Deelsessie 32
Actualiteiten Aanbestedingsrecht
Suzanne Brackmann
Onderwerpen
Motiveringsplicht Clusterverbod Commissie van Aanbestedingsexperts Bedrijfsvertrouwelijke informatie Herstel van inschrijvingen Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn: o Verlicht regime voor (sociale) diensten o Wezenlijke wijziging
Motiveringsplicht (1) Uitgebreide motiveringsplicht Aanbestedingswet:
• Objectieve keuze aanbestedingsprocedure en toegelaten ondernemers • Afwijking voorschrift verdeling in percelen • Afwijking voorschriften proportionaliteit • Afwijking voorschriften ARW 2012 • Indien omzeteis als geschiktheidseis • Indien laagste prijs als gunningscriterium
Motiveringsplicht (2) - verdeling in percelen -
Advies 43 Commissie van Aanbestedingsexperts: • Opdracht betreft levering, installatie en onderhoud van multifunctionals en het leveren van een betaalsysteem • Samenvoeging van opdrachten / het niet verdelen van de opdracht in percelen voldoende gemotiveerd? • Oordeel Commissie: o 2 ongelijksoortige opdrachten; onvoldoende gemotiveerd o Motivering voor clustering ontbreekt deels o Klacht gegrond
Motiveringsplicht (3) - verdeling in percelen Advies 53 Commissie van Aanbestedingsexperts: •
Oordeel Commissie: o Motivering in NvI is wel laat, maar late motivering i.h.k.v. art. 1.5 levert geen strijd op met non-discriminatiebeginsel. o Dat het beheren van 12 contracten voor 12 locaties is lastiger is dan het beheren van een enkel contract, is op zichzelf niet geheel overtuigend. o Dat er voldoende MKB-bedrijven wel in staat zijn de opdracht voor 12 vestigingen uit te voeren, is door klager niet weerlegd. Daarom wel overtuigend.
=> Later komt een sterk gelijkende uitspraak van de voorzieningenrechter aan de orde i.h.k.v. het clusterverbod.
Motiveringsplicht (4) - laagste prijs als gunningscriterium Rb. Gelderland 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493: • Oordeel rechter: o a.d. mag gewoon laagste-prijscriterium hanteren, maar dan moet hij dat wel motiveren, zodat toetsbaar is of afwijking van uitgangspunt (emvi) terecht is o indien a.d. emvi-criterium hanteert waarin aan kwaliteitsaspecten zo weinig gewicht toekomt dat het neerkomt op ‘laagste-prijscriterium’, moet dat eveneens worden gemotiveerd.
Motiveringsplicht (5) - gunningsbeslissing Rb. Noord-Nederland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1938 Hoe moet de gunningsbeslissing worden gemotiveerd? • Enkel overzicht met scores van winnende inschrijvers is onvoldoende. • Ook inzicht geven in redenen waarom o een afgewezen inschrijver niet de maximale puntenscore heeft verkregen, en o waarom de inschrijving van de winnende inschrijver als economisch meest voordelige inschrijving is gekwalificeerd. • Uit de gunningsbeslissing moet ook blijken hoe de verschillende subgunningscriteria uit de aanbestedingsstukken tot de toegekende punten hebben geleid.
Clusterverbod (1) Art. 1.5 Aw Verbod opdrachten niet onnodig samenvoegen Overwegingen a.d.: o samenstelling relevante markt en invloed op toegang MKB o organisatorische gevolgen en risico’s o mate van samenhang van de opdrachten Bij clusteren motiveren in aanbestedingsdocument Percelenverdeling bij clusteren Geldt voor alle opdrachten (boven- en onderdrempelig)!
Clusterverbod (2) Vzr. Rb Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763 Uitgangspunt: A.d. heeft het recht de opdracht zodanig in te richten dat daarmee maximaal in haar behoeften tegemoetgekomen wordt. In casu wenst a.d. totaaloplossing teneinde medewerkers en studenten te ontzorgen. De markt voorziet in de totaaloplossing. Het enkele feit dat de leveringen en diensten waar het in casu om gaat ook apart worden aangeboden in de markt rechtvaardigt geen clusterverbod. Geen (onnodige) samenvoeging van opdrachten; clusterverbod niet van toepassing.
Commissie van Aanbestedingsexperts (1)
Ingesteld sinds inwerkingtreding Aanbestedingswet. Doel: het geven van onafhankelijk advies over klachten met betrekking tot aanbestedingsprocedures laagdrempelige behandeling van klachten
Commissie van Aanbestedingsexperts (2) Rechtbank Gelderland, 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454:
• rechter mag advies van CvA ten volle toetsen • partijen mogen het geschil dat zij aan de CvA hebben voorgelegd ook aan de rechter voorleggen • advies CvA heeft vrije bewijskracht: de rechter kan er rekening mee houden • de a.d. dient een gemotiveerd advies van de CvA gemotiveerd, zo nodig met het advies van een deskundige, te weerleggen
Commissie van Aanbestedingsexperts (3) Rechtbank Gelderland, 26 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2868 • Bevestiging vrije bewijskracht van advies van de Commissie: adviezen zijn niet maatgevend voor de rechter en binden partijen evenmin. • De partijdigheid van de Commissie staat ter discussie. Daarover is niets geregeld in het reglement van de Commissie, en veel experts die plaatsnemen in de Commissie werken ook in de advocatuur. Verwijt van belangenverstrengeling ligt op de loer!
Bedrijfsvertrouwelijke informatie (1)
• A.d. toetst en beoordeelt de inschrijving inhoudelijk. • Rechter toetst alleen of de a.d. zich aan zijn formele beoordelingsregels heeft gehouden, tenzij rechter een evidente fout opmerkt in de beoordeling door de a.d. • Concurrent inschrijvers hebben geen recht op bedrijfsvertrouwelijke informatie uit de inschrijving.
Bedrijfsvertrouwelijke informatie (2) Geen recht hebben op informatie heeft wel een grens: Rb Rotterdam 22 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN2470 (Vakutrans):
• Alleen ingeval van aperte onjuistheden doet de rechter de beoordeling van de a.d. over. • I.c.: gegronde twijfel aan referenties winnaar • Referenties (i.c.) prijsgeven om klagende inschrijver voldoende inzicht te geven in door a.d. gemaakte afweging, en mogelijkheid om daartegen bezwaar te maken. In dezelfde lijn : Vznr. Rb. Arnhem, 24-11-2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051 (HAN-ABT) en ECLI:NL:RBDHA:2014:7930 (P1-Noordwijk).
Herstel van inschrijvingen (1)
Ongeldigheid inschrijving kan ontstaan door: • • • •
te laat indienen niet voldoen aan minimumeisen onderdelen die ontbreken en voorwaardelijkheid
Tenzij sprake is van een fout van de inschrijver die zich leent voor herstel.
Herstel van inschrijvingen (2)
Fout laten herstellen of niet? keuze aanbestedende dienst: formalistisch of soepel opstellen? kader is recent gesteld door het Europese Hof van Justitie
Herstel van inschrijvingen (3) HvJ EG 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova*)
De a.d. mag ter verbetering of in aanvulling op de inschrijving verzoeken om: • gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de aanmeldingstermijn (bijvoorbeeld een gepubliceerde balans) Maar niet: • indien de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting al bij aanmelding had moeten worden verstrekt. *SAG
Manova
=> rechtsregel voor de inschrijvingsfase (HvJ EG 29 maart 2012, zaak C-599/10) => zelfde rechtsregel voor de aanmeldingsfase
Herstel van inschrijvingen (4)
Uit Nederlandse rechtspraak blijkt: Herstellen van geringe, onbedoelde fouten die voor een ieder kenbaar zijn brengt geen wijziging in de inschrijving teweeg, indien het herstel is gebaseerd op onderdelen / elementen die reeds opgenomen zijn in de inschrijving.
Vznr. Rb Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1711 (usb-stick) Hof Den Haag 30-11-2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO6551 (CSU-Hogeschool R’dam)
Europese aanbestedingsrichtlijn (1) Beoogt onder meer efficiëntere besteding van overheidsmiddelen door: • eenvoudigere en flexibelere regels, waaronder: o geen onderscheid A- en B-diensten o mogelijkheid tot vereenvoudiging procedures voor decentrale overheden o wezenlijke wijziging • bevorderen deelname van marktdeelnemers o in het verleden slecht presterende bedrijven mogen worden uitgesloten
Europese aanbestedingsrichtlijn (2) - geen onderscheid A-/B-diensten -
Geen onderscheid A- en B-diensten, omdat niet rechtvaardig is om aanbestedingswetgeving alleen vol toe te passen op een beperkte groep diensten (r.o. 28 en 114 t/m 119) Echter: gewone regels zijn niet voor alle diensten geschikt Daarom: voor een paar diensten verlichte procedure (bijv. voor reddings/brandweer-/gevangenis-/juridische diensten).
Europese aanbestedingsrichtlijn (3) - geen onderscheid A-/B-diensten -
Vereenvoudigde procedure is: • Indien de waarde van die diensten ≥ € 750.000 (art. 4 sub d) • (voor)aankondiging verplicht (art. 75 lid 1) • aanbestedende dienst bepaalt zelf de te volgen aanbestedingsprocedure (binnen de door de lidstaat te stellen grenzen), maar moet daarbij wel de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers toepassen (art. 76) • gunningsbericht verplicht (art. 75 lid 2)
Europese aanbestedingsrichtlijn (4) - vereenvoudiging procedure decentrale overheden Nieuwe richtlijn: 1.
2.
decentrale overheden mogen vooraankondiging als enige oproep tot mededinging hanteren in niet-openbare en onderhandelingsprocedure, mits daarin is opgenomen (art. 26 lid 5 jo. 48 lid 2): a. Verwijzing naar dienst/levering/werk b. Gunning o.b.v. selectie uit belangstellenden n.a.v. vooraankondiging c. Termijn vooraankondiging-selectie max. 12 mnd. decentrale overheden mogen in overleg met de inschrijvers de termijn voor de ontvangst van inschrijvingen vaststellen (minimaal 10 dagen na uitnodiging) (art. 28 lid 4)
Wezenlijke wijziging (1) Wanneer moet een wijziging van de opdracht leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure? • Ingeval van materiële wijzigingen van de aanvankelijke opdracht die – hadden zij deel uitgemaakt van de aanvankelijke procedure – invloed zouden hebben gehad op het resultaat van de procedure (in het bijzonder wijziging van reikwijdte en inhoud van de wederzijdse rechten/plichten). (Zie r.o. 107). • Opdrachten die zijn gebaseerd op een raamovereenkomst mogen in geen geval wijzigen (artikel 33 lid 2). Let op: de raamovereenkomst zelf mag wel wijzigen! (Zie art. 72).
Wezenlijke wijziging (2a) leidt niet tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, indien:
• tussentijdse wijziging opdracht d.m.v. herzienings- of optieclausules • aanvulling opdracht en vervanging opdrachtnemer zou leiden tot technische problemen, aanzienlijk ongemak en aanzienlijke kostenstijgingen • Indien cumulatief wordt voldaan aan de voorwaarden o onvoorziene omstandigheden ondanks zorgvuldige voorbereiding o algemene aard van de opdracht wijzigt niet en o prijsstijging < 50%
Wezenlijke wijziging (2b) leidt niet tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, indien:
• Wijziging contractant, indien o de mogelijkheid daartoe bestaat op grond van een herzieningsclausule of optie o herstructurering van de contractant (bijv. overname, fusie of insolventie), waarna contractant nog steeds voldoet aan selectievoorwaarden, mits dit niet zorgt voor andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht en niet bedoeld is om de richtlijn te omzeilen
Wezenlijke wijziging (2c) leidt niet tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, indien: • Geringe wijziging van de waarde van de opdracht het gevolg is, d.w.z.: o indien de wijziging deel had uitgemaakt van de oorspronkelijke opdracht, zou dat geen andere inschrijvers hebben opgeleverd o het economisch evenwicht van de opdracht verandert niet, d.w.z. de wijziging bevoordeelt de opdrachtnemer niet o het toepassingsgebied van de opdracht wijzigt niet o de bestaande contractant is niet vervangen door een nieuwe (anders dan in de hiervoor genoemde gevallen)
Wezenlijke wijziging (2d) leidt niet tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, indien:
• De (wezenlijke) wijziging gepaard gaat met een bedrag dat voldoet aan alle onderstaande voorwaarden: o het is lager dan de relevante drempelwaarde, en indien het een levering of dienst betreft, is het lager dan 10% van de aanvankelijke opdrachtwaarde indien het een werk betreft, is het lager dan 15% van de aanvankelijke opdrachtwaarde
Vragen? Discussie?
Suzanne Brackmann
[email protected] 010-3032949 06-43040800 www.aanbestedingsspecialist.nl
