artikel 391bis Strafwetboek, gepleegd te Hamont-Achel. – het onderzoeksgerecht de eiser op grond van die telastlegging naar de Correctionele Rechtbank te Hasselt verwijst. Eerste middel 1. Het middel voert aan dat het in artikel 391bis Strafwetboek bedoelde misdrijf verlating van familie, wordt gepleegd op de plaats waar, bij uitvoering van de onderhoudsbijdrage, de betaling dient te geschieden. Daaruit leidt de eiser af dat, vermits hij veroordeeld is tot het betalen van een onderhoudsuitkering ingevolge een Nederlandse rechterlijke beslissing die uitvoerbaar is op het adres van de verweerster in Nederland, in België lastens hem geen wettige strafvervolging wegens verlating van familie mogelijk is, ongeacht de uitvoerbaarverklaring in België van die in Nederland gegeven beslissing. 2. Artikel 3 Strafwetboek bepaalt dat het misdrijf, op het grondgebied van het Rijk door Belgen of door vreemdelingen gepleegd, wordt gestraft overeenkomstig de bepalingen van de Belgische wetten. Krachtens artikel 23 Wetboek van Strafvordering zijn, territoriaal gezien, bevoegd de rechtbanken van de plaats waar: – het misdrijf wordt gepleegd; – de beklaagde zijn verblijfplaats heeft; – de verdachte werd gevonden. Het misdrijf verlating van familie wordt gepleegd op de plaats waar de onderhoudsplichtige meer dan twee maanden vrijwillig in gebreke blijft de uitkering tot onderhoud waartoe hij verplicht is, uit te voeren. 3. Artikel 31, eerste lid, van het Verdrag van 27 september 1968 tussen de Staten-Leden van de Europese Economische Gemeenschap betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, van het protocol en van de gemeenschappelijke verklaring ondertekend te Brussel, goedgekeurd bij wet van 13 januari 1971 zegt: «De beslissingen die in een Verdragsluitende Staat gegeven zijn en daar uitvoerbaar

zijn, kunnen in een andere verdragsluitende Staat ten uitvoer worden gelegd, nadat zij aldaar, ten verzoeke van iedere belanghebbende partij, uitvoerbaar zijn verklaard». Hieruit volgt dat de veroordeling tot betaling van een onderhoudsbijdrage ingevolge een Nederlandse rechterlijke beslissing, na uitvoerbaarverklaring in België met toepassing van het vermelde Verdrag, ten uitvoer kan worden gelegd door de uitkeringsgerechtigde partij die daarom verzoekt, te dezen in de verblijfplaats in België van de onderhoudsplichtige. In geval van schuldige niet-uitvoering is dit derhalve de plaats waar het misdrijf wordt gepleegd. Het middel faalt naar recht. Tweede middel ... Dictum Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep. ... Noot : Dit arrest herhaalt de basisregels inzake territoriale bevoegdheid in strafzaken. Klassiek is de vraag naar de plaats van het misdrijf familieverlating potentieel complex. Krachtens artikel 1247 tweede lid B.W. zijn schulden in beginsel haalbaar en dient betaling van de onderhoudsschuld te gebeuren in de woonplaats of verblijfplaats van de onderhoudsplichtige. Bij niet-betaling wordt het misdrijf aldus daar gelokaliseerd. Dupont vervolledigt dat het een evidentie is dat (niet-)betaling en misdrijf gelokaliseerd worden bij de schuldeiser wanneer de burgerlijke rechter beslist dat de onderhoudsschuld draagbaar is (L. Dupont, Verlating van familie, in A.P.R., Gent, Story-scientia, 1975, nr. 179). In deze zaak werd met toepassing van het zgn. E.E.X.verdrag de uitvoerbaarheid in België (plaats van de schuldeiser) bekomen, op basis waarvan het Hof van Cassatie besluit tot lokalisatie van het misdrijf in België en bevoegdheid van de desbetreffende rechtsmachten.

Hof van Cassatie, 5 juni 2007

No. 2007/76

RECHT OP ONAFHANKELIJKE EN ONPARTIJDIGE RECHTER – SCHIJN VAN AFHANKELIJKHEID EN PARTIJDIGHEID – BESLAGRECHTER – RECHTER-ASSESSOR IN HET HOF VAN ASSISEN

Wanneer een beslagrechter een verzoek tot bewarend beslag tot zekerheidstelling van een vordering inzake aansprakelijkheid buiten overeenkomst ontvankelijk en gegrond verklaart, dan geeft deze beslagrechter zijn mening te kennen over de door de verzoeker aangeklaagde feiten die de grondslag van die vordering vormen. De omstandigheid dat dezelfde beslagrechter nadien in de hoedanigheid van rechter-assessor deel uitmaakt van het hof van assisen dat oordeelt over de strafvordering wegens dezelfde feiten ten laste van de beslagene, is van aard om bij de beschuldigde gewettigde twijfel te wekken betreffende de geschiktheid van die rechter-assessor om de zaak met de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid te behandelen.

Raadheer-voorzitter: E. Forrier Raadsheren: J.P. Frère, P. Maffei, L. Van Hoogenbemt en E. Goethals Advocaat-generaal: P. Duinslaeger

Kluwer

Advocaten: S. Geerdens en G. Jaspart Griffier: V. Kosynsky

T. Strafr., 2007/6 – 387

E.R.S. tegen V.V., U.V., J.D., P.V., C.V. (...) II. Beslissing van het Hof Beoordeling Middel 1. Het middel voert schending aan van artikel 6.1 EVRM en miskenning van het recht van de beklaagde op de behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, op de grond dat de rechter H.D., rechter in de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren, als assessor in de zaak ten laste van de eiser, het veroordelend arrest mede heeft uitgesproken nadat hij eerder, in zijn hoedanigheid van beslagrechter in de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren, op het verzoek van de verweerders, bij beschikking van 23 september 2005, machtiging heeft verleend om bewarend beslag te leggen op een in het verzoekschrift nader omschreven onroerend goed ten laste van de eiser, evenals op alle voor beslag vatbare lichamelijke goederen van de eiser. 2. Uit de door de eiser thans overgelegde stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, inzonderheid de kopie van het op 20 september 2005 ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren neergelegde eenzijdig verzoekschrift tot het leggen van bewarend beslag op onroerend en roerend goed van de eiser, evenals de kopie van de voor eensluidend verklaarde uitgifte van de daarop volgende beslissing van de beslagrechter H.D. van 23 september 2005 volgt dat het verzoek van de verweerders betrekking heeft op de door hen van de eiser te vorderen schadevergoeding wegens feiten in het verzoekschrift omschreven als moord op de persoon van S.V. gepleegd te N. op 7 augustus 2005. 3. Het arrest dat mede is uitgesproken door de rechterassessor H.D., veroordeelt de eiser wegens de bewezen verklaarde feiten om te N. op 7 augustus 2005 opzettelijk met het oogmerk om te doden en met voorbedachten rade S.V., geboren te S. op 6 augustus 1972, gedood te hebben tot dertig jaren dwangarbeid.

388 – T. Strafr., 2007/6

4. Krachtens de artikelen 1415, 1429 en 1494, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek kan verlof om bewarend beslag op roerend en onroerend goed te leggen, niet worden verleend dan wegens een schuldvordering die zeker en opeisbaar is en die vaststaande is of vatbaar voor een voorlopige raming. 5. In zoverre de beslagrechter een verzoek tot bewarend beslag tot zekerheidstelling van een vordering inzake aansprakelijkheid buiten overeenkomst, ontvankelijk en gegrond verklaart, geeft hij aldus noodzakelijkerwijze zijn mening te kennen over de door de verzoeker aangeklaagde feiten die de grondslag vormen voor die vordering. 6. De omstandigheid dat die beslagrechter nadien, in de andere hoedanigheid van rechter-assessor, deel uitmaakt van het hof van assisen dat oordeelt over de strafvordering wegens dezelfde feiten ten laste van een beslagene, is van aard om bij de beschuldigde gewettigde twijfel te wekken betreffende de geschiktheid van die rechter-assessor de zaak met de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid te behandelen. Het middel is gegrond. 7. De vernietiging van de beslissing op de tegen de eiser ingestelde strafvordering heeft de vernietiging tot gevolg van de daarop gestoelde beslissing van de burgerlijke rechtsvordering van de verweerders tegen de eiser bij arrest van het Hof van Assisen van de provincie Limburg van 13 februari 2007 dat het gevolg ervan is. De omstandigheid dat tegen de laatstgenoemde beslissing geen cassatieberoep is ingesteld, doet daaraan niet af. Dictum Het Hof, Vernietigt de arresten van het Hof van Assisen van de provincie Limburg van 9 februari 2007 en 13 februari 2007 Zegt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van de vernietigde arresten. Laat de kosten ten laste van de Staat. Verwijst de zaak naar het Hof van Assisen van de provincie Antwerpen. Noot : zie Cass. 19 april 2007 met noot van P. de Hert en J. Millen.

Kluwer

Hof van Cassatie, 5 juni 2007

No. 2007/77

DOUANE EN ACCIJNZEN – GEVOLGEN ARRESTEN GRONDWETTELIJK HOF – MATIGINGSRECHT BIJ GEBREKE VAN ANDERSLUIDENDE WETTELIJKE REGELING – GELDBOETE VRIJ VERMINDEREN – STRAFMAAT GERECHTVAARDIGD DOOR VERZACHTENDE OMSTANDIGHEDEN – REKENING HOUDEN MET DOEL WET – GEEN VERMELDING ONTZEGGING MOGELIJKHEID MINDERING BENEDEN WETTELIJK MINIMUM – STRAFTOEMETING – GUNSTIG STRAFRECHTELIJK VERLEDEN – MAXIMUM- GELDBOETE – MOTIVERING

De rechtspraak van het Grondwettelijk Hof waarin gesteld wordt dat de regelgeving in douane en accijnzen die de strafrechter niet toestaat, wanneer er verzachtende omstandigheden bestaan, de erin bepaalde geldboete op enigerlei wijze te matigen, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens schendt, heeft tot gevolg dat zolang de wet de aangelegenheid niet anders regelt, de rechter die voor een overtreding van de regelgeving in douane en accijnzen vrij verzachtende omstandigheden kan aannemen en wanneer hij dit doet, de geldboete vrij kan verminderen. De strafmaat moet wel gerechtvaardigd worden door de aangenomen verzachtende omstandigheden. Deze kunnen onder meer betrekking hebben op het met de straf beoogde doel, waarbij de rechter rekening dient te houden met het doel van de wet, die de overtreding met een zware geldboete wil bestraft zien om verdere fraude, die enorme winsten kan genereren, te beletten. Wanneer de appelrechters zich niet de mogelijkheid ontzeggen om de geldboete wegens verzachtende omstandigheden beneden het wettelijke minimum te minderen en verwijzen naar enerzijds de aard en de zwaarwichtigheid van de feiten, de omvang van de fraude en de invloed ervan op de fiscale en economische ordening en anderzijds de persoon van de beklaagden met inbegrip van een blanco strafregister voor beklaagden en een relatief gunstig strafrechtelijk verleden van andere beklaagden, maar toch de maximale geldboete opleggen, voldoen zij aan de motiveringsverplichting van artikel 195 van het Wetboek van Strafvordering.

Raadsheer-voorzitter: L. Huybrechts Raadsheren: E. Goethals, P. Maffei, L. Van hoogenbemt, K. Mestdagh Advocaat-generaal: M. Timperman Griffier: V. Kosynsky Advocaten: J. Verbist, H. Geinger, C. De Baets, R. Verstraeten, I. Claeys Bouuaert

V.F.N., H.J.-P. B. e.a. tegen de Belgische Staat I. Rechtspleging voor het hof De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 15 november 2006. (...) II. Feiten en procedurevoorgaanden 7. De verweerder vervolgde de eiser I, de eiser II, de thans gefailleerde vennootschap waarvan de huidige eisers III de curatoren zijn, de eiser IV en de eiser V, wegens inbreuk op artikel 419 van de Programmawet van 27 december 2004. Het betrof meer bepaald de uitslag van 1.869.980 liter gasolie als gasolie verwarming uit het belastingentrepot zonder toevoeging van de herkenningsmiddelen rode kleurstof en solvent yellow 124 en zodoende onregelmatige onttrekking van een product dat onder de toepassing van artikel 419 van de programmawet valt, aan de schorsingsregeling en aan de debitering welke voorgeschreven is om de heffing van dat recht te verzekeren (feit I A). De eisers werden eveneens vervolgd wegens misbruik van de machtiging als erkend entrepothouder door manipulatie van het automatisch injectiesysteem waardoor geen herkenningsmiddelen werden toegevoegd aan de gasolie uitgeslagen uit voornoemd entrepot onder de schorsingsregeling (feit II A). Kluwer

8. Het vonnis van de Correctionele Rechtbank te Hasselt van 7 december 2005 verklaarde alle eisers schuldig aan de hen ten laste gelegde feiten. Het veroordeelde: – de eiser I, II en IV elk tot een hoofdgevangenisstraf van twaalf maanden en tot een geldboete van 6.917.775,20 euro (zijnde tienmaal de ontdoken accijns, bijzondere accijns en bijdrage op de energie) of een vervangende gevangenisstraf van 90 dagen, met uitstel gedurende drie jaar voor de helft van de gevangenisstraf en een gedeelte van 3.500.000,00 euro van de geldboete of een vervangende gevangenisstraf van 40 dagen; – de vennootschap (eisers III) tot een geldboete van 7.500.000,00 euro, met uitstel gedurende drie jaar voor een gedeelte van 3.500.000,00 euro; – de eiser V tot een hoofdgevangenisstraf van tien maanden en tot een geldboete van 6.917.775,20 euro of een vervangende gevangenisstraf van 90 dagen, met uitstel gedurende drie jaar voor de helft van de gevangenisstraf en een gedeelte van de 3.500.000,00 euro van de geldboete of een vervangende gevangenisstraf van 40 dagen. Voorts werden alle eisers solidair veroordeeld tot betaling van de ontdoken accijns, de ontdoken bijzondere accijns op gasolie en de ontdoken bijdrage op de energie op gasolie. De correctionele rechtbank verklaarde tevens de betrokken hoeveelheid van 1.869.980 liter gasolie verbeurd evenals een aantal andere zaken. 9. Alle eisers, de verweerder en het openbaar ministerie kwamen van dit vonnis in hoger beroep. 10. Het bestreden arrest, dat met eenparigheid werd gewezen, – verklaart de vennootschap (eisers III) niet schuldig; – verklaart de overige eisers wel schuldig en veroordeelt hen elk tot een hoofdgevangenisstraf van twaalf

T. Strafr., 2007/6 – 389

maanden met uitstel gedurende vijf jaar. Wat de eiser II betreft geldt dit uitstel niet voor een gedeelte van vier maanden van de hoofdgevangenisstraf; – veroordeelt de schuldig verklaarde eisers solidair tot een geldboete van 6.917.775,20 euro of telkens een vervangende gevangenisstraf van 90 dagen; – verklaart de gasolie ten belope van 1.869.980 liter verbeurd en veroordeelt de eisers I, II, IV en V, bij niet-wederoverlegging ervan, solidair tot het betalen van de tegenwaarde zijnde 1.093.938,30 euro; – verklaart verbeurd de bij de overtreding gebruikte vervoermiddelen alsmede de voorwerpen die hiertoe gediend hebben of daartoe bestemd waren en de zaken die uit het misdrijf voortkomen. Op civielrechtelijk gebied – veroordeelt het bestreden arrest alle eisers solidair tot het betalen van de ontdoken accijns op gasolie, de ontdoken bijzonder accijns en de ontdoken energiebijdrage op gasolie; – verklaart het de eisers III civielrechtelijk aansprakelijk voor de geldboeten en kosten ten laste van de eisers I, II en IV. III. Beslissing van het Hof (...) Tweede middel 8. Het middel betreft enkel de strafmaat van de aan de eisers I, II en IV opgelegde straffen. Het middel voert schending aan van: – de artikelen 10, 11 en 149 van de Grondwet; – artikel 195 van het Wetboek van Strafvordering. Het middel stelt dat het bestreden arrest door tegenstrijdigheid is aangetast waar het enerzijds voor de straftoemeting zegt onder meer rekening te houden met het blanco strafregister van de eisers I en II en het relatief gunstig strafrechtelijk verleden van de eiser IV, wat noopt tot het individualiseren van de straftoemeting, hierin begrepen de geldboete, anderzijds hen niettemin toch veroordeelt tot de maximale geldboete, minstens dat de straftoemeting niet gemotiveerd is overeenkomstig artikel 195 van het Wetboek van Strafvordering. In ondergeschikte orde verzoekt het middel, in zoverre de beslissing van de appelrechters dient te worden begrepen als zouden zij van mening zijn dat de rechter de geldboete niet mag verminderen op grond van verzachtende omstandigheden, aan het Grondwettelijk Hof drie prejudiciële vragen te stellen. 9. De appelrechters straffen de eisers I, II en IV met toepassing van artikel 39 van de wet van 10 juni 1997 betreffende de algemene regeling voor accijnsproducten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (Wet Accijnsproducten) dat zegt: «Iedere overtreding van de bepalingen van deze wet die tot gevolg heeft dat de accijns opeisbaar wordt, wordt gestraft met een boete van tienmaal de in het spel zijnde accijns met een minimum van 250,00 euro. Bovendien worden de overtreders bestraft met een gevangenisstraf van vier maanden tot een jaar wanneer accijnsproducten die worden geleverd of zijn be390 – T. Strafr., 2007/6

stemd om te worden geleverd in het land, in het verbruik zijn gesteld zonder aangifte of wanneer het vervoer ervan geschiedt onder dekking van valse of vervalste documenten of wanneer de overtreding gebeurt door benden van ten minste drie personen. In geval van herhaling wordt de geldboete en de gevangenisstraf verdubbeld. Benevens vorenvermelde straf worden de goederen waarop de accijns verschuldigd is, de bij de overtreding gebruikte vervoermiddelen en de voorwerpen die gediend hebben of bestemd waren om de fraude te plegen in beslag genomen en verbeurd verklaard.» Artikel 85 van het Strafwetboek dat voorziet in de mogelijke vermindering van correctionele straffen volgens bepaalde regels indien verzachtende omstandigheden aanwezig zijn, is overeenkomstig artikel 100 van het Strafwetboek bij gebreke van andersluidende bepalingen niet toepasselijk op de misdrijven die bij bijzondere wetten en verordeningen strafbaar zijn gesteld. De Wet Accijnsproducten bevat geen andersluidende bepaling betreffende verzachtende omstandigheden. 10. Nadat het Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 138/2006 van 14 september 2006, voor recht heeft gezegd dat artikel 23 eerste lid van de wet van 22 oktober 1997 betreffende de structuur en de accijnstarieven inzake minerale olie de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, schendt in zoverre het de strafrechter niet toestaat om, wanneer er verzachtende omstandigheden bestaan, de erin bepaalde geldboete op enigerlei wijze te matigen, heeft het in zijn arrest nr. 165/2006 van 8 november 2006, dat gewezen werd vóór de uitspraak van het bestreden arrest, hetzelfde gezegd met betrekking tot dat artikel 39 eerste lid van de Wet Accijnsproducten. Het Grondwettelijk Hof heeft deze rechtspraak nadien herhaald in zijn arrest nr. 199/2006 van 13 december 2006 betreffende artikel 221 § 1 van de algemene wet inzake douane en accijnzen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 18 juli 1977 (AWDA) en artikel 39 eerste lid van de Wet Accijnsproducten. Deze rechtspraak heeft tot gevolg dat zolang de wet de aangelegenheid niet anders regelt, de rechter die voor een overtreding van de bepalingen bestraft overeenkomstig artikel 39 van de Wet Accijnsproducten vrij verzachtende omstandigheden kan aannemen – niet verplicht – en wanneer hij dit doet, afgezien van het bepaalde in het hierna aangehaalde artikel 195 tweede en derde lid van het Wetboek van Strafvordering, de geldboete vrij kan verminderen. Wel moet de strafmaat van de opgelegde geldboete gerechtvaardigd worden door de aangenomen verzachtende omstandigheden. Deze kunnen onder meer betrekking hebben op het misdrijf zelf, zijn omstandigheden en gevolgen, het aandeel van de beklaagde in het misdrijf en zijn mate van schuld, de gegevens die eigen zijn aan de persoon van de beklaagde en het doel dat de rechter met de bestraffing beoogt. De rechter dient bij dit laatste evenwel rekening te houden met het doel van de wet, die hier de overtreding met een zware geldboete wil bestraft zien om te beletten dat fraude zou worden ge-

Kluwer

pleegd met het oog op de enorme winst die men met het misdrijf kan maken. 11. Artikel 195 tweede en derde lid van het Wetboek van Strafvordering, bepaalt: «Het vonnis vermeldt nauwkeurig, maar op een wijze die beknopt mag zijn, de redenen waarom de rechter, als de wet hem daartoe vrije beoordeling overlaat, dergelijke straf of dergelijke maatregel uitspreekt. Het rechtvaardigt bovendien de strafmaat voor elke uitgesproken straf of maatregel. Wanneer hij veroordeelt tot een geldboete houdt hij voor de vaststelling van het bedrag ervan rekening met de door de beklaagde aangevoerde elementen over zijn sociale toestand. De rechter kan een geldboete uitspreken beneden het wettelijk minimum van de boete indien de overtreder om het even welk document voorlegt dat zijn precaire financiële situatie bewijst.» Geen wetsbepaling schrijft evenwel voor dat een afzonderlijke motivering vereist is voor de keuze van de straf en het bepalen van de strafmaat, noch dat de maat van iedere straf of van iedere maatregel met een telkens verschillende motivering moet worden verantwoord. 12. De appelrechters motiveren de aan de aan de beklaagden opgelegde straffen als volgt: «De hierna bepaalde hoofdgevangenisstraffen en het effectief gedeelte ervan (wat [de eiser IV en de eiser V] betreft) en effectieve geldboeten zijn passend en geboden, gelet op: – de aard en de zwaarwichtigheid van de bewezen verklaarde feiten, zoals voormeld;

– de omvang van de fraude en de ondermijnende invloed ervan op de fiscale en economische ordening; – de concrete individuele betrokkenheid van de respectieve beklaagden, zoals uiteengezet; – de persoon van beklaagden, met inbegrip van het blanco strafregister van (de eiser I en de eiser II], het relatief gunstig strafrechtelijk verleden van [de eiser IV] en de strafrechtelijke antecedenten van [de eiser V]. [De eisers I, II, IV en V] werden nog niet veroordeeld tot een criminele straf of tot een hoofdgevangenisstraf van meer dan twaalf maanden, zodat uitstel van tenuitvoerlegging voor een termijn van vijf jaar van de hoofdgevangenisstraffen en, wat [de eiser IV en de eiser V] betreft van het hierna bepaalde gedeelte van de hoofdgevangenisstraf, van aard is de verbetering van beklaagden te doen verhopen. De vervangende gevangenisstraffen zijn aangepast aan de omvang van de geldboeten.» Met deze motivering verantwoorden de appelrechters de aan de eisers I, II en IV opgelegde geldboete naar recht. 13. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat de appelrechters zich de mogelijkheid ontzeggen om de geldboete wegens verzachtende omstandigheden beneden het wettelijke minimum te minderen. Het middel kan niet worden aangenomen. 14. Er is geen grond tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof. (...)

Verzacht, maar met mate Het vermelde cassatiearrest bevestigt op meer uitvoerige wijze het standpunt van het in het vorig nummer van deze jaargang opgenomen cassatiearrest van 13 februari 2007 (nr. 2007/64). Het Hof van Cassatie stelde nu zeer duidelijk dat in de materie van douane en accijnzen, waar de wet niet toestaat de geldboete op enige mate te minderen, de rechter nu vrij verzachtende omstandigheden mag aannemen en vrij de geldboete mag minderen. Opmerkelijk is dat het Hof van Cassatie bekommerd lijkt dat deze vrije beoordeling door de strafrechter aanleiding zou kunnen geven tot excessen in de andere zin: waar de geldboete gelijk aan tienmaal de ontdoken rechten soms wel leek te kunnen leiden tot een disproportionele bestraffing, bestaat nu de kans dat bijzonder lage geldboeten worden opgelegd, nu de rechter bij het aannemen van verzachtende omstandigheden vrij de straf bepaalt, met een maximum, maar zonder minimum. Het lijkt dat die bekommernis het Hof van Cassatie als het ware heeft aangezet tot het bieden van een leidraad voor de straftoemeting aan de rechter die verzachtende omstandigheden zal toepassen en die beneden de wettelijke minimumgeldboete wil duiken. Het Hof van Cassatie wijst niet enkel op de elementen die verzachtende omstandigheden kunnen inhouden (het misdrijf zelf, het aandeel van de beklaagde in het misdrijf en de mate van zijn schuld, de persoon van de be-

(1)

klaagde, het door de rechter met de straf beoogde doel), doch herinnert er ook aan dat de wetgever precies in een zware geldboete voorzien had om te beletten dat fraude zou worden gepleegd met het oog op de enorme winst die men met het misdrijf kan maken. De onmogelijkheid voor de strafrechter om in douanezaken verzachtende omstandigheden toe te passen, werd destijds onverenigbaar geacht met de doelstelling de fiscale fraude te bestraffen. Ter verantwoording van het hoge karakter van de geldboete werd steeds staande gehouden dat die niet alleen een individuele straf met een ernstig ontradend karakter voor de dader zou uitmaken, maar ook het herstel van de gestoorde economische orde en het verzekeren van de heffingen van de verschuldigde belastingen zou beogen. De vermogensstraffen in dit domein hebben inderdaad een gemengd karakter en strekken zowel tot bestraffing als tot schadevergoeding van de Schatkist (1). Door de straftoemetingstips in het besproken arrest sluit het Hof van Cassatie weer aan bij de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever – vóór de tussenkomst van het Grondwettelijk Hof – en wil het blijkbaar vermijden dat de verzachtende omstandigheden in zaken van douane en accijnzen zouden leiden tot zeer – abnormaal? – lage geldboeten. Verder wordt door het Hof van Cassatie aangegeven dat het de rechter ook toegelaten is geen verzachtende

A. De Nauw, «Overzicht van douanestrafprocesrecht», R.W. 2004-2005, 928.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 391

omstandigheden toe te passen en de vaste wettelijke geldboete van tienmaal de ontdoken rechten te hanteren, als maar niet wordt gesteld dat de rechter niet de mogelijkheid tot mindering van deze geldboete heeft. Zelfs het feit dat bij de motivering van de straf onder meer verwezen wordt naar een gunstig strafrechtelijk verleden, betekent volgens het Hof niet dat de rechter niet meer de maximale geldboete zou kunnen opleggen. Het geheel van de elementen van de motivering dient in beschouwing te worden genomen. Wanneer onder meer de feiten zwaarwichtig zijn, de fraude omvangrijk en de weerslag op de economische orde groot, moet een vlekkeloos of relatief gunstig strafrechtelijk verleden niet noodzakelijk tot enige mildheid leiden, zelfs al wordt dit door de rechter bij de bepaling van de straf uitdrukkelijk mee in overweging genomen. Het is duidelijk dat dit niet enkel in douane en accijnzenzaken geldt. Hierdoor wordt ook het belang van een doorzichtige en concrete motivering van

niet alleen de aard van de straf, maar ook van de strafmaat benadrukt. In het besproken cassatiearrest is het Hof van Cassatie met betrekking tot het bestreden arrest niet buiten zijn marginale controlebevoegdheid (1) inzake de motivering van de straftoemeting gegaan. Er wordt immers enkel vastgesteld dat de appelrechters met hun motivering de opgelegde geldboete naar recht motiveerden. De vraag stelt zich echter of een arrest waarin de appelrechters naar het oordeel van het Hof van Cassatie onvoldoende rekening zouden houden met het doel van de wet, zoals hiervoor besproken, de cassatietoets zal doorstaan en of dergelijke verbreking dan niet een toetsing van de adequatie en de proportionaliteit van de straf zou uitmaken (2). Bart MEGANCK Rechter rechtbank van eerste aanleg Dendermonde

Hof van Cassatie, 26 juni 2007

No. 2007/78

DOPING – VLAAMS DOPINGDECREET – SPORTBEOEFENAAR – DOPINGPRAKTIJK – KWALIFICATIE ALS BEZIT VAN VERBODEN SUBSTANTIES VOLGENS DRUGWET – VOORBEREIDING OP OF DEELNAME AAN SPORTMANIFESTATIE – STRAFUITSLUITENDE VERSCHONINGSGROND – PREJUDICIËLE VRAGEN

Volgens het decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening (hierna Dopingdecreet) is de sportbeoefenaar elke persoon die zich voorbereidt op of deelneemt aan een sportmanifestatie. Het Dopingdecreet stelt strafbaar degene die zich schuldig maakt aan een dopingpraktijk of aan een daarmee gelijkgestelde praktijk. Artikel 21 § 2, 2° Dopingdecreet, zoals het van toepassing was op het ogenblik van de ten laste gelegde feiten, bepaalt dat met een dopingpraktijk wordt gelijkgesteld het in bezit hebben tijdens of bij de voorbereiding van een sportmanifestatie van substanties als bedoeld in artikel 2, 6° Dopingdecreet. Artikel 44 eerste lid Dopingdecreet stelt dat wanneer de door het decreet strafbaar gestelde feiten gepleegd worden door sportbeoefenaars ter gelegenheid van hun voorbereiding op of hun deelname aan een sportmanifestatie, deze alleen aanleiding geven tot disciplinaire maatregelen. Wanneer de dopingpraktijk van het in bezit hebben tijdens of bij de voorbereiding van een sportmanifestatie van substanties en middelen als bedoeld in artikel 2, 6° van het decreet, wordt gepleegd door een sportbeoefenaar ter gelegenheid van zijn voorbereiding op of deelname aan een sportmanifestatie en dit eveneens kan worden gekwalificeerd als bezit van verboden instanties als bedoeld in de Drugwet, maakt deze het voorwerp uit van de strafuitsluitende verschoningsgrond en kan deze niet meer vervolgd worden wegens inbreuk op de vermelde wet. Aan het Grondwettelijk Hof wordt de vraag gesteld of de decreetgever met het voorzien in een strafuitsluitende verschoningsgrond voor feiten strafbaar op grond van het Dopingdecreet, die ook geldt voor het bezit van verboden substanties, strafbaar gesteld door de (federale) Drugwet, de grondwettelijke bevoegdheidverdelende regels tussen federale staat en gemeenschappen en gewesten al dan niet schendt.

Raadsheer-voorzitter: E. Forrier Raadsheren: L. Huybrechts, P. Maffei, K. Mestdagh Advocaat-generaal: M. Timperman Griffier: F. Adriaensen

L. Van hoogenbemt,

Procureur-generaal bij het hof van beroep te Brussel tegen F.L.P.V.

I. Rechtspleging voor het Hof Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest op verwijzing van 14 maart 2007 van het Hof van Beroep te Brussel. (...) II. Beslissing van het Hof Beoordeling (...)

(1) (2)

Zie o.a.: R. Verstraeten, Handboek strafvordering, Maklu, 2005, 2170. Wat zou ingaan tegen het eerdere standpunt van het Hof zelf: Cass. 24 januari 1995, A.C. 1995, nr. 36, www.cass.be, concl. adv.-gen. Du Jardin.

392 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

Tweede middel 2. Het middel voert aan dat het arrest de strafuitsluitende verschoningsgrond bepaald in artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening (hierna Dopingdecreet) ten onrechte toepast op misdrijven die door andere wettelijke bepalingen dan dit decreet strafbaar gesteld zijn, meer bepaald door de wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van giftstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, ontsmettingsmiddelen en antiseptica (hierna Drugwet). Het stelt dat die laatste wet een eigen stelsel van strafuitsluitende verschoningsgronden invoert en dat de strafuitsluitende verschoningsgrond bepaald door artikel 44 Dopingdecreet enkel geldt voor de in artikel 43 Dopingdecreet strafbaar gestelde feiten. 3. Overeenkomstig artikel 2, 3° Dopingdecreet, is de sportbeoefenaar «elke persoon die zich voorbereidt op of deelneemt aan een sportmanifestatie». Artikel 43, 3° Dopingdecreet stelt strafbaar «hij die zich schuldig maakt aan een dopingpraktijk, zoals omschreven in artikel 2, 6°, a), b), c) of d), of aan een daarmee gelijkgestelde praktijk zoals omschreven in artikel 21 § 2, 1°, 2° of 3°». Artikel 2, 6° Dopingdecreet bepaalt welke de bij artikel 43 strafbare dopingpraktijken zijn. Artikel 21 § 2, 2° Dopingdecreet, zoals het van toepassing was op het ogenblik van het aan de verweerder ten laste gelegde feiten, bepaalt dat met dopingpraktijk gelijkgesteld wordt «het in bezit hebben tijdens of bij de voorbereiding van een sportmanifestatie van substanties als bedoeld in artikel 2, 6° van het decreet». Artikel 44 eerste lid Dopingdecreet bepaalt: «Wanneer de in artikel 43 strafbare feiten gepleegd worden door sportbeoefenaars ter gelegenheid van hun voorbereiding op of hun deelname aan een sportmanifestatie, geven ze alleen aanleiding tot disciplinaire maatregelen». 4. Uit die bepalingen volgt dat wanneer een sportbeoefenaar, dit is een persoon die zich voorbereidt op of deelneemt aan een sportmanifestatie, zich schuldig maakt aan dopingpraktijken of daarmee gelijkgestelde praktijken, hij voor die feiten niet strafrechtelijk kan vervolgd worden, maar enkel disciplinair kan worden gestraft. 5. Hieruit volgt eveneens dat wanneer de dopingpraktijk van «het in bezit hebben tijdens of bij de voorbereiding van een sportmanifestatie van substanties en middelen als bedoeld in artikel 2, 6° van het decreet» bepaald in artikel 21 § 2, 2° Dopingdecreet, gepleegd door een sportbeoefenaar ter gelegenheid van zijn voorbereiding op of zijn deelname aan een sportmanifestatie, eveneens kan gekwalificeerd worden als bezit van verboden substanties als bedoeld in de Drugwet, zij het voorwerp uitmaakt van de strafuitsluitende verschoningsgrond bepaald in artikel 44 Dopingdecreet en niet meer strafrechtelijk kan vervolgd worden wegens inbreuk op de vermelde wet. Er, wat de vermelde dopingpraktijk betreft, anders over oordelen zou artikel 44 Dopingdecreet iedere draagwijdte ontnemen. Het feit dat de Drugwet waaronder die dopingpraktijk eveneens kan vallen, geniet van een eigen stelsel van verschoningsgronden, doet daaraan geen afbreuk.

Kluwer

6. De eiser verzoekt de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Grondwettelijk Hof: «– Schendt artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medische verantwoorde sportbeoefening, geïnterpreteerd in die zin dat door dat artikel een strafuitsluitende verschoningsgrond wordt gecreëerd die niet enkel zou gelden met betrekking tot feiten die alleen (maar) strafbaar zijn op grond van artikel 43 Dopingdecreet, (maar) dat deze ook geldt voor wat betreft mogelijke bestraffingen op grond van (kwalificaties van) andere toepasselijke strafwetten (zoals de Drugwet) waaronder de feiten vallen, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, op zichzelf beschouwd alsook in samenhang gelezen met artikel 14 juncto 6 EVRM en 26 IVBPR, doordat een verschil in behandeling in het leven wordt geroepen tussen twee categorieën van rechtsonderhorigen die in een vergelijkbare situatie verkeren, met name, enerzijds, de categorie rechtsonderhorigen sportbeoefenaars die vervolgd worden voor feiten gepleegd ter gelegenheid van de voorbereiding of de deelname aan een sportmanifestatie en die een strafuitsluitende verschoningsgrond genieten voor wat betreft die feiten ongeacht de kwalificatie en wettelijke basis die daaraan wordt gegeven en, anderzijds, de categorie van rechtsonderhorigen sportbeoefenaars die vervolgd worden voor feiten gepleegd niet ter gelegenheid van de voorbereiding op of de deelname aan een sportmanifestatie en die aldus geen strafuitsluitende verschoningsgrond genieten voor wat betreft die feiten ongeacht de kwalificatie en wettelijke basis die daaraan wordt gegeven, zonder dat er voor dit verschil in behandeling een redelijke verantwoording bestaat; – Schendt artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medische verantwoorde sportbeoefening, geïnterpreteerd in die zin dat door dat artikel een strafuitsluitende verschoningsgrond wordt gecreëerd die niet enkel zou gelden met betrekking tot feiten die alleen (maar) strafbaar zijn op grond van artikel 43 Dopingdecreet, (maar) dat deze ook geldt voor wat betreft mogelijke bestraffingen op grond van (kwalificaties van) andere toepasselijke strafwetten (zoals de Drugwet) waaronder de feiten vallen, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, op zichzelf beschouwd alsook in samenhang gelezen met artikel 14 juncto 6 EVRM en 26 IVBPR, doordat een verschil in behandeling in het leven wordt geroepen tussen twee categorieën van rechtsonderhorigen die in een vergelijkbare situatie verkeren, met name, enerzijds, de categorie rechtsonderhorigen sportbeoefenaars die vervolgd worden voor feiten gepleegd ter gelegenheid van de voorbereiding op of de deelname aan een sportmanifestatie en die een strafuitsluitende verschoningsgrond genieten voor wat betreft die feiten ongeacht de kwalificatie en wettelijke basis die daaraan wordt gegeven en, anderzijds, de categorie van rechtsonderhorigen niet-sportbeoefenaars die vervolgd worden voor feiten gepleegd niet ter gelegenheid van de voorbereiding op of de deelname aan een sportmanifestatie en die aldus geen strafuitsluitende verschoningsgrond genieten voor wat betreft die feiten ongeacht de kwalificatie en wettelijke basis die daaraan wordt gegeven, zonder dat er voor dit verschil in behandeling een redelijke verantwoording bestaat.» 7. De eerste prejudiciële vraag betreft het verschil in behandeling tussen, enerzijds, de sportbeoefenaar die

T. Strafr., 2007/6 – 393

vervolgd wordt voor feiten gepleegd ter gelegenheid van de voorbereiding op of de deelname aan een sportmanifestatie, anderzijds, de sportbeoefenaar die vervolgd wordt voor feiten gepleegd buiten de voorbereiding op of de deelname aan een sportmanifestatie. De vraag heeft betrekking op personen die, alhoewel zij dezelfde hoedanigheid hebben, zich niettemin bevinden in verschillende juridische toestanden en daarom anders worden behandeld. De vraag hoeft derhalve niet te worden gesteld. 8. De tweede prejudiciële vraag betreft geen onderscheid tussen personen of categorieën van personen die in een zelfde juridische toestand verkeren, maar wel een onderscheid tussen sportbeoefenaars en nietsportbeoefenaars, dit is tussen personen die zich bij het plegen van de feiten in verschillende juridische toestanden bevinden en daarom anders worden behandeld. De vraag hoeft niet te worden gesteld. 9. Het middel voert eveneens aan dat de toepassing van de strafuitsluitende verschoningsgrond bepaald in artikel 44 Dopingdecreet zoals hierboven uitgelegd, de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de Federale Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten miskent. Het middel houdt wezenlijk in dat eens een dopingpraktijk strafbaar gesteld door artikel 43 Dopingdecreet eveneens gekwalificeerd wordt als overtreding van de Drugwet, die wet van toepassing is. 10. De Drugwet regelt in het belang van de openbare gezondheid, eensdeels, het vervoer, de invoer, de uitvoer, het bezit, de verkoop, het te koop stellen, het afleveren en het aanschaffen van giftstoffen, slaapmiddelen, verdovende stoffen, ontsmettingsmiddelen en antiseptica, anderdeels de uitoefening van de geneeskunde met betrekking tot die stoffen. 11. Art. 2, 5°, Dopingdecreet bepaalt de medisch verantwoorde sportbeoefening als «het geheel van preventieve en curatieve maatregelen, bepalingen en aanbevelingen die de sportverenigingen en sportbeoefenaars in acht dienen te nemen met het oog op het fysiek en psychisch welzijn van de sportbeoefenaars». 12. Het Dopingdecreet beoogt aldus enkel de bescherming van het fysieke en psychische welzijn van de sportbeoefenaars in het kader van de sportbeoefening, dit is ter gelegenheid van de voorbereiding op of hun deelname aan een sportmanifestatie. Dit betreft niet de openbare gezondheid maar enkel het persoonlijk belang van de sportbeoefenaars. De Drugwet en het Dopingdecreet hebben bijgevolg elk een verschillend toepassingsgebied. 13. De vraag is derhalve of de decreetgever zijn bevoegdheid heeft overschreden doordat het toepassingsgebied van artikel 44 Dopingdecreet het toepassingsgebied van de Drugwet wat betreft de strafbaarheid van het bezit van in die wet bedoelde verboden substanties, uitsluit. 14. Desbetreffende verzoekt de eiser de volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen. «Schendt artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medische verantwoorde sportbeoefening, geïnterpreteerd in die zin dat door dat artikel een strafuitsluitende verschoningsgrond wordt gecreëerd

394 – T. Strafr., 2007/6

die niet enkel zou gelden met betrekking tot feiten die alleen (maar) strafbaar zijn op grond van artikel 43 Dopingdecreet, (maar) dat deze ook geldt voor wat betreft mogelijke bestraffingen op grond van (kwalificaties van) andere toepasselijke strafwetten (zoals de Drugwet) waaronder de feiten vallen, de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten, inbegrepen de regels voorgeschreven door artikel 1, I, 2, van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 , in zoverre de toepassing ervan de residuaire bevoegdheid van de federale wetgever in het gedrang brengt wat tot een ongefundeerde ongelijke behandeling kan leiden tussen een gewone rechtsonderhorige en een sportbeoefenaar [binnen de Vlaamse gemeenschap] inzake de toepassing en handhaving van de federale Drugwet en haar uitvoeringsbesluiten?». Er is aanleiding de hierna heromschreven prejudiciele vraag te stellen. Dictum Het Hof, Houdt elke verdere beslissing aan tot het Grondwettelijk Hof uitspraak zal gedaan hebben over de volgende vraag: «Schendt artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medische verantwoorde sportbeoefening, geïnterpreteerd in die zin dat door dat artikel een strafuitsluitende verschoningsgrond wordt gecreëerd die niet enkel geldt met betrekking tot feiten die alleen strafbaar zijn op grond van artikel 43 Dopingdecreet, maar dat deze ook geldt voor wat betreft louter het bezit van verboden substanties, strafbaar gesteld door de Drugwet, de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten, in zoverre de toepassing ervan de residuaire bevoegdheid van de federale wetgever in het gedrang brengt»? Houdt de kosten aan. (...) Noot : Deze problematiek blijft brandend actueel, zowel in de juridische wereld als daarbuiten, vooral dan in sportmiddens. Dit blijkt uit het ook in dit nummer van dit tijdschrift gepubliceerde vonnis van de correctionele rechtbank te Kortrijk in de zaak van diverse bekende (ex-)profwielrenners. Het hier gepubliceerde arrest is een zoveelste tussenstap in de vaak in de media belichte zaak VdB. Niettemin is het arrest opmerkelijk en lijkt het een cruciale wending te geven, niet alleen aan de concrete zaak, maar ook – minstens voorlopig – aan de strafrechtelijke vervolgingen inzake doping. Opmerkelijk, omdat het Hof van Cassatie zonder meer stelt dat de strafuitsluitende verschoningsgrond van artikel 44 van het Dopingdecreet voor de sportbeoefenaar, ook geldt wanneer die dopingpraktijk onder de Drugwet valt. Cruciaal, omdat strafvervolging voor dopingpraktijken door een sportbeoefenaar in voorbereiding op of bij deelname aan een sportmanifestatie, die tevens een inbreuk vormen op de Drugwet, onmogelijk lijkt te worden, alleszins voor feiten die zich situeren voor de wijziging van

Kluwer

het Dopingdecreet van 19 maart 2004, waarbij in artikel 21 § 2, 2° werd toegevoegd dat het in bezit hebben zonder gewettigde reden van substanties en middelen als bedoeld in artikel 2, 6° strafbaar is onverminderd de bepalingen van de Drugwet. Inmiddels verscheen in het Belgisch Staatsblad van 13 september 2007 het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening dat het gelijknamige decreet van 27 maart 1991 zal opheffen. Het nieuwe decreet is nog niet in werking getreden, wat pas zal geschieden wanneer de uitvoeringsbesluiten verschijnen en van kracht worden. In het nieuwe decreet is nog steeds dezelfde strafuitsluitende verschoningsgrond opgenomen

Hof van beroep Antwerpen, 7 juni 2006

(art. 52: «Als de strafbaar gestelde feiten vermeld in artikel 51, 3°, gepleegd worden door sporters ter gelegenheid van hun voorbereiding op of hun deelname aan een sportmanifestatie, geven ze alleen aanleiding tot disciplinaire maatregelen»). Tevens wordt voorzien dat een dopingpraktijk is de overtreding van antidopingregels op de in het decreet bepaalde wijze, onverminderd de bepalingen van de Drugwet. De vraag zal worden gesteld of het Hof in het bewuste arrest niet eerder kort door de bocht is gegaan. Het wordt uitkijken naar het arrest van het Grondwettelijk Hof. Deze materie verdient alleszins verdere opvolging en bespreking, wat in dit tijdschrift later aan bod zal komen.

No. 2007/79

OVEREENKOMST TER UITVOERING VAN HET SCHENGENAKKOORD – ARTIKEL 54 – BEGINSEL NE BIS IN IDEM – BEGRIP DEZELFDE FEITEN – GEHEEL VAN FEITEN, DIE ONLOSMAKELIJK MET ELKAAR VERBONDEN ZIJN – ARTIKEL 65 SW. – COLLECTIEF MISDRIJF – SIGARETTENSMOKKEL

Voor de toepassing van het in artikel 54 van de Overeenkomst van 19 juni 1990 ter uitvoering van het Akkoord van Schengen van 14 juni 1985 neergelegde ne bis in idem-beginsel dienen feiten als gelijk te worden beschouwd, wanneer ze een geheel van feiten vormen, dat onlosmakelijk met elkaar is verbonden. Eenheid van opzet, zoals bedoeld in artikel 65 Sw. is niet van toepassing.

Rechter-voorzitter: G. Van Craen Rechters: J. Jacques en P. Hoet Advocaat-generaal: P. Vandenbruwaene Advocaten: P. Van Der Straten, G. Philipssen F. Marneffe en E. Gevers Griffier: C. Vandromme

loco

B. Goossens,

O. M. en FOD Financiën tegen U.P., T., I. G. en A.A. (...) Betreffende de door beklaagde A. aangevoerde eenheid van misdadig opzet in het licht van artikel 65 van het Strafwetboek en artikel 54 van de Schengen-Uitvoeringsovereenkomst. Beklaagde A. voert aan: – dat hij bij in kracht van gewijsde getreden vonnis van het Landgericht te Augsburg (Duitsland) de dato 25 augustus 2005 (weliswaar, zoals het Hof vaststelt, onder de naam A.A.) werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar en drie maanden, wegens het commune, beroepsmatige verzuim van belastingaangifte («Steuerhehlerei») in 38 gevallen, meer bepaald naar aanleiding van sigarettensmokkel, straf die thans in uitvoering is zoals blijkt uit de voor deze beklaagde neergelegde stukken; – dat de thans aanhangig zijnde feiten en de feiten hoofdens dewelke hij reeds definitief werd veroordeeld in Duitsland, deel uitmaken van eenzelfde feitencomplex en aldus een collectief misdrijf uitmaken, nu zij, aldus beklaagde, identiek zijn qua aard en periode. Beklaagde verzoekt het Hof, op grond van voormelde argumenten, hem thans geen bijkomende straf op te leggen.

Kluwer

Het Hof stelt vast dat uit de vermeldingen van het voormelde Duitse vonnis blijkt dat de vervolging aldaar betrekking had op een internationaal georganiseerde sigarettensmokkel, waarin beklaagde betrokken was, samen met, onder meer, de genaamde P. D. (cf. supra) en waarbij sigaretten, die vanuit Europese derde-landen naar de E.U. werden gesmokkeld op de zwarte markt in Engeland werden gebracht. Daar waar de thans in België vervolgde feiten, betrekking hebbend op rooktabak, zich voordeden op 18 december 2001, situeren de in Duitsland vervolgde feiten (38 gevallen) zich in de tijd tussen 16 februari 2002 en 19 maart 2003 (cf. de desbetreffende tabellen in het Duitse vonnis). De thans vervolgde feiten maakten niet het voorwerp uit van de voormelde vervolging en veroordeling van de beklaagde in Duitsland. In het arrest de dato 9 maart 2006 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak C – 436/04) werd voor recht gezegd dat artikel 54 van de Schengen-Uitvoeringsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het relevante criterium voor de toepassing van dit artikel de gelijkheid van de materiële feiten is, begrepen als het bestaan van een geheel van feiten (concrete omstandigheden) die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang. Voormeld arrest had meer in het bijzonder betrekking op de vraag of strafbare gedragingen van uitvoer uit het grondgebied van een overeenkomstsluitende staat en invoer in een andere overeenkomstsluitende staat van dezelfde verdovende middelen, waarvoor in de twee betrokken staten strafvervolging is ingesteld, onder het begrip «dezelfde feiten» vallen, zoals bedoeld in artikel 54 van de Schengen-Uitvoeringsovereenkomst. T. Strafr., 2007/6 – 395

Het Hof van Justitie wees er, onder meer, op: – dat de doelstelling van artikel 54 van de SchengenUitvoeringsovereenkomst erin bestaat te verhinderen dat een persoon wegens eenzelfde wederrechtelijke gedraging, aan meer dan één vervolgingsprocedure wordt onderworpen, en eventueel meermaals wordt gestraft, op grond van de aanvoering dat de geviseerde handeling in de rechtsorde van de ene lidstaat een ander delict oplevert dan in de rechtsorde van de andere lidstaat; (cf. overweging sub 33 van het arrest en sub 18 van de conclusie van advocaat-generaal D. Ruiz – Jarabo Colomer); – dat het aan de bevoegde nationale instanties is om uiteindelijk te bepalen of de in geding zijnde materiële feiten een geheel van feiten vormen die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn naar tijd en plaats en wat het voorwerp ervan betreft (cf. overweging sub 38 van het arrest). Zelfs al zou dienen aangenomen te worden dat, zoals aangevoerd door beklaagde A.A., onder het begrip «dezelfde feiten» in de zin van artikel 54 van de Schengen-Uitvoeringsovereenkomst, ook dienen begrepen te worden verschillende feiten die door eenheid

Hof van beroep Gent, 20 september 2007

van opzet verbonden zijn en aldus één feit opleveren, en dat, op grond hiervan, voor de toepassing van artikel 65, lid 2 van het Strafwetboek, niet enkel een beslissing van een Belgische strafrechter in aanmerking kan worden genomen om uit te maken of er eenheid van opzet bestaat tussen de feiten waarvoor beklaagde wordt vervolgd en misdrijven die reeds het voorwerp waren van een in kracht van gewijsde getreden beslissing en deze voorafgaan, doch tevens dergelijke eenheid van opzet zou kunnen bestaan met feiten waarvoor die beklaagde reeds in het buitenland werd veroordeeld, het Hof vaststelt dat, gelet op hetgeen hierboven werd uiteengezet, de in onderhavige zaak lastens beklaagde geviseerde materiële feiten niet onlosmakelijk naar tijd, plaats en voorwerp ervan verbonden zijn met de feiten waarvoor beklaagde in Duitsland reeds definitief werd veroordeeld, en derhalve niet is voldaan aan de voorwaarden van de exceptie van artikel 54 van de Schengen-Uitvoeringsovereenkomst. (...) Noot : het cassatieberoep tegen dit arrest werd verworpen (28 november 2006).

No. 2007/80

BEWIJS IN STRAFZAKEN – GEBRUIK VAN EEN WAPEN – FINALITEIT VAN DAT GEBRUIK – WET OP HET POLITIEAMBT – ONRECHTMATIG GEBRUIK – ONRECHTMATIG BEWIJS – SANCTIE

Het trekken van het vuurwapen was volgens de eerste rechter niet proportioneel aan de houding van de vluchtende persoon die zich op geen enkel ogenblik bedreigend had opgesteld. De handelwijze van de verbalisant beantwoordde volgens de eerste rechter niet aan de voorschriften van artikel 38 van de Wet op het Politieambt, dat bepaalt dat het gebruik van vuurwapens is beperkt tot het geval van wettige verdediging, tegen een voertuig met gewapende inzittenden of in geval van volstrekte noodzakelijkheid om goederen of personen te beschermen die hun zijn toevertrouwd... Uit de samenlezing van de verklaringen blijkt duidelijk dat de inspecteur het wapen niet trok als dwangmiddel, hetgeen als een vorm van gewelduitoefening dient te worden beschouwd, doch wel in het belang van zijn eigen veiligheid, nu hij vreesde dat de vluchtende persoon wel eens in het bezit van een wapen kon zijn. Het feit dat A.K. de vlucht nam, maakte hem in ieder geval verdacht. Het leven van de vluchtende persoon werd nimmer in gevaar gebracht (de vinger was van de trekker). A.K. is overigens niet gestopt door de bedreiging van het vuurwapen doch wel ingevolge het feit dat hij door de fietsende inspecteur werd ingehaald en zich zodoende gewonnen diende te geven. Betrokkene verwijst overigens in zijn verklaring nergens naar het «trekken van het vuurwapen» door de inspecteur. De handelwijze van inspecteur P.D.J. was naar het oordeel van het hof in het belang van zijn eigen gerechtvaardigde veiligheid en diende geenszins als een disproportioneel dwangmiddel tegen de vluchtende persoon. De eerste rechter heeft naar het oordeel van het hof dan ook ten onrechte besloten tot de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering voor wat de tenlasteleggingen met betrekking tot A.K. betreft.

Rechter-voorzitter: B. Desmet Rechters: F. De Tandt, V. Verwilghen Advocaat-generaal: A. Lievens Advocaten: I. Vandeschoor Griffier: D. Bamps

P.S., b.v.b.a. LRP (thans s.p.r.l. S.) De eerste en de tweede: Verdacht van: te 9070 Destelbergen, de eerste: als aangestelde of lasthebber van de tweede gedaagde, ter zake als zaakvoerder, de tweede: als werkgever A. Bij inbreuk op de artikelen 4 en 12, 1°, a van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van 396 – T. Strafr., 2007/6

buitenlandse werknemers, strafbaar gesteld door voormeld artikel 12, 1°, a en door artikel 14 van deze wet als werkgever, zijn aangestelde of lasthebber, in strijd met de bepalingen van deze wet of de uitvoeringsbesluiten ervan, en zonder daartoe vooraf een arbeidsvergunning te hebben verkregen van de bevoegde overheid, arbeid te hebben doen of laten verrichten door twee buitenlandse onderdanen die niet zijn toegelaten of gemachtigd tot een verblijf in België van meer dan drie maanden of tot vestiging, namelijk K.A. en P.D., beiden van Indische nationaliteit, in de periode van 14 november 2002 tot 21 maart 2005. B. Bij inbreuk op de artikelen 4 tot 8 van het koninklijk besluit van 5 november 2002 tot invoering van een Kluwer

onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, met toepassing van artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, strafbaar gesteld door artikel 12bis van voormeld koninklijk besluit van 5 november 2002, als werkgever, zijn aangestelde of lasthebber, niet, niet tijdig of onjuist aangifte te hebben gedaan aan de instelling die belast is met de inning van de socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig dit besluit en de uitvoeringsbesluiten ervan, door geen mededeling te doen van de in artikel 4 van voormeld koninklijk besluit vermelde gegevens en dit uiterlijk op het tijdstip waarop de werknemer zijn prestaties aanvat dit ten aanzien van twee werknemers, namelijk: 1. K.A., op 1 januari 2003. 2. P.D., op 21 maart 2005. C. Bij inbreuk op de artikelen 4 § 1, 2 en 5 van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten en op de artikelen 1, 2° en 13 tot en met 21 van het koninklijk besluit van 8 augustus 1980 betreffende het bijhouden van sociale documenten, strafbaar gesteld door artikel 11 § 1 eerste lid, 1°, a en laatste lid van het bovenvermelde koninklijk besluit nr. 5, als werkgever, zijn aangestelde of lasthebber, de individuele rekening niet te hebben opgemaakt voor de werknemer K.A., herhaaldelijk in de periode van 14 november 2002 tot 21 maart 2005. De eerste en de tweede: Tevens gedagvaard teneinde zich, krachtens artikel 12 laatste lid, van de voormelde wet van 30 april 1999 en gelet op de op te leggen veroordeling voor het feit A, te horen veroordelen tot de definitieve en volledige sluiting van de onderneming, namelijk een carwashonderneming, gevestigd te ... Daarnaast gedagvaard, teneinde zich overeenkomstig de artikelen 42, 43 en 43bis van het Strafwetboek, alsmede artikel 17 laatste lid van de wet 30 april 1999, te horen veroordelen tot de bijzondere verbeurdverklaring van: 1. € 292,20 (gedeponeerd rekening 310-1801895-12 COIV) 2. de ter plaatse van de onderneming in beslag gestelde volgende roerende goederen: – 1 karcher super hogedrukreiniger gele kleur serienr. 168505; – 1 stofzuiger lavor grijze kleur nr. VODGN18 – 1 stofzuiger grijze kleur merk GHIBLI serienr. 01752 – 1 stofzuiger merk AGRI, metaalkleur, serienr. DY01160 – 1 stofzuiger merk GHIBLI serienr. 019209 – 2 handsproeiers van 5 liter zonder merk – 1 bidon van 25 liter carwax Merta (3/4 gevuld) – 1 bidon van 25 liter glas-net Merta (3/4 gevuld) – 1 hogedrukreiniger WAP serienr. DX 800 – 1 aanhangwagen enkel as zonder serienummer, laadvermogen 850 kf – 1 stoel en 1 klein oud kastje – 1 rekenmachientje

Kluwer

– 1 oud stapelrekje zijnde de zaken welke gediend hebben of bestemd waren tot het plegen van het misdrijf, of zaken die uit het misdrijf voorkomen, of vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen of de goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld: de tweede: Tevens gedagvaard teneinde zich burgerrechtelijk aansprakelijk te horen verklaren voor de eerste, haar lasthebber, voor wat de geldboeten betreft (art. 1382, 1383, 1384 B.W.; art. 16 Wet 30 april 1999; art. 12bis K.B. 5 november 2002; art. 13 K.B. nr. 5, 23 oktober 1978). Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Gent, 20° kamer, zetelende in correctionele zaken d.d. 19 oktober 2005, op tegenspraak gewezen, werd als volgt beslist: Strafrechtelijk Verklaart de strafvordering onontvankelijk met betrekking tot de tenlasteleggingen A (wat K.A. betreft), B (wat K.A. betreft) en C. In hoofde van P. (S.) Zegt dat de betichtingen A (wat P.D. betreft) en B (wat P.D. betreft) de beklaagde P. (S.) ten laste gelegd, naar eis van recht bewezen zijn. Gelast de opschorting van de uitspraak van de veroordeling ten opzichte van P. (S.) gedurende een termijn van drie jaar vanaf heden In hoofde van BVBA LRP Zegt dat de betichtingen A (wat P.D. betreft) en B (wat P.D. betreft) de beklaagde de BVBA LRP ten laste gelegd, naar eis van recht bewezen zijn. Gelast de opschorting van de uitspraak van de veroordeling ten opzichte van de BVBA LRP gedurende een termijn van drie jaar vanaf heden *** Veroordeelt de eerste en tweede beklaagde hoofdelijk in de kosten gevallen aan de zijde van het openbaar ministerie, ten bate van de Staat tot heden begroot op 142,92 euro. Laat de kosten gevallen aan de zijde van het openbaar ministerie met betrekking tot de aangestelde tolk ten laste van de Staat. Legt de beklaagde tevens een vergoeding op van vijfentwintig euro in uitvoering van artikel 71 van de wet van 28 juli 1992 en het K.B. van 29 juli 1992 tot wijziging van artikel 91 van het K.B van 28 december 1950 houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, gewijzigd bij K.B. van 23 december 1993 en bij K.B. van 11 december 2001. *** Beveelt de teruggave aan P. (S.) van 230,00 euro, gestort op rekeningnummer ...

T. Strafr., 2007/6 – 397

Beveelt de teruggave K.A. van 62,20 euro, gestort op rekeningnummer ... Beveelt de teruggave aan de rechtmatige eigenaar, BVBA LRP, van de in beslaggenomen goederen nl. – 1 karcher super hogedrukreiniger gele kleur serienr. 168505 – 1 stofzuiger lavor grijze kleur nr. VODGN18 – 1 stofzuiger grijze kleur merk GHIBLI serienr. 01752 – 1 stofzuiger merk AGRI, metaalkleur, serienr. DY01160 – 1 stofzuiger merk GHIBLI serienr. 019209 – 2 handsproeiers van 5 liter zonder merk – 1 bidon van 25 liter carwax Merta (3/4 gevuld) – 1 bidon van 25 liter glas-net Merta (3/4 gevuld) – 1 hogedrukreiniger WAP serienr. DX 800 – 1 aanhangwagen enkel as zonder serienummer, laadvermogen 850???; kf??? – 1 stoel en 1 klein oud kastje – 1 rekenmachientje – 1 oud stapelrekje *** Tegen voormeld vonnis werd hoger beroep ingesteld op 3 november 2005 door het Openbaar Ministerie tegen P. (S.) en dit tegen al de beschikkingen. *** Gehoord in openbare terechtzitting in het Nederlands: – de beklaagde P. (S.) in zijn middelen van verdediging, bijgestaan door de door het Hof aangestelde tolke en door Mter. H. To loco Mter. Ph. Thyssen, beiden advocaat te Brussel; – Mter. I. Vandeschoor, advocaat te Gent, als lasthebber ad hoc voor de B.V.B.A. LRP thans SPRL S. in haar middelen van verdediging; – de heer A. Lievens, Substituut-generaal bij het Arbeidshof, in zijn vordering. *** 1. Het door het Openbaar Ministerie tegen het op tegenspraak gewezen vonnis van de 20e correctionele kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent d.d. 19 oktober 2005 ingestelde hoger beroep is regelmatig naar tijd en vorm. Het is ontvankelijk. 2. Nopens de ontvankelijkheid van de strafvordering – regelmatigheid van de vaststellingen Met een uitvoerige motivatie heeft de eerste rechter de strafvordering onontvankelijk verklaard wat de tenlasteleggingen A, B en C betreft, doch enkel met betrekking tot A.K. Kort samengevat stelt de eerste rechter (blz. 5 in fine, 6 en 7) dat de identificatie en het verhoor van K.A. slechts mogelijk was ingevolge diens vrijheidsberoving dewelke tot stand kwam ingevolge het feit dat in-

398 – T. Strafr., 2007/6

specteur D.J. zijn vuurwapen trok terwijl hij deze vluchtende persoon achternazat. Het trekken van het vuurwapen was volgens de eerste rechter niet proportioneel aan de houding van de vluchtende persoon die zich op geen enkel ogenblik bedreigend had opgesteld. Door het gebruikte dwangmiddel kwam het leven van de achtervolgde persoon in het gedrang zodat dergelijke vorm van geweld niet redelijk te noemen is en niet in verhouding stond met het beoogde doel. De handelwijze van de verbalisant beantwoordde volgens de eerste rechter niet aan de voorschriften van artikel 38 van de Wet op het Politieambt, dat bepaalt dat het gebruik van vuurwapens beperkt tot het geval van de wettige verdediging, tegen een voertuig met gewapende inzittenden of in geval van volstrekte noodzakelijkheid om goederen of personen te beschermen die hen zijn toevertrouwd. In tegenstelling tot het oordeel van de eerste rechter sluit het Hof zich aan bij de visie en de argumentatie van het Openbaar Ministerie, zoals uiteengezet in de conclusie, neergelegd ter zitting van 7 juni 2007. Op 21 maart 2005 om 14.45 uur werd een multidisciplinaire controle uitgevoerd in de carwash, gelegen ..., dit in het kader van eventuele illegale tewerkstelling van vreemdelingen. Er werd vastgesteld dat er drie personen (waaronder eerste beklaagde – werkgever) aan het werk waren waarvan er één op de vlucht sloeg. De vluchtende persoon werd achternagezeten door Inspecteur D.J., dit met behulp van een door een fietser vrijwillig ter beschikking gestelde fiets. De Inspecteur verhaalde dienaangaande (stuk 6 strafdossier): «...met de fiets naderen wij op betrokkene, die inmiddels de Gentbruggestraat was ingelopen. In de Gentbruggestraat komen wij naast betrokkene gereden. Daar wij niet weten of betrokkene in het bezit is van een wapen, en wij op dat moment alleen zijn, besluiten wij om ons vuurwapen (vinger van de trekker) te nemen in de rechterhand. Op dat moment stopt betrokkene onmiddellijk. Wij stappen vervolgens van de fiets en sommeren betrokkene om op de grond te gaan liggen. Wij doen deze sommatie zowel in het Nederlands, Frans en Engels. Daar betrokkene gevolg geeft aan deze sommatie, hij zet zich op de knieën, plaatsen wij ons vuurwapen terug in de holster. Vervolgens kunnen wij om 13.44 uur betrokkene op zijn buik leggen en boeien wij hem met de handen op de rug.» Aangaande zijn interceptie verklaarde A.K. (stuk 30 strafdossier): «...Vandaag 21 maart 2005 om 13.45 uur trof U mij aan te 9070 Destelbergen, Dendermondsesteenweg 2 in de carwash aldaar. Ik ben weggelopen toen ik de politie zag komen. De politie kon mij echter inhalen in mijn vlucht te voet en ik werd opgepakt. Ik bood geen weerstand...» Uit de samenlezing van deze verklaringen blijkt duidelijk dat de Inspecteur het wapen niet trok als dwangmiddel hetgeen als een vorm van gewelduitoefening dient te worden beschouwd, doch wel in het belang van zijn eigen veiligheid, nu hij vreesde dat de vluchtende persoon wel eens in het bezit van een wapen kon zijn. Het feit dat A.K. de vlucht nam maakte hem in ieder geval verdacht.

Kluwer

Het leven van de vluchtende persoon werd nimmer in gevaar gebracht (de vinger was van de trekker). A.K. is overigens niet eens gestopt door de bedreiging van het vuurwapen doch wel ingevolge het feit dat hij door de fietsende inspecteur werd ingehaald en zich zodoende gewonnen diende te geven. Betrokkene verwijst overigens in zijn verklaring nergens naar het trekken van het vuurwapen door de Inspecteur. De handelwijze van Inspecteur D.J. was naar het oordeel van het Hof in het belang van zijn eigen gerechtvaardigde veiligheid en diende geenszins als een disproportioneel dwangmiddel tegen de vluchtende persoon. De eerste rechter heeft naar het oordeel van het Hof dan ook ten onrechte besloten tot de onontvankelijkheid van de strafvordering voor wat betreft de tenlasteleggingen met betrekking tot A.K. Louter volledigheidshalve verwijst het Hof naar het zogenaamd Antigoonarrest van 14 oktober 2003 van het Hof van Cassatie (o.m. gepubliceerd in R.W. 20032004, 814) waarin werd geoordeeld dat de omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen, in de regel slechts tot gevolg heeft dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen: – hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid; – hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast; – hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Toegepast op onderhavige zaak dient het Hof vast te stellen dat geen van de door het Hof van Cassatie voorziene uitzonderingen op de thans geldende regel dat onrechtmatig verkregen bewijs tot de oordeelsvorming kan bijdragen, voorhanden is. 3. Beoordeling Met betrekking tot de eerste beklaagde Ten gronde staan de feiten A en B, die niet ernstig kunnen worden betwist, vast. Uit de feitelijke gegevens van het strafdossier blijkt de illegale tewerkstelling van de twee werknemers in de carwash, waarvan deze beklaagde zaakvoerder is. De ten laste gelegde inbreuken blijken genoegzaam uit de gedane vaststellingen en de afgelegde verklaringen in het strafdossier. Dienaangaande kan worden verwezen naar de uitgebreide motivering in het vonnis a quo die, gelet op wat hierboven sub 2 werd uiteengezet, thans eveneens van toepassing is op de werknemer A.K. Het Hof neemt deze pertinente motivatie alhier over. Ook de tenlastelegging C is bewezen nu beklaagden niet aantonen dat voor de werknemer K.A. de individuele rekening werd opgemaakt, zoals wettelijk vereist. De argumentatie en beweegredenen zoals mondeling uiteengezet door de beklaagde in graad van hoger beroep, kunnen het Hof niet tot een andere beslissing brengen met betrekking tot de schuld van deze beklaagde aan de hem ten laste gelegde feiten.

Kluwer

Met betrekking tot de tweede beklaagde Met betrekking tot de tweede beklaagde verwijst het Hof eveneens naar de pertinente argumentatie van de eerste rechter, met dien verstande dat deze eveneens van toepassing is op de werknemer K.A. voor wat betreft de tenlasteleggingen A, B en C. Alleen door toedoen van de eerste beklaagde was het mogelijk dat de firma, tweede beklaagde, bestond, functioneerde en strafbare feiten pleegde. Eerste beklaagde handelde wetens en willens en identificeerde zich met de firma, tweede beklaagde, zodat beiden aansprakelijk kunnen worden gesteld in toepassing van artikel 5 al. 2 Sw. 4. Straftoemeting De eerste rechter heeft voor wat betreft de door hem bewezen verklaarde feiten (A en B voor wat betreft P.D.) voor beide beklaagden de gunst van de opschorting van de uitspraak van de veroordeling gelast. Naar het oordeel van het Hof is dit evenwel geen passende maatschappelijke reactie voor alle bewezen feiten. Inzake de straftoemeting wordt het vonnis a quo door dit Hof hervormd. De door beklaagden gepleegde feiten betreffen de onwettige tewerkstelling van vreemdelingen en inbreuken op het verplicht opmaken van de individuele rekening en wijst aldus op ernstige sociale fraude. De sociale wetgeving, ondermeer ingesteld ter bescherming van de werknemers, werd bewust miskend. Als verantwoordelijke voor de uitbating van de carwash diende eerste beklaagde ervoor te zorgen dat de sociale wetgeving met betrekking tot de er tewerkgestelde werknemers werd nageleefd, hetgeen hij in grove mate heeft nagelaten. Eerste beklaagde toont geenszins aan dat een veroordeling tot een deels voorwaardelijke geldboete zijn toekomst op professioneel vlak onredelijk zou hypothekeren. Uit de feiten en omstandigheden blijkt evenzeer dat er binnen de rechtspersoon, tweede beklaagde, geen personeelsbeleid werd gevoerd, conform is aan de sociale wetgeving. Deze beklaagde toont evenmin aan dat een veroordeling tot een deels voorwaardelijke geldboete de toekomst van de firma onnodig zwaar zal belasten. Het Hof stelt vast dat alle bewezen verklaarde inbreuken verbonden zijn door éénzelfde misdadig opzet, derwijze dat in hoofde van beide beklaagden slechts één straf wordt uitgesproken, namelijk de zwaarste, voorzien voor de feiten zoals omschreven onder de tenlastelegging A. De minimumbestraffing door de wet voorzien, namelijk de bestraffing voor de tenlastelegging A zal de ernstige sociale fraude passend bestraffen en zal als waarschuwingssignaal dienen teneinde gelijkaardige misbruiken in de toekomst te vermijden. Voor alle bewezen verklaarde tenlasteleggingen dient, bij toepassing van artikel 65 lid 1 Sw. in hoofde van de eerste beklaagde een geldboete van 6.000 euro × 2 werknemers × 2,5 (verhoging met 15 opdeciemen) = 30.000 euro te worden opgelegd of een vervangende gevangenisstraf van drie maanden. In hoofde van de tweede beklaagde dient, bij toepassing van artikel 65 lid 1 Sw. een geldboete van

T. Strafr., 2007/6 – 399

6.000 euro × 2 werknemers × 2,5 (verhoging met 15 opdeciemen) = 30.000 euro te worden opgelegd. Voor wat betreft de uitgesproken geldboeten betreft kan naar het oordeel van het Hof uitstel van tenuitvoerlegging worden verleend voor wat betreft 2/3 (en voor wat betreft 60 dagen van de vervangende gevangenisstraf in hoofde van de eerste beklaagde). De beklaagden verkeren nog in de wettelijke voorwaarden daartoe en het Hof verhoopt dat dit gedeeltelijk uitstel de beklaagden zal aanzetten om in de toekomst de vigerende reglementeringen stipt na te leven. De B.V.B.A. L.R.P. dient als burgerrechtelijk aansprakelijke partij voor S.P. buiten zake te worden gesteld voor betaling van de geldboete, dit overeenkomstig artikel 50bis Sw. 5. De sluiting van de onderneming In de inleidende dagvaarding vordert het Openbaar Ministerie de definitieve en volledige sluiting van de onderneming terwijl zij in besluiten akkoord kan gaan met de beperking in de tijd van dit deel van de straf. De eerste rechter heeft in het beschikkend gedeelte van het vonnis a quo geen uitspraak gedaan omtrent deze vordering. De tijdelijke sluiting van het bedrijf gedurende een termijn van 11 dagen volstaat als sanctie zodat een verdere sluiting in deze geenszins noodzakelijk is. Deze straf wordt als voldaan beschouwd door de beslagmaatregel en de sluiting tussen 21 maart en 31 maart 2005. 6. Nopens de overtuigingsstukken, de bijzondere vergoeding, de solidariteitsbijdrage en de gerechtskosten De eerste rechter statueerde terecht met betrekking tot de overtuigingsstukken. Er zijn geen redenen voorhanden om de in beslaggestelde goederen verbeurd te verklaren, zoals door het Openbaar Ministerie wordt gevorderd. De gerechtskosten in eerste aanleg dienen ten laste van de beide beklaagden te worden gelegd, ieder voor de helft. De kostenvergoeding voor het verloop van de strafprocedure werd ingevolge artikel 6, eerste alinea, van de Programmawet van 23 december 2006 en de artikelen 77, tweede lid en 79 van het Koninklijk Besluit van 27 april 2007, houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, gebracht op 28,84 euro. Beide beklaagden dienen daartoe te worden veroordeeld. De beide beklaagden dienen tevens te worden verplicht tot het betalen van de bijdrage tot financiering van het Bijzonder Fonds tot hulp aan de slachtoffers van opzettelijke gewelddaden, als bepaald in art. 29 van de wet van 1 augustus 1985 houdende fiscale bepalingen, zoals gewijzigd bij Wet van 22 april 2003 en bij art. 1 van het K.B. van 31 oktober 2005. Deze bijdrage dient in hoofde van de beklaagde te worden bepaald op € 25, te vermeerderen met 45 opdeciemen tot € 137,5, ongeacht de datum van de bewezen verklaarde feiten; deze bijdrage heeft een eigen aard en is geen straf zodat art. 2 2 lid Sw. hierop niet van toepassing is.

400 – T. Strafr., 2007/6

De gerechtskosten in graad van hoger beroep dienen ten laste van de beklaagden te worden gelegd, ieder voor de helft. Op deze gronden Het Hof, rechtdoende op tegenspraak Gelet op de artikelen: – door de eerste rechter aangehaald, behoudens de artikelen 3, 5 en 6 van de Wet van 29 juni 1964; – 185, 210, 211, 211bis Sv; – 24 van de wet van 15 juni 1935; – 1 § 1, 2°, 8 § 1 wet 29 juni 1964 betreffende de opschorting, het uitstel en de probatie, zoals gewijzigd; – art. 6, al. 1 Programmawet 23 december 2006 en de art. 77, tweede lid, en 79 K.B. 27 april 2007 houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken. – art. 29 van de wet van 1 augustus 1985 houdende fiscale bepalingen, zoals gewijzigd door art. 3 van de wet van 22 april 2003, art. 23 K.B. van 19 december 2003, art. 458 van de wet van 27 december 2004 en bij art. 1 van het K.B. van 31 oktober 2005 (B.S. 7 december 2005). Verklaart het hoger beroep regelmatig naar tijd en vorm, derhalve ontvankelijk en erover beslissend, met eenparigheid van stemmen: Bevestigt het eerste vonnis voor wat betreft het bewezen zijn van de tenlasteleggingen A en B voor wat betreft P.D. en de overtuigingsstukken. Doet het vonnis voor het overige teniet en opnieuw wijzende: – Verklaart de feiten, omschreven onder de tenlasteleggingen A en B1 en 2 voor wat betreft A.K. en C bewezen in hoofde van de beide beklaagden; – Veroordeelt de eerste beklaagde voor de aldus bewezen verklaarde en door eenheid van opzet verbonden feiten A, B1, 2 en C bij toepassing van artikel 65 lid 1 Sw. tot één straf, de zwaarste, zijnde die gesteld op de tenlastelegging A, tot een geldboete van (ZESDUIZEND EURO × 2,5 × 2 werknemers), hetzij 30.000 euro of een vervangende gevangenisstraf van 3 maanden. Verleent uitstel van tenuitvoerlegging gedurende een termijn van drie jaar te rekenen vanaf heden, voor wat betreft 2/3 van de uitgesproken geldboete, namelijk 4.000 × 2,5 × 2 = 20.000 euro of een vervangende gevangenisstraf van 60 dagen, zodat 2.000 × 2,5 × 2 = 10.000 euro of een vervangende gevangenisstraf van 30 dagen effectief blijven. – Veroordeelt de tweede beklaagde voor de aldus bewezen verklaarde en door eenheid van opzet verbonden feiten A, B1, 2 en C bij toepassing van artikel 65 lid 1 Sw. tot één straf, de zwaarste, zijnde die gesteld op de tenlastelegging A, tot een geldboete van (6.000 euro × 2,5 × 2 werknemers), hetzij 30.000 euro. Verleent uitstel van tenuitvoerlegging gedurende een termijn van drie jaar te rekenen vanaf heden, voor wat betreft 2/3 van de uitgesproken geldboete, namelijk 4.000 × 2,5 × 2 = 20.000 euro, zodat 2.000 × 2,5 × 2 = 10.000 euro effectief blijft. – Beveelt de sluiting van de onderneming B.V.B.A. L.R.P. gedurende een termijn van 11 dagen en stelt vast dat deze sanctie als voldaan wordt beschouwd door de sluiting tussen 21 maart en 31 maart 2005;

Kluwer

– Stelt de tweede beklaagde overeenkomstig artikel 50 bis Sw. buiten zake als burgerrechtelijk aansprakelijke voor S.P. voor de betaling van de geldboete. – Veroordeelt de beide beklaagden tot het betalen van 137,50 euro als bijdrage tot financiering van het Bijzonder Fonds tot hulp aan de slachtoffers van opzettelijke gewelddaden.

– Veroordeelt de beide beklaagden tot 28,84 euro als kostenvergoeding voor het verloop van de strafprocedure. – Veroordeelt de beklaagden elk voor de helft tot de kosten van de beide aanleggen, deze gevallen aan de zijde van het Openbaar Ministerie in het geheel begroot op 80,86 euro. Laat de kosten van de tolk ten laste van de Staat.

Het trekken van een (vuur)wapen door een politieambtenaar 1. Het hier kort geannoteerde arrest van het Gentse hof van beroep van 20 september 2007 behandelt het beroep van het openbaar ministerie tegen de vrijspraak van een werkgever die illegale arbeiders tewerkstelde omdat er volgens de correctionele rechtbank sprake zou geweest zijn van disproportioneel politiegeweld. Een en ander werd uitvoerig én zeer kritisch becommentarieerd in een noot van ondergetekende bij voormeld vonnis van de Gentse correctionele rechter (1). De kritiek die toen werd uitgebracht wordt thans in grote mate onderschreven door de appelrechters die in hun beoordeling van de feiten de eerste rechter volledig hebben hervormd. Ter herinnering nog even de feiten: op 21 maart 2005 houdt de lokale politie samen met sociale inspecteurs en de Dienst Vreemdelingenzaken een multidiscplinaire controle in een carwash naar zwartwerk. Drie personen werkten er illegaal waarvan er één onmiddellijk op de vlucht sloeg, achternagezeten door een politie-inspecteur. Deze laatste zet de achtervolging in met de fiets, slaagt erin de vluchtende illegale werknemer in te halen en langszij te komen. Op dat ogenblik trekt hij zijn wapen waarop de vluchter zijn vluchtpoging staakt. Uit het door de rechtbank beschreven verhaal blijkt niet dat de politieman zijn wapen heeft gericht naar de vluchter, ermee had gedreigd, zijn vinger op de trekker had of het had gewapend, laat staan geschoten. De politieambtenaar motiveert zijn handeling als volgt: «Daar wij niet weten of betrokkene in het bezit is van een wapen en wij op dat moment alleen zijn, besluiten wij om ons vuurwapen (vinger van de trekker) te nemen in de rechterhand». Niet de vluchtende werknemer, maar diens werkgever werd vervolgd. 2. Waar de correctionele rechter de werkgever vrijsprak omwille van de in zijn ogen onrechtmatige vrijheidsberoving (want strijdig met de voorschriften van art. 38 Wet op het Politieambt) (2) en dito bewijsvoering ziet het hof van beroep het helemaal anders na een zorgvuldige analyse van de feiten. Niet alleen de motivering van de politie-inspecteur wordt bekeken maar ook de verklaring van de vluchter zelf die stelde: «Vandaag 21 maart 2005 om 13.45 uur trof u mij aan te ... in de carwash aldaar. Ik ben weggelopen toen ik de politie zag komen. De politie kon mij echter inhalen in mijn vlucht te voet en ik werd opgepakt. Ik bood geen weerstand ...»

(1) (2) (3) (4)

3. Het hof ziet in dat politieoptreden geen enkele onrechtmatige handeling en kwam tot de vaststelling dat «uit de samenlezing van de verklaringen duidelijk (blijkt) dat de inspecteur het wapen niet trok als dwangmiddel hetgeen als een vorm van gewelduitoefening dient te worden beschouwd, doch wel in het belang van zijn eigen veiligheid, nu hij vreesde dat de vluchtende persoon wel eens in het bezit van een wapen kon zijn». Het feit dat de achternagezeten zwartwerker de vlucht nam «maakte hem in ieder geval verdacht». Voorts komt het hof tot de vaststelling dat de vluchter op geen enkel ogenblik in gevaar werd gebracht (de vinger was immers niet op de trekker). De vluchter was, zo stelt het hof vast, overigens niet eens gestopt door de bedreiging van het vuurwapen doch wel ingevolge het feit dat hij door de fietsende inspecteur werd ingehaald en zich zodoende gewonnen diende te geven. Inderdaad blijkt op geen enkel ogenblik dat de vluchter sowieso had opgemerkt dat de politieambtenaar het wapen had getrokken. Terecht merkt het hof immers nog op dat betrokkene nergens in zijn verklaring verwees naar het trekken van het vuurwapen door de inspecteur. In tegenstelling tot de eerste rechter ging het hof dus in concreto na of er wel een oorzakelijk verband bestond tussen het trekken van het wapen en de arrestatie en besluit het tot de afwezigheid van dergelijk verband. Logischerwijze is dan ook de bewijsvoering niet onrechtmatig. Zo komt het hof tot zijn eindoordeel dat de handelwijze van de politie-inspecteur in het belang was van zijn eigen gerechtvaardigde veiligheid en geenszins als een disproportioneel dwangmiddel diende tegen de vluchtende persoon. M.a.w., het hof lijkt zelfs aan te geven dat de voorschriften van de WPA, wat dat aspect van het politieoptreden betreft, niet relevant zijn. 4. We stelden in onze eerdere bijdrage reeds dat de correctionele rechter in Gent al te kort door de bocht was gegaan (3). Ook naar het oordeel van het hof had de eerste rechter ten onrechte tot de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering besloten. Louter volledigheidshalve (vermits het hof al besloten had tot de rechtmatigheid van de politionele arrestatie) verwees het hof overigens nog naar het «Antigoon»-cassatiearrest van 14 oktober 2003 (4) dat stelt dat onrechtmatig verkregen bewijs slechts uitgesloten kan worden, hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid,

F. Schuermans, «De achtervolgende politieambtenaar en de weerslag van zijn handelingen op het bewijs in strafzaken», noot onder Corr. Gent 19 oktober 2005, T. Strafr., nr. 1, februari 2006, 33-46. Hierna afgekort WPA. F. Schuermans, ibid, 38. Cass. 14 oktober 2003, R.A.B.G. 2004, 337; R. Verstraeten, Handboek Strafvordering, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2005, nr. 1817 en 1818.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 401

hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast, hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Toegepast op deze zaak stelt het Gentse hof vast dat geen van de door het Hof van Cassatie voorziene uitzonderingen op de thans geldende regel dat onrechtmatig verkregen bewijs tot de oordeelsvorming kan bijdragen voorhanden is. Maar eigenlijk was deze vaststelling overbodig vermits er sowieso geen sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs. 5. Ook vroeger (1) stelden we dat de politieke overheid veiligheids- en volledigheidshalve concrete maatregelen zou moeten nemen in de zin van een duidelijker wettelijke omkadering voor het politioneel preventief aanwenden van verdedigingsmiddelen, indien de rechtspraak van de correctionele rechter ook in beroep zou standhouden. Gezien het arrest van het hof van beroep is de noodzaak daartoe misschien wel minder urgent maar toch nog steeds aanwezig. Het principe van het hanteren van een (vuur)wapen, niet als opsporings- of vattingsmiddel, maar als een methode of middel ter beveiliging van eigen lijf en leden, wat nu door het Gentse hof expliciet erkend wordt, zou best op een of andere wijze wettelijk dienen geconsacreerd te worden. Opmerkelijk is dat het hof lijkt aan te geven dat er in dergelijk geval geen sprake is van een dwangmiddel en, logischerwijze, de bepalingen van de WPA met betrekking tot de uitoefening van dwang niet aan de orde zouden zijn. Voor zover dat de bedoeling of het gevolg van het arrest zou zijn, is hier een waarschuwing op zijn plaats. Het trekken van een (vuur)wapen, zelfs met als enig oogmerk de eigen veiligheid, blijft immers nog altijd een dwangmiddel (2)

(1) (2) (3)

en dus blijven de klassieke LOP-principes van de WPA (legaliteit-opportuniteit-proportionaliteit) van toepassing. Zo niet zou men kunnen argumenteren dat een politieambtenaar, bij eender welke interpellatie van een burger (verkeerscontrole, verhoor, ...), zo maar zijn (vuur)wapen in de hand zou mogen nemen, wat evident niet aanvaardbaar is. Elk politieoptreden, welke ook zijn finaliteit is, behoort aan deze principes van de WPA te beantwoorden. Dat het trekken van een (vuur)wapen ter bescherming van de eigen veiligheid de wettelijkheids- en proportionaliteitseis van de WPA doorstaat, wordt nu echter uitdrukkelijk bevestigd door het hof van beroep en dat is van wezenlijk belang voor de politiepraktijk. Al even opmerkelijk is de vaststelling van het hof dat het vluchten op zich iemand verdacht maakt en dus een meer doortastend politieoptreden sneller in overeenstemming met de principes van opportuniteit en proportionaliteit is. 6. Een ander debat is de weerslag van een niet-proportionele aanwending van een dwangmiddel op de strafvordering. M.a.w. het is niet omdat een politieambtenaar bij de uitvoering van een toezichts- of opsporingshandeling op niet proportionele wijze een wapen zou ter hand nemen, dat de strafvordering niet ontvankelijk zou zijn. Maar dat heeft alles te maken met het ongemeen boeiende leerstuk van het onrechtmatig bewijs in strafzaken waarover al veel inkt is gevloeid (3). Frank SCHUERMANS Lid van het Comité P Wetenschappelijk Medewerker Vakgroep straf(proces)recht Vrije Universiteit Brussel

F. Schuermans, ibid, 45. F. Schuermans, ibid, 39. E. Brewaeys, «Niet elke onregelmatigheid leidt tot verwerping bewijs», De Juristenkrant, nr. 79, december 2003, 1 en 4; D. De Wolf, «Nieuwe wending in de rechtspraak betreffende de sanctie bij onrechtmatig verkregen bewijs: het cassatiearrest van 14 oktober 2003», R.W. 2003-2004, nr. 31, april 2004, 1235-1239; S. Berneman, «Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal: Een inleiding tot het Antigoon-arrest van 14 oktober 2003», T. Strafr., 2004/1, 2-39; P. Traest, «Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit», T. Strafr. 2004, 133-143, noot onder Cass. 14 oktober 2003; F. Schuermans, «De nieuwe cassatierechtspraak inzake de sanctionering van het onrechtmatig verkregen bewijs: doorbraak of bres», R.A.B.G., 2004/6, 337-357, noot onder Cass. 14 oktober 2003; F. Schuermans, «Cassatie wil af van terreur van procedure», De Juristenkrant, nr. 89, 12 mei 2004, 1 en 6); Cass. 23 maart 2004, http://www.cass.be; F. Schuermans, «Ook de onrechtmatige voertuigzoeking kan dienen als geldig bewijs: het cassatiearrest van 14 oktober 2003, Vigiles, 2004/1, 16-27, noot onder Cass. 14 oktober 2003; F. Schuermans, «Cassatie verfijnt en relativeert verder de bewijsuitsluitingsregels in strafzaken», R.A.B.G., 2004/16, 1066-1071, noot onder KI Antwerpen 24 november 2003 en Cass. 23 maart 2004; F. Schuermans, «Het bewijs in strafzaken: het Hof van Cassatie en de strafvorderlijke gevolgen van de schending van een grondrecht», noot onder Cass. 16 november 2004, R.A.B.G., 2005/6, 517-526; S. Berneman, «Is het ontmaskeren van een dief een schending van de privacy waard? Beschouwingen bij het winkelkassa-arrrest van 2 maart 2005», noot onder Cass. 2 maart 2005, R.A.B.G., 2005/13, 1177-1187; C. De Valkeneer, «Que reste-t-il du principe de l’égalité de la preuve? Variations auteurs de quelques arrêts réents de la Cour de cassation», R.D.P. 2005, 685-695; B. De Smet, «Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs», T. Strafr. 2005, 248; H.D. Bosly en D. Vandermeersch, Droit de la procédure pénale, Brugge, La Charte, 2005, 1290 e.v.; S. Vandromme, «Geen bewijsuitsluiting zonder Antigoon-test», De Juristenkrant, nr. 118, 23 november 2005, 1 en 16; R. Verstraeten, Handboek Strafvordering, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2005, 864; F. Deruyck, «Wat krom is, wordt recht. Over de bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs», XXXII PUC Willy Delva, Gandaius-Kluwer, 2006, 201-231; F. Verbruggen, «Vindt het spook van Antigoon rust? Franstalig ’schoonmoederarrest’ als slotluik van de nieuwe Cassatierechtspraak over de uitsluiting van onrechtmatig bewijs», noot onder Cass. 12 oktober 2005, T. Strafr., nr. 1, februari 2006, 25-31; M. Franchimont, A. Jabobs en A. Masset, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2006, 999 e.v. i.h.b. 1025 e.v.; F. Kuty, Justice pénale et procès équitable, Brussel, Larcier, 2006, vol. I, 545 e.v.; F. Schuermans, «De Antigoonleer inzake het onrechtmatig verkregen bewijs en de door de politie opzettelijk begane onrechtmatigheden of misdrijven», T. Strafr. 2007, nr. 1, maart, 55-61.

402 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

Correctionele rechtbank Dendermonde, 14 mei 2007

No. 2007/81

INFORMATICACRIMINALITEIT – SKIMMING – KOPIËREN VAN DE GEGEVENS VAN DE MAGNEETSTROOK VAN EEN BANKKAART – VALSHEID IN INFORMATICA – INFORMATICABEDROG – HACKING – INFORMATICASABOTAGE – OPZET

In het hierna gepubliceerde vonnis komt het heden ten dage veelbesproken fenomeen van «skimming» aan bod. Onder dit begrip verstaat men het illegaal kopiëren van de gegevens van de magneetstrook van een betaalkaart. De feiten zijn eenvoudig. In diverse filialen van banken werden kaartlezers (deuropeners van self-banks) voorzien van een opzetstuk dat de magneetstrook van nietsvermoedende kaarthouders kopieerde. Een kleine camera, die gespoten was in dezelfde kleur als de bankautomaat en bovenaan in de geldverdeler verstopt zat, filmde de ingetikte pincodes, waarna de gefilmde beelden draadloos verzonden werden naar een videocamera voorzien van minicassettes. Aan de hand van de bekomen informaticagegevens werd vervolgens geld afgehaald van de rekening van deze bankkaarthouders. De correctionele rechtbank te Dendermonde kwalificeert deze feiten als informaticabedrog (art. 504quater Sw.), hacking (art. 550bis Sw.) en valsheid in informatica (art. 210bis Sw.).

Rechter: B.J. Meganck Substituut-procureur des Konings: J. Kerkhofs Advocaten: J. Van Weyenbergh Griffier: M. De Wit

O.M. tegen D.D., D. J., N. L., O.A., P. I., N.F., G.G., M.M., I.A. R.S., Z.C., B.A., R.V., T.S., N.S. en P.O. (...) In verdenking gesteld wegens: De misdaad of het wanbedrijf te hebben uitgevoerd of aan de uitvoering rechtstreeks te hebben meegewerkt, door enige daad tot de uitvoering zodanige hulp te hebben verleend dat het misdrijf zonder hun bijstand niet had kunnen worden gepleegd, door giften, beloften, bedreigingen, misbruik van gezag of van macht, misdadige kuiperijen of arglistigheden, het misdrijf rechtstreeks te hebben uitgelokt, als dader of mededader zoals voorzien door artikel 66 van het Strafwetboek: A. Met bedrieglijk opzet, beoogd te hebben een onrechtmatig economisch voordeel voor zichzelf of voor een ander te verwerven, door gegevens die worden opgeslagen, te verwerken of over te dragen door middel van een informaticasysteem, in een informaticasysteem in te voeren, te wijzigen, te wissen of met enig ander technologisch middel de normale aanwending van gegevens in een informaticasysteem te veranderen, namelijk door met gebruikmaking van technische middelen bankkaarten te kopiëren, en de bekomen kopieën aan te wenden teneinde gelden die een ander toebehoren toe te eigenen (art. 504quater § 1 Sw.), en meer bepaald minstens: (...) C. Valsheid te hebben gepleegd, door gegevens die werden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem, te hebben ingevoerd in een informaticasysteem, te hebben gewijzigd, te hebben gewist of met enig ander technologisch middel de mogelijke aanwending van gegevens in een informaticasysteem te hebben veranderd, waardoor de juridische draagwijdte van dergelijke gegevens werd veranderd (art. 210bis § 1 Sw.), namelijk door bankkaartgegevens van derden frauduleus te registreren en te kopiëren en daardoor de mogelijke aanwending van die gegevens in een informatiKluwer

casysteem te hebben veranderd, en zulks minstens voor wat betreft de bankkaarten en bankkaartgegevens onderliggend aan de feiten vervat onder tenlastelegging A, voor elke beklaagde wat betreft de feiten aldaar jegens hem/haar weerhouden. (...) E. Terwijl hij/zij wist dat hij/zij daartoe niet gerechtigd is, zich toegang te hebben verschaft tot een informaticasysteem of zich daarin te hebben gehandhaafd, met de omstandigheid dat het misdrijf werd gepleegd met bedrieglijk opzet, alsook met de omstandigheid dat hij/zij de gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van het informaticasysteem, op enige manier heeft overgenomen, alsook met de omstandigheid dat hij/zij enig gebruik heeft gemaakt van een informaticasysteem van een derde of zich heeft bediend van het informaticasysteem om toegang te verkrijgen tot een informaticasysteem van een derde (art. 550bis § 1, § 3, 1° en 2° Sw.), namelijk door frauduleus geregistreerde en gekopieerde bankkaarten en bankkaartgegevens te hebben ingegeven in een terminal van een geïnformatiseerd banktransactiesysteem met het bedrieglijk oogmerk om in de geïnformatiseerde portefeuille van derden in te breken en gelden te debiteren en/of toe te eigenen, en zulks minstens voor wat betreft de transacties onderliggend aan de feiten vervat onder tenlastelegging A en het nadeel aldaar genoemd, voor elke beklaagde wat betreft de feiten onder tenlastelegging A jegens hem/haar weerhouden. (...) Sedert 28 juli 2006 werd het Zuidelijk gedeelte van het gerechtelijk arrondissement getroffen door feiten van zogenaamde «skimming», wat inhoudt het illegaal kopiëren door middel van elektronische hulpmiddelen van de gegevens van bankkaarten en het bedrieglijk aanwenden van deze gegevens. Het gerechtelijk onderzoek toonde aan dat er sprake was van een georganiseerde groep van minstens zestien geïdentificeerde en minstens twee niet geïdentificeerde personen die zich specialiseerde in skimming. Deze personen hebben alleen de Roemeense nationaliteit en verbleven illegaal in het land. De uitvalsbasis was Brussel en de feiten werden gepleegd in een grote cirkel rond de hoofdstad en in de nabijheid (op- en afritten) van de autosnelweg E40 (cf. stuk 1069, synthese-PV, strafdossier). T. Strafr., 2007/6 – 403

De modus operandi verliep volgens een vast patroon. Op verschillende plaatsen werden kaartlezers (deuropeners van self-banks) in diverse filialen van banken voorzien van een opzetstuk dat de magneetstrook van nietsvermoedende cliënten kopieerde. Een kleine camera, die verstopt zat in een baguette, gespoten in dezelfde kleur als de bankautomaat, filmde de ingetikte pincodes. Deze baguette met camera, werd bovenaan in de geldverdeler geplakt. De gefilmde beelden werden draadloos verzonden naar een ontvanger, waaraan een videocamera met minicassettes was gekoppeld. Deze toestellen zaten verborgen in een vuilnisbak, onder de vuilzak, die in de nabijheid van de bankautomaat werd geplaatst. Als er geen aanwezig was in de lobby, werd deze door de daders zelf meegebracht. Op het toestel, enkel bestemd voor het afdrukken van rekeninguittreksels, werd door de daders een melding aangebracht dat dit toestel defect was, zodat iedereen verplicht was naar de geldautomaat te trekken, waar het intikken van de pincode kon gefilmd worden. De bankkantoren werden vooraf uitgezocht met een duidelijk voorkeur voor filialen van DEXIA en FORTIS, omdat de door de daders aangewende deuropener (skimmer-«kat») exact past op deze van dit soort bankkantoren. Met de valse kaarten werd telkens naar het buitenland gereden omdat deze op Belgische biljettenverdelers niet bruikbaar zijn. Hierbij werd telkens getracht om het maximum beschikbare bedrag af

te halen. Geldopnames met één en dezelfde kaart gebeurden telkens juist voor en juist na middernacht omdat er dan weer een nieuwe dag was begonnen en het maximumbedrag dat per dag kan worden opgenomen, terug beschikbaar was. De gelden werden door de daders naar familie en vrienden in het buitenland verstuurd via W. en M. (...) Om deze redenen, De Rechtbank Rechtdoende op tegenspraak ten aanzien van D.D., alias (...), D. J., N. L., alias (...), O.A., alias (...), P. I., alias (...), N.F., G.G., alias (...), M.M., alias (...), I.A. (voordien R.A.), alias (...) en (...), R.S., en bij verstek ten aanzien van Z.C., B.A., R.V., alias (...), T.S., N.S. en P.O. (voorbeen R.O.) Strafrechtelijk Spreekt de vierde beklaagde C.Z. vrij voor de hem ten laste gelegde feiten en verzendt hem van verdere rechtsvervolging zonder kosten; Spreekt de zevende beklaagde F.N. vrij voor de hem ten laste gelegde feiten en verzendt hem van verdere rechtsvervolging zonder kosten; Verklaart de overige beklaagden schuldig aan alle tenlasteleggingen die lastens hen weerhouden werden (...)

Informatica en strafrecht: oude griffels – nieuwe leien 1. Met de invoering van de misdrijven informaticabedrog, hacking en valsheid in informatica in het Strafwetboek door de wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit (1), beoogde de wetgever het groeiend aantal misbruiken van informaticasystemen tegen te gaan en een betere bescherming te bieden aan de gebruikers van informaticasystemen (2). Waar het klassieke Strafwetboek uitgaat van de directe mens-tot-mens-relaties, heeft de combinatie van I.C.T. en informatie er immers voor gezorgd dat bepaalde menselijke transacties vervangen zijn door interacties tussen al dan niet denkende machines of tussen men(1) (2)

(3) (4) (5) (6) (7)

sen en machines. Over een aantal klassieke misdrijven, en met name dewelke naar specifieke concrete begrippen of een menselijke tussenkomst verwijzen, bestond in de rechtsleer en rechtspraak dan ook onduidelijkheid of deze misdrijven ook in een geïnformatiseerde context volledig toepasselijk konden blijven (3). Vóór de inwerkingtreding van de wet op de informaticacriminaliteit werden misbruiken zoals skimming, via een extensieve interpretatie in de rechtspraak (4) en rechtsleer (5) gekwalificeerd als diefstal (6), eventueel met gebruik van valse sleutels (7). Niettegenstaande het misdrijf van diefstal als constitutieve bestanddelen

B.S. 3 februari 2001. Voor een uitvoerige bespreking, zie o.m. P. De Hert, «De wet van 28 november 2000 inzake informatiecriminaliteit en het materieel strafrecht. Een wet die te laat komt of een wet die er nooit had moeten komen?», T. Strafr. 2001, 286-334; B. Michaux en S. Evrard, «Red Attack en de wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit: enkele bedenkingen», T. Strafr. 2001, 102-104; F. Mols en J. Keustermans, «Informaticacriminaliteit» in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer; losbl., 1-53; P. De Hert en G. Lichtenstein, «De wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit en het formeel strafrecht» in X., CBR Jaarboek, Antwerpen, Maklu, 2003, 63 p.; C. Meunier, «La Loi du 28 novembre 2000 relative à la criminalité informatique ou le droit pénal et la procédure pénale à l’ère numérique», R.D.P. 2001, 611-690; T. Laureys, Informaticacriminaliteit, Gent, Mys & Breesch, 2001, 117 p.; P. Van Eecke, «De wet informaticacriminaliteit», in X., Electronische handel, juridische en praktische aspecten, Heule, UGA, 2004, 369-385; T. Verbiest en E. Wery, Le droit de l’internet et de la société de l’information, Brussel, Larcier, 2001, 648 p.; S. Evrard, «La loi du 28 novembre 2000 relative à la criminalité informatique», J.T. 2001, 241-245; F. De Villefagne en S. Dusollier, «La Belgique sort enfin ses armes contre la cybercrimininalité: à propos de la loi du 28 novembre 2000 sur la criminalité informatique», Auteurs en Media 2001, 60-81; F. Mols, «Informaticacriminaliteit», in J. Keustermans, Informatica en recht, Antwerpen, Kluwer, 2002, 101-112. P. De Hert, «De wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit en het materieel strafrecht. Een wet die te laat komt of een wet die er nooit had mogen komen?», T. Strafr. 2001, 292. Antwerpen 13 september 1984, R.W. 1985-86, 245; Brussel 5 december 1986, Dr. Inform. 1987, 53; Brussel 10 mei 1990, Pas. 1990, II, 1-6; Corr. Brussel 24 juni 1993, J.L.M.B. 1994, 444. J. Spreutels, «Infractions liées à l’informatique en droit belge», R.D.P. 1985, 357-382; R. Verstraeten, «Diefstal van computergegevens: revolutie in het strafrecht?», R.W. 1985-86, 215-230. Artikel 461 Strafwetboek, dat het misdrijf diefstal omschrijft, luidt: «Hij die een zaak die hem niet toebehoort bedrieglijk wegneemt, is schuldig aan diefstal». Zie voor de bestraffing van informaticacriminaliteit vóór de inwerkingtreding van de wet informaticacriminaliteit J. Keustermans, en F. Mols, «De wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit: een eerste overzicht», R.W. 2001-02, 721-732.

404 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

o.a. een «zaak» en een «wegneming» veronderstelt, stelden bovengenoemde rechtsleer en rechtspraak dat deze begrippen ook konden toegepast worden op informaticagegevens. Door de technologische vooruitgang was het hun inziens immers mogelijk geworden zich uitsluitend immateriële goederen zoals informaticagegevens toe te eigenen, los van de materiële drager. Deze extensieve interpretatie van het misdrijf diefstal werd door zowel bepaalde auteurs (1) als bepaalde hoven en rechtbanken (2) afgewezen. Volgens deze strekking zou het kwalificeren als diefstal van het kopiëren van computergegevens immers ingaan tegen het in het strafrecht geldende verbod van interpretatie naar analogie. Informatie kan men namelijk niet vasthouden, bezitten, en derhalve ook niet wegnemen. Teneinde een einde te maken aan de bestaande twijfel in rechtspraak en rechtsleer, werd de Wet op de informaticacriminaliteit ingevoerd, zodat het thans niet meer nodig is het misdrijf van diefstal extensief te interpreteren. 2. De wet van 28 november 2000 voegde vier nieuwe misdrijven in het Strafwetboek in: a. informaticabedrog (art. 504quater Sw.); b. de ongeoorloofde toegang tot een informaticasysteem (art. 550bis Sw.); c. informaticasabotage (art. 550ter Sw.); d. valsheid in informatica (art. 210bis Sw.). 3. Een eerste misdrijf die de wet inzake informaticacriminaliteit in het leven riep, betreft het zgn. «informaticabedrog». Informaticabedrog behelst het voor zichzelf of voor een ander beogen van een bedrieglijk vermogensvoordeel via datamanipulatie. Datamanipulatie omvat het invoeren, wijzigen of wissen van gegevens in een informatiesysteem, of het met enig ander technologisch middel veranderen van de mogelijke aanwending van gegevens in een informaticasysteem. In het hiervoor gepubliceerde vonnis werd geoordeeld dat de beklaagden zich aan informaticabedrog hadden schuldig gemaakt door met gebruikmaking van technische middelen bankkaarten te kopiëren, en de bekomen kopieën aan te wenden teneinde zich gelden die aan een ander toebehoren toe te eigenen. Vóór de wetswijziging van 15 mei 2006 (3) vereiste artikel 504quater Sw. dat effectief een bedrieglijk vermogensvoordeel verworven werd opdat sprake kon zijn van informaticabedrog. Toegepast op de feiten die in het hiervoor gepubliceerde vonnis ter beoordeling

(1) (2) (3)

(4) (5) (6) (7)

voorlagen, betekende dit dat skimming op zich geen informaticabedrog kon uitmaken. Enkel indien de door de skimming bekomen informaticagegevens vervolgens werden aangewend om een bedrieglijk vermogensvoordeel te verwerven, kon er sprake zijn van informaticabedrog. Deze vereiste wordt niet langer gesteld zodat skimming thans strafbaar is onder artikel 504quater Sw. zodra een bedrieglijk vermogensvoordeel wordt beoogd, zonder dat het ook effectief wordt verworven. Naast het gebruik van een gestolen kredietkaart om geld uit een automatische biljettenverdeler te halen, vermeldt de parlementaire voorbereiding de volgende situaties die geviseerd worden door deze misdrijfomschrijving: het onrechtmatig overschrijden van het krediet van zijn kredietkaart, het invoeren van programma-instructies waardoor bepaalde verrichtingen een ander resultaat opleveren met het oog op het bekomen van een onrechtmatig financieel voordeel, en ten slotte het met winstbejag verduisteren van bestanden of programma’s die men enkel voor een bepaald doel toevertrouwd gekregen heeft (4). 4. De Wet inzake informaticacriminaliteit voerde daarnaast in het Strafwetboek onder een nieuwe titel IXbis (5), de misdrijven van ongeoorloofde toegang tot een informaticasysteem (art. 550bis Sw.) en van informaticasabotage (art. 550ter Sw.) in. Artikel 550bis Sw., de zogenaamde hacking, bestraft het wederrechtelijk toegang verkrijgen tot een informaticasysteem of een deel daarvan, waartoe men niet gerechtigd is. Het volstaat dat men weet dat men daar niet toe gerechtigd is. Dit doet zich voor wanneer men zich opzettelijk met een netwerk, een server of een bestand in verbinding stelt zonder daartoe de toestemming te hebben, maar ook door onopzettelijk een verbinding tot stand te brengen met een computersysteem, die men vrijwillig besluit de handhaven (6). Artikel 550bis Sw. maakt daarbij een onderscheid tussen aantastingen van buiten het systeem (externe hacking, art. 550bis § 1) en aantastingen door gebruikers die bepaalde toegangsbevoegdheden hebben (interne hacking, art. 550bis § 2). Behoudens het basismisdrijf in zijn twee varianten, bevat artikel 550bis Sw. tevens een reeks bijkomende incriminaties, zowel van zogenaamde voorbereidingshandelingen als van zogenaamde gevolghandelingen. Als voorbereidingshandelingen viseert de wet handel in zogenaamde hackertools en ook de toegangscodezwendel (7). Bij de gevolghandelingen gaat het om het

G. Vandenberghe, «Diefstal van computergegevens: revolutie in het strafrecht», Computerr. 1986, 44-45; J.P. Buyle, L. Lannoye en A. Willems, «Chronique de jurisprudence», J.T. 1988, 119-220. Corr. Verviers 4 oktober 1989, J.L.M.B. 1990, 709; Luik 25 april 1991, R.D.P. 1991, 1013; KI Brussel 11 februari 1988, J.T. 1988, 457. B.S. 12 september 2006. Met deze wet werd het Belgische recht in overeenstemming gebracht met de Overeenkomst van de Raad van Europa inzake informaticacriminaliteit, opgemaakt te Boedapest op 23 november 2001, en met het aanvullend Protocol bij de Overeenkomst inzake informaticacriminaliteit betreffende de bestraffing van racistische en xenofobe feiten gepleegd met behulp van informaticasystemen, opgemaakt te Straatsburg op 28 januari 2003. M.v.T., Parl. St. Kamer 1999-2000, 50-213/01, 15. «Misdrijven tegen de vertrouwelijkheid, integriteit en beschikbaarheid van informaticasystemen en van de gegevens die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen». J. Dumortier, «Recente ontwikkelingen van informaticarecht. De nieuwe Belgische wetgeving inzake informaticacriminaliteit», in Verslagboek VRG Alumnidag. Recht in beweging, Leuven, 2001, 107. Strafbaar zijn deze personen die paswoorden van anderen verspreiden, die nummers van softwarelicenties op het internet plaatsen of software verkopen die toelaat om toegangscodes te kraken.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 405

naar aanleiding van het hacken kennisnemen of overnemen van gegevens (art. 550bis § 3, 1° Sw.), gebruikmaken van het systeem (art. 550bis § 3, 2° Sw.) of helen van verkregen gegevens (art. 550bis § 7 Sw.). In casu veroordeelde de correctionele rechtbank te Dendermonde de beklaagden op grond van artikel 550bis § 1, § 3, 1° en 2 Sw. doordat zij de frauduleus gekopieerde bankkaartgegevens ingaven in een terminal van een geïnformatiseerd banktransactiesysteem. De correctionele rechtbank voegde daaraan toe dat deze gedraging met het bedrieglijk opzet gebeurde om in de geïnformatiseerde portefeuille van derden in te breken en gelden te debiteren en/of toe te eigenen. 5. Opmerkelijk daarbij is dat de correctionele rechtbank deze gedraging niet kwalificeerde als informaticasabotage (art. 550ter Sw.). Artikel 550ter Sw. bestraft iedere persoon die, met het oogmerk om te schaden, rechtstreeks of onrechtstreeks, gegevens in een informaticasysteem invoert, wijzigt, wist of met enig ander technologisch middel de mogelijke aanwending van gegevens in een informaticasysteem verandert. Daar waar artikel 550bis § 3, 1° Sw. schade uit onvoorzichtigheid viseert, vormt de doelstelling van artikel 550ter Sw. derhalve de bestraffing van, opzettelijke sabotage. Het is dan ook verwonderlijk dat de correctionele rechtbank enerzijds stelt dat de beklaagden handelden met een bedrieglijk opzet, doch anderzijds geen gewag maakt van het misdrijf van informaticasabotage. De formulering van artikel 550bis § 3, 1° Sw. laat natuurlijk wel toe ook opzettelijke gevallen van schade te bestraffen, zodat de correctionele rechtbank alleszins terecht de gedraging onder deze strafbepaling gekwalificeerd heeft. 6. Het vierde en laatste misdrijf dat de Wet op de informaticacriminaliteit invoerde, betreft de zgn. «informaticavalsheid». Valsheid in informatica betreft het vervalsen van juridisch relevante computergegevens via datamanipulatie. Net zoals voor informaticabedrog kan deze datamanipulatie bestaan in het invoeren, wijzigen of wissen van gegevens in een informatiesysteem, of het

met enig ander technologisch middel veranderen van de mogelijke aanwending van gegevens in een informaticasysteem. Anders dan voor informaticabedrog vereist valsheid in informatica echter dat de gemanipuleerde gegevens een juridische draagwijdte hebben en zich aldus opdringen aan het openbaar vertrouwen. Dit is de tegenhanger van de vereiste bij de klassieke valsheid in geschriften dat het geschrift juridisch relevant dient te zijn (1). Of de data überhaupt een juridische draagwijdte hebben en zich derhalve aan het openbaar vertrouwen opdringen, is een feitenkwestie die door de rechter ten gronde beoordeeld moet worden (2). Vermits het vervalsen of namaken van een kredietkaart in de parlementaire voorbereiding (3) zelf werd genomen als voorbeeld van valsheid in informatica, is het verdedigbaar skimming als valsheid in informatica te kwalificeren (4). 7. Bijzondere aandacht verdient de beslissing over het vereiste moreel element bij het misdrijf van valsheid in informatica. Uit de bewoordingen van artikel 210bis Sw (5) volgt ogenschijnlijk dat voor deze valsheid in informatica, in tegenstelling tot de valsheid in geschriften geregeld in artikel 193 Sw., een algemeen opzet volstaat. Ook het oorspronkelijk wetsontwerp (6) van de wet inzake de informaticacriminaliteit sprak van een algemeen opzet als moreel element van dit misdrijf, namelijk het wetens en willens stellen van de materieel omschreven gedragingen (7). In het geannoteerde vonnis bevestigt de correctionele rechtbank te Dendermonde echter de door haar eerder vertolkte opvatting (8) dat voor deze valsheid een bijzonder opzet vereist is, bestaande uit een bedrieglijk opzet of een oogmerk te schaden. Aldus ligt het vonnis in de lijn van de meerderheid van de rechtspraak (9) en rechtsleer (10) dewelke overwegend aannemen dat artikel 210bis Sw. dient te worden samen gelezen met artikel 193 Sw. (11). De toevoeging in artikel 193 Sw. – dat de gemeenrechtelijke valsheid in geschriften regelt – van valsheid in informatica aan de lijst van valsheiddelicten die een bijzonder opzet vergen, heeft inderdaad tot gevolg dat

(1)

P. De Hert, «De wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit en het materieel strafrecht. Een wet die te laat komt of een wet die er nooit had mogen komen?», T. Strafr. 2001, 316. (2) M.v.T., Parl. St. Kamer 1999-2000, 50-213/01, 14. (3) Verslag betreffende het wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2000, 50-213/04, 5. (4) Voor andere rechtspraak die skimming kwalificeert als valsheid in informatica, zie Corr. Antwerpen 6 januari 2005, onuitg.; Corr. Veurne 11 januari 2005, onuitg. (geciteerd in Strafrecht geannoteerd, Brugge, die Keure, 2007, 309). (5) Luidens artikel 210bis Sw. pleegt informaticavalsheid «hij die valsheid pleegt, door gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem, in te voeren in een informaticasysteem, te wissen of met enig ander technologisch middel de mogelijke aanwending van gegevens in een informaticasysteem te veranderen, waardoor de juridische draagwijdte van dergelijke gegevens verandert». (6) Parl. St. Kamer 1990-2000, nr. 213/01, 14. (7) De reden die de minister van Justitie hiervoor gaf, was dat zodoende de bewijslast van het parket werd gedrukt. (8) Cf. Corr. Dendermonde 28 november 2005, N.J.W. 2006, 229. (9) Corr. Hasselt, 21 mei 2002, onuitg.; Gent 14 december 2004, onuitg.; Corr. Tongeren 20 december 2004, onuitg.; Corr. Antwerpen 6 januari 2005, onuitg.; Corr. Veurne 11 januari 2005, onuitg.; Brussel 15 juli 2005, onuitg. (geciteerd in Strafrecht geannoteerd, Brugge, die Keure, 2007, 309). (10) P. De Hert, «De wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit en het materieel strafrecht. Een wet die te laat komt of een wet die er nooit had moeten komen?», T. Strafr. 2001, 316; A. De Nauw, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2002, 20; O. Leroux, «Le faux informatique», J.T. 2004, 512; F. De Villenfagne en S. Dusollier, «La Belgique sort enfin ses armes contre la cybercriminalité: à propos de la loi du 28 novembre 2000 sur la criminalité informatique», A&M 2001, 65. (11) Contra: T. Laureys, Informaticacriminaliteit, Gent, Mys&Breesch, 2001, 21; J. Deene, noot onder Corr. Dendermonde 28 november 2005, N.J.W. 2006, afl. 138, 229.

406 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

een bijzonder opzet vereist lijkt (1). Door dit amendement werden de algemene principes vervat in artikel 193 Sw. – waaronder de vereiste van een bijzonder opzet – immers toepasselijk op valsheid in informatica (2). Vermits de valsheid in informatica slechts een nieuwe vorm van valsheid in geschriften uitmaakt, lijkt het dan ook logisch om de parallel met de in artikel 193 Sw. omschreven valsheid in geschriften te behouden.

8. Het geannoteerde vonnis geeft aan welke kwalificatiemogelijkheden een ogenschijnlijk eenvoudig feitencomplex biedt. De lezer merkt het, ook in een geïnformatiseerde context is hiervoor blijkbaar ruimte te over. Elisabeth BAEYENS Advocaat aan de balie van Brussel

Correctionele rechtbank Kortrijk, 23 oktober 2007

No. 2007/82

GEHEIM VAN HET ONDERZOEK – VERMOEDEN VAN ONSCHULD – OPVOLGING ZAAK DOOR MEDIA – MAATSCHAPPELIJKE REALITEIT – RECHTER NIET PER DEFINITIE SUBJECTIEF OF PARTIJDIG DOOR MEDIABERICHTGEVING – DOPING – VLAAMS DOPINGDECREET – SPORTBEOEFENAAR – DOPINGPRAKTIJK – KWALIFICATIE ALS BEZIT VAN VERBODEN SUBSTANTIES VOLGENS DRUGWET – VOORBEREIDING OP OF DEELNAME AAN SPORTMANIFESTATIE – STRAFUITSLUITENDE VERSCHONINGSGROND – PREJUDICIËLE VRAGEN

Een schending van het geheim van het onderzoek leidt op zich niet tot de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering. Dit laatste is slechts mogelijk wanneer dergelijke schending de fundamentele waarborgen van het recht op een behoorlijke rechtsbedeling (o.m. het vermoeden van onschuld, de rechten van verdediging, ...) in het gedrang zou brengen. Het gegeven dat een onderzoek door de media op de voet wordt gevolgd, impliceert op zich geen schending van het vermoeden van onschuld. Het is nu eenmaal een maatschappelijke realiteit dat de media dagelijks aan berichtgeving doen over gerechtelijke dossiers. Van het openbaar ministerie kan niet worden verwacht dat het minutieus alle persberichtgeving over dossiers in onderzoek opvolgt en deze desgevallend gaat weerleggen. De mediaberichtgeving heeft niet per definitie tot gevolg dat de rechtbank die het dossier ten gronde dient te beoordelen subjectief of partijdig zou zijn, noch dat er enige schijn van partijdigheid zou zijn gewekt. Er anders over oordelen zou ertoe leiden dat in ophefmakende zaken een eerlijk proces uitgesloten zou zijn wegens de aard of de identiteit van het slachtoffer of de beklaagde. In het arrest van 26 juni 2007 van het Hof van Cassatie in de zaak van wielrenner F.V. stelde het Hof de prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof of artikel 44 van het Dopingdecreet de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de federale staat, de gemeenschappen en de gewesten niet miskent. Deze vraag wordt door de rechtbank ook gesteld, doch in een tweede prejudiciële vraag wordt door de rechtbank ook de «omgekeerde» vraag gesteld, met name of de Drugwet door toepasselijk te zijn op feiten die vallen onder de strafbepaling van artikel 43 en de strafuitsluitende verschoningsgrond van artikel 44 van het Dopingdecreet, de grondwettelijke bevoegdheidsregels niet schendt door de aan gemeenschappen en gewesten toegewezen bevoegdheden in het gedrang te brengen.

Rechter-voorzitter: B. Devriendt Rechters: M. De Loof, I. Vandenbroucke Substituten-procureur des Konings: B. Wallecan, W. Haelewyn, W. Terrijn Adjunct-griffier: M. Gallé Advocaten: J. Vermassen, M. Verstraeten, W. Van Steenbrugge, A. en C. Heerman, J. Lievens, D. Dedecker, J. Maeschalck, G. Thuysbaert, P. Callebaut

O.M. tegen L.J., V.H., W.G., W.F., D.M., M.J., P.J., P.C., H.N., D.B., P.O. In verdenking gesteld van: Als dader, om het misdrijf te hebben uitgevoerd of aan de uitvoering rechtstreeks te hebben meegewerkt, of om door enige daad tot de uitvoering zodanig hulp te hebben verleend dat het misdrijf zonder zijn bijstand niet had kunnen worden gepleegd, of om door giften, beloften, bedreigingen, misbruik van gezag of van

(1) (2)

macht, misdadige kuiperijen of arglistigheden, het misdrijf rechtstreeks te hebben uitgelokt, nl. A. Bij inbreuk op de artikelen 1, 2.2° en 6 al. 1 van de wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van gifstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, ontsmettingsstoffen en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, en op artikel 1 (§§ 1 en 2), 5, 7 en 8 van het K.B. d.d. 12 april 1974 betreffende sommige verrichtingen i.v.m. stoffen met hormonale, antihormonale, anabole, beta-adrenergische, anti-infectueuze, anti-infectueuze, antiparasitaire en anti-inflammatoire werking, buiten de gevallen voorzien in artikel 1 § 2 van voormeld K.B., stoffen zoals vermeld in artikel 1 par. 1 van dit K.B., als dusdanig of vermengd, te hebben ingevoerd, uitgevoerd, gefabriceerd, vervoerd, verkocht, te koop aangeboden, in bezit te hebben gehad, te hebben afgeleverd, te hebben verkregen tegen betaling of kosteloos, zonder dat terzake een algemene

Parl. St. Kamer 1990-2000, nr. 213/02, 1. F. Mols en J. Keustermans, «Informaticacriminaliteit», in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, losbl., 5.

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 407

vergunning word uitgereikt door de minister die de volksgezondheid onder zijn bevoegdheid heeft, namelijk stoffen met hormonale en/of anabole werking, vermengd in de hierna opgesomde producten. De eerste en de derde 1. Te Beveren-Leie en elders in het Rijk, op hiernavermelde data, EMRA EPREX en ARANESP ingevoerd te hebben: (kaft V, 5045, 5297) a. In de periode van 1 februari 2002 tot en met 18 februari 2002, op niet nader gekend tijdstip 2 verpakkingen ARANESP 40 mcg b. In de periode van 26 februari 2002 tot en met 2 maart 2002, op niet nader gekend tijdstip, 1 verpakking ARANESP 20 mcg c. In de periode van 17 september 2002 tot en met 21 september 2002, op niet nader gekend tijdstip, 1 verpakking ARANESP 20 mcg d. In de periode van 14 december 2002 tot en met 18 december 2002, op niet nader gekend tijdstip, 2 verpakkingen EMRA EPREX FS 4000 IE en 1 verpakking ARANESP 40 mcg e. Op 10 april 2003, op niet nader gekend tijdstip, 1 verpakking ARANESP 40 mcg f. Op 4 september 2003, 2 verpakkingen EMRA EPREX FS 4000 IE en 1 verpakking ARANESP 10 mcg De eerste 2. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 december 2002 tot en met 1 februari 2003, op niet gekende datum, minstens 7 dozen ARANESP verkocht aan ... (1038, 1054, 5021) 3. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 september 2003, herhaaldelijk op niet gekende data, UNDESTOR verkocht te hebben aan ... (1054, 1436) 4. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 september 2003, herhaaldelijk op niet gekende data, DIPROPHOS, CELESTONE, PREGNYL en SYNACTHEN verkocht te hebben aan ... (1054, 1294, 1473) 5. Te Waregem, op 2 augustus 2003, minstens 1 doos SYNACTHEN afgeleverd te hebben aan ... (2504, 2818) 6. Te Oostrozebeke op 3 september 2003, SYNACTHEN verkocht te hebben aan ... (3337) 7. Te Oostrozebeke in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 juli 2003, op niet gekende datum, KENACORT verkocht te hebben aan ... (2S96) De eerste en de vierde 8. Te Oostrozebeke en bij samenhang te Roosdaal, in de periode van 10 april 2003 tot en met 30 april 2003 op niet nader gekende datum, 1 doos NEORECORMAN en 1 doos ARANESP verkocht te hebben aan ... (632, 1436, 968) De tweede 9. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 2003 tot en met 5 augustus 2003, 4 dozen ARANESP aan ... en 3 dozen ARANESP aan ... verkocht te hebben (1054, 1038) 10. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 september 2003, herhaaldelijk op niet gekende data, niet gekende hoeveelheden DIPROPHOS, SYNACHTEN en PREG408 – T. Strafr., 2007/6

NYL verkocht te hebben aan o.a. ... en ... (1054, 1038) 11. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 2000 tot 4 september 2003, herhaaldelijk op niet gekende tijdstippen, UNDESTOR verkregen te hebben bij ... (1054, 1436) 12. Bij samenhang te Merelbeke, op 4 september 2003, 1 verpakking undestor 40 mg inhoudende 18 capsules en 1 verpakking undestor 40 mg inhoudende 60 capsules in bezit te hebben gehad (OS 2462/03) De vijfde 13. Bij samenhang te Wortegem-Petegem op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van een doos rubrocorcin met Spaanse bijsluiter 14. Bij samenhang te Wortegem-Petegem op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van een doos Minirin R: Desmopressin Acetate, bevattende hormonaal-antidiureticum-hypofysehormoon (OS 2467/03 – nieuw nummer 2480/03/478) 15. Bij samenhang te Wortegem-Petegem op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van een witte doos met 4 flacons met rode dopjes zonder etiket met wit gestold poeder, bevattende somatropine (OS 2467/03 – nieuw nummer 2480/03/477) 16. Bij samenhang te Wortegem-Petegem of elders in het Rijk, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001, op hiernavermelde data, in bezit te zijn geweest van hiernavermelde producten: a. erytropoëtine of EPO (hormoon): i. op 7 januari 2001, 9 januari 2001, 22 januari 2001, 17 oktober 2001, 24 oktober 2001, 28 oktober 2001, 5 november 2001, 7 november 2001, 18 november 2001, 26 november 2001, 3 december 2001, telkens 4000 IE ii. op 11 januari 2001, 24 januari 2001, 25 januari 2001, 9 juli 2001, 11 juli 2001, 13 juli 2001, 14 juli 2001, 16 juli 2001, 18 juli 2001, 10 september 2001, 12 september 2001, 14 september 2001, 16 september 2001, 17 september 2001, 21 september 2001, 23 september 2001, 27 september 2001, 29 september 2001, 6 oktober 2001, 8 oktober 2001, 10 oktober 2001, 14 oktober 2001, 23 oktober 2001, 4 november 2001, 9 december 2001,17 december 2001, telkens 2000 IE b. arancar (hormoon): op 21 november 2001, 28 november 2001, 5 december 2001, 19 december 2001, 25 december 2001, minstens de hoeveelheid nodig voor 1 injectie c. DHEA (testosteron): op 5 maart 2001, 26 mei 2001, 14 juni 2001, 26 augustus 2001 en 30 augustus 2001, niet nader te bepalen hoeveelheden d. Diprophos (cortico-steroïd): op 5 januari 2001, 12 januari 2001, 19 januari 2001, 15 november 2001, 6 december 2001, 30 november 2001 en 14 december 2001: minstens 2 streepjes e. Rubrocortin (cortisone): op 10 februari 2001, 5 oktober 2001 en 24 november 2001, niet nader te bepalen hoeveelheden 17. Bij samenhang te Wortegem-Petegem of elders in het Rijk, in de periode van 1 januari 2002 tot en Kluwer

met 31 december 2002, op hiernavermelde data, in bezit te zijn geweest van hiernavermelde producten: a. erytropoëtine of EPO (hormoon): i. op 21 december 2002, 24 september 2002, 13 oktober 2002, 27 oktober 2002, 5 november 2002, 24 november 2002, 2 december 2002, 3 december 2002, telkens 4000 IE ii. op 16 november 2002, 7 januari 2002 en op 11 december 2002, telkens 2000 IE iii. op 14 oktober 2002,3000 IE b. aranesp (hormoon): i. op 10 januari 2002, 11 september 2002, 16 september 2002, 5 oktober 2002, 20 oktober 2002, 21 oktober 2002, 11 november 2002 en 9 december 2002: telkens 20 eenheden ii. op 19 september 2002 en op 21 september 2002: telkens 10 eenheden iii. op 21 januari 2002 en op 1 februari 2002: niet nader te bepalen hoeveelheden c. DHEA (testosteron): op 17 juni 2002, 18 juli 2002 en op 19 juli 2002, niet nader te bepalen hoeveelheden d. Diprophos (cortico-steroïd): op 4januari 2002, 11 januari 2002, 1 februari 2002, 8 november 2002, 14 november 2002, 22 november 2002 en 20 december 2002: telkens 1,5 à 3 streepjes e. Rubrocortin (cortisone): op 9 februari 2002, 17 oktober 2002 en 30 december 2002, niet nader te bepalen hoeveelheden f. Geref 50 (groeihormoon): 1. op 16 september 2002: 1/2 eenheid 2. op 22 oktober 2002, 24 oktober 2002, 27 oktober 2002 en 1 november 2002: telkens 1/ eenheid 4 g. undestor (hormonaal anabolicum): 1. op 18 april 2002 en op 20 april 2002: telkens 2 eenheden 2. op 19 april 2002, 22 april 2002, 23 april 2002, 24 april 2002, 25 april 2002 en op 1 mei 2002, niet nader te bepalen eenheden 18. Bij samenhang te Wortegem-Petegem of elders in het Rijk, op 3 januari 2003, in bezit te zijn geweest van 1 streepje diprophos 19. Bij samenhang te Wortegem-Petegem of elders in het Rijk, op 5 januari 2003, in bezit te zijn geweest van 20 eenheden aranesp De zesde 20. Bij samenhang te Gistel of elders in het Rijk, in de periode van 2 juli 2003 tot en met 8 juli 2003 op niet nader gekend tijdstip, in bezit te zijn geweest van 80 à 100 microgram aranesp en 40 à 60 microgram aranesp 21. Bij samenhang te Gistel of elders in het Rijk, in de periode van 23 augustus 2003 tot en met 25 augustus 2003, op niet nader gekend tijdstip, in bezit te zijn geweest van 2000 IE EPO 22. Bij samenhang te Gistel, op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van 1 injectiespuit bevattende dexamethasono (OS 2464/03 – nieuw nummer 2476/03-184)

Kluwer

De zevende 23. Bij samenhang te Nevele of elders in het Rijk, in de periode van 1 juni 2003 tot en met 20 juni 2003, op niet nader gekende datum, in bezit te zijn geweest van niet gekende hoeveelheden aranesp of EPO (2053) 24. Bij samenhang te Nevele of elders in het Rijk, in de periode van 10 juli 2003 tot en met 17 juli 2003, herhaaldelijk op niet nader gekende data, in bezit te zijn geweest van niet gekende hoeveelheden aranesp 25. Bij samenhang te Nevele of elders in het Rijk, op 4 augustus 2003 en op 5 augustus 2003, in bezit te zijn geweest van telkens 4000 IE EPO 26. Bij samenhang te Nevele, op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van 1 injectiespuit met gonadotropine (zwangerschapshormoon) (OS 2464/03 – nieuw nummer 2477/03-280) De achtste 27. Te Waregem of elders in het Rijk, in de periode van 1 juni 2003 tot en met 20 juni 2003, op niet nader gekende datum, in bezit te zijn geweest van niet gekende hoeveelheden aranesp of EPO (2059) 28. Te Waregem of elders in het Rijk, in de periode van 10 juli 2003 tot en met 15 juli 2003, op niet nader te bepalen tijdstippen, in bezit te zijn geweest van 20 microgram aranesp, 15 microgram aranesp en 1500 ml pregnyl 29. Te Waregem of elders in het Rijk, op 23 juli 2003, in bezit te zijn geweest van 1500 ml pregnyl 30. Te Waregem, op 2 augustus 2003, in bezit te zijn geweest van niet gekende hoeveelheden synacthen 31. Te Waregem of elders in het Rijk, op 4 augustus 2003 en op 5 augustus 2004, in bezit te zijn geweest van telkens 4000 IE EPO 32. Te Waregem of elders in het Rijk, in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 22 augustus 2003, op niet nader gekende datum, in bezit te zijn geweest van 8 eenheden EPO of Aranesp 33. Te Waregem, op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van 6 injectiespuiten bevattende somatotropine, 2 injectiespuiten bevattende dexamethasone en 7 injectiespuiten bevattende gonadotropine (OS 2466703 – nieuw nummer 2479/03 – 407, 371, 374, 401, 402, 403, 407, 408, 415, 416, 418, 420, 454, 457, 459) De negende 34. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 december 2002 tot en met 5 augustus 2003, op niet nader gekende datum, 4 dozen Aranesp aangekocht te hebben bij ... De tiende 35. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 december 2002 tot en met 5 augustus 2003, op niet nader gekende datum, 3 dozen Aranesp aangekocht te hebben bij ... 36. Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 september 2003, herhaaldelijk op niet gekende data, niet gekende hoeveelheden diprophos, synachton en pregnyl aangekocht te hebben bij ...

T. Strafr., 2007/6 – 409

De elfde 37. Bij samenhang te Roosdaal op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van hiernavermelde producten (OS 2465/03 – nieuw nummer 2478/03: a. flacon met witte neerslag waarvan etiket werd verwijderd bevattende triamcinolone acetonide (295) b. 1 spuit eprex 10.000 IE bevattende crythropoïetine (320) c. bruin flesje met afgescheurd etiket met 27 roodbruine gelules bevattende testosteron (325) d. bruin flesje inhoudende 15 1/2 tabletten bevattende methyltestosteron (326) e. 3 ampulles testosteron (327-328-329) f. 1 ampulle Cortine Naturelle Laroche Navarron bevattende hydrocortisone (331) g. wit potje zonder etiket inhoudende witte pillen bevattende melatonine (334) h. witte pillen Natrol bevattende melatonine (335) i. 2 potjes met witte pillen DHEA bevattende dehydroepiandrosteron (336) j. 29 pillen bevattende oxandrolone (338) k. 2 ampulles sinsurrene bevattende dehydroepiandrosteron (339-B) l. 2 ampulles ventolin bevattende salbutamol (340) m. 1 doos Solu Cortef bevattende oplossing voor injectie (poeder + vloeistof) bevattende hydrocortisone (342) n. een spuit 2 ml bevattende gonadotropine (315) 38. Te Oostrozebeke en bij samenhang te Roosdaal, in de periode van 10 april 2003 tot en met 30 april 2003 op niet nader gekende datum, 1 doos neorecorman en 1 doos aranesp aangekocht te hebben bij ... De eerste B. Bij inbreuk op de artikelen 1, 2, 21-1°, 25, 26, 27 en 34 van de wet van 28 augustus 1991 op de uitoefening van de diergeneeskunde (B.S. 15 oktober 1991, err. B.S. 7 december 1991) als dierenarts misbruik te hebben gemaakt van het recht om geneesmiddelen voor te schrijven of te verschaffen, namelijk te Oostrozebeke, Merelbeke, en elders in het Rijk, herhaaldelijk in de periode van 1 januari 1999 tot en met 4 september 2003, op niet nader te bepalen data, allerhande geneesmiddelen afgeleverd te hebben o.a. 1. bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 4 september 2003, minstens twee keer per maand op niet nader te bepalen datum en zeker op 17 juli 03, op 16 augustus 2003, allerhande geneesmiddelen t.w.v. 2.500 euro, onder meer UNDESTOR, TORENTAL, IMOVANE, ACTOVEGIN, XYZALL, GLUFOS, ISAFOSFINA, EPAGRISEOVIT, NEOTON, IPOGITAL, DIPROPHOS, SYNACTHIN, PREGNYL, TRAUMEEL, TESTIS, FEROGRAD, FERLIXIT aan ... (229, 388, 1054, 1436) 2. te Oostrozebeke, in de periode van 1 augustus 2003 tot en met 4 augustus 2003, op niet nader te bepalen datum, 2 dozen ACTOVEGIN, 20 ampullen TESTIS en 20 ampullen GLANDULA SUPRARENALIS, middels een postpakket aan ... (225)

410 – T. Strafr., 2007/6

3. te Oostrozebeke op 3 september 2003, een ampulle FORTANEURIN en een doos ACTOVEGIN aan ... (1436) 4. bij samenhang te Wortegem-Petegem op 30 augustus 2003, VANOLACTOSE, ISAFOSFINA, NEOTON, FERLIXIT, GLUFOS, EPARGRISEOVIT, IPOGITAL aan ... (829, 1436) De eerste C. Bij inbreuk op de art. 1 en 6 § 1, 14, 16 § 3-1°, 18 en 19 van de wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen (B.S. 17 april 1964), en de artikelen 1, 2, 49 en 52 van het K.B. van 6 juni 1960 betreffende de fabricage en de distributie in het groot en de terhandstelling van geneesmiddelen (B.S. 22 juni 1960) geneesmiddelen te hebben gefabriceerd, gehouden, in handel gebracht en gedistributeerd in het groot alsmede ingevoerd of uitgevoerd zonder vergunning verleend door de Minister die de Volksgezondheid onder zich heeft waarbij de vergunning dient te vermelden waarvoor ze geldig is alsmede de plaats waar de bewerkingen worden uitgevoerd, strafbaar gesteld ingevolge artikel 52 van het K.B. van 6 juni 1960 en artikel 16 § 3 1° van de Geneesmiddelenwet van 25 maart 1964, o.a. het geneesmiddel ACTOVEGIN, namelijk te Oostrozebeke herhaaldelijk in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 september 2003, niet gekende hoeveelheden actovegin ingevoerd te hebben en ondermeer (5372) – in de periode van 16 juni 2001 tot en met 30 juni 2001, op niet gekende datum, 20 of 24 dozen actovegin – in de periode van 12 november 2001 tot en met 22 november 2001, op niet gekende datum, 20 of 24 dozen actovegin – in de periode van 4 april 2002 tot en met 14 april 2001, op niet gekende datum, 20 of 24 dozen actovegin – in de periode van 15 juli 2002 tot en met 25 juli 2002, op niet gekende datum, 24 dozen actovegin – in de periode van 18 mei 2003 tot en met 28 mei 2003, op niet gekende datum, 24 dozen actovegin D. Bij inbreuk op de art. 1 en 30 van het K.B. van 3 juli 1969 betreffende de registratie van geneesmiddelen (B.S. 10 juli 1969) en strafbaar gesteld bij art. 1, 6 § 1 lid 2, 14, 16 § 3.1°, 18 en 19 van de wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen (B.S. 17 april 1964), een geneesmiddel in de handel te hebben gebracht zonder voorafgaande registratie door de minister die de Volksgezondheid ondor zijn bevoegdheid heeft, o.a. het geneesmiddel ACTOVEGIN, namelijk te Oostrozebeke, Merelbeke, en elders in het Rijk, herhaaldelijk in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 september 2003 en zeker op 16 augustus 2003 (1436, 1473, 364) De eerste 1. te Oostrozebeke, op 4 september 2003, in bezit te zijn geweest van 1 doos actovegin 200 mg ampulles (OS 2454/03) 2. te Oostrozebeke, in de periode van 1 augustus 2003 tot en met 4 augustus 2003, op niet nader te bepalen datum, 2 dozen actovegin t.w.v. 100 euro, middels een postpakket aan ... verkocht te hebben (225) 3. te Oostrozebeke en elders in het Rijk, in de periode van 1 januari 2003 tot en met 1 augustus 2003,

Kluwer

minstens 2 keer op niet nader te bepalen datum, nieet gekende hoeveelheden actovegin aan ... verkocht te hebben (225) 4. Te Oostrozebeke, in de periode van 1 juni 2003 tot en met 30 juni 2003 op niet nader gekende datum, 2 dozen actovegin aan ... verkocht te hebben (1473, 968) 5. te Oostrozebeke in de periode van 22 augustus 2003 tot en met 25 augustus 2003, op niet nader gekende datum, 1 doos actovegin per postpakket aan ... afgeleverd te hebben (632) de eerste en de tweede 6. Te Merelbeke, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 september 2003, herhaaldelijk niet gekende hoeveelheden actovegin verkocht te hebben aan ... (364, 1054) De tweede Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 4 september 2003, herhaaldelijk op niet gekende data E. Bij inbreuk op artikel 44 en 52 van het K.B. van 6 juni 1960 betreffende de fabricage, de bereiding en de distributie in het groot en de terhandstelling van geneesmiddelen, strafbaar overeenkomstig de wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen, meer bepaald met de straffen aangegeven in artikel 16 § 3 van deze wet, geneesmiddelen in de zin van artikel 1 van voormeld K.B. van 6 juni 1960 te hebben ter hand gesteld, als wanneer deze producten alleen mogen worden ter hand gesteld door offïcina-apothekers, alsmede door geneesheren en dierenartsen die vergunning hebben om geneesmiddelen te houden, namelijk minstens hiernavermelde geneesmiddelen afgeleverd te hebben aan o.a. ... De eerste Te Oostrozebeke en bij samenhang elders in het Rijk, in de periode van 18 juni 2003 tot en met 4 september 2003, wekelijks tot dagelijks F. Bij inbreuk op artikel 2, 6° a, b en d en 8°, artikel 21 § 1 en 21 § 2 1° en strafbaar gesteld bij artikel 43, 3° en 44 al. 2 ven het Decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening d.d. 27 maart 1991, als begeleider op welke wijze ook de dopingpraktijk te hebben vergemakkelijkt of mogelijk gemaakt, namelijk het gebruik van substanties of middelen, die overeenkomstig artikel 22, door de regering verboden zijn of het gebruik van substanties of de aanwending van middelen om het prestatievermogen van de sportbeoefenaar kunstmatig op te voeren of het gebruik van substanties of het aanwenden van middelen die ertoe strekken dopingpraktijken te verdoezelen, namelijk aan ... adviezen gegeven te hebben inzake het gebruik van verboden substanties en andere middelen (epo, aranesp, pregnyl, diprophos, oradexon, kenacort, synacthin, torental, poloril, pradexon) met oog op het kunstmatig opvoeren van het prestatievermogen en het omzeilen van de dopingcontroles tijdens de sportmanifestaties. De tweede Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 22 augustus 1998 tot en met 4 september 2003. G. Bij inbreuk op de artikelen 2 § 1 en 33 § 1 K.B. nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, gewoonlijk een handeling of handelingen te hebben gesteld die beho-

Kluwer

ren tot de geneeskunde, zonder houder te zijn van het wettelijk diploma van doctor in de genees-, heel- en verloskunde, dat werd behaald in overeenstemming met de wetgeving op het toekennen van de academische graden en het programma van de universitaire examens, en zonder er wettelijk van vrijgesteld te zijn, namelijk herhaaldelijk op niet gekende data, 1. de bloeddruk en/of het ijzergehalte in het bloed te hebben gemeten bij de patiënten 2. injecties te hebben toegediend aan D.K. De tweede Bij samenhang te Merelbeke, in de periode van 22 augustus 1998 tot en met 4 september 2003, dagelijks H. Bij inbreuk op de artikelen 21bis en 38 § 1 K.B. nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen (B.S. 14 november 1967, err. B.S. 12 juni 1968), de kinesitherapie te hebben uitgeoefend zonder houder te zijn van een erkenning afgegeven door de Minister tot wiens bevoegdheid de Volksgezondheid behoort en meer specifiek het gewoonlijk verrichten van handelingen zoals bepaald in 21bis § 3 van voormeld Koninklijk Besluit waartoe hij niet gemachtigd is krachtens § 1 van dit zelfde Koninklijk Besluit, namelijk massagetherapie, zijnde het tot een geneeskundig doel toepassen van massagetechnieken. De tweede tevens gedagvaard teneinde zich overeenkomstig art. 42 en 43bis van het strafwetboek, zoals ingevoegd door de Wet van 17 juli 1990, en artikel 43 van het Koninklijk Besluit nr. 78 d.d. 10 november 1967, te horen veroordelen tot de bijzondere verbeurdverklaring van een bedrag van 73.256 euro, waarvan hetzij – € 4340/03 neergelegd werd ter correctionele griffie onder O.S. 2446/03 – € 64.218,82 in beslag gesteld werd op navolgende rekeningen 892-5755539-33 en 892-5755635-32 (blauwe beslagstaat stuk 1440 van KO 59.F1.101984/03) – 2 ×12 coupons KBC met waarde 53,75 euro neergelegd werden ter correctionele griffie onder O.S. 2445/03 zijnde hetzij de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf (feiten H en I) zijn verkregen, hetzij goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld, hetzij inkomsten uit belegde voordelen, waarbij de rechter, indien de zaken niet kunnen worden gevonden in het vermogen van de beklaagde, de geldwaarde ervan dient te ramen (het equivalent bedrag). Gehoord de uiteenzetting van de zaak door B. Wallecan en W. Haelewyn, beiden substituut-procureur des Konings, die de zaak samenvat en conclusie neemt strekkende tot de veroordeling van de beklaagden bij toepassing van de strafwet. (...) En na beraadslaagd te hebben, De Rechtbank, Gezien de artikelen van voormelde tenlasteleggingen, alsook de artikelen – 2, 3, 4 W, 26 juni 2000 betreffende de invoering van de euro in de wetgeving die betrekking heeft op aangelegenheden als bedoeld in art. 78 van de Grondwet

T. Strafr., 2007/6 – 411

– 1 Wet 5 maart 1952 zoals gewijzigd door artikel 4 Wet 26 juni 2000 – 1 K.B. 23 december 1993 – 182, 184, 185, 189, 190, 194, 195 Wetboek van Strafvordering – 2 en volgende Wet 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken Op strafgebied (...) 2. Nopens het geheim van het onderzoek – het vermoeden van onschuld – de rechten van verdediging 4. De eerste, de derde, de vijfde, de zesde, de zevende en de achtste beklaagde werpen op dat het geheim van het onderzoek (art. 57 § 1 Sv.) op flagrante wijze werd geschonden, waardoor volgens hen het vermoeden van onschuld en het recht op een eerlijk proces in het gedrang kwam, wat zou leiden tot de onontvankelijkheid van de strafvordering. Zij wijzen er enerzijds op dat bepaalde gegevens in het strafdossier naar de pers gelekt zijn en verwijzen anderzijds naar uitlatingen van de persmagistraat bij het parket, onder meer naar aanleiding van de aanhouding van de eerste beklaagde en naar aanleiding van bepaalde berichtgeving in de pers. De beklaagden voelen zich hierdoor thans reeds publiekelijk veroordeeld. 5. Volgens de eerste en de derde beklaagde kan deze problematiek pas thans, bij de behandeling van de zaak ten gronde, worden behandeld, vermits een inbreuk op art. 6 § 2 E.V.R.M. volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie niet aan bod zou kunnen komen tijdens de onderzoeksfase. 6. De eerste en de derde beklaagde gaan er daarbij kennelijk aan voorbij dat de voorliggende problematiek zowel in raadkamer, als voor de Kamer van Inbeschuldigingstelling, zeer uitvoerig werd behandeld, waarbij zowel de Raadkamer, als de Kamer van Inbeschuldigingstelling tot het besluit kwamen dat er noch sprake was van een schending van het vermoeden van onschuld, noch dat het recht op een eerlijk proces in het gedrang kwam. De Kamer van Inbeschuldigingstelling stelde in haar arrest van 16 januari 2006 dat er reden kan zijn om toepassing te maken van art. 131 Sv. wanneer een handeling van het onderzoek – zoals de schending van het beroepsgeheim – de rechten van verdediging dermate zou hebben geschonden en achtte de toetsing van o.m. art. 6 E.V.R.M. aldus wel toepasselijk bij de behandeling van de zaak voor het onderzoeksgerecht. 7. Een schending van het geheim van het onderzoek leidt op zich niet tot de onontvankelijkheid van de strafvordering. Dit laatste is slechts mogelijk wanneer dergelijke schending de fundamentele waarborgen van het recht op een behoorlijke rechtsbedeling (o.m. het vermoeden van onschuld, de rechten van verdediging,...) in het gedrang zou brengen. 8. Het vermoeden van onschuld houdt in dat wie wordt vervolgd, maar nog niet definitief is veroordeeld, geacht wordt onschuldig te zijn zolang het bewijs van zijn schuld niet onomstotelijk is geleverd. Het vermoeden heeft betrekking op de houding van de rechter die moet kennisnemen van een strafrechtelijke 412 – T. Strafr., 2007/6

beschuldiging, en niet op de publieke opinie (Cass. 17 oktober 2001, www.juridat.be). 9. Zoals de Raadkamer terecht opmerkte blijkt niet dat de informatie verschenen in het gehekelde artikel van Het Laatste Nieuws van 3 oktober 2005 door het Openbaar Ministerie werd verstrekt. Alle beklaagden hadden op dat ogenblik reeds toelating tot inzage en kopiename van het strafdossier gekregen, zodat het niet denkbeeldig is dat deze informatie door een medebeklaagde werd verstrekt. Daarenboven maakt voormeld artikel melding van aanklachten lastens de beklaagden, waarbij o.m. de termen «beschuldigd», «vermeende dopingkoeriers», «aangeklaagd voor» worden gehanteerd, wat niet zomaar gelijk te stellen is met hun schuldigverklaring. Het gegeven dat een onderzoek door de media op de voet wordt gevolgd, impliceert op zich geen schending van het vermoeden van onschuld. Het is nu eenmaal een maatschappelijke realiteit dat de media dagdagelijks een berichtgeving doet over gerechtelijke dossiers. Van het Openbaar Ministerie kan niet worden verwacht dat zij minutieus alle persberichtgeving over dossiers in onderzoek opvolgen en deze desgevallend gaan weerleggen. Wanneer het Openbaar Ministerie naderhand wordt gevraagd of bepaalde informatie die verschenen is in de pers, correct is, kan men het Openbaar Ministerie de openbaarmaking van deze informatie niet verwijten. In die omstandigheden is er dan ook geen reden om in te gaan op het verzoek van de derde beklaagde tot het horen van parketwoordvoerder T.J., noch van onderzoeksrechter M.A. als getuige. 10. Op basis van de voorliggende dossierstukken komt het niet bewezen voor dat een beweerde schending van het beroepsgeheim toe te schrijven zou zijn aan het politioneel of gerechtelijk apparaat. 11. De derde en de vijfde beklaagde werpen verder op dat deze rechtbank de voorliggende zaak niet meer «onbevangen» zou kunnen beoordelen, minstens zou er een «schijn van partijdigheid» bestaan, waardoor deze rechtbank niet meer voldoende waarborgen zou bieden van objectiviteit en onpartijdigheid. De rechtbank treedt deze visie niet bij. Zoals reeds gesteld, werd het vermoeden van onschuld niet geschonden. De mediaberichtgeving heeft niet tot gevolg dat de rechtbank – die na verloop van tijd het dossier ten gronde dient te beoordelen – door deze persberichten per definitie subjectief of partijdig zou zijn, noch dat er enige schijn van partijdigheid of objectiviteit zou zijn gewekt. Zoals de Kamer van Inbeschuldigingstelling ter zake terecht opmerkt, zou er anders over oordelen ertoe leiden dat in ophefmakende zaken een eerlijk proces uitgesloten zou zijn wegens de aard van de feiten of de identiteit van het slachtoffer of de beklaagde. Bij arrest van 15 december 2004 heeft het Hof van Cassatie zich klaar en duidelijk uitgesproken over de voorliggende problematiek. Het Hof oordeelde in voormeld arrest dat noch uit de mediacampagne zonder weerga, noch uit foto’s van de geboeide beklaagde, noch uit de verklaringen van de publieke autoriteiten, noch uit de weergave in de pers van bepaalde passages uit het strafdossier zou kunnen worden afgeleid dat de zetelende magistraten niet onpartijdig zouden zijn geKluwer

weest, dan wel dat zij het vermoeden van onschuld zouden hebben miskend. (Cass. 15 december 2004, Pas. 2005, nr. 612). Overigens blijkt uit de inhoud van een aantal van de krantenberichten dat ook in deze zaak de rechtsonderhorigen alle vertrouwen hebben in de rechtbank die de zaak ten gronde dient te beoordelen (zie onder meer stuk 327 en 346 strafdossier). 12. Evenmin blijkt dat de rechten van verdediging op enigerlei wijze zouden zijn aangetast. De zaak werd behandeld in openbare terechtzitting, waarbij alle partijen uitvoerig de mogelijkheid kregen hun zaak te verdedigen en op geen enkele wijze werden beknot in hun verweer. 3. Nopens de vervolging wegens inbreuken op de Wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van giftstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, psychotrope stoffen, ontsmettingsstoffen en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen (hierna afgekort: Drugwet) versus art. 44 van het Decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening (hierna afgekort: Dopingdecreet) 13. De vijfde tot en met de elfde beklaagde vragen de vrijspraak. Zij stellen dat de hen ten laste gelegde feiten inbreuken op de dopingreglementering betreffen, die overeenkomstig art. 5 § 1, 1, 2° van de Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen onder de bijzondere en exclusieve wetgevende bevoegdheid van de Gemeenschappen vallen. Zij werden reeds disciplinair gesanctioneerd door de Disciplinaire Commissie bevoegd inzake Doping en beroepen zich op de strafuitsluitende verschoningsgrond zoals voorzien in art. 44 Dopingdecreet, dat als volgt luidt: «Wanneer de in artikel 43 strafbaar gestelde feiten gepleegd worden door sportbeoefenaars ter gelegenheid van hun voorbereiding op of hun deelname aan een sportmanifestatie, geven ze alleen aanleiding tot disciplinaire maatregelen. Ieder ander persoon die aan deze feiten deelneemt wordt gestraft alsof de bepaling in het vorige lid niet bestond». Deze strafuitsluitende verschoningsgrond kadert volgens de beklaagden-wielrenners in de bedoeling van de wetgever om dopingpraktijken in hoofde van de sportbeoefenaar te depenaliseren. 14. Het Openbaar Ministerie acht de strafuitsluitende verschoningsgrond zoals voorzien in art. 44 Dopingdecreet niet toepasselijk voor strafbare feiten waarop andere strafwetten van toepassing zijn. Het openbaar ministerie benadrukt dat thans geen strafvordering wordt ingesteld wegens inbreuken op het Dopingdecreet, doch wel wegens inbreuken op de Drugwet, welke bepalingen een totaal andere finaliteit beogen. 15. Zowel de beklaagden als het openbaar ministerie zoeken hun gelijk in recente rechtspraak in de zaak lastens wielrenner F.V. waarin dezelfde problematiek aan bod komt (hierna afgekort: de zaak V.). In de zaak V. oordeelde het Hof van Cassatie bij arrest van 26 juni 2007 enerzijds dat wanneer de dopingpraktijk van het in bezit hebben tijdens of bij de voorbereiding van een sportmanifestatie van substanties en

Kluwer

middelen als bedoeld in art. 2, 6° van het decreet, bepaald in art. 21 § 2, 2° Dopingdecreet, gepleegd door een sportbeoefenaar ter gelegenheid van zijn voorbereiding op of zijn deelname aan een sportmanifestatie, eveneens kan gekwalificeerd worden als bezit van verboden substanties als bedoeld in de Drugwet, zij het voorwerp uitmaakt van de strafuitsluitende verschoningsgrond bepaald in art. 44 Dopingdecreet en niet meer strafrechtelijk kan worden vervolgd wegens inbreuk op de vermelde wet. Er anders over oordelen zou, aldus het Hof van Cassatie, art. 44 Dopingdecreet iedere draagwijdte ontnemen. Het feit dat de Drugwet – waaronder die dopingpraktijk eveneens kan vallen – in een eigen stelsel van verschoningsgronden voorziet, doet daaraan volgens het Hof geen afbreuk. Anderzijds stelde het Hof van Cassatie in het voormeld arrest de volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof of de toepassing van de strafuitsluitende verschoningsgrond bepaald in art. 44 Dopingdecreet de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de Federale Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten niet miskent doordat het toepassingsgebied van voormeld artikel 44 het toepassingsgebied van de Drugwet met betrekking tot het bezit van de in de Drugwet bedoelde verboden substanties uitsluit; «Schendt artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medische verantwoorde sportbeoefening, geïnterpreteerd in die zin dat door dat artikel een strafuitsluitende verschoningsgrond wordt gecreëerd, die niet enkel geldt met betrekking tot feiten die alleen strafbaar zijn op grond van art. 43 Dopingdecreet, maar dat deze ook geldt voor wat betreft louter het bezit van verboden substanties, strafbaar gesteld door de Drugwet, de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten, in zoverre de toepassing ervan de residuaire bevoegdheid van de federale wetgever in het gedrang brengt»? 16. De zesde beklaagde verzoekt in subsidiaire orde dat de rechtbank dezelfde prejudiciële vraag zou voorleggen aan het Grondwettelijk Hof. Daarnaast vraagt de zesde beklaagde eveneens in subsidiaire orde dat ook de volgende vraag aan het Grondwettelijk Hof zou worden gesteld: «Schenden de bepalingen van de artikelen 1, 2, 2° en 6, eerste lid van de wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van giftstoffen, slaap- en verdovende middelen, ontsmettingsmiddelen en antiseptica (B.S. 6 maart 1921), geïnterpreteerd in die zin dat zij ook kunnen worden toegepast op feiten die, hoewel begrepen zijnde onder de strafbepaling van art. 43 van het Decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, vallen onder de toepassing van de strafuitsluitende verschoningsgrond bedoeld in art. 44 van datzelfde decreet, de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten, In zoverre zij de aan de Gemeenschappen en de Gewesten toegewezen bevoegdheden in het gedrang brengen»? 17. Gelet op de bovenstaande betwisting is er, alvorens verder te oordelen, aanleiding om deze twee prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof voor te leggen.

T. Strafr., 2007/6 – 413

Om deze redenen, De Rechtbank, Op strafgebied Wijzende op tegenspraak, Zegt voor recht dat het geheim van het onderzoek, het vermoeden van onschuld en de rechten van verdediging van de beklaagden niet werden geschonden. Alvorens verder te oordelen, Stelt aan het Grondwettelijk Hof de volgende prejudiciële vragen: 1. «Schendt artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medische verantwoorde sportbeoefening geïnterpreteerd in die zin dat door dat artikel een strafuitsluitende verschoningsgrond wordt gecreëerd, die niet enkel geldt met betrekking tot feiten die alleen strafbaar zijn op grond van art. 43 Dopingdecreet, maar dat deze ook geldt voor wat betreft louter het bezit van verboden substanties, strafbaar gesteld door de Drugwet, de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten, in zoverre de toepassing ervan de residuaire bevoegdheid van de federale wetgever in het gedrang brengt»? 2 «Schenden de bepalingen van de artikelen 1, 2, 2° en 6, eerste lid van de wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van giftstoffen, slaap- en verdovende middelen, ontsmettingsmiddelen en antiseptica (B.S. 6 maart 1921), geïnterpreteerd in die zin dat zij ook kunnen warden toegepast op feiten die, hoewel begrepen zijnde onder de strafbepaling van art. 43 van het Decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, vallen onder de toepassing van de strafuitsluitende verschoningsgrond bedoeld in art. 44 van datzelfde decreet, de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat,

(1)

de Gemeenschappen en de Gewesten, in zoverre zij de aan Gemeenschappen en Gewesten toegewezen bevoegdheden in het gedrang brengen»? Zegt voor recht dat dient gehandeld te worden overeenkomstig de artikel 26 en 27 van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof. Houdt de beslissing over de kosten aan. Stelt de zaak in voortzetting naar de openbare terechtzitting van dinsdag 23 september 2008 om 09.00 uur in het gerechtsgebouw I. Burg. H. Nolfstraat 10A te Kortrijk, zaal 68, eerste verdieping. Noot : De problematiek van het vermoeden van onschuld door een voorafgaande uitgebreide mediaberichtgeving kwam opnieuw in dezelfde periode aan bod in de assisenzaak H.V.T. en wel nogmaals in diezelfde media. Het argument van de verdediging dat geen eerlijk proces meer zou mogelijk zijn geweest, werd daar in een tussenarrest verworpen, zoals in het hier gepubliceerde vonnis. Ook het Hof van Cassatie boog zich al over een gelijkaardige vraagstelling en zag geen miskenning van het vermoeden van onschuld, zoals aangehaald in het gepubliceerde vonnis (1). Wat de dopingproblematiek betreft, moet worden verwezen naar het in dit nummer gepubliceerde arrest van het Hof van Cassatie van 26 juni 2007. De correctionele rechtbank stelde dezelfde prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof. De tweede vraag – als het ware in omgekeerde zin – werd zonder enige specifieke motivering of toelichting gesteld en blijkt overgenomen te zijn uit de argumentatie van de verdediging van een beklaagde. De vraag stelt zich of hierbij niet voorbij wordt gegaan aan de residuaire bevoegdheid van de federale wetgever, die precies in de eerste vraag wordt vermeld. Doch ook hier zal het Grondwettelijk Hof een verhelderend antwoord moeten bieden.

Cass. 15 december 2004, www.cass.be.

414 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

Rechtspraak in kort bestek E.H.R.M.

RECHTSPRAAK KORT BESTEK E.H.R.M. In onderhavig overzicht worden de voor de penalist relevante uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geïnventariseerd, en dit voor de periode juli-september 2007. E.H.R.M. 26 juli 2007, Angelova en Iliev v. Bulgarije, Appl.nr.: 55523/00 Art. 2 § 1 E.V.R.M.; art. 14 E.V.R.M.; art. 6 § 1 E.V.R.M. Schending positieve verplichting binnen redelijke termijn een spoedig, effectief en onpartijdig onderzoek te voeren; strafrechtelijke bescherming wegens racistisch motief. Discriminerend onderzoek bij racistische geweldpleging; schending art. 14 E.V.R.M. Ontbreken van schadevergoeding in afwachting van de strafprocedure; geen schending art. 6 § 1 E.V.R.M. Feiten Klagers zijn respectievelijk de moeder en de broer van Angel Dimitrov Iliev. Dhr Iliev, van Roma afkomst, wordt op de avond van 18 april 1996 slachtoffer van geweldpleging door zeven tieners. Hij overlijdt de dag nadien aan zijn verwondingen. De daders worden onmiddellijk opgepakt en verhoord. Uit de verklaringen van de daders blijkt duidelijk dat ze gehandeld hebben met racistisch motief. «The Gypsy had not provoked us in any way, neither with words nor with actions... We beat him because he was a Gypsy..». De daders worden beschuldigd van «hooliganism of exceptional cynicism and impudence». Na het ontwarren van tegenstrijdige verklaringen wordt één van de daders geïdentificeerd als degene die de dodelijke steekwonden heeft toegebracht en wordt hij van moord beschuldigd. Exact één jaar na de feiten oordeelt de onderzoeksrechter dat er voldoende bewijzen zijn verzameld tegen de daders en dat de zaak klaar is om te worden gepleit. Er zullen echter nog onderzoeksdaden volgen in de daaropvolgende jaren. Klagers leggen klacht neer wegens het aanslepen van het onderzoek maar daaraan wordt geen gevolg gegeven. Op 12 juni 2001 besluit de onderzoeksrechter opnieuw dat de zaak klaar is om te worden gepleit. In de vier daaropvolgende jaren gebeurt er echter niets. Op 15 maart 2005 verwerpt het openbaar ministerie de aanklachten tegen zes van de zeven daders, ook degene die de dodelijke steekwonden had toegebracht, omwille van verjaring. De overige procedure is nog lopende. Klacht Klagers stelden dat de overheid had verzaakt aan haar verplichtingen conform de artikelen 2, 3 en 13 E.V.R.M. om te voorzien in een spoedig, effectief en onpartijdig onderzoek dat zou hebben geleid tot een proces en de veroordeling van de verantwoordelijken. Kluwer

Bovendien stelden klagers dat het de nationale strafwetgeving aan specifieke bepalingen ontbrak voor gewelddaden gepleegd met racistische motieven. Het racistische motief gold bovendien ook niet als strafverzwarend. Klagers voerden ook artikel 14 E.V.R.M. aan. De overheid was volgens klagers discriminerend opgetreden, omwille van hun Roma-afkomst, door systematische aanvallen op hun gemeenschap onvoldoende te onderzoeken. Ten slotte stelden klagers dat de onredelijke duur van de strafprocedure hun, in strijd met artikel 6 § 1 E.V.R.M., de toegang tot de rechtbank verhinderde voor zover zij geen vergoeding konden krijgen in een burgerlijke zaak zolang de strafprocedure niet was afgehandeld. Beoordeling door het Hof i. art. 2 § 1 E.V.R.M., spoedig, effectief en onpartijdig onderzoek binnen redelijke termijn Het Hof herhaalt dat volgens artikel 2 § 1 E.V.R.M. de overheid de verplichting heeft om enerzijds te voorzien in effectieve strafrechtbepalingen die anderzijds moeten worden ondersteund door een systeem van «law-enforcement» in functie van het voorkomen en bestraffen van inbreuken. Dit veronderstelt onder meer dat wanneer iemand levensbedreigende verwondingen in verdachte omstandigheden heeft ondergaan, er een effectief officieel onderzoek moet plaatsvinden. Dat onderzoek, dat door de overheid moto propriu moet worden ingesteld, moet kunnen leiden naar het ontmaskeren en bestraffen van de daders. Het onderzoek is des te meer belangrijk wanneer het een moord betreft. Obstakels in het onderzoek kunnen aanvaardbaar zijn maar een spoedig optreden van de overheid is van het grootste belang om het vertrouwen in de rechtsstaat te vrijwaren. Het Hof heeft meermaals deze principes verkondigd in zaken waar agenten van de overheid aan de basis van de geweldpleging lagen. Deze principes gelden echter eveneens in zaken waar de overheid op zich niet betrokken is geweest bij de geweldpleging. Het Hof voegt eraan toe dat «where that attack is racially motivated, it is particularly important that the investigation is pursued with vigour and impartiality, having regard to the need to reassert continuously society’s condemnation of racism and to maintain the confidence of minorities in the ability of the authorities to protect them from the threat of racist violence». In casu is het Hof van mening dat het eerste optreden van de overheid zonder meer voortvarend is geweest. Meteen na de feiten werden de daders geïdentificeerd, aangehouden en ondervraagd en werd een eerste dader beschuldigd van moord na een daad van hooliganisme. Bovendien was het racistische motief duidelijk van in het begin. De drie daaropvolgende jaren begon het onderzoek om onduidelijke redenen echter aan te slepen, met een onderzoeksdaad ongeveer één keer om het jaar. De twee daaropvolgende jaren lag de activiteitsgraad hoger maar desondanks werd er geen substantië-

T. Strafr., 2007/6 – 415

le vooruitgang geboekt. Ten slotte, tussen 2001 en 2005 gebeurde er absoluut niets. Als gevolg van deze vertragingen trad de verjaring in en «in spite of the authorities having identified the assailants almost immediately after the attack and having determined with some degree of certainty the identity of the stabber, no one was brought to trial for the attack on the applicants’ relative over a period of more than eleven years». Het Hof acht artikel 2 § 1 E.V.R.M. dus geschonden. Op de vraag of de nationale strafwetgeving voldoende voorziet in bescherming tegen geweldpleging met racistisch motief, antwoordt het Hof dat een uitdrukkelijke strafverzwarende bepaling of het apart bestraffen van racistische geweldplegingen niet noodzakelijk is voor zover er ook andere middelen voorhanden zijn om effectief op te treden. Het feit dat de strafwet voorzag in de mogelijkheid om zwaardere straffen op te leggen op basis van het motief van de dader, zonder racisme uitdrukkelijk te viseren, volstaat. Het Hof oordeelt bijgevolg dat dit geen reden kan geweest zijn voor de vertragingen in het onderzoek. ii. art. 14 E.V.R.M., discriminerend optreden ten aanzien van bepaalde gemeenschappen Het Hof stelt dat de overheid een bijkomende zorgvuldigheidsplicht heeft om na te gaan in welke mate racisme, etnische haat of vooroordelen aan de basis zouden kunnen liggen van geweldplegingen want «failing to do so and treating racially induced violence and brutality on an equal footing with cases that have no racist overtones would be to turn a blind eye to the specific nature of acts that are particularly destructive of fundamental rights». Het niet-erkennen van dit fundamentele onderscheid, zoals volgens het Hof in casu het geval is geweest, leidt tot een ongerechtvaardigd verschil in behandeling. Het Hof acht artikel 14 E.V.R.M. dus geschonden. iii. art. 6 § 1 E.V.R.M., ontbreken van schadevergoeding in burgerlijke zaak Het Hof stelt dat, indien klagers een burgerlijke procedure zouden gestart zijn, de rechter wel degelijk de zaak kon behandelen. Ook al is de afloop afhankelijk van de strafrechtelijke procedure, de burgerlijke rechter is niet gebonden aan de strafprocedure om een onderzoek te kunnen voeren. Dat dit zou neerkomen op «de facto denial of justice» wordt door het Hof niet aanvaard. Artikel 6 § 1 E.V.R.M. is dus niet geschonden. E.H.R.M. 31 juli 2007, Ekeberg e.a. v. Noorwegen, Appl.nrs.: 11106/04, 11108/04, 11116/04, 11311/04 en 13276/04 Art. 6 lid 1 E.V.R.M., eerlijk proces, onpartijdige rechter, samenstelling jury Feiten Verzoekers, die allen lid zijn van een motorclub, worden vanaf 18 maart 2002 vervolgd voor verschillende feiten die verband houden met (deelneming aan) ge416 – T. Strafr., 2007/6

meengevaarlijke brandstichting of het veroorzaken van een ontploffing op het terrein van een rivaliserende motorclub, waarbij de bestuurder van een voorbijgaande voertuig is overleden, drie mensen in het gebouw in levensgevaar zijn gebracht en in totaal schade van 2.000.000 NOK is veroorzaakt. Op 10 juni 2002 worden de eerste, tweede en derde verzoekers veroordeeld voor zaaksbeschadiging en vrijgesproken van overige ten laste gelegde feiten. De vierde verzoeker wordt ook veroordeeld voor (deelneming) aan de brandstichting of ontploffing die de dood tot gevolg heeft gehad. Verzoeker vijf wordt van alle feiten vrijgesproken. Op 1 juli 2002 wijst het Borgarting Hof, in een samenstelling van drie rechters, waaronder rechter G., het beroep van de vierde verzoeker tegen het besluit van de City Court (van 10 juni 2002) tot voortzetting van zijn voorlopige hechtenis, af. Het hof baseert zich daarbij op artikel 172 van het Noorse Wetboek van Strafvordering, namelijk op de grond dat omstandigheden bestaan die in sterke mate het vermoeden van schuld versterken. Verzoekers en de aanklager gaan in appel. Het appelgerecht is samengesteld uit 11 juryleden en drie professionele rechters, waaronder eerdergenoemde rechter G. Op de vijfde zittingsdag wordt één van de juryleden gediskwalificeerd, nadat blijkt dat zij in 1997 een getuigenverklaring heeft afgelegd bij de politie, in verband met de ten laste gelegde feiten. Verzoekers worden in appel allen veroordeeld voor de deelneming aan de brandstichting of veroorzaken van een ontploffing met de dood als gevolg en zaaksbeschadiging. In cassatie stellen klagers onder andere dat de procedure bij het hof niet in overeenstemming was met de eis van onpartijdigheid, vanwege de deelname daaraan door rechter G. en het na vijf dagen gediskwalificeerde jurylid. Het cassatieberoep wordt afgewezen, waarbij de Supreme Court zich in verband met de klacht omtrent partijdigheid mede baseert op de uitspraak van het E.H.R.M. in Hauschildt v. Denmark (Appl.nr.: 10486/83). Klacht Verzoekers klaagden in Straatsburg over schending van artikel 6 lid 1 E.V.R.M., doordien de procedure bij het hof, wegens de betrokkenheid daarbij van rechter G. en het gediskwalificeerde jurylid, niet onpartijdig zou zijn geweest. Beoordeling door het Hof Partijdigheid in de zin van artikel 6 lid 1 E.V.R.M. wordt beoordeeld aan de hand van een subjectieve en een objectieve toets. In het eerste geval gaat het om de persoonlijke overtuiging van de rechter. Van zijn persoonlijke partijdigheid dient te worden uitgegaan totdat anders kan worden bewezen. In het tweede geval gaat het om de vraag of de rechter voldoende waarborgen heeft geboden om legitieme twijfel uit te sluiten. Onder de objectieve toets dient te worden vastgesteld of, los van het gedrag van de rechter, feiten kunnen worden vastgesteld die twijfels kunnen doen ontstaan omtrent onpartijdigheid. Daarbij kan ook schijn van belang zijn: in geding is het vertrouwen dat burgers dienen te genieten in gerechten. Een rechter ten aanzien van wie legitieme redenen bestaan om te twijfelen aan zijn onpartijdigheid, dient zich terug te trekken. Kluwer

Daarbij is het standpunt van een betrokken procespartij van belang, doch niet doorslaggevend: de vrees voor partijdigheid moet objectief gerechtvaardigd zijn. Deze principes zijn van toepassing ten opzichte van professionele én lekenrechters. Het Hof stelt ten opzichte van de deelname van rechter G. bij de procedure in hoger beroep vast dat het enkele feit dat een rechter betrokken is geweest bij besluitvorming in het vooronderzoek in een zaak op zichzelf niet kan rechtvaardigen dat vrees bestaat omtrent zijn onpartijdigheid. Alleen bijzondere omstandigheden kunnen tot een andersluidende conclusie leiden. In dat verband zijn de strekking en aard van de door de rechter in het vooronderzoek genomen maatregelen van belang. In casu, waar de appelprocedure is gevoerd door een Hof met een jury, is ook van belang welke rol de rechter in de gewraakte procedure heeft gespeeld. In deze zaak ziet het Hof in meerdere belangrijke aspecten gelijkenissen met de Hauschildt-zaak, waarin een schending van artikel 6 E.V.R.M. is aangenomen. Dat is het geval met betrekking tot de vierde verzoeker, ten aanzien van wie het Hof, op 1 juli 2002, zittend met onder andere rechter G., tot het oordeel is gekomen dat zijn voorlopige hechtenis kon worden voortgezet omdat er een bijzonder bevestigde vermoeden van schuld bestond. Op basis van nationale rechtspraak kan een veroordeling in eerste aanleg normaal gesproken voldoende reden zijn om ervan uit te gaan dat aan deze voorwaarde (vervat in art. 172 Wetboek van Strafvordering) is voldaan. Het Hof diende niettemin in dat verband tot een eigen beoordeling te komen. Er dient derhalve van uit te worden gegaan dat het Hof een eigen beoordeling heeft uitgevoerd omtrent de vraag of er sprake was van een gekwalificeerde verdenking jegens de vierde verzoeker. Dat is niet het geval wat de overige verzoekers betreft. Het Hof heeft weliswaar in het besluit van 1 juli 2002 verwezen naar bepaalde opmerkingen in de eerste aanleguitspraak omtrent motormilieus waartoe zij behoorden, doch die opmerkingen hadden betrekking op een andere kwestie, namelijk of de vrijlating van de vierde verzoeker tot publieke ontsteltenis zou leiden. Wat betreft de deelname van rechter G. bij de appelprocedure verschilt deze zaak van de Hauschildt-zaak in die zin dat het Hof in deze zaak zitting nam met een jury. Het was niet rechter G., maar de voorzitter van het Hof die de jury instrueerde voordat de jury tot beraadslaging overging en uitspraak deed. De professionele rechters gingen pas tot beraadslaging over nadat de jury een uitspraak had bereikt. Er is niets dat indiceert dat rechter G. enige invloed had op de jurystemming in verband met de vaststelling van schuld van de vierde verzoeker. Echter, indien de jury, zoals in dit geval, schuld vaststelt, doch de professionele rechters van oordeel zijn dat onvoldoende bewijs bestaat voor een veroordeling, kunnen de laatsten het juryoordeel terzijde stellen en besluiten tot een nieuwe berechting door andere rechters. De professionele rechters, waaronder rechter G., speelden aldus een rol bij de veroordeling van de vierde verzoeker. Hoewel professionele rechters in de praktijk maar in uitzonderlijke gevallen een juryoordeel terzijde zullen stellen, kan hun rol bij een veroordeling niet worden veronachtzaamd. Het Hof stelt vast dat het verschil tussen de beslissing die rechter G. moest nemen bij de toepassing van artikel 172 Wetboek van Strafvordering en haar oor-

Kluwer

deelsvorming bij de bekrachtiging van het juryoordeel, gering wordt. Daarenboven heeft zij, samen met de twee overige professionele rechter en vier van de juryleden, ook deelgenomen aan de straftoemeting. Tegen die achtergrond komt het Hof tot het oordeel dat de vierde verzoeker legitieme redenen had om te vrezen dat rechter G. jegens hem niet onpartijdig was. Het feit dat noch hij, noch zijn raadsman op enige moment bezwaar heeft gemaakt tegen de deelname van rechter G. aan de appelprocedure, dient, in de omstandigheden van dit geval, geen afbreuk te doen aan de bescherming die voortvloeit uit de eis van onpartijdigheid. Vrees voor partijdigheid aan de zijde van de overige verzoekers kan daarentegen niet als objectief gerechtvaardigd worden aangemerkt. In verband met de deelname van het later gediskwalificeerde jurylid aan de appelprocedure stelt het Hof vast dat haar aanwezigheid als jurylid beperkt was tot een relatief vroege fase in het proces. Na vier dagen werd het Hof op de hoogte gesteld van haar getuigenverklaring bij de politie. Deze is ter zitting voorgelezen, de verdediging heeft daarop commentaar gegeven en de voorzitter van het Hof heeft haar bevolen zich terug te trekken. De aanklager had haar verklaring bovendien niet van belang geacht voor de zaak, geen van de partijen hebben haar opgeroepen als getuige. De Supreme Court heeft vastgesteld dat er geen aanleiding is om er van uit te gaan dat zij informatie heeft verstrekt aan andere juryleden omtrent voorkennis in verband met de zaak of dat zij de jury op enigerlei wijze heeft beïnvloed voordat zij werd gediskwalificeerd. Volgens de voorzitter van de jury is de situatie na haar diskwalificatie intern besproken door de juryleden, die het eens waren dat haar participatie gedurende de eerste dagen geen invloed had gehad op het juryoordeel. Niet kan worden gesteld derhalve dat dit jurylid direct of indirect betrokken was bij de vaststelling van de strafvervolging toen de jury na drie weken tot beraadslaging en uitspraak overging. De onpartijdigheid van de jury werd verder gegarandeerd door een aantal waarborgen: zij is als eis opgenomen in de wet, niet alleen heeft de voorzitter van het Hof deze eis besproken met de juryleden, zij werden verder aan het belang daarvan herinnerd toen het Hof het gediskwalificeerde jurylid het bevel tot terugtrekking gaf. Terwijl geen van de partijen tijdens het proces steunden op de getuigenverklaring van het gediskwalificeerde jurylid, herinnerde de voorzitter juryleden er regelmatig aan alleen uit te gaan van ter zitting gepresenteerde verklaringen en om de zaak niet met derden te bespreken. Onder deze omstandigheden zou het, naar het oordeel van het E.H.R.M., overbodig zijn geweest wanneer de voorzitter bij zijn juryinstructie zou hebben gesteld dat de jury zich niet zou mogen laten beïnvloeden door mededelingen van het gediskwalificeerde jurylid naar andere juryleden toe. Het Hof is van oordeel dat de aard, het moment en de korte duur van de betrokkenheid van het gediskwalificeerde jurylid niet konden leiden tot objectieve vrees voor partijdigheid van de jury. Het Hof was derhalve onder artikel 6 lid 1 E.V.R.M. niet verplicht de jury te ontslaan en een nieuw proces te bevelen met een andere jurysamenstelling. Het Hof komt aldus tot het oordeel dat artikel 6 lid 1 E.V.R.M. is geschonden ten opzichte van de vierde verzoeker, doch niet ten opzichte van de overige ver-

T. Strafr., 2007/6 – 417

zoekers, vanwege de betrokkenheid van rechter G. bij de appelprocedure.

het Wetboek van Strafvordering voldeed, volgens klagers, niet aan de vereisten van artikel 13 E.V.R.M.

E.H.R.M. 25 september 2007, De Clerck v. België, Appl.nr.: 34316/02.

Beoordeling door het Hof

Art. 6 § 1 E.V.R.M.; art. 13 E.V.R.M. Schending van de redelijke termijn. Ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel om de overschrijding van de termijn vast te stellen; schending art. 13 E.V.R.M. Feiten Verzoekers zijn de heren R. en D.D.C., respectievelijk stichter en zaakvoerder van de G.B.W. Op 30 november 1990 vinden huiszoekingen plaats zowel in het coördinatiecentrum van de G.B. als in de vestiging B.W. Het onderzoek breidt al gauw uit. Meerdere huiszoekingen volgen in de daaropvolgende jaren en «en raison de liens étroits entre des dizaines de sociétés ayant été constituées par les suspects, les enquêteurs durent étudier la comptabilité et les pièces connexes de 65 sociétés belges, de diverses sociétés en Europe, aux Etats-Unis, en Afrique du Sud et en Australie, ainsi que de 46 sociétés dont l’administration avait été confiée à des fiduciaires au Luxembourg et en Suisse. Plusieurs commissions rogatoires internationales furent ordonnées». Klagers verzoeken bijkomende onderzoeksdaden en vragen herhaaldelijk toegang tot het dossier. Op 9 april 2001 worden klagers in het kader van het hoofddossier beschuldigd van onder meer valsheid in geschrifte, oplichting, witwassen van geld en verscheidene inbreuken op de vennootschapswetgeving. Klagers verzoeken bijkomende onderzoeksdaden maar de onderzoeksrechter weigert. Klagers tekenen beroep aan op grond van artikel 6 § 3 E.V.R.M. en werpen eveneens de schending van de redelijke termijn op. De kamer van inbeschuldigingstelling verwerpt het beroep want «l’accès au dossier n’était pas nécessaire à la manifestation de la vérité et [que] l’accueil de la requête ne pourrait que retarder la clôture de l’instruction et la communication au procureur du Roi». Op 14 april 2005 worden de verschillende dossiers samengevoegd. Eerste klager bevindt zich in de onmogelijkheid om kennis te nemen van het dossier binnen de opgelegde termijnen en verzoekt een verlenging. Dit wordt hem geweigerd. Opnieuw wordt een beroep ingesteld bij de kamer van inbeschuldigingstelling. Met de verjaring in zicht oordeelt de kamer dat een vertraging in de afhandeling van het dossier niet wenselijk is. De zaak wordt ingeleid op 13 januari 2006 maar wordt nadien sine die uitgesteld op verzoek van een medebeschuldigde. Klacht Klagers stelden dat de duur van de strafprocedure een schending uitmaakt van artikel 6 § 1 E.V.R.M. Bovendien beriepen klagers zich op de zaak Stratégies et Communications et Dumoulin om aan te tonen dat zij niet over een daadwerkelijk rechtsmiddel beschikten dat kon leiden tot de vaststelling en herstel van de schending van de redelijke termijn. Artikel 136 van

418 – T. Strafr., 2007/6

i. Art. 6 § 1 E.V.R.M., overschrijding van de redelijke termijn Het Hof stelt dat de termijn die in overweging moet worden genomen begint te lopen op 30 november 1990, dag waarop de eerste huiszoekingen hebben plaatsgevonden. De procedure is nog steeds lopende. Het Hof concludeert dat op datum van het aannemen van zijn arrest de procedure ongeveer zestien jaar en tien maanden heeft geduurd. Het Hof stelt dat de taak van de onderzoeksrechter, in het hoofddossier, uitermate moeilijk was gelet op de complexiteit van de zaak. Het betreft «vingtsix réquisitoires complémentaires, vingt-trois rapports d’expertise, quarante-neuf commissions rogatoires dans dix pays différents, deux cent cinquante mille quatre cent neuf pages de dossier, cinq mille neuf cent cinquante procès-verbaux, six cent quarante-sept auditions, cent quarante- trois perquisitions et six cent onze dépôts au greffe». Dit volstaat echter niet om de lengte van de procedure te rechtvaardigen. De houding van de partijen speelt eveneens een rol. Klagers kunnen volgens het Hof niet verweten worden de procedure te hebben vertraagd tijdens de rogatoire commissies of door het inleiden van verschillende procedures en klachten. Er is slechts sprake van vijf verzoeken tussen 2000 en 2005 om bijkomende onderzoeksdaden. De overige procedures dateren slechts van 2005 en betreffen beschuldigingen tegenover de onderzoekers voor schending van het beroepsgeheim. Deze klachten zijn niet van aard om een invloed te hebben op de procedure. Wat de houding van de overheid betreft, stelt het Hof vast dat de onderzoeksrechter op 8 maart 2000 het hoofddossier aan het parket heeft overgemaakt. Het onderzoek werd daarmee afgesloten maar het duurt nog tot 24 april 2005 tot de procureur des Konings zijn vordering instelt. Bovendien kwam het, volgens het Hof, aan de overheid toe om des te meer zorgvuldigheid aan de dag te leggen in een dossier met dergelijk financiële en professionele belangen. Het Hof concludeert dat er schending is van artikel 6 § 1 E.V.R.M. ii. Art. 13 E.V.R.M., ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel Het Hof herhaalt dat het zijn arrest Stratégie et Communications et Dumoulin, waarin het concludeerde tot het ontbreken aan een daadwerkelijk rechtsmiddel, uitgesproken heeft op 15 juli 2002. Klagers hebben hun verzoekschrift ingediend bij het Hof op 11 september 2002. Aangezien het Hof een oordeel moet vellen over het bestaan van een rechtsmiddel ten tijde van het indienen van het verzoekschrift oordeelt het Hof dat het twee maanden na het arrest Stratégie et Communications et Dumoulin niet tot een andere conclusie zou zijn gekomen. Het Hof is dus van mening dat artikel 136 van het Wetboek van Strafvordering niet voldoet aan de vereisten van een daadwerkelijk rechtsmiddel en er dus een schending is van artikel 13 E.V.R.M.

Kluwer

Alle bovengenoemde uitspraken zijn integraal in tezien op de website van het E.H.R.M. (HUDOC Database) op: http://www.echr.coe.int/ECHR. F.P. ÖLÇER Docent Universiteit Leiden P. DE HERT Professor Vrije Universiteit Brussel Hoofddocent Universiteit Tilburg A. HOEFMANS Attaché FOD Justitie, Dienst Rechten van de Mens

Kluwer

T. Strafr., 2007/6 – 419

Wetgeving

OVERZICHT WETGEVING In onderhavig overzicht inventariseren we de voor de penalist relevante wetgeving, zoals ze verscheen in de Staatsbladen van 1 september 2007 tot en met 15 oktober 2007. Terrorisme – Protocol van 15 mei 2003 tot wijziging van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, B.S. 17 september 2007. Commentaar: België stemt in met wijzigingen Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme België stemt bij wet van 27 april 2007 in met het Protocol tot wijziging van het Europees Verdrag van 27 januari 1977 tot bestrijding van terrorisme. Het protocol is op 15 mei 2003 door de leden van de Raad van Europa afgesloten te Straatsburg. Het verdrag heeft tot doel de bestraffing van daders van specifieke feiten te verzekeren. Uitlevering wordt nog steeds beschouwd als een doeltreffend middel om dit doel te bereiken. Het actualiseren van de uitleveringsbepalingen is noodzakelijk om tegemoet te komen aan de onrust over het groeiende aantal terroristische daden. De nieuwe bepalingen moeten de uitlevering tussen de staten vergemakkelijken. De belangrijkste wijzigingen zijn hieronder kort weergegeven. 1) Uitbreiding lijst misdrijven die niet als politiek misdrijf kunnen worden beschouwd in verband met uitlevering Het verdrag geeft een overzicht van strafbare feiten waarvoor uitlevering tussen de verdragsluitende staten verplicht is. Het gaat om strafbare feiten van terroristische aard die niet kunnen worden beschouwd als een politiek delict, als een feit dat hiermee samenhangt of als een feit ingegeven door politieke motieven. Uitlevering was in het verleden vaak niet mogelijk omdat het om misdrijven ging met politiek karakter. Om dit te vermijden, is de lijst uitgebreid met strafbare feiten: • tegen de veiligheid van de zeevaart; • tegen de veiligheid van vaste platforms op het «continentale plat»; • in het kader van terroristische bomaanslagen; • in het kader van de financiering van terrorisme. Voortaan vallen ook de poging, de medeplichtigheid en de organisatie of het bevel tot deze misdrijven onder het toepassingsgebied van het verdrag. Al deze feiten moeten voortaan door de verdragsluitende staten beschouwd worden als uitleveringsdelicten. Strafbare feiten die niet in de lijst zijn opgenomen, maar wel in een uitleveringsverdrag of -overeenkomst

420 – T. Strafr., 2007/6

tussen de verdragsluitende staten zijn opgenomen, vallen eveneens onder de toepassing van dit verdrag. De verdragsluitende staten kunnen de lijst voortaan op een eenvoudiger manier actualiseren. Bovendien voorziet het protocol in de mogelijkheid om via onderlinge verdragen de verdragsbepalingen aan te vullen of de uitvoering ervan te vergemakkelijken. De bepalingen over de wijzigingsprocedure zijn weergegeven in het protocol. De wijzigingen treden al in werking 30 dagen nadat alle partijen de secretaris-generaal op de hoogte hebben gebracht van hun aanvaarding. 2) Verplichte uitlevering Geen enkele staat kan worden verplicht tot uitlevering wanneer de betrokken persoon het risico loopt om gefolterd te worden, de doodstraf te krijgen of tot levenslange gevangenisstraf te worden veroordeeld zonder mogelijkheid op vervroegde invrijheidstelling. Uitzonderingen hierop zijn mogelijk wanneer de staten kunnen verzekeren dat deze zaken niet zullen gebeuren. Dit was voorheen beperkt tot gevallen waarin het uitleveringsverzoek werd gedaan met de bedoeling de persoon te straffen of te vervolgen op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit of politieke gezindheid. 3) Meer intensieve opvolging van de uitvoering van het verdrag De taken van het Europese Comité voor Strafrechtelijke Vraagstukken (CDPC) zijn uitgebreid. Een volledig overzicht is terug te vinden in het protocol. 4) Aanpassing stelsel van arbitrage bij conflicten Alle geschillen die tussen de verdragsluitende staten ontstaan over de uitleg of toepassing van het verdrag worden, op verzoek van één van de betrokken staten, onderworpen aan arbitrage. Een bemiddelingspartij kan voortaan worden aangesteld door: • de voorzitter van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als de partijen lid zijn van de Raad van Europa; • de voorzitter van het Internationaal Gerechtshof als de partijen geen lid zijn van de Raad van Europa; • de ondervoorzitters van de hoven als de voorzitters onderdaan zijn van een van de staten die bij het geschil betrokken zijn; • het lid van het hof met hoogste anciënniteit dat geen onderdaan is bij een van de betrokken staten als de ondervoorzitter onderdaan is van een van de betrokken staten. 5) Ondertekening belanghebbende staten Het Comité van ministers van de Raad van Europa kan voortaan alle staten die belang hebben bij het verdrag uitnodigen om toe te treden. Toetreden tot het verdrag was voorheen enkel mogelijk voor de leden van de Raad van Europa. Elke verdragsluitende staat behoudt het recht om voor bepaalde feiten uit de lijst de uitlevering te weigeren. Hij maakt dit bekend bij zijn akte van bekrachtiging of goedkeuring. Deze weigering is voortaan slechts 3 jaar

Kluwer

geldig, maar kan hernieuwd worden volgens de procedure in het protocol. De lijst van feiten waarvoor België de uitlevering weigert, is opgenomen als regeringsverklaring bij de wet.

• het toetsen van de maatregelen genomen door de Raad van Europa in de strijd tegen terrorisme; • het voorbereiden van adviezen in de strijd tegen het terrorisme.

6) Oprichting Coster Het protocol richt een «Conferentie van Staten die Partij zijn tegen Terrorisme» op (Coster). Deze conferentie staat in voor: • de toepassing en de werking van het verdrag; • de controle van de procedure in het kader van de weigering tot uitlevering; • de uitwisseling van informatie over belangrijke juridische en beleidsmatige ontwikkelingen m.b.t. de strijd tegen terrorisme;

Inwerkingtreding Het protocol treedt in werking op de eerste dag van de maand die volgt op het verstrijken van een periode van 3 maanden na de datum waarop alle partijen met het verdrag hebben ingestemd. Momenteel hebben 25 van de 45 verdragsluitende landen het protocol bekrachtigd.

Kluwer

– Wet van 27 april 2007 houdende instemming met het Protocol tot wijziging van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, gedaan te Straatsburg op 15 mei 2003, B.S. 17 september 2007.

T. Strafr., 2007/6 – 421

Overige publicaties

OVERZICHT OVERIGE PUBLICATIES In onderhavig overzicht inventariseren we de voor de penalist relevante literatuur, zoals ze gepubliceerd werd in de Belgische tijdschriften andere dan het Tijdschrift voor Strafrecht, verschenen in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 oktober 2007. Tevens worden een aantal recente boeken, alsmede enkele bijdragen in recente verzamelwerken gesignaleerd. Strafrecht, algemeen – HUYBRECHTS, L., DE SMET, B., ROZIE, J. en STESSENS, G., Strafrecht 2007-2008, in Larcier Fundamentele Wetboeken, Brussel, Larcier, 2007, 359 p. Algemene beginselen – KUTY, F., Principes généraux du droit pénal belge, in Collection Droit pénal, Brussel, Larcier, 2007, 510 p. – VERVAELE, J., «Droit pénal européen et principes généraux du droit de l’Union», in X. (ed.), La protection des intérêts financiers de l’Union et le rôle de l’OLAF vis-à-vis de la responsabilité pénale des personnes morales et des chefs d’entreprises et admissibilité mutuelle des preuves, 223-250. – DE GENOT, T., «Een rechtspraakanalyse van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van burgemeesters en schepenen», C.D.P.K. 2007, afl. 2, 348-369. – KEFER, F., «Deux réponses au sujet de la responsabilité pénale des personnes morales», Rev. dr. pén. 2004, afl. 9-10, 948-952. – COTTYN, J., «Referentiemagistraat – Verdwijningen», in X. (ed.), De Praktijkjurist X, 71-92. – ROZIE, M., «De inbreng van het openbaar ministerie, de burgerlijke partij, de beklaagde en de rechter bij het bepalen van de keuze en het kwantum van patrimoniale en vrijheidsbeperkende straffen», in X. (ed.), De Praktijkjurist IX, 1-8.

– VANDROMME, S., «Geen straffeloosheid voor diefstal tussen ongehuwde partners», Juristenkrant 2007, afl. 155, 4. – JVD, «Witwassen vermogensvoordelen: witwasser speelt alles kwijt», Fiscoloog 2007, afl. 1080, 5-7. – STESSENS, G., «Strafbaarstelling witwassen in fiscalibus: ingeperkt... en uitgebreid», Fiscoloog 2007, afl. 1080, 1-5. – STUYCK, C., «Witwaswetgeving: schikken en verschrikken», Limb. Rechtsl. 2007, afl. 3, 218-220. Strafrechtspleging – VANDEPLAS, A., «Over het klachtmisdrijf», R.W. 2007-08, afl. 5, 193-195 en http://www.rwe.be (5 oktober 2007). – MICHIELS, O., «Le désistement d’une partie civile et ses incidences sur l’autorité de la chose jugée du pénal sur le civil», J.L.M.B. 2007, afl. 30, 12511255 en http://jlmbi.larcier.be (3 oktober 2007). Opsporing – DESTERBECK, F., De inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken in België, in Recht en Praktijk, nr. 48, Mechelen, Kluwer, 2007, 104 p. – MEEUS, S., «Strafbaarheid of straffeloosheid van infiltranten», Jura Falc. 2006-07, afl. 3, 513-536 en http://www.law.kuleuven.be/jura (19 september 2007). Onderzoek – DEWART, M., «L’audition de témoins mineurs par le juge du fond», J.L.M.B. 2007, afl. 30, 1275-1281 en http://jlmbi.larcier.be (3 oktober 2007). – VANNESTE, F., «Het opnemen van eigen telefoongesprekken en de eventuele bijstand hierbij van de politie», R.W. 2007-08, afl. 3, 110-112 en http://www.rwe.be (20 september 2007).

De misdrijven

Rechtspleging

– WALLEYN, L., «Universal jurisdiction: lessons from the Belgian experience», in X. (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 5, 2002, 394-406. – BUIJSEN, M., [Nederland] «De Euthanasiewet geevalueerd: enkele kritische kanttekeningen», Ars Aequi (Ned.) 2007, afl. 9, 669-672. – FLAUSS-DIEM, J. (ed.), Secret, religion, normes étatiques, in Collections de l’Université Robert Schuma – Société, Droit et Religion en Europe, Straatsburg, Presses universitaires de Strasbourg, 2005, 189 p. – TORFS, R., «Secret et religion en Belgique», in X. (ed.), Secret, religion, normes étatiques, 93-102.

– MAUS, M., «Het onrechtmatig bewijs. Een analyse van de rechtspraak in strafzaken en in fiscale zaken, mogelijkheid voor de fiscus tot het vestigen van een nieuwe of vervangende aanslag», in X. (ed), De Praktijkjurist X, 177-246. – SCHUERMANS, F., «Bolletjesslikker ontspringt dans door aanwezigheid camera», Juristenkrant 2007, afl. 153, 8. – MICHIELS, O., «La répétibilité en procédure pénale des honoraires et des frais d’avocat telle qu’elle est organisée par la loi du 21 avril 2007», J.L.M.B. 2007, afl. 30, 1259-1267 en http://jlmbi.larcier.be (3 oktober 2007).

422 – T. Strafr., 2007/6

Kluwer

– DE WIT, J., «Nederlandse Hoge Raad oordeelt over Belgische assisenprocedure», Juristenkrant 2007, afl. 155, 2. Rechtsmiddelen – COLPAERT, N., «De nieuwe procedure van heropening van een strafzaak na een veroordelend arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens», R.W. 2007-08, afl. 2, 53-61 en http://www.rwe.be (12 september 2007). Uitlevering – DE HERT, P. en PIJL, G., «Europa, een uitgelezen jachtterrein voor vreemde veiligheidsdiensten?», TvMR 2007, afl. 3, 7-10. – JANSSENS, L., «De voorlopige invrijheidstelling bij uitleveringen», R.W. 2004-05, afl. 8, 302-303 en http://www.rwe.be (30 oktober 2004). – BEKAERT, P., «Uitleveren en inleveren: einde politiek misdrijf is in zicht», Juristenkrant 2007, afl. 153, 19. Jacht en visvangst – VANDEVENNE, F., «Le principe d’égalité court plus vite que les lapins», Rev. Dr. ULg. 2007, afl. 3, 407-417. Wegverkeer – WOUTERS, K., Vademecum Roulage 2007, Waterloo, Kluwer, 2007, 234 p. – WOUTERS, K., Verkeersvademecum 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 226 p. – BRUGGEMAN, I., [Wijzigingen in de verkeerswetgeving] «Als deskundigen het niet meer allemaal kunnen volgen, hoe kan de burger het dan begrijpen en naleven ...», T. Pol. 2007, afl. 3, 104-125. – STERKENS, M., [Verval van het recht tot sturen] «Het belang van de bloedneus, de gekneusde rib, de whiplash en de verstuikte pols in het verkeersstrafrecht», T. Pol. 2007, afl. 3, 126-131. – STERKENS, M., «Antigoon op het pad van de alcoholintoxicatie», R.W. 2007-08, afl. 1, 37-39 en http://www.rwe.be (5 september 2007). – BROGNEZ, D., «Le jugement du Tribunal de police de Brugge du 2 février 2007 et la nouvelle règle de priorité de droite – Commentaire», T. Pol. 2007, afl. 3, 146-147. – IDOMON, C., «De handel in uitrustingen bestemd voor het opfokken van bromfietsen», R.W. 2007-08, afl. 4, 157-159 en http://www.rwe.be (26 september 2007). Tenuitvoerlegging gevangenisstraf – LARRALDE, J., «Les règles pénitentiaires européennes, instrument d’humanisation et de modernisation des politiques carcérales», Rev. trim. D.H. 2007, afl. 72, 993-1015.

Kluwer

– THIENPONT, A., «Leuvense gedetineerden niet langer in hun blootje», Fatik 2007, afl. 115, 26-28. Kansspelen – VERBIEST, T., «Les jeux, paris et concours sur internet», in X. (ed.), Les pratiques du commerce électroniques, 95-111. Criminologie – VAN DE WEYER, A., «Un point de contact policeécole: la circulaire PLP41», Scolanews 2007, afl. 7, 1-5. Terrorisme – MACLEOD, A. (ed.), Lutte antiterroriste et relations transatlantiques, in Collection études stratégiques internationales, nr. 4, Brussel, Bruylant, 2006, 276 p. – DONNEUR, A. en CHIRICA, V., «Le Canada, l’Union européenne et le 11 septembre: législation comparée et coopération canado-européenne en matière de lutte contre le terrorisme», in X. (ed.), Les relations transatlantiques et l’environnement international, 77-99. – TAPPEINER, I., «Multilevel fight against terrorism. The lists and the gaps», in X. (ed.), Multilevel governance in enforcement and adjudication, 93-127. Internationaal strafrecht – MOREILLON, L., KUHN, A., BICHOVSKY, A., MAIRE, V. en VIREDAZ, B. (eds.), Droit pénal humanitaire, in Collection latine, nr. II/4, Brussel, Helbing & Lichtenhahn, Bazel – Bruylant, 2006, 379 p. – ALTAR, N., «La procédure applicable devant la Cour et les Tribunaux pénaux internationaux», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 257-277. – BISAZZA, P., «Les crimes à la frontière du jus cogens», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 163181. – BOYLE, D., «Establishing the responsibility of the Khmer Rouge leadership for international crimes», in X. (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 5, 2002, 167-218. – BRAHIER, N., «Les principes de territorialité et de personnalité et leurs effets en droit pénal international», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 1-20. – DESPLAND, D., «La procédure de coopération des Etats à l’égard des Tribunaux pénaux internationaux et de la Cour pénale internationale», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 239-255. – DUBUIS, Y., «La réparation au profit des victimes en droit pénal humanitaire», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 313-328. – MAIRE, V. en HUSSON, L., «Le concours d’infractions de droit pénal humanitaire», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 183-204. – INDERMUHLE, A., «Les exceptions de procédure pénale [internationale]», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 279-295. T. Strafr., 2007/6 – 423

– MANUELL, J. en KONTIC, A., «Transitional justice: the prosecution of war crimes in Bosnia and Herzegovina under the «Rules of the Road»», in X. (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 5, 2002, 331-343. – MAIRE, V. en HUSSON, L., «Le concours d’infractions de droit pénal humanitaire», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 183-204. – MANUELL, J. en KONTIC, A., «Transitional justice: the prosecution of war crimes in Bosnia and Herzegovina under the «Rules of the Road»», in X. (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 5, 2002, 331-343. – MARKWALDER, N., «Les règles de preuve devant les Tribunaux pénaux internationaux», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 297-312. – NASEL, M., «Les crimes contre l’humanité», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 129-145. – PETRY, R., «Les Tribunaux internationaux», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 39-55. – ROUSSY, A., «Le principe de l’universalité du droit de punir comme compétence juridictionnelle nationale des Etats», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 21-38. – ROUZBEH, P., «La saisine des Tribunaux pénaux internationaux», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 205-223. – SAFFERLING, C., «International criminal procedure and its participants: an examination of the interaction of judges, prosecutor and defence at the Yugoslav Tribunal», in X. (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 5, 2002, 219252. – SCHWAB, B., «Les sanctions applicables [en droit pénal humanitaire] et les décisions quant à l’exécution», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 329-348. – TEJAN-COLE, A., «The complementary and conflicting relationship between the Special Court for Sierra Leone and the Truth and Reconciliation Commission», in X. (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 5, 2002, 313-330.

424 – T. Strafr., 2007/6

– ACQUAVIVA, G., «Human Rights Violations before International Tribunals: Reflections on Responsibility of International Organizations», LJIL 2007, afl. 3, 613-636 en http://journals.cambridge.org/public/door (27 september 2007). – CAZALA, J., «L’adage male captus bene detentus face au droit international», J.D.I. (Fr.) 2007, afl. 3, 837-862. Rechtshulp in strafzaken – YIGEN, K., «Curbing corruption: A global public good. The potential of international cooperation», in X. (ed.), Towards New Global Strategies: Public Goods and Human Rights, 255-273. Rechtsvergelijkend strafrecht – CIRESE, V. en FILETTI, S., «Le système juridique maltais et le Parquet européen», in X. (ed.), La protection des intérêts financiers de l’Union et le rôle de l’OLAF vis-à-vis de la responsabilité pénale des personnes morales et des chefs d’entreprises et admissibilité mutuelle des preuves, 215-221. Internationaal Strafhof – GODELAINE, L., «La Cour pénale internationale», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 57-74. – TAI, J., «La saisine de la Cour pénale internationale», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 225-237. Genocide – MAGRI, L., «Le génocide», in X. (ed.), Droit pénal humanitaire, 147-161. – SCHABAS, W., «Developments in the law of genocide», in X. (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 5, 2002, 131-165.

Kluwer