Faculteit Rechtsgeleerdheid

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2013-2014

Het principe van verantwoorde kredietverlening: een privaatrechtelijke regel die kan bijdragen tot het vermijden van een kredietcrisis?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Celestine Van Reybroeck 00803382

Promotor: prof. dr. Reinhard Steennot Co-promotor: Tom Cooreman

Voorwoord Deze Masterproef draagt mijn naam, maar heeft pas het daglicht kunnen aanschouwen dankzij meerdere personen. Graag wil ik gebruik maken van dit voorwoord om hen te bedanken voor hun steun en toeverlaat bij een proces van vallen en opstaan.

In de eerste plaats wil ik graag mijn promotor professor Steennot bedanken, die mijn interesse in het onderwerp heeft opgewekt door zijn markante doceerstijl. Mijn appreciatie is groot voor zijn geschonken vertrouwen, en dit zowel voor zijn steun bij de keuze van het onderwerp als bij het creatief proces tijdens het schrijven van deze Masterproef. Dankzij hem kon ik dus een jaar wijden aan een onderwerp dat mij nauw aan het hart ligt.

Een grote ode aan mijn mama (niet moeder): een sterke, openhartige, creatieve, liefdevolle vrouw, die zeker niet mag vergeten worden. Ze heeft mij de mogelijkheid geboden om een opleiding in de Rechtsgeleerdheid te vervolmaken. Ik spreek hier niet uitsluitend over de financiële steun, maar tevens over de normen en waarden die zij mij meegaf tijdens mijn opvoeding. Zonder haar kon ik niet de persoon worden wie ik ben, en zij gaf mij dan ook de noodzakelijke kracht om deze thesis succesvol af te ronden.

Graag wil ik mijn vrienden bedanken, waarmee ik samen de weg van de opleiding Rechtsgeleerdheid heb afgelegd. We hebben samen bloed, zweet en tranen gedeeld, maar ook voornamelijk geluk. Een grote dankbetuiging aan Lien Leuridan, Astrid Lescouhier, Pieter Pappens en alle anderen.

Ten slotte, maar daarom zeker niet minder belangrijk, wil ik mijn vriend Jelle Versieren bedanken voor de ontelbare uren van geduld en niet te vergeten steun. Tevens moet ik hem bedanken voor het gebruik van zijn massale boekencollectie en bijzonder rationele geest, waarop ik te allen tijde beroep mocht doen. Hierdoor kon ik mijn economische basisprincipes terug opfrissen of bijschaven. Zonder zijn goedbedoelde commentaren en liefdevolle ‘schrijf verder en lees meer’- slagzin was het resultaat niet hetzelfde geweest. Voornamelijk de talloze weekends, waarin wij tot een stuk in de nacht aan het werk waren aan onze respectievelijke uitdagingen, vermeden het gevoel van eenzaamheid of wanhoop te ervaren, waardoor deze thesis een positieve connotatie bezit. Oprecht bedankt. 1

Inhoud Voorwoord ................................................................................................................................. 1 Inhoud......................................................................................................................................... 2 Inleiding ..................................................................................................................................... 8 Hoofdstuk 1: Algemeen theoretische en praktijkgerichte omschrijvingen van de gehanteerde begrippen .................................................................................................................................. 11 Afdeling 1. De kredietcrisis.................................................................................................. 11 1.1. Begrip ........................................................................................................................ 11 1.2. Oorzaken volgens een (neoklassieke) economische benadering............................... 12 1.2.1. De start van de crisis in de Verenigde Staten ..................................................... 12 A. Een regulerend beleid na de Grote Depressie en deregulering sinds de jaren 1970 .................................................................................................................................. 12 B. De positieve evolutie in huizeigenarenschap als gevolg van het nieuwe beleid . 14 C. De verlaging van de officiële rente na 9/11 ......................................................... 16 D. De opkomst van het ‘originate to distribute’ model ........................................... 16 E. Barsten in de huizenmarktbubbel......................................................................... 20 1.2.2. De storm op het Europese continent .................................................................. 21 Afdeling 2. De problematiek van overregulering op een fragiel bankensysteem met algemene macro-economische consequenties ...................................................................... 27 2.1. Huidige situatie: liquiditeitstekort ............................................................................. 27 2.2. Het inherente risico verbonden aan kredietverlening en de rol van macroeconomische schokken ..................................................................................................... 28 2.3. Economische noodzaak aan kredietverlening ........................................................... 29 2.4. De balans tussen deregulering en overregulering, en de rol van het microeconomisch principe ......................................................................................................... 32 Afdeling 3. Verschillende internationale reglementerende reacties ..................................... 34 3.1. Verenigde Staten ....................................................................................................... 35 2

3.2. Europese Unie ........................................................................................................... 37 3.2.1. Een proces van vallen en opstaan ....................................................................... 37 3.2.2. Remediërende strategieën op korte termijn ........................................................ 38 3.2.3. Lange termijnregulering door middel van de creatie van nieuwe toezichthouders ...................................................................................................................................... 39 3.3. België ........................................................................................................................ 44 3.3.1. Ruimte voor Belgische reglementering binnen het Europese kader .................. 44 3.3.2. Het belang van Belgische toezichthouders en hun desbetreffende taken ........... 45 Afdeling 4. De impact van micro-prudentieel beleid op macro-economisch vlak ............... 48 4.1. Situering van het principe van verantwoorde kredietverlening ................................ 48 4.2. Optimale impact van het principe van verantwoorde kredietverlening in combinatie met macro-prudentiële beleidsregelen ............................................................................. 49 4.3. Valkuilen bij de ontwikkeling van een gecoördineerd beleid ................................... 51 Hoofdstuk 2. Het privaatrechtelijk principe van ‘verantwoord lenen’ ..................................... 53 Afdeling 1. De ontstaansgeschiedenis .................................................................................. 53 Afdeling 2. Juridische basis.................................................................................................. 53 2.1. Europees .................................................................................................................... 53 2.1.1. Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten ....................................................... 53 2.1.2. Europese gedragscode ........................................................................................ 56 2.1.3. Richtlijn hypothecair krediet 2013 ..................................................................... 57 A. De ontstaansgeschiedenis en de voorkomende moeilijkheden ............................ 57 B. De keuze voor minimale harmonisatie ................................................................ 58 C. Het personele toepassingsgebied ......................................................................... 60 D. Het materiële toepassingsgebied ......................................................................... 60 E. Kernpunten van de nieuwe richtlijn ..................................................................... 61 2.2. België ........................................................................................................................ 62 3

2.2.1. Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet ......................................... 62 A. Materieel en personeel toepassingsgebied van de WHK .................................... 63 B. Informatieplichten in de WHK ............................................................................ 63 2.2.2. Aanvullingen bij het Belgisch recht op de Wet Hypothecair krediet ................. 64 2.2.3. Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet ............................................. 66 A. Materieel en personeel toepassingsgebied........................................................... 67 B. Verplichtingen van de kredietgever- of bemiddelaar .......................................... 68 Vereisten bij reclame en publiciteit ...................................................................... 68 De verplichte verstrekking van het SECCI-formulier .......................................... 69 De overhandiging van de ontwerpkredietovereenkomst ...................................... 70 Informatie- en inwinningsverplichting ................................................................. 70 Het vormen van een geschiktheidsbeoordeling .................................................... 71 C. Sancties betreffende miskenning van wettelijke verplichtingen ......................... 72 2.2.4. Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen ............................................ 72 2.3. Wat valt er tussen de mazen van het regulerende net? .............................................. 75 2.3.1. De nieuwe richtlijn inzake hypothecaire kredieten: een lacune opgevuld ......... 75 2.3.2. Beperkt personeel toepassingsgebied van wetgeving inzake kredieten ............. 76 2.3.3. Lacunes in het materieel toepassingsgebied van kredietwetgeving ................... 76 2.3.4. Het belang van een ruim materieel en personeel toepassingsgebied.................. 77 Hoofdstuk 3. Componenten van het concept ‘verantwoord lenen’ .......................................... 79 Afdeling 1. Bieden informatieverplichtingen voldoende bescherming? .............................. 80 1.1. De oorsprong van het geloof in informatie als redmiddel bij consumentenbescherming ................................................................................................ 81 1.2. Gedragseconomie als verklaring waarom informatieverplichtingen als redmiddel niet voldoende zijn .................................................................................................................. 82 1.2.1. Informatie ‘overload’ ......................................................................................... 82 4

1.2.2. Informatieasymmetrie tussen kredietgever- en nemer ....................................... 83 1.2.3. Consumentenwaarheid: teveel optimisme en overmoedigheid .......................... 85 1.2.4. Tijd en onzekerheid als psychologische factoren bij kredietleners .................... 87 1.2.5. Het gebrek aan motivatie voor een ‘zoektocht’ naar het beste krediet .............. 88 1.3. Een determinerende factor: informatieasymmetrie tussen wetgever en economen .. 90 1.4. Een complementaire aanpak: de oplossing?.............................................................. 92 1.5. De pro’s en contra’s van de bestaande wettelijke informatievereisten ..................... 94 1.5.1. Ruimte voor verbetering..................................................................................... 94 A. Het jaarlijks kostenpercentage ............................................................................. 96 B. Het Europees standaardformulier: SECCI ........................................................... 99 Afdeling 2. De zorgplicht of het ‘suitability’ principe ....................................................... 102 2.1 Origine en aanvullende rol van ‘suitability of assistance’ (SofA) ........................... 102 2.2 Het gebrek aan een Europese gegevensbank............................................................ 105 2.3. De componenten van het ‘suitability of assistance’ principe .................................. 107 2.3.1. Is de raadpleging van het CKP voldoende om een correcte kredietwaardigheidsbeoordeling te bekomen? ........................................................... 107 A. Een mogelijke verhoging van transparantie door bijkomende informatieopname in de CKP ?............................................................................................................. 109 De opname van betalingsachterstanden inzake telefonie ................................... 110 De opname van inkomensgegevens van de consumenten .................................. 110 B. De inspiratie uit andere Europese lidstaten betreffende de opname van relevante data. ........................................................................................................................ 111 2.3.2. De vragenlijst van de kredietverstrekker: een gestandaardiseerde praktijk voor een vereenvoudigde kredietwaardigheidsbeoordeling. .............................................. 112 2.3.3. De kredietscore: een nuttig instrument voor de kredietlener? .......................... 113 Hoofdstuk 4. De noodzakelijkheid van governance regels voor de implementatie van het privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening ............................................... 115 Afdeling 1. Begrip ( ‘corporate’) governance .................................................................... 115 5

Afdeling 2. Corporate governance en het principe van verantwoorde kredietverlening.... 117 2.1. Link tussen beide principes: macro- en micro-prudentiële coördinatie .................. 117 2.1.1. Het belang van governance op de dagdagelijkse micro-prudentieel gereguleerde praktijken .................................................................................................................... 117 2.1.2. De wisselwerking tussen de Basel-reglementering, European Banking Authority en nationale wetgevers. De zoektocht naar beleidseenvormigheid. ........................... 119 2.2 De grote knelpunten bij governance en remedies bij kredietinstellingen ................ 121 2.2.1. Onafhankelijkheid, kennis en ervaring: een buitenstaanderperspectief als controlemiddel ............................................................................................................ 122 2.2.2 Het gevaar van (korte termijn) incentives: is een volledige afschaffing vereist? .................................................................................................................................... 123 Hoofdstuk 6: De algemene afdwingbaarheid in rechte van het principe van verantwoorde kredietverlening ...................................................................................................................... 125 Afdeling 1: Het huidige wettelijk kader voor het principe van verantwoorde kredietverlening .................................................................................................................. 126 1.1. Het Europees normatief kader ................................................................................. 126 1.1.1. De Europese grondverdragen als basismotor van wetgevende acties .............. 126 1.1.2 Het spanningsveld vrijwaren tussen interne markt en consumentenbeschermend beleid? ........................................................................................................................ 127 A. Het Europese droombeleid in werkelijkheid: een intern contrast tussen twee doelstellingen.......................................................................................................... 127 B. De recente kredietcrisis: motor voor nieuwe wetgeving en eventuele gevaren voor de interne markt ............................................................................................. 130 C. De zichtbare invloed van het normatieve kader op het Europese privaatrecht.. 130 1.2 Toezicht op financiële instellingen .......................................................................... 131 1.2.1. De Europese centrale bank (met inbegrepen de FSB en FSM) ........................ 131 1.2.2.De controle op financiële instellingen met de FSMA en de NBB (ev. FOD economie) als waakhonden ........................................................................................ 133 1.2.3. Besluit: een complex gecoördineerd financieel toezicht .................................. 133 6

1.3 Toezicht op het privaatrechtelijk aspect van verantwoorde kredietverlening .......... 135 1.3.1 Europese wetgevende bouwstenen voor verantwoorde kredietverlening ......... 135 1.3.2 Het Hof van Justitie: belangenbeschermer of stoorzender? .............................. 136 A. De bescherming van consumenten bij krediettransacties buiten het kader van de klassieke kredietrichtlijnen (CCD – MCD) ............................................................ 137 B. Het beperkt toepassingsgebied van de CCD, het achterpoortje van het Hof en de aanmoediging tot grotere consumentenbescherming bij lidstaten ......................... 138 1.3.3. De vrederechter als a posteriori consumentenbeschermengel .......................... 140 1.3.4. Concluderend: is er voldoende toezicht op het privaatrechtelijk principe? ..... 142 Conclusie ................................................................................................................................ 145 Lijst met gebruikte afkortingen .............................................................................................. 150 Bibliografie............................................................................................................................. 151 1. Wetgeving ...................................................................................................................... 151 1. 1. Europese wetgeving ............................................................................................... 151 1.2. Amerikaans wetgeving ............................................................................................ 152 1.3. Belgische wetgeving ............................................................................................... 153 2. Rechtspraak .................................................................................................................... 155 3. Rechtsleer ....................................................................................................................... 155 4. Websites ......................................................................................................................... 173

7

Inleiding Sinds de jaren 1930 zijn financiële crisissen terugkerende fenomenen geworden. Hoewel de oorzaken uiteenlopend kunnen zijn, bestaat er toch een constante: de algemene economische en sociale schade voor de samenleving. Wetgevende actie door middel van afdoende principes moet deze dramatische situaties zien te voorkomen, waarbij een privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening binnen dit kader past als potentiële remedie.

De vorming van een duidelijk beeld over de recente kredietcrisis is vereist om de oorzaken van deze macro-economische ramp naar de oppervlakte te brengen. Enkel door kennis te verkrijgen over de systemische fouten, kan er gekomen worden tot de ontwikkeling van een passend wetgevend arsenaal aan maatregelen. In concreto is het belangrijk om te begrijpen hoe een financiële crisis ontstaat en evolueert, om vervolgens te kunnen besluiten of een algemeen principe het fenomeen zou kunnen helpen voorkomen. Ik bespreek dit uitvoerig in hoofdstuk 1, afdeling 1.

Bij elke totstandkoming van wetgevende principes, zeker betreffende deze voor de kredietmarkt,

moet rekening worden

gehouden

met de concrete marktgevolgen.

Kredietverlening vervult een essentiële economische functie, waardoor inadequate wetgevende actie(s) mogelijks negatieve gevolgen op macro-economisch vlak kunnen teweegbrengen. Er zal rekening moeten worden gehouden met de consequenties van een te strikte toepassing van het principe van ‘verantwoord lenen’. De vraagzijde moet voordelig en relatief gemakkelijk kunnen blijven ontlenen en investeren om economische stabiliteit te waarborgen en eventuele economische groei te verwezenlijken. Een te rigoureuze toepassing kan dus aversieve gevolgen hebben. Het principe dient dus als performant redmiddel en niet als marktbelemmering. Het woord ‘verantwoord’ in het privaatrechtelijk principe moet bijgevolg nauwkeurig onder de loep worden genomen om pro’s en contra’s af te wegen. Dit gebeurt in hoofdstuk 1, afdeling 2.

Een correlatie aantonen tussen een welbepaald privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening en de gevolgen hiervan op macro-economisch vlak is geen eenvoudige zaak. Het is van cruciaal belang om dit verband en de wederzijdse determinaties te bewijzen. Ik poog dit te doen in hoofdstuk 1, afdeling 3. De centrale vraag van dit onderzoek betreft nu 8

eenmaal de mogelijke positieve beïnvloeding van het privaatrechtelijk principe op het voorkomen van een nieuwe kredietcrisis.

Een principe zoals ‘verantwoord lenen’ zou kunnen bijdragen tot een beter beschermde kredietlener door deze als zwakkere contractspartij van een tastbaar privaatrechtelijk concept te voorzien. Het machtsverschil op de markt wordt gecreëerd, doordat ondernemingen en modale individuen van krediet afhankelijk zijn om enige welvaart te creëren. Misbruik moet daarom ook worden vermeden. Overmatige schuldenlast bij consumenten en andere kredietleners is een significant probleem geworden, waarbij het duidelijk is dat het huidig wetgevend kader niet voldoende uitgerust is om een veilig kredietklimaat te scheppen.

Een oplossing zou kunnen gevonden worden in een algemeen afdwingbaar en preventief principe van ‘verantwoord lenen’. Deze oplossing is nochtans niet vreemd aan de activiteiten van wetgevende instanties: het concept bestond reeds en de kredietcrisis heeft in toenemende mate de noodzaak tot verdere beschermende maatregelen aangetoond. Aan de ene kant moet het principe zorgen voor een geïnformeerde en dus ook analytisch onderlegde consument, dat kan worden bewerkstelligd door meer transparantie op de financiële markten. Aan de andere kant legt het een hoge mate van goede trouw op bij kredietinstellingen. De volle betekenis van het principe drukt zodoende een copieuze invulling, veelzijdige boodschap en veelomvattende draagwijdte uit. Hoofdstuk 2 biedt inzichten over het concept van verantwoorde kredietverlening an sich en over het reeds bestaande gros aan regulering die erop werd gebouwd. Hierdoor kan een analyse worden ontwikkeld inzake eventuele wettelijke lacunes.

De terugkerende componenten van de divers besproken wetgeving worden in hoofdstuk 3 gebruikt om op hun beurt de gewenste verbeteringen of aanvullingen aan te duiden ter verwezenlijking

van

een

efficiënte

standaard

van

verantwoorde

kredietverlening.

Doeltreffendheid van het principe is namelijk het sleutelelement tot micro- en macroeconomische werkzaamheid, vermits zich zonder volwaardig ontwikkeld juridisch en normatief kader geen positief gevolg zal voltrekken betreffende het voorkomen van een nieuwe kredietcrisis.

Gezien de machtspositie van financiële instellingen bij kredietverlening, zal het in hun hoofde vooral beduidend zijn om het principe van ‘verantwoord lenen’ te kunnen opleggen en ook te 9

sanctioneren bij niet-nakoming. Het principe legt aan de kredietverschaffende zijde de zwaarste verplichtingen op, aangezien deze ook de grootste contractuele machtspositie en kennis bezit. In dit opzicht wordt in hoofdstuk 4 het belang van goede governance praktijken benadrukt om degelijke naleving van het principe te realiseren. Hoofdstuk 5 benadrukt daarentegen dan weer het belang van een goed micro- en macro prudentieel toezicht op de instellingen, waarbij tevens de huidige tendensen in de rechtspraak worden geaccentueerd, zowel van het Hof van Justitie als de Belgische vrederechter.

10

Hoofdstuk 1: Algemeen theoretische en praktijkgerichte omschrijvingen van de gehanteerde begrippen Afdeling 1. De kredietcrisis

1.1. Begrip 1. Kredietinstellingen vervullen een essentiële economische functie, omdat ze zich in concreto bezighouden met het betalingsverkeer tussen hun cliënten en het verstrekken van kredieten. Dit gebeurt op basis van interbancaire korte termijnleningen en de verstrekking van lange termijnleningen aan particuliere klanten. In de middeleeuwen en de vroege renaissance ontstond deze institutionele praktijk, en de ontwikkeling van financiële dienstverlening evolueerde sterk na deze periode met een hoge frequentie in de rijke handelssteden. Er was een niet te ontkennen reële economische groei door de creatie van krediet, vermits men nu de mogelijkheden had om te vernieuwen, uit te breiden, te investeren, op te starten, etc.

De basis van het bankieren, namelijk het verlenen van krediet of het creëren ervan, houd een inherent risico in van het bankensysteem. Het lenen op korte termijn en het verstrekken van krediet op lange termijn houdt in dat een bank nooit op één welbepaald moment voldoende liquide activa zal bezitten om al haar depositohouders, indien zij dit wensen, uit te betalen.1 Hypothetisch gesteld dat deze situatie zich zou voordoen, gekend als een ‘run on the bank’, is er sprake van een liquiditeitscrisis. Verlies van vertrouwen van depositohouders, die collectief hun gelden onttrekken, is fataal voor zelfs de meest behoudensgezinde banken. Vertrouwensverlies kan menig oorzaak hebben: een sterke waardedaling van de gemiddelde aandelenkoers, nieuwe bankregulering, extra-economische fenomenen zoals terrorisme of oorlog, of veranderingen in fiscaal of monetair beleid.

Het inherente risico aan kredietcreatie impliceert een uiterst voorzichtige aanpak. Indien op onverantwoorde wijze krediet wordt verstrekt tijdens een langdurige periode, dan is het risico op 1

structurele

problemen

betreffende

liquiditeit

zeer

reëel.

Voornamelijk

als

P. DE GRAUWE, “The banking crisis: causes, consequences and remedies” in De Kredietcrisis, N. FABER,

Den Haag, Kluwer, 2010, pp. 1-5.

11

kredietverschaffers massaal in gebreke blijven. Krediet die als ‘inkomende activa’ werd beschouwd, wordt ‘schuld’.

De combinatie van mogelijke financiële turbulentie bij banken, vertrouwenverlies bij hun cliënten, en slechte of onverantwoorde kredietverlening, veroorzaakt een kredietcrisis. Een situatie waarbij er een kleine hoeveelheid aan kredietcreatie mogelijk is door een gebrek aan liquide middelen, geeft aanleiding tot een crisis in het verschaffen van krediet door bancaire instellingen. Op te merken valt dat de beperkte kredietcreatie die nog mogelijk is, meestal gepaard gaat met hoge interestvoeten die het negatieve effect nog versterken. Gezien de essentiële financiële en economische noodzaak aan krediet, is een dergelijke crisis nefast voor de wereldeconomie, vermits kredietinstellingen internationaal verweven zijn. De globale integratie van de financiële wereld en de enorme omvang van de financiële sector veroorzaakten een desastreuze situatie, namelijk een crisis in de globale economie en dus niet enkel een kredietcrisis.2

1.2. Oorzaken volgens een (neoklassieke) economische benadering 1.2.1. De start van de crisis in de Verenigde Staten

A. Een regulerend beleid na de Grote Depressie en deregulering sinds de jaren 1970

2. De recente kredietcrisis van 2007 is ontstaan in de Verenigde Staten, maar de problematiek rond de instabiliteit van de financiële markten stamt uit het woelige interbellum en de Grote Depressie. Toen waren Amerikaanse beleidsmakers bezorgd om het feit dat er een te klein percentage van de bevolking bezitters waren van onroerende goed. Ontoereikend huiseigenarenschap heeft een negatieve invloed op de algemene welvaartsontwikkeling van de samenleving; deze factor kan bijdragen tot stagnerende groei of zelfs een ‘stationary state economy’.3 2

A. KLIMAN, The Failure of Capitalist Production: Underlying Causes of the Great Recession, London, Pluto

Press, 2012, pp. 29–42. 3

Voor een theoretische analyse betreffende de onderlinge afhankelijkheid tussen economische sectoren zie: D.

LAIBMAN, Cyclical Growth and Intersectoral Dynamics, in D. LAIBMAN, J. HALEVI, E.J. NELL, Beyond the Steady State: a Revival of Growth Theory, London, Macmillan Press, 1991, pp. 323-348. Laibman stelt dat een succesvolle stimulering van het vraagaggregaat sectoriële omstandigheden in acht moet nemen.

12

De beleidsmakers en marktexperten zagen duidelijke verschillen in huizenbezit tussen verschillende etnische rassen; het was opmerkelijk dat Afro-Amerikanen en Zuid-Amerikanen weinig huizen bezaten. Voornoemde etnische groepen vielen gemiddeld ook in de lagere inkomenscategorieën. Er was dus een correlatie tussen een gering inkomensniveau en huiseigenarenschap. Met een humanistische insteek, honger naar economische groei en gesterkt door een dosis optimisme wilden beleidsmakers het deel van de bevolking met een laag of gemiddeld inkomen stimuleren om gemakkelijker huizen aan te kopen.4 Een vernieuwing in het beleid kon niet uitblijven, waarbij verschillende wetgevende acties op poten werden gezet. Twee van de meest significante legislatieve ingrepen waren: ‘The Community Reinvestment Act’ van 19775 en 15 jaar nadien volgde ‘The Federal Housing Enterprises Financial Safety and Soundness Act’ (1992)6. De eerste wet stimuleerde banken en kredietorganisaties om gemakkelijker krediet te verlenen aan mensen met een laag of gemiddeld inkomen, waarbij krediet moest aangepast zijn aan hun specifieke omstandigheden en tevens veilig was voor hun financiële situatie. De tweede wetgeving had dezelfde focus, met name het verlenen van kredieten aan consumenten met laag of gemiddelde inkomens, maar met een gespecificeerde actieradius. De regio’s die ondervertegenwoordigd waren in huiseigenarenschap kregen een grotere kredietstimulatie. Financiële barrières werden kleiner, waardoor een merkbare stijging waarneembaar is in het huiseigenarenschap vanaf 1992. Opgemerkt moet worden dat beleidsmakers bij het opstellen van bovenvermelde initiatieven niet het doel voor ogen hadden de leenstandaarden te versoepelen; ze wilden alleen bepaalde barrières

verlagen

voor

de

gemiddelde

consument.

De

facto

waren

verlaagde

kredietstandaarden onvermijdbaar, aangezien krediet vaak aan ongeschikte partijen werd verstrekt om een stijging in het huizenbezit te blijven realiseren. Naast kredietstimulerende wetgeving ontstond simultaan een grote golf van deregulatie vanaf de jaren ’90, zoals het afschaffen van maxima-grenzen op rentes (anti-usury laws). Groot geloof in marktwerking zorgde van overheidswege voor de privatisering van Fannie Mae en 4

P. CALUM, S. COURCHANE, S.M. WACHTER, “Sustainable Homeownership”, Pennsylvania, Charles

River Associates, 2009, 29p. 5

Community Reinvestment Act of 1977, Pub.L. 95-128, titel VIII of the Housing and Community

Development Act of 1977, 12 oktober 1977, 91 Stat. 1147, 12 U.S.C. § 2901 et seq. 6

Federal Housing Enterprises Financial Safety and Soundness Act of 2012, Pub.L. 102–550, Titel XIII of the

Housing and Community Development Act of 1992, H.R. 5334, 28 oktober 1992, 106 Stat. 3941, 12 U.S.C. § 4501 et seq.

13

Freddie Mac. Deze privatisering had een grote boost van de private markt tot gevolg, waar de focus van financiële stabiliteit werd verlegd naar een korte termijn winstoogmerkdoelstelling, die beter de interesses diende van de aandeelhouders. Dit ondersteunde ‘de kapitaalmarkt’. De Amerikaanse overheid bleef na deze commercialisering een niet te ontkennen significante aandeelhouder. Desalniettemin namen deze twee financiële instellingen de meeste risico’s ten laste van de Amerikaanse staatskas. Andere kredietinstellingen waren verplicht om mee te evolueren, indien niet zou dit hun concurrentiepositie in het gedrang brengen. De overheid gaf overmatige steun aan het nieuwe risicovolle (krediet)beleid in naam van algemene welvaart.7 In de daaropvolgende jaren werden nieuwe pogingen tot regulatie sterk afgekeurd, vermits de economie floreerde. Het kredietklimaat werd anderzijds ook bevorderd door de toelating van interestaftrek op hypothecaire leningen, en de verlenging van deze kredieten tot 30-jarige termijnen die zorgde voor een optimalisatie van deze interestaftrek.

B. De positieve evolutie in huizeigenarenschap als gevolg van het nieuwe beleid

3. Onderstaande tabel toont aan dat het huizeneigenaarschap in 2007 bijna driemaal zoveel bedroeg in vergelijking met 2003. Er valt een sterke ontwikkeling op te merken tussen 1997 en 2007, met andere woorden de huizenbubbel was in volle ontwikkeling. Deze bubbel was grotendeels het gevolg van de dubbele beweging tussen regulering en deregulering door de actieve rol van de Amerikaanse regering in het huizenbeleid.

Procentueel aandeel huiseigenarenschap in de VS 70,0 69,0 68,0 67,0

Procentueel aandeel huiseigenarenschap in de VS

66,0 65,0 64,0 63,0 1969

7

1979

1989

1999

2009

2019

W. KIEKENS, “Addressing the Weaknesses of the International Financial System”, Bank Fin. 2010/1, 6p.

14

Bron U.S. census bureau’s current population survey, annual social and economic (ASEC): tabel 5: Homeownership Rates for the united States 1969 ot 2013 (geraadpleegd op 5/11/2013) http://www.census.gov/housing/hvs/data/q413ind.html 23/12/2013

Het nieuwe beleid had enerzijds een positieve invloed op het huizenbezit, maar anderzijds een pervers effect op de ontwikkeling van verantwoorde leenstandaarden omwille van de geïmplementeerde gebrekkige beleidsbeslissingen door kredietinstellingen. De opeenvolgende Amerikaanse regeringen versterkten de ontwikkeling van slechte leenstandaarden door Freddie Mac en Fannie Mae quota op te leggen, waarbij 30% van hun kredieten moesten verstrekt worden aan lage en middelgrote inkomens. Onder de Bush-administratie werd het quota zelfs verhoogd tot 56% van alle verstrekte kredieten. In de gegeven situatie en binnen de gecreëerde structuren was het totaal onmogelijk voor de kredietverlenende instellingen de opgelegde objectieven te verwezenlijken zonder hun kwalitatieve leenstandaarden in het gedrang te brengen. Het risicomanagement van kredietportefeuilles werd compleet naast zich neergelegd. Een positieve stijging van het huizenbezit bracht daarom enkele negatieve gevolgen met zich mee. Het Amerikaanse overheidsbeleid had als onrechtstreeks effect dat banken meer soepele leenstandaarden hanteerden, wat concreet voor de modale consument of onderneming een zeer eenvoudige kredietverstrekking inhield. Op het eerste zicht een positief feit voor de modale mens, maar een doos van Pandora voor ongeschikte kredietpartijen die onder adequate leenstandaarden geen krediet hadden kunnen bekomen. Een nieuw principe van “fair lending” werd naar voren geschoven om eventuele meltdown van de huizenmarkt te voorkomen. Een vroeg signaal van een mogelijke huizenmarktcrisis werd reeds opgepikt, omwille van de aanwezige correlatie tussen volgende indicatoren: een te sterke stijging van huizenbezit functioneert als waarschuwende indicator voor een ontwikkelende crisis, vermits het de cyclus van huizenprijzen destabiliseert. Een daling van de huizenprijzen en een dalende rente zijn latere waarschuwende factoren, wat uiteindelijk kan resulteren in een economische schok.8

8

J. BABECKY, T. HAVRANEK, “Leading indicators of crisis incidence: evidence from developed countries”,

Frankfurt, ECB Working Paper No.1486, 2012, 30p.

15

C. De verlaging van de officiële rente na 9/11

4. Kredietinstellingen bloeiden door het nieuwe beleid, mede gesteund door de sterke interestverlaging in 2001. Deze interestverlaging kwam als reactie op de gebeurtenissen van 9/11, waarbij gevreesd werd dat de aanslagen ook een grote economische impact konden teweegbrengen. De Federal Reserve, het Amerikaanse stelsel van centrale banken, verlaagde stelselmatig de officiële rentevoet.

De interestverlaging creëerde een nog meer gunstige markt voor kredietverstrekking, waardoor consumenten niet enkel gemakkelijk konden lenen door flexibele leenstandaarden, maar zij deden dit nu ook aan een zeer lage intrestvoet. Voornamelijk variabele rentes bij hypotheekverleningen waren zeer voordelig. Bovendien waren speculanten zeer gelukkig met de lage debetrentevoet, omdat zij hun financiële operaties op een veel gemakkelijkere en meer goedkope manier konden uitvoeren. Het was ook veel interessanter geworden voor de modale consument om een huis te kopen in plaats van te huren, want de huurprijzen stonden hoog door de grote aankoopvraag op de huizenmarkt.9 Kopen was de voordeligere optie. Het deel van de bevolking die in normale omstandigheden huurden, bijvoorbeeld gedreven door gebrek aan startkapitaal, kochten nu wel onroerend goed.10 De hoge huisprijzen waren een gevolg van de opwaartse vraagcurve op de huizenmarkt en deze vraag werd gestuwd door ‘vereenvoudigde’ leenstandaarden. De attractiviteit van de lage rentevoet valt niet te ontkennen, maar uiteindelijk zorgt dit er wel voor dat de consument bedrogen uitkomt - zeker bij variabele interesten. De verleiding van massale publiciteit en goedkope tarieven werken zowel financiering als herfinanciering in de hand, vermits de terugbetalingsverplichtingen niet altijd merkbaar zijn op het eerste moment. D. De opkomst van het ‘originate to distribute’ model

5. Het negatieve gevolg van de historische lage rente hield in dat kapitaal nu ook minder opbracht. Grote investeerders en kapitaalkrachtige personen zochten nieuwe manieren om hun

9

D.PELLETIERE, “The rental housing affordability gap: comparison of 2001 an 2003 American housing

surveys”, Virginia, George Mason University – School of Public Policy, 2006, pp.5-6. 10

US accountability office: problematisch programma voor activaondersteuning,

http://www.gao.gov/assets/290/283879.pdf.

16

geld te laten renderen. Banken speelden hier ook graag op in door de creatie van nieuwe financiële producten. Hierdoor ontstond een steeds groter wordende markt voor complexe financiële producten. De grote hoeveelheid aan gevaarlijke minderwaardige of ‘subprime’ kredieten, dit zijn kredieten die voornamelijk gebaseerd zijn op de onderliggende activawaarde (de hypotheek) in plaats van gezonde kredietgeschiedenis bij ‘prime’ kredieten, leende zich perfect tot het ontwikkelen van deze financiële producten.11 De geavanceerde ITtechnologie faciliteerde hierbij de steeds meer ingewikkelde transacties.12 De combinatie tussen ‘subprime’ kredieten die werden herverpakt en herverkocht, en de grote vraag naar financiële producten, gaven als gevolg een reeks aan zeer ongezonde en giftige financiële instrumenten.

Deze producten waren op verschillende manieren ongezond. Eerst en vooral wisten zowel de instellingen en personen aan de vraag- en aanbodszijde niet precies wat werd gekocht en verkocht. De kopers namen genoegen met het hogere rendement, terwijl de verkopers een gebrek aan technische kennis en ervaring hadden over wat zij aanboden. De bankiers die kredieten verstrekten kregen te maken met een steeds groter wordende vraag van investeringsbanken, omdat deze kredieten noodzakelijk waren voor de creatie van de financiële producten. Dit had als gevolg dat kredietverlenende banken op hun beurt gestimuleerd werden om nog meer ‘subprime’ kredieten te verkopen. Dit model van herverpakken en doorverkopen veroorzaakte overmatige marktgedreven liquiditeit, waarbij de ‘leverage’ onvoldoende werd gedekt door gezonde ‘collateral assets’. Het kredietrisico werd letterlijk

‘gedistribueerd’

buiten

zijn

‘oorsprong’,

dit

wil

zeggen

dat

niet

de

kredietverstrekkende bank maar de investeringsbanken ‘de verantwoordelijkheid’ droegen. Positieve resultaten van bancaire instellingen komen in realiteit neer op opgeklopte cijfers van schuldfinanciering door een simpele cashflow van de hypothecaire markt naar de obligatiemarkt met behulp van een ‘special purpose vehicle’. Deze juridische entiteit zorgt

11

S. AGARWAL, Y. CHANG, “Adverse selection in mortgage securization”, Wisconsin, Paolo Baffi Centre

Research Paper No.2010-67, 2010, pp. 8-10. 12

Voor een historisch economische analyse van de wisselwerking tussen technologische evoluties en de

ontwikkeling van moderne markten kan de actor-network theory een uitkomst bieden. Onderzoekers zoals Michel Callon onderstrepen het belang van technische instrumenten zoals IT-programma’s die met ongeziene ingewikkelde algoritmen de markt aan financiële producten hebben gecreëerd. Zie: M. CALLON, Y. MILLO, F. MUNIESA, Market Devices, Chichester, Blackwell Publishing, 2007, 326p.

17

voor een quasi-immuniteit tegen aansprakelijkheid door een scheiding te maken tussen het risico van de activa en de oorspronkelijke kredietverstrekkende instelling.13

Een tweede gevolg van de lage officiële rente was de stimulatie van interbancaire leningen. Banken konden niet alleen voordelig krediet verstreken, maar ook verkrijgen. Kredieten werden steeds frequenter verleend door banken onderling, waardoor deze een financiële wederzijdse afhankelijkheid met elkaar kregen. Deze interbancaire afhankelijkheid had zowel positieve als negatieve consequenties. Bij het optreden van liquiditeitsproblemen van één bank, kon deze gemakkelijk krediet ontlenen bij een andere bank. Maar als er meerdere banken met liquiditeitstekorten kampten, kon dit dreigen het hele systeem te ontregelen. Wat in 2007 de facto ook is gebeurd; er was niet enkel een tekort aan liquiditeit maar ook vertrouwen ontbrak. We kunnen spreken over zowel een krediet- als vertrouwenscrisis. Banken die aan elkaar hadden ontleend, kregen hun geld niet meer terug, waardoor iedereen in financiële moeilijkheden kwam. Deze precaire bancaire situatie maakte dat niemand nog krediet meer kon en/of wilde verstrekken.

Een beleid dat aanvankelijk als doel had de modale consument in staat te stellen een huis te bezitten, bracht de waarde van de huizenmarkt in vrije val. Stimulatie door Amerikaanse beleidsmakers van kredietverstrekking in combinatie met een reeks gebeurtenissen zoals een sterke daling van de officiële rente, zorgde ervoor dat onverantwoord krediet werd verstrekt. Ontwikkeling van opportunistisch en irrationeel gedrag bij kredietinstellingen werd een feit. Banken werden steeds groter door toenemende internationalisering. Ze werden beschouwd als ‘too big to fail’, en begonnen zich roekeloos te gedragen met enkel korte termijnwinst voor ogen. Banken, die oorspronkelijk ontwikkeld waren om spaardeposito’s in ontvangst te nemen met een commercieel oogmerk, evolueerden naar diverse entiteiten met verschillende pakketen aan activiteiten. Hun functies zijn vergelijkbaar met deze van investeringsbanken. Menig van deze nieuwe activiteiten maakten de bancaire instellingen minder stabiel dan hun oorspronkelijke meer eenduidige versie. De uitbreiding van deze activiteiten kwam tot stand door de toenemende privatisering van banken, waarbij toenemende concurrentie risicomanagement stimuleerde als competitief voordeel. Men had een handige techniek ontwikkeld om het inherent risico van kredietverlening te verplaatsen naar een aparte entiteit 13

C. KETTERING, “Securitization and Its Discontents: The Dynamics of Financial Product Development”,

New York Law School Public Law and Legal Theory Research Paper Series, n. 7, 2008, 10p.

18

(SPV), waarbij winst werd gemaakt door de verkoop van risico-obligaties. Dit betekent daadwerkelijk het externaliseren van risico’s. De grensvervaging van het onderscheid tussen de klassieke spaarbanken en investeringsbanken maakte de techniek van risicoverschuiving door securitisatie steeds meer populair. Dit hield in dat ‘subprime’ kredieten werden herverpakt en herverkocht, beter gekend als de ‘originate to distribute’ ideologie. Banken hadden leningen verstrekt aan mensen die onvoldoende kredietwaardig waren, maar door de risicoverschuiving achtten ze de situatie toch als veilig.14 Het vals zekerheidsgevoel dat door securitisatie werd gecreëerd en de redenering dat een hypotheek diende als voldoende ‘collateral’, zorgde voor een tikkende tijdbom.15

Een verdere verantwoording voor het feit dat de ‘subprime’ kredieten rechtsgeldig en veilig waren verleend, haalden kredietverschaffers uit de voldoende kredietscore die zij hadden verkregen aan de hand van het bestaande risicomodel. Het risicomodel, namelijk FICO16 (Fair Isaac Corporation), was ontwikkeld in de jaren 1980 en gaf een geautomatiseerde score grotendeels gebaseerd op kredietgeschiedenis van de individuele ontlener.17 Dit model blijft tot nu toe van kracht ondanks gemakkelijke manipulatie door kredietjagers. Ongeacht de gebreken kan niet worden ontkend dat het model ook positieve eigenschappen bezit; bijvoorbeeld bezit het een niet-discriminatoir karakter met betrekking tot etnische oorsprong van kredietleners.

Er ontstond een enorme bubbel door een variëteit aan negatieve factoren en een groot gebrek aan transparantie betreffende de activa op de markt die op elk moment kon springen, en dit gebeurde dan ook. Steeds meer consumenten konden hun krediet niet terugbetalen, alhoewel dit voor velen onder hen perfect voorspelbaar was. De huizenbubbel bereikte zijn piek in 2006. Consumenten hadden krediet verkregen ten beloop van 100% of meer van de waarde van hun onroerend goed en maandelijkse afbetalingen van meer dan 50% van hun inkomen. Het is nochtans een algemene regulier aanvaarde praktijk dat de maandelijkse afbetaling niet 14

De Larosière rapport 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/sec2010_669_en.pdf,

pp. 1-12. 15

D. VALIENTE, “The Market for Subprime Lending: A Law and Economics Analysis of Market Failures and

Policy Responses”, Centre for European Policy Studies (CEPS), 2008, pp. 6-10. 16

Bereken uw FICO kredietscore, http://publications.usa.gov/USAPubs.php?PubID=3379.

17

D.S. EVANS, J.D. WRIGHT, “The effect of the consumer Financial protection agency act of 2009 on

consumer credit”, Virginia, George Mason Law & Economics Research Paper No. 09-50, 2010, pp. 11-13.

19

meer mag bedragen dan 30% van het gezinsinkomen om draagbaar te zijn. Daarom was de aflossing van krediet voor velen onmogelijk geworden door de onrealistische inschatting van hun financiële draagkracht.

E. Barsten in de huizenmarktbubbel

6. De ontstane financiële problemen, zowel op micro- als macrovlak, waren nefast voor de modale consument, die op een onverantwoorde manier krediet had bekomen. De daaropvolgende reactie hield in dat banken de huizen van de in gebreke zijnde consumenten in beslag namen. Vervolgens plaatsten ze dit onroerend goed terug op de huizenmarkt. Maar omwille van het plotse grote aantal kredietleners die in gebreke bleven, ontstond een structurele afwezigheid van een ontmoeting tussen de vraag- en aanbodcurve; de aanbodcurve steeg bij een ongewijzigde vraagcurve. Na verloop van tijd was het gevolg dat de gemiddelde marktwaarde van onroerend goed kelderde door de verschuiving van het prijssnijpunt van vraag en aanbod, waardoor ook niet in gebreke zijnde consumenten in een benarde positie kwamen. A fortiori begon het renteniveau te stijgen. Herfinanciering, vermits te duur, noch vroegtijdige verkoop om een inbeslagname te vermijden, omwille van lage huiswaarde, boden een uitweg. In realiteit betaalden kredietleners met hypothecaire leningen gefinancierde bedragen af die hoger lagen dan de reële waarde van hun onroerend goed. Een uitvergroot voorbeeld: in 1998 kocht een koppel een huis met een waarde van 200.000 euro, en gingen hiervoor een hypothecaire lening aan van 150.000 euro. Maar door het overaanbod op de huizenmarkt daalde hun huis in waarde tot 100.000 euro. Het koppel loste dus meer schuld af aan de bank (minimaal 50.000 euro) dan de reële waarde van hun huis, waardoor het totale verlies minimaal 100.000 euro bedroeg.18 Frustratie liep bij dergelijke consumenten hoog op, en een minderheid onder hen was zelfs niet meer bereid om de aangegane leningen af te betalen. De achterliggende gedachte bij deze weigering hield in dat de financiële instellingen de eindverantwoordelijkheid droegen over de aangegane leningen en dus over het opgelopen verlies. Kredietleners stelden zichzelf massaal in gebreke, wat voor hen beduidend goedkoper was dan de verdere aflossing van hun hypothecaire lening. Op deze manier konden ze ook meegenieten van de lage prijzen op de huizenmarkt. Met als algemeen resultaat dat de bubbel

18

L. HASSOUNI, “The nuts, bolts, carrots and sticks of the mortgage and foreclosure crisis and a suggested

solution”, Norton Annual Survey of Bankruptcy Law: Part 2 Consumer Bankruptcy, Volume 2010, Issue 2010, pp. 2-4.

20

van de huizenmarkt was gebarsten: het gebrek aan onderliggende waarde van activa op de huizenmarkt werd zichtbaar. In 2007 betekende het faillissement van Lehman Brothers het officiële startschot van de kredietcrisis: de eerste financiële instelling die niet ‘too big to fail’ was. 1.2.2. De storm op het Europese continent

7. Tot nu toe focuste deze verhandeling zich op de Amerikaanse casus. Maar het is ook van cruciaal belang om de gevolgen van de financiële crisis in andere kernregio’s – bijvoorbeeld Azië en Europa - te analyseren. De wereldeconomie, en specifiek de financiële sector, vormt immers een hecht en interdependent netwerk.19 Het subcontinent Europa als geïntegreerde economische unit – zowel betreffende productie-, handels- als financiële netwerken – kende na enkele jaren van stagnatie door de eenmaking van Duitsland en het uiteenvallen van het Oostblok een duidelijke groei. Aan de grenzen van dit economisch blok vond de laatste werkelijke crisis plaats in Turkije. In 2001 moest Turkije haar internationale muntoverwaardering bekampen met doorgezette devaluatie na een periode van aantrekken van speculatief privaat kapitaal. Maar de Turkse crisis werd door experts beschouwd als een anomalie. De Europese aandelenmarkt bleef ongestoord floreren, en er bestond onder de Europese bevolking een duidelijk consumentenvertrouwen. Regelgevende acties voor de financiële markten werden beschouwd als contraproductief en onnodig; het kapitalisme op zijn best. Inflatie en rente bleven op een laag niveau. Desalniettemin konden aan de vooravond van de mondiale crisis kritische geluiden worden ontwaard. Experts beaamden de gedragen consensus dat de Europese centrale bank en de nationale overheden gezond en stabiel bleken te zijn, maar dat tegelijkertijd de financiële sectoren weinig transparantie aan de dag legden in hun risicovolle acties. Geconcludeerd kan worden dat een te optimistisch beeld werd opgehangen over de toekomst van de Europese economieën. Er bestond weinig angst dat een financiële crisis op handen was.20 Maar ook Europa geraakte verwikkeld in de mondiale financiële storm. Deze situatie kan het best worden uitgelegd aan de hand van de metafoor van de dominoblokjes.

19

F.FIORDELISI, D.M.MARQUES-ILBANEZ, P.MOLYNEUX, “Efficiency and Risk taking in European

Banking”, Bangor, Bangor University and Business School, 2009, pp. 2-3. 20

W. KIEKENS,” Addressing the Weaknesses of the International Financial System”, Bank Fin. 2010/1, 4 p.

21

Het ontstaan van de kredietcrisis in Europa is op een vergelijkbare, maar niet op een identieke manier ontstaan als in de Verenigde Staten. De verschillen tussen beide financiële markten zijn groot. Krediet aan consumenten was een pak hoger in de VS, 92% van het BNP, in vergelijking met de EU, die in 2009 een waarde van 65% van het BNP liet optekenen. Onverantwoorde kredietverlening toonde zich op een verschillende wijze en via andere concepten. In de VS kreeg de consument met lage kredietscore toch krediet. In het vakjargon sprak men namelijk over het ‘subprime’ lenen. In de EU daarentegen hield het ‘subprime’ lenen eerder in dat verstrekte kredieten te grote bedragen waren ten opzichte van de waarde van het onroerend goed of inkomen. Kredietleners hadden voorheen een goede kredietgeschiedenis, maar ontvingen te grote kredietbedragen in verhouding tot hun financiële capaciteit; bij een mogelijke in gebreke stelling was dit af te lossen bedrag vaak groter dan de waarde van het onroerend goed.

8. Niet enkel waren de trans-Atlantische verschillen significant. Maar ook de diversiteit binnen de EU valt op. Bijvoorbeeld was de ratio tussen krediet per huishouden en beschikbaar huishoudelijk inkomen voor Frankrijk 49%, terwijl dit in Nederland 108% bedroeg. Dit zijn dus gigantische relatieve verschillen.21 De creatie van de Europese eenheidsmarkt zorgde voor meer competitie in de bankensector en grensoverschrijdende dienstverlening. Voorheen zorgden de grenzen van de natiestaten voor vele institutionele belemmeringen om te komen tot interregionale transacties van financiële diensten. Vanuit deze optiek was de eenmaking een grote vooruitgang. De verhoogde competitie zorgde voor lagere intrestvoeten, een groter aanbod aan dienstverleners en eenvoudigere kredietverlening voor zowel ondernemingen als particulieren.22 Deze europeanisering was een drijvende motor voor optimisme over de groeiperspectieven. Nochtans werden en worden de nationale markten van de Europese lidstaten gekenmerkt door divergerende tendensen; sommige cijfers verbergen divergenties tussen lidstaten, andere cijfers relativeren de europeanisering van de nationale markten. Met andere woorden, data moeten nog steeds worden geïnterpreteerd en niet worden beschouwd als een directe weerspiegeling van een bepaalde tendens.

21

ECRI: statistisch pakket van sleutelbevindingen, 2010,

http://www.ecri.eu/new/system/files/2010StatisticalPackage_KeyFindings.pdf, 4p. 22

F. ZUNZUNEGUI, “Over-Indebtedness and Mortgage Lending”, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid,

2013, pp. 7-10.

22

Lagere interestvoeten gingen op de markt gepaard met variabele interestvoeten, die meer flexibel bleken te zijn voor de consument en eventueel ook voor grotere winsten zorgden voor de kredietverlenende instellingen. Het marktaandeel in de EU van deze variabele interestvoeten tussen 2003-2008 bedroeg maar liefst 59,8%, terwijl dit in de VS voor eenzelfde periode maar 25,9% was. Bijgevolg is op macro-economisch vlak de EU zeer stressgevoelig aan interestwisselingen. Daarom poogt de ECB om met alle mogelijke middelen de debetrentevoet zo laag mogelijk te houden.23 Een bijwerking die af en toe de kop opstak bij de variabele interestvoeten was de verlengde duur van kredieten. Deze langlopende kredieten creëerden onrealistische verwachtingen betreffende de haalbaarheid om de schuld af te lossen, waardoor de consumenten leningen aangingen van onrealistische duur met een onstabiele interest. Een ondernemer die onder normale omstandigheden niet kredietwaardig werd geacht, kon deze lening nu wel verkrijgen, maar dan met de condities van een variabele interestvoet. Nochtans houdt deze interestvoet grote gevaren in: de interestvoet kan aanzienlijk stijgen, waardoor de schuldgraad zal verhogen. Dit scenario kan als mogelijk gevolg inhouden dat een gebrek aan financiële capaciteit voor aflossing optreedt. Het is vrij onwaarschijnlijk dat de financiële wereld niet besefte dat deze historische lage interestvoet van tijdelijke duur was. Maar banken konden enorm veel winst maken met deze variabele intrestvoeten. Veel gewone kredietleners zagen de gevaren niet in en/of hadden onvoldoende kennis om deze te onderkennen. De interestvoet kan ook de tegengestelde richting opgaan en dus dalen, wat op het eerste zicht minder positief lijkt te zijn voor kredietverlenende instellingen. Maar in principe is een lage interestvoet niet altijd een negatief gegeven, want het zorgt voor een grotere marktvraag en stimuleert individuele instellingen om interbancair kredieten te ontlenen. Het interbancair lenen is op zich een gecompliceerd verhaal. Een belangrijke episode was het Libor (London Interbank Offered Rate) schandaal, waarbij Britse banken gezamenlijk de gemiddelde interestvoet hoog of laag hielden naargelang hun collectieve voordeel. Interestschommelingen konden dus beïnvloed worden. Vermits schandalen en manipulaties van alle tijden en werelden zijn, vallen nieuwe misbruiken niet uit te sluiten.24 Of de debetrentevoet nu laag of hoog staat, financiële instellingen kunnen uit beide situaties voordeel halen, al dan niet op rechtmatige wijze.

23

DUBEL H.J., ROTHEMUND M., “A new mortgage credit regime for Europe: setting the right priorites”,

CEPS Special Reports, 2011, pp. 20-30. 24

P.J. MCCONNEL, “The Libor Scandal – It’s not over yet”, Sydney, Macquarie University: Applied Finance

Centre for the Finance Professionals Seminar, 2013, 20p.

23

9. Banken hadden ogenschijnlijk ‘geen besef’ van het groeiende gevaar dat zich achter de overdadige kredietverstrekking schuilhield. Gedreven door een grote marktvraag en winstbejag begonnen ze deze kredieten te herverpakken en herverkopen, namelijk het ‘originate to distribute’ model.25 Ook zeer mooi verwoord als ‘factoring on steroids’26. Dit gebruik hadden ze geleerd van hun Amerikaanse concurrenten27. Dankzij een grotere risicoaversie van Europese bankiers ontwikkelde de aanbodzijde van de markt op financiële producten trager. Europese financiële instituties hebben zich historisch altijd laten kenmerken door een meer voorzichtige houding vergeleken met hun Amerikaanse collega’s. De circulatie van kredietrisico’s werd ontwikkeld binnen het kader van de verkoop van kredieten door kredietverlenende spaarbanken aan investeringsbanken, waarbij deze laatsten grote vragers waren naar de verstrekte kredieten. Geen spreekwoordelijke kat vroeg naar het risico op falen van deze kredieten, omdat het van geen belang was voor de banken die deze verkochten. De institutionele vraagzijde op de markt was daarentegen geblindeerd door winstbejag. Na verloop van tijd viel de circulatie van deze herverpakte kredieten stil, omdat de uiteindelijke kredietleners niet meer hun aangegane verplichtingen konden naleven. Het onderliggende gevaar, het risico op deficiëntie van de kredieten die waren herverpakt, kwam naar de oppervlakte.28 Het onderliggend actief (de hypotheken) bleek waardeloos te zijn door de sterke waardedaling van vastgoed en de desbetreffende kredietonwaardige huisbezitters. Zodoende was een gelijkaardig maar vertraagd Amerikaans verhaal gaande in Europa. Kredietinstellingen moesten hun winstverwachtingen verlagen en leden als consequentie liquiditeitstekorten, waardoor ze het zich niet meer konden veroorloven kredieten te verstrekken. De daadwerkelijke problemen ontstonden bij de Britse bank Northern Rock, gekenmerkt door een ‘bank run’ die het liquiditeitstekort nog intenser maakte. Hetzelfde scenario ontplooide zich bij Duitse Landesbanken. Zoals uit bovenvermelde redenering blijkt, is het niet de in gebreke zijnde kredietleners die de oorzaak waren voor de crisis. Maar zij waren wel een van de factoren die zorgde voor het domino-effect. De instorting van de huizenmarkt was de ‘trigger’, een andere gelijkaardige economische schok zou resulteren in 25

W. SUN, L. BELLAMY, Who Is Responsible for the Financial Crisis? Lessons from a Separation Thesis,

Leeds, Bingley-Emerald, 2010, 17p. 26

B. MARKELL, “What if Bankruptcy Reform is not Dead? Securitization Exclusions Could Pose Problems”,

Bankr. Ct 38 No. 11. ,LRP, 3, 2001, 8p. 27 28

M. TISON, Cursus kapitaalmarktenrecht, Universiteit Gent, 2013-2014, losbl. P. QUIRK, ‘Subrime (Ir)Responsibility’, 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1468987,

pp. 8-9.

24

eenzelfde situatie. De grote hoeveelheid aan ‘leverage’ zorgde ervoor dat de bubbel hoe dan ook zou zijn gebarsten.

10. Er ontstond een crisis waarbij niet alleen de Amerikaanse banken in slechte papieren zaten, maar ook de Europese en Aziatische tegenvoeters. Het gevaar voor Japan ontstond door zijn grote mate van interdependentie met de Verenigde Staten; sinds de jaren 1980 exporteert het land grote hoeveelheden kapitaal naar de VS. Financiële instellingen die hun liquide middelen zagen opdrogen, konden elkaar niet meer helpen door interbancaire leningen te verstrekken. Het onderlinge vertrouwen, de basis van een vlotte circulatie van kredietproducten, verdween. Hierbij werd het gebrek aan transparantie van deze instellingen publiekelijk aan de kaak gesteld, wat een verder verlies aan vertrouwen in de hand werkte. Kredietinstellingen konden de waarde van de herverpakte kredieten niet op een geloofwaardige manier valideren. Het totale maatschappelijke verlies van vertrouwen in de bancaire wereld zorgde voor de doodsteek. Banken hadden onvoldoende financiële activa om op dezelfde wijze als voorheen kredieten te verstrekken. Dit gold zowel voor onderlinge transacties als consumenten. Het fundamentele gebrek aan liquiditeit liet sommige van deze instellingen overkop gaan. Vermits enkele van deze faillissementen een onverwachte klap waren voor andere belanghebbende instituties, bevestigde dit op zijn beurt het opgelopen vertrouwensverlies. De moeilijkheden die banken ondervonden inzake de verdere uitoefening van kredietverstrekking, verstoorden ook grondig de vraagcurve. Door een algemeen liquiditeitstekort konden vragende kredietleners geen geld meer verkrijgen. Na in gebreke blijvende partijen hun leningen niet konden terugbetalen, omdat een herfinanciering uit de boze was, werden steeds meer huizen op de markt geplaatst. Met als resultaat dat de aanbodcurve voor vastgoed een scherpe shift naar rechts maakte – een groter aanbod. Een aanbod dat geen onmiddellijke vraag vond. Het verschil tussen Europa en de Verenigde Staten was dat op het oude continent de vraagcurve voor krediet ongewijzigd bleef. In de Verenigde Staten onderging de vraagzijde net zoals het aanbod een contractie, terwijl de Europese vraag op zijn honger bleef zitten door een gebrek aan verdere kredietverstrekking.

Een ondermaats doordacht institutioneel beleidsplan, een opstapeling van risico’s, grensoverschrijdende marktmanipulatie, creatieve financiële innovaties met toenemende complexiteit, onvoldoende transparantie, en een te late opmerkzaamheid zorgden voor een macro-economische ramp. De kredietcrisis was een feit geworden. Het kredietrisico van verstrekte hypothecaire en andere huishoudelijke leningen werd over het hoofd gezien. 25

Verantwoordelijken op het macro-prudentieel niveau hadden geen rekening gehouden met de condities van de kredietverlening op het micro-niveau. Enerzijds ontbrak het aan adequate regulering van de kredietverstrekking, anderzijds werden de pogingen tot ontwikkeling van maatstaven en standaarden afgewezen.

11. Overmatige schuldenlast in Europa is een groot probleem geworden. Spanje is een tragisch voorbeeld: de schuldenlast in verhouding tot het beschikbare inkomen is nog steeds aan het groeien. Deze stijgende schuldentrend begon in 2008. Halverwege de jaren 2000 schommelde deze ratio rond de 50%, terwijl in 2013 de kaap van 100% is overschreden. Hypothecaire leningen en andere investeringen in onroerend goed maken zelfs 90% van deze schuldenlast uit. Hierbij moet het groot belang van de evolutie van het prijzenpeil van de huizenmarkt voor de kredietverschaffers worden benadrukt, en dit geldt nog meer indien zij reeds een hoge schuldenlast met zich meetorsen.29 Ook het laag houden van de debetrentevoet is van cruciaal belang voor de EU. De Spaanse casus, hoewel in mindere mate representatief voor de huidige situatie van de kernlanden van de EU, toont desalniettemin aan dat de financiële crisis moet getemd worden met nieuwe beleidsmaatregelen. Het falen van de oude ideeën over kredietverlening bleek catastrofaal te zijn voor de gehele samenleving.

29

F. ZUNZUNEGUI, “Over-Indebtedness and Mortgage Lending”, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid,

2013, pp. 12-15.

26

Afdeling 2. De problematiek van overregulering op een fragiel bankensysteem met algemene macro-economische consequenties

2.1. Huidige situatie: liquiditeitstekort 12. De stijging van het aantal in gebreke blijvende kredietverschaffers zorgde in 2007 voor de start van de kredietcrisis, waarbij ook kredietverstrekking door verschillende instellingen werd bevroren. Het aangehaalde verlies van wederzijds vertrouwen was maar het tipje van de ijsberg. Investeringsbanken en andere instellingen die financiële producten aanboden, zaten in slechte papieren door de blijvende waardedaling van verpakte kredietobligaties. Ook degenen die aanzienlijk hadden geïnvesteerd ondervonden de nadelige gevolgen.30 In de periode van 2008 tot 2011 zorgden de nationale overheden van de EU-lidstaten voor massale ‘bail-outs’ en garantieverstrekkingen aan banken door middel van nieuwe bankleningen, wat resulteerde in een exponentiële stijging van de staatsschuld bij elk van deze natie-staten.31 Schulden in de private banksector kunnen enkel worden verkleind door het actief ingrijpen van de overheden, indien deze bereid zijn om hun eigen schulden te laten toenemen. Louter een passief monetair beleid voeren – toegenomen geldcreatie om het aanbod te ondersteunen op de kapitaalmarkten – volstaat in dit geval niet. Desalniettemin kan de kredietverlening niet uit een neerwaartse spiraal ontsnappen. Indien wordt gekeken naar de prestaties van individuele landen, dan kan worden besloten dat de Belgische kredietmarkt in relatieve termen – vergelijkend met andere EU-landen - geen slechte beurt maakt. Maar bekeken vanuit een temporeel perspectief moet worden beaamd dat ook de Belgische markt onderhevig is aan een contractie van het kredietvolume. De marktparticipanten interpreteren de verkregen en blijvende staatssteun als een negatief signaal, waardoor het privaat verschaffen van liquiditeit aan de noodlijdende banken afwezig blijft. Zoals reeds gesteld zorgt dit wantrouwen voor een belemmering van een economische heropleving, omdat de structurele problemen op de kapitaalmarkten ook nefaste gevolgen met zich meebrengt in de productieve sectoren. In Griekenland en Spanje is de staat als externe speler uitgeschakeld, vermits de financiële markten deze overheden als fundamenteel kredietonwaardig hebben gebrandmerkt. De Spaanse en Griekse staat kan 30

N. JENTZCH, “The future of retail banking in Europe: Competition and Regulatory Challenges”, Düsseldorf,

Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE) ECRI Research Report No. 12, 2010, 27p. 31

O.N. ARAS, M. ÖZTÜRK, “Determinant of debt crisis in EU and the Recovery efforts”, International

Journal of Social Sciences and Humanity Studies, Vol.4, No.2, 2012, pp. 343-354.

27

hierdoor niet meer interveniëren om ondernemingen en werknemers te ondersteunen, waardoor de effectieve vraag in het nationaal inkomen – investeringen en consumptiepeil – zich op een historisch dieptepunt bevindt.32 Niet enkel de afhankelijkheid van staatsteun zorgt voor een liquiditeitstekort, maar ook kapitaalrestricties zorgden voor een inkrimping in het aanbod aan krediet.33

2.2. Het inherente risico verbonden aan kredietverlening en de rol van macroeconomische schokken 13. De grootste bron van risico-gerelateerde activiteiten is de facto de uitoefening van het kredietrisico; kredietinstellingen hebben veel aandacht voor hun risicomanagement en besluiten bij zwaar macro-economisch onweer om hun kredietrisico’s meer te beperken. Banken hebben de complete vrijheid om controle uit te oefenen over de inschatting van risico’s bij eventuele activiteiten, en elk van hen maken interne ‘ratings’ die worden gegeven aan onder meer de kredietrisico’s.34 Het risicomanagement, dat een herbeoordeling en bijsturing van de situatie na een economische schok inhoudt, behoort tot het eigen takenpakket.35 Macro-economische schokken ontstaan door onder andere een verandering van de structuur en beweging van de aanbod- en vraagcurve, de schommelingen in de huizenprijzen, de fiscale interventie en het algemene monetaire beleid. De natuurlijke reflex om bij een economische crisis aversie tegenover grote risico’s te vertonen, kan een zekere logica bevatten, maar is tegelijkertijd nefast voor de dynamiek van een economisch systeem.

Om een volledig beeld te verkrijgen over het algemene risico-potentieel van een kredietinstelling, moet de beoordeling gebaseerd zijn op een doorlichting van de 32

A. VAN POECK, M. WIJFFELAARS, Financial Sector Weakness and Public Debt Build-up in the Euro

Area, Brussel, Larcier, 2012/8, pp. 508-516. 33

P. DEL GIOVANE, A. NOBILI , F.M. SIGNORETTI, “Supply tightening or lack of demand? An analysis of

credit developments during the Lehman brothers and the Sovereign Debt Crisis”, Bank of Italy Temi di Discussione No. 942, 2013, 44p. 34

Art. 77 Richtlijn 26 juni 2013 betreffende access to the activity of credit institutions and the prudential

supervision of credit institutions and investment firms, amending Directive 2002/87/EC and repealing Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC, L 176/338 35

E. WYMEERSCH, “Risk in financial institutions – is it Managed?”, Working Paper Instituut Economisch- en

Financieel recht Universiteit Gent 2012-04, 8p.

28

kredietportfolio. Immers, deze portfolio bevat bij de meeste banken de grootste risico’s.36 De reële en gepercipieerde stabiliteit van een instelling is gefundeerd op de kwaliteiten van de portfolio.37 Een wederzijdse link tussen de dynamiek en structurele eigenschappen van een macro-economisch kader – de aggregaten - en het verlenen van kredieten op microeconomisch niveau valt niet te ontkennen.38 Daarom zal een situatie waarin veel minderwaardige kredieten worden verstrekt ook als gevolg hebben dat een kredietportfolio onvermijdelijk veel risico’s bevat. En deze portfolio, een indicatie van de gevoerde winststrategie binnen de sector, zal minder bestand zijn tegen mogelijke negatieve feedback op macro-economisch vlak – bijvoorbeeld een algemene shock. Tevens kan een bank met een slecht risicomanagement van zijn kredietportfolio, veroorzaakt door minderwaardige kredietverlening, direct bijdragen tot deze negatieve macro-dynamiek. Vermits de financiële wereld een zeer verdicht netwerk is via institutionele en marktgebonden factoren, heeft slecht risicomanagement, door de toepassing van gebrekkige leenstandaarden en falende controle, als gevolg dat het globale internationale financiële systeem onder druk zal te komen staan.39

2.3. Economische noodzaak aan kredietverlening 14. Bij het invoeren van een principe van verantwoorde kredietverlening moet dus rekening worden gehouden met de essentiële economische functie van banken en de kredieten die zij onder deze functie verstrekken. Het principe mag niet dermate strikt ontwikkeld en geïmplementeerd worden dat het een hinderende factor wordt op macro-economisch vlak. Dit principe moet goede kredietverschaffing faciliteren en niet een onmogelijke standaard opleggen. Een duidelijke balans tussen proactieve en restrictieve maatregelen is nodig bij het opmaken van dergelijk principe van verantwoorde kredietverlening. Uiteindelijk moet dit principe het mogelijk maken dat consumenten op een verantwoordelijke en bewuste manier 36

O.CASTREN, T. FITZPATRICK, M. SYDOW, “Assessing portfolio credit risk changes in a sample of EU

large and complex banking groups in reaction to macroeconomic shocks”, Frankfurt, ECB Working Paper No. 1002, 2008, pp. 5-6. 37

M. KÖHLER, “Which banks are more risky? The impact of loan growth and business model on bank risk-

taking”, Frankfurt, Deutsche Bundesbank Working Paper No. 33/2012, 2013, 64p. 38

De Larosière rapport 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/sec2010_669_en.pdf,

46p. 39

F.FIORDELISI, D.M.MARQUES-ILBANEZ, P.MOLYNEUX, “Efficiency and Risk taking in European

Banking”, Bangor, Bangor University and Business School, 2009, pp. 17-19.

29

de huizenmarkt kunnen betreden.40 Ook moet het principe flexibel genoeg zijn om in te spelen op specifieke condities; het moet toegestaan zijn dat consumenten en investeerders tijdelijke moeilijkheden kunnen overbruggen en dat dus eventuele herfinanciering als optie kan blijven bestaan. Een recente economische studie van het Febelfin onderstreept nogmaals het belang van een expansie in het volume van kredietcreatie. Volgens deze federatie is het kwalitatieve belang van vlotte kredietverschaffing even belangrijk als de groei van het beschikbare inkomen. ‘Zonder kredietverlening zou de groei van het BBP in 2010 bijna 0,5% lager gelegen hebben, ofwel slechts 2,00% bedragen hebben - indien de kredietverlening geen stijging zou gekend hebben (d.w.z. een groei in consumenten- en hypothecaire kredieten in 2010 gelijk aan 0%). Het consumentenkrediet leverde op die manier een bijdrage van 0,34% tot het BBP, het hypothecair krediet een bijdrage van 0,12%.’41 Anno 2014 kan nog steeds gesproken worden over een ‘steady state economy’ zonder noemenswaardige economische groei. De productieve sectoren slagen er niet in om een opwaartse knik in de toegevoegde waarde te veroorzaken. Er kan dus gesproken worden van een stagnatie van de effectieve vraag in onze economie. Onder dit ongelukkig macroeconomisch gesternte besluiten banken de vaste rentevoet te verlagen, gesteund door het monetaire beleid van de ECB, in de hoop van hun eigen winstvoet te herstellen. Bijvoorbeeld op 4 maart 2014 verlaagden zowel Belfius en KBC hun vaste rente in België. Toch kan gesteld worden dat medio 2013 een stabilisatie van de kredietmarkt merkbaar is, de eerste maal sinds het uitbreken van de crisis in 2008, met een volume van ongeveer 20 miljard euro kan gesproken worden over een terugkeer naar een normaal niveau.42 Het niveau van kredieten aan ondernemingen steeg in 2013 met 1,5 miljard euro, mede te danken aan de historisch lage debetrentevoet en een daling van het aantal weigeringen bij de kredietverstrekkers.43 Om te vermijden dat deze langdurige recessie onnodig wordt gerekt, is 40

R. FELICI, R. PICO, “Crisis and Italian Households: A Microeconomic analysis of mortgage contracts”, Italy,

Bank of Italy Occasional Paper No. 125, 2012, pp. 24-25. 41

N. HUYGHEBAERT, “studie naar het belang van kredietverlening aan particulieren, d.w.z. zowel

consumentenkrediet als hypothecair krediet, voor de Belgische economie”, http://www.febelfin.be/nl/studie-kuleuven-onderlijnt-belang-van-kredietverlening-voor-belgische-economie. 42

Febelfin: Hypothecaire kredietverlening in 2013 op normaal niveau van vóór de crisis,

http://www.febelfin.be/nl/hypothecaire-kredietverlening-2013-op-normaal-niveau-van-voor-de-crisis. 43

Febelfin: Kredietverlening aan ondernemingen nam toe in 2013, http://www.febelfin.be/nl/kredietverlening-

aan-ondernemingen-nam-toe-2013.

30

het noodzakelijk om voor ogen te houden dat te strikte financiële reglementering geen verstandig idee is. Althans binnen het huidig monetair kader, vermits mogelijke fiscale stimuli worden beperkt. Aversieve gevolgen kunnen ontstaan, wetende dat de financiële wereld uiterst fragiel en dus ook zeer gevoelig voor vernieuwend legislatieve acties is. Aan de ene kant blijft een inherent risico in de kredietverstrekking bestaan, maar aan de andere kant wordt de bancaire wereld gedreven door de uitoefening van activiteiten met een risico-aspect.

Het zijn voornamelijk kleinere banken die als reactie op een negatieve economische spiraal hun kredietportefeuilles zullen herzien en dus minder krediet verlenen, en dit specifiek bij een daling van de huizenprijzen. Grotere banken, met een vertraagde respons, zullen zich herpositioneren tegenover dit collectief aan kleinere banken door een kleinere stijging van hun kredietportefeuille toe te laten.44 Betreffende kredietverstrekking scoort België op verschillende punten goed in vergelijking met andere Europese lidstaten: onder andere ligt de groei van kredieten aan ondernemingen en de waarde van consumenten- en woningkredieten een stuk hoger ten opzichte van het Europese gemiddelde. De Belgische consument presenteert zich als een voorzichtige speler bij de kredietverlening, en ondernemingen kunnen dus daadwerkelijk voldoen aan de kredietvereisten.45 Ook al is het Belgische schuldengemiddelde vrij laag en zijn de huizenprijzen weinig beïnvloed geweest door de recessie, de prijsrigiditeit van de huizenmarkt blijft een groot knelpunt. Indien een vergelijking wordt gemaakt met de prijsevolutie in de buurlanden, dan kan worden de vraag gesteld of de Belgische huizenmarkt niet onvermijdelijk een depreciatie van de huidige prijswaarden moet ondergaan. De ratio tussen huizenprijzen en het gemiddelde inkomensniveau is opvallend groot in vergelijking met onze buurlanden.46 Het concept ‘verantwoord’ in het privaatrechtelijk principe van ‘verantwoorde kredietverlening’ houdt dus een ruime interpretatie in, waarbij beter rekening wordt gehouden met alle variabelen.

44

C.M. BUCH, S. EICKMEIER, E. PRIETO, “Macroeconomic factors and Micro-level bank risk”, CESifo

Working Paper Series No. 3194, 2010, pp. 19-20. 45

BNK: Met een goed economisch verhaal lukt het nog altijd, 2013, http://bnk.tijd.be/bedrijfskredieten/met-een-

goed-economisch-verhaal-lukt-het-nog-altijd/#sthash.FWdGM8Bl.dpuf. 46

Standard and Poors: Belgium; Prices Are Cooling, But A Slump Is Unlikely, 2013,

http://www.standardandpoors.com/spf/upload/Ratings_EMEA/2013-0117_EuropesRecessionIsStillDraggingDownHousePrices.pdf.

31

2.4. De balans tussen deregulering en overregulering, en de rol van het microeconomisch principe 15. De ontwikkeling van de financiële sector en schuldtoename gaan als economische variabelen hand in hand. Het is van het hoogste belang om het effect van regulering op de competitiviteit van de financiële markt in kaart te brengen. Het moet worden gesteld dat in oorsprong de fouten in het politiek regulerende beleid de huizenmarkt heeft doen falen, maar dat ook een gebrek aan proactieve maatregelen bij de waarschuwingssignalen van een nakende crisis fataal bleek te zijn. De afwezigheid van een doordacht macro-prudentieel beleid springt hierbij in het oog, en enkel supervisie op micro-prudentieel (nationaal) niveau volstond niet. En ook de prominente rol van het nationaal beleid bleek niet optimaal te zijn ontwikkeld. De globalisering en financiële deregulering bepaalden de afgelopen dertig jaar het ritme en de patronen van de wereldmarkt, waarbij nationale overheden tekortschoten om de negatieve effecten te kanaliseren. Zij toonden zich meesters in een slecht doordacht en reactief politiek beleid. De deregulering en de lakse wetgeving onder de oude slogan ‘laissez faire, laissez passer’ maakten het mogelijk dat buitenproportionele financiële risico’s werden genomen.

Een gedereguleerde financiële markt heeft gezorgd voor een toegenomen concurrentie tussen financiële instellingen. De belangrijkste spelers, opgejaagd door een intense onderlinge concurrentie, waren grote voorstanders om de ontbrekende regelgeving ongemoeid te laten. Standaarden voor kredietverlening werden grotendeels achterwege gelaten, waardoor de kapitaalmarkten werden blootgesteld aan de eigen volatiliteit; stabiliteit was dus volledig afwezig.47 Een goede analyse van de financiële markt als complex systeem is noodzakelijk om een optimaal supervisienetwerk te ontwikkelen met afdwingbare reglementering.

Wetgevende instellingen moeten dus ingrijpen, indien ze wensen een nieuwe financiële bubbel te vermijden. Maar de vermelde inherente instabiliteit van de financiële markten maakt dat deze uiterst gevoelig zijn voor externe factoren zoals regelgeving. Excessief strikte regulering zou aversieve gevolgen kunnen teweegbrengen, aangezien de financiële wereld reageert met een verstrenging van lange termijn kredietverlening. Na 2008 kan een krimp in 47

N. JENTZCH, “The future of retail banking in Europe: Competition and Regulatory Challenges”, Düsseldorf,

Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE) ECRI Research Report No. 12, 2010, 54p.

32

de kredietportefeuilles worden waargenomen als zelfpercipiërende noodmaatregel om verder verlies te vermijden.48 Gezien dit een weerslag heeft op de wereldhandel en productieve sectoren, valt te betwijfelen of deze weg verder moet worden bewandeld. Een goede wisselwerking tussen de verschillende beleidsniveaus is vereist, omdat elk niveau sterk afhankelijk is van het volgende niveau om te komen tot een stabiel financieel beleid. ‘Macroprudential supervision cannot be meaningful unless it can somehow impact on supervision at the micro-level; whilst micro-prudential supervision cannot effectively safeguard Financial stability without adequately taking account of macro-level developments’.49 Micro-prudentiële reglementering moet steeds het overstijgende kader voor ogen houden.

Het is belangrijk om op te merken dat consumentenbeschermende maatregelen best worden ingevoerd in een meer stabiele economische omgeving. De huidige crisis maakt vele spelers onvoorspelbaar en in zekere mate irrationeel. Indien macro-economische stabiliteit is opgetreden, dan kan een micro-prudentiële maatregel zoals het principe van ‘verantwoorde kredietverlening’ een perfect evenwicht bewaren tussen de gevarenzones van over- en onderregulering. Het heeft in dat geval geen afschrikkend effect voor de marktspelers. Het voordeel van dit principe is dat het een grote financiële beleidsverandering kan inhouden zonder zorgen te hoeven maken over een eventuele economische shock. De gezondheid van het economische systeem en de competitieve dynamiek worden niet of op louter marginale wijze geraakt. Bij verdere wettelijke precisering van dit principe moet er te allen tijde rekening worden gehouden met de complexiteit van het financiële systeem om alsnog geen seismische effecten op de markt teweeg te brengen.

De vraag of een principe van verantwoorde kredietverlening überhaupt zal resulteren in een significant verandering, wordt zeer mooi verwoord door Eddy Wymeersch: “A certain number of tools exist already and have been practiced by governments in many jurisdictions: these range from adapting loan- to- value ratios, reducing exposure limits, imposing transactions taxes, restrictions on certain risky products, prohibit certain foreign currency borrowing, strengthening lending criteria, and ultimately provisions and capital. Although most of these instruments have been introduced for other objectives than macro-prudential 48

L. RICCETTI, A. RUSSO, “Financial Regulation in an agent-bases macroeconomic model”, Acona,

Università Politecnica delle Marche - Faculty of Economics, 2013, pp. 18-25. 49

De Larosière rapport 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf, 38p.

33

ones, e.g. consumer protection, market stability or creating tax revenues they have undeniable effects on financial stability and risk reduction. These measures should all be based on explicit legal bases, and cannot be subsumed to be included in the generally formulated business purpose of a bank. Beyond these explicit measures, recommendations for other measures that are not provided for in the regulation may be needed.”50

Er valt niet te ontkennen dat het verlenen van onverantwoorde kredieten een van de belangrijkste oorzaken van de kredietcrisis is. Een causaliteitstest bewijst namelijk dat zonder de onverantwoorde kredietverstrekking de ‘kredietcrisis’ niet kon ontstaan (of ten minste niet met dergelijke omvang).51 Om een nieuwe gelijkaardige crisis te vermijden moet dus een rem worden gezet op de verlening van onverantwoorde kredieten. Enkel gezonde hoeveelheden ‘leverage’ mogen op de markt worden gebracht; dit wil zeggen dat ze moeten ondersteund zijn met voldoende ‘collateral assets’. Een principe van verantwoorde kredietverlening kan dus weldegelijk invloed uitoefenen op het vermijden van een nieuw crisis. Kredieten worden enkel verstrekt wanneer voldoende zekerheid bestaat over de mogelijkheid tot terugbetaling. De beleidsmaatregelen voortvloeiend uit dit principe moeten voldoende oog hebben voor de condities tot terugbetaling, de kredietwaardigheid van cliënten in acht te nemen, de geschiktheid van het krediet aan de financiële capaciteiten van de kredietleners aanpassen, etc. Er wordt in deze thesis geen zaligmakend redmiddel gepropageerd dat nieuwe macroeconomische schokken ten gehele kan verhinderen. Daarentegen wordt wel het principe van verantwoord lenen ondersteund om toekomstige gelijkaardig crisissen te helpen vermijden. Onzorgvuldige kredietcreatie en korte termijn winstbejag moeten via beleidsmaatregelen worden aangepakt.

Afdeling 3. Verschillende internationale reglementerende reacties 16. Het bekijken van de regelgevende acties na de financiële crisis bezit een praktische waarde. Er moet worden gekeken naar wat reeds is gebeurd, en welke lacunes en mogelijkheden werden genegeerd. Of de meest primaire vraagstelling: bestaat er al überhaupt 50 E. WYMEERSCH,” Risk in financial institutions – is it Managed?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel recht Universiteit Gent 2012-04, pp. 7-8. 51

Art. 1982 B.W.

34

zoiets als een principe van verantwoorde kredietverlening? En hoe past een principe van verantwoorde kredietverlening in de bestaande regelgeving? En is of kan dit principe complementair zijn aan een wetgevend kader?

3.1. Verenigde Staten 17. De ‘HOPE for homeowners program’ heeft als doel financiële instellingen aan te zetten mogelijke contractuele wijzigingen toe te laten. Cliënten van kredietentiteiten die in een moeilijke financiële positie zitten, moeten toegelaten worden hun voorwaarden met betrekking tot hun leningen te kunnen herzien. Gezien de weigerachtige houding van grote instellingen

tegenover

een

daadwerkelijke

implementatie

en

een

gebrek

aan

uitvoeringsvoorstellen, heeft dit initiatief weinig succes gekend.

Het ‘Home Affordable Refinance’ programma laat consumenten met een kredietlijn bij Fannie Mae of Freddie Mac toe deze te herfinancieren om zo gebruik te kunnen maken van een lagere interestvoet of andere mogelijke voordelen. Dit beleid heeft voornamelijk als doel om met de toegelaten herfinanciering te zorgen voor een kleinere maandelijkse afbetalingssom voor de gemiddelde consument, wat de individuele financiële situatie meer draaglijk maakt.

De faillissementsregelgeving kreeg ook een grondige hervorming: consumenten konden rekenen op een meer toegankelijke manier om te komen tot een faillissementsprocedure, waardoor het totaal aan aantal kredietcontracten daalde. Deze wijzigingen werden doorgevoerd in 2009 met de ‘Helping families save their homes act’.52

De belangrijkste post-crisis wetgevende initiatieven die rechtstreeks verband houden met het principe van verantwoorde kredietverlening, zijn ‘The Dodd-Frank Wall Street Reform’ en ‘The Consumer Financial Protection Act’53. De eerste verleende in 2011 wetgevende macht aan het ‘Consumer Financial Protection Bureau’ om verder te bouwen aan de nieuwe 52

L. HASSOUNI, “The nuts, bolts, carrots and sticks of the mortgage and foreclosure crisis and a suggested

solution”, Norton annual survey of bankruptcy law: Part 2 Consumer Banktruptcy, Volume 2010, Issue 2010, 29p. 53

R.P. BUCKLEY, D.W. ARNER, From crisis to crisis: the global Financial system and regulatory failure,

Kluwer Law International, 2011, 198p.

35

ontwikkelde ‘Qualified Mortgage’ standaard.54 Deze standaard heeft als doelstelling enkel kredietverlening te laten plaatsvinden, wanneer er mag van uitgegaan worden dat de kredietlener zich in de mogelijkheid bevindt om het met redelijke zekerheid te kunnen terugbetalen. Er moet dus een voldoende kans bestaan dat het krediet zal worden terugbetaald, waarbij de waarschijnlijkheidsgraad wordt berekend door onder meer een schuld-tot-inkomen ratio.

18. De invulling van het gekwalificeerd hypothecair verlenen werd en wordt verder ontwikkeld door het ‘Consumer Financial Protection Bureau’, die reeds verantwoordelijk is voor de ontwikkeling van verschillende nieuwe criteria.55 Voorbeelden van deze criteria zijn een maximumduur van 30 jaar en een schuld tot inkomen ratio van maximum 43%.56 Het bureau heeft met het oog op eenvormigheid en haalbaarheid de regels gebundeld in de ‘Truth in Lending Act’, waarbij de grootste focus wordt gelegd op verplichtingen tot informatieverschaffing aan consumenten.57 Op te merken valt dat de kredietverschaffers nog een vrij ruime marge hebben om iemand al dan niet te kwalificeren als valabele kredietpartij. Verdere verfijning van het principe is bij mijn inziens vereist. Aan de andere kant wordt er kritisch omgegaan met de volledige logische structuur en inhoud van de ‘Dodd-Frank Act’, omdat deze regelgevende structuur te complex in elkaar zou zitten. De daaruit voortvloeiende regulerende instellingen lopen elkaar voor de voeten; deze veelheid aan bevoegde instellingen in vergelijking met andere landen verminderen de effectiviteit van de regulering.58

In de Verenigde Staten is er sprake van een beperkte ontwikkeling van een principe van verantwoorde kredietverlening. De standaard van gekwalificeerde belegger kan als deel van

54

Centrum voor responsible lending: regulering betreffende gekwalificeerde hypothecaire kredieten,

kredietleners beschermen tegen de volgende crisis, http://www.responsiblelending.org/mortgage-lending/policylegislation/regulators/Qualified-Mortgage-Factsheet.pdf. 55

S. DHARAN, “Mortgage reform and Consumer spending behavior”, Boston, Independent Working Paper,

2013, 19p. 56

Algemene vergelijkingstabel van de vereisten van terugbetalingcapaciteiten met gekwalificeerde hypothecaire

kredieten, http://files.consumerfinance.gov/f/201308_cfpb_atr-and-qm-comparison-chart_V2_final.pdf. 57

E. RENAURT, “The truth, the whole truth and nothing but the truth: fulfilling the promise of truth in lending”,

Yale Journal on Regulation, Vol. 25, No. 181, 2008, pp. 7-9. 58

R.P. BUCKLEY, D.W. ARNER, From crisis to crisis: the global Financial system and regulatory failure,

Kluwer Law International, 2011, pp. 198-199.

36

het algemeen principe van verantwoorde kredietverlening beschouwd worden, omdat het normatieve element wordt gebruikt om de geschiktheid van kredietleners te beoordelen. Het rationele principe dat een krediet hypothetisch kan worden terugbetaald, is een goede start voor de ontwikkeling van een stabiele kredietmarkt. De regelgeving zit in 2014 duidelijk nog in zijn kinderschoenen, omdat de beleidsmarkers vooraleerst prefereren remediërende maatregelen voor de crisis in te voeren vooraleer te sleutelen aan lange termijn veranderingen.

3.2. Europese Unie 3.2.1. Een proces van vallen en opstaan

19. Het verloop van de Europese beleidsontwikkeling als reactie op de kredietcrisis is vrijwel op gelijkaardige manier ontstaan als de Amerikaanse casus. Korte en middellange termijn maatregelen namen de eerste jaren na de crisis het voortouw, maar recent is er ook interesse naar systemische hervormingen. Deze hervormingen vragen veel tijd en onderzoek, daarom is het soms wat wachten op Godot. De Europese institutionele dimensie zorgt nu eenmaal voor vertraagde procedures en onderhandelingen tussen lidstaten. Tijd, geduld en politieke wil spelen hierbij een hoofdrol. Een performant macro-prudentieel Europees beleid was voorheen quasi onbestaande, ergo moest er vanaf nul worden gestart.

De eerste grote uitdaging voor de Europese beleidsmakers is de toegenomen globalisering van de financiële markten. Europa moet bijdragen tot de eigen globale eenvormige regels om de effectiviteit van haar eigen opgestelde regels te kunnen vrijwaren.59 Deze internationale dimensie van haar regelgeving is moeilijk te bereiken door politieke onwil en grove culturele verschillen. Bijvoorbeeld de gevolgen voor de losse financiële zeden van de Londense ‘citybankers’ kunnen groot zijn. Een Europese aanpak met een graad aan coherentie is onontbeerlijk binnen de internationale kapitaalmarkten.

59

D. MARTIN, O. SABA, F. G. ALOGNA, “European Responses to the Financial Crisis”, Brussel, Larcier,

2009/4, pp. 207-210.

37

3.2.2. Remediërende strategieën op korte termijn

20. De oorspronkelijke Europese strategie vond zijn inspiratie bij de Zweedse aanpak van haar crisis de jaren 1990, die oorspronkelijk werd ontwikkeld door het Verenigd Koninkrijk als redmiddel van haar bancaire systeem. Bij de implementatie van het beleid ging Zweden te werk met een tweestappenplan. De twee fases konden ook worden ontwaard bij de Europese tactiek.

Ten eerste werd er tegen bepaalde voorwaarden massaal staatsgaranties verleend aan financiële instellingen om hen van liquide middelen te voorzien. De garanties werden voornamelijk door de lidstaten zelf verleend aan hun nationale financiële entiteiten. De Europese Centrale Bank fungeerde als ‘liquidity provider of last resort’, wanneer de lidstaten niet voldoende eigen middelen bezaten.60 Deze essentiële rol vervult de bank nog steeds met behulp van het nieuwe ‘Financial Stability Board’ en het ‘Financial Stability Mechanism’. Deze mechanismen ‘verzekeren’ (dit wil zeggen: staat garant, verstrekt krediet, koopt overheidsobligaties, etc.) bepaalde liquiditeitsrisico’s als ondersteuning van een zekere mate aan stabiliteit en wederzijds vertrouwen.61 De nieuwe hervormingen hebben niet enkel de financiële stabiliteit en heropbouw van vertrouwen tot doel, maar promoten ook het idee van een Europese bankenunie met een grotere centralisatie van bevoegdheden (Zie randnummers 91 en 92, voor verdere uitleg inzake het Europees normatief kader). Ten tweede konden instellingen onder voorwaardelijke bepalingen gebruik maken van de mogelijkheid tot herkapitalisatie.

De EU kopieerde niet in detail de Zweedse strategie, maar focuste zich uitsluitend op de overname van kapitaallast – meer bepaald het facet van liquiditeitstekort. Het Zweedse model kon niet integraal worden geïmplementeerd, vermits de huidige crisis een stuk complexer is door de verdere evolutie van de bancaire sector en het internationale component. Betreffende de publiekelijke scepsis over de staatsgaranties verleend aan banken moet worden benadrukt dat zonder de toekenning van deze kapitaalinjecties de reële economie meer schade had

60

R.P. BUCKLEY, D.W. ARNER, From crisis to crisis: the global Financial sytam and regulatory failure,

kluwer law international, 2011, 302p. 61

P. DE GRAUWE, “Only a more active ECB can solve the Euro crisis”, Centre for European Policy Studies

Policy Briefs No. 250, 2011, 8p.

38

geleden. De crisis heeft ook de koopkracht van de individuele burger geraakt: hogere werkloosheid en verstarde (soms zelf vervroren) kredietverstrekking. Indien geen steunmaatregelen werden verleend aan banken, dan waren de faillissementen van deze instellingen onvermijdbaar. Dit droeg bij tot een stabilisatie van de financiële sector noch tot het beperken van het inkomensverlies van de consument.62 Een goed voorbeeld is de beperkte depositobeschermingsregeling in België: het segment van de bevolking die meer dan 100.000 euro bezit, depositobedrag minus openstaande kredieten, zou bij een eventueel faillissement een overstijgend bedrag kwijt zijn.63

3.2.3. Lange termijnregulering door middel van de creatie van nieuwe toezichthouders 21. De meeste van de lange termijnmaatregelen kaderen binnen het “Stability and Growth Pact III’, dat het macro-economisch risico probeert te managen met zijn uitgeschreven beleidslijnen en de ‘Euro Plus Act’, die op zijn beurt een grotere samenwerking binnen de Europese Unie teweegbrengt.64 De volgende voorstellen werden grotendeels bedacht door de Europese commissie om het macro-economische aspect beter te kunnen beheersen: (1) De regulering van kredietrating entiteiten, waarbij een Europese registratie vereist is in coördinatie met nationale toezichthouders.65 Deze entiteiten kunnen immers een destabilisatie van de geldmarkten teweegbrengen, waardoor voldoende regelgevende controle noodzakelijk is. De kredietcrisis toont ook aan dat deze ratingbureaus onbekwaam bleken te zijn om de crisis accuraat te voorspellen. En ze waren ook een negatieve factor tijdens de crisis, omwille van het feit dat zij bijdroegen tot een negatieve economische cyclus door veelvuldig en veelal onterecht haar ratings te verlagen.66

62

E. WYMEERSCH, “Europe’s World Has Europe failed in its combat against the financial crisis?”, Working

Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent, 2009, pp. 2-3. 63

R. AYADI, R. LASTRA, “Proposals for reforming deposit guarantee schemes in Europe”, Bank. Fin. 2010/2-

3, 2010, pp. 122-130. 64

O.N. ARAS, M. ÖZTÜRK, “Determinant of debt crisis in EU and the Recovery efforts”, International

Journal of Social Sciences and Humanity Studies, Vol.4, No.2, 2012, pp. 343-354. 65

COMM, 23 april 2009, Persverslag: “Approval of New Regulation Will Raise Standards for the Issuance of

Credit Ratings Used in the Community”, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-09-629_en.htm?locale=en. 66

P. DE GRAUWE, “Crisis in the Eurozone and how to deal with it”, CEPS Policy brief No.204, 2010, 6p.

39

(2) Toezicht creëren op hedge funds. (3) De creatie van een nieuwe controlegroep bedoeld voor het nazicht op het financiële stabiliteitsrisico op macro-prudentieel niveau door het ‘European Systematic Risk Council’.67 Het ‘European System of Financial Supervision’ zou dan weer instaan voor coöperatieve samenwerking tussen de nationale toezichthouders van de lidstaten en zou voornamelijk informatie-uitwisseling teweegbrengen met betrekking tot hun toezichtstaken.68 Er werd ook een specifiek Europees netwerk van gezamenlijke comités op poten gezet, de ‘European Supervisory Authorities’ (ESA’s), om een optimale samenwerking te verzekeren tussen nationale toezichthouders en het Europese niveau.69 (4) Onder deze ESA’s worden drie microprudentiële toezichthouders gecoördineerd, die de ‘financiële solidariteit op het niveau van de individuele financiële instellingen veilig te stellen en de consumenten van financiële diensten te beschermen’.70 Een coherent beleid wordt dus duidelijk voor ogen gehouden om eenvormigheid en voldoende impact te garanderen. De eerste ESA is de ‘European Banking Authority’ (EBA). De tweede is het ‘European Insurance and Occupational Pensions Authority’, en de derde heet het ‘European Securities and Markets Authority’ (Zie randnummers 95 en 97 voor verdere precisering inzake hun desbetreffende toezichtstaken).

22. Er is een nieuwe en derde Basel-richtlijn uit de pijplijn gekomen; deze derde richtlijn legt voornamelijk kapitaalbuffers op voor financiële instellingen, waarbij wordt rekening gehouden met de balansomvang en bepaalde liquiditeitsratio’s.71 Het voormelde ‘European Banking Authority’ speelt in de EU een sleutelrol bij de implementatie van deze reglementering.72 Het invoeren van kapitaalbuffers zou conjunctuurfluctuaties moeten opvangen, met meer stabiele banken tot gevolg. De liquiditeitsnormen verplichten banken om hun activa op lange termijn (>7 jaar) en hun korte termijn passiva te verlagen, wat ten nadele

67

COMM/ 2009/ afl. 252.

68

D. MARTIN, O. SABA, F. G. ALOGNA, “European Responses to the Financial Crisis”, Brussel, Larcier,

2009/4, pp. 189-204. 69

J. KOESSLER, “Navigation uncharted waters: the EU’s Response to the Financial crisis (2008-2010)”,

Warwick, University of Warwick, 2010, 17p. 70 71 72

Het Europees systeem voor financieel toezicht, http://www.nbb.be/pub/cp/eu_framework.htm?l=nl. M. TISON, Cursus kapitaalmarktenrecht, Universiteit Gent, 2013-2014, losbl. Implementering Basel III in Europa, CRD IV pakket, http://www.eba.europa.eu/regulation-and-

policy/implementing-basel-iii-europe.

40

komt van hypothecaire kredieten, projectfinanciering73 en ondernemingskredieten, vermits deze lange termijnleningen zijn. Kredieten op middellange termijn, geprefereerd door ondernemingen, zijn bevoordeeld. Niet enkel de liquiditeitsnormen maar ook de vereiste om lange termijnkredieten met enkel lange termijnpassiva te verzekeren, werkt demotiverend voor de verstrekking van lange termijnkredieten. De grotere aversie van kredietgevers voor lange termijn kredieten is te voelen bij hypothecaire kredieten. Een kortere leenduur wordt ook door de gemiddelde Belg geprefereerd; de 30-jarige termijn is sinds kort niet meer de meest populaire optie.74 De beoordeling van de kapitaalbuffers van financiële instellingen zal worden uitgevoerd door de EBA in het kader van diens implementatierol, waarbij wordt rekening gehouden met diverse parameters.75

23. De Europese Commissie startte ook een initiatief op inzake het verzekeren van ‘Responsible Lending and Borrowing in the EU’. Dit voorstel werd uitgewerkt binnen het kader van het georganiseerde debat ‘Communication: Driving European Recovery’ (2009). Dit Commissie-initiatief met debat duidt aan dat ontwikkeling naar een algemeen principe van verantwoorde kredietverlening onderweg is.76 Na inspiratie van het voorstel werd overgegaan tot het creëren van een richtlijn. Deze richtlijn heeft een betrouwbare en verantwoordelijke kredietmarkt voor ogen om de vertrouwensbreuk bij de consumenten te herstellen. Het concept verantwoorde kredietverlening wordt ruim gedefinieerd als ‘Responsible lending means that credit products are appropriate for consumers’ needs and are tailored to their ability to repay. This may be obtained through having an appropriate framework in place to ensure that all lenders and intermediaries act in a fair, honest and professional manner, before, during and after the lending transaction.’77 De nieuwe richtlijn vertoont veel gelijkenissen met oude versie inzake kredietovereenkomsten voor consumenten, waarbij nog meer rechten aan de consumenten en betere transparantie wordt verzekerd (Verdere uitleg 73

Projectfinanciering wordt voornamelijk gebruikt voor het financieren van grote projecten zoals de bouw

ziekenhuizen, fabrieken, structurele wegenwerken, etc. 74

Immotheker: De Belg leent minder (lang), en leert gezonder te lenen, 3 april 2014,

http://www.immotheker.be/NL/De_Belg_leent_minder_lang_en_leert_gezonder_te_lenen/. 75

EBA: EU rekapitalisatie test, http://www.eba.europa.eu/risk-analysis-and-data/eu-capital-exercise.

76

Europese Commissie: Diverse consultaties over verantwoord lenen en verlenen,

http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/credit/responsible_lending/index_en.htm, 4p. 77

Europese Commissie: Publieke consultatie over verantwoord lenen en verlenen in de EU,

http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/responsible_lending/consultation_en.pdf, 16p.

41

betreffende de richtlijn hypothecaire kredietovereenkomsten van 2013, zie randnummers 3539).78

24. De richtlijnen inzake kapitaalvereisten (Basel I, II en III) leggen risicorestricties op. De kredietverlenende instellingen moeten in zeker mate rekening houden met het kredietrisico, omdat hun algemeen risicomanagement nu gebonden is aan bepaalde opgelegde vereisten. De bijbehorende standaarden worden verspreid op Europees niveau, en de EU als legislatieve instantie staat in voor het implementeren en respecteren van de voornoemde standaarden. Een goed macro-prudentieel beleid kan alleen via het supranationale niveau voldoende effectief en efficiënt zijn. De nadruk wordt gelegd op het uitvoeren goed risicomanagement om aan de opgelegde kapitaalvereisten te kunnen voldoen.

De kredietcrisis leert ons dat er teveel discretionaire ruimte bestaat voor financiële instellingen zowel binnen als buiten de risicorestrictieve reguleringen. Daarom is de nood groot aan nieuwe wetgevende initiatieven om misbruik binnen de discretionaire ruimte te beperken. De ontwikkelde Basel-standaarden zijn door hun internationaal karakter van algemene aard om een zekere compliance attractiviteit te bezitten. De algemene aard dient als richtinggevende duiding van een te bereiken internationaal minimumniveau aan kapitaalreglementering. Zodoende is verdere concrete invulling aangewezen, maar bij precisering van een hoger beschermingsniveau moet wel rekening worden gehouden met het behoud van enige flexibiliteit om negatieve marktgevolgen te ontwijken.

25. De veralgemening van de standaard van verantwoorde kredietverlening in het voorstel van ‘Responsible lending and borrowing’ diende als inspiratie tot regulering van hypothecaire kredieten. Het gebrek aan toepassing van dergelijk principe bij hypothecaire kredieten kwam duidelijk op de voorgrond bij het voorstel. Het materiële toepassingsgebied van de richtlijn betreffende kredietovereenkomsten voor consumenten strekt zich namelijk niet uit tot hypothecaire kredieten. De kernpunten van het voorstel bestaat uit twee luiken: ten eerste de ‘gebruiken voor het plaatsvinden van de krediettransactie’ en ten tweede de ‘business

78

Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake

kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, Publicatieblad nr. L 133 van 22 mei 2008, 0066 – 0092 p.

42

praktijken bij het verlenen van de krediettransactie’. Er worden dus twee cruciale fasen onderscheiden bij het kredietverlenend proces.

(1) De gebruiken voor krediettransactie zouden bestaan uit volgende kernpunten: -

Eerlijke, niet misleidende reclame en marketing, voornamelijk bij hypothecaire kredieten (regulering bij andere vormen van kredietverlening zijn reeds geregeld door de richtlijnen)

-

Duidelijke precontractuele informatie die alle noodzakelijke gegevens bevat79

-

Ontwikkeling van risicobegeleiding. Dit houdt in dat de consument informatie over een financieel product kan raadplegen.

(2) Business praktijken bij de krediettransactie bevatten volgende kernpunten: -

Geschiktheid of suitability van het product op zich, maar ook van het product voor de desbetreffende aankoper. Tevens betreft dit de kredietwaardigheidbeoordeling van de kredietverzoeker met betrekking tot de terugbetalingmogelijkheden en zijn algemene financiële toestand.

-

Het

benadrukken

van

het

belang

van

adviesverstrekking

en

niet

enkel

informatieverstrekking uitgaande van de kredietverlener. Het verlenen van informatie zorgt er enkel voor dat de consument een zekere kennis verkrijgt over bepaalde aangeboden producten. Adviesverstrekking daarentegen zorgt ervoor dat naar de specifieke en individuele situatie van de cliënt wordt gekeken om te beoordelen welk product het best bij zijn profiel zou passen. De meeste principes van het voorstel, mits enkele nieuwe aanvullingen, zijn in 2013 omgezet in de Richtlijn inzake Hypothecaire kredieten.80 In België moet deze richtlijn nog omgezet worden in de nationale wetgeving. De Belgische wetgever beschikt tot december 2015 om de nodige maatregelen in te voeren.

79 Europese Commissie: Precontractuele informatie betreffende financiële diensten, een samenvattend rapport van de 27 EU lidstaten, 22 februari 2008, http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/PCI_final_report_22Feb2008_en.pdf, 186p. 80

Resolutie van het Europees Parlement en de Raad van 10 December 2013 on the proposal for a directive of

the European Parliament and of the Council on credit agreements relating to residential property, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P7-TA-2013-0541.

43

Een groter bewustzijn over de verwevenheid van de spelers in de hypothecaire markt ontstond door de crisis, waardoor de nood aan Europese regulering voelbaar werd. De richtlijn heeft dezelfde doelstelling als het voorstel van ‘Responsible lending en borrowing’, die zeer duidelijk als inspiratie heeft gediend. De principes werden quasi allemaal overgenomen en omgezet. De mening van de verschillende actoren moest eerst worden ingewonnen om te komen tot een goede regelgeving en het algemene beleidsvoorstel van 2009 bij te schaven.81 Een betere consumentenbescherming moet voor een hoger vertrouwensniveau bij de bevolking zorgen.82 In het persverslag van de EU valt volgend objectief te lezen: ‘This Directive aims to ensure that all consumers who purchase a property or take out a loan secured against their home are adequately informed and protected against the risks. Consequently, the proposal covers all loans made to consumers for the purpose of buying a home as well as all loans to consumers that are guaranteed by a mortgage or another comparable security.’83 (Zie randnummers 35-39, voor verder uitleg betreffende de nieuwe richtlijn inzake hypothecaire kredieten)

3.3. België 3.3.1. Ruimte voor Belgische reglementering binnen het Europese kader

26. De bovenstaande uiteenzetting maakt al deels duidelijk dat een Europese aanpak vereist is bij internationaal onweer op de internationale financiële markten. Maar dit sluit een kort onderzoek naar de nuttigheid van een goede Belgische regelgeving niet uit. Eerst en vooral omdat het direct van toepassing is op de Belgische onderdanen. Een tweede, evenwel minder evidente reden is dat regelgevende vernieuwing op Belgisch niveau een ‘leveling-up’ effect kan teweegbrengen. Slim vervatte wetgeving kan worden opgemerkt en via suprastatelijke coördinatie getransformeerd worden tot een Europese wetgeving. Dit noemt men ook de ‘bottom-up approach’. Ten derde bezet de nationale wetgeving ook een unieke legislatieve 81

FSMA, Opinie EBA over goede praktijken voor verantwoorde kredietverlening van 2013, 3 juni 2013,

http://www.fsma.be/~/media/Files/fsmafiles/news/2013-06-03_mortgagelending.ashx, 21p. 82

Europese commissie memo: Commissielid Barnier verwelkomt de nieuwe reglementering betreffende

hypothecaire kredieten van het Europees parlement, 2013, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-131126_en.htm?locale=en. 83

Europese commissie memo: Creatie van een eerlijke interne markt, 2013, http://europa.eu/rapid/press-

release_MEMO-13-1127_en.htm?locale=en.

44

ruimte, omdat de Europese wetgevende instantie niet de rol van complete substitutie vervult. (Randnummer 103 Arrest ‘Volksbank Romania’ en verder biedt een meer uitgebreide uitleg inzake discretionaire ruimte van invulling van de lidstaten)

De implementatie van de Europese wetgeving houdt in sommige gevallen in dat alleen kan gesproken worden over een minimale harmonisatie tussen de lidstaten. Indien deze harmonisatie nog niet geoptimaliseerd is, kan elke lidstaat opteren voor een verdere actualisering en evaluatie van de voorstellen en richtlijnen. Met andere woorden, het nationaal implementeren van een richtlijn houdt een gestaag wetgevend proces in, waarbij rekening moet worden gehouden met een temporele fasering. Bijvoorbeeld in België is er weinig regelgevende reactie geweest op de kredietcrisis. De desbetreffende reguleringsinitiatieven kwamen dan ook logischerwijs van het Europese niveau. Gezien de globale impact van de crisis is dit ook het meest aangewezen niveau om wetgevende initiatieven op te starten, waarbij gerekend kan worden op gezamenlijke draagkracht door een collectief aan deelnemende natiestaten. Maar met het Europese niveau wordt niet enkel bedoeld dat het initiatief per definitie en a priori afkomstig is van de Europese wetgever. Lidstaten kunnen ook niet-bindende strategieën uitwerken en implementeren volgens horizontale afspraken in plaats van de top-down aanpak van de Europese wetgever. Tijdens de eerste fase van de crisis werden doelgerichte initiatieven ontwikkeld door lidstaten die zich veelal vrijwillig op elkaar afstemden.

3.3.2. Het belang van Belgische toezichthouders en hun desbetreffende taken 27. Het vooropgestelde Twin-peaks model84 vereist dat de toezichthouders bestaan uit twee aparte entiteiten met onderscheiden bevoegdheden. Tegelijkertijd wordt gehamerd op het belang van coöperatie en coördinatie. Voor België zijn de toezichthouders volgende institutionele organisaties: (1) de Nationale bank van België (NBB) en (2) de ‘Financial Services and Market Authority’ (FSMA). Bij het invoeren van dit Twin-peaks model, opgestart in 2011 en vervolgens uitgebreid in 2013 met betrekking op de verantwoordelijke

84

Wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële

sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, BS 28 september 2010, 59140p.

45

bevoegdheden, bleken deze twee organisaties doeltreffend en productief te zijn in hun toegepaste strategieën om meer stabiliteit te bekomen bij de Belgische kredietverlening.85

Een kort relaas van dit voorlopig succesverhaal is aan de orde. Anno 2014 is de FSMA bezig met de uitbouw van een moratorium op financiële producten, binnen het kader van toezicht op financiële producten, en concentreert zich om deze reden op de ontwikkeling van een doeltreffend kader om te komen tot consumentenbescherming. Ook binnen de context van consumentenbescherming voert zij controle uit op de naleving van de gedragsregels voor financiële tussenpersonen. Tevens bestaat er een goed georganiseerde supervisie op het niveau van de financiële markten en de genoteerde vennootschappen. De FSMA draagt ook bij tot de financiële educatie van het grote publiek en houdt sociaal toezicht op aanvullende pensioenplannen.86 Deze initiatieven blijken vrij succesvol te zijn, waardoor de federale overheid heeft besloten om verdere bevoegdheid aan de FSMA te geven om de successen verder uit te bouwen.87

De Nationale Bank van België vervult vele taken: de uitvoering van het monetair beleid van het Eurosysteem, uitgifte van geld en het dagelijks beheer van het rentenfonds. De belangrijkste taken inzake kredietverlening moet worden gezocht in haar uitoefening van het prudentieel toezicht88; een toezicht dat zowel micro- als macro-prudentiële materies omvat. De NBB controleert het risicoprofiel van als Belgisch geregistreerde financiële instellingen.89 Zij houdt tevens toezicht op kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, financiële dienstengroepen en beursvennootschappen. De NBB heeft ook op Europees vlak een grote verantwoordelijkheid: de voortdurende controle en evaluatie van de Belgische situatie en de afgeleide uitwisseling van bekomen informatie moeten bijdragen tot het profiel van waakhond om bij enige financiële instabiliteit het Europese niveau te kunnen inlichten. Daarom wordt het uitvoeren van de stresstesten op Belgische instellingen ook aan de NBB toevertrouwd, en 85

V. PANIKKAR, “Changes in Financial market regulations from the pre-crisis to post-crisis period in

Belgium”, Jodhpur, National Law Working Paper University Jodhpur, 2013, 36p. 86

K.B. 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtarchitectuur voor de financiële sector, BS 9 maart

2011, 15650p. 87

FSMA: Organisatiemodel van de FSMA, http://www.fsma.be/nl/About%20FSMA/Organisatie.aspx.

88

NBB: Prudentiële toezichtstaken, http://www.nbb.be/pub/cp/cphome.htm?l=nl.

89

Art. 36/3 Wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de nationale bank van België,

BS 23 maart 1998, 9377p.

46

deze testen dragen bij tot de creatie van een hopelijk accuraat beeld over de risico’s in het Europese financiële systeem.90 De NBB voert op deze wijze een indirecte ‘suitabilitity’ beoordeling uit, wat inhoudt dat de impact van externe sleutelfactoren - veranderingen bij de debetrentevoeten en aanpassingen van de huizenprijzen - op de stabiliteit van het systeem in kaart worden gebracht. De NBB gaat na welke invloed een omgevingsvariabele kan hebben op de realisatie van schulden, rekening houden met de contractstandaarden.

Enkele korte voorbeelden betreffende de effecten van hogere huisprijzen en dus hogere benodigde kredietbedragen kunnen worden aangehaald ter verduidelijking. Zo is er enerzijds het effect van de rentestijging op toekomstige schuld tot inkomen ratio van de kredietlener, of anderzijds de invloed van stijgende huizenprijzen op de financieringswaarde van onroerende goederen ten opzichte van de waarde van deze onroerende goederen. In concreto kan gekeken worden naar de causale relatie tussen stijgende huizenprijzen en de gemiddelde financiering door kredietverlening bij aankoop; hogere huisprijzen hebben geresulteerd dat dit gemiddelde de afgelopen jaren is gestegen van 70% naar 80%.91 Het in kaart brengen van deze gevolgen biedt essentiële informatie over fluctuerende marktgegevens, die kredietverstrekkers en – leners kunnen gebruiken om een correcte analyse te maken over de geschiktheid van individuele of categorische krediettransacties. Het kan niet worden ontkend dat dergelijke maatregelen een positieve vooruitgang teweegbrengen met betrekking tot transparant verantwoorde kredietverstrekking en het nazicht hierop.

90

NBB: Europese stresstest onder toezicht van de EBA,

http://www.nbb.be/pub/cp/eu_framework/stresstests.htm?l=nl. 91

H.J. DUBEL, M. ROTHEMUND, “A new mortgage credit regime for Europe: setting the right priorities”,

CEPS Special Reports, 2011, pp. 1-5.

47

Afdeling 4. De impact van micro-prudentieel beleid op macro-economisch vlak 4.1. Situering van het principe van verantwoorde kredietverlening 28. Een privaatrechtelijk principe zoals het verantwoord verstrekken van krediet situeert zich in een micro-prudentiële beleidssfeer. Het principe reguleert het aanbod van krediet op de (Belgische) financiële markt en beschermt de vragers. De essentie van het micro-prudentiële niveau bestaat uit het toezicht organiseren op het dagdagelijks beleid van de individuele financiële entiteiten om hun veiligheid en stabiliteit te controleren, en zodoende ook effectieve consumentenbescherming te garanderen. Dit beleid volgt dus een ‘bottom-up approach’ in tegenstelling tot het macro-prudentieel beleid. De controle blijft in handen van nationale autoriteiten. Zoals reeds vermeld zijn dit in België de FSMA (gedragstoezicht) en de NBB (micro- en macro-prudentieel toezicht) volgens het Twin Peaks II model.92

Tot de jaren 1970 werd veelal toezicht georganiseerd op nationaal niveau onder het macrofinanciële Bretton Woods stelsel. De woorden van J.M. Keynes ‘above all, let finance be national’ werd van harte genomen.93 Maar de wereldmarkt evolueerde naar een verdere integratie op mondiaal niveau, waardoor de financiële globalisatie een feit is geworden. Of het faciliteren van deze evolutie een correcte keuze was, kan niet eenduidig worden beantwoord. Vele visies en opinies bestaan onder economen. In de jaren 1950 en 1660 werd het financiële systeem door en tussen staten georganiseerd. Het daaruit voortgekomen stabiele handelingskader voor institutionele spelers maakte een periode van ongeziene groei mede mogelijk. Momenteel zweert China nog steeds bij dit systeem van financiële soevereiniteit, en experten zijn het eens dat dit beleid ook bijdraagt tot een exponentiële stijging van de nationale toegevoegde waarde. Dit staat in fel contrast tot de langdurige deflatiecrisis in Japan. Dit land is wel volledig geïntegreerd in een geglobaliseerd financieel systeem, bevestigd door het Plaza Accord (1985) en Louvre Accord (1987) met desastreuze gevolgen voor de Japanse productieve sectoren.

92

R.M. LASTRA, “The evolution of the European Central Bank”, Fordham International Law Journal, vol. 35,

2012, pp.1260-1281. 93

J.M. KEYNES, National Self-Sufficiency, 1933, pp. 755-769

48

Met een toegenomen financiële integratie en financialisatie van de wereldmarkt zijn op korte tijd veel lokale en mondiale crisissen ontstaan. Het gevaar dat de globalisatie met zich meebracht, was de toegenomen en ondoorzichtige complexiteit van de financiële wereld. Hieruit bleek dat de geldmarkten moeilijk te reguleren zijn, en de invoering van nieuwe wetgeving hield altijd een potentiële gevaar in voor de concurrentiepositie van een land. Nationale wetgevers vertoonden een aarzelende en voorzichtige attitude, vermits een goed georganiseerd micro-prudentieel beleid niet meer volstond om toezicht te kunnen houden op de stabiliteit van het financieel systeem. Bovendien bestond er de ideologische en politieke consensus dat de geglobaliseerde wereld voldoende efficiënt opereerde zonder regulering. De kredietcrisis bewijst dat het ‘efficient market’ paradigma geen steek houdt. De golf aan grote regulerende reacties na de kredietcrisis, van zowel de VS als de EU, wijzigen dit geglobaliseerde financiële systeem niet op een fundamentele wijze. Dit staat in scherp contrast met de reacties op de Grote Depressie in de jaren 1930. Hoewel moet gezegd worden dat ook na deze economische depressie het succes kan variëren van domein tot domein en van implementatie tot implementatie.94

4.2. Optimale impact van het principe van verantwoorde kredietverlening in combinatie met macro-prudentiële beleidsregelen 29. Zoals bovenvermeld aangehaald met de woorden van Eddy Wymeersch, hebben microprudentiële beleidsregels een onmiskenbaar effect op de financiële stabiliteit en risicoreductie van financiële instellingen.95 Micro- en macro-prudentiële beleidsregels hebben andere doelstellingen op het oog en worden uitgevaardigd door verschillende wetgevende instanties. Macro-prudentieel toezicht ziet niet toe op het dagdagelijks beleid van individuele entiteiten, maar concentreert zich op het analyseren van onevenwichten en tendensen binnen het financiële systeem. Voornamelijk worden systemische risico’s opgespoord, die gevaarlijke bijwerkingen kunnen bezitten. De meest effectieve manier van regulering bestaan erin om zowel micro- als macro-prudentiële beleidsregels te combineren, waarbij een goed georganiseerde coördinatie uitermate belangrijk is.

94

R.P. BUCKLEY, D.W. ARNER, From crisis to crisis: the global Financial system and regulatory failure,

Kluwer Law International, 2011, pp. 304-309. 95

E. WYMEERSCH, ”Risk in financial institutions – is it Managed?”, Working Paper Instituut Economisch- en

Financieel recht Universiteit Gent 2012-04, pp. 7-8.

49

De Basel-richtlijnen, ontwikkelend vanaf 2010, waren een primeur voor de regulering van de kapitaalratio’s van Europese financiële instellingen. Het bleek duidelijk te zijn dat na de invoering van Basel I dit onvoldoende was om de dalende trend van kapitaalniveaus om te buigen.96 Een supplementaire toepassing van de Basel-richtlijn met een degelijk microprudentieel beleid zorgt dan weer wel voor meer financiële stabiliteit. Risico-regulerende instrumenten, zoals het meten van risico of beter doordacht risico-management door bijvoorbeeld het volgen van een principe van verantwoorde kredietverlening, vormen de hoeksteen van het micro-prudentieel beleid. En op die manier draagt het bij tot een efficiënt gereguleerde financiële stabiliteit. Het Basel-Comité schrijft in een verslag van 2010 aan de G20: ‘Sound underwriting standards are integral to ensuring viable, robust mortgage markets at the local and global levels and may improve financial stability notably when mortgages are securitised. Systemic risk will be reduced if mortgages are properly underwritten, ensuring that borrowers have the capacity and economic incentive to honor their commitments to retire the debt in a reasonable period of time.’ 97 Het comité formuleerde 17 aanbevelingen voor verantwoorde

kredietverlening,

waaronder:

minimumregels

voor

de

kredietwaardigheidbeoordeling van de kredietverstrekker, consistente toezichtmechanismen om de naleving van de minimumstandaarden voor alle soorten van kredietverstrekkers te faciliteren, voldoende openbaarmaking van informatie op de kredietmarkt met een controlemogelijkheid van de ‘Financial Stability Board’ op de standaarden van kredietverlening door middel van publicaties van diens bevindingen, etc.

Deze financiële stabiliteit gecreëerd door micro-prudentiële beleidsregels maakt het bereiken van de Basel opgelegde kapitaalbuffers gemakkelijker. Meer bepaald worden macroprudentiële risico’s deels opgevangen door het micro-prudentieel toezicht. Het wordt tevens moeilijker om aan ‘risico diversificatie’ te doen, en op die manier de kapitaalratio-regeling te omzeilen, want de regelgever speelt kort op de bal op alle niveaus van het financiële systeem.98 Een goed gehandhaafd kredietbeleid door de invoering van verantwoorde kredietverlening heeft een meer veilige kredietcreatie tot gevolg. Veiligere kredietcreatie 96

M. TISON, Cursus kapitaalmarktenrecht, Universiteit Gent, 2013-2014, losbl.

97

Basel Comité over Bank Supervisie, Het gezamenlijk forum van 2010, Bespreking van de gedifferentieerde

natuur en toepassingsgebied van financiële regulering: Kernproblemen en aanbevelingen, http://www.bis.org/publ/joint24.pdf, 24-61p. 98

A. DOMBET, O. LUCIUS, Stability of the Financial System: illusion or feasible concept, Cheltenham,

Edward Elgar Publishing Limited, 2013, pp. 489-497.

50

houdt op zijn beurt dan weer in dat een lager risico door een beter risicomanagement bestaat. Een lager niveau van risico komt dan weer ten goede aan de financiële stabiliteit van een financiële instelling. Stabiele financiële instellingen kunnen economische schokken beter opvangen, waardoor het gehele systeem minder volatiel wordt.

4.3. Valkuilen bij de ontwikkeling van een gecoördineerd beleid 30. De unanimiteitsregel bij het ontwikkelen van regelgeving kan voor enorme moeilijkheden zorgen. De negatieve respons doet denken aan de pogingen tot invoering van Europese fiscale maatregelen. Lidstaten pogen Europese regelgeving te omzeilen door het opdringen van het concept van ‘soft law’. Tijdens het beslissingsproces van de eerste noodmaatregelen op de kredietcrisis werd er aan ‘horizontale Europeanisering’ gedaan. Het verlenen van staatsgaranties en waarborgen aan nationale banken werd bijna volledig nationaal geregeld, waarbij het V.K. de eerste lidstaat was die deze maatregelen invoerde. Vervolgens besloten andere lidstaten dit idee te volgen. Geen enkel bindend instrument op EU-niveau werd hiervoor gebruikt. Het gaat in oorsprong dus om een unilaterale beleidsbeslissing, die zich vervolgens op volledig vrijwillige basis heeft gereproduceerd in andere lidstaten. Hieruit kan worden besloten dat de redding van Fortis waarschijnlijk betere resultaat had opgeleverd, indien België, Nederland en Luxemburg tot een grensoverschrijdende consensus waren gekomen. Dit gebeurde echter niet. Noch grepen de EU-autoriteiten in. De EU-instanties speelden in dit scenario maar een bijrol, hoewel zij zorgden voor de begeleiding van en het samenspel tussen de nationale voorstellen.

Het besef groeide dat een duidelijk gebrek aanwezig was inzake macro-prudentieel beleid en coördinatie. Vervolgens werden menig voorstellen ontwikkeld om deze problemen te verhelpen. De vraag over het succesgehalte kan medio 2014 moeilijk worden beantwoord. Het is wel duidelijk dat de crisis heeft geresulteerd in een aantal positieve effecten op de wil, intenties en beleid van de EU-instanties.99 Een vlotte samenwerking tussen beide regulerende niveaus blijft onontbeerlijk om te komen tot een kwalitatieve omslag. Er moet voldoende transparantie en informatie-uitwisseling bestaan tussen de macro- en micro-prudentiële beleidsniveaus. Maar dit vormt geen gemakkelijke taak. Verschillende regelgevende instanties 99

J. KOESSLER, “Navigation uncharted waters: the EU’s Response to the Financial crisis (2008-2010)”,

Warwick, University of Warwick, 2010, 17p.

51

moet coöperatief zijn, en dus een team-player-houding tussen de EU en de lidstaten is noodzakelijk. Maar ook een samenwerking tussen de toezichthoudende instanties op nationaal niveau kan niet ontbreken. In België moeten bijvoorbeeld de FSMA en NBB de handen in elkaar slaan.

Een meer onverwacht element voor het creëren van een succesformule is de noodzaak tot het accepteren van een zekere heterogeniteit in de wetgeving van Europese lidstaten. Elk land heeft immers een verschillende affiniteit met het principe van verantwoorde kredietverlening. Bij het invoeren van dit principe hangt het succes in zekere mate af van een goede en correcte hertaling van het Europese naar het nationale niveau. Niet enkel een Europese harmonisatie is noodzakelijk, maar ook de actualisering van een uniforme afdwinging en invulling van dit principe. De invoering van een goede harmonisatie is voor de EU alleszins een conditio sine qua non. Politieke onwil, merkbaar door onvoldoende implementering en het optreden van andere externe factoren, moeten ten aller prijs uit de Europese wereld geholpen worden. En ook moet open kaart worden gespeeld over het feit dat een exacte inschatting van het effect van het principe, meer specifiek de kwantitatieve impact op de verschillende financiële parameters, niet kan worden gemaakt.

52

Hoofdstuk 2. Het privaatrechtelijk principe van ‘verantwoord lenen’ Afdeling 1. De ontstaansgeschiedenis 31. Kredietovereenkomsten zijn van oorsprong contracten, wat inhoudt dat deze gebaseerd zijn op partijautonomie en contractuele vrijheid, rekening houdend met goede trouw en eerlijke praktijken.100 Wetgevers handelen binnen de bestaande ruime betekenis van de goede trouw en de eerlijke praktijken om privaatrechtelijk reglementering in te voeren. Hierbij valt op dat gevallen, waarin een economisch onevenwicht heerst tussen de contracterende partijen, zich het meeste lenen tot reglementering. Indien kredietovereenkomsten niet worden onderworpen aan desbetreffende wetgeving, dan zou de balans niet in het voordeel van de gemiddelde consument doorwegen. Het is niet verbazend dat het principe van verantwoord lenen op zijn beurt een oorsprong heeft in de goede trouw en het eerlijk handelen.

Afdeling 2. Juridische basis 2.1. Europees 2.1.1. Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten 32. De ‘Consumer Credit Directive’ (CCD) werd gecreëerd binnen het kader van het Europese Markt-integratiebeleid, meer bepaald met het oog op een geïntegreerde kredietmarkt. Een gematigde interventionistisch aanpak wordt hierin gestipuleerd. Het ontstaan van de richtlijn situeert zich in 2008. Het principe van verantwoorde kredietverlening wordt in deze richtlijn duidelijk geponeerd als een preventieve maatregel. Desalniettemin stamt het Europese principe af van veel vroegere tijden en was het reeds in 1981 aan de orde. ‘The council of Europe convention on data’ legde in de jaren 1980 de bouwstenen voor de ontwikkeling van het principe met ‘Principles of Responsible Handling of Information’, en 100

H. C. GRIGOLEIT, “Mandatory Law: Basic Features of the Regulation in European Private Law” in Max

Plank Encyclopaedia of European Private Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 11p.

53

die als eerste rekening hield met de noodzaak aan informatievergaring over de kredietwaardigheid van de kredietverzoeker; de inspiratie werd gevonden in het Amerikaanse ‘Truth in Lending Act’ (TILA). In de CCD wordt een connectie gemaakt tussen de krediettransactie en de vereiste om de nodige informatie betreffende kredietwaardigheid te consulteren. Er bestond dus een evolutie naar een volwaardig principe, dat meer factoren in rekenschap bracht dan louter de gevonden informatie in een kredietbestand.

In 2002 bleek bij het voorontwerp van de richtlijn dat vele initiële tekstpassages en voorgestelde formele voorwaarden waren gesneuveld. Hoogstwaarschijnlijk gebeurde dit onder druk van zowel de financiële sector als de consumentenorganisaties, waarbij elk van hen, via lobbywerk, beroep deed op de steun van gewillige politieke medestanders. Verschillende belangrijke categorieën waren niet aan de CCD onderworpen. Volgende zaken worden niet teruggevonden in de CCD: post-contractuele informatie, de bepaling van de maximumgrens van interestvoeten, en ook de behandeling van hypothecaire kredieten. Betreffende de hypothecaire kredieten poneerden verschillende belanghebbende groepen dat dit de transactiekost aanzienlijk zou verhogen, en dus de gemiddelde kredietkost, waardoor dit de gemiddelde consument benadeelde. Nochtans zijn hypothecaire kredieten in essentie de meest belangrijke vorm van kredietverstrekking voor de gemiddelde consument, wetende dat deze op lange termijn worden verstrekt en een grote financiële voetafdruk nalaten.

33. Op het eerste zicht hebben nationale wetgevers weinig ruimte om bijkomende consumentenbescherming op dit domein te ontwikkelen, bijvoorbeeld vallen hypothecaire kredieten buiten de richtlijn, hoewel elk van hen autonoom wetgevende initiatieven via nationale weg kunnen bewerkstelligen. Maar de Europese wetgevers willen met de CCD een maximale harmonisatie opleggen. Aan de ene kant is maximale harmonisatie dus positief voor een Europese eenvormigheid, maar aan de andere kant laat deze harmonisatie geen ruimte voor het opvullen van bepaalde lacunes inzake consumentenbescherming. De aangehaalde argumenten door de Europese Commissie voor de harmonisatiekeuze blijken weinig schot in de zaak te brengen. De keuze voor maximale harmonisatie werd door de Europese Commissie verdedigd om marktprotectionisme van de individuele lidstaten tegen te gaan en

54

kredietverlening buiten de nationale grenzen van de lidstaten te bevorderen.101 De facto hebben de lidstaten nog een vrij groot autonoom speelveld, aangezien er veel categorieën niet duidelijk zijn geïnterpreteerd, en op die manier ruimte laten voor een divergentie bij de implementatie. Wat dan de eenvormigheid in de regelgeving ten nadele komt. Tevens stimuleert

de

Europese

Commissie

nieuwe

maatregelen

inzake

verantwoorde

kredietverlening; de ratio legis van eenvormigheid in de Europese regelgeving werd even achterwege gelaten om een betere consumentenbescherming te laten prevaleren.102 De vraag is of dit de eenvormigheid of de effectiviteit van consumentenbescherming ten goede zal komen. Het protest van de consumentenorganisaties bij de keuze voor maximale harmonisatie blijkt niet op los zand te zijn gebouwd, vermits het niet is uitgemaakt of het daadwerkelijk leidt tot betere consumentenbescherming.103 De keuze voor maximale harmonisatie in combinatie met een sterk afgezwakte richtlijn na amendering heeft alleszins niet de rechtsbescherming voor consumenten bevorderd. De vorige minimale geharmoniseerde richtlijnen gaven de facto een meer consumentenbeschermend effect.104

De ratio legis achter de inhoud van de richtlijn was om enkel nog ‘goed krediet’ te gaan verlenen en het ‘slechte’ te bannen door de nieuwe regels. Verondersteld wordt dat slecht krediet verleend zal zijn aan consumenten met een ondraaglijke schuldenlasten. Het principe van

‘verantwoorde

kredietverlening’

intervenieert

als

redmiddel

tegen

‘slechte’

kredietverlening, door onder andere de gefaciliteerde zoektocht naar het best aangepaste krediet te verplichten.105

101

Eurofinas antwoord van 2011 op het Europese greenpaper van beleidsopties voor vooruitgang naar een

Europees contractrecht voor consumenten en ondernemingen, http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0052/contributions/127_en.pdf, 7p. 102 M. DE MUYNCK, J. VAN POELGEEST, “The Regulation of Consumer Credit in the Netherlands and Belgium after Directive 2008/48 EC: a Comparison (Het Aanbieden Van Consumentenkrediet Na Richtlijn 2008/48 EG: De Nederlandse En Belgische Regelgeving Aan Elkaar Getoetst)”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2012-02, 2011, pp. 1-2. 103 R. STEENNOT, “Protecting borrowers through information and advice: the Belgian Consumer Credit Act”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent 2011-06, pp. 1-2. 104 W.H. VAN BOOM, “The draft directive on consumer rights: choices made and arguments used”, Journal of contemporary European research, Vol.5, No.3, 2009, pp. 452-464. 105 J. NIEMI, I. RAMSAY, W. C. WHITFORD, Consumer credit, debt & bankruptcy: comparative and international perspectives, Portland, Hart Publishing, 2009, pp. 91-173.

55

Er kan geconcludeerd worden dat zowel op EU-vlak als op niveau van de lidstaten een nog grote niet-geharmoniseerde marge van onderwerpen bestaat, die voor verdere reglementering vatbaar zijn. De reeds opgetreden moeilijkheden bij het ontwikkelingsproces van de CCD, veroorzaakt

door

het

verzet

van

verschillende

belangengroepen,

zal

naar

alle

waarschijnlijkheid ook een rol spelen in de toekomst. Een compromis vinden tussen consumentenbescherming en de creatie van een performante kredietmarkt is geen gemakkelijke taak.( Een verdere bespreking van de inhoud van de richtlijn wordt besproken in zijn Belgische context in de randnummers 44-45 )

2.1.2. Europese gedragscode

34. De gedragscode is een soort opt-in instrument voor kredietverlenende instellingen, en is voor de analyse enkel nog van belang betreffende de periode daterend voor de eerste paar maand van het jaar 2014.106 Het was bedoeld om de leemte voor hypothecaire kredieten op te vullen. Medio 2014 besloot de Europese commissie de Richtlijn Hypothecair krediet te lanceren, waarbij nog uitvoeringsmaatregelen ontbreken in de lidstaten. Tevens bestaan nog onzekerheden over de interpretatie van bepaalde regels.

Het ontstaan van de aangehaalde gedragscode kwam er op verzoek van de Europese Commissie aan de Europese Hypothecaire Federatie, waarbij deze laatste in 2001 zorgde voor de concrete uitwerking. Vervolgens stimuleerde de Commissie de implementatie van de code bij kredietverlenende instanties.107 De code grijpt in op de regeling over precontractuele informatie bij hypothecaire kredieten, waarbij alle categorieën voorzien in de Wet Hypothecair Krediet (WHK) vallen onder de gedragscode. Er wordt een algemene informatieverplichting ingevoerd, die grotendeels overeenkomt met de verplichtingen in de WHK. Voornamelijk de algemene informatieverplichtingen komen sterk overeen met de bepalingen in de WHK betreffende de inhoud van de prospectus. De toegevoegde waarde van de code is voornamelijk te vinden bij de invoering van een gestandaardiseerd 106

Europese Commissie: Europese overeenkomst over de vrijwillige gedragscode voor precontractuele

informatie bij woningkredieten, http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/homeloans/agreement_en.pdf, 7p. 107

Europese Commissie: Objectief bij de invoering van de gedragscode betreffende voorlichting van

woningkredieten in de precontractuele informatie, http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/homeloans/code_en.htm.

56

informatiedocument of ESIS, beter gekend als SECCI (Standard European Consumer Credit Information). Doordat de essentiële informatie betreffende het krediet op gestandaardiseerde wijze wordt verstrekt, wordt het raadplegen van deze informatie voor de consumenten eenvoudiger gemaakt. Volgens deze standaardisering kunnen consumenten het aanbod vergelijken met andere kredieten. Op beknopte wijze wordt de belangrijkste informatie vermeld, wat voor de gemiddelde consument als zeer helder wordt gepercipieerd. (De inhoud en een grondige uiteenzetting van het verplichte SECCI formulier worden uiteengezet in randnummers 48 en 72)

De waarde van deze code is evenredig aan zijn respectievelijke afdwingbaarheid in rechte. Kredietverlenende instellingen die ervoor gekozen hebben om deze te respecteren, en dus samenwerken met de Commissie, kunnen buitencontractueel aansprakelijk worden gesteld. Voor de consument is de sanctie uit art.1382 B.W. niet altijd voldoende geruststellend, gezien hij/zij moet aantonen dat de fout van de kredietgever, met name het zich niet gedragen te hebben als redelijk zorgvuldig bankier, ertoe geleid heeft dat deze eerste alsnog schade ondervond. Met andere woorden, de schade toegebracht aan de consument moet aan de fout van de kredietgever toegerekend kunnen worden. Door het niet naleven van een verplichting in de gedragscode kan de kredietgever ook een inbreuk begaan op art. 89 ten tweede WMPC. Deze bepaling bestraft misleidende handelspraktijken, in casu moet de kredietgever zich dus daadwerkelijk op misleidende wijze hebben gedragen door de gedragscode te schenden. Dit houdt in dat de consument, zich gedragende als een gemiddelde consument, dezelfde beslissing niet zou hebben genomen, indien de bankier zich niet op misleidende wijze had gedragen.

2.1.3. Richtlijn hypothecair krediet 2013

A. De ontstaansgeschiedenis en de voorkomende moeilijkheden

35. De verwezenlijking van de richtlijn heeft een lange weg afgelegd en kreeg eind 2013 de stempel van goedkeuring door de Europese commissie.108 Het was niet alleen de politieke 108

Richtlijn 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 Februari 2014 inzake

kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot residentiële onroerende eigendommen en tot intrekking van de Richtlijn 2008/48/EC en de richtlijn 2013/36/EU, Publicatieblad nr. L60/34 van 28 februari 2014.

57

onwil die voor vertraging zorgde, maar voornamelijk de grote diversiteit aan hypothecaire kredietverstrekking onder de lidstaten.109 De variëteit valt te vinden bij het gebruik van interestvoeten, de grootte van het ontleende bedrag, grote waardeverschillen bij de aankoop van onroerende zakelijke zekerheden, en de veelheid aan financiële tussenkomende partijen bij een krediettransactie.110 Het toepassingsgebied van de nieuwe regelgeving is ruimer dan deze van de Belgische wet ‘Hypothecair krediet’. Het gehalte aan bescherming wordt verhoogd bij de verlening van hypothecaire kredieten. Vele overeenkomsten met de aanpak van de CCD kunnen worden gevonden, en het geloof blijft in het opleggen van informatieverplichtingen om tot een adequate consumentenbescherming te komen. Maar omdat de Europese wetgevers het gemiddelde niveau van consumentenbegrip nogmaals hebben overschat, kunnen wel vraagtekens worden gezet bij de effectiviteit van de daadwerkelijke praktijk van informatieverplichtingen.111 De ratio legis van de nieuwe richtlijn, bescherming door informatieverschaffing, is dus conform met deze van de CCD. Of althans waar rekening wordt gehouden met de eigenheden van het ‘Hypothecaire krediet’. De Commissie benadrukte de nood aan nieuwe regels met volgend argument: het bevorderen van verantwoorde kredietverlening komt de financiële stabiliteit en de verdere eenmaking van de kredietmarkt ten goede door het creëren van een ‘level playing field’.

B. De keuze voor minimale harmonisatie 36. In tegenstelling tot de CCD werd dus gekozen voor een minimale harmonisatie.112 Hierdoor heeft de Belgische wetgever een duidelijk marge voor verdere appreciatie om het gehalte aan bescherming te verhogen.113 Maar het is verbazend dat na de problematiek rond eenvormigheid en het vrij lage beschermingsniveau van de CCD, werd gekozen voor een

109 L. WEILL, “Efficiency of Consumer Credit Companies in the EU: A cross-country frontier analysis”, Strasbourg, ECRI Research Report No. 7, 2004, 39p. 110 N. JENTZCH, “The future of retail banking in Europe: Competition and Regulatory Challenges”, Düsseldorf, Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE) ECRI Research Report No. 12, 2010, 54p. 111 M. DE MUYNCK, R.STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, T.B.H. 2001/3, pp. 191-214. 112 Art. 2 MCD. 113 P. HEYMANS, “Naar een Europese richtlijn inzake hypothecaire kredieten (deel II)”, TVV 1-15 januari 2012, pp. 3-6.

58

minimale harmonisatie. De Beroepsvereniging van het Krediet114 (BVK) betreurt dit evenwel.115 Bepalingen betreffende de JKP-bepaling of het SECCI-formulier werden daarentegen wel maximaal geharmoniseerd. Dit lag in de lijn van de verwachtingen, aangezien het grote Europese geloof in de effectiviteit van informatieverplichting. De maximale harmonisatie voor de JKP-bepaling als het SECCI-formulier betekent een grote vooruitgang wanneer het gaat om hypothecaire kredieten. Deze kredieten vallen nu ook onder de verplichte vermelding, hoewel reeds een verplichting bestond bij het respecteren van de Europese gedragscode door de Belgische financiële instellingen.

Eenvormigheid van verplichte vermeldingen bij de verlening van zowel consumenten- als hypothecair krediet is een grote stap voorwaarts. Desalniettemin heeft de Europese wetgever voor legislatief puzzelwerk gezorgd: de maximale harmonisatie voor de CCD en minimale harmonisatie voor de MCD doen afbreuk aan de vooropgestelde stabiliteit, omdat hierdoor een grote variatie aan bescherming bij de Europese lidstaten blijft bestaan. Een te groot aantal belangrijke standaarden worden enkel tot een minimum beschermd. Ondanks de neoklassieke economische redenering dat regulering tot een minimum moet worden beperkt om de markt te optimaliseren, heeft dit geïmplementeerd minimumniveau aan bescherming grote verschillen in het consumentenbeschermend beleid van de individuele lidstaten tot gevolg. Zij bouwen verder aan het minimumniveau van de standaarden om een meer adequaat niveau van bescherming te bereiken, maar dan op hun eigen manier en volgens hun eigen beleidsvisie. De achterliggende ideologie van minimale interventie om te komen tot vrije markt werking blijkt juist het tegengestelde effect te bereiken: de grote beleidsverschillen binnen de EU zorgen geenszins voor meer ‘cross-border’ activiteiten of een ‘level playing field’.

114

De BVK vertegenwoordigt als beroepsvereniging de sector van het krediet aan particulieren, d.i. het

consumentenkrediet en het hypothecair krediet. Zij is stichtend lid van de Belgische Federatie van de Financiële sector – Febelfin, samen met de Belgische Vereniging van Banken en Beursvennootschappen (BVB), de Belgische Leasing Vereniging (BLV), de Belgische Vereniging van Asset Managers (BEAMA) en de Belgische Vereniging van Beursleden (BVBL). 115

BVK: Jaarverslag 2013 van de beroepsvereniging van het krediet, http://upc-bvk.be/nl/press/annual-reports,

56p.

59

C. Het personele toepassingsgebied

37. Het personele toepassingsgebied wordt in positieve zin verruimd. Niet alleen geldt dit voor de bescherming voor consumenten, maar lidstaten kunnen deze uitbreiden voor microondernemingen. Een micro-onderneming is vergelijkbaar met een ‘kleine KMO’, namelijk een onderneming bestaande uit minder dan 10 personeelsleden en met een jaarlijks balanstotaal of omzet dat minder dan 2 miljoen euro bedraagt. Kredietgevers- en bemiddelaars moeten een aantal verplichtingen op hun schouders torsen: (1) zij moeten uitdrukkelijk over passende kennis en bekwaamheid bezitten en (2) zij moeten zowel bij adviesverlening, bemiddeling en daadwerkelijke verlening zich gedragen op eerlijke, billijke en professionele wijze in het belang van de consument. Voormelde verplichtingen gelden niet enkel voor de kredietgever of –bemiddelaar, maar ook voor diens kadermanagement en personeelsleden.116 Er wordt een vergunningsvereiste voor kredietbemiddelaars opgelegd, en deze vergunningen worden ook geregistreerd. De bemiddelaars beschikken op deze wijze ook over een ‘European passport’. De controle zal door de FSMA worden uitgeoefend.117

D. Het materiële toepassingsgebied

38. Het toepassingsgebied op kredieten is ruimer dan de WHK, en er werd gekozen voor een ruime definitie om het beschermingsgehalte hoog te houden. Vallen onder de bevoegdheidssfeer ‘kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op voor bewoning bestemde onroerende goederen, of gewaarborgd worden door een recht op voor bewoning bestemde onroerende goederen; en kredietovereenkomsten voor het verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten betreffende grond of een bestaand of gepland gebouw’.118

116

P. HEYMANS, “Naar een Europese richtlijn inzake hypothecaire kredieten (deel I)”, TVV 16-30 november

2011, pp. 3-6 . 117

P. HEYMANS, “Naar een Europese richtlijn inzake hypothecaire kredieten (deel II)”, TVV 1-15 januari 2012,

pp. 3-6. 118

Art. 3 MCD.

60

E. Kernpunten van de nieuwe richtlijn

39.

De

geest

van

de

wetgeving

reflecteert

duidelijk

het

belang

van

de

informatieverplichtingen, die worden opgelegd tijdens de precontractuele fase. De verplichtingen zijn vergelijkbaar met deze in de CCD, en ook is er een algemene plicht die overeenkomt met de prospectus in België. Een grotere nadruk op individualisatie bij de specifieke informatieverplichting wordt opgelegd door het invoeren van het SECCI formulier, die ter gelegener tijd voor de daadwerkelijke kredietsluiting moet worden afgegeven. Er moet tevens adequate toelichting worden gegeven over de implicaties van verkrijgbaar krediet, maar de wijze waarop dit gebeurt mag niet neerkomen op verborgen advies. Het advies in de eigenlijke zin van het woord moet aangepast zijn aan de consument en de voorgestelde of gevraagde kredietvormen. Tenslotte moet het JKP worden vermeld om consumenten in staat te stellen kredietvoorwaarden te vergelijken.119 Zoals bij de CCD is marketing van kredieten ook aan restricties onderworpen, zodat er geen misleiding kan worden veroorzaakt en de reclame eerlijk en eenduidig is.

Naast de precontractuele informatieverplichtingen bestaan de kernpunten uit de toegang tot de gegevensbanken, kredietwaardigheidbeoordeling en adviesverlening.120 De toegang tot de gegevensbanken wordt in België door de NBB georganiseerd door middel van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren (CKP). Een verregaande verplichting wordt omvat in de beoordelingsverplichting van de kredietwaardigheid, en de details zullen door de lidstaten worden geregeld.121 Op te merken valt dat er bij deze beoordeling ook een verplichting bestaat om kredietverlening te weigeren, wanneer het gevoerde kredietwaardigheidsonderzoek negatief uitvalt. Het houdt dus meer in dan een beoordeling an sich; tevens dient de beoordeling onmiddellijk en kosteloos te worden bezorgd aan de consument. Niet alleen de kredietverstrekker moet zijn rol naleven, de consument moet zich ook ter goeder trouw gedragen door eerlijk te antwoorden en geen relevante gegevens achter te houden bij het onderzoek naar zijn/haar kredietwaardigheid. De voormelde informatieverplichting moet duidelijk onderscheiden worden van de adviesverplichting, omdat bij advies wordt gezocht

119 120

Artikelen 11-16 MCD. P. HEYMANS, “Naar een Europese richtlijn inzake hypothecaire kredieten (deel I)”, TVV 16-30 november

2011, pp. 3-6 . 121

Artikelen 18, 20 en 21 MCD.

61

naar het best aangepaste krediet voor de desbetreffende kredietlener op diens aanvraag. De kredietwaardigheidsbeoordeling speelt hier ook een rol, ook al wordt het in de fase van de geïndividualiseerde informatie verleent, doordat het nodig is om een aangepaste kredietvorm aan te bieden. Het advies is niet verplicht, maar moet wel ter goeder trouw worden verstrekt.

Op de postcontractuele fase wordt minder nadruk gelegd. Er bestaat nu wel de mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling van het krediet, en deze optie, die verplicht moet worden vermeld, kan zowel wettelijk als contractueel worden bepaald. De consument kan dus zijn krediet aflossen vooraleer de duur van de termijn is verstreken, mits betaling van een vergoeding. Deze vergoeding moet binnen bepaalde perken worden gehouden; de optie moet valabel genoeg zijn om er gebruik te kunnen van maken. 122

2.2. België 2.2.1. Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet 40. Het effect van de nieuwe richtlijn ‘hypothecair krediet’ op de Belgische wet ‘hypothecair krediet’ is nog niet geheel duidelijk. Vanaf december 2013 beschikken de lidstaten om de richtlijn om te zetten en te implementeren. Omdat de Belgische omzetting en implementatie een sisyphusarbeid inhoudt, is een korte bespreking van de WHK nog steeds aan de orde.

Zoals bovenvermeld reeds aangehaald, geldt de stringente bescherming van de CCD niet voor hypothecaire kredieten. Financiële belangengroepen waren hiertegen radicaal gekant en haalden hun slag thuis. In België wordt er geopperd dat hetzelfde beschermingsgehalte voor hypothecaire kredieten niet nodig is, vermits de notaris zijn rol te vervullen heeft. De verplichte tussenkomst van de notaris zou als een soort waakhond moeten functioneren vooraleer het krediet definitief wordt afgesloten. De facto komt dit neer op mosterd na de maaltijd serveren, omdat de consumenten reeds hun keuze hebben gemaakt. Bijgevolg akteert de notaris enkel de kredietovereenkomst. Dit maakt dat de WHK faalt in het voldoende beschermen van de consument. Dit zal ook blijken uit de verdere analyse.

122

Art. 25 MCD.

62

A. Materieel en personeel toepassingsgebied van de WHK

41. Het toepassingsgebied van de WHK op materieel gebied strekt zich uit over hypothecaire kredieten met als doel het aankopen of behouden van onroerende zakelijke rechten door financiering aan personen die hoofdzakelijk volgens privédoeleinden handelen. Er worden vier onderscheiden categorieën van hypothecaire kredieten bepaald.123

B. Informatieplichten in de WHK

42. Reclame, die door hypotheekondernemingen en hun tussenpersonen wordt verstrekt, moet een aantal verplichte vermeldingen bevatten.124 Deze zijn goed zichtbaar, leesbaar en ondubbelzinnig aangeduid.125

Er geldt een prospectusverplichting voor hypotheekondernemingen, die op verzoek van kredietverschaffers moet beschikbaar zijn. De prospectus moet alle essentiële vermeldingen bevatten in verband met tarieven en voorwaarden van de soorten kredietvormen.126

De kredietaanvraag, die door de kredietverlener aan de consument wordt verstrekt op het moment dat hij/zij een verzoek wil doen, moet de kosten van deze aanvraag vermelden.127 In de gevallen dat de kredietverzoeker opgelegd wordt de schattingskosten te vergoeden, moet de kredietverlenende instelling een schattingsverslag bezorgen met daarin vermeld de essentiële informatie betreffende de schatting.128

Tenslotte bepaalt art.14 eerste lid WHK dat de kredietverschaffer een schriftelijk aanbod van de

kredietverlener

moet

ontvangen

voorafgaand

aan

de

ondertekening

van

123

Art. 1-2 Wet Hypothecair krediet.

124

Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 maart 2010.

125

Art. 14 Koninklijk besluit 5 februari 1993 houdende diverse bepalingen tot uitvoering van de wet van 4

de

augustus 1992 op het hypothecair krediet, gewijzigd bij K.B. van 4 juli 2001, BS 4 juli 2001. 126

Art. 47 § 2 Wet Hypothecair krediet.

127

Art. 13 Koninklijk besluit 5 februari 1993 houdende diverse bepalingen tot uitvoering van de wet van 4

augustus 1992 op het hypothecair krediet, gewijzigd bij K.B. van 4 juli 2001, BS 4 juli 2001 128

Art. 11, 3de lid Wet Hypothecair krediet.

63

krediettransactie. Dit aanbod moet alle essentiële en substantiële contractvoorwaarden bevatten, zoals het aflossingsplan en de duurtijd van het krediet.

2.2.2. Aanvullingen bij het Belgisch recht op de Wet Hypothecair krediet

43. Bij het verlenen van een hypothecair krediet moet de kredietgever beoordelen of er een redelijke kans bestaat dat de consument het krediet zal kunnen terugbetalen. Ook al wordt het onderzoek naar de terugbetalingsmogelijkheden niet vermeld in de WHK, toch moet de kredietgever zich hieraan onderwerpen vooraleer een krediet te verstrekken. Er zijn 2 soorten verplichtingen waaraan de kredietverlener zich moet houden.

Als eerste moet de kredietgever de Centrale voor Kredieten aan Particulieren (CKP) raadplegen ter controle.

129

Deze centrale wordt beheerd door de NBB en bevat twee type

gegevens. Het eerst deel gegevens betreft de kredieten die verstrekt zijn met vermelding van naam en hoedanigheid van de kredietverschaffer (positieve luik). Het tweede deel omvat meldingen van wanbetalingen op voormelde verstrekte kredieten (negatieve luik). Een aantal kredietverlenende instellingen staan bekend om hun praktijken, dat zij aan consumenten met bijvoorbeeld 4 meldingen van wanbetaling bij de CKP toch krediet verstrekken.130 Het addertje onder het gras is het misbruik door kredietverlenende instellingen van de informatie gegeven door de CKP. Een consument met x-aantal protestmeldingen wegens wanbetaling zal in een zwakke onderhandelingspositie zitten bij kredietverstrekking. Kredietverstrekkers spelen hierop in door hogere interestvoeten aan te rekenen. De CKP-raadpleging moet uitdrukkelijk minstens 15 dagen voor doorgifte van het aanbod plaatsvinden. De kredietgever heeft een grote motivatie om deze raadpleging na te leven omwille van eventuele zwaarwichtige sancties. De niet-naleving van de verplichte controle bij de CKP geeft de rechter de mogelijkheid om de consument vrij te stellen van de betaling van de nalatigheidsinteresten, met als gevolg dat deze enkel het ontleende bedrag moet terugbetalen.

129

Art. 10 Koninklijk Besluit 7 juli 2002 tot regeling van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 19

juli 2002, 32542p. 130

I. BAMBUST, “Kanttekening bij de artikelen 5, 8, 10 en 11 van de wet van 10 augustus 2001 betreffende de

centrale voor kredieten aan particulieren: een spelletje < passez muscade>?”, RW 2001-2002, 854-861 p.

64

De rechter heeft bij de kwijtschelding van de interesten een zekere appreciatiemarge, want de interesten kunnen zowel geheel als gedeeltelijk worden kwijtgescholden. 131

De tweede wettelijke verplichting buiten de WHK voor kredietverschaffers betreft de gemeenrechtelijke

onderzoeksverplichting.

Een

kredietverstrekker

moet

voor

de

kredietverstrekking een actief onderzoek verrichten naar de solvabiliteit van de kredietnemer. Het onderzoek bestaat uit een doorlichting van de financiële toestand, meer bepaald wordt er gekeken naar de inkomensbronnen op korte en lange termijn, kredietwaardigheid, etc. De beoordeling dient een als maatstaf voor het toekennen van een krediet, die aangepast is aan de noden van de consument. De consument wordt op zijn beurt onderworpen aan een passieve informatieverplichting, waarbij goede trouw van groot belang is. Volgens de letter van de wet zou de consument er enkel toe gehouden zijn te antwoorden op de gestelde vragen, omdat de gemiddelde kredietverschaffer moet weten welke informatie hij naar voren moet brengen om een eerlijk financieel beeld te schetsen.

Het doel van de verplichte raadpleging van de CKP en de gemeenrechtelijke onderzoeksplicht bestaat uit de kredietverschaffer te verplichten een duidelijk financieel beeld te scheppen. Een beoordeling van de financiële toestand stelt de kredietgever in een goede positie de kansen qua terugbetaling in te schatten. De ratio legis is duidelijk: enkel kredietverstrekking toelaten voor gevallen die financieel gezond blijken te zijn. De last op de kredietverlener is derhalve groter dan deze op de kredietverschaffer. Het feit dat kredietverlenende instanties meer kennis, ervaring en middelen bezitten, leidt dan ook tot een groter aansprakelijkheidsgevaar. Het gemeenrechtelijk aansprakelijkheidsregime dient zich hier nogmaals aan als sanctiemechanisme.132 Rekening houdend met het criterium van de normaal zorgvuldige kredietverzoeker, kan de kredietverlenende instantie aansprakelijk worden gesteld voor het niet zorgvuldig verstrekken van krediet. Zoals vermeld, speelt de consument bij kredietverstrekking ook een belangrijke rol, want onverantwoord gedrag kan leiden tot gedeelde aansprakelijkheid. In uitzonderlijke situaties, mits grove tekortkoming van de consument, zou de kredietverlener van zijn aansprakelijkheid kunnen worden ontheven. Bijvoorbeeld wanneer een consument onverifieerbare leugens verteld aan de kredietinstanties, 131

Art. 16 Wet 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 25 september

2001. 132

Art. 1382 B.W.

65

waarbij wetende dat er geenszins krediet zou verstrekt geweest zijn zonder de onwaarheden te hebben verteld. Het handelen van de kredietverstrekker als een redelijk zorgvuldig bankier, geplaatst in dezelfde omstandigheden, toont anderzijds ook de grenzen van de verplichting aan. Zo kan de bankier niet verantwoordelijk geacht worden voor onvoorzienbare omstandigheden, indien rekening wordt gehouden met externe factoren op het ogenblik van de krediettransactie. De last van het inherent risico van kredietverstrekking kan niet op de schouders van de kredietverstrekker worden gelegd. 133

Ondanks dat in 2014 de WCK nog maar zijn vierde verjaardag viert, zullen toch veranderingen worden aangebracht door de komst van het nieuw wetboek Economisch Recht. De correcties worden aangebracht in boek VII. Sterke weerstand werd geboden bij het voorstel om de wetgeving inzake hypothecaire- als consumentenkredieten samen te voegen. Rekening houdend met de eigenheden van beide vormen van kredieten, kreeg de mogelijke samenvoeging geen gevolg. De komst van een nieuwe Europese richtlijn speelde waarschijnlijk ook een rol.

Het is een opmerkelijk feit dat het verstrekken van consumentenkrediet kampt met een negatief imago. De strijd die tegen overmatige schuldenlast wordt gevoerd, resulteert in een verder administratief belasten van het aanbod aan consumentenkrediet. Terecht kan de vraag worden gesteld of de consument hierbij niet zal worden benadeeld. De BVK meent alvast dat de mogelijkheid tot evenwichtige oplossingen konden bestaan.134 Maar de vraag blijft of een balans tussen verantwoordelijke en toegankelijke kredietverstrekking zal behouden worden, indien men economische heropleving of vooruitgang voor de gemiddelde consument wil bereiken. Een redelijke toegang tot krediet is hierbij een conditio sine qua non.

2.2.3. Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet 44. De ‘Wet Consumentenkrediet’ bevat naast enkele nationale bepalingen voornamelijk de omzetting van de CCD. Nationale bepalingen zijn ondanks de maximale harmonisatie toegelaten, omdat zij buiten de bevoegdheidssfeer van de CCD vallen. Dit laat een 133 134

Gent 19 oktober 2011, “kredietverlening”, Larcier, 1189-1200p. BVK: Jaarverslag 2013 van de beroepsvereniging van het krediet, http://upc-bvk.be/nl/press/annual-reports,

56p.

66

wetgevende marge toe voor de lidstaten. Kritiek kon worden opgevangen, omdat werd geopperd dat bij de omzetting de Belgische wetgever zich te protectionistisch zou hebben opgesteld. Meer bepaald hanteerde de Belgische wetgever reeds voorheen een zekere mate van bescherming, die door de omzetting van sommige bepalingen juist zou worden afgezwakt. Daarom is voor de Belgische casus de CCD in realiteit enkel een vooruitgang inzake grotere precontractuele verplichtingen voor de kredietverstrekker, en dit specifiek betreffende de informatieverplichtingen.

A. Materieel en personeel toepassingsgebied

45. Art. 1 van de WCK bepaalt dat kredietovereenkomsten onder het toepassingsgebied vallen, maar de daadwerkelijke omvang van de wet is complexer. De uitzonderingen worden in art. 3 van de wet bepaalt; de belangrijkste uitzondering betreft hypothecaire kredietovereenkomsten. Het moet worden benadrukt dat hypothecaire kredieten werden uitgesloten, hoewel in principe deze uitsluiting niet absoluut is. Er bestaat een mogelijkheid om hypothecaire kredieten toch onder het toepassingsgebied van de WCK te laten vallen. Er bestaat immers een optie, voorzien voor kredieten die normaliter niet onder de WHK vallen (dus ook voor hypothecaire kredieten), dat wanneer het normdoel niet verwezenlijkt wordt het behoud of de verstrekking van een onroerend zakelijk zekerheid blijkt er niet te zijn – de toepassing onder WCK mag plaatsvinden. Indien wordt voorzien dat een centralisatie van kredieten van een welbepaalde consument mogelijk is onder een samengevoegde consumentenkrediet, dan valt de samenvoeging ook onder de WCK. Een kort voorbeeld: twee consumentenkredieten en een hypothecair krediet worden samengevoegd tot een krediet met een te betalen aflossingsbedrag en een rentevoet. Deze uitgevoerde centralisatie van kredieten valt onder het toepassingsgebied van de WCK.135 Naast hypothecaire kredieten worden er nog andere vormen van krediet geheel of gedeeltelijk uitgesloten van het toepassingsgebied, veelal om meer evidente redenen, zoals leningen die toegestaan worden door het OCMW. De WCK hanteert een ruime interpretatie van het consumentenbegrip, zelfs iets ruimer dan deze in de CCD, om toe te laten dat een groot deel van deze kredietleners onder het

135

M. DE MUYNCK, J. VAN POELGEEST, “The Regulation of Consumer Credit in the Netherlands and

Belgium after Directive 2008/48 EC: a Comparison (Het Aanbieden Van Consumentenkrediet Na Richtlijn 2008/48 EG: De Nederlandse En Belgische Regelgeving Aan Elkaar Getoetst)”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2012-02, 2011, 14p.

67

toepassingsgebied valt.136 Het normdoel van het krediet speelt hierbij een cruciale rol, meer bepaald wordt het criterium van hoofdzakelijke bestemming voor privédoeleinden voor ogen gehouden. Indien het krediet wordt gebruikt om voornamelijk privézaken te financieren, waardoor een beroepsmatig element slechts een klein aspect vormt, kan de WCK worden toegepast.137 Een krediet met een gecombineerd oogmerk kan dan beter onder de WCK vallen. Op te merken valt dat de verplichtingen uit de WCK enkel van toepassing zijn op kredietgevers en bemiddelaars, vermits beiden handelen in het kader van een beroepsactiviteit en zolang dat de bemiddelaar niet voor eigen rekening handelt. Deze bemiddelaar moet functioneren voor de belangen van een andere instantie, die hierbij een economisch voordeel ontvangt.138

B. Verplichtingen van de kredietgever- of bemiddelaar

46. De kredietgevers worden aan grotere verplichtingen onderworpen in vergelijking met de verplichtingen onder de WHK. Het is duidelijk dat de drempel van consumentenbescherming een niveau hoger werd getrokken. Het doel van de verstrekkende informatieverplichtingen wil bereiken dat het krediet optimaal aan de specifieke en individuele noden van de consument werd verstrekt. Deze verplichtingen gaan hand en hand met het idee van verantwoorde kredietverlening. Vereisten bij reclame en publiciteit 47. Bij het maken van reclame moeten de kredietverleners rekening houden met een aantal verplichtingen.139 Zo bepaalt de wet welke informatie moet worden opgenomen bij de verspreiding van reclame en welke de verboden vormen van reclame zijn. Het komt erop neer dat de essentiële gegevens betreffende het krediet worden meegedeeld op een duidelijke en synthetische wijze. De beredeneerde implicaties van deze verplichtingen komen neer op het feit dat de consument op deze wijze kennis neemt van de financiële consequenties bij 136

Art. 1, 1° WCK.

137

M. DE MUYNCK, J. VAN POELGEEST, “The Regulation of Consumer Credit in the Netherlands and

Belgium after Directive 2008/48 EC: a Comparison (Het Aanbieden Van Consumentenkrediet Na Richtlijn 2008/48 EG: De Nederlandse En Belgische Regelgeving Aan Elkaar Getoetst)”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2012-02, 2011, pp. 3-4. 138

R. STEENNOT, “Protecting borrowers through information and advice: the Belgian Consumer Credit Act”,

Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent 2011-06, 13p. 139

Art. 2, 19° WCK.

68

kredietverstrekking. Bij sommige vormen van reclame, bijvoorbeeld radio-publiciteit, is het niet mogelijk om het kostenplaatje en andere informatie te vermelden. In het voorbeeld van de radio-informatie worden dan afgelezen ‘let op, geld lenen kost ook geld’.140 De verplichte verstrekking van het SECCI-formulier 48. Het Europees standaardformulier of SECCI141, dat tevens vermeld staat in de Europese gedragscode voor hypothecaire kredieten, geldt eveneens voor consumentenkredieten.142 Een eenvormige informatieverstrekking zorgt voor duidelijkheid en komt de consument tegemoet in zijn/haar wens om op eenvoudige wijze te kunnen vergelijken. De zoektocht naar het meest optimale aangepaste krediet werd dus vereenvoudigd aan consumentenzijde.

Het standaardformulier werd als bijlage opgenomen in de wet, wat als gevolg heeft dat geen veranderingen aan het formulier mogen worden aangebracht, tenzij in gevallen waar de informatierubriek van geen waarde kan zijn voor het verstrekte krediet.143 Als voorbeeld van een toegelaten weglating van een bepaalde informatierubriek kan gedacht worden aan gevallen waarin geen zekerheden door de consument worden verstrekt. Bijgevolg moeten deze ook niet worden opgenomen in het informatieformulier.144 Het gestandaardiseerd informatieformulier bevat:145 -

de identiteit en de contactdetails van de kredietgever- of bemiddelaar (eventueel geografisch adres indien relevant)

-

de beschrijving van de hoofdkenmerken van het kredietproduct: het krediettype, totaalbedrag aan de hand van een representatief voorbeeld en met vermelding van

140

Art. 5-9 WCK.

141

SECCI staat voor ‘Standard European Consumer Credit Information’.

142

Art. 11 WCK.

143

M. DE MUYNCK, J. VAN POELGEEST, “The Regulation of Consumer Credit in the Netherlands and

Belgium after Directive 2008/48 EC: A comparison (Het Aanbieden Van Consumentenkrediet Na Richtlijn 2008/48 EG: De Nederlandse En Belgische Regelgeving Aan Elkaar Getoetst)”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2012-02, 2011, 14p. 144

D. BLOMMAERT, F. NICHELS, F. BONNARENS, ‘Commentaar bij art. 11 Wet van 12 juni 1991 op het

consumentenkrediet’ , in Verzamelwerk Financieel recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Kredieten, B. Consumentenkrediet, 2012, 13p. 145

Europese Commissie: Inhoud van het SECCI formulier,

http://ec.europa.eu/consumers/citizen/my_rights/consumer-credit/standardised-form-explained/index_en.htm.

69

berekeningswijze, voorwaarden van de creditering van het krediet, duurtijd, aflossingsplan (aantal betalingen en frequentie), totaalbedrag voor de terugbetaling van het krediet, eventuele andere toepasselijke kosten en hun voorwaarden -

De kostprijs van het krediet: debetrentevoet (en de betrokken voorwaarden), JKP en eventuele andere gerelateerde kosten aan het desbetreffende krediet

-

Andere belangrijke juridische aspecten: het herroepingrecht, recht op vervroegde terugbetaling en de voorwaarden hiervan146, eventueel andere relevante rechten zoals het recht op een ontwerpkredietovereenkomst van de consument op zijn/haar verzoek (kosteloos

en

indien

de

kredietverstrekker

gevolg

wil

geven

aan

de

kredietovereenkomst) -

Additionele informatie in het geval van verkoop op afstand van financiële verplichtingen

De overhandiging van de ontwerpkredietovereenkomst 49. Naast de verplichte mededeling van het standaardformulier moet, op diens verzoek, aan de consument ook een ontwerpkredietovereenkomst zonder bijkomende kosten worden toebedeeld.147 De inhoud van de ontwerpovereenkomst omvat een precisering van de substantiële kenmerken van het krediet, waarbij in het achterhoofd de doelstelling van de informatieverplichtingen wordt gehouden - namelijk het vinden van het best aangepaste krediet. De ontwerpkredietovereenkomst kan in tegenstelling tot het standaardformulier niet enkel de noodzakelijke informatie vermelden. Het standaardformulier heeft als doel de consument in staat te stellen om op een optimale manier te vergelijken, wat maakt dat de consument zelf kan onderzoeken welk krediet het best is aangepast aan zijn noden en situatie. Terwijl het ontwerp de bal in het kamp van de kredietverstrekker legt betreffende het onderzoek.

Met

name

ontwerpkredietovereenkomst

moet

de

duidelijk

kredietgever rekening

bij houden

het met

maken de

van

de

individuele

kredietverschaffer. Deze kredietverschaffers moeten de consequenties van het krediet in kaart kunnen zetten door middel van deze vorm van informatieverstrekking. Informatie- en inwinningsverplichting 50. Naast de twee specifieke informatieverplichtingen opgelegd aan de kredietverstrekker binnen de context van de WCK, moet er ook een algemene informatieonderzoek over de

146

Art. 23 WCK.

147

Art. 11 §4 en §5 WCK.

70

consument worden uitgevoerd.148 De informatie- en inwinningsverplichting houdt een actief onderzoek in naar de globale financiële situatie van de consument. Het is in zekere mate een geïndividualiseerde kredietverschaffer.

verplichting, Deze

rekening

verplichting

moet

houdende ook

met

worden

alle

aspecten

uitgevoerd

van

volgens

de een

gestandaardiseerde praktijk; kredietinstanties bezitten standaardvragenlijsten om aan de informatieverplichting te voldoen. De lijst bevat de hoogst relevante vragen over inkomen, aantal kinderen, burgerlijke staat, etc. De vragenlijst fungeert ook als een verder bewijs inzake het dienen ter zekerheid van de kredietverschaffer, vermits de verplichting de facto op zijn/haar hoofde rust. Een kort voorbeeld ter illustratie. Wanneer een kredietgever bij een gescheiden consument met kinderen enkel de loonfiche controleert, en nalaat om te vragen naar zijn/ haar onderhoudsverplichtingen, wordt onder meer het artikel 15WCK geschonden.149 De consument is niet altijd onschuldig bij de vervulling van de verplichting van de kredietverstrekker.150 Er moet op eerlijke wijze worden geantwoord, en de informatie waarover de consument weet heeft met betrekking tot de relevantie voor het krediet, moet altijd worden vermeld. Niet-naleving kan een gedeelde aansprakelijkheid tot gevolg hebben.151 Het vormen van een geschiktheidsbeoordeling 51. De uitdrukkelijke verplichting van de kredietverstrekker om te zoeken naar het meest aangepaste krediet ligt vervat in artikel 15 WCK. Dit staat in tegenstelling tot voormelde regels, die enkel het vinden van het meest passende krediet voor de consument als oogmerk hebben. De nadruk die op de zoektocht wordt gelegd, is duidelijk merkbaar in de regelgeving, maar de zoekstrategie reikt niet zover dat de kredietverschaffer ook kredieten moet onderzoeken die buiten zijn portefeuille vallen. Er moet dus enkel nagegaan worden of uit het eigen aanbod het best aangepaste krediet wordt gepresenteerd en aangemoedigd. Het tweede lid van voormeld artikel 15 WCK vermeldt ook de gevallen waarin een te grote onzekerheid heerst betreffende de terugbetalingmogelijkheden van de consument. In deze gevallen moet de kredietverschaffer verplicht de kredietverschaffing weigeren. Deze verplichting geldt niet enkel voor de kredietgever, maar de kredietbemiddelaar moet ook op vergelijkbare wijze 148

Art.10,1° WCK.

149 R. STEENNOT, “Consumentenkrediet”, NJW 2011, afl. 241, 309p. 150 Vred. Lokeren 1 oktober 1999, N.V. C. t/ M., RW 200-2001, 562 p. 151 R. STEENNOT, “Protecting borrowers through information and advice: the Belgian Consumer Credit Act”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent 2011-06, 13p.

71

hieraan voldoen.152 De Belgische implementatie van de ‘suitability’ van de consument gaat verder dan de CCD had voorzien, en in de rechtspraak wordt de vereisten zelfs doorgetrokken naar hypothecaire kredieten.153

C. Sancties betreffende miskenning van wettelijke verplichtingen

52. De artikelen 92-107 WCK regelen de sanctiemodaliteiten op de schending van de verplichtingen in de wet. Niet enkel kan er zoals bij de WCK een burgerlijke sanctie worden toegepast, maar er zijn ook administratiefrechtelijk en strafsancties voorzien.154 Binnen de WCK voelt de kredietverschaffer een grote druk om de wetgeving na te leven, aangezien zijn vergunning kan worden ingetrokken, een zware geldboete kan worden opgelegd of zelfs tot een gevangenisstraf kan worden overgegaan. Ook zonder bijzonder intentioneel element is het nalaten van de verstrekking van het SECCI formulier voor de kredietgever strafbaar.155 De zwaarwichtige sancties in de regelgeving bezitten een vereiste toegevoegde waarde, indien men wil overgaan tot een principe van verantwoorde kredietverlening waarbij overmatige schuldenlast kan worden vermeden.

2.2.4. Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen

53. De bescherming door de wetgeving wordt beperkt tot consumenten of particulieren. Hierbij wordt wel een marge toegekend, wanneer er slechts een klein deel van het krediet bestemd is voor professionele doeleinden. Dan valt het krediet nog onder de desbetreffende wettelijke bescherming. Ondernemingen in de ruime zin vallen buiten de beschermende wetgeving. De wetgever beargumenteert dat eenzelfde niveau aan bescherming niet vereist is, omdat ondernemingen zich in een professionele hoedanigheid gedragen bij het zoeken naar

152 Art. 64 § 1 WCK. 153

Luik (12e k.), 16 mei 2006, ‘Raadgevings- en informatieplicht en aansprakelijkheid’ in Jaarboek kredietrecht

en collectieve schuldenregeling 2006, L'Observatoire du Crédit et de l'Endettement, 3p. . 154

BLOMMAERT, D., NICHELS, F., BONNARENS, F., ‘Commentaar bij art. 11 Wet van 12 juni 1991 op het

consumentenkrediet’ in Verzamelwerk Financieel recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Kredieten, B. Consumentenkrediet, 2012, 13p. 155

M. DE MUYNCK, R.STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende

bescherming voor de consument?”, TBH 2001/3, pp. 191-214.

72

krediet. De veronderstelling bestaat dat zij over voldoende kennis beschikken om uit te maken of een welbepaald krediet draagbaar kan zijn. Deze argumenten zijn gedeeltelijk loos, omdat kredieten zeer complexe financiële instrumenten kunnen zijn. Zelfs experts moeten grif toegeven dat zij de bomen door het bos niet meer zien. Daarom is het geven van bescherming aan kmo’s geen overbodige luxe.

Dit bleek ook de mening van de Belgische wetgever te zijn: het wetsontwerp betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen werd in oktober 2013 voorgesteld en kreeg definitief groen licht in november 2013.156 Maar de achterliggende beweegredenen om deze wetsbepalingen in te voeren worden niet gestuurd door de wens om financiële stabiliteit te waarborgen of consumentenbescherming af te dwingen, maar om kredietcreatie te stimuleren bij en voor kmo’s. De NBB benadrukt in het wetsontwerp dat financiering van ondernemingen nog steeds in dalende lijn gaat. Een enquête uitgevoerd door de FOD Economie toont aan dat het knelpunt van ondernemingen ligt bij het moeilijk verkrijgen van financiering. De oorzaken moeten gevonden worden bij onvoorziene bijkomende kosten en dus een stijgende kostprijs, het ontoereikende kredietvolume en de waarborgvereisten.

Wat opvalt bij de nieuwe regulering is de specifieke aanpak: grote nadruk wordt gelegd op de informatieverplichtingen. De ingevoerde consumentenbescherming bij kredietverlening wordt verlengd naar het domein van ondernemingen. Een verhoogde transparantie moet zorgen voor een beter begrip van de kredietverstrekking en grotere mogelijkheid tot vergelijken toelaten. Het contractueel evenwicht wordt in balans gebracht door grotere verplichtingen aan de kredietverstrekkende instanties op te leggen. Inspiratie voor het wetsontwerp werd dus duidelijk gevonden bij de bestaande WCK betreffende de bepalingen over het materieel en personeel toepassingsgebied. Hierbij worden ongeveer dezelfde definities gehanteerd (art.23). De voornaamste principes uit de regulering zijn: 157

156

Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote

ondernemingen, BS 31 december 2013, 104012p. 157

Koninklijk besluit van 27 februari 2014 houdende uitvoering van de artikelen 10, § 1, tweede lid, en 16,

derde lid, van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, BS 4 maart 2014, 18211p.

73

-

De zorgvuldigheidsplicht voor kredietgever, bemiddelaar en onderneming legt billijk gedrag op tijdens de precontractuele als contractuele fase. Deze plicht houdt een middelenverbintenis in (art.4).

-

Informatieplicht is gelijklopend met deze van de WCK: de kredietverstrekker moet een grondig onderzoek uitvoeren naar de financiële toestand, rekening houdend met de consequenties van de kredietverstrekking. De onderneming moet hierbij alle nodige informatie aanleveren en eerlijk antwoorden op de vragen van de kredietgever. Ten slotte moet op grond van de relevante informatie beoordeeld worden of het krediet aangepast is aan de noden van de onderneming.(ar.5-7)

-

De ratio achter de kredietweigering moet verplicht vermeld worden en dit op een transparante en begrijpbare wijze. De wetgever laat enige pragmatische ruimte toe betreffende de vorm en wijze waarop de vermelding wordt medegedeeld; een mondelinge toelichting kan volstaan. (art.8)

-

In gevallen van vervroegde terugbetaling van het krediet bestaat de mogelijkheid tot verschuldiging van een wederbeleggingsvergoeding. De vergoeding wordt steeds door kredietverstrekkers bedongen, hoewel de modaliteiten sterk aan banden worden gelegd. (art.9)

-

Art. 10 geeft door het opstellen van een gedragscode de representatieve vertegenwoordiger de ruimte om een evenwichtige regulering uit te werken, die de mogelijkheid tot verdere detaillering en uitwerking met zich meebrengt.

-

De sanctiemechanismen reiken een ruim apparaat toe aan de rechter. In het geval van onverantwoorde kredietverlening kan de kredietvorm worden aangepast naar de noden van de onderneming. Onrechtmatige bedingen worden met de nietigheidssanctie gesanctioneerd. Het algemeen toezicht op de gedragsregels ligt in de handen van de FSMA (art.11-13).158

54. De Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen zorgt voor de registratie van ‘kredieten verleend aan rechtspersonen (zoals de ondernemingen) en natuurlijke personen (met name de particulieren) in het kader van hun professionele activiteit’. Dit is de tegenvoeter van het CKP bij consumenten, vermits alle voordelen ook hier in vervat zitten: alle gegevens

158

Wetsontwerp van 24 oktober 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en

middelgrote ondernemingen, DOC 53 3088/001, http://www.lachambre.be/FLWB/pdf/53/3088/53K3088001.pdf.

74

betreffende kredietverstrekkingen en wanbetalingen worden samengebracht in een gegevensbank.159 Het doel wordt omschreven als ‘alle inlichtingen te centraliseren die noodzakelijk zijn voor een goede evaluatie, enerzijds door de financiële instellingen van de risico’s verbonden aan hun activiteit van kredietverlening, anderzijds door de toezichthouder van de risico’s gedragen door de financiële sector’.160 Deelnemers aan de databank zijn verplicht om op maandelijkse basis informatie betreffende hun lopende contracten te melden.161 De raadpleging van de CKO is voor de kredietverstrekker verplicht.

2.3. Wat valt er tussen de mazen van het regulerende net?

2.3.1. De nieuwe richtlijn inzake hypothecaire kredieten: een lacune opgevuld

55. Er zijn nog verschillende lacunes in het regulerende beleid van de EU als België te vinden. De belangrijkste leemte is voornamelijk opgevuld door de nieuwe richtlijn hypothecair krediet van 2013. De Europese wetgever deed er goed aan om de CCD niet uit te breiden tot hypothecaire kredieten, maar een aparte richtlijn te ontwikkelen die rekening houdt met de eigenheden van hypothecaire kredietverlening. Bij het ontwikkelen van het principe van verantwoorde kredietverlening concentreert de Europese wetgever zich voornamelijk op de invoering van sterke informatie- en adviesverplichtingen. Het informatiebeleid is reeds een tijdje op de voorgrond bij consumentenbescherming getreden. Het idee dat hierachter schuilt, vindt zijn inspiratie bij de neoklassieke economische benadering, die de markt an sich nog steeds als onfeilbaar beschouwt, waardoor de ‘fout’ bij de ongeïnformeerde consument wordt gelegd. Consumentenbescherming zou dus moeten leiden tot een beter geëduceerde consument door middel van zowel informatieverplichtingen en adviesverplichtingen. De vraag of deze gevolgde beleidsmethode volstaat, komt in dit onderzoek later aan bod met behulp van de tools van de gedragseconomie.

159

Art. 3 Wet van 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen, BS 18 april 2012,

24166p. 160

M.B. houdende de registratie van contracten afgesloten voor 1 mei 2012 in uitvoering van artikel 23 van de

wet van 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen, BS 12 juli 2012, 38414p. 161

Art. 3-5 K.B. 15 juni 2012 betreffende de Centrale voor kredieten aan ondernemingen, BS 12 juli 2012,

38927p.

75

2.3.2. Beperkt personeel toepassingsgebied van wetgeving inzake kredieten

56. Er bestaan menig kredietverstrekkende actoren op de kredietmarkt, maar toch wordt het personele toepassingsgebied van de meeste wetgeving vrij beperkt gehouden. Een gevaarlijk aantal kredietverstrekkers vallen buiten de mazen van het net. De WCK spreekt enkel over kredietgevers en kredietbemiddelaars.162 Onder kredietbemiddelaars vallen kredietagenten en kredietmakelaars. Maar om in deze personele categorie te vallen, moet de bemiddelende activiteit in een professionele hoedanigheid worden uitgeoefend. Persoon X, die occasioneel kredieten verstrekt aan kwetsbare consumenten, valt bijgevolg niet onder de WCK.163 Op zijn beurt maakt de WHK dezelfde fout, vermits niet alle kredietgevers onderworpen zijn aan dergelijke informatieverplichtingen. Dit geldt enkel voor hypotheekondernemingen. In contrast met hypotheekondernemingen moet er bij een krediettransactie door een nietprofessioneel enkel een aanbod- en schattingsverslag aan de consument worden afgegeven. 164 Daarentegen betekent de nieuwe richtlijn inzake hypothecaire kredieten een lichte verbetering, en kiest daarbij voor een meer gedetailleerde definitie van kredietbemiddelaars.

2.3.3. Lacunes in het materieel toepassingsgebied van kredietwetgeving

57. Niet enkel het personele toepassingsgebied van verschillende reglementeringen vertoont lacunes, maar ook het materieel toepassingsgebied. Verschillende uitsluitingen in de richtlijn op het consumentenkrediet waren het gevolg van talrijke amenderingen op de oorspronkelijke tekst. Op zijn beurt laat de maximale harmonisatie van de richtlijn de Belgische wetgever soms weinig ruimte toe om de leemtes in consumentenbescherming op te vullen. Een voorbeeld kan gegeven worden met betrekking tot minikredieten. Ook de verplichte verstrekking van het SECCI formulier ‘ter gelegener tijd’, laat een te grote ruimte voor interpretatie en pleegt afbreuk aan deze verplichting.165 Nochtans is een nationale uitwerking van de Europese principes wel degelijk vereist, aangezien deze ontbreekt aan een duidelijke invulling. Dit staat in contrast met de invulling van de CCD betreffende de adviesverplichting 162

Art. 62 WCK.

163

Art. 1, 3° WCK.

164

D. MEULEMANS, ‘Hypothecair krediet. Informatieverstrekking aan de consument vóór het sluiten van de

kredietovereenkomst’, in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen,. Kluwer Rechtswetenschappen, 2006, losbl. 165

Art. 11bis§2 WCK.

76

bij de kredietverstrekker. Het is betreurenswaardig dat bij de richtlijn hypothecaire kredieten werd gekozen voor een minimale harmonisatie, terwijl een maximale harmonisatie van beide principes tot betere resultaten zou hebben geleid. Dit is een negatief gegeven voor de eenvormigheid in de Europese wetgeving en de creatie van een ‘level playing field’, maar tegelijkertijd laat het wel voldoende ruimte voor de Belgische wetgevers om een adequaat beschermingsapparaat te ontwikkelen inzake de minimumgrenzen van de richtlijn.

2.3.4. Het belang van een ruim materieel en personeel toepassingsgebied

58. Gezien de veelheid aan leemtes in de privaatrechtelijke wetgeving, zowel op Europees als nationaal vlak, is een verdere ontwikkeling van het principe van verantwoorde kredietverlening noodzakelijk. Het begrip ‘verantwoorde kredietverlening’ is ruim en dat kan spelen als een voordeel om in de toekomst een verdere legislatieve progressie mogelijk te maken. Er is geen nood aan een starre regelgeving. Noch kan kredietverlening opgevat worden als een gestandaardiseerd economisch proces. Kredietverlening kan niet geformaliseerd worden tot een statisch mathematisch model; ‘one size does not fit all’.166 Een algemeen ruim geformuleerd principe van ‘responsible lending’ dat Europees wordt gecreëerd, met ruimte voor invulling vanwege de lidstaten, is waarschijnlijk de beste methode om een goed werkende standaard te creëren. Algemeenheid door een open norm laat toe rekening te houden met Europese diversiteit inzake kredietverlening, en het laat ook ruimte toe bij de specifieke implementatie in de lidstaten. Op nationaal vlak kan er zodoende ingespeeld worden op de noden van desbetreffende kredietleners binnen het globale kader van het principe. Differentiatie binnen de norm wordt toegelaten om een hoog gehalte aan consumentenbescherming te voorzien, waarbij rekening wordt gehouden met de eigenheden van de nationale kredietmarkt.167 Een ruime standaard is evolutief, bijgevolg kan het ook sneller inspelen op de noden van de gemiddelde consument. Het is bijgevolg de beste werkwijze om urgente problemen te kunnen aanpakken.

166

M. DE MUYNCK, “Zeilen op het Europese kompas. De implementatie van suitability of assistance in de wet

consumentenkrediet”, TPR 2012, afl. 2, pp. 761-769. 167

V. MAK, “Standards in European Private Law: a model for european private law pluralism”, Tilburg Law

School Research Paper: TISCO Working Paper Series on Access to Justice, Dispute Resolution & Conflict System Design, 2013, 30p.

77

Toch mag de algemene formulering niet in de weg staan van eenvormigheid inzake de creatie van het vrij verkeer van kapitaal. Indien Europeanisering het beloofde oogmerk blijft, dan moet wetgeving deze elementen in rekenschap brengen om het uiteindelijke doel te bereiken. De norm van verantwoorde kredietverlening biedt dus een gulden middenweg. Een principe ontwikkeld op Europees niveau kan zorgen voor een ‘level playing field’, met een zeker mate van eenvormigheid en transparantie, dat gepaard gaat met een toename aan rechtszekerheid en concurrentieel

vermogen.168

Marginale

afwijkingen

op

nationaal

niveau

worden

gerechtvaardigd door de eigenheden van hun desbetreffende kredietmarkt en het verzekeren van een hoog consumentenbeschermende standaard. Het zorgt tevens voor sterkere juridische afdwingbaarheid, omdat controle komt van twee wetgevende niveaus – dit geldt ook voor de respectievelijke rechtspraak. Te strike regels, die door de lidstaten zelf werden opgelegd, zouden hun concurrentiepositie betreffende financiële dienstverlening te sterk beïnvloeden.

Een Europees evolutief principe is het meest aangepast aan het voldoen van de noden van de gemiddelde kredietlener. De kredietcrisis biedt dus onverwachte mogelijkheden om te komen tot een beter legislatief kader en om de vroegere beleidselementen drastisch bij te sturen. In 1959 proclameerde John F. Kennedy reeds dat hij een duidelijke voorstander was van consumentenrechten met de volgende woorden:‘ In the Chinese language, the word “crisis” is composed of two characters, one representing danger and the other, opportunity’. Een halve eeuw later dient zich het perfecte crisismoment aan om in zijn voetsporen te treden. Lessen kunnen worden getrokken uit voorgaande fouten, verandering is mogelijk.

168

M. DE HOON, V. MAK,” Consumer empowerment strategies – a rights-oriented approach versus a needs-

orientend approach”, Tilburg Law School Research Paper No. 018/2011, 2011, 14p.

78

Hoofdstuk 3. Componenten van het concept ‘verantwoord lenen’ 59. De zorgvuldigheidsnorm vindt zijn oorsprong bij de CCD, die in deze richtlijn als het SofA (Suitability of Assistance) principe wordt aangeduid. Dit principe wil een rechtvaardige balans creëren tussen de belanghebbende partijen bij het afsluiten van krediettransacties. De nieuwe richtlijn van hypothecaire kredieten bouwt verder op dit principe. Het speelt de sleutelrol in het verlenen van verantwoord krediet. De bescherming van de consument door het principe van verantwoord krediet moet reeds in de precontractuele fase geactualiseerd worden; het is een preventieve maatregel die deel uitmaakt van een betere kredietverlening. De wetgeving gebruikt twee grote componenten bij het hanteren van verantwoorde kredietverlening: de informatie- en de adviesverplichtingen.

Informatieverplichtingen hebben als doel de gemiddelde consument van de nodige kennis te voorzien om de beste keuze mogelijk te maken. Hoewel de Europese wetgever op de hoogte van het feit dat de financiële geletterdheid laag is, moet enige voorzichtigheid aan de dag worden gelegd betreffende de concrete effectiviteit van de informatieverplichting. Een verdere indicatie betreffende de onzekerheid over deze effectiviteit kan gevonden worden in het feit dat alleen experts met een diep geloof in efficiënte kredietmarkten onvoorwaardelijk geloven in de zaligmakendheid van deze informatieverplichtingen. Zij veronderstellen ook dat de gemiddelde consument tegen zichzelf moet beschermd worden, omdat hij/zij in het maken van keuzes een “natuurlijke” passieve houding aanneemt. Voor hen situeert het probleem zich aan de vraagzijde, niet aan de aanbodszijde. Daarom wordt onder de mom van het idee van onafhankelijke en vrije marktparticipanten de verantwoordelijk in de schoenen van het individu geschoven.

Aan het andere eind van het spectrum geloven paternalisten in de beschermende rol van de meer actieve kredietverstrekker. De aanbodszijde wordt meer actief betrokken in de totstandkoming van goede kredietverstrekking. De nadruk wordt gelegd op de adviesverplichting aangepast aan de noden van de consument. Deze verplichting gaat hand in hand met voornoemde informatieverplichting; logischerwijs kan er geen correct en volledig advies worden gegeven zonder eerst over de nodige informatie te beschikken. Binnen het kader van adviesverplichting wordt gehamerd op het belang van het verkrijgen van een zo volledig mogelijk beeld over de financiële situatie en desbetreffende wensen. Op deze manier 79

kan enkel en alleen het best mogelijke krediet worden voorgesteld en verstrekt. Een zekere mate van beslissingsbevoegdheid wordt uit de handen van de kredietlener genomen in zijn/ haar voordeel. Voorstanders van adviesverplichting gaan verder dan de vrije-marktadepten in het idee over consumentengedrag. Consumenten mogen dan niet alleen een passief houding aannemen, zij kunnen ook alleen maar handelen via een beperkte rationaliteit.169 Het verschil tussen een passieve houding en beperkte rationaliteit is niet steeds duidelijk. De verplichtingen kunnen dus overlappen, en soms is het moeilijk uit te maken waar informatievereisten eindigen en deze van advies beginnen.170 De reikwijdte van de adviesverplichting is alvast groot. Tijdens de zoektocht naar het best aangepaste krediet kan de verstrekking geweigerd worden, indien de vooropgestelde transactie niet beantwoord aan het idee van verantwoorde verlening.

Afdeling 1. Bieden informatieverplichtingen voldoende bescherming? 60. Een privaatrechtelijk principe kan een positieve invloed uitoefenen op de macroeconomische stabiliteit, maar dan moet de gehanteerde standaard wel adequaat zijn om een voldoende rol te spelen in het economisch proces. De bovenvermelde wetgeving - CCD, MCD, WCK, WHK, Wet op kredieten aan ondernemingen - is gebaseerd op het idee dat informatieverplichtingen voldoende bescherming bieden. Maar voldoende bemerkingen kunnen worden gemaakt om deze absoluutheid in vraag te stellen. Voor niet alle gevallen kan de bestaande privaatrechtelijke wetgeving voor kredieten als een effectief principe van verantwoorde kredietverlening sluitend zijn. Dit onderzoek heeft tevens als doel om mogelijke verbeteren te poneren om het bestaande beleid te optimaliseren.

169

M. DE MUYNCK,” Credit Cards, Overdraft Facilities and European Consumer Protection: A Blank Cheque

for Unfairness?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2011-8, 2011, pp. 28-31. 170

C. GARCIA, W.H. VAN BOOM, “Information Disclosure in the EU Consumer Credit Directive:

Opportunities and Limitations”, Rotterdam, Erasmus University, 2009, pp. 1-11.

80

1.1. De oorsprong van het geloof in informatie als redmiddel bij consumentenbescherming 61. De mainstream economische analyse van het kapitalisme is gebaseerd op het paradigma van de neoklassieke school. Een aantal principes beheersen deze gedachtegang. Neoklassieke economen gaan uit van het idee van perfecte markten, waarbij perfecte competitie tussen spelers zorgt voor het meest optimaal algemeen evenwicht tussen vraag en aanbod van zowel kapitaal, goederen als arbeid. Een koper maakt gebruik van alle beschikbare marktinformatie over de aanbieder en marktomstandigheden om eventueel een product of dienst aan te kopen (perfect information assumption). Als rationeel persoon of homo economicus kiest hij/zij dan ook voor de optie die de grootste persoonlijke welvaart met zich meebrengt. Het rationeel wikken en wegen door de consument zorgt voor concurrentie tussen de verschillende aanbieders, waardoor dit op zijn beurt tot een meer voordelige consumentenmarkt zal leiden. Verkopers zullen op hun beurt benadrukken dat zij de beste optie aanbieden door middel van complete informatie ter beschikking te stellen.171 Informatieverplichtingen functioneren binnen dit neoklassieke paradigma door de rationeel geïnformeerde consument centraal te stellen. Indien de consument voldoende informatie krijgt aangeboden, dat wordt verondersteld dat hij/zij ook de correcte keuze zal maken. Dit staat uitdrukkelijk vermeld in de ratio legis van de WCK als de nieuwe richtlijn betreffende hypothecair krediet.172 De financiële geletterde consument is in staat om een geïnformeerde keuze te maken en de risico’s te beoordelen betreffende de adequaatheid van de kredietvorm voor zijn/ haar specifieke noden.173 Alles staat of valt met de premisse dat adequaat geïnformeerde consumenten de juiste keuzes maken, wat dan resulteert in correcte marktwerking en dus meer algemene welvaart. Wat als het paradigma waarvan ze uitgaan niet correct is? Is het nog mogelijk om een efficiënte markt te creëren door louter de consument van de adequate kennis te voorzien?

171

R.P. BUCKLEY, D.W. ARNER, From crisis to crisis: the global Financial system and regulatory failure,

Kluwer Law International, 2011, pp. 304-309. 172

G.M. GULATI, L.C. BUCHNEIT, “Responsible sovereign lending and borrowing”, North Carolina, Duke

University, 2010, 39p. 173

V. MAK, “The myth of the ‘Empowered consumer’ – Lessons from Financial literacy studies”, Tilburg,

Tilburg Law School Research Paper No. 03/2013, 2013, 17p.

81

1.2. Gedragseconomie als verklaring waarom informatieverplichtingen als redmiddel niet voldoende zijn 62. De huidige afwijzende consensus over het ideaal van de homo economicus wordt ook door de steeds toenemende interesse in gedragseconomie bevestigd. Hoewel reeds J.M. Keynes in zijn General Theory (1936) stelde dat markten en haar participanten voor lange tijd irrationeel kunnen blijven, zelfs langer dan dat de financiële situatie van de gemiddelde consument het toelaat, won het neoklassieke paradigma terug aan kracht sinds de jaren 1970. De ‘Chicago School’ creëerde haar eigen versies van de ‘homo economicus’. Bij critici, verspreid over diverse paradigma’s, wordt het concept van de rationele consument niet als geheel realistisch bevonden. In realiteit gedraagt een consument zich niet altijd rationeel bij het maken van zijn welzijnsbeslissingen.174 Bij het concreet verlenen van individueel krediet krijgt de kredietlener voldoende relevante informatie, wat maakt dat de fout niet zit bij eventuele inadequate informatieverstrekking afkomstig uit de markt. De wetgeving loopt achter de feiten

aan,

wanneer

zij

teveel

focus

legt

op

informatieverplichtingen

voor

consumentenbescherming, en te weinig aandacht besteedt aan de financiële geletterdheid en specifiek het dagdagelijkse gedrag van de consument an sich.

Financiële geletterdheid kan omschreven worden als het geheel aan verschillende noodzakelijke bouwstenen: kennis, vaardigheden en ervaring die nodig zijn om een adequate financiële keuze te maken. De gedragseconomie geeft verschillende antwoorden op het empirisch vastgestelde ‘voorspelbaar irrationeel’ gedrag bij de gemiddelde consument. En zij relativeert ook de veronderstelde financiële geletterdheid van de consument. 1.2.1. Informatie ‘overload’

63. Bij een confrontatie met grote hoeveelheden informatie worden de belangrijkste elementen minder duidelijk merkbaar. Sleutelinformatie wordt op die manier over het hoofd gezien. Wanneer de gemiddelde kredietlener zich worstelt door een stapel papieren van contractvoorwaarden, dan zal zijn motivatie om actief informatie tot zich te nemen aanzienlijk dalen. De consument ontwikkelt reeds snel het idee dat ook het lezen van gedeeltelijke 174

D. PRIDGEN, “See changes in consumer Financial protection: stronger bureau and stronger law”, Wyoming

Law Review, Vol. 13, No. 2, 2013, pp. 23-26.

82

informatie geen verandering zal teweegbrengen in zijn/haar inzichten en cognitieve vaardigheden voor een meer adequate evaluatie. Gedeeltelijke verwerking van informatie wordt dus kwalitatief gelijkgesteld aan volledige verwerking.175 Het gepercipieerde praktische nut om enkele elementen na te zien verdwijnt, indien de consument zich niet in staat acht om het gehele pakket aan informatie door te nemen omwille van de hoeveelheid en complexiteit. Vanuit het standpunt van de onderzoeker of beleidsmaker kan worden gesteld dat meer informatie niet gelijkstaat aan betere informatie, ‘information overkill’ heeft een contraproductief effect.176

De Europese wetgever is zich van dit feit bewust geworden. Zij incorporeerde vormvereisten bij zowel de wetgeving over consumentenkrediet als hypothecair krediet. En dit gebeurde bij de toepassing van maximaal geharmoniseerde vereisten. Het SECCI formulier is een mooi voorbeeld, vermits alle relevante informatie op bondige wijze wordt weergeven. Belangrijke elementen, zoals het jaarlijks kostenpercentage, wordt aan strenge berekeningsregels onderworpen, om te zorgen voor eenvormigheid en duidelijke vergelijkingspunten.

Verdere studies hebben uitgewezen dat bij het vernemen van een all-inclusive prijs het gedrag van een gemiddelde consument niet kan worden gewijzigd. Deze prijs wordt onmiddellijk geregistreerd door de consument en vormt de kerninformatie bij zijn/haar beslissing. Met andere woorden, deze prijs ordent het cognitieve raamwerk van de consument.177

1.2.2. Informatieasymmetrie tussen kredietgever- en nemer

64. De globalisatie en cross-border financiële dienstverlening hebben een toegenomen complexiteit met zich mee gebracht. De stijgende concurrentie op de markt zorgt voor een grotere variatie aan kredieten met een snel veranderend karakter. De meeste financiële dienstverleners willen hun concurrentiepositie versterken door een veelheid aan financiële diensten uit te bouwen, waarbij ze denken op die manier aantrekkelijk te zijn voor het grote 175

D.P. STARK, J.M. CHOPLIN, “A license to deceive: enforcing contractual myths despite consumer

psychological realities”, NYU Journal of Law & Business, 2009, pp. 37-42. 176

T.A. PAREDES, .,” Blinded by the Light: Information overload and its consequences for securities

regulation”, Washington University Law Quarterly, vol. 81, no. 2, 2003, pp. 417-485.. 177

R.J. MANN, “After the great recession: regulating Financial services for low- and middle-income

communities”, Columbia Law and Economics Working Paper No. 419, 2012, 22p.

83

publiek. Een nadelig gevolg van het stijgend aantal vormen van krediet en hun voortdurend veranderende aard is de toegenomen complexiteit. Minder en minder mensen snappen de modaliteiten van de kredietverstrekking niet meer. Dit geldt ook voor de kredietverstrekkers en hoog opgeleide consumenten. Het feit dat mensen binnen de financiële sector problemen hebben met het interpreteren van de precieze aard van de financiële diensten, en dat nietconsumenten

zoals

ondernemingen

niet

kunnen

genieten

van

de

meeste

beschermingsmaatregelen, maakt er de situatie niet meer rooskleurig op. Ondernemingen hebben kredieten nodig omwille van de meest uiteenlopende redenen en maken ook vaker gebruik van deze kredieten dan de gemiddelde consument. Maar dit betekent niet dat zij per definitie meer deskundigheid aan de dag leggen om de complexe kredietvormen te kunnen begrijpen. Het berekenen van de kost van het krediet is vaak een onmogelijke opgave voor kredietverstrekkers, vermits men interestberekeningen moet maken, rekening houdend met een groot aantal variabelen specifiek aan de kredietvorm. Dit soort berekeningen zijn voor de gemiddelde consument te complex.178 De kost van de zoektocht ligt voor de kredietleners bijgevolg vrij hoog, en dit op verschillende vlakken. Dit maakt dat de keuze wordt gemaakt met gebrekkige kennis. Niet alleen de kost van de zoektocht wordt hoog, maar ook de daadwerkelijke kost voor de kredietlener, aangezien er een correlatie bestaat tussen een laag niveau aan financiële geletterdheid en de schuldgraad. 179

De ongelijkheid in kennis weerspiegelt niet alleen de complexiteit van de kredietvormen, maar ook het bezit van louter financiële basiskennis speelt een grote rol. Een kredietverstrekker bezit meer expertise dan de gemiddelde consument betreffende diens betalingsmogelijkheden en benodigdheden. Kennis door ervaring wordt soms als een normaal feit beschouwd. Maar in tegenstelling tot de gemiddelde kredietverstrekker heeft de gemiddelde kredietlener beperkte of geen enkele ervaring. Bijvoorbeeld de zoektocht naar een hypothecair krediet gebeurt maar een- of tweemaal in zijn/haar leven.180 Het niveau van financiële geletterdheid wordt aan de ene kant overschat, maar de graad van complexiteit 178

M. DE MUYNCK,” Credit Cards, Overdraft Facilities and European Consumer Protection: A Blank Cheque

for Unfairness?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2011-8, 2011, pp. 1-15. 179

V. MAK, J. BRASPENNING, “Errare humanum est. Financial literacy in european consumer credit law”,

Tilburg, TISCO Working Paper Series on Banking, Finance and Services No. 01/2012, 2012, pp. 14-19. 180

E. RENAURT, “The truth, the whole truth and nothing but the truth: fulfilling the promise of truth in

lending”, Yale Journal on Regulation, Vol. 25, No. 181, 2008, pp. 15-17.

84

wordt aan de andere kant genegeerd of over het hoofd gezien bij volkomen informatie openbaarmaking.181 Er moet duidelijk verstaanbare en kernachtige informatie worden verstrekt, die de consument in staat stelt analytisch te redeneren, om op die manier het best aangepaste krediet te bekomen.

1.2.3. Consumentenwaarheid: teveel optimisme en overmoedigheid

65. In onze dagdagelijkse handelingen gebruikt eenieder verbloemingen over haar/zijn capaciteiten en handelingen. We steken een overoptimistisch betoog af in situaties waarin we onszelf willen “verkopen” aan anderen (self attribution bias). Enkele concrete gevallen: een sollicitatie, ontmoeting met familieleden of collega’s, etc. Eerlijkheid en realisme zijn bij krediettransacties nochtans cruciaal, vermits het ontleende bedrag moet kunnen worden terugbetaald. Wanneer een verbloemde situatie wordt geschetst, komt dit ten goede van de ontlener noch van de kredietverstrekker, aangezien de kans op ingebrekestelling groter wordt. De probabiliteit op terugbetaling daalt door onder andere de verkeerde kredietvorm te verstrekken voor een bepaalde situatie, een te hoog bedrag van het verleende krediet te berekenen, etc. De consument die gaat op zoek naar krediet, heeft een specifiek doel: namelijk hij/ zij wil iets verwerven of behouden (materialism bias). Het aangaan van krediet is niet over één nacht ijs gegaan. Een krediet verkrijgen is een gunst, waardoor de consument zich defensief zal gedragen (mortgage bias). Voornamelijk bij hypothecaire kredietverlening zorgt de sociale druk voor de opbouw van goede toekomst bij zowel een gemiddelde consument als een onderneming soms voor irrationeel gedrag. Er zijn financiële voordelen verbonden aan kredietverstrekking, zoals fiscale aftrekbaarheid (financing processing effect). Een consument gedreven door deze motieven zal een mooi beeld schetsen over zijn financiële situatie om zijn welvaart te doen toenemen (wealth bias).182

In tijden van een negatieve macro-economische economische context kan een genuanceerd beeld over zichzelf worden geschetst. Maar grosso modo lijkt de bevolking hun toekomstige financiële situatie positief in te schatten. Enkele voorbeelden: de veronderstelling dat de huizenmarkt in waarde zal stijgen, een positief evoluerend inkomen, laagblijvende 181

M. DONNELLY, F. WHITE, “The Effect of Information Based Consumer Protection: Lessons from a Study

of the Irish Online Market”, University College Cork- Law Faculty Working Paper Series, 2008, 26p. 182

R.K. RASMUSSEN, “Behavioral Economics, The economic analysis of Bankruptcy law and the pricing of

credit”, Vanderbilt Law Review, Vol.51, 1998, pp. 1679-1705.

85

interestvoet op de markt, etc. (rapid-profits bias). De huidige of toekomstige waarheid kan helaas mijlenver liggen van het verwachtingspatroon. ‘Wishfull thinking’ zal weliswaar nooit uit te bannen zijn. En het optimisme van de geest genereert ook positieve effecten: de consument die krediet verkregen heeft, zal een grotere ‘incentive’ hebben om hun werk te behouden en/of beter te presteren (stability bias).183 Het overoptimisme is niet enkel kenmerkend voor consumenten, maar ook voor grote hiërarchische ondernemingen zoals banken. Een sentiment van zekerheid over de eigen onderneming wordt gekenmerkt door een gevoel van controle en optimisme. Lange-termijn kredietverlening kan hierdoor overoptimistisch worden verhandeld, wat kan leiden tot negatieve gevolgen. Een klein beetje optimisme kan geen kwaad, gezien risico inherent is aan kredietverlening, dus pessimistisch personeel aanwerven als kredietverleners is geenszins de oplossing.184 Verplichte wetgevende onderzoeksdaden verkleinen de optimistisch subjectieve marge van kredietverleners, zodat ze rekening moeten houden met de objectiviteit van de gegevens. Bijvoorbeeld bij het verstrekken van een hypothecair krediet kan de kredietlener moeilijk zes wanbetalingen van de CKP naast zich neerleggen en de kredietverstrekking continueren. Bepaalde onderzoeks- en informatieverplichtingen in het wetgevende kader spelen hier onbewust op in.

Een zeker realiteitsbesef over het gevaar van overoptimisme is bij de wetgevers doorgedrongen, en zij eisen meer administratieve handelingen bij de kredietverlener door de informatieverplichting in te voeren. Er geldt een actieve informatieverplichting in hoofde van de kredietverstrekker, tegenover een minder zware passieve informatieverplichting in hoofde van de kredietlener. De passieve informatieverplichting is een grote stap vooruit voor het informatieasymmetrie-probleem, maar dit ten nadele van de kredietverstrekker, aangezien de gemiddelde kredietlener nu ook enige verplichting op zich neemt tijdens de krediettransactie in de vorm van het onderzoek.

183

M.C. INWOGUGU, “Buyers’ Propensity-to-buy in the housing industry”, Affiliated, 2005, 29p.

184

D. PRIDGEN, “See changes in consumer Financial protection: stronger bureau and stronger law”, Wyoming

Law Review, Vol. 13, No. 2, 2013, pp. 35-48.

86

1.2.4. Tijd en onzekerheid als psychologische factoren bij kredietleners

66. Het paradigma van de rationele consument houdt geen rekening met eventuele veranderingen op lange termijn. Als de consument zich rationeel heeft gedragen en een correcte keuze heeft gemaakt, dan zal deze, aldus de neoklassieke econoom, op lange termijn niet voor verrassingen te komen staan. Het ‘rational expectations hypothesis’, voortgekomen uit het formele neoklassieke model, is met handen en voeten gebonden aan het idee van de rationele consument. De neoklassieke econoom gaat uit van het naïeve beeld dat alle systemische processen in de economie gekend zijn. Externaliteiten, onbekende invloeden buiten het systeem komen daarentegen slechts uitzonderlijk voor.185 Een correct genomen keuze, met volledige kennis, zal niet onderhevig zijn aan verandering. De juistheid – de rationaliteit - van de gemaakte keuze zal dus temporeel niet wijzigen. Bij het maken van een beslissing, aldus de neoklassieke onderzoeker, bezit de gemiddelde rationele persoon over een volledig beeld betreffende zijn/haar toekomst. Dit volledig beeld wordt gecreëerd binnen een perfect werkende competitieve markt, die alle nodige informatie betreffende diensten en goederen zal verschaffen. Niet enkel de consument bezit rationele verwachtingen, maar elke economisch speler. Bijgevolg vallen kredietverstrekkers ook onder dit paradigma. Hun rationele verwachtingen worden dan ook als compleet realistisch aanzien.186 Een krediettransactie kan enkel verkeerd lopen wanneer de partijen zich onvolledig hebben geïnformeerd of de verkeerde informatie hebben ontvangen.

In de concrete realiteit is het voor de verschillende contractspartijen bij kredietverlening niet mogelijk om een definitief en zeker toekomstbeeld te bezitten.187 De gemiddelde consument denkt volgens korte termijnperiodes en kan moeilijk de situatie op lange termijn inschatten. Financiële risico’s worden onderschat en hun eigen toekomst wordt overschat. Gedragseconomen bestempelen dit verschijnsel ook wel als ‘myopia’, of letterlijk vertaald ‘kortzichtigheid’. Deze denkwijze wordt voornamelijk problematisch bij lange-termijn kredietverlening, zoals bij hypothecaire kredieten. Op korte termijn worden de kosten door de 185

P. DE GRAUWE, “Top-down versus Bottom-up Macroeconomics”, CEsifo Working Paper Series No. 3020,

2010, 37p. 186

J. WEEKS, The irreconcilable inconsistencies of neoclassical macroeconomics: a false paradigm, Londen-

New York, Routledge, 2012, pp. 130-138. 187

S. DOW, J. HILLARD, Keynes, Knowledge and Uncertainty, Aldershot, Edward Elgar Publishing Limited,

1995, 409p.

87

gemiddelde kredietlener als een zware last bevonden, omdat hij/zij de onmiddellijke effecten op vlak van inkomensvergaring voelt. Er wordt echter minder nagedacht over de grootte van de impact op de persoonlijke financiële situatie op lange termijn.

De concrete situatie kan ook problematisch zijn bij kredietverstrekking met variabele interestvoet. Het correct inschatten van lange termijn wijzigingen in de interestvoet kan onmogelijk plaatsvinden, hoewel, aldus de neoklassieke econoom, de consument toch een volledig geïnformeerd economisch beeld bezit (homo economicus hypothese). Tenslotte wordt er vaak de grootste nadruk gelegd op de kost van het krediet, maar neoklassieke economen vergeten rekening te houden met de schommelingen in de kosten van het algemeen financieel comfort: basisgoederen, energie, vrijwillige of verplichte wijzigingen in het professionele leven, veranderingen in de samenstelling van het gezin, etc.188 Dit geldt ook voor ondernemingen, vermits het werk wordt uitgevoerd door concrete individuen. Wijzigingen in het samenstelling van ‘human resources’ kunnen gevolgen hebben voor de onderneming als juridische entiteit. 1.2.5. Het gebrek aan motivatie voor een ‘zoektocht’ naar het beste krediet 67. Initieel heeft de consument weinig weet over haar eigen financiële noden. De zoektocht naar het best aangepaste krediet moet dus starten met een evaluatie van de eigen situatie. Betreffende de aanbodszijde worden kredietproducten ontwikkeld om tegemoet te komen aan de wensen van de consument. Een concurrentievoordeel kan pas worden ontwikkeld wanneer een efficiënte match plaatsvindt tussen vraag en aanbod. Maar het aanprijzen van een product gebeurt ook met het ‘irrationeel’ psychologisch mechanisme van verleiding. Een goede marktstrategie creëert ook de vraag. Indien winst wil gemaakt worden, dan moet eerder ingespeeld worden op de ondoordachte noden van de consument. Vanuit de aanbodszijde zijn deze noden dus te sturen. Indien wordt uitgegaan van uitsluitend een gefixeerde klantgerichte aanpak, dan loopt de aanbieder het risico om geen ‘match’ te

188

Immotheker: Baksteen ligt steeds zwaarder op de maag, maar Belg leent nog steeds gezond, 28 maart 2013,

http://www.immotheker.be/NL/Baksteen_ligt_steeds_zwaarder_op_de_maagmaar_Belg_leent_nog_steeds_gezo nd/.

88

vinden bij zijn potentiële onwetende klant.189 Een uitsluitend klantgerichte visie houdt geen rekening met de doorsnee psychologische staat van de consument. Een voorbeeld ter illustratie. Het is bewezen dat exclusieve of moeilijk verkrijgbare goederen of diensten meer aantrekkelijk zijn. Schaarste heeft zijn eigen statuswaarde. Het verkrijgen van krediet valt onder deze categorie, zeker wat betreft hypothecaire kredietverlening in een negatief economisch

klimaat.

Indien

een

specifieke

aanbieder

groen

licht

geeft

voor

kredietverstrekking, dan zal de gemiddelde kredietlener dit aanschouwen als een beloning en positief gegeven in zijn sociale leefwereld. Hierbij speelt de ‘wealth bias’ een belangrijke rol, en dit zorgt voor het feit dat de consument geen andere alternatieven zal zoeken. Vergelijkend zoeken naar krediet heeft een kostenplaatje, en zorgt voor een demotiverend effect. Het ontwerpkredietovereenkomst moet worden betaald en de zoektocht vergt tijd. Zelfs in het geval waarin de totale kostprijs van het krediet de norm was, zouden consumenten zich nog steeds niet wagen aan een vergelijking tussen de verschillende kredietvormen. Ondanks grote prijsverschillen tussen verschillende kredieten blijft de mobiliteit van de kredietlener laag.190 De complexiteit omtrent deze producten blijkt de grootste boosdoener te zijn om te starten met een vergelijkend onderzoek. Een studie van een 1300-tal Nederlandse consumenten wees uit dat meer dan de helft van hen zich niet hadden gewaagd aan een prijsvergelijking. Bij de consumenten die zich wel de moeite hadden getroost, bleek dat ongeveer 40% grote moeilijkheden ondervond om te komen tot een adequate vergelijking. Het bleek te moeilijk te zijn om meerdere ijkpunten te vinden in het complexe aanbod van de gegeven informatie.191 Volledige openbaarmaking van alle relevante informatie is niet voldoende om de consument te bewegen om een vergelijkend onderzoek te starten. Er is meer vereist dan de wetgeving voorziet. Een onafhankelijke derde partij die de nodige steun biedt, kan als hulp dienen. Vergelijkbare en begrijpbare informatie kan de financiële mobiliteit van de consument bevorderen. Zo bestaan reeds websites die helpen bij een vergelijkend onderzoek van krediet,

189

S. BROWN, “Torment Your Customers (They'll Love It)”, Harvard Business Review, Vol. 79, No. 9, 2001,

pp. 82-88. 190

Europese Commissie, Onderzoekverslag commissie betreffende ondervraging retail banking sector, 31 januari

2007, http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/inquiries/sec_2007_106.pdf , 173p. 191

EIM, Onderzoeksverslag voor de Minister van Financiën: “Overkreditering aan banden: onderzoek naar de

effectiviteit van beleid om overkreditering tegen te gaan”, Zoetermeer, 2007, 137p.

89

wat reeds het geval was bij andere diensten en goederen (bv. Testaankoop). De karakteristieken tussen een fysisch product en een financiële variant verschillen echter, wat een invloed heeft op de wijze waarop de vergelijking wordt gemaakt. Bijvoorbeeld bij de aankoop van een koelkast weet de consument reeds zeer snel welke factoren zij/hij in rekenschap moet brengen: grootte, verbruik, kleur, etc. Daarentegen is het bij een kredietkeuze moeilijker om uit te maken welke factoren het meest voordelig zijn. Een financieel product is dan ook complexer. De facto gebeurt de keuze van het krediet aan de hand van de reputatie of/ en de nabijheid van de kredietverstrekker.192

1.3. Een determinerende factor: informatieasymmetrie tussen wetgever en economen 68. Informatieasymmetrie wordt reeds enkele decennia door de Europese wetgever (h)erkend als een probleem tussen aanbieders en kopers op de markt. En dit voornamelijk op de kredietmarkt, waar er een groot verschil in machtsverhouding tussen contracterende partijen aanwezig is. Maar het besef over de realiteit betreffende de onevenwichten op de markt heeft niet geleid tot andere belangrijke openbaringen. Er wordt vooral aandacht geschonken aan het behouden van een evenwicht tussen machtsverhoudingen van marktspelers; de zwakkere partij wordt hopelijk van voldoende informatie voorzien door de sterkere partij hierdoor te verplichten. Het grootste probleem verschuilt zich echter in het denkkader van de wetgever. Het huidige beleid met al zijn kleine hervormingen volstaat niet. De rechten die aan de kredietleners worden gegeven, gaan niet samen met hun noden. En er gaapt een grote kloof tussen de verkregen rechten en de vrijwaring van deze rechten bij het in rekenschap brengen van de concrete noden.193 ‘Rational expectations’ past perfect in het kader van rechtszekerheid, vermits de rechtswetenschap namelijk uitgaat van het creëren van rechtszekerheid. Het neoklassieke economische denken is bijgevolg gemakkelijk en eenvoudig hanteerbaar voor wetgevers, omdat zij niet op legislatief vlak rekening moeten houden met het bestaan van economische

192

J. NIEMI, I. RAMSAY, W. C. WHITFORD, Consumer credit, debt & bankruptcy: comparative and

international perspectives, Portland, Hart Publishing, 2009, pp. 150-159. 193

M. DE HOON, V. MAK, “Consumer empowerment strategies – a rights-oriented approach verses a needs-

oriented approach”, Tilburg Law School Reschearch Paper No. 018/2011, 2011, 14p.

90

onzekerheid. De algemene en globale karakteristieken van het juridisch kader weerspiegelen de betwistbare premissen van het neoklassieke economische denken; wetenschappelijke principes zoals de ‘homo economicus’ blijken eerder een onbestaand ideaalbeeld te zijn. Niet enkel de Europese wetgever, maar ook de rechterlijke macht bevestigt dit ideaalbeeld vanuit hun specifieke functie. De gemiddelde consument werd door het Europese Hof van Justitie omschreven als ‘reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect’.194

Het ‘rational expectations’ model is niet in staat om grondige veranderingen te veroorzaken bij het wetgevend economisch beleid of rechtspraak. Dit brengt het onderzoek misschien tot een onverwachte tussentijdse conclusie. Indien de beleidslijnen werden uitgestippeld volgens het neoklassieke verwachtingspatroon, en dus werd gehandeld volgens een welbepaalde ratio en reeds bestaande systemische karakteristieken, dan leidt in realiteit de huidige vorm van regulering sowieso tot ondermaatse resultaten.195 Sterker nog, indien het neoklassieke paradigma wordt gevolgd tot zijn uiterste consequenties, dan heeft bijkomende regulering geen enkel effect op de economische processen. Immers, de markten zijn an sich autoregulerend via het concept van perfecte marktwerking. Voor de neoklassieke econoom wordt er wordt maar één corrigerende rol van wetgevende instanties getolereerd: het tegenhouden van ‘slechte’ spelers, die incorrecte of onvolkomen informatie de markt zouden insturen. Vraagtekens kunnen worden gezet bij het gebrek aan zelfbevraging bij de wetgevers betreffende hun impliciete veronderstellingen over hoe het economisch proces verloopt.

De laatste jaren hebben een aanzienlijk deel van de economen zelf het initiatief genomen om onderzoek te voeren buiten het strikte neoklassieke paradigma. Dit onder invloed van het falen van de dereguleringsgolf sinds de jaren 1970. Voor hen is de notie van efficiënte markt een gebrekkig concept. De recente kredietcrisis kan ook moeilijk genegeerd worden. Zolang wetgevers, zowel op Europees als nationaal niveau, niet afstappen van hun impliciete neoklassieke veronderstellingen, en geen lessen trekken uit onderzoek voorbij dit paradigma, dan kan niet worden overgegaan tot een kwalitatieve sprong tot een betere regulering van de kredietmarkten. De grondprincipes van de huidige ontwikkelingen in het legislatieve veld zijn vanuit het oogpunt van de economische wetenschap gebrekkig; dit denken moet veranderen 194

HvJ 12 maart 1998, C-210/96: Springenheide v Amt für Lebensmittelüberwachung, ECR I-4657.

195

WEEKS. J., The irreconcilable inconsistencies of neoclassical macroeconomics: a false paradigm, London-

New York, Routledge, 2012, pp. 139-143.

91

indien

men

wil

komen

tot

betere

performante

resultaten

met

betrekking

tot

consumentenbescherming. Zodoende moet er niet alleen ruimte worden gevonden voor een verdere hervorming van privaatrecht, maar moet de wetgever voldoende geëduceerd zijn in de complexiteiten van de economische wetenschap. De toepassing van de neoklassieke principes als basis voor de ontwikkeling van regelgeving is niet enkel kenmerkend voor kredieten, maar ook

voor

de

beschermingsregelingen

van

financiële

instrumenten196,

de

prospectuswetgeving197, oneerlijke commerciële praktijken198, etc. Het vertrouwen van de Europese wetgever in het principe van de rationele consument blijkt groot te zijn. En dit verkeerde uitgangspunt zorgt voor concrete problemen. Een te grote nadruk op informatieverplichtingen zorgt voor een quasi-uitsluiting van enige aansprakelijkheid. De kredietgever zal moeilijk verantwoordelijk gesteld kunnen worden, aangezien de vereiste verplichtingen werden nageleefd, ook kan op andere gronden gesteld worden dat het krediet onverantwoord is verstrekt geweest. Een hoger beschermingsniveau zal door het privaatrecht van de lidstaten moeten worden ontwikkeld. Indien niet, dan zal de kredietlener in deze gevallen met zijn rug tegen de muur staan.

Het is enigszins onrealistisch om te veronderstellen dat wetgevers hun impliciete denkwijze zullen veranderen en afstappen van de neoklassieke ideologie. Belangrijk is wel om te blijven wijzen op de gebreken van het huidige systeem, vermits er maatregelen kunnen genomen worden die wel complementair zijn aan de reeds bestaande focus op informatieverplichtingen. Een verdere opheldering nopens het denkbeeld van de wetgevende entiteiten wordt in randnummers 91-94 geboden.

1.4. Een complementaire aanpak: de oplossing? 69. Dit onderzoek heeft niet als bedoeling om de reeds bestaande informatieverplichtingen volledig te diskwalificeren; de focus moet worden verruimd om rekening te houden met 196

Richtlijn 2004/39/EC van het Europees parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende de markt van

financiële instrumenten, Publicatieblad nr. L 145 van 30 april 2004. 197

Richtlijn 2003/71/EG betreffende de verplichte publicatie van de prospectus in gevallen waar zekerheden aan

het publiek worden aangeboden of toegelaten worden tot verhandeling, Publicatieblad nr. L345/64 van 31 december 2003. 198

Richtlijn 2005/29/EC betreffende business-to-consumer oneerlijke handelspraktijken, Publicatieblad nr. L

149/22 van 11 juni 2005.

92

onderschatte factoren. De financiële geletterdheid van de consument blijkt van een laag niveau te zijn, zoals reeds aangetoond door gedragseconomische onderzoeken. Een aanpassing van het regulerend kader door complementaire regels die rekening houden met de principes uit de gedragseconomie, kunnen deel van de oplossing vormen om te komen tot een realistische en werkbare beleidsaanpak. De meest directe oplossing zou een vereenvoudiging van financiële producten en diensten zijn. Aangezien die kans niet reëel is, moeten advies- en onderzoeksverplichtingen de oplossing bieden.

Verschillende complementaire vormen van aanpak zijn reeds tot bij de wetgever doorgesijpeld, bijvoorbeeld het ‘suitability’ principe. Niet enkel moet bij kredieten - zowel consumenten- als hypothecaire kredieten - voldoende informatie gegeven en nagegaan worden, maar er moet ook gezocht worden naar het best aangepaste krediet rekening houdend met de noden van de kredietlener. Desnoods moet krediet geweigerd worden, wanneer niet aan deze verplichting kan worden voldaan. Een zorgverplichting wordt in de handen van de sterkere partij gelegd, met name de kredietverstrekkers. Een gedetailleerder beeld van het ‘suitability’ principe wordt weergegeven in randnummers 73-74.

Een ‘zachte’ paternalistische aanpak wordt aanzien als een welgekomen additie op de verplichtingen, waarbij partijautonomie in zeker mate aan de kant wordt geschoven. De individuele keuze wordt in bepaalde banen geleid, maar niet geheel ontnomen. Er is dus geen sprake van ‘hard paternalism’, waarin geen enkele ruimte bestaat voor individuele keuze of partijautonomie. Het sluit aan bij het idee van ‘bescherm de consument tegen zichzelf’, waarbij wordt uitgegaan van het perspectief dat consumenten niet exact weten wat ze wensen of dat ze een adequate keuze kunnen maken. De zachte paternalistische aanpak kan worden verwezenlijkt door de implementatie van

waarschuwingssignalen

die dienen als

handelingsbarrières. Als consumentenbeschermend voorbeeld kunnen we het moratorium op bijzonder ingewikkelde producten aanhalen, die door de FSMA werd ontwikkeld. Wanneer financiële producten dermate complex en ingewikkeld zijn, dan moeten deze ook enkel aan professionele entiteiten worden verhandeld, vermits alleen zij voldoende kennis ter zake bezitten. Niet-professionele entiteiten hebben niet de mogelijkheid deze producten te verwerven.199 Er is één groot nadeel verbonden aan een strikte aanpak of het zacht 199

V. MAK, J. BRASPENNING, “Errare humanum est. Financial literacy in european consumer credit law”,

Tilburg, TISCO Working Paper Series on Banking, Finance and Services No. 01/2012, 2012, 37p.

93

paternalisme met betrekking tot het sturen van de kredietmarkt: de consumenten met een laag inkomen zien hun kansen op krediet slinken. Het zoeken naar een balans in verhouding tot de gevolgen van onverantwoorde kredietverstrekking moet steeds het algemene welzijn voor ogen houden.

Bij deze verschillende vormen van aanpak dient de zorgplicht, die omvat zit in het principe van verantwoorde kredietverlening, zich perfect aan als middel ter verwezenlijking van een verhoogde en realistische consumentenbescherming. De zorgplicht volgt een zachte paternalistisch aanpak. Het is belangrijk voor ogen te houden dat er een grote variatie aan consumenten en producten bestaat, waarbij privaatrecht onvoldoende inspeelt op de individuele noden. De recente wetgeving kan vanuit dit oogpunt als gebrekkig worden beschouwd. De rechtspraak van de nationale rechtbanken toont aan dat het privaatrecht wordt gebruikt om de consument te beschermen, wanneer deze in financieel onweer verkeert door onverantwoorde kredietverlening. Informatieplichten worden in dit geval door de kredietverstrekkers nageleefd, waardoor het privaatrecht als laatste redmiddel de zorgplicht/geschiktheidsbeoordeling naar voor schuift. Wanneer onverantwoord krediet is verstrekt, dat geen rekening hield met de eigenheden van de consument, dan kan de kredietverstrekker toch verantwoordelijk worden gesteld. Ook al heeft de verstrekker de wettelijk verplichte informatieverplichtingen nageleefd. De zorgplicht ontwikkelen aan de hand van rechtspraak houdt de mogelijkheid in om rekening te houden met het complexe karakter van de kredietmarkt en de differentiatie tussen kredietleners betreffende hun financiële geletterdheid, vermogen, noden, etc.200 De consumentvriendelijke rechtspraak kan toegejuicht worden, maar anderzijds is het wel betreurenswaardig dat geen ex ante in plaats van ex post maatregel bestaat.

1.5. De pro’s en contra’s van de bestaande wettelijke informatievereisten 1.5.1. Ruimte voor verbetering

70. Er kan ernstige kritiek worden geuit tegen de concentratie aan informatieverplichtingen als wondermiddel bij consumentenbescherming. Het kader waarop de fundamenten van de 200

V. MAK, “The myth of the ‘Empowered consumer’ – Lessons from Financial literacy studies”, Tilburg,

Tilburg Law School Research Paper No. 03/2013, 2013, 17p.

94

informatieverplichtingen zijn gebouwd, kan met grote argwaan worden bekeken. In de recent geldende wetgeving hebben de wetgevers alvast duidelijk gekozen om deze weg op te gaan. De grote focus op deze verplichting houdt geenszins in dat er een voldoende geïnformeerde kredietmarkt is ontstaan. Ondanks groot vertrouwen in de informatiseringsgolf zijn er nog steeds lacunes te vinden, die daadwerkelijke adequate kennis verhinderen. Er zijn dus nog een aantal negatieve punten aan te halen, die voor verbetering vatbaar zijn. Een eerste punt houdt in na te gaan wat de gebreken zijn in de gegeven informatie door de wettelijk opgelegde informatieverplichtingen. Een grotere transparantie kan een optie zijn, waarbij rekening wordt gehouden met gedragseconomische resultaten. Zoals uit bovenvermelde redenering blijkt, heeft een grote beschikbare hoeveelheid aan informatie geen transparant beeld voor de kredietlener tot gevolg. Tevens kan opgemerkt worden dat een vereenvoudiging van de gegeven informatie een verbetering zou kunnen vormen, zodat de vorming van een correct analytisch denkkader bij de gemiddelde consument wordt gestimuleerd. Zowel de kwantiteit als de kwaliteit wordt hier onder de loep genomen.201 Na de voor- en nadelen van de informatieverplichtingen met eventuele verbeteringen te hebben besproken, komt de ‘suitability’ plicht aan bod. Binnen het kader van deze laatste plicht kan een

complementaire

aanpak

worden

besproken,

die,

in

combinatie

met

de

informatieverplichtingen, tot een hoog niveau van consumentenbescherming kan leiden.

De regelgeving inzake openbaarmaking van informatie komt niet enkel in actie op het moment van de krediettransactie an sich. De informatieverplichting reikt veel verder, namelijk op het moment van het zoeken naar de kredietverlening. Het heeft al doel de consument de nodige gegevens te bezorgen, waarna deze dan een krediet naar diens noden zal kiezen. Een mogelijkheid wordt voorzien dat de consument zijn/haar optimale krediet kan vinden.

Een zeker utopisch beeld van de kredietmarkt wordt hier opgehangen, wanneer het gaat over regelgeving, die dient voor het bekomen van hoge consumentenbescherming door de verzekering van volledige openbaarmaking van alle relevante info (zoals in randnummers 6066 en 68 vermeld). De Europese wetgevers waren zich tot zekere mate bewust over het overoptimistisch beeld van een volledig geïnformeerde kredietmarkt. Immers is het maken

201

M. CARATELLI M., O. RICCI, “Impact of Financial education and transparency on borrowing decisions: the

case of consumer credit”, Rome, University of Roma tre: Department of Business Studies, 2011, 16p.

95

van een volledig kostenplaatje, voorzien bij het verlenen van krediet door informatievereisten, onhaalbaar omwille van de complexiteit.

A. Het jaarlijks kostenpercentage

71. De oorsprong van het jaarlijks kostenpercentage wordt gevonden bij de Amerikaanse ‘Truth in Lending Act’, die als doel had een eenvoudige manier van kredietkost weer te geven; namelijk de ‘weergave van de waarheid bij kredietverlening’ (Verdere toelichting zie randnummer 18). De vereenvoudigde weergave zou moeten zorgen voor een klaar begrip in hoofde van de consument, waardoor kredietvergelijking beter kan worden gefaciliteerd. In de CCD en de nieuwe richtlijn betreffende hypothecaire kredieten hebben de wetgevers dan ook gekozen om het jaarlijks kostenpercentage verplicht te maken bij de precontractuele kredietinformatie-fase.

Consumentengroepen pleiten reeds jaren voor een meer eenvoudige wetgeving voor kredieten. Gezien de hoge graad aan complexiteit die bij kredieten te pas komt, is de informatieverplichting om enkel het jaarlijks kostenpercentage weer te geven weinig bevredigend.202 Het oorspronkelijk voorstel van de Europese commissie in 2002 omtrent de berekening van het JKP bevatte maar liefst 201 pagina’s met technische gegevens. De CCD legt een maximale harmonisatieverplichting op aan de lidstaten voor de toepassing en berekening van het JKP. De invoering van de richtlijn van hypothecaire kredieten houdt ook enkel rekening met het JKP; de bepaling hierop werd zoals bij de CCD maximaal geharmoniseerd, en dit in tegenstelling tot de meeste regels waar enkele een minimale harmonisatieplicht van toepassing is.

De daadwerkelijke kredietkost wordt nog steeds gekenmerkt door een gebrek aan transparantie. Uit verschillende onderzoeken blijkt de effectiviteit van het JKP klein te zijn, omdat de gemiddelde consument de waarde van het percentage niet begrijpt. Deze weet niet hoe de berekening tot stand komt, en het is de facto ook ingewikkeld om de componenten van

202

J. NIEMI, I. RAMSAY, W. C. WHITFORD, Consumer credit, debt & bankruptcy: comparative and

international perspectives, Portland, Hart Publishing, 2009, pp. 128-134.

96

berekening aan de gemiddelde consument uit te leggen.203 Het gevolg van dit onbegrip bij de kredietlener is dan ook dat adequate kredietvergelijking wordt verhinderd. Een experiment wees uit dat de gemiddelde consument bij zijn/haar vergelijkend onderzoek aan de hand van het JKP niet kan bepalen welk krediet het meest voordelig was. Het foutpercentage lag op ongeveer 56 %.

Het foutpercentage lag op 26%, wanneer daarentegen het JKP duidelijk werd omschreven met ‘JKP prijs van het krediet’, en waarbij een korte bondige en eenvoudige uitleg werd medegedeeld. Er werd ook de nadruk gelegd op het feit dat lagere waarden beter zijn dan hogere met de vermelding ‘lager is beter voor u’. Bij dit foutenpercentage gingen personen met een lager opleidingsniveau opmerkelijk meer in de fout. Verschillende onderzoeken tonen aan dat het opleidingsniveau een sterke correlatie heeft met het (on)begrip van het JKP.204 Het JKP kan ook misleidend zijn voor de consument. Bijvoorbeeld bij de aankoop van een auto met financiering bedraagt het JKP 0% tijdens de eerste 24 maanden, daarna betaalt de consument 7% JKP tot het einde van de financiering. Hierbij komen twee problemen aan de oppervlakte. Op het eerste zicht denkt de consument dat hij/zij geen financieringskosten heeft. Nochtans is er bij een financiering met een termijn van 4 jaar een gemiddeld JKP van 3,5% aanwezig. Het tweede probleem is de kortzichtigheid van de consument (myopia), die waarschijnlijk voor verrassingen zal komen te staan na de overschrijding van de periode van 24 maand, waarbij hij/zij vaststelt dat de kostprijs van de financiering hoger uitvalt.205

Het onderzoek wijst aan dat er met twee kleine veranderingen een beter resultaat kan worden geboekt. Dit zijn ook meest eenvoudige manieren om het JKP efficiënter te maken, waarbij het doel van begrijpelijkheid en vergelijkbaarheid wordt bereikt. Het nadeel van deze aanpak houdt in, dat consumenten die grotere kans op schulden of in gebreke stelling oplopen, geen

203

D.P. STARK, J.M. CHOPLIN, M.A. LEBOEUF, A.G. PIZOR, “When is consumer understanding necessary

to make wise home loan decisions? Testing enhanced APR disclosure and general Financial Literacy”, National Consumer Law Center, 2013, 18p. 204

M. CARATELLI, “Transparency in consumer credit: the usage of the APR”, Rome, University of Roma Tre

– Department of Business studies, 2010, 14p. 205

M. DE MUYNCK, “Credit Cards, Overdraft Facilities and European Consumer Protection: A Blank Cheque

for Unfairness?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2011-8, 2011, pp. 17-27.

97

positief effect ondervinden van de kleine veranderingen. Terwijl de focus juist op deze categorie moet worden gelegd.

Gedragseconomen stellen ook twee meer drastische alternatieven voor om te komen tot een verbeterde kostenweergave. Het eerste alternatief betreft het invoeren van de gewone weergave van de rentevoet van het krediet, omdat deze voor de consument het eenvoudigst te hanteren valt.206 De vraag kan wel worden gesteld of de gemiddelde consument niet bedrogen zal uitkomen, wanneer hij/zij enkel de rentevoet van het krediet gebruikt. Zoals reeds aangegeven, kortzichtigheid bij het analytisch redeneren kan problematisch zijn. Ten tweede wordt de all-inclusive kost van het krediet als een meer correcte weergave aanzien, vermits het JKP niet alle kosten bevat en een globale kostprijs daarentegen wel. Een voorbeeld van dergelijk all-inclusive kostenweergave is de EURIBOR. Alle relevante vergoedingen voornamelijk alle rentevoeten - zouden hierbij moeten inbegrepen zijn. De opmerking die hier kan gemaakt worden, betreft de vraag hoe dergelijk all-in prijskaartje werkelijk samengesteld kan worden. Tevens zou dit vanuit een Europees niveau moeten worden geïmplementeerd, wil men eenvormigheid bewaren en cross-border instellingen geen al te zware en ingewikkelde verplichtingen opleggen. Een afschrikkend effect zou kunnen worden veroorzaakt, met een daling van de concurrentie en gemiddelde kostprijs tot gevolg. Een andere relevante opmerking is dat de uiteindelijk kostprijs van het all-in kostenplaatje een rol kan spelen. En tenslotte moet ook de onvermijdelijke politiek onwil in rekenschap worden gebracht bij de kans op succes. Desalniettemin weegt het consumentenbeschermend voordeel op tegen de moeilijkheden en gevolgen van de implementering.

Een groot probleem vormen de variabele, hernieuwbare, index-gerelateerde of andere niet vastgestelde rentevoeten. De berekening van het JKP houdt geen rekening met de onvoorzienbare evolutie van dit soort rentevariaties, omdat de veronderstelling bestaat dat deze enigszins parallel verloopt met de korte termijn renteschommelingen. De presentatie van het JKP, rekening houdend met de huidige historische lage rentevoet in de EU, kan zeer vertekend zijn met betrekking tot het uiteindelijke kostenplaatje. En het is initieel onmogelijk om te weten wat het uiteindelijke kostenplaatje zal inhouden. Er bestaan dus grote risico’s die niet door het JKP kenbaar worden gemaakt. Een oplossing moet worden gezocht voor de lange termijnkredieten, voortkomend uit het feit dat de variabele rentevoeten een groot 206

M. OSBORNE, “Is APR a robust measure of the cost of consumer credit?”, University of Sussex, 2013, 23p.

98

marktaandeel inpalmen. De kans op terugbetaling daalt exponentieel bij een significante stijging van de rentevoeten, wat ook blijkt uit de gegevens over de kredietcrisis. De noodzaak tot transparantie valt op dit punt niet te ontkennen, de ‘one size fits all’ denkwijze blijkt nogmaals gebrekkig te zijn.207 Een oplossing zou kunnen worden gevonden bij een standaard van ‘caps’ in te voeren, dit geldend voor de gehele kredietduur, waarbij de variabele rentevoet niet boven een bepaald maximum kan stijgen. Een kort voorbeeld: indien de cap wordt bepaald op 2,5%, dan zal bij een stijging naar 3% uitsluitend rekening worden gehouden met de vooropgezette cap. Met andere woorden, een grens wordt getrokken om de stijging van de rentevoet te kunnen milderen. Een bijkomende vraag kan gesteld worden of het gebruik van derivaten de transparantie zal doen verhogen. Weliswaar beperken deze kredietformules het risico voor de kredietlener, wat reeds uit de doeken werd gedaan in voorgaande hoofdstukken, maar derivaten creëren tevens een complexe en onoverzichtelijke situatie met alle nodige verwarring van dien. Het meer complex maken van kredietverlening is dus geen valabele optie.

De Belgische wetgever heeft een beperkte bewegingsruimte om andere gegevens over kredietkost verplicht te maken. En de bankenlobby kunnen bovenvermelde argumenten aanhalen om deze complexe wetgeving te bestrijden. De legislatieve inhoud met betrekking tot berekening, weergave en eenvormigheid vormt immers een ingewikkelde materie.208 De mogelijke invoering van deze wetgeving gebeurt dus idealiter op Europees niveau. Aangezien deze kans klein lijkt te zijn, moet het initiatief komen van de Belgische wetgever om een adequaat beleidskader te creëren. Dit wordt voorgesteld met de hoop op een Europese leveling-up effect.

B. Het Europees standaardformulier: SECCI

72. SECCI of ESIS is in wezen een gestandaardiseerd contract. Eenvormige contracten hebben menig voordeel. De kost tijdens het opstellen van het contract wordt bij modelcontracten geminimaliseerd. Dit gebeurt door het mechanisme van de ‘economies of

207

H.J. DUBEL, M. ROTHEMUND, “A new mortgage credit regime for Europe: setting the right priorities”,

CEPS Special Reports, 2011, pp. 45-49. 208

M. OSBORNE, “An essay on the inadequacy of APR as a measure of the cost of consumer credit, and why

consumer credit legislation should be revised”, Sussex, University of Sussex, 2011, 38p.

99

scale’. Het zorgt ook voor een zekere eenvormigheid en efficiëntie. 209 Om een gezond gehalte aan eenvormigheid te creëren, is het noodzakelijk dat het initiatief uitgaat van het Europese niveau. Het nastreven van een ‘level playing field’ past binnen het kader van het vrij verkeer van goederen en diensten, en het kan zorgen voor meer concurrentie. Een gestandaardiseerd formulier verhoogt ook de betrouwbaarheid, wat nogmaals de competitie op de markt ten goede komt.210 Maar de plicht om zich te goeder trouw te gedragen kan bij asymmetrische machtsrelaties tussen contractspartijen in het gedrang komen. Het concretiseren en actualiseren van deze verplichting in een gestandaardiseerd contract wordt beter bewerkstelligd met een aantal bijkomende modaliteiten.211 De doelstellingen in de CCD betroffen het tegengaan van ‘information overload’ en het bevorderen van het vergelijken van kredieten tijdens de pre-contractuele fase.

212

Aangezien de bepaling betreffende het SECCI

formulier maximaal geharmoniseerd is in zowel de CCD als de nieuwe richtlijn ‘Hypothecaire Krediet’, bestaat weinig ruimte tot alternering of verbetering op nationaal niveau.

Het SECCI formulier wordt op Europees niveau als een inhoudelijk sterk initiatief beschouwd en betekent daarom een stap vooruit. Toch kunnen enkele randbemerkingen worden gemaakt:

Ten eerste wordt de weergave van de kosten als weinig transparant bevonden. De vermelding van zowel de debetrentevoet als het JKP worden als verwarrend beschouwd. Zoals reeds is aangehaald, is het beter om een van de twee te vermelden of te opteren voor de vermelding van een all-in kost van het krediet. Het tweede gebrek in de huidige kostenweergave betreft het feit dat niet alle kosten duidelijk worden weergeven, zoals de kosten bij vervroegde terugbetaling en bij laattijdige betaling. Het blijkt nochtans essentieel te zijn dat prijzen of het kostenplaatje op een transparante wijze worden weergeven, aangezien deze de kern vormen van de doorlichting van de voorwaarden door de gemiddelde kredietlener. Weergave van de prijs is een van de belangrijkste marktgegevens voor zowel goederen als diensten. 209

A.N. HATZIS, “An offer you cannot negotiate: some thoughts on the economics of standard form consumer

contracts”, Wolters Kluwer Law & Business: Private Law in European Context Series, Vol. 15, 2008, pp. 43-56. 210

E. WYMEERSCH, “Standardization by law and markets especially in financially services”, Universiteit

Gent, Financial Law Institute Working Paper No.2008-02, 19p. 211

M.C. WEIDEMAIER, “Reforming Sovereign Lending Practices: Modern Initiatives in Historical Context”,

Carolina, University of North Carolina, 2012, 23p. 212

Europese Commissie: Uitleg betreffende het SECCI formulier,

http://ec.europa.eu/consumers/citizen/my_rights/consumer-credit/standardised-form-explained/index_en.htm.

100

Uit bovenstaand gedragseconomisch onderzoek blijkt dat de consument niet enkel kijkt naar de monetaire waarde van de prijs. De prijs is in realiteit ingebed in een groter geheel aan informatie en gedragsredenen. De wetgever onderschat het irrationele gedrag door de consument. Tijdens de evaluatie van de voorwaarden door de consument dreigt de performante functie van de prijs te verdwijnen.213 Daarom, binnen het kader van een beter begrip van diverse gedragskenmerken, moet worden gekomen tot een betere transparante prijsweergave, waardoor eventueel irrationele elementen bij de keuzevorming kunnen worden bijgestuurd.

Het analytisch cognitief raamwerk van de consument moet worden bijgesteld in goede zin, waarbij de gegeven prijsinformatie leidt tot verantwoorde kredietverstrekking. Het SECCI formulier is aan de ene kant onvolledig, want het bevat geenszins evenveel prijsinformatie als de ontwerpkredietovereenkomst, die daarentegen wel een compleet beeld weergeeft. Maar information overload moet worden vermeden, en het formulier moet de consument bijstaan in zijn vergelijking van de voorwaarden door enkel de essentiële informatie weer te geven. Tegelijkertijd blijkt dat nog steeds teveel elementen worden opgesomd, waardoor dit een vlot comparatief proces op cognitief-analytisch vlak verhindert. De efficiëntie van het standaardformulier gaat verloren, indien er een te groot aantal gegevens wordt vermeld.214

Uiteindelijk moet de vraag worden gesteld of de modale consument/kredietlener het formulier daadwerkelijk kan begrijpen en gebruiken? Er is, rekening houdend met het recente onderzoek, een consensus bereikt betreffende het korter en meer gestructureerd maken van het SECCI formulier. Het formulier zou zodoende meer samenvattend moeten worden met de vermelding van enkele duidelijke herkenningspunten.215 Er is nog veel fundamenteel werk aan de winkel betreffende de inhoud van het SECCI, omdat de gebruikte terminologie nog steeds te moeilijk blijkt te zijn. Financiële educatie door middel van overheidscampagnes over de gebruikte sleuteltermen kunnen ook helpen. De gekozen informatie moet alleszins op begrijpbare en korte wijze worden gedefinieerd. 213

W.H. VAN BOOM, “Price intransparency, consumer decision making and european consumer law”, Journal

of Consumer Policy, 2011, 20p. 214

R.B. KOROBKIN, “Bounded rationality, Standard form contracts, and unconscionability”, University of

Chicago Law Review, Vol.70, 2003, pp. 1290-1295. 215

C. GARCIA, W.H. VAN BOOM, “Information Disclosure in the EU Consumer Credit Directive:

Opportunities and Limitations”, Rotterdam, Erasmus University, 2009, pp. 12-33.

101

Het voordeel van eenvormigheid kan ook als een nadeel worden beschouwd in specifieke gevallen: een contract voor alle types van kredieten houdt geen rekening met specifieke kredietsituaties, waarin de consument meer nood heeft aan een meer op maat gemaakt contract. De keuze voor volledige harmonisatie laat geen ruimte voor de nationale wetgevers om de vorm en inhoud verder te differentiëren. Hoewel de consensus bestaat deze maatregel een stap voorwaarts betekent, is maximale harmonisatie misschien toch een foute keuze. Anderzijds stellen experten dat deze maximale harmonisatie nodig is om een zekere homogeniteit betreffende de aangeboden informatie op de Europese kredietmarkt te bekomen.

Een ander knelpunt inzake de eenvormigheid van de SECCI-vereiste betreft het moment waarop het moet worden verstrekt. Het moet worden afgegeven ‘ter gelegener tijd’, dus voordat de krediettransactie tot stand komt. De onduidelijke wettelijke termijnverplichting heeft gezorgd voor grote Europese verschillen omtrent het tijdstip van de verstrekking van het formulier. Een Europese consensus over de timing van de afgifte van het formulier bestaat er niet, maar een te lange periode zorgt voor een groter aansprakelijkheidsgevaar bij de kredietverstrekker. En een te korte periode geeft de consument onvoldoende bedenkings- of vergelijkingstijd.216

Afdeling 2. De zorgplicht of het ‘suitability’ principe217 2.1 Origine en aanvullende rol van ‘suitability of assistance’ (SofA) 73. Bijstand en informatievereisten tijdens de precontractuele fase zijn onvoldoende afgesteld op het concreet perspectief van de gemiddelde kredietlener. De financiële geletterdheid is betreurend laag en het analytisch vermogen gebrekkig. Een goed geïmplementeerde geschiktheidsbeoordeling kan de oplossing bieden. De zorgplicht legt duidelijk de vereiste van verantwoorde kredietverstrekking op aan de kredietverstrekker: de verplichting om te zoeken naar het best aangepaste krediet en het nagaan of de consument in alle redelijkheid het krediet zal kunnen terugbetalen. Een grote nadruk wordt hier gelegd op de plichten van de kredietverstrekker als sterke contractspartij, die zich verantwoord en ter goeder trouw moet 216

H.J. DUBEL, M. ROTHEMUND, “A new mortgage credit regime for Europe: setting the right priorities”,

CEPS Special Reports, 2011, pp. 39-43. 217

Art. 8 CCD en art. 15 WCK.

102

gedragen. Deze verplichting werd niet enkel opgenomen in de CCD, maar ook in de nieuwe richtlijn voor hypothecaire kredieten van 2013. Er wordt veel geloof gehecht aan het belang om de last op de schouders van de kredietverstrekkers te leggen.218 De uitbreiding van de toepassing van de zorgplicht kan als zeer positief worden beoordeeld, aangezien uit voormeld onderzoek blijkt dat consumenten niet altijd weten wat ze wensen of beseffen wat hun rationeel eigenbelang inhoudt.219 Een op maat gemaakte remedie werd ontwikkeld om onverantwoorde kredietverstrekkers te bestrijden. Dit kan in praktijk worden omgezet, wanneer tijdens de precontractuele fase door de kredietverstrekker geen gevolg werd gegeven aan de geschiktheidsbeoordeling. De kredietlener kan in een latere contractuele fase zijn kredietvoorwaarden betwisten door beroep te doen op de zorgplicht. De verplichting biedt niet enkel redding tijdens de precontractuele fase, maar heeft betrekking op een veel ruimer toepassingsveld met een hoog gehalte aan consumentenbescherming. De kredietlener moet zich wel bewust zijn van zijn rechten en plichten, wat betwijfelbaar is, vermits hij/zij reeds voorheen het kredietcontract heeft afgesloten. (Verdere uitleg en bedenkingen zijn te vinden in randnummer 105)

74. De zorgplicht is een breed begrip, wat positief is voor een flexibele hantering van het principe. Het laat toe om op verschillende momenten in te spelen op specifieke situaties, en het vormt een beter alternatief dan het opleggen van restrictieve prijsregulering om onverantwoorde kredietverstrekking te vermijden. Mechanismen om prijzen in te perken zijn eenvoudiger, maar maatregelen om de kwaliteit te verbeteren, zoals de zorgverplichting, zijn voordelig voor een vlotte marktwerking. Bij het verstrekken van kredieten, voornamelijk hypothecair krediet, is het niet eenvoudig om een correcte beoordeling te maken betreffende de kredietwaardigheid van de tegenpartij. Er moet rekening worden gehouden met verschillende variabelen op korte of lange termijn om tot een goed onderzoek te komen. Bijgevolg is reglementering vereist om de grenzen van de plicht aan te tonen. Het uiteenzetten van een ruim stappenplan, bedoeld om de geschiktheid te kunnen onderzoeken, is noodzakelijk.220 Zowel in de Verenigde Staten als Europa bestaan er moeilijkheden om het 218

R. STEENNOT, “Protecting borrowers through information and advice: the Belgian Consumer Credit Act”,

Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent 2011-06, 13p. 219

S. BROWN, “Torment Your Customers (They'll Love It)”, Harvard Business Review, Vol. 79, No. 9, 2001,

pp. 82-88. 220

D. VALIENTE, “The Market for Subprime Lending: A Law and Economics Analysis of Market Failures and

Policy Responses”, Centre for European Policy Studies (CEPS), 2008, pp. 50-56.

103

principe op poten te zetten. Vaak wordt inspiratie gehaald uit reglementering betreffende financiële producten, waar het principe ook zijn origine terugvindt.221 De Europese wetgevers bezaten

een

groot

geloof

in

het

opleggen

van

het

principe

als

een

nuttig

consumentenbeschermende standaard. Een aantal grenzen ter afbakening werden opgelegd om een duidelijk beleid te vormen, zoals de verplichting om het krediet te weigeren wanneer de kredietwaardigheid van de kredietlener na het onderzoek inadequaat blijkt te zijn. De vraag is of de opgelegde grenzen wel voldoende zijn. Enerzijds is een ruim principe nodig om voldoende flexibiliteit in de markt te bewaren. Kredietverlening moet in concrete termen worden beoordeeld, rekening houdend met alle noden, waarbij moet gestreefd worden naar maatwerk. Een te grote ruimte voor interpretatie zorgt ook voor misbruik en/of omzeiling. Aan de andere kant kan een te strikt omschreven principe tevens een vlotte kredietverstrekking verhinderen.222 Een balans moet worden gevonden, maar dit is nogmaals een zeer moeilijke taak.

De invoering van de geschiktheidsbeoordeling is niet enkel positief voor de kredietlener, maar ook voor de kredietverstrekker. Het is inderdaad een zware verplichting, die de nodige tijd voor onderzoek vergt, en op het conto van de kredietgever komt. Maar deze draagt wel het risico, bezit meer ervaring en kennis, en heeft meer de overhand in de machtsrelatie binnen het kader van de transactie. Logischerwijs valt het onderzoek dan ook ten laste van de sterkere partij. Er is nood aan een correcte inschatting van de kredietwaardigheid, zodat het inherent risico aan krediet zichtbaar blijft. De optimalisatie van krediettransacties, als goed risicomanagement, kan zorgen voor lagere risicoportefeuilles, waardoor het volume aan de krediettransacties niet verder wordt ingeperkt. Informatieasymmetrie benadeelt ook de kredietgever. Het is de kredietlener die volledige kennis heeft over zijn financiële toestand. Wanneer een consument zich bij het onderzoek niet ter goeder trouw heeft gedragen, waardoor de geschiktheid als vals positief werd beoordeeld, dan exonereert het ‘suitability' principe ook de kredietgever.

221

K.C.ENGEL, P.A. MCCOY, “Predatory lending and community development at loggerheads”, Cleveland-

Marshall Legal Studies Paper No.05-105, pp. 36-47. 222

K.C. ENGEL, P.A. MCCOY, “A tale of three markets: the law and economics of predatory lending”, Texas

Law Review, Vol. 80, No. 6, p. 1255, 2012, pp. 1341-1352.

104

2.2 Het gebrek aan een Europese gegevensbank 75. De ontwikkeling van een centraal Europees bestand of database afgekeurd in de CCD, ondanks dat de oorsprong van het principe van verantwoorde kredietverlening te vinden valt bij het principe van verantwoord informatiebeheer en uitwisseling. Bij dit laatste principe stond voornamelijk informatie betreffende kredietwaardigheid van de kredietlener centraal. Hoewel in het principe van verantwoorde kredietverlening informatie centraal staat, en dus ook in het beleid, blijft het verbazend dat de toegankelijkheid zeer beperkt blijft. Het is ook opmerkelijk dat bij de voorbereidende onderhandelingen van de CCD zowel de financiële sector als de consumentenorganisaties zich hadden verzet. De tegenkanting was niet gericht op het idee van een centraal bestand op zich. Zij kantten zich eerder tegen de implementatie, omdat dit organisatorische moeilijkheden met zich mee zou brengen. Verder waren ze het oneens over welke soort informatie moest opgenomen worden. Het valt inderdaad niet te ontkennen dat er veel technische moeilijkheden zijn bij de ontwikkeling van een database op Europees niveau, en dat er grote inhoudelijke en technische verschillen bestaan tussen de nationale gegevensbanken van de lidstaten.223 Zo zijn er grove verschillen betreffende de werking van het systeem. Bijvoorbeeld heeft Frankrijk een negatief informatiesysteem, genaamd FICP, in tegenstelling tot het Verenigd Koninkrijk, die een positief systeem hanteert. Een negatief informatiesysteem bevat enkel gegevens over onvervulde financiële verplichtingen, in tegenstelling tot het Britse positieve systeem, die meer gegevens bevat. Deze laatste toont welke soorten en aantal kredieten zijn verleend, de rekeningsaldo’s, etc.224 Naast inhoudelijke verschillen zijn er ook variaties in het beheer: een publiek dan wel privaat beheer. De regelgeving verschilt betreffende de inrichting, de toegangsrechten, de wijze waarop toegang wordt verleend, het al dan niet winstgevend karakter, etc. Het Belgische CKP is een beperkt positief informatiesysteem, dat beheerd wordt door de NBB. De wederkerigheidregel, die door de overgrote meerderheid van

223

N. MUNROE, P. CRIVELLARO, “Credit history information: one of the key pillars of the european

Financial infrastructure”, Euredia 2010/2, pp. 245-253. 224

ACCIS antwoord op de Financial Services User Group (FSUG) Positie Paper op de Londense Economische

Studie op middelen om de consumenten in financiële moeilijkheden te helpen, oktober 2013, http://www.accis.eu/uploads/media/ACCIS_Response_to_FSUG_Position_Paper_October_2013.pdf, 6p.

105

gegevensbanken wordt gehanteerd, kan ook als een obstakel worden beschouwd. Er vindt enkel doorgifte van informatie plaats wanneer tweerichtingsverkeer bestaat.225 Er is dus binnen deze context een Europees compromis en gedetailleerde reglementering vereist, en dit vergt veel tijd en politieke wil van de lidstaten. Een gemakkelijk taak is het derhalve niet. De vrees voor verdere beknotting van de privacy is vast ook een reden, en dit kan worden opgelost door de nieuwe databeschermingsrichtlijn.226 De nadelen wogen echter op tegen de voordelen.227 De nieuwe richtlijn die van toepassing is op hypothecaire kredieten, maakt geen pogingen tot het ontwikkelen van een centrale database. Het verplichte bestand wordt op nationaal niveau georganiseerd, alsook de nadere modaliteitsregels. Er is dus geenszins vooruitgang geboekt bij de ontwikkeling van een Europese gegevensbank. Centralisatie of eenmaking van de gegevensbanken kan door de grote diversiteit tussen de bestanden van de lidstaten leiden tot een lagere kwaliteit en kwantiteit. Dit bemoeilijkt snelle innovatie en organisatorische evolutie.228

Het ontbreken van een Europese gegevensbank is op dit moment nog geen prangend probleem. Dit laat toe dat de eventuele ontwikkeling rekening kan houden met de ontelbare pro- en contra’s van bepaalde deelfacetten van de uiteindelijke implementatie. De ontwikkeling zal toch moeten plaatsgrijpen, zeker wat betreft aanpassingen aan de bestaande nationale gegevensbanken, want de nieuwe richtlijn ‘Hypothecaire Kredieten’ koppelt de kredietwaardigheidsbeoordeling aan de raadpleging van databanken. De huidige gebrekkige en diverse staat van de Europese gegevensbanken zal onvermijdelijk leiden tot verdere debatten: de Europese commissie wil cross-border kredietverlening promoten en komen tot een verdere level playing field om concurrentie aan te moedigen. Ergo kunnen aanpassingen 225

M. ROTHEMUND, M. GERHARDT, “The European credit information landscape”, Affiliated, 2011, 37p.

226

COMM/ 2012/ 010, Voorstel van het Europees parlement en de Raad betreffende een richtlijn over de

bescherming van personen met betrekking tot gebruik van persoonlijke data door competente autoriteiten voor de doelstellingen van preventie, onderzoek, detectie of vervolging van strafrechtelijke inbreuken of de uitvoering van criminele straffen, en het vrij verkeer van dergelijke data, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/en/ALL/?uri=CELEX:52012PC0010. 227

J. NIEMI, I. RAMSAY, W. C. WHITFORD, Consumer credit, debt & bankruptcy: comparative and

international perspectives, Portland, Hart Publishing, 2009, 419p. 228

ACCIS: positie paper mei 2012 betreffende het voorstel tot de databeschermingsrichtlijn,

http://www.accis.eu/fileadmin/filestore/position_papers/ACCIS_Position_Paper_on_Proposed_Data_Protection_ Regulation_May_2012.pdf, 44p.

106

niet langer op zich wachten. Deze simultaan met de uitvoering van de nieuwe richtlijn implementeren, zou een ideaal scenario vormen. Om geen grote structurele problemen te veroorzaken, zou een start kunnen worden gemaakt met minimale Europese standaarden voor de nationale databanken. Dit kan een begin betekenen voor een Europese gegevensbank met een betere toegankelijkheid voor alle kredietverstrekkers en leners.229

2.3. De componenten van het ‘suitability of assistance’ principe 76. Om na te gaan of het krediet op verantwoorde wijze kan worden verstrekt, moeten er een aantal stappen worden doorlopen. Er werd door de Europese wetgever een kort te volgen beleid opgesteld voor de toepassing van de geschiktheidsbeoordeling. De enige verplichting die duidelijk werd bepaald, bestaat erin dat de kredietwaardigheid dient te worden beoordeeld aan de hand van een verplichte raadpleging van de centrale van kredieten. De CKP is de veruitwendiging van het verplicht door België op te stellen gegevensbestand binnen het EUkader.230 De beoordeling van de kredietwaardigheid vergt enige transparantie van de gegevens om een correct beeld over de financiële situatie van een kredietlener te verkrijgen. Buiten de verplichte raadpleging van de CKP, gebeurt de ‘know your customer’ analyse aan de hand van een enquête. Deze is opgesteld door de kredietverstrekker en bevat een aantal essentiële vragen om tot goed inzicht in de financiële situatie van de cliënt te komen.231

2.3.1. Is de raadpleging van het CKP voldoende om een correcte kredietwaardigheidsbeoordeling te bekomen? 77. Het is opmerkelijk dat ondanks de heropname van het ‘suitability of assistance’ principe er geen verdere precisering volgt nopens de uitvoering. Het belang van de CKP om de

229

H.J. DUBEL, M. ROTHEMUND M., “A new mortgage credit regime for Europe: setting the right priorities”,

CEPS Special Reports, 2011, pp. 54-61. 230

K.B. van 7 juli 2002 betreffende de Centrale van kredieten aan particulieren, die de Nationale Bank opdragen

om de consumenten- en hypothecaire kredietovereenkomsten alsook de wanbetalingen die hieruit voortvloeien, te registreren, BS 19 juli 2002, 32542 p. 231

M. DE MUYNCK, “Precontractuele Bijstand Ex. Artikel 11, §4 W.C.K. - Katalysator Voor Een Herijkt

Beslissings- En Toezichtsmodel Inzake Consumentenkrediet?,” Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2012-01, 2011, pp. 17-20.

107

kredietwaardigheid

te

beoordelen

is

dus

niet

te

onderschatten,

zowel

voor

kredietverstrekkende financiële instellingen, de kredietleners en de wetgevers. Volledige

gegevensopenbaring

leidt

tot

betere

en

dus

meer

betrouwbare

kredietwaardigheidsbeoordelingen met een lager kredietrisico en grotere financiële stabiliteit. Het maken van een kredietbeslissing wordt ook vereenvoudigd door snel en gemakkelijk verifieerbare gegevens te kunnen raadplegen. Een zekere automatisering biedt hier het voordeel van lagere kredietverleningskost met een proces die minder afhankelijk zal zijn van het subjectieve oordeel van de kredietverlener. Fraude kan gemakkelijker worden opgespoord, doordat de informatie elektronisch zeer snel wordt geüpdatet. Een gegevensbestand geeft aanduidingen over de financiële knelpunten bij de kredietlener aan de hand van vorige verstrekte kredieten, waardoor nieuwe kredietverlening aan deze omstandigheden kunnen worden aangepast. Niet enkel in de precontractuele fase zijn er voordelen te vinden, maar ook nadien. Gegevens van wanbetaling in het negatieve luik kunnen financiële moeilijkheden indiceren, en deze kunnen dan in een vroeg stadium worden aangepakt met een eventueel aangepast schuldmanagement.232 Een positieve en bonafide kredietscore kan de kredietlener grotere onderhandelingsmacht geven om lagere kosten te onderhandelen, aangezien deze een verantwoorde kredietpartij vormt. Wetgevers en controlehouders kunnen de gegevensbank als middel ter controle van de kredietmarkt gebruiken, vermits het een nuttig instrument biedt om de kredietmarkt te superviseren. Informatie, zoals de gehele waarde van de kredietverlening, het aantal kredietverstrekkingen, aantal gevallen van in gebreke stelling van kredietleners, en de meest voorkomende kredieten en kredietverleners, kunnen allen indicaties vormen omtrent de huidige micro- en macro economische problemen. De verandering in de stabiliteit van het financiële systeem kan beter opgemerkt worden om zware gevolgen te kunnen voorkomen. Toezichthouders hebben ook beter zicht op de soorten krediet die worden verstrekt, doordat slechte kredietverstrekkende spelers op te markt worden opgespoord en op die manier verdere schade wordt beperkt.

232

I. BAMBUST, “Kanttekening bij de artikelen 5, 8, 10 en 11 van de wet van 10 augustus 2001 betreffende de

centrale voor kredieten aan particulieren: een spelletje < passez muscade>?”, RW 2001-2002, pp. 854-861.

108

Ondanks het groot aantal voordelen voor beide kredietcontractpartijen kunnen er een aantal vragen worden gesteld omtrent de effectieve significantie van de raadpleging van het CKP en zijn inhoud. Er moeten voldoende gegevens in het bestand zitten om de positieve effecten teweeg te brengen. Artikel 8 eerste lid CCD bepaalt ‘De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst beoordeelt op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand (CKP). Lidstaten van wie de wetgeving van kredietgevers vereist dat zij de kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden.’ Is het nuttig om het CKP te raadplegen, want bevat deze eigenlijk voldoende informatie om een correct financieel beeld te geven? Indien wordt geopteerd voor een uitbreiding van de database, welke gegevens zouden relevant zijn om op te nemen?

A. Een mogelijke verhoging van transparantie door bijkomende informatieopname in de CKP ?

78. Het voorstel van de BVK om andere gegevens op te nemen in de CKP kan op veel steun rekenen. De uitbreiding van de gegevensbank kan tot een beter geïnformeerde kredietgever leiden, wat de aanpassing van het krediet aan de noden van de consument alleen maar ten goede komt. Er moet natuurlijk een grens worden getrokken betreffende welke informatie daadwerkelijk wordt opgenomen. Een te grote hoeveelheid gegevens kan aversieve gevolgen hebben, want bijvoorbeeld bij consumenten gaat een veelheid van informatie niet noodzakelijk gepaard met een beter geïnformeerde kredietgever. De CKP moet eerst en vooral efficiënt en begrijpelijk blijven. Het is duidelijk dat de twee luiken van het centrale bestand voor kredieten niet voldoende informatie bevatten. Het eerste positief luik bezit de registratie van de verleende woning- en consumentenkredieten. In het negatief luik worden de wanbetalingen op deze kredieten vermeld.233

233

Art. 3 Wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 25 september

2001, 32027 p.

109

De opname van betalingsachterstanden inzake telefonie 79. Een grondig onderzoek is vereist om te weten welke informatie als nuttig zou dienen bij opname in het bestand. Een onderzoek door de BVK en de NBB tonen aan dat een opname van de betalingsachterstanden inzake telefonie een vooruitgang zou betekenen.234 De meerwaarde

werd

aangetoond

door

een

onderzoek

naar

de

correlatie

tussen

betalingsachterstand voor krediet en deze van mobiele telefonie, waarbij werd ontdekt dat de kans op wanbetaling 10 keer groter is voor krediet wanneer de telefoonfacturen niet op tijd werden betaald. De aangegeven correlatie betreffende wanbetalingen wordt ook gekenmerkt door een chronologische volgorde: telefoonfacturen zijn altijd als eerste achterstallig. De opname van de betalingsgegevens kan dus als een nuttig hulpmiddel dienen om de beoordeling over de terugbetalingsverplichtingen van de kredietgever te vereenvoudigen. Een duidelijke kantlijn moet hier wel worden getrokken: de gegevens inzake telefonie mogen louter dienen als een mogelijke indicatie voor de kredietgever. Weigering van kredietverstrekking, louter gebaseerd op het feit dat er wanbetaling is gebeurd door de consument, past niet binnen het concept van verantwoorde kredietverlening.235

De opname van inkomensgegevens van de consumenten 80. Met de komst van de nieuwe richtlijn wordt de kredietwaardigheidsbeoordeling door de kredietgevende instelling ook toegepast op hypothecair krediet. Er werd zelfs uitdrukkelijk gestipuleerd dat het onderzoek op voldoende, proportionele en aangepaste wijze moet gebeuren op basis van financiële informatie verkregen door de relevante interne of externe bronnen.236 Zoals bij de CCD moeten de lidstaten voldoende toegang voorzien tot desbetreffende bronnen, met name gegevensbanken. Het blijvende geloof in de ‘suitability of assistance’ standaard bij de nieuwe richtlijn brengt een aantal huidige tekortkomingen in de regulering naar boven. Er wordt een nog sterkere nadruk gelegd op het belang van informatiesystemen bij krediettoekenning.

234

H. DE DONCKER, J. SMETS, “The link between mobile telephony arrears and credit arrears”, NBB

Working paper no. 212, 2011, 66p. 235 236

Jaarverslag 2013 van de beroepsvereniging van het krediet, http://upc-bvk.be/nl/press/annual-reports, 56p. Artikelen 18, 20 en 21 Richtlijn 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 Februari 2014

inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot residentiële onroerende eigendommen en tot intrekking van de Richtlijn 2008/48/EC en de richtlijn 2013/36/EU, Publicatieblad nr. L60/34 van 28 februari 2014.

110

De beoordeling naar de kredietwaardigheid om terugbetalingsmogelijkheden in te schatten moet op objectieve wijze gebeuren, en dit kan inderdaad op efficiënte wijze gebeuren door een grote rol te geven aan de informatiesystemen, zodat een eventueel subjectief oordeel van een kredietgever/bemiddelaar buiten spel kan worden gezet. Het is essentieel bij het verlenen van hypothecair krediet dat de grootte van het inkomen en de desbetreffende evolutie wordt nagegaan. De verificatie van het inkomensverloop is vereist om de kredietwaardigheid te beoordelen, zodat de totale waarde van het kredietbedrag kan worden bepaald met een correct aflossingsplan voor de terugbetalingsmogelijkheden. De opname van inkomensgegevens in het CKP zou een objectief oordeel door de kredietgever vereenvoudigen, aangezien wordt gebruik gemaakt van een centraal systeem. Een aantal Europese landen hebben reeds de opname van inkomensgegevens in hun informatiesysteem bewerkstelligd. Omdat de Europese wetgevers het belang van een eengemaakt systeem van gegevensbanken benadrukken om cross-border activiteiten aan te moedigen, is het voor België reeds interessant om de opname door te voeren.

B. De inspiratie uit andere Europese lidstaten betreffende de opname van relevante data.

81. Het is niet eenvoudig om te bepalen welke de relevante informatie is om op te nemen, indien deze informatie wordt gebruikt om te komen tot een realistisch beeld over de consument. Met relevante informatie wordt dan ook bedoeld dat het van directe toepassing moet zijn op elke kredietverlening. Zoals reeds aangegeven is inkomen een sleutelelement. Tevens is de sterke correlatie met de schuld van telefoniefacturen relevant. Maar bij teveel informatieverzameling ontstaat onvermijdelijk een inefficiënte beoordeling. Bepaalde specifieke informatie moet naargelang het type krediet op afzonderlijke wijze door de kredietverstrekker worden bekomen. Een persoonlijk gesprek met de kredietlener is hierbij dan ook ideaal. Een grens moet getrokken worden tussen essentiële informatie, die sowieso relevant is bij het gros van kredietverstrekking, en additionele maar minder belangrijke gegevens, om te komen tot een verantwoorde wijze van kredietverstrekking.

De meest optimale manier om te bepalen wat relevante gegevens zijn, is een groeiend proces van vele bijsturingen. Daarom is het aangewezen om te kijken naar wat plaatsvindt in andere Europese lidstaten.

111

In vergelijking met bepaalde andere Europese landen bezit België volgende informatie niet: voldoende juridische informatie over consumenten met betrekking tot faillissementen en gerechtelijke uitspraken, voorgaande kredietaanvragen, kosten en betalingsgegevens betreffende nutsvoorzieningen, burgerlijke staat en aantal kinderen, rekeningsaldo’s (spaar- en zichtrekeningen), het bezit van onroerende goederen, aandelenportefeuille en obligaties.237 Het is ook opmerkelijk dat in België gekozen wordt voor een aparte gegevensbank voor kredieten aan ondernemingen, die tevens door de NBB wordt beheerd.238

2.3.2. De vragenlijst van de kredietverstrekker: een gestandaardiseerde praktijk voor een vereenvoudigde kredietwaardigheidsbeoordeling.

82. De Centrale voor kredieten aan particulieren is geen ideaaltypische database, waarin alle nuttige informatie te vinden is om tot een degelijke beoordeling van de kredietwaardigheid te komen. In België kan de kredietverstrekker zich enkel beroepen op het publieke CKP, want er bestaan geen private bureaus die zich specialiseren in het bijhouden van financiële informatie. Andere Europese landen, zoals Italië, Duitsland en Nederland, kennen dit fenomeen wel. Deze bureaus hebben zelfs een significant grotere dekking van de financiële gegevens van de nationale bevolking dan hun publieke variant. Kredietverstrekkers zijn zich bewust van de onbevredigende

hoeveelheid

aan

gegevens,

waardoor

de

ontwikkeling

van

een

gestandaardiseerde vragenlijst dient als nuttig hulpmiddel. Een standaard vragenlijst betekent een goedkoop alternatief om de financiële situatie van de kredietlener in kaart te brengen. Het biedt ook een zekere transparantie over het beoordelingsproces. Rekening houdend met het inherent risico aan kredietverstrekking, is het voor de kredietverstrekker even belangrijk om tot een correct geschiktheidsoordeel te komen. Informatieasymmetrie treft ook de kredietverlener, zowel voor als na de krediettransactie moeten het ‘moral hazard’ probleem en ‘adverse selection” worden ingedekt of ten minste ingecalculeerd. Het zware privaatrechtelijke sanctieapparaat was waarschijnlijk ook een drijfveer voor het starten van de vragenlijstpraktijk.239 Deze praktijk kan in de komende tijd worden gewijzigd, wanneer de Europese wetgevers werk maken van uitgebreide gegevensbank voor de lidstaten. Het gevaar 237

M. ROTHEMUND, M. GERHARDT, “The European credit information landscape”, Affiliated, 2011, pp. 17-

25. 238

Wet van 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen, BS 18 april 2012, 24166p.

239

E. PYYKKÖ, “Towards better Use of Credit Reporting in Europe”, Oulu, CEPS-ECRI Task Force Report,

2013, 68p.

112

dat nu rust bij de gestandaardiseerde vragenlijst, is dat het kredietproces kan worden beïnvloed door het subjectief oordeel van de kredietverstrekker. De enquête gaat gepaard met een gesprek van de kredietlener. Indien rekening wordt gehouden met de irrationele zijde van de consument, dan kan de betrouwbaarheid van dergelijk onderzoek in vraag worden gesteld. Niet enkel kan de kredietlener een te rooskleurig beeld schetsen, maar ook de kredietgever loopt kans om niet alle gegevens te controleren, wat kan resulteren in risicovolle schuldsituaties. De nood aan kwantitatief en kwalitatieve gegevensbank is onmiskenbaar, en dit zowel op Belgisch als Europees niveau.

2.3.3. De kredietscore: een nuttig instrument voor de kredietlener?

83.

De

financiële

educatie

van

de

consument

is

de

hoeksteen

van

de

consumentenbeschermende reglementering in de Europese wetgeving. De recente benadrukking van dit principe is te vinden in de nieuwe richtlijn ‘Hypothecaire Kredieten’.240 De toegang verlenen aan de consument tot de gegevensbank betreffende zijn financiële informatie kan een nuttig instrument vormen om zijn/haar financiële geletterdheid te bevorderen.241

De informatie toont zwart-wit aan wat de huidige situatie is, en het financieel gedrag kan in zijn/haar dossier worden teruggevonden. Het geeft een duidelijk beeld van zijn/ haar financieel risicoprofiel, waarbij financiële knelpunten meer duidelijk naar de oppervlakte komen. Dit draagt bij tot een beter analytisch kader om zijn/haar handelingen te kunnen plaatsen. Wanneer groter bewustzijn ontstaat over zijn/haar financieel beeld, dan kan vervolgens gekozen worden voor beter aangepaste kredieten aan de zichtbare noden. Of in het geval dat reeds een zware kredietplicht op zijn/haar schouders ligt, dan zal de informatie dienen als een waarschuwing betreffende verdere transacties. Een vertrouwd gevoel van controle zal door dit adequaat financieel rapport bij de kredietlener tot stand komen, omdat hij/zij op de hoogte is van alle facetten van de financiële situatie. Dit verhindert roekeloos “shoppen”. Niet enkel is de toegang tot de gegevensbanken, zoals de CKP, positief voor verdere gepaste krediettransactie, maar het kan ook als hulpmiddel dienen om maatregelen te

240

Art. 6 MCD.

241

M. ROTHEMUND, M. GERHARDT, “The European credit information landscape”, Affiliated, 2011, pp. 26-

31.

113

treffen in financiële stresssituaties. De bekomen zichtbaarheid van knelpunten kan zich lenen om een beter herstelplan te ontwikkelen.

Bij het maken van nieuwe plannen voor de regulering van gegevensbanken, zowel gericht op kwalitatieve als kwantitatieve factoren, is het aanmoedigen tot raadpleging door de consument van vitaal belang. Deze toegang biedt een ingebouwde bescherming tegen fouten in het informatiesysteem. Wanneer er incorrecte gegevens in het systeem vervat zitten, dan zal de desbetreffende consument hier melding kunnen over maken. Eventuele fouten zullen sneller in het systeem worden opgemerkt en vervolgens gecorrigeerd.

De positieve effecten van het verlenen van toegang kunnen alleen worden teweeggebracht, indien de informatie op een begrijpelijke manier wordt gepresenteerd. Het is nutteloos om consumenten aan te moedigen om gebruik te maken van het systeem, wanneer de informatie technisch zeer complex en onbegrijpelijk blijkt te zijn voor de gemiddelde consument. Rekening houden met financiële geletterdheid is noodzakelijk, indien de wetgever via financiële educatie een meer transparante situatie wil bewerkstelligen.

114

Hoofdstuk 4. De noodzakelijkheid van governance regels voor de implementatie van het privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening Afdeling 1. Begrip ( ‘corporate’) governance 84. Corporate governance of behoorlijk (deugdelijk) besturen is een recent interdisciplinair concept, en wordt binnen de rechtswetenschap voornamelijk gebruikt voor het vennootschapsrecht. De OESO definieert het concept als volgt “de corporate governancestructuur is de verdeling van de rechten en verantwoordelijkheden tussen de verscheidene actoren in het bestaan van de onderneming nader omschrijft, zoals de raad van bestuur, de leidinggevenden, de aandeelhouders en de overige ‘stakeholders’. De financiële instellingen, waaronder kredietgevers, hebben zich in essentie de jaren voor de kredietcrisis van 2007 niet deugdelijk gedragen. Zowel financiële instellingen die grote vragende partij waren naar kredietcreatie bij kredietverlenende instellingen, als de kredietverlenende instellingen die hun standaarden verlaagden om aan de grote vraag van de financiële instellingen te voldoen, waagden zich aan onverantwoorde beleidsbeslissingen. De grote vraag naar kredieten om te herverpakken en vervolgens door te verkopen, creëerde een stormvloed aan nieuwe kredietverlening. Normaliter moet een kredietgever bepaalde standaarden, zoals de onderzoek- en raadgevingplicht, naleven, vooraleer krediet aan een consument toe te staan. De standaarden werden overboord gegooid omwille van het motief van kortstondig winstbejag.242 Het behoorlijk beheren van risico’s werd achterwege gelaten, en er werd weinig of geen rekening gehouden met het inherent risico aan kredietcreatie. Correcte rapporteringsstandaarden werden aanzien als overbodige last, waardoor geen transparant beeld over de eigen praktijken kon worden geschetst. Leidinggevende figuren ontvingen gigantische bonussen en andere incentives op basis van hun inflatoire risicovolle resultaten.243 Deze praktijken zorgden voor een enorme toename aan kredietcreatie, waardoor een ongeziene bubbel ontstond. Toen het 242

C. VAN DER ELST, “Belgian Bank governance before and after the Financial crisis”, TILEC Discussion

Paper No. 2010-007, 2010, 23p. 243

L.A. BEBCHUK, A.COHEN, H. SPAMANN, “The wages of failure: executive compensation at Bear Stearns

and Lehman 2000-2008”, ECGI – Finance Working Paper No. 287, 2009, 31p.

115

verhaal eindig bleek te zijn, kwamen kredietleners een voor een in gebreke. Het sneeuwbal- of domino-effect ondergroef de fundamenten van het mondiale kredietstelsel. Het management was uitsluitend gefocust op de uitbreiding van activiteiten en het opkopen van het marktaandeel van concurrenten, waardoor het opbouwen van solide basisfundamenten achterwege bleef.244 Er werd onvoldoende kapitaal voorzien om economische schokken op te vangen, waardoor liquiditeitsproblemen ontstonden. De aandeelhouders, vermits de bedrijven worden bestuurd volgens een kortzichtige ‘stakeholders-logica’, willen op hun beurt korte termijn winsten maken. De eigen inbreng wordt alleen verleend, indien op een snelle manier grote opbrengsten kunnen worden verzekerd. Deze ‘stakeholders’ hechten weinig of geen belang aan de kwalitatieve bedrijfsprocessen, waardoor rationele investeringsstrategieën ondergeschikt worden gemaakt aan het beperkte eigenbelang. De aandeelhouders hadden weinig interesse voor het feit dat deze winsten werden gegenereerd door schulden aan te gaan bij andere instellingen. De eigen inbreng van institutionele beleggers bezat dan ook geen onderliggende waarde.245

Een van de belangrijkste problemen is het verspreid eigenarenschap van de instellingen met ‘agency’ problemen tot gevolg. Conflicterende belangen zijn niet te vermijden.246 De korte termijnvisie is nefast gebleken, vermits het beheer van risico’s de plaats moest ruimen voor overmatig risicogedrag en te groot optimisme.247 Het ontwikkelde Basel-systeem werd gebrandmerkt als een te grote inmenging in de interne kapitaalzaken van de instellingen. De BaselI-reglementering had een aversief gevolg op slecht gekapitaliseerde banken met ondermaats kostefficiëntiebeleid: zij namen eerder meer risico’s. Er was sprake van een zeker ‘moral hazard’ probleem.248 De hoge opbrengsten hadden niet noodzakelijk een verband met

244

E. WYMEERSCH, “Corporate governance after the crisis: what was broken, what needs to be mended”,

Universiteit Gent Instituut Economisch- en Financieel Recht Working Paper No. 2009-03, 2009, 7p. 245

R. SQUIRE, “Shareholder Opportunism in a World of risky debt”, Harvard Law Review, vol. 123, 2010, 63p.

246

M. KRUITHOF, “Conflicts of Interest in Institutional Asset Management: Is the EU regulatory approach

adequate?”, Universiteit Gent Financial Law Institute Working Paper No. 2005-07, 2005, 58p. 247

S.BANERJEE, M. HUMPHERY-JENNER, V.K. NANDA, “CEO overconfidence and share repurchases”,

UNSW Australian School of Business Research Paper No. 2013 BFIN 04, 2013, 55p. 248

A. LINGEL, E.A. SHEEDY, The influence of risk governance on risk outcomes – international evidence,

Sydney, Macquarie Applied Finance Centre Research Paper No. 37, 2012, pp. 1-3.

116

een goed management, maar eerder met kostminimalisatie en opbrengstverhoging door overmatig risicogedrag.249

Een corporate governance code of reglementering kon dus een nuttig werktuig zijn om het bestuur van kredietverlenende instellingen, die zichzelf ondergeschikt maakte aan de onredelijke eisen van de ‘stakeholders’, te dwingen om het risicomanagement in enige mate op te volgen.250 Om de toepassing van het privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening te verzekeren, is het noodzakelijk dat dit bestuursniveau de essentiële functie als nuttig beschouwt. Het zijn niet de kredietofficieren, die het krediet verstrekken, die aansprakelijk worden gesteld, maar de financiële instellingen. Het verantwoordelijk kader moet correcte signalen geven aan hun personeelsleden via een goed bestuursbeleid.

Afdeling 2. Corporate governance en het principe van verantwoorde kredietverlening 2.1. Link tussen beide principes: macro- en micro-prudentiële coördinatie 2.1.1. Het belang van governance op de dagdagelijkse micro-prudentieel gereguleerde praktijken

85. Een aantal vragen resteren betreffende waarom kredietverstrekkende instanties bepaalde rationele principes lieten varen, waaronder de meest evidente governance principes. Winstbejag op korte termijn is deel van het antwoord. Voor dit onderzoek over het principe van verantwoorde kredietverlening moet de relevantie eerder worden gezocht bij de mogelijke beïnvloeding van slecht bestuur en beheer op kredietbeslissingen. Het naleven van het privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening kan eerder als een hinderpaal worden beschouwd. De foute perceptie van de kredietverlener over de noodzaak tot correcte rapportage en de kwaliteit van governance kan als een van de oorzaken van slechte kredietverlening worden aangeduid. Kredietverstrekkers zijn gevoelig voor het gevoerde beleid door het bestuur, mede bepaald door de samenstelling van dit bestuur, maar specifiek 249

F.FIORDELISI, D.M.MARQUES-ILBANEZ, P.MOLYNEUX, “Efficiency and Risk taking in European

Banking”, Bangor, Bangor University and business school, 2009, 39p. 250

COMM/ 2010/ 84.

117

worden zij geleid door de rapporteringstandaarden die zij moeten handhaven. Bevelen komen van bovenaf, en dit niveau moet ook de aansprakelijkheidsgevolgen en andere risico’s voor onverantwoorde kredietverlening dragen en vervolgens verwerken in de algemene bedrijfsprocessen. De Basel-reglementeringen hebben een internationaal toepassingsveld, en bepalen de spelregels op macro-prudentieel niveau. Op het micro-niveau spelen de Europese richtlijnen een belangrijke rol betreffende kredietverstrekking. Deze richtlijnen houden een verdere verfijning van de reglementeringen in. Coördinatie en coherentie tussen deze twee niveaus zijn cruciaal om een goed globaal beleid te kunnen voeren. Een onderzoek uitgevoerd in Singapore, waaraan 62 professionele kredietgevers deelnamen (met een minimum aan 3 jaar beroepservaring), kwam tot de conclusie dat kredietgevers in mindere mate beïnvloedt worden door de financiële resultaten van de kredietinstelling, en in meerdere mate door het belang die het bestuur hechtte aan de betrouwbaarheid van de rapporteringen. Wanneer het geloof in rapportage bij het management laag was, bezaten financiële rapporten een lage kwaliteit en werden vaak ook frauduleus opgesteld.251 De financiële rapporten met gegevens over de terugbetalingscapaciteiten van het krediet zijn noodzakelijk om een goede risicoanalyse te maken. Wanneer er geen correcte inschatting van het kredietrisico kan worden gemaakt, kan de onderliggende waarde van het kapitaal bijgevolg niet voldoende sterk zijn om risico’s op te vangen. Dan kan worden gesproken over louter fictief kapitaal. Transparantie is noodzakelijk binnen elke vorm van onderneming om correcte beslissingen te kunnen maken en gevaarlijke situaties te voorzien, en desgevallend aan te pakken.252 Op een lager niveau, met name dat van de daadwerkelijke kredietlener, is het ook noodzakelijk om een goede suitability beoordeling met rapportering uit te voeren, wat reeds werd aangestipt.

251

L. HOLDER-WEBB, D. SHARMA, “The effect of governance on credit decisions and perceptions of

reporting reliability”, New England, Western New England University – Department of Accounting and Finance Working Paper Series, 2008, 33p. 252

De Larosière rapport 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf, pp.

61-97.

118

2.1.2. De wisselwerking tussen de Basel-reglementering, European Banking Authority en nationale wetgevers. De zoektocht naar beleidseenvormigheid.

86. Een directe link tussen de effectiviteit van goed bestuur en verantwoorde kredietverlening is moeilijk aan te tonen, aangezien financiële instellingen complexe entiteiten zijn en de subjectieve factoren een grote rol spelen bij de genomen beslissingen door het bestuur. Het positieve effect van de implementatie van governance principes, zoals voorzien in de Baselreglementering, is om eenzelfde reden moeilijk hard te maken.253 Een focus op governance voor kredietinstellingen is een recent fenomeen, die door de kredietcrisis plots aan belang won, en vervolgens werd aanzien als deel van een verdere oplossing. Door het relatief nieuwe karakter van goverance op financiële instellingen, zijn kwalitatieve veranderingen veelal nog niet merkbaar. In essentie zijn governance principes aanbevelingen en geen dwingende regels, waardoor de omzetting niet versneld of onmiddellijk geïmplementeerd wordt. Het Basel-comité brengt richtinggevende governance ideeën aan met een compliance doelstelling voor wetgevende instanties. De nationale wetgevers namen een afwachtende houding aan, maar voor de EU zorgde de ‘European Banking Authority’ voor een set aan Europese governance regels, die geïnspireerd zijn op de Basel voorganger.254 De Basel geïnspireerde aanbevelingen werden overgenomen als dwingende regels (compliance or intention to comply), aangezien de EU-instanties uit ondervinding weten dat aanbevelingen niet vaak resulteren in de beoogde doelstellingen. De regelgevende standaarden staan of vallen met een goed werkend supervisiemechanisme; het is een essentiële maar complexe opdracht inzake governance.255 Opmerkelijk is dat governance-standaarden in de Basel III richtlijn nauwelijks werden aangehaald in de hoofdtekst. Er werd maar een enkele vermelding gemaakt in de introductie. Dit in tegenstelling tot Basel II, dat een centrale rol speelde in de totstandkoming van de tekst. Het is zelfs een addendum aan de richtlijn geworden. Het is een open vraag of hieruit moet worden besloten dat het belang in governance voor financiële instellingen is verminderd. 253

Basel comité voor banktoezicht, principes voor het verbeteren van corporate governance, 2010,

http://www.bis.org/publ/bcbs176.pdf 254

EBA/ Consultatie paper op het regelboek voor interne governance van de European Banking Authority, 2010,

http://www.eba.europa.eu/documents/10180/105241/CP44v2.pdf 255

E. WYMEERSCH, “Enforcement of corporate governance codes”, ECGI – Law Working Paper No. 46/2005,

2005, 26p.

119

De implementatie en toezichtorganisatie blijkt niet eenvoudig te zijn voor nationale wetgevers, aangezien codes in de eigenlijke zin van het woord geen wettelijke standaarden zijn. Het blijkt een zeer moeilijke taak te zijn om de vrije toepasbaarheid van de standaarden te bewaren, maar tegelijkertijd deze actief te ondersteunen. Deze ondersteuning kan gebeuren in de vorm van het geven van incentives bij naleving, wettelijke of niet-wettelijke sancties, inspectie door een publiek agentschap, etc.256 De standaarden zijn alvast niet prioritair. Het belang wordt vaak ook betwist, waardoor de eigenlijke creatie weinig frequent opduikt. Het overoptimisme inzake eigen wetgevende kunde is groot. Er is een nationale wetgevende drang om dan ook zelf de standaarden uit te werken, waarbij rekening wordt gehouden met de eigenheden van hun statelijk territorium (lees: belangen). Groot-Brittannië deed dit alvast met ‘Walker Review of corporate governance for financial institutions’, Ierland met ‘Corporate Governance code for credit institutions and Insurance undertakings 2013’, Qatar met ‘Corporate governance guidelines for banks and Financial institutions 2008’, Singapore met ‘Guidelines on corporate governance for Banks, Financial holding companies and direct insurers wich are incorporated in Singapore 2010’, etc.257 Voor ontwikkelingslanden of landen met kleinere banken hebben de Basel-regels eerder een negatief impact, vermits de tweede Basel-richtlijn toelaat dat financiële instellingen hun eigen risico-management ontwikkelen met aansluitende risico-modellen. De grotere banken hebben hiervoor voldoende middelen, kleinere daarentegen niet.258 Minder ontwikkelde landen hebben een achterstand betreffende de ontwikkeling van governance codes. De know-how ontbreekt, en de implementatie vormt eerder een competitief nadeel in de concurrentiestrijd met grotere spelers. Europese wetgevers zouden op basis van uitgevoerd onderzoek de beste leerlingen van de klas zijn met betrekking tot de ontwikkeling en implementatie van

256

P. BOCKLI, P.L. DAVIES, E. FERRAN, G.A. FERRARINI, J.M. GARRIDO GARCIA, K.J. HOPT, A.

PIETRANCOSTA, K. PISTOR, M. ROTH, R. SKOG, S. SOLTYSINSKI, J.W. WINTER, E. WYMEERSCH, “Making Corporate Governance codes more effective: A response to the European Commission’s Action Plan of December 2012”, ECGI Working Paper, 2013, 13p. 257

European Corporate Governance Institute: index van codes, http://www.ecgi.org/codes/all_codes.php.

258

E. BENGTSSON, “The political economy of banking regulation – Does the Basel III Accord imply a

change”, Sveriges Riksbank, Department: Credit and Capital Markets, 2013, 13p.

120

governance codes.259 In de internationale context vervult het EBA een positieve governance rol.

2.2 De grote knelpunten bij governance en remedies bij kredietinstellingen 87. Het is evident dat sommige standaarden gemakkelijker aanvaard zullen worden dan anderen; de wereldwijde implementatie gebeurt snel in slechts enkele gevallen. Er bestaat een implementatie-consensus in volgende gevallen: audit (interne accountancy controle), openbaarheid van bedrijfsinformatie en desbetreffende transparantie260, en effectieve afstemming van beloning op het nemen van verantwoorde risico’s261. Maar tevens bestaan belangrijke principes die dode letter zijn gebleven. De minst behandelde zijn: de zelfkennis over algemene bedrijfsstructuren, de kennis over groepsstructuren, identificatie en controle van de eigen risico’s, het belang van goed georganiseerde interne communicatie, interne controle en functionaliteit van risk management, verantwoordelijkheid en overzicht van het bestuur.

Het is niet mogelijk om binnen de gegeven ruimte van dit onderzoek het gehele pakket aan governance principes te analyseren. De focus wordt gelegd op het respecteren van het privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening, omdat het voor leidinggevende individuen onmiskenbaar van groot belang is. Wanneer een leidinggevend kaderlid de aansprakelijkheidsgevolgen als irrelevant beschouwt of dat hij/zij dit kan omzeilen door de praktijk van herverpakken en doorverkopen van risico’s, dan kan het principe niet tot zijn recht komen. Ergo is dit preventief micro-prudentieel middel geen regulerend hulpstuk tegen een nieuwe kredietcrisis. Naar mijn inzien is het perspectief van een onafhankelijk bestuurder 259

S. MAGNEE, E.A. SHEEDY, S. WRIGHT, “Governance of Financial institutions: A cross-country

evaluation of national codes following Basel”, 26th Australasian Finance and Banking Conference Paper, 2013, pp. 12-18. 260

Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 Juni 2013 inzake toegang tot de

activiteit van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht van kredietinstellingen en investeringsbedrijven en tot intrekking van de Richtlijnen 2002/87/EC, 2006/48/EC en 2006/49/EC, Publicatieblad 27 juni 2013, L 176/338. 261

Resolutie van het Europees Parlement van 7 juli 2010 over de beloning van bestuurders van beursgenoteerde

ondernemingen en het beloningsbeleid in de sector van de financiële diensten, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-20100265&language=NL&ring=A7-2010-0208

121

met een ‘watch-dog’ functie noodzakelijk om het leidinggevend personeel te kunnen bijsturen. Ook kunnen de huidige beloningsschema’s in financiële instellingen worden aangeduid als een belangrijke oorzaak van misbruikpraktijken. 262 Dit ‘bonusysteem’ is anno 2014 een politiek onderwerp van debat geworden over de manier waarop moet worden omgegaan met de cultuur van de financiële boardrooms.

2.2.1. Onafhankelijkheid, kennis en ervaring: een buitenstaanderperspectief als controlemiddel

88. Het is bewezen dat kredietinstellingen met onafhankelijke bestuurders, die voldoende ervaring en kennis bezitten in de sector, beter bestand waren tegen de gevolgen van de crisis in vergelijking met hun collega’s. Het is van fundamenteel belang dat de desbetreffende bestuurders over adequate kennis en ervaring bezitten. Deze factor is noodzakelijk om het gewenste effect te willen bereiken. Het voordeel van ervaren onafhankelijke bestuurders is dat ze voldoende tegenwicht boden aan kortzichtige managers. Ze gedroegen zich vaak ook minder aandeelhoudervriendelijk, en beperkten de invloed en controle van aandeelhouders op het dagdagelijkse bestuur. Ze bezitten ook een beter overzicht over het grote geheel, en houden minder rekening met korte termijnresultaten, en hechten meer belang aan structurele lange termijnmechanismen. Kapitaalbuffers werden als belangrijk aanzien, en risico’s werden met grotere zin voor omzichtigheid en transparantie genomen.263 Zowel in de VS als EU is men zich reeds lange tijd bewust over dit gegeven, en er worden dan ook strenge vereisten opgelegd aan bestuurders met betrekking tot kwalificaties en onafhankelijkheid.

Na de meltdown stelde men zich de vraag of de verdere creatie van een onafhankelijk bestuur moest plaatsvinden, en dat dus meer gekwalificeerde outsiders moesten aangetrokken worden om te dienen als tegengewicht. Niet enkel wordt er bij een uitbreiding gedacht aan een groter aantal onafhankelijke bestuurders, maar ook de vorming van een groter risico-comité komt in

262

S. MAGNEE, E.A. SHEEDY, S. WRIGHT, “Governance of Financial institutions: A cross-country

evaluation of national codes following Basel”, 26th Australasian Finance and Banking Conference Paper, 2013, pp. 9-11. 263

A. BELTRATTI, R.M. STULZ, “Why Did Some Banks Perform Better During the Credit Crisis? A Cross-

Country Study of the Impact of Governance and Regulation”, NBER Working Paper No. 15180, 2009, 34p.

122

beeld.

264

Het risico-comité heeft als taak het bestuur te helpen bij risico-inschatting,

waaronder het kenbaar maken structurele inconsistenties, organisatorische problemen en risico-processen, en hierbij worden aanbevelingen geformuleerd. In essentie biedt het een globaal risico-inzicht aan, waarbij met een verslag over knelpunten wordt gemaakt. Drie leden is het huidige minimum betreffende de samenstelling van het comité, waarbij het bestuur van de financiële instelling zelf de kandidaten selecteert. Indien een financiële instelling beslist uitsluitend het minimum aan leden te hanteren, in casu een comité van drie leden, dan zullen de resultaten ondermaats zijn door gebrek aan voldoende experts om een geschikt een risicobeoordeling uit te voeren. Het beknibbelen op de stafbezetting is dus een slecht idee, vermits banken complexe entiteiten zijn. Het optrekken van het vereiste minimum is dus noodzakelijk om een goed liquiditeitsequilibrium te bereiken tussen inkomende deposito’s, uitgaand krediet en cross-border activiteiten.

2.2.2 Het gevaar van (korte termijn) incentives: is een volledige afschaffing vereist?

89. Een tweede probleem situeert zich op vlak van bedrijfscultuur. Roekeloos gedrag werd in het management gestimuleerd door de praktijk van incentives. Deze praktijk drong zelfs door op het niveau van daadwerkelijke kredietverstrekkende officieren.265 Wanneer incentives worden gegeven naargelang de grootte en stijging van het kredietvolume, dan heeft dit catastrofale gevolgen voor de kwaliteit van de kredieten; alleen korte termijn resultaten blijken van tel te zijn.266 De uitsluitende focus op het halen van ‘verkoopcijfers’ zorgt voor een lagere kwaliteit van de verleende kredieten, doordat minder aandacht wordt besteed aan de standaarden van verantwoorde kredietverlening, en er dus grote druk wordt uitgeoefend op de kredietverleners.267 Daarentegen in bedrijven waar men beloond wordt voor presterende kredieten, is de kwaliteit van kredieten hoger. Het effect houdt een kleiner kredietvolume in, maar het individuele krediet kan grotere opbrengsten genereren. 264

A. LINGEL, E.A. SHEEDY, “The influence of risk governance on risk outcomes – international evidence”,

Sydney, Macquarie Applied Finance Centre Research Paper No. 37, 2012, pp. 4-55. 265

H.J. LEUHEUDE, G. KIRKPATRICK, D. TEICHMANN, “Corporate Governance Lessons from the

Financial Crisis”, Working Paper Organisation for Economic Co-operation and Development , 2012, 32p. 266

L.A. BEBCHUK, H. SPAMANN, “Regulating Bankers’ Pay”, Harvard Law and Economics Discussion

Paper No. 641, 2010, 52p. 267

K. SØNDERGÅRD, “What’s what UNI EUROPA FINANCE : EMPLOYEES ON THE OFFENSIVE FOR

A RESPONSIBLE FINANCE SECTOR”, Euredia 2010/4, pp. 463-466.

123

Bij de bepaling van goed werkend beloningsschema moet rekening worden gehouden met de grote hoeveelheid aan moeilijk te kwantificeren criteria. De effectieve kredietverstrekkers hebben als taak het kapitaal van de financiële instelling op basis van persoonlijke gegevens en een geschiktheidbeoordeling te verstrekken, waarbij de controle door de financiële instelling op de kredietallocatie zeer moeilijk na te gaan is.268 Een beloningsschema moet daarom met de grootste voorzichtigheid worden opgesteld en moet de verschillende facetten van de transacties incorporeren. Het korte termijn incentive schema moet bij financiële instellingen naar een langere termijn visie worden omgeturnd, aangezien de meeste risico’s, zoals de kredietverstrekking an sich, niet onmiddellijk zichtbaar zijn.269 Er zijn menige factoren die een rol moeten spelen om te komen tot een verstandige manier van incentive-schema’s: de vorm van beloning (aandelen, obligaties, etc.), de wijze van berekening, de basis voor de berekening, welke resultaten in aanmerking genomen dienen te worden, op welke termijn de berekening dient te gebeuren, etc. Gezien deze moeilijke taak lijkt het verstandig om af te stappen van deze wijze van beloning voor zowel het management- als lagere niveaus van financiële instellingen. De incentives versterken eerder de mogelijke conflictueuze facetten van kredietverstrekking.

268

S.A. COLE, M. KANZ, L.F. KLAPPER, “Incentivizing Calculated Risk-Taking: Evidence from an

Experiment with Commercial Bank Loan Officers”, Harvard Business school, 2013, 69p. 269

L.A. BEBCHUCK, J.M. FRIED, “Paying for Long-term performance”, Harvard Law and Economics

Discussion Paper No. 658, 2010, 46p.

124

Hoofdstuk 6: De algemene afdwingbaarheid in rechte van het principe van verantwoorde kredietverlening 90. De waarde van de regels omtrent het principe van verantwoorde kredietverlening hangt voor het grootste deel af van de afdwingbaarheid van deze regels. Wanneer er geen gevolg wordt gegeven aan miskenningen, dan bestaat er enkel in rechte een regel en niet in realiteit. Zoals bij de governance problematiek worden principes dode letter, wanneer ze aan de kant geschoven worden. De korte termijn voordelen van niet-toepassing wegen op tegen de nadelen van aansprakelijkheid. Een wetgevende regel wordt pas waardevol als het voldoende gevolg kent, waardoor voldoende afdwingbaarheid vereist is. Hierbij wordt niet enkel bedoeld dat de straf op de miskenning van een regel moet worden afgedwongen, maar dat de strafmaat voldoende hoog moet liggen om een afschrikkend effect te creëren.270 Wil een goede privaatrechtelijk standaard invloed hebben op het economische beeld, dan moet er voldoende aandacht worden geschonken aan de kenmerken van de (krediet)markt. Maar er moet ook belang worden gehecht aan de wordingsgeschiedenis van het Europees privaatrecht, vermits een nieuwe regel zich voldoende moet verhouden tot de juridische en economische realiteit om daadwerkelijk effectief te zijn. Mogelijke blinde vlekken in het Europese (privaatrechtelijke) wetgeving moeten worden vermeden, omdat anders het risico bestaat dat de gehele consumentenbeschermende regelgeving contentieux is gesteund. Verschillende vragen moeten worden beantwoord bij de zoektocht naar het meest aangepaste afdwingbaarheidsmechanisme. Hoe wordt onverantwoorde kredietverlening bestraft? Waar zitten de knelpunten? Op basis van welke regels - zowel expliciet voorzien of dient het gemene recht zich op? Is er nog ruimte voor nationale discretie naast de Europese ’full harmonization’? Is er voldoende coherentie met het macro-prudentieel beleid?

270

K.C. ENGEL, P.A. MCCOY, “A tale of three markets: the law and economics of predatory lending”, Texas

Law Review, Vol. 80, No. 6, p. 1255, 2012, pp. 1353-1368.

125

Afdeling 1: Het huidige wettelijk kader voor het principe van verantwoorde kredietverlening 1.1. Het Europees normatief kader 1.1.1. De Europese grondverdragen als basismotor van wetgevende acties

91. Alle nieuwe wetgeving draait rond enkele gevestigde principes en wetteksten, en in Europa zijn dit de grondleggende Verdragen. Niet enkel moet het micro- en macroprudentiële beleid vanuit hetzelfde oogpunt worden ontwikkeld, maar de gedeelde daadwerkelijke basisprincipes zijn de motor voor het gehele beleid. Er moet dus naar de ‘geboorteaktes’ van de Europese Unie worden teruggegrepen, het Verdrag betreffende de Europese Unie en betreffende de werking van de Europese Unie, om een volledig comprehensief beeld te krijgen over de motieven van de regulering.271

De basisstandaarden van deze verdragen geven de mogelijkheid om vorm te geven aan wetgevende ideeën ter verwezenlijking van de uiteengezette doelstellingen. Dit zijn onder meer de verwezenlijking van een eengemaakte interne markt en het bevorderen van het algemeen welzijn. De kwestie draait dus rond geldigheidsgrond. Er zit dus een zeker mate van coherentie in de regulering, mogelijk gemaakt door hun gemeenschappelijke wetgevende oorsprong. Het privaatrecht vormt hier geen uitzondering, vermits het werd/wordt op dezelfde ‘aktes’ gecreëerd. Dit maakt dat de lidstaten afhankelijk zijn van de algemene maatstaven als bronnen van recht en beleidsdoelstellingen. De omgekeerde richting geld ook. Willen de doelstellingen worden verwezenlijkt, dan moet het privaatrecht dit in concreto omzetten. De achterliggende ratio legis is van niet te onderschatten belang. Indien in het basisfundament uit de grondverdragen een foute redenering vermeld zit, dan zal het wetgevend geheel geen correcte of corrigerende werking kunnen teweegbrengen.

Uiteindelijk moet onderzocht worden of het privaatrechtelijk principe een rol speelt in het veroorzaken van een macro-economische schok. Dat de politieke besluitvorming inherent een 271

F. AMBTENBRINK, H.B. VEDDER, “The European Union Legal Order: An Introduction to Its Nature and

Scope” in The Influence of European Law on Dutch Private Law, A.S. HARTKAMP, C.H. SIEBURG en L.A.D. KEUS, J. KORTMAN, M.H. WISSINK (eds.), Kluwer Law, 2013, 19p.

126

rol speelt in de economische cycli, is door macro-economen reeds voldoende bewezen. Zo stelde Michal Kalecki reeds in 1943 dat economische fenomenen ook worden veroorzaakt door ‘political business cycles’. De politieke top van een land wordt gestuurd door bepaalde heersende ideeën hoe een economie te moeten analyseren, en zij zal ook op vergelijkende wijze ingrijpen op het macro-economische wezen. Met andere woorden, zij zijn zelf verantwoordelijk voor bepaalde opwaartse of neerwaartse bewegingen.272

1.1.2 Het spanningsveld vrijwaren tussen interne markt en consumentenbeschermend beleid?

A. Het Europese droombeleid in werkelijkheid: een intern contrast tussen twee doelstellingen

92. Vaak wordt het contrast tussen marktintegratie en consumentenbeschermend beleid niet als tegenstellend aanzien, maar eerder als samenspel. Het is echter niet evident dat in realiteit beide principes hand in hand gaan. Desalniettemin dachten de wetgevers bij het leggen van de basisprincipes van de interne markt dat dit wel een realiseerbare optie vormde. Een voorbeeld hiervan is het Art. 3 VEU:

1. De Unie heeft als doel de vrede, haar waarden en het welzijn van haar volkeren te bevorderen. 2. De Unie biedt haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is in combinatie met passende maatregelen met betrekking tot controles aan de buitengrenzen, asiel, immigratie, en voorkoming en bestrijding van criminaliteit. 3. De Unie brengt een interne markt tot stand. Zij zet zich in voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische groei en van prijsstabiliteit, een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. De Unie bevordert de wetenschappelijke en technische vooruitgang.’273

272

M. KALECKI, Political Aspects of Full Employment, Political Quarterly, 14:4, 1943, pp. 322–330.

273

Art. 3 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de

werking van de Europese Unie, Publicatieblad Nr. C 326 van 26 oktober 2012, pp. 0001 – 0390.

127

Het ontwikkelen van regulering bij de creatie van een Europese eenheidsmarkt gebeurt vanuit de basisverdragen, maar niet uit een welbepaald wetgevend kader. In de eerste plaats grijpt men terug naar de basisverdragen, maar vervolgens wordt er ook gekeken naar het desbetreffende rechtsdomein met zijn specifieke eigenheden om voor elke van deze regels op te stellen. Het gebrek aan wetgevende coherentie kan hier dus deels worden gevonden, maar grondleggende gelijkenissen zijn er eveneens.274 Regulering stamt dus uit de kenmerken, concepten en categorieën van de verschillende rechtstakken: het kapitaalmarktenrecht, mededingingsrecht, consumentenrecht, etc. En deze takken werken op hun beurt dan weer in op het private recht.275 Het probleem bij deze processen is het gebrek aan cohesie die het met zich meebrengt. Over het geheel van rechtstakken is de balans tussen marktintegratie en consumentenbescherming moeilijk in te schatten (In deze context, zie ook randnummer 68). Naargelang het rechtsdomein bepaalt de rechtspraak enigszins naar welke kant de balans zal overhellen, en wie en in welke mate moet worden beschermd. Dit heeft als gevolg dat verschillen merkbaar zijn in de specifieke lidstaten.276

Als bekende voorbeelden van

grensafbakkende arresten: Dassonville, Cassis de Dijon, Keck and Mithouard.

Een duidelijk objectief formuleren is een complexe situatie, vermits veel gekleurde meningen bestaan die overtuigd zijn van het eigen gelijk. Europese autoriteiten onderling schenken geen klare wijn, waaronder de verschillen tussen de Commissie en het Hof van Justitie, waardoor een

verzoening

tussen

de

diverse

opvattingen

niet

kan

worden

gemaakt.

De

meningsverschillen hebben betrekking tot een aantal fundamentele beleidskeuzes: marktintegratie of protectionisme, minimale of maximale harmonisatie van richtlijnen, etc.277 Consumentenbescherming bij kredietverlening komt ook tussen twee vuren te liggen: aan de ene zijde door de financiële instellingen die een essentiële marktrol vervullen hebben, aan de andere zijde door de kredietleners die afhankelijk zijn van krediet om welvaart te

274

M.W. HESSELINK, “Private Law Principles, Pluralism and Perfectionism”, Centre for the Study of

European Contract Law Working Paper Series No. 2013-02, 2013, 23p. 275

V. MAK, “A shift in focus: Systematization in European Private Law through EU Law”, Tilburg Institute of

Comparative and Transnational Law Working Paper No. 2009/12, 2009, 27p. 276

F. DU BOIS, Social Purposes, Fundamental Rights and the Judicial Development of Private Law in Rights

and Private Law , D. NOLAN, A. ROBERTSON,, Oxford, Hart Publishing, 2012, pp. 89-114. 277

A.C. WITT, “Public Policy Goals Under EU Competition Law – Now is the Time to Set the House in Order”,

University of Leicester School of Law Research Paper No. 14-09, 2014, 39p.

128

verwezenlijken. Het uitoefenen van de vier vrijheden, waar ook kredietverlening onder valt, bestaat in essentie uit het recht om te verkopen, produceren, verlenen en aan te kopen. Op het eerste zicht lijkt dit een harmonieus samenspel te vormen, maar voorbij de uiterlijke schijn komen conflicten aan de oppervlakte, vermits de aanbodzijde van de markt vaak een grotere machtspositie heeft dan de vraagzijde. En zij kan zich veelal ook beroepen op haar autoriteit en status. Het gevolg is een ‘disequilibrium’ op de (interne) markt, waarbij een eerlijke prijszetting niet kan plaatsvinden door het volgen van het waanidee van perfecte competitie. ‘Market power’ speelt daarentegen wel een grote rol.278 Het creëren van welzijn gaat zodoende niet altijd hand in hand met de ontwikkeling van de interne markt.279 De markt is complexer dan het inherente Europese laissez-faire tweerichtingsdenken. Het laissez-faire idee is gebaseerd op een onbestaande binaire tegenstelling: ofwel bestaat een monopolistische situatie, ofwel is er sprake over perfecte competitie. Maar er bestaan ook oligopolies, quasimonopolies, duo-polies, etc. En deze hebben allemaal een eigen dynamiek. En zij kunnen dan ook niet in een van de twee categorieën worden geplaatst.280

Onevenwichten tussen aanbieders en vragers kunnen zeer moeilijk door overheden worden gereguleerd, omwille van het feit dat ‘market power’ zeer sterk gefundeerd zit in de eigenlijke marktwerking. Ook leven we niet in de utopie/dystopie van een compleet vrije markt. Het is geen uitgemaakte zaak of bepaalde zaken beter worden geprivatiseerd, zoals infrastructuur (o.a. spoorwegen), nutsvoorzieningen, etc. De commercialisering van de maatschappij moet zijn eigen plaats krijgen, maar een volledig marktbeknotting zal ook negatieve effecten met zich meebrengen. Wat wel mogelijk is, is de vraagzijde met weinig ‘market power’ beschermen tegen te grote onevenwichten om het algemene welzijnsideaal te bereiken. Bij het inschatten van het effect van bepaalde regels, zoals het privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening, is het belangrijk om rekening te houden met het gebrekkig Europees kader waarop ze steunt. De kennis van het normatieve kader in combinatie met de kennis betreffende de wisselwerking tussen micro-en macro-prudentiële reglementering kan een grondig zicht geven op het effect van een privaatrechtelijke regel op de (interne) markt.

278

D. PURDY, Social Power and the Labour Market, Basingstoke, Macmillan Press, 1988, pp. 24-56.

279

C. MAK, “Unchart(er)ed Territory: EU Fundamental Rights and National Private Law”, Centre for the Study

of European Contract Law Working Paper Series No. 2013-05, 2013, 26p. 280

J. ROBINS, Collected Economic Papers: Volume one, Oxford, Basel Blackwell Oxford, 1966, pp. 20-49.

129

B. De recente kredietcrisis: motor voor nieuwe wetgeving en eventuele gevaren voor de interne markt

93. Uit de recente kredietcrisis blijkt duidelijk dat grondverschuivende marktfenomenen een grote drijfveer zijn voor wetgeving. Wetgevers hebben vaak een a posteriori aanpak, waarbij de nieuwe macro-prudentiële regels hier het grootste voorbeeld van zijn. Rekening houden met veranderingen in de economische realiteit is bijgevolg hoogst belangrijk. Niet enkel om goede wetgevende responsen te formuleren, maar ook om adequaat in te spelen op structurele onevenwichten. Toch komen op Europees niveau veel wetgevende initiatieven voor met uitsluitend het marktintegrerend doel voor ogen. Dit is niet verwonderlijk, vermits een verdere Europeanisering het ultieme doel vormt. In principe moet dit ook leiden tot de maximalisatie van consumentenwelzijn binnen de interne markt.

Een meer concrete analyse betreft de wezenlijke impact van de crisis op het proces van verdere marktintegratie. De mogelijkheid bestaat dat lidstaten zich meer protectionistisch zullen opstellen, zeker op het terrein van de financiële markten. Binnen dit kader van onderzoek blijkt dat voor de uitbarsting van de crisis het niveau aan consumentenbescherming in de verschillende lidstaten de wensen overliet. De onvolmaaktheden in de architectuur van het marktsysteem en het legislatief kader zijn toen pas duidelijk naar de oppervlakte gekomen, en dit voornamelijk met betrekking tot het macro-prudentieel beleid.281 Voor menig EUliefhebbers kan dit klinken als een onaangename boodschap, maar er bestaan veel mogelijkheden tot verbetering. Een verschuiving van de balans naar het algemeen welzijn kan positieve gevolgen hebben voor de interne markt. Het consumentenbeschermend beleid speelt hierbij een belangrijke rol; een stabiele markt is sociaal meer wenselijk dan een volgende kredietbubbel.

C. De zichtbare invloed van het normatieve kader op het Europese privaatrecht

94. De vraag moet worden gesteld hoe het normatieve kader van de EU invloed heeft uitgeoefend op het privaatrecht, en dit meer bepaald in verband met onze onderlinge rechten

281

E. AVGOULEAS, D.W. ARNER, “The Eurozone Debt Crisis and the European Banking Union: A

Cautionary Tale of Failure and Reform”, University of Hong Kong Faculty of Law Research Paper No. 2013/037, 2013, 49p.

130

en plichten? De vormgeving van het privaatrecht wordt grotendeels afgeleid uit de principes van de fundamentele EU-verdragen (VEU-VWEU, etc.). Het consumentenrecht als rechtsdomein bestaat grotendeels uit twee principes en een ‘semi-principe’: partijautonomie, goede trouw en als ‘semi-principe’ de bescherming van de zwakkere partij in een situatie van ongelijke onderhandelingsmacht. Deze principes kunnen op hun beurt een verdere realisatie van marktintegratie en het welzijnsobjectief inhouden.

282

De CCD is het meest sprekende

voorbeeld van het opzijschuiven van het marktintegratie objectief in ruil voor het waarborgen van de financiële stabiliteit. Ook al is het toepassingsgebied veel beperkter dan oorspronkelijk voorzien was; de eerste versie bezat meer potentieel om te komen tot significante veranderingen.

Bijvoorbeeld hebben de informatieverplichtingen bij kredietverlening een dubbel doel: aan de ene kant zijn het minimumverplichtingen om de consument te beschermen door kennisverwerving, aan de ander kant wordt de markt verder geïntegreerd door dezelfde minimumstandaarden. De maximale harmonisatie van het SECCI formulier en de JKP vermelding zijn mooie voorbeelden van een goed werkend dubbel doelbeleid. De suitability verplichtingen kunnen daarentegen eerder aanzien worden als een consumentenbeschermende middel binnen het grotere normatieve Europese kader. Maar de ontwikkeling is alvast gerechtvaardigd omwille van het effect van meer stabiele markten. Binnen het consumentenrecht worden de verplichtingen dan weer afgeleid uit het principe van de goede trouw, en evenzeer uit het semi-principe van zwakkere partij bescherming. Bij het analyseren van de wetgeving kan het belang van de achterliggende interne marktpolitiek niet worden onderschat met betrekking tot economische processen, sociale noden en het normatief kader.

1.2 Toezicht op financiële instellingen 1.2.1. De Europese centrale bank (met inbegrepen de FSB en FSM)

95. De kredietcrisis heeft een grondige hervorming van het takenpakket van de ECB teweeg gebracht, waarbij het de rol van ‘lender of last resort’ op zich nam met het organiseren van toegankelijke liquiditeitsvoorzieningen binnen het kader van stabiliteitstoezicht. De 282

H.W. MICKLITZ, G. COMPARATO, “European Regulatory Private Law – The paradigms tested”, EUI

Working Paper Law no. 2014/04, 2014, 107p.

131

bevoegdheid van het ECB reikt verder dan het louter verzekeren van prijsstabiliteit door monetair beleid. Ook wordt financiële stabiliteit nagestreefd door regulatie, crisismanagement en supervisie. Dit komt ook de consumentenbescherming ten goede.283 De kredietcrisis heeft tevens in 2012 de start van een Europese bankenunie teweeg gebracht. De centralisatie van Europees toezicht blijkt ook nodig te zijn. De ECB heeft de bevoegdheid om het monetair beleid te regelen, maar kan geen institutioneel toezicht uitoefenen.

284

Een

reeks aan nieuwe autoriteiten zagen het daglicht: de ‘European Supervisory Authorities’ (ESA’s), die een deel van het takenpakket van de ECB overnemen. Het oogmerk achter de creatie van de nieuwe toezichthouders bestaat uit de ontlasting van de ECB en de creatie van meer gespecialiseerd financieel toezicht. De ‘Financial Stability Board’ (FSB) moet het micro-prudentieel toezicht op banken van de lidstaten groeperen en coördineren, waardoor het intervenieert in de bevoegdheidssfeer van de lidstaten. Directe tussenkomst is mogelijk, met name bij problematische naleving van EU-wetgeving door de nationaal bevoegde autoriteiten, noodsituaties of geschillenregeling tussen verschillende nationale financiële instellingen. De geschillenregeling is onvermijdbaar omdat een cross-border element aanwezig is, waarover nationale autoriteiten geen bevoegdheid beschikken.285 Het ‘European Insurance and Occupational Pensions Authority’ (EIOPA) en de ‘European Securities and Markets Authority’ (ESMA) centraliseren het micro-prudentieel toezicht onder hun voorwerp. Het ‘Financial Stability Mechanism’ (FSM) werd gecreëerd om te zorgen voor een beter Europees toezicht. Dit is geen controle-entiteit an sich, maar het verleent financiële hulp aan lidstaten in moeilijkheden (zoals Spanje). De takenverdeling genereert meer gespecialiseerde vormen van controle, die beter aangepast zijn aan de gegeven situatie. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de verworven kennis over een bepaald beleidssegment. Her globaal systeemrisico op macro-economisch vlak wordt dan weer door de ‘European

283

R.M. LASTRA, “The evolution of the European Central Bank”, Fordham International Law Journal, vol. 35,

2012, pp.1260-1281. 284

L. SASSO, N. KOST DE SEVRES, “The New European Financial Market Legal Framework: A Real

Improvement? An analysis of Financial Law and Governance in European Capital Markets from a Micro and Macro Economic Perspective”, Capital Markets Law Journal, 2011, 36p. 285

C.M.KAHN, J.A.SANTOS, “Allocating Lending of Last Resort and Supervision in the Euro Area”, New

York, Federal Reserve Bank of New York, 2002, 25p.

132

Systematic Risk Council’ (ESRC) geëvalueerd en gecontroleerd.286 De Europese financiële beleidsstructuren anno 2014 zijn duidelijk gestructureerd en gecoördineerd op micro- en macro-prudentieel vlak.

1.2.2.De controle op financiële instellingen met de FSMA en de NBB (ev. FOD economie) als waakhonden

96. Het toezicht op financiële instellingen als institutionele entiteiten gebeurt volgens de ‘nationaliteit’ van deze instelling, waarbij in België de FSMA als nationale toezichthouder waakt over de gezonde performantie en beleidsbeslissingen van desbetreffende nationale instelling. Dit houdt ook een taakverdeling in, waarbij de micro-prudentiële gegevens worden verzameld door de FSMA; dit betekent enkel de gegevensverzameling over het toezicht, vermits de FSMA geen prudentieel toezicht uitoefent. Deze gegevens worden doorgezonden naar de NBB, en deze laatste combineert dit met haar eigen data om te komen tot accurate rapportage. Vervolgens wordt pakket aan gegevens overhandigd aan de Europese instellingen om het Europese macro-prudentiële beleid in kaart te kunnen brengen. Deze nationale controlemogelijkheid betekent dat het principe van verantwoorde kredietverlening op een micro-prudentieel niveau kan worden gecontroleerd. Eventuele anomalieën in kredietportefeuilles en liquiditeitstekorten fungeren als signalen over de effectieve naleving van het principe. Op het laagste niveau kan de vrederechter de kredietverlening controleren, maar het is de evidentie zelve dat hier de consument een actieve rol moet spelen. Hij/zij moet de drempelvrees voor het binnenstappen in een rechtsgebouw overwinnen, en zal zelf kennis moeten nemen van zijn rechten en plichten, en bijgevolg in rechte het moeten opnemen tegen grote instellingen.

1.2.3. Besluit: een complex gecoördineerd financieel toezicht

97. Er bestaan dus drie lagen in het financieel toezicht: een eerste algemeen mechanisme (ECB) door de lidstaten collectief gefinancierd, een tweede toezicht georganiseerd op basis van nationaliteit, en een derde globaal mechanisme dat alles samenvoegt en de stabiliteit

286

J. GODDARD, P. MOLYNEUX, J.O.S. WILSON, “The Financial Crisis in Europe: Evolution, Policy

Responses and Lessons for the Future”, Journal of Financial Regulation and Compliance, Vol. 17 Iss: 4, 2009, pp. 362 – 380.

133

waarborgt door systemische risico’s en trends in kaart te brengen. Inhoudelijk word de rationele institutionele architectuur gevormd door connecties te maken van; het microprudentieel beleid met individuele financiële entiteiten, met toezicht op de koppeling tussen entiteiten, en tussen entiteiten en het financieel systeem in zijn geheel.287 Deze gestratificeerde structuur maakt de economische complexiteit op beleidsniveau niet eenvoudiger. Het grootste voordeel bij het nieuw ontwikkelde toezichtbeleid is dat het ruimte laat voor flexibiliteit aan de gespecialiseerde controle-agenten. Er wordt geen ‘one size fits all’ logica gehanteerd. De opsplitsing van het toezicht kan echter korter op de bal spelen wanneer onregelmatigheden zich manifesteren. Het is wel van essentieel belang dat de verschillende niveaus alle relevante informatie met elkaar uitwisselen om het systeem performant te maken.288 De grotere Europese centralisatie door middel van de creatie van een bankenunie zorgt, ondanks veel tegenkanting over het kostenplaatje, wel voor een meer homogene toezichtaanpak en een grotere coördinatie tussen de lidstaten.289

Er wordt ook een grote stap vooruit gemaakt door de noodzaak aan consistentie tussen de beleidsniveaus te erkennen, en dit wordt bewerkstelligd door de creatie van het nieuw ontwikkeld financieel toezicht. Op indirecte wijze toont dit het belang aan van privaatrechtelijke principes binnen een macro-prudentieel kader, aangezien stabiliteit pas kan worden bekomen door een samenhangende aanpak. De volwaardige integratie van de bankenunie kan niet zonder een integratie van de toezichtentiteiten plaatsvinden, omdat regelgeving maar zo sterk is als zijn relatieve afdwingbaarheid. Het Europees kader kan met dit geïntegreerd beleid nu ook zorgen voor doeltreffend toezicht op privaatrechtelijke principes, zodat misbruiken zullen kunnen worden opgemerkt. Achterpoortjes in het EU beleid worden derhalve grotendeels gesloten. Gezien het relatief nieuw karakter zal het daadwerkelijk effect van het nieuwe toezichtapparaat en zijn reële integratie pas in de toekomst zichtbaar worden, en zo ook zal de vraag beantwoord worden of voldoende implementerende bevoegdheid beschikbaar is ter verwezenlijking van een goed financieel toezicht. 287 287

D. DAIANU, “Euro zone crisis and EU governance: Tackling a flawed design and inadequate policy

arrangements”, CASE Network Studies and Analyses No. 433, 2012, pp. 232-264. 288

E. WYMEERSCH, “The European Banking Union; a First analysis”, Financial Law Institute Working Paper

Series 2012-07, 2012, 29p. 289

G.A. FERRARINI, L. CHIARELLI, “Common Banking Supervision in the Eurozone: Strengths and

Weaknesses”, ECGI – Law Working Paper No. 223/2013, 69p.

134

1.3 Toezicht op het privaatrechtelijk aspect van verantwoorde kredietverlening 1.3.1 Europese wetgevende bouwstenen voor verantwoorde kredietverlening

98. Ook al is de meeste wetgeving inzake verantwoorde kredietverlening van het Europees niveau afkomstig of reiken zij de minimumstandaarden aan, desalniettemin is het daadwerkelijk sanctioneren van onverantwoorde kredietverstrekking nog steeds een nationale zaak.290 Dit geldt zowel op micro-prudentieel niveau als bij individuele gevallen van gebrekkige kredietverlening. Er wordt meer aandacht besteed aan ex post regulering van (on)verantwoorde kredietverlening dan aan precontractuele verplichtingen. Nochtans kunnen in deze precontractuele verplichtingen gemakkelijk miskenningen worden gevonden. Dit geldt voornamelijk bij de informatieverplichtingen met hun op maat gemaakte sancties. Het ruime geschiktheidsonderzoek van de kredietverstrekker, dat nu zowel toepasbaar is op hypothecaire leningen als consumentenkrediet, geeft een marge van beoordeling aan toezichthouders. Dit is niet het geval bij het eenvoudig zwart-wit beoordelen of de formele vereisten zijn uitgevoerd, terwijl het geschiktheidsonderzoek deels kan rekenen op een grijze wetgevende zone. Deze precontractuele formaliteiten zijn bij kredietgevers reeds vrij goed ingeburgerd, waaronder het SECCI formulier en de vermelding van het JKP vallen.

Het is opmerkelijk dat er twee verschillende niveaus aan bescherming gelden voor kredietverlening: de recente richtlijn voor hypothecaire kredieten werd minimaal geharmoniseerd, waaronder enkele maximaal geharmoniseerde verplichtingen, maar staat in tegenstelling tot de behandeling van de richtlijn voor consumentenkrediet. Nochtans zijn hypothecaire kredieten even economisch belangrijk, en vormen een even groot gevaar voor de kredietlener in vergelijking met de consumentenkredieten. De niet eenduidige Europese signalen zijn geen goede zaak voor de (beleids)eenvormigheid.291

Er kunnen verschillende redenen schuilgaan achter het verschil in harmonisatie: eventueel zijn de wetgevers tot de vaststelling gekomen dat maximale harmonisatie niet noodzakelijk een 290

DE MUYNCK M., “Precontractuele Bijstand Ex. Artikel 11, §4 W.C.K. - Katalysator Voor Een Herijkt

Beslissings- En Toezichtsmodel Inzake Consumentenkrediet?”, Universiteit Gent Financial Law Institute Working Paper No. 2012-01, 2011, 23p. 291

V. MAK, “Two levels, one standard? The Multi-level Regulation of Consumer Protection in Europe”, TISCO

Working Paper Series on Banking, Finance and Services No. 01/2010, 2010, 18p.

135

hoger niveau aan consumentenbescherming inhoudt, vermits het specifieke karakter van hypothecaire kredieten een meer aangepaste aanpak vereist. Deze kan beter regionaal worden gereguleerd, omdat hypothecaire kredieten niet relevant zijn als cross-border instrumenten. Bijgevolg is Europese eenvormigheid niet nodig. Toch bracht de kredietcrisis een besef over de noodzaak tot regulering voor hypothecaire kredieten met zich mee. Maar tegelijkertijd ontstond een protectionistische reflex inzake de nationale kredietmarkten, waarbij het geloof in een verdere Europese aanpak werd aangetast en de politieke wil bij de lidstaten ontbrak. Deze redenen vormen waarschijnlijk een accurate context, maar de directe factor kan eerder gevonden worden in het feit dat maximale harmonisatie, specifiek betreffende een algemeen principe van verantwoorde kredietverlening, een te grote belasting van de kredietmarkt met zich meebrengt. Uit vorige hoofdstukken kan echter worden geconcludeerd dat dit zowel ten goede zou komen van banken als kredietleners. De huidige situatie houdt dan ook in dat een minimumgehalte aan bescherming in het kredietrecht bestaat, inbegrepen gedragsregelen, richtlijnen en ‘best practice’ instrumenten.292

1.3.2 Het Hof van Justitie: belangenbeschermer of stoorzender?

99. De Commissie heeft vooral oog voor marktintegratie in het normatieve Europese kader. Bijvoorbeeld bij het nazicht op het gehele beschermingsbeleid bij kredieten wil de Commissie de marktwerking niet teveel sturen. Daarom riskeert zij wel het welzijn van de consument te benadelen. Dit betekent niet dat het Europees Hof van Justitie exact dezelfde waarden deelt of ook uitsluitend kiest voor het perspectief van marktintegratie. Er heerst een zekere mate van tegenstrijdigheid tussen deze twee Europese entiteiten, vermits de bescherming van kredietleners zeer sterk door het Hof wordt benadrukt. Menig arresten hebben dit aangetoond, waarbij niet enkel de rechten van kredietleners worden vrijwaart onder de CCD en MCD, maar ook bij andere richtlijnen worden deze van essentieel belang geacht.

292

E.R. SCHILTZ, “The Paradox of the Global and the Local in the Financial Crisis of 2008: Applying the

Lessons of Caritas in Veritate to the Regulation of Consumer Credit in the United States and the European Union”, Minnesota, U of St. Thomas Legal Studies Research Paper No. 10-10, 2010, 40p.

136

A. De bescherming van consumenten bij krediettransacties buiten het kader van de klassieke kredietrichtlijnen (CCD – MCD) 100. Het ‘Heiniger’ arrest betrof de materie van huis-aan-huis(koppel)verkoop, waarbij krediet, de eerste koop, de aankoop van land, tweede koop, inhield. Het Hof oordeelde dat het beperkt verbrekingsrecht, die in de ‘doorstep selling ‘richtlijn293 wordt geponeerd, ook strekt tot het verbreken van de gekoppelde kredietovereenkomst. Dit recht kon bovendien ongelimiteerd worden uitgeoefend, ongeacht de bepaling van de duur die gold in de respectievelijke lidstaat. De richtlijn bepaalt nochtans dat er maar een minimum van zeven dagen moet worden voorzien door lidstaten. De bescherming wordt dus tweemaal uitgebreid: ten eerste kan de consument de kredietovereenkomst verbreken, en dus ook de respectievelijke verkoop, vermits de verkoop aan krediet is gekoppeld. Ten tweede kan het individu de verbreking zonder tijdslimiet uitvoeren.294

Op het eerste zicht is het nut van dit arrest beperkt. Maar schijn kan bedriegen. Er heerst een grote mate van onzekerheid onder de nationale rechters met betrekking tot gekoppelde overeenkomsten. De bestaande wetgeving geeft enkel een oplossing voor één soort contract, maar biedt geen antwoord op de problematiek van de koppeling tussen twee verschillende soorten. Welke rechten en plichten vloeien uit de overeenkomsten? Worden ze gecombineerd? Of welke overheerst? Hoe worden de verantwoordelijkheden verdeelt tussen de contracterende partijen? Het verschil in privaatrechtelijk regeling van elk van de contracten, die nu gekoppeld zijn, kan immers groot zijn. In casu blijkt dat bij de kredietgefinancierde transactie ten minste drie partijen zijn betrokken (verkoper-kredietverstrekkerkoper/kredietlener). Een adequaat ‘contract management’ is bijgevolg vereist om de transparantie, wettelijkheid en toerekenbaarheid te garanderen. Het Hof stelde duidelijk dat bij kredietovereenkomsten de zwakkere partij (kredietlener) in grote mate moet worden beschermd.295

293

Richtlijn 85/577/EEC van het Europees parlement en de Raad van 20 december 1985 betreffende het

beschermen van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken in verband met buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Publicatieblad nr. L 372 , 3 december 1985, pp. 0031 – 0033. 294

HvJ 13 december 2001, C-481/99: Heininger v. Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG, ECR I-9945.

295

H.W. MICKLITZ, F. CAFAGGI, European Private Law after the Common Frame of Reference, Aldershot,

Edward Elgar Publishing, 2010, pp. 14-33.

137

101. De’ Schulte’ uitspraak gaat een stap verder in de belangenbescherming van de consument in vergelijking met het Heiniger arrest: lidstaten moeten er op toezien, dat wanneer een bank de informatieverplichtingen van de ‘doorstep selling’ richtlijn niet heeft gerespecteerd, deze de gevolgen draagt van de veruitwendiging van de risico’s van het krediet, zodat de belangen van de consument niet worden geschaad door de miskenning van de informatieverplichtingen.296

102.

Het

Hof

gaat

duidelijk

verder

dan

het

algemeen

aanvaard

consumentenbeschermingsniveau. Sommigen bekritiseren deze extensieve uitspraken, omdat deze voorbij de gepercipieerde juridische noodzaak gaan. Er wordt hier een zware verplichting op de schouders van de lidstaten gelegd. Het is hoogst belangrijk om op te merken dat het beschermingsniveau niet geldt voor nationale krediettransacties. Het betreft louter het plaatsvinden van een verkoop binnen de ‘doorstep selling’ richtlijn. De belangen van de gemiddelde consument worden dus niet in grotere mate beschermd, maar het signaal dat het Hof geeft, is wel een welgekomen duw in de richting van een groter niveau aan bescherming.

B. Het beperkt toepassingsgebied van de CCD, het achterpoortje van het Hof en de aanmoediging tot grotere consumentenbescherming bij lidstaten

103. De interpretatie van de inhoud in de CCD geeft een grotere bescherming dan oorspronkelijk was bedoeld. Het Hof van Justitie heeft gebruik gemaakt van de beperkte bevoegdheidssfeer van de richtlijn om het signaal aan lidstaten te geven dat ze buiten het geharmoniseerde domein hoge beschermende standaarden mogen invoeren. 297 Niet enkel geeft zij dit signaal, maar zij maakt zelf ook gebruik van deze beperkte bevoegdheid om aanvullende precedenten te scheppen. Een zekere mate van tegenstrijdigheid kan worden waargenomen met de variant van maximale harmonisatieplicht, waarbij lidstaten meer noch

296

HvJ 25 oktober 2005, C-350/03: Schulte v. Bausparkasse Badenia, ECR I-9215.

297

Persbericht 12 juli 2012 van het Europees Hof van Justitie: Het hof definieert de reikwijdte van

consumentenbescherming in de context van kredietovereenkomsten, http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-07/cp120099en.pdf.

138

minder bescherming mogen bieden dan gestipuleerd. De nauwe materiële omvang van de richtlijn noodzaakt dus om verdere aanvullende bescherming te ontwikkelen.298

Het Hof maakte in het kader van een prejudiciële vraag vanwege een Roemeense rechtbank vijf conclusies betreffende de rol van de aanwezige nationale marge voor mogelijke regulering buiten de bevoegdheidssfeer van de CCD: - Het Hof wees uit dat lidstaten, overeenkomstig met het Europese recht, bepalingen mogen invoegen die niet geregeld zijn binnen de bevoegdheid van de CCD. In casu kwam het erop neer dat de Roemeense wetgever kredietovereenkomsten betreffende onroerende goederen mocht behouden indien deze overeenstemden met de geest van de bepalingen in de CCD. Tussen haakjes kan worden vermeld dat het belang om hypothecaire overeenkomsten te reguleren van de baan is door de invoering van de nieuwe richtlijn inzake deze kredieten. - Het gevolg van het opnemen of bewaren van andere bepalingen, die een gelijkaardige bescherming met zich meebrengen als deze onder de CCD, maakt, aldus het Hof, dat overgangsmaatregelen mogen worden voorzien om de gevolgen van het in kracht zijnde bepalingen te kunnen regelen. - Het Hof besluit ook dat de CCD niet uitsluit dat er verplichtingen mogen worden opgelegd aan kredietinstellingen, zolang deze niet reeds door de richtlijn zijn gereguleerd. In concreto gaat het om een exhaustieve lijst met toegelaten kosten, die kredietinstellingen mogen heffen op consumenten in het kader van een consumentenkrediet. De vraag naar de toelaatbaarheid van deze lijst met beperking van het aantal kosten werd bevestigend beantwoord door het Hof. - In aanvulling op de rechtvaardiging van de kostenbeperking die opgelegd werd door de Roemenen, werd duidelijk benadrukt dat dit geen beperking van de interne marktwerking inhoudt, omdat niet alle lidstaten deze beperking opleggen aan de kredietinstellingen. Ook al moeten niet-Roemeense kredietinstellingen deze lijst respecteren wanneer ze op het Roemeense grondgebied opereren, waardoor dit een economisch nadeel voor hen met zich meebrengt. - Het Hof besluit dat de CCD niet uitsluit dat lidstaten een administratieve autoriteit mogen oprichten, die straffen kan opleggen aan kredietinstellingen voor inbreuken op de nationale wetgeving. Er wordt enkel in de richtlijn bepaald dat de procedure bij deze autoriteit

298

L. CORRIAS, The Passivity of Law: Competence and Constitution in the European Court of Justice,

Dordrecht, Springer, 2011, pp.1-24.

139

voldoende effectief en adequaat moet zijn. Het is dus ook aan de lidstaten om de procedure wettelijk verplicht te maken en de details van dergelijke procedure te bepalen.299

1.3.3. De vrederechter als a posteriori consumentenbeschermengel 104. Het Hof van Justitie stelde reeds duidelijk in zijn eerste uitspraken dat ‘de nationale rechter de eerste rechter is van de Europese Unie’. De nationale afdwinging van individuele rechten wordt dus primair vooropgesteld. De decentralisatie zorgt voor een zekere procedurele autonomie voor de lidstaten, maar de essentiële taak betreffende de effectieve rechterlijke bescherming valt onder het EU-recht. De rechters, vallend onder de nationale ruimte van een lidstaat, moeten dus rekening houden met de verplichtingen om het EU-recht met directe werking toe te passen, conflicten van primauteit met nationaal recht op te lossen, nationaal recht conform met het EU-recht te interpreteren, en desnoods de nationale staat aansprakelijk stellen wanneer deze nalatig is.

Ook al is de nationale rechter de eerste rechter en een gelijke partner, dit houdt niet in dat zijn/haar discretionaire bevoegdheid groot is. Het doel is de verwezenlijking van een ‘acquis communautaire’ met respect voor de fundamentele Europese rechten in de lidstaten. Deze doelstelling wordt ondersteund door de mogelijkheid van nationale rechters om een beroep te doen op het Hof door middel van prejudiciële vragen. Het is onmiskenbaar dat de Unie niet in haar opzet zou zijn geslaagd zonder de rol van de nationale rechters, die zich over het algemeen subsidiair hebben gedragen ten opzichte van het Hof. Door de toegankelijkheid, effectiviteit, dynamische en consumentenvriendelijke houding geven deze rechtbanken resultaat aan het gehele juridische plaatje.300

Er bestaat een covalente houding tussen het Hof en de nationale rechtbanken. De Belgische rechtspraak

betreffende

onverantwoordelijke

kredietverlening

vertoont

een

sterk

beschermende tendens naar de kredietlener toe als zwakkere partij. Voornamelijk bij consumentenkrediet dienen de artikelen 10, 11 en 15 WCK als middel om de 299

HvJ 12 juli 2012, C-602/10: SC Volksbank România SA v. Autoritatea Naţională pentru Protecţia

Consumatorilor – Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor Călăraşi (CJPC). 300

N. FENNELY, “The National Judge as Judge of the European Union” in The Court of Justice and the

Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, A. VITORINO, Den Haag, T.M.C. Asser Press, 2013, pp. 61-78.

140

kredietverstrekker aansprakelijk te stellen.301 Het doel van de wetgever hield dan ook in om overmatige schuldenlast tegen te gaan. De rechtbanken vatten dit vooropgestelde objectief met de nodige serieux op. De WCK werd menig maal gebruikt om met bijzondere sancties inbreuken te veroordelen. Het verhaal over de WHK verloopt anders, aangezien deze geen specifiek sanctiemechanisme bevat. Er moet beroep worden gedaan op de gemeenrechtelijk aansprakelijkheid met de inbegrepen bewijslast. Deze problematiek is van de baan met de komst van MCD, die ongeveer dezelfde sancties en verplichtingen invoert als de CCD.302

Een sterke hantering van de bescherming van de consument bij onverantwoorde krediettransacties is duidelijk merkbaar, maar de toekenning van aansprakelijkheid aan de kredietverstrekker

bij

leningen

aan

ondernemingen

kent

een

groter

mate

van

terughoudendheid. Aarzeling bestaat bij de huidige tendens in de rechtspraak ten opzichte van ‘professionele’ kredietleners. Dit zijn niet uitsluitend ondernemingen, maar ook consumenten die kennis van zaken hadden of die zich normaliter een weg weten te banen in de financiële markt door middel van hun ervaring. Het klassieke verschil tussen de professionele en nietprofessionele kredietlener bij krediettransacties wordt deels verplaatst naar een gemaakt contrast tussen de ervaren of niet ervaren kredietlener.

Wanneer wordt gekeken naar de basisregels van het beschermingsbeleid, dan valt deze evolutie binnen de lijn der verwachtingen. Krediettransacties zijn contracten met één machtige partij en één zwakkere partij. Regulering heeft dus als doel de zwakke partij te beschermen door goede trouw te promoten, die bij zichtbare machtsverschillen in gevaar kan komen. De bescherming geschiedt meestal door de inperking van contractvrijheid, het consensualisme en wilsautonomie.303 De afwijkingen op de algemeen verbintenisrechtelijke principes ter bescherming van zwakkere partij reiken dermate ver, dat in bepaalde situaties bij kredietverstrekkers zelfs een verbod wordt opgelegd om te contracteren (bijvoorbeeld: art. 15 WCK).i Indien met professionele entiteiten wordt gecontracteerd, dus individuelen met 301

Vred. Arendonk 12 mei 2009, V.R.C. t PSA Finance Belux N.V., NJW 2011, 307p.

302

P. HEYMANS, Naar een Europese richtlijn inzake hypothecaire kredieten (deel II), TVV 1-15 januari 2012,

pp. 3-6. 303

R. STEENNOT, ‘De Impact Van Het Privaat Financieel Recht Op De Wilsautonomie, De Contractvrijheid en

Het Consensualisme’ In Wilsautonomie, Contractvrijheid En Ondernemingscontracten = Autonomie De La Volonté, Liberté Contractuelle Et Contrats D’entreprise, ed. R. FELTKAMP, F. VANBOSSELE, Antwerpen, Intersentia, 2012, pp. 115–167.

141

voldoende ervaring en kennis, dan is dezelfde mate van bescherming niet vereist. Er kan in mindere mate sprake zijn van onwetendheid, ergo is het risico in hun hoofde beter gekend.304 De onzekerheid betreffende de plichten van kredietverstrekkers bij ondernemingen werd ook grotendeels weggewerkt met de Wet van 21 december 2013, waarbij diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen werden gestipuleerd. Deze wet hanteert gelijkaardige verplichtingen voor kredietverstrekkers als de WCK en WHK, met name informatie-, adviserings- en beoordelingsverplichting.

1.3.4. Concluderend: is er voldoende toezicht op het privaatrechtelijk principe?

105. Het is opmerkelijk dat de wetgever na de kredietcrisis zeker niet bij de pakken is blijven zitten om de consument en onderneming te beschermen tegen bedenkelijke krediettransacties, en dit zowel op Europees als Belgisch niveau. Hoewel moet worden toegegeven dat de impact van de wetgevende standaarden na verschillende amenderingen soms op aanzienlijke wijze werd geknot. De regulering betreffende verschillende soorten kredieten, consumenten- en hypothecaire kredieten, aan verschillende kredietleners, ondernemingen en consumenten, werd verwezenlijkt of aangevuld. Zodoende werd er aan de nationale rechters een groot instrumentarium gegeven door de bepaling van de rechten en plichten van de partijen met bijhorende bijzondere sancties in geval van miskenning. In theorie wordt er dus een zeer effectief beschermingsbeleid voor kredieten gehanteerd.

De drempel voor een gerechtelijke procedure valt niet te onderschatten, vermits niet iedereen zijn rechten en plichten kent. Bovendien worden kredietleners in realiteit pas met een procedure geconfronteerd als er sprake is wanbetaling: bijvoorbeeld na dagvaarding door de kredietinstelling wegens het in gebreke zijn van de aflossing van het krediet, waarna bij raadpleging van een advocaat de miskenning van de kredietverstrekker boven water komt. Het staat buiten kijf dat vele gevallen van gebrekkige kredietverlening het daglicht niet zien. Indien de consument geen kennis van zaken heeft en de wanbetaling niet plaatsvindt, dan zal een mogelijke rechtzetting niet geschieden.

304

BRACKE, D. en BLOMMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling als kredietverlener in

het kader van de relatie met haar contractant (noot onder Brussel, 28 april 2008)”, RABG 2009, afl. 15, pp. 1039-1044.

142

Normaliter houdt de FSMA controle op de naleving van de regels van verantwoorde kredietverstrekking, maar het is niet mogelijk om elk individueel geval na te gaan. Het nieuw ontwikkelde macro-prudentieel beleid, die op coherente wijze afgesteld staat op het microprudentieel domein, kan geen hulp bieden bij onbekende miskenningen van de regels op krediettransacties. Op micro-prudentieel niveau zullen de NBB en nieuw ontwikkelde Europese entiteiten zoals de EBA enkel een signaal kunnen opvangen, wanneer de kredietportefeuilles van de kredietinstellingen blijk geven van deficiëntie van de kredieten. Informatie verkregen door dit toezicht zal ook door de FSMA via zijn toezichtstaken op het dagdagelijks beleid van de kredietinstellingen worden verwerkt, waarbij deze data verplicht moet worden meegedeeld aan de NBB.

Er zal ondanks de coöperatie van de FSMA, die dicht bij het beleid van de kredietinstellingen staat, nog steeds een zekere mate van onwetendheid heersen, omdat niet elke kredietovereenkomst kan worden gecontroleerd. Zo tonen cijfers van de FOD economie aan dat er in 2012 821 inspecties werden uitgevoerd betreffende de bescherming en veiligheid van consumentenkrediet, waarbij 61 Pro justitia en 73 Proces-verbaal van waarschuwing werden vastgesteld.305 De CKP geeft voor 2012 306.003 nieuwe consumentenkredieten aan, wat maakt dat de uitgevoerde inspecties ten opzichte van het totaal aantal uitstaande consumentenkredieten, ongeveer 8 miljoen, verwaarloosbaar zijn.306 De positieve kant is wel dat grote mate van deficiëntie met het nieuwe beleid kan worden opgemerkt, ergo dat prille tekenen van een nieuwe crisis kunnen worden opgepikt. Besloten kan worden dat het nieuwe Europese of Belgische beleid vatbaar is voor verbetering inzake de eigenlijke bescherming van kredietleners.

De wetgever was zich in zekere mate bewust van deze lacune en beseft dat de FSMA een beperkte slagkracht bezit in zijn dagdagelijks beleid. Het was op voorstel van de FSMA dat de wetgever besloot om meer controlemogelijkheden te bieden aan onze financiële waakhond in het kader van het Twin Peaks II model. Een van deze mogelijkheden betreft ‘mystery

305

FOD Economie: De FOD Economie en het concurrentievermogen van onze economie

Jaarverslag 2012, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Overzicht_2012_FOD_Economie_tcm325-226794.pdf, pp 106. 306

NBB: Statistieken Centrale voor kredieten aan particulieren, kerncijfers,

http://www.nbb.be/DOC/CR/CCP/Publications/Kerncijfers_CKP_NL.pdf, 7p.

143

shopping’.307 Dit houdt in dat ambtenaren van de FSMA zich anoniem kunnen informeren bij de Belgische kredietinstellingen. Als er voldoende middelen zijn om deze bevoegdheid uit te oefenen, dan zou eventuele miskenning van de gedragsregelen kunnen worden opgemerkt. De al dan niet correcte relatie tussen kredietinstelling en cliënt kan proefondervindelijk worden nagegaan. Anno 2014 zijn geen cijfers voor handen om te kunnen concluderen dat deze methode succesvol is.

307

Wet 30 juli 2013 betreffende de versterking van de bescherming van de afnemers van financiële producten en

diensten alsook van de bevoegdheden van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten en houdende diverse bepalingen, BS 30 augustus 2013, 60090p.

144

Conclusie De korte analyse inzake de kredietcrisis toont aan dat de grove tekortkomingen in de leenstandaarden mede verantwoordelijk waren voor de creatie van de financiële bubbel. De woorden van Eddy Wymeersch gaven de start aan dit onderzoek, namelijk of een privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening een nieuwe crisis kan helpen voorkomen? Er is inderdaad een correlatie tussen het effect van privaatrechtelijke regels en macro-economische processen, meer bepaald betreffende het reilen en zeilen van de financiële markten. Toch was de kous hierbij niet af, vermits verschillende kanttekeningen bij deze conclusie moeten worden gemaakt. De privaatrechtelijke regulering kan inderdaad effect hebben op de wijze van kredietverlening, maar het vereist wel dat deze maatregelen adequaat zijn. En zij moeten rekening houden met de werking van de financiële markten en de manier waarop kredietkapitaal circuleert. Het woord adequaat dekt echter een ruime lading. Indien een gedetailleerd en correct beeld kan worden gevormd, dan moet het gehele normatieve wetgevende kader worden ontleed.

De huidige fragiele economische toestand vereist minutieuze omzichtigheid bij de ontwikkeling van consumentenbeschermende maatregelen om geen verdere systemische schokken te veroorzaken. Een privaatrechtelijk principe zoals verantwoorde kredietverlening vermijdt dit, waardoor het een accuraat handhavings- en redmiddel vormt voor de stabilisatie van de financiële marktwerking. Het balanceert netjes tussen over- en derregulering dankzij zijn algemene en flexibele formulering, en tevens creëert het geen verdere institutionele barrières voor de liquiditeitstoestand in de kredietportefeuilles bij de kredietinstellingen. Het resulteert niet in een krimp in de kredietvolumes bij financiële instellingen. Tegelijkertijd moet worden opgemerkt dat deze condities sterk voorwaardelijk zijn aan de voorwaarden van algemeenheid en flexibiliteit van het principe.

De financiële markt wordt gekenmerkt door een uiterst complex geïntegreerde architectuur, waardoor het poneren van de effectiviteit van een welbepaalde regel effect meerdere afwegingen vereist. Er moet op structurele wijze worden geanalyseerd, en dit geldt ook voor macro-prudentiële beleidsregels. Een bottom-up en top-down approach werd gehanteerd om een relevante mate van determinerende invloed te bewijzen. Deze analyse onderschrijft op voorzichtige wijze dat het principe weldegelijk de potentie heeft om positief effect te 145

veroorzaken, indien ‘responsible lending’ in ruime zin wordt gehanteerd, zoals dit het geval is in het huidige gecoördineerde micro- en macro-prudentiële beleidskader. Privaatrechtelijke reglementering kan helpen om macro-prudentiële normen te verwezenlijken. Bijvoorbeeld kan verantwoorde kredietverlening veiligere kapitaalbuffers helpen te verwezenlijken. Reglementering vanuit een coherent beleidskader is van aanzienlijk belang en sluit zodoende de achterpoortjes voor misbruik bij de kieren tussen de beleidsniveaus.

De diverse reguleringsmaatregelen rond kredietverlening geven het duidelijk belang aan betreffende het principe van verantwoorde kredietverlening. De CCD is het schoolvoorbeeld met een sterk uitgebouwd apparaat om inbreuken te bestraffen, alhoewel de maximale harmonisatie nog roet in het eten kan gooien betreffende de hoogst mogelijk gehalte aan bescherming.

Zowel

consumentenkrediet,

hypothecair

krediet,

en

micro-

als

ondernemingskrediet vallen in zekere mate onder het principe. Tevens toont de rechtspraak van het Hof van Justitie en evenzo van de Belgische rechter aan dat zij gewonnen zijn voor een strikte hantering van het concept van verantwoorde kredietverlening in het privaatrecht. Zelfs buiten het toepassingsgebied van de bestaande wettelijke reglementering wordt de bescherming onder de privaatrechtelijke noemer van verantwoorde kredietverlening doorgetrokken.

De standaard an sich kan grotendeels als positief worden geëvalueerd, maar het grootste probleem situeert zich bij de ontwikkeling van invullende wetgeving – zowel op Europees als Belgisch vlak - meer bepaald bij het normatieve kader waaruit de standaard wordt gecreëerd. De marktintegratie, die in principe zorgt voor een groter niveau aan welzijn, staat centraal. Tegelijkertijd moet worden benadrukt dat marktintegratie en algemeen welzijn niet a priori harmonieus en congruent zijn. Binnen het kader van consumentenbeschermend beleid ontstaat in bepaalde gevallen een tegenstelling tussen deze twee motieven. Naargelang het rechtsdomein kan de nadruk op een van deze twee motieven verschillen, waardoor ook consumentenbescherming soms moet wijken voor het primaat van marktintegratie. In dit opzicht werd een (te) sterke nadruk gelegd op transparantie door informatieverplichtingen, die, althans zo hoopten de wetgevers, de creatie van een efficiënte markt noodzakelijkerwijs met zich mee moesten brengen. Geheel juist blijkt dit niet te zijn, omdat het wetgevend discours een overmatig geloof in het informatie-paradigma uitdrukte, dat afgeleid is van het economisch neoklassiek denken betreffende de autoregulering van efficiënte markten. Zoals duidelijk aangetoond is met de resultaten uit de gedragseconomie, beantwoordt de modale 146

kredietlener niet aan het neoklassieke ideaalbeeld van de ‘homo economicus’. Bijgevolg is deze nimmer een perfect rationeel analytisch wezen.

Het moet echter worden opgemerkt dat informatieverplichtingen bij verantwoorde kredietverlening van vitaal belang zijn. Deze hebben hun legitieme plaats binnen het principe om markttransparantie te verzekeren, alleen vormen ze geen voldoende voorwaarde om te komen tot meer stabiliteit in de geldmarkten. Een aantal verbeteringen kunnen dit huidig legislatief gebrek wegwerken, met name de informatieverplichtingen beter aanpassen aan de resultaten van de gedragseconomie. Bijvoorbeeld: -

het korter, krachtiger en eenvoudiger maken van het SECCI formulier om de algemene begrijpbaarheid en mogelijkheden tot vergelijking te optimaliseren.

-

een vereenvoudiging en/of opheldering doorvoeren van de kostprijs van het krediet, meer specifiek het JKP. De vereenvoudiging van het JKP kan worden bereikt door de weergave van een all-inclusive prijs of de enkele debetrentevoet van het krediet om een grotere duidelijkheid te scheppen en bij de consument een comparatieve zoektocht naar krediet te stimuleren. In dit opzicht moet tevens een grote mate van omzichtigheid aan de dag worden gelegd bij de verstrekking van variabele rentevoeten, aangezien het een onzeker kostenplaatje inhoudt en sterk afhankelijk is van marktschommelingen.

-

Het ‘suitability’ principe demonstreert reeds een verandering in de manier van denken bij de wetgevende entiteiten; dit principe volgt niet de neoklassieke premissen en heeft als enig doel een beter consumentenbeschermend beleid te bestendigen. De rechtsprekende instanties maken gretig gebruik van deze verplichting om op hun beurt een supplementaire bescherming aan de niet-ervaren kredietleners te bieden. Verdere concretisering van deze verplichting in welomschreven richtsnoeren zou een potentiële vooruitgang kunnen betekenen in de begrenzing van het subjectief oordeel van de kredietverschaffer. Voorzichtigheid betreffende deze concretisering is geboden omwille van vele praktische bezwaren bij de uitvoering.

De vereenvoudiging van de taken van de kredietverschaffer kan tevens helpen tot de ontwikkeling

en

naleving

van

een

goed

privaatrechtelijk

principe.

De

geschiktheidsbeoordeling vergt namelijk een grondig onderzoek en wordt in verschillende wetgevingen met de aansprakelijkheid gesanctioneerd. Er bestaan momenteel goede initiatieven om de administratieve last te verlagen, waaronder de obligatoire raadpleging van 147

het CKP. Deze consultatie levert concrete gegevens op, die een duidelijke indicatie geven over de omstandigheden waarin de kredietlener zich verkeert. Dit verkleint ook mogelijke fouten bij het subjectieve oordeel door de daadwerkelijke kredietverlener. Een desgewenste uitbreiding van het CKP met inkomensgegevens en gegevens betreffende telefonie zouden deze raadpleging nog effectiever maken.

De kredietcrisis gaf aan dat de kredietinstellingen machiavellistisch gedrag vertoonden, waardoor het opleggen van principes een inherent gevaar van niet-naleving inhoudt. In de jaren voor de kredietcrisis was er sprake van een gebrek aan enige moraliteit of goede governance. Deze situatie maakte mogelijk dat de voordelen van exuberante wettelijke oneerbiedigheid opwogen tegen de gesanctioneerde nadelen. Dergelijke ingesteldheid werd voornamelijk gestimuleerd door kortzichtig winstbejag. Niet enkel wetgevende regels moeten dus voorzien zijn van ontradende sancties, maar ook governance standaarden zijn belangrijk om de naleving van privaatrechtelijke regels af te dwingen. De individuen in leidinggevende functies moeten zich aangesproken voelen door het wetgevend kader om zelf op correcte wijze een eigen beleid uit te voeren. Vanuit dit perspectief zou de hervorming van het shareholder-model en de afschaffing van korte termijnincentives goede governance praktijken kunnen faciliteren.

Extern financieel toezicht is van belang om de naleving van het privaatrecht door kredietinstellingen te ondersteunen. Regelgeving is namelijk maar zo sterk als zijn relatieve afdwingbaarheid. Het recent ontwikkeld Europees financieel toezicht met zijn gestratificeerde structuur brengt een daadwerkelijke ordening aan bij de complexe processen van de kredietmarkten. De toezichthouders op het nationale niveau, zoals de FSMA, die controle uitoefent op het consumentenbeschermend beleid en de verantwoorde kredietverlening, werken nauw samen met micro-en macro-prudentiële toezichthouders om te komen tot een coherente regulering. De mazen van het net worden kleiner voor kredietinstellingen, en het omzeilen van de leenstandaarden wordt des te moeilijker. Dit beleidspatroon werd zodoende gecontinueerd met wetgevende standaarden gekoppeld aan het financieel toezicht. Een principe van verantwoorde kredietverlening kan binnen het micro-prudentiële beleidskader aldus van betekenis zijn om een nieuwe kredietcrisis op macro-economisch vlak te vermijden. De optimale performante sturing van de financiële markten, door middel van een privaatrechtelijk principe van verantwoorde kredietverlening, moet bijgevolg plaatsgrijpen via een realistisch Europees normatief kader met daarbij horend een samenhangend micro- en 148

macro-prudentieel beleid. De minimumstandaarden moeten een algemeen karakter bezitten, omdat deze rekening moeten houden met de noden van de diverse kredietmarkten.

Zelfs indien geen rekening wordt gehouden met de adviezen die in dit onderzoek werden geponeerd, kan de huidige situatie op vlak van beleid en legislatieve evoluties als gematigd positief worden beschouwd. Er mag dus een zekere vorm van optimisme heersen over de huidige stand van zaken. De wetgevende instanties hebben alvast veel werk verricht. En tevens heeft ook de rechterlijke macht zich ingezet om een degelijk niveau aan bescherming voor kredietleners tegen onverantwoorde krediettransacties te garanderen. Niettemin moet er rekening worden gehouden met het relatief nieuwe karakter van de wettelijke precisering nopens het principe en het nieuwe financiële toezicht. Hierin speelt de remediërende korte termijnstrategie nog steeds de hoofdrol, vermits we nog steeds te maken hebben met de naweeën van de recente kredietcrisis. Zodoende kan er geen afgelijnde en definitieve evaluatie worden gemaakt. Er kan in de toekomst enkel werk worden gemaakt van een verdere concrete effectiviteit van het principe van verantwoorde kredietverlening.

149

Lijst met gebruikte afkortingen

ACCIS

Association of Consumer Credit Information Suppliers

BVK

Beroepsvereniging Voor het Krediet

CCD

Consumer Credit Directive

CKO

Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen

CKP

Centrale voor Kredieten aan Particulieren

EBA

European Banking Authority

ECB

Europese Centrale Bank

ECRI

European Credit Research Institute

FSB

Financial Stability Board

FSM

Financial Stability Mechanism

FSMA

Financial Services and Market Authority

JKP

Jaarlijks kostenpercentage

MCD

Mortgage Credit Directive

NBB

Nationale Bank van België

SECCI

Standard European Consumer Credit Information

WCK

Wet Consumentenkrediet

WHK

Wet Hypothecair Krediet

150

Bibliografie 1. Wetgeving

1. 1. Europese wetgeving Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Publicatieblad nr. C 326 van 26 oktober 2012, 0001 – 0390p.

Richtlijn 85/577/EEC van het Europees parlement en de Raad van 20 december 1985 betreffende het beschermen van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken in verband met buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Publicatieblad nr. L 372, 3 december 1985, 0031 – 0033p.

Richtlijn 2003/71/EG betreffende de verplichte publicatie van de prospectus in gevallen waar zekerheden aan het publiek worden aangeboden of toegelaten worden tot verhandeling, Publicatieblad nr. L345/64 van 31 december 2003.

Richtlijn 2004/39/EC van het Europees parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende de markt van financiële instrumenten, Publicatieblad nr. L 145 van 30 april 2004.

Richtlijn 2005/29/EC betreffende business-to-consumer oneerlijke handelspraktijken, Publicatieblad nr. L 149/22 van 11 juni 2005.

Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, Publicatieblad nr. L 133 van 22 mei 2008, 0066 – 0092 p.

Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 Juni 2013 inzake toegang tot de activiteit van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht van kredietinstellingen en investeringsbedrijven en tot intrekking van de Richtlijnen 2002/87/EC, 2006/48/EC en 2006/49/EC, Publicatieblad nr. L 176/338 van 27 juni 2013.

151

Richtlijn van het Europees parlement en de Raad van 10 December 2013 on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on credit agreements relating to residential property, COM(2011)0142 – C7-0085/2011 – 2011/0062(COD).

Richtlijn 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 Februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot residentiële onroerende eigendommen en tot intrekking van de Richtlijn 2008/48/EC en de richtlijn 2013/36/EU, Publicatieblad nr. L60/34 van 28 februari 2014.

COMM/ 2009/ afl. 252.

COMM/ 2010/ 84.

COMM/ 2012/ 010, Voorstel van het Europees parlement en de Raad betreffende een richtlijn over de bescherming van personen met betrekking tot gebruik van persoonlijke data door competente autoriteiten voor de doelstellingen van preventie, onderzoek, detectie of vervolging van strafrechtelijke inbreuken of de uitvoering van criminele straffen, en het vrij verkeer van dergelijke data, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/en/ALL/?uri=CELEX:52012PC0010.

Resolutie van het Europees Parlement van 7 juli 2010 over de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en het beloningsbeleid in de sector van de financiële diensten, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-20100265&language=NL&ring=A7-2010-0208

1.2. Amerikaans wetgeving Community Reinvestment Act of 1977, Pub.L. 95-128, titel VIII of the Housing and Community Development Act of 1977, 12 oktober 1977, 91 Stat. 1147, 12 U.S.C. § 2901 et seq.

152

Federal Housing Enterprises Financial Safety and Soundness Act of 2012, Pub.L. 102–550, Titel XIII of the Housing and Community Development Act of 1992, H.R. 5334, 28 oktober 1992, 106 Stat. 3941, 12 U.S.C. § 4501 et seq.

1.3. Belgische wetgeving Wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de nationale bank van België, B.S. 23 maart 1998, 9377p.

Wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, BS 28 september 2010, 59140p.

Wet 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 25 september 2001.

Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS. 12 maart 2010.

Wet van 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen, BS 18 april 2012, 24166p.

Wet 30 juli 2013 betreffende de versterking van de bescherming van de afnemers van financiële producten en diensten alsook van de bevoegdheden van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten en houdende diverse bepalingen, BS 30 augustus 2013, 60090p.

Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, BS 31 december 2013, 104012p.

K.B. van 5 februari 1993 houdende diverse bepalingen tot uitvoering van de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, gewijzigd bij K.B. van 4 juli 2001, BS 4 juli 2001 153

Koninklijk Besluit 7 juli 2002 tot regeling van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 19 juli 2002, 32542p.

K.B. van 7 juli 2002 betreffende de Centrale van kredieten aan particulieren, die de Nationale Bank opdragen om de consumenten- en hypothecaire kredietovereenkomsten alsook de wanbetalingen die hieruit voortvloeien, te registreren, BS 19 juli 2002, 32542 p. K.B. van 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtarchitectuur voor de financiële sector, BS 9 maart 2011, 15650p.

K.B. van 27 februari 2014 houdende uitvoering van de artikelen 10, § 1, tweede lid, en 16, derde lid, van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, BS 4 maart 2014, 18211p.

M.B. houdende de registratie van contracten afgesloten voor 1 mei 2012 in uitvoering van artikel 23 van de wet van 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen, BS 12 juli 2012, 38414p.

Wetsontwerp van 24 oktober 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, DOC 53 3088/001, http://www.lachambre.be/FLWB/pdf/53/3088/53K3088001.pdf.

Europese overeenkomst over de vrijwillige gedragscode voor precontractuele informatie bij woningkredieten, http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/homeloans/agreement_en.pdf.

Objectief van de Europese commissie bij de invoering van de gedragscode betreffende voorlichting van woningkredieten in de precontractuele informatie, http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/home-loans/code_en.htm.

154

2. Rechtspraak HvJ 12 maart 1998, C-210/96: Springenheide v Amt für Lebensmittelüberwachung, ECR I4657

HvJ 13 december 2001, C-481/99: Heininger v. Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG, ECR I-9945.

HvJ 25 oktober 2005, C-350/03: Schulte v. Bausparkasse Badenia, ECR I-9215. HvJ 12 juli 2012, C-602/10: SC Volksbank România SA v. Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor – Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor Călăraşi (CJPC). Vred. Lokeren 1 oktober 1999, N.V. C. t/ M., RW 2000-2001, 562 p.

Vred. Arendonk 12 mei 2009, V.R.C. t PSA Finance Belux N.V., NJW 2011, 307p.

Luik (12e k.), 16 mei 2006, ‘Raadgevings- en informatieplicht en aansprakelijkheid’ in Jaarboek kredietrecht en collectieve schuldenregeling 2006, L'Observatoire du Crédit et de l'Endettement, 3p. Gent 19 oktober 2011, “kredietverlening”, Larcier, 1189-1200p.

3. Rechtsleer ACCIS positie paper betreffende het voorstel tot de databeschermingsrichtlijn, mei 2012, http://www.accis.eu/fileadmin/filestore/position_papers/ACCIS_Position_Paper_on_Proposed _Data_Protection_Regulation_May_2012.pdf, 44p.

ACCIS antwoord op de Financial Services User Group (FSUG) Positie Paper op de Londense Economische Studie op middelen om de consumenten in financiële moeilijkheden te helpen http://www.accis.eu/uploads/media/ACCIS_Response_to_FSUG_Position_Paper_October_20 13.pdf, 6p. 155

AGARWAL, S., CHANG, Y., “Adverse selection in mortgage securization”, Wisconsin, Paolo Baffi Centre Research Paper No.2010-67, 2010, 54p.

AMBTENBRINK, F., VEDDER, H.B., “The European Union Legal Order: An Introduction to Its Nature and Scope” in HARTKAMP, A.S, SIEBURG, C.H., KEUS, L.A.D., KORTMAN, J., WISSINK M.H., (eds.), The Influence of European Law on Dutch Private Law, Kluwer Law, Forthcoming 2014, 19p.

ARAS, O.N., ÖZTÜRK, M., “Determinant of debt crisis in EU and the Recovery efforts”, International Journal of Social Sciences and Humanity Studies, Vol.4, No.2, 2012, pp. 343354.

AVGOULEAS, E., ARNER, D.W., “The Eurozone Debt Crisis and the European Banking Union: A Cautionary Tale of Failure and Reform”, University of Hong Kong Faculty of Law Research Paper No. 2013/037, 2013, 49p.

AYADI, R., LASTRA, R., “Proposals for Reforming Deposit Guarantee Schemes in Europe”, Bank Fin. 2010/2-3, 2010, pp. 122-130

BABECKY, J., HAVRANEK, T., “Leading indicators of crisis incidence: evidence from developed countries”, Frankfurt, ECB Working Paper No.1486, 2012, 30p.

BAMBUST, I., “Kanttekening bij de artikelen 5, 8, 10 en 11 van de wet van 10 augustus 2001 betreffende de centrale voor kredieten aan partikculieren: een spelletje < passez muscade>?”, RW , 2001-2002, pp. 854-861.

BANERJEE, S.,HUMPHERY-JENNER, M., NANDA, V.K., “CEO overconfidence and share repurchases”, UNSW Australian School of Business Research Paper No. 2013 BFIN 04, 2013, 55p.

Basel Comité over Bank Supervisie, Het gezamenlijk forum van 2010, Bespreking van de gedifferentieerde natuur en toepassingsgebied van financiële regulering: Kernproblemen en aanbevelingen, 2010, http://www.bis.org/publ/joint24.pdf, 132p. 156

Basel Comité voor banktoezicht: principes voor het verbeteren van corporate governance, 2010, http://www.bis.org/publ/bcbs176.pdf, 42p.

BEBCHUK, L.A.,COHEN, A.,SPAMANN, H., “The wages of failure: executive compensation at Bear Stearns and Lehman 2000-2008”, ECGI – Finance Working Paper No. 287, 2009, 31p.

BEBCHUK, L.A.,SPAMANN, H., “Regulating Bankers’ Pay”, Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 641, 2010, 52p.

BEBCHUCK, L.A.,FRIED, J.M., “Paying for Long-term performance”, Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 658, 2010, 46p.

BELTRATTI, A.,STULZ, R.M., “Why Did Some Banks Perform Better During the Credit Crisis? A Cross-Country Study of the Impact of Governance and Regulation”, NBER Working Paper No. 15180, 2009, 34p.

BENGTSSON, E., “The political economy of banking regulation – Does the Basel III Accord imply a change”, Sveriges Riksbank: Department Credit and Capital Markets, 2013, 13p.

BLOMMAERT, D., NICHELS, F., BONNARENS, F., “Commentaar bij art. 11 van Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet” in Verzamelwerk Financieel recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Kredieten, B. Consumentenkrediet, 2012, 13p.

BOCKLI, P., DAVIES, P.L.,FERRAN, E, FERRARINI, G.A.,GARRIDO GARCIA, J.M.,HOPT, K.J., PIETRANCOSTA, A, PISTOR, K., ROTH, M.,SKOG, R.,SOLTYSINSKI, S.,WINTER, J.W., WYMEERSCH, E. , “Making Corporate Governance codes more effective: A response to the European Commission’s Action Plan of December 2012”, ECGI Working paper, 2013, 13p.

157

BRACKE, D., BLOMMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling als kredietverlener in het kader van de relatie met haar contractant (noot onder Brussel, 28 april 2008)”, RABG 2009, afl. 15, pp. 1039-1044.

BROWN, S., “Torment Your Customers (They'll Love It)”, Harvard Business Review, Vol. 79, No. 9, 2001, pp. 82-88.

BUCH, C.M.,EICKMEIER, S.,PRIETO, E., “Macroeconomic factors and Micro-level bank risk”, CESifo Working Paper Series No. 3194, 2010, 50p.

BUCKLEY, R.P.,ARNER, D.W., From crisis to crisis: the global Financial system and regulatory failure, Kluwer Law International, 2011, 15p.

CALLON, M., MILLO, Y., MUNIESA F., Market Devices, Chichester, Hoboken, Blackwell Publishing, 2007, 326p.

CALUM, P., COURCHANE, S., WACHTER, S.M., “Sustainable Homeownership”, Pennsylvania, Charles River Associates, 2009, 29p.

CARATELLI, M., “Transparancy in consumer credit: the usage of the APR”, Rome, University of Roma Tre – Department of Business Studies, 2010, 14p.

CARATELLI, M., RICCI, O., “Impact of Financial education and transparancy on borrowing decisions: the case of consumer credit”, Rome, University of Roma tre: Department of Business Studies, 2011, 16p.

CASTREN, O.,FITZPATRICK, T.,SYDOW, M., “Assessing portfolio credit risk changes in a sample of EU large and complex banking groups in reaction to macroeconomic shocks”, Frankfurt, ECB Working Paper No. 1002, 2008, 38p.

COLE, S.A.,KANZ, M., KLAPPER, L.F., “Incentivizing Calculated Risk-Taking: Evidence from an Experiment with Commercial Bank Loan Officers”, Harvard Business School, 2013, 69p. 158

CORRIAS, L., The Passivity of Law: Competence and Constitution in the European Court of Justice, Dordrecht, Springer, 2011, 188p.

DAIANU, D., “Euro zone crisis and EU governance: Tackling a flawed design and inadequate policy arrangements”, CASE Network Studies and Analyses No. 433, 2012, 232264p.

DE DONCKER, H., SMETS, J., “The link between mobile telephony arrears and credit arrears”, NBB Working paper no. 212, 2011, 66p.

DE GRAUWE, P., “The banking crisis: causes, consequences and remedies” in De Kredietcrisis, N. FABER, Den Haag, Kluwer, 2010, 226p.

DE GRAUWE, P., “Crisis in the Eurozone and how to deal wit hit”, CEPS Policy brief No.204, 2010, 6p.

DE GRAUWE, P., “Top-down versus Bottom-up Macroeconomics”, CEsifo Working Paper Series No. 3020, 2010, 37p.

DE GRAUWE, P., “Only a more active ECB can solve the Euro crisis”, Centre for European Policy Studies Policy Briefs No. 250, 2011, 8p.

DE HOON, M., MAK, V., “Consumer empowerment strategies – a rights-oriented approach verses a needs-oriented approach”, Tilburg Law school Research Paper No. 018/2011, 2011, 14p.

DEL GIOVANE, P., NOBILI, A., SIGNORETTI, F.M., “Supply tightening or lack of demand? An analysis of credit developments during the Lehman brothers and the Sovereign Debt Crisis”, Bank of Italy Temi di Discussione No. 942, 2013, 44p.

DE MUYNCK, M., VAN POELGEEST, J., “The Regulation of Consumer Credit in the Netherlands and Belgium after Directive 2008/48 EC: a Comparison (Het Aanbieden Van Consumentenkrediet Na Richtlijn 2008/48 EG: De Nederlandse En Belgische Regelgeving 159

Aan Elkaar Getoetst)”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2012-02, 2011, 14p.

DE MUYNCK, M.,STEENNOT, R., “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, T.B.H. 2001/3, 191-214 p.

DE MUYNCK, M., “Credit Cards, Overdraft Facilities and European Consumer Protection: A Blank Cheque for Unfairness?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2011-8, 2011, 45p.

DE MUYNCK, M., Precontractuele Bijstand Ex. Artikel 11, §4 W.C.K. - Katalysator Voor Een Herijkt Beslissings- En Toezichtsmodel Inzake Consumentenkrediet?, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2012-01, 2011, 23p.

DE MUYNCK, M., “Zeilen op het Europese kompas. De implementatie van suitability of assistance in de wet consumentenkrediet”, TPR 2012, afl. 2, pp. 761-769.

DHARAN, S., “Mortgage reform and Consumer spending behavior”, Boston, independent Working paper, 2013, 19p.

DE HOON, M., MAK, V., “Consumer empowerment strategies – a rights-oriented approach verses a needs-oriented approach”, Tilburg Law School Research Paper No. 018/2011, 2011, 14p.

DOMBET, A., LUCIUS, O., Stability of the Financial system: Illusion or Feasible Concept, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2013, 567p.

DONNELLY, M., WHITE, F., “The Effect of Information Based Consumer Protection: Lessons from a Study of the Irish Online Market”, University College Cork- Law Faculty Working Paper Series, 2008, 26p.

160

DOW, S., HILLARD, J., Keynes, Knowledge and Uncertainty, Aldershot, Edward Elgar Publishing Limited, 2005, 409p.

DUBEL, H.J., ROTHEMUMD, M., “A new mortgage credit regime for Europe: setting the right priorities”, CEPS Special Reports, 2011, 80p.

DU BOIS, F., “Social Purposes, Fundamental Rights and the Judicial Development of Private Law “ in NOLAN D., ROBERTSON A., Rights and Private Law, Oxford, Hart Publishing, 2012, pp. 89-114.

EBA: EU rekapitalisatie test, http://www.eba.europa.eu/risk-analysis-and-data/eu-capitalexercise.

EBA: Implementering Basel III in Europa, CRD IV pakket, http://www.eba.europa.eu/regulation-and-policy/implementing-basel-iii-europe.

EBA: Consultatie paper op het regelboek voor interne governance van de European Banking Authority, 2010, http://www.eba.europa.eu/documents/10180/105241/CP44v2.pdf, 42p.

ECRI: statistisch pakket: sleutelbevindingen, 2010, http://www.ecri.eu/new/system/files/2010StatisticalPackage_KeyFindings.pdf

EIM: Onderzoeksverslag voor de Minister van Financiën, “Overkreditering aan banden: onderzoek naar de effectiviteit van beleid om overkrediter- ing tegen te gaan”, Zoetermeer, 2007, 137p.

ENGEL, K.C., MCCOY, P.A., “Predatory lending and community development at loggerheads”, Cleveland-Marshall Legal Studies Paper No.05-105, 47p.

ENGEL, K.C., MCCOY, P.A., “A tale of three markets: the law and economics of predatory lending”, Texas Law Review, Vol. 80, No. 6, 2012, 1255-1368p.

161

Eurofinas: Antwoord Eurofinas van 2011 op de Europese greenpaper van beleidsopties voor vooruitgang naar een Europees contractrecht voor consumenten en ondernemingen, http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0052/contributions/127_en.pdf, 7p.

Europese Commissie: Uitleg betreffende het SECCI formulier, http://ec.europa.eu/consumers/citizen/my_rights/consumer-credit/standardised-formexplained/index_en.htm.

Europese Commissie: Diverse consultaties over verantwoord lenen en verlenen, 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finservicesretail/credit/responsible_lending/index_en.htm, 4p.

Europese Commissie: Publieke consultatie over verantwoord lenen en verlenen in de EU, 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/responsible_lending/consultation _en.pdf, 16p.

Europese Commissie, De Larosière rapport 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/sec2010_669_en.pdf, 46p.

Europese commissie memo: Commissielid Barnier verwelkomt de nieuwe reglementering betreffende hypothecaire kredieten van het Europees parlement, 10 december 2013, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-1126_en.htm?locale=en.

Europese commissie memo: Creatie van een eerlijke interne markt, 10 december 2013, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-1127_en.htm?locale=en.

Europese commissie: Onderzoekverslag betreffende ondervraging retail banking sector, 31 januari 2007, http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/inquiries/sec_2007_106.pdf, 173p.

162

Europese Commissie: Precontractuele informatie betreffende financiële diensten, een samenvattend rapport van de 27 EU lidstaten door de, 22 februari 2008, http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/PCI_final_report_22Feb2008_en.pdf, 186p.

Europese Commissie, Persverslag: Approval of New Regulation Will Raise Standards for the Issuance of Credit Ratings Used in the Community, 23 april 2009, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-09-629_en.htm?locale=en.

European Corporate Governance Institute: index van codes, http://www.ecgi.org/codes/all_codes.php.

EVANS, D.S., WRIGHT, J.D., “The effect of the consumer Financial protection agency act of 2009 on consumer credit”, Virginia, George Mason Law & Economics Research Paper No. 09-50, 2010, 50p.

FELICI R., PICO R., “Crisis and Italian Households: A Microeconomic analysis of mortgage contracts”, Italy, Bank of Italy Occasional Paper No. 125, 2012, 39p.

FERRARINI, G.A., CHIARELLI, L., “Common Banking Supervision in the Eurozone: Strengths and Weaknesses”, ECGI – Law Working Paper No. 223/2013, 2013, 69p.

FIORDELIS, I F., MARQUES-ILBANEZ, D.M., MOLYNEUX, P., “Efficiency and Risk taking in European Banking”, Bangor, Bangor University and business school, 2009, 39p.

FOD Economie: De FOD Economie en het concurrentievermogen van onze economie Jaarverslag, 2012, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Overzicht_2012_FOD_Economie_tcm325-226794.pdf, 118p.

FSMA: Organisatiemodel van de FSMA, http://www.fsma.be/nl/About%20FSMA/Organisatie.aspx.

163

FSMA: Opinie EBA over goede praktijken voor verantwoorde kredietverlening van 2013, http://www.fsma.be/~/media/Files/fsmafiles/news/2013-06-03_mortgagelending.ashx.

Febelfin: Hypothecaire kredietverlening in 2013 op normaal niveau van vóór de crisis, http://www.febelfin.be/nl/hypothecaire-kredietverlening-2013-op-normaal-niveau-van-voorde-crisis

Febelfin: Kredietverlening aan ondernemingen nam toe in 2013, http://www.febelfin.be/nl/kredietverlening-aan-ondernemingen-nam-toe-2013

GARCIA, C., VAN BOOM, W.H., “Information Disclosure in the EU Consumer Credit Directive: Opportunities and Limitations”, Rotterdam, Erasmus University, 2009, 33p.

GODDARD, J., MOLYNEUX, P., WILSON, J.O.S., “The Financial Crisis in Europe: Evolution, Policy Responses and Lessons for the Future”, Journal of Financial Regulation and Compliance, Vol. 17 Iss: 4, 2009, pp.362 – 380.

GRIGOLEIT, H.C., “Mandatory Law: Basic Features of the Regulation in European Private Law” in MAX PLANCK ENCYCLOPAEDIA OF EUROPEAN PRIVATE LAW, Oxford, Oxford University Press, 2012, 11p.

GULATI, G.M., BUCHNEIT, L.C., “Responsible sovereign lending and borrowing”, North Carolina, Duke University, 2010, 39p.

HASSOUNI, L., “The nuts, bolts, carrots and sticks of the mortgage and foreclosure crisis and a suggested solution”, Norton Annual Survey of Bankruptcy Law: Part 2 Consumer Banktruptcy, Volume 2010, Issue 2010, 29p.

HATZIS, A.N., “An offer you cannot negotiate: some thoughts on the economics of standard form consumer contracts”, Wolters Kluwer Law & Business: Private Law in European Context Series, Vol. 15, 2008, 43-56p.

164

M.W. HESSELINK, “Private Law Principles, Pluralism and Perfectionism”, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2013-02, 2013, 23p.

HEYMANS, P., “Naar een Europese richtlijn inzake hypothecaire kredieten (deel I)”, TVV 16, 30 november 2011, 3-6 p.

HEYMANS, P., “Naar een Europese richtlijn inzake hypothecaire kredieten (deel II)”, TVV 1, 15 januari 2012, 3-6p.

Hof van Justitie Persbericht, Het hof definieert de reikwijdte van consumentenbescherming in de context van kredietovereenkomsten, 12 juli 2012, http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-07/cp120099en.pdf.

HOLDER-WEBB, L., SHARMA, D., “The effect of governance on credit decisions and perceptions of reporting reliability”, New England, Western New England University – Department of Accounting and Finance Working Paper Series, 2008, 33p.

HUYGHEBAERT, N., “Studie naar het belang van kredietverlening aan particulieren, d.w.z. zowel consumentenkrediet als hypothecair krediet, voor de Belgische economie”, 13 januari 2012, http://www.febelfin.be/nl/studie-ku-leuven-onderlijnt-belang-van-kredietverleningvoor-belgische-economie.

I.NWOGUGU, M.C., “Buyers’ Propensity-to-buy in the housing industry”, Affiliated, 2005, 29p.

JENTZCH, N., “The future of retail banking in Europe: Competition an Regulatory Challenges”, Düsseldorf, Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE) ECRI Research Report No. 12, 2010, 54p.

KAHN, C.M., SANTOS, J.A., “Allocating Lending of Last Resort and Supervision in the Euro Area”, New York, Federal Reserve Bank of New York, 2002, 25p.

KALECKI, M., Political Aspects of Full Employment, Political Quarterly, 14:4, 1943, 330p. 165

KETTERING, C., “Securitization and Its Discontents: The Dynamics of Financial Product Development”, New York Law School Public Law and Legal Theory Research Paper Series, n. 7, 2008, 10p.

KEYNES, J.M., National Self-Sufficiency, 1933, 769p.

KIEKENS, W., “Addressing the Weaknesses of the International Financial System”, Bank Fin. 2010/1, 6p.

KLIMAN, A., The Failure of Capitalist Production: Underlying Causes of the Great Recession, London, Pluto Press, 2012, 188p.

KOESSLER, J., “Navigation uncharted waters: the EU’s Response to the Financial crisis (2008-2010)”, Warwick, University of Warwick, 2010, 17p.

KÖHLER, M., “Which banks are more risky? The impact of loan growth and business model on bank risk-taking”, Frankfurt, Deutsche Bundesbank Working Paper No. 33/2012, 2013, 64p.

KOROBKIN, R.B., “Bounded rationality, Standard form contracts, and unconscionability”, University of Chicago Law Review, Vol.70, 2003, pp. 1290-1295.

KORTMAN, J., WISSINK, M.H., (eds.), “The Influence of European Law on Dutch Private Law”, Kluwer Law, Forthcoming, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2290206, 19p. KRUITHOF, M., “Conflicts of Interest in Institutional Asset Management: Is the EU regulatory approach adequate?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No. 2005-07, 2005, 58p.

LASTRA, R.M., “The evolution of the European Central Bank”, Fordham International Law Journal, vol. 35, 2012, pp.1260-1281

166

LAIBMAN, D., “Cyclical Growth and Intersectoral Dynamics” in D. LAIBMAN, J. HALEVI, E.J. NELL, Beyond the Steady State: a Revival of Growth Theory, London, Macmillan Press, 1991, pp. 323-348.

LEUHEUDE, H.J., KIRKPATRICK, G., TEICHMANN, D., “Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis”, Working paper Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), 2012, 32p.

LINGEL, A., SHEEDY, E.A., “The influence of risk governance on risk outcomes – international evidence”, Sydney, Macquarie Applied Finance Centre Research Paper No. 37, 2012, 1-55p.

MAGNEE, S., SHEEDY, E.A., WRIGHT, S., “Governance of Financial institutions: A crosscountry evaluation of national codes following Basel”, 26th Australasian Finance and Banking Conference Paper, 2013, 45p.

MAK, C., “Unchart(er)ed Territory: EU Fundamental Rights and National Private Law”, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2013-05, 2013, 26p.

MAK, V., “A shift in focus: Systematisation in European Private Law through EU Law”, Tilburg Institute of Comparative and Transnational Law Working Paper No. 2009/12, 2009, 27p.

V. MAK, “Two levels, one standard? The Multi-level Regulation of Consumer Protection in Europe”, TISCO Working Paper Series on Banking, Finance and Services No. 01/2010, 2010, 18p.

MAK, V., BRASPENNING, J., “Errare humanum est. Financial literacy in european consumer credit law”, Tilburg, TISCO Working Paper Series on Banking, Finance and Services No. 01/2012, 2012, 37p.

167

MAK, V., “Standards in European Private Law: a model for european private law pluralism”, TISCO Working Paper Series on Access to Justice, Dispute Resolution & Conflict System Design, 2013, 30p.

MAK, V., “The myth of the ‘Empowerd consumer’ – Lessons from Financial literacy studies”, Tilburg Law School Research Paper No. 03/2013, 2013, 17p.

MANN, R.J., “After the great recession: regulating Financial services for low- and middleincome communities”, Columbia Law and Economics Working Paper No. 419, 2012, 22p.

MARKELL B., “What if Bankruptcy Reform is not Dead? Securiti- zation Exclusions Could Pose Problems”, Bankr. Ct 38 No. 11. LRP 3, 2001, 8p.

MARTIN, D., SABA, O., ALOGNA, F.G., “European Responses to the Financial Crisis”, Brussel, Alogna Larcier Forum Financier/ Droit bancaire et financier, 2009/4, 187-210p.

MCCONNEL, P.J., “The Libor Scandal – It’s not over yet”, Sydney, Macquarie University: Applied Finance Centre for The Finance Professionals Seminar, 2013, 20p.

MEULEMANS, D., “Hypothecair krediet. Informatieverstrekking aan de consument vóór het sluiten van de kredietovereenkomst”, in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, . Kluwer Rechtswetenschappen, 2006, losbl.

MICKLITZ, H.W., CAFAGGI, F., European Private Law after the Common Frame of Reference, Aldershot, Edward Elgar Publishing, 2010, 279p.

MICKLITZ, H.W., COMPARATO, G., “European Regulatory Private Law – The paradigms tested”, EUI Working Paper Law no. 2014/04, 2014, 107p.

MUNROE, N., CRIVELLARO, P., “Credit history information: one of the key pillars of the european Financial infrastructure”, Euredia, 2010/2, pp. 245-253.

168

NBB: Statistieken Centrale voor kredieten aan particulieren, kerncijfers, maart 2014, http://www.nbb.be/DOC/CR/CCP/Publications/Kerncijfers_CKP_NL.pdf, 7p. NBB: Prudentiële toezichtstaken, http://www.nbb.be/pub/cp/cphome.htm?l=nl.

NBB: Europese stresstest onder toezicht van de EBA, http://www.nbb.be/pub/cp/eu_framework/stresstests.htm?l=nl.

NIEMI, J., RAMSAY, I., WHITFORD, W.C., Consumer credit, debt & bankruptcy: comparative and international perspectives, Portland, Hart Publishing, 2009, 453p.

OSBORNE, M., “An essay on the inadequacy of APR as a measure of the cost of consumer credit, and why consumer credit legislation schould be revised”, University of Sussex Working Paper, 2011, 38p.

OSBORNE, M., “Is APR a robust measure of the cost of consumer credit?”, University of Sussex Working Paper, 2013, 23p.

PANIKKAR, V., “Changes in Financial market regulations from the pre-cris to post-crisis period in Belgium”, Jodhpur, National Law Working Paper University Jodhpur, 2013, 36p.

PAREDES, T.A.,”Blinded by the Light: Information overload and its consequences for securities regulation”, Washington University Law Quarterly, vol. 81, no. 2, 2003, pp. 417485.

PELLETIERE, D., “The rental housing affordability gap: comparison of 2001 an 2003 American housing surveys”, Virginia, George Mason University – School of Public Policy, 2006, 21p.

PRIDGEN, D., “See changes in consumer Financial protection: stronger bureau and stronger law”, Wyoming Law Review, Vol. 13, No. 2, 2013, pp. 11-48.

PURDY, D., Social Power and the Labour Market, Basingstoke, Macmillan Press, 1988, 292p. 169

PYYKKÖ, E., “Towards better Use of Credit Reporting in Europe”, Oulu, CEPS-ECRI Task Force Report, 2013, 68p.

QUIRK, P., “Subprime (Ir)Responsibility”, 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1468987, 26p.

RASMUSSEN, R.K., “Behavioral Economics, The economic analysis of Bankruptcy law and the pricing of credit”, Vanderbilt Law Review, Vol.51, 1998, pp. 1679-1705.

RENAURT, E., “The truth, the whole truth and nothing but the truth: fulfilling the promise of truth in lending”, Yale Journal on Regulation, Vol. 25, No. 181, 2008, pp. 15-17.

RICCETTI, L., RUSSO A., “Financial Regulation in an agent-bases macroeconomic model”, Acona, Università Politecnica delle Marche - Faculty of Economics, 2013, 25p.

ROBINS, J., Collected Economic Papers: Volume one, Oxford, Basel Blackwell Oxford, 1966, 235p.

ROTHEMUND, M., GERHARDT, M., “The European credit information landscape”, Affiliated, 2011, 37p.

SASSO, L., KOST DE SEVRES, N., “The New European Financial Markets Legal Framework: A Real Improvement? An Analysis of Financial Law and Governance in European Capital Markets from a Micro and Macro Economic Perspective”, Capital Markets Law Journal, 2011, 36p.

SCHILTZ, E.R., “The Paradox of the Global and the Local in the Financial Crisis of 2008: Applying the Lessons of Caritas in Veritate to the Regulation of Consumer Credit in the United States and the European Union”, U of St. Thomas Legal Studies Research Paper No. 10-10, 2010, 40p.

STARK, D.P., CHOPLIN, J.M., “A license to deceive: enforcing contractual myths despite consumer psychological realities”, NYU Journal of Law & Business, 2009, pp. 37-42. 170

STARK, D.P., CHOPLIN, J.M., LEBOEUF, M.A., PIZOR, A.G., “When is consumer understanding necessary to make wise home loan decisions? Testing enhanced APR disclosure and general Financial literacy”, National Consumer Law Center, 2013, 18p.

STEENNOT, R., “Consumentenkrediet”, NJW, 2011, afl. 241, 309p.

STEENNOT, R., “Protecting borrowers through information and advice: the Belgian Consumer Credit Act”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel recht Universiteit Gent 2011-06, 2011, 13p.

STEENNOT, R., “De Impact Van Het Privaat Financieel Recht Op De Wilsautonomie, De Contractvrijheid en Het Consensualisme” In Wilsautonomie, Contractvrijheid En Ondernemingscontracten = Autonomie De La Volonté, Liberté Contractuelle Et Contrats D’entreprise, ed. FELTKAMP, R., VANBOSSELE, F., Antwerpen, Intersentia, 2012, pp. 115–167.

SØNDERGÅRD, K., “What’s what Uni Europa Financce: Employees on the offesive for a responsible finance sector”, Euredia 2010/4, pp. 463-466.

SQUIRE, R., “Shareholder Opportunism in a World of risky debt”, Harvard Law Review, vol. 123, 2010, 63p.

SUN, W., BELLAMY, L., “Who Is Responsible for the Financial Crisis? Lessons from a Separation Thesis”, Leeds, Bingley-Emerald, 2010, 17p.

TISON, M., Cursus kapitaalmarkentrecht, 2013, losbl.

VAN BOOM, W.H., “The draft directive on consumer rights: choices made and arguments used”, Journal of Contemporary European Research, Vol.5, No.3, 2009, pp. 452-464.

VAN BOOM, W.H., “Price intransparency, consumer decision making and european consumer law”, Journal of Consumer Policy, 2011, 20p.

171

VAN DER ELST, C., ”Belgian Bank governance before and after the Financial crisis”, TILEC Discussion Paper No. 2010-007, 2010, 23p.

VAN POECK, A., WIJFFELAARS, M., “Financial Sector Weakness and Public Debt Buildup in the Euro Area”, Brussel, Larcier, 2012/8, pp. 508-516.

VITORINO, A., The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, Den Haag, T.M.C. Asser Press, 2013, 727p.

WEIDEMAIER, M.C., “Reforming Sovereign Lending Practices: Modern Initiatives in Historical Context”, Carolina, University of North Carolina, 2012, 23p.

WEILL, L., “Efficiency of Consumer Credit Companies in the EU: A cross-country frontier analysis”, Strasbourg, ECRI Research Report No. 7, 2004, 39p.

WEEKS, J., The Irreconcilable Inconsistancies of Neoclassical Macroeconomics: A False Paradigm, Londen-New York, Routledge, 2012, 304p.

WITT, A.C., “Public Policy Goals Under EU Competition Law – Now is the Time to Set the House in Order”, University of Leicester School of Law Research Paper No. 14-09, 2014, 39p.

WYMEERSCH, E., “Enforcement of corporate governance codes”, ECGI – Law working paper No. 46/2005, 2005, 26p.

WYMEERSCH, . E., “Standardization by law and markets especially in financially services”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel Recht Universiteit Gent No.2008-02, 19p.

WYMEERSCH, E., “Europe’s World Has Europe failed in its combat against the financial crisis?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel recht Universiteit Gent, 2009-2, 3 p.

172

WYMEERSCH, E., “Corporate governance after the crisis: what was broken, what needs to be mended”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel recht Universiteit Gent 2009-03, 7p.

WYMEERSCH, E., “Risk in financial institutions – is it Managed?”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel recht Universiteit Gent 2012-04, 13p.

WYMEERSCH, E., “The European Banking Union; a First analysis”, Working Paper Instituut Economisch- en Financieel recht Universiteit, 2012-07, 2012, 29p.

WYMEERSCH, E., “Making Corporate Governance codes more effective: A response to the European Commission’s Action Plan of December 2012”, ECGI Working Paper, 2013, 13p.

VALIENTE, D., “The Market for Subprime Lending: A Law and Economics Analysis of Market Failures and Policy Responses”, Centre for European Policy Studies (CEPS), 2008, 69p.

ZUNZUNEGUI, F., “Over-Indebtedness and Mortgage Lending”, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 2013, 52p.

4. Websites Algemene vergelijkingstabel van de vereisten van terugbetalingcapaciteiten met gekwalificeerde hypothecaire kredieten, http://files.consumerfinance.gov/f/201308_cfpb_atrand-qm-comparison-chart_V2_final.pdf.

Bereken uw FICO kredietscore, http://publications.usa.gov/USAPubs.php?PubID=3379.

BNK: Met een goed economisch verhaal lukt het nog altijd, http://bnk.tijd.be/bedrijfskredieten/met-een-goed-economisch-verhaal-lukt-het-nogaltijd/#sthash.FWdGM8Bl.dpuf.

173

BVK: Jaarverslag 2013 van de beroepsvereniging van het krediet, http://upcbvk.be/nl/press/annual-reports, 56p.

Centrum voor responsible lending: regulering betreffende gekwalificeerde hypothecaire kredieten, kredietleners beschermen tegen de volgende crisis, http://www.responsiblelending.org/mortgage-lending/policy-legislation/regulators/QualifiedMortgage-Factsheet.pdf, 1p.

Immotheker: Baksteen ligt steeds zwaarder op de maag, maar Belg leent nog steeds gezond, 28 maart 2013, http://www.immotheker.be/NL/Baksteen_ligt_steeds_zwaarder_op_de_maagmaar_Belg_leent _nog_steeds_gezond/

Immotheker: De Belg leent minder (lang), en leert gezonder te lenen, 3 april 2014, http://www.immotheker.be/NL/De_Belg_leent_minder_lang_en_leert_gezonder_te_lenen/.

NBB: Het Europees systeem voor financieel toezicht, http://www.nbb.be/pub/cp/eu_framework.htm?l=nl.

Standard and Poors: Belgium: Prices Are Cooling, But A Slump Is Unlikely, http://www.standardandpoors.com/spf/upload/Ratings_EMEA/2013-0117_EuropesRecessionIsStillDraggingDownHousePrices.pdf, 21p.

US accountability office: problematisch programma voor activaondersteuning, http://www.gao.gov/assets/290/283879.pdf

174