Actualiteiten aanbestedingsrecht
Kristel van der Woerdt 19 maart 2015
Agenda • • • • •
Clusterverbod Heraanbesteding Herbeoordeling Rechtsbescherming Actuele jurisprudentie overig
Clusterverbod •
Opdrachten niet onnodig samenvoegen: • Qua inhoud • Qua geografisch gebied
•
Voorafgaand aan samenvoegen acht slaan op: • De toegang tot de opdracht voor het MKB; • De organisatorische consequenties van het samenvoegen voor opdrachtgever en opdrachtnemer; • De samenhang van de verschillende opdrachten.
Clusterverbod: adviezen commissie • Artikel 1.5 Aanbestedingswet: • Verbod tot onnodig samenvoegen; • Instructie aan aanbestedende dienst om acht te slaan op de in de wet opgenomen criteria.
• Toets: • Is sprake van één of meerdere opdrachten?
• Motivering aanbestedende dienst steekhoudend?
Clusterverbod: advies 125 •
• •
Motivering blijkt niet uit de aanbestedingsstukken maar wel uit de Nota van Inlichtingen; De aanbestedende dienst heeft de criteria van artikel 1.5 Aw in ogenschouw genomen; De motivering voor het samenvoegen van twee verschillende ongelijksoortige opdrachten = motivering niet opdelen in percelen.
Clusterverbod: advies 159 • Gelijksoortige én ongelijksoortige opdrachten samengevoegd: – Opdrachten van verschillende aanbestedende diensten; – Samengevoegde opdracht omvat inhuur van ICT medewerkers die qua functie in 43 verschillende categorieën kunnen worden onderscheiden; – Motivering kan de beslissing tot samenvoeging niet dragen.
• Let op: bij een marktconsultatie gericht vragen stellen m.b.t. toegankelijkheid MKB.
Clusterverbod: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden • • •
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:122) Toets tweeledig: •
Is sprake van één of meerdere opdrachten?
•
Motivering aanbestedende dienst steekhoudend?
Opdracht levering multifunctionals één opdracht: • •
Vrijheid van de aanbestedende dienst om behoefte aan verschillende functionaliteiten te bundelen in één aan te besteden apparaat; Dat is slechts anders wanneer dat ertoe zouden leiden dat het gevraagde product geen ‘technische of economische functie’ meer vervult.
Heraanbesteding gerechtvaardigd? (1) • Wanneer is heraanbesteding van dezelfde opdracht gerechtvaardigd? • Indien sprake is van: – Een ernstig procedureel gebrek; – Een wezenlijke wijziging van de opdracht.
Heraanbesteding gerechtvaardigd? (2) • Advies 142 – Géén sprake van een ernstig procedureel gebrek; – Het opsplitsen van een opdracht in percelen, het wijzigen van de selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen leveren géén wezenlijke wijziging van de opdracht op.
Heraanbesteding gerechtvaardigd? (3) • Rechtbank Rotterdam 6 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:45) • Ernstig procedureel gebrek: – Aanbestedende dienst heeft in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel & transparantiebeginsel door A/S Works niet uit te nodigen voor de presentatie; – Gebrek leent zich niet voor herstel, enige optie is heraanbesteding.
Herbeoordeling gerechtvaardigd? • Advies 155 – Rapportcijfers per abuis afgerond op twee decimalen i.p.v. één decimaal; – Rechtbank Noord-Holland 25 oktober 2013 (ECLI:NL:2013:RBNHO:2013:9969): transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel brengen met zich dat niet voor een herbeoordeling mag worden gekozen indien daar geen noodzaak toe bestaat; – Geconstateerde gebrek leent zich voor eenvoudig herstel; – Herbeoordeling niet gerechtvaardigd.
Herbeoordeling of heraanbesteding? • Rechtbank Amsterdam 19 november 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:8500) – Onjuiste toepassing beoordelingssystematiek is eenvoudig te herstellen; – Niet heraanbesteding maar herbeoordeling ligt in de rede.
Rechtsbescherming (1) •
Advies 147 – Ook bij een meervoudig onderhandse procedure bestaat verplichting om effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid te bieden; – Wat een effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid is hangt af van de omstandigheden van het geval: • Sluiten overeenkomst op dezelfde dag als voorlopige gunningsbeslissing maakt effectieve rechtsbescherming in feite onmogelijk; • Termijn tussen gunningsbeslissing en sluiten overeenkomst van 10 kalenderdagen in beginsel voldoende; • Met in achtneming van de specifieke omstandigheden van het geval toch onvoldoende tijd tussen gunningsbeslissing en sluiten overeenkomst.
Rechtsbescherming (2) • Rechtbank Den Haag 9 januari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:289 ) – Eiser heeft een klacht ingediend tegen de selectiebeslissing; – Gedaagde wenst over te gaan tot de gunningsfase; – Mag de aanbestedende dienst overgaan tot de gunningsfase voordat over de juistheid van de selectiebeslissing is beslist?
Rechtsbescherming (3) • Vernietiging overeenkomst – Tot maximaal zes maanden na de dag waarop de overeenkomst is gesloten; – Onder voorwaarden terug te brengen tot dertig kalenderdagen;
– Vernietiging kan alleen in bodemprocedure.
• Gerechtshof Den Haag 05 februari 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6570) • • •
Redelijke verwachting dat de overeenkomst vernietigd zal worden in bodemprocedure o.b.v. artikel 4:15 Aw; Misbruik van bevoegdheid; Nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.
Rechtsbescherming (4) •
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:122) – De gronden tot vernietiging van een overeenkomst (artikel 4.15, lid 1 Aw) zijn niet limitatief; – Schorsing van de reeds gesloten overeenkomst kan ook op andere gronden dan de in artikel 4.15 Aw genoemde gronden worden toegewezen; – Belangenafweging; – Bevestiging van: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6838).
Rechtsbescherming (5) • Hof 's-Hertogenbosch 17 februari 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:479) – De gronden tot vernietiging van een overeenkomst (artikel 4.15, lid 1 Aw) zijn niet limitatief; – Schorsing van de reeds gesloten overeenkomst kan ook op andere gronden dan de in artikel 4.15 Aw genoemde gronden worden toegewezen; – Ook schendig van de fundamentele verplichting om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen brengt met zich dat de gunningsbeslissing ongedaan moet worden gemaakt door de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen.
Rechtsbescherming (6) • De balans opgemaakt: – Wel of niet definitief gunnen en een overeenkomst sluiten n.a.v. vonnis in eerste aanleg?
Actuele jurisprudentie overig (1) • Advies 166 (SROI): – Een aanbestedende dienst kan op grond van artikel 2.80 Aw bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van de opdracht; – Op grond van artikel 1.10 Aw dienen die voorwaarden in redelijke verhouding te staan tot het voorwerp van de opdracht; – Bij een opdracht voor leveringen in beginsel disproportioneel wegens het lage arbeidscomponent; – Vergelijkbaar: advies 98.
Actuele jurisprudentie overig (2) • Hof 's-Hertogenbosch 24 februari 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:618) • Mogelijkheid tot het herstellen van een ‘kennelijke omissie’? • Ruime uitleg bijvoorbeeld: – Rechtbank Gelderland 17 mei 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3391 ) – Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:3251)
• Of toch niet? – Het noemen van een bedrag i.p.v. een percentage niet voor herstel vatbaar.
Actuele jurisprudentie overig (3) • • • •
•
Rechtbank Den Haag 26 januari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:707 ) Aanbestedingsbeginselen van toepassing op private aanbesteding? Uitgangspunt: nee, tenzij de aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de beginselen in acht zullen worden genomen; Beginselen kunnen worden uitgesloten: Hoge Raad 3 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900); Onderneming heeft zich in de Offerteaanvraag vrijheden voorbehouden die zich niet verhouden met het aanbestedingsrecht en heeft voorts expliciet aangegeven dat geen sprake is van een (Europese) aanbesteding.
Actuele jurisprudentie overig (4) • Rechtbank Den Haag 4 december 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:16347) • Onrechtmatig gunningscriterium? – ‘De mate van gelijkheid aan de bestaande inwerpzuil’; – Criterium in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu degene die de bestaande containers heeft geleverd in het voordeel is ten opzichte van de andere deelnemers; – Beoordelingswijze gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ in strijd met het transparantiebeginsel.
Actuele jurisprudentie overig (5) • Rechtbank Noord-Nederland 7 november 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014;5503) – Onduidelijkheid gunningscriterium; – Intrekken gunningsvoornemen of schadevergoeding? – De voor de gemeenschap goedkoopste oplossing.
Vragen? Kristel van der Woerdt AKD Advocaten & Notarissen Louizalaan 240 1050 Brussel België T: +31 88 253 5098 F: +31 88 253 5050 E:
[email protected] www.akd.nl
