De veranderende markt in relatie tot de aansprakelijkheid van adviseurs

De veranderende markt in relatie tot de aansprakelijkheid van adviseurs

Masterproof Amsterdam School of Real Estate Jaargang 2005-2007

Datum 15 september 2007 Status Definitief Student Irene Flotman Jaargang 2005 - 2007 Begeleider ASRE Mr. J. van Duijvendijk Intern begeleider Ir. B.C.N. Rietmeijer

Pagina

1/73

WOORD VOORAF Als ik opnieuw voor de keuze zou staan om de opleiding Master of Real Estate te gaan volgen, zou ik geen ogenblik twijfelen. Ik zou het zo weer doen. Heb ik eruit gehaald, wat ik er uit wilde halen? Daar antwoord ik bevestigend op. Ik heb veel geleerd over vastgoed, waarvan ik van sommige onderwerpen voorheen wel eens de klepel had horen luiden maar eigenlijk niet precies wist waar de klok hing. Ik vond het bijzonder om met een ontzettend hechte groep mensen samen te werken en kennis met elkaar te delen. Het was ook zwaar, in alle opzichten, het was twee jaar lang intensief bezig zijn met de studie. Ik kijk uit naar het moment dat ik weer rustig met een roman op de bank kan liggen en niet hoef na te denken over deadlines en andere beproevingen. Aan de andere kant zal ik het missen, onze gezamenlijke tentamenvoorbereidingen, onze studiereizen. Het was de moeite waard. De Masterproof is de afsluiting. Ik hoefde niet lang na te denken over het onderwerp: de veranderende markt in relatie tot de aansprakelijkheid van adviseurs. In mijn dagelijkse werk liep ik namelijk vaak tegen aansprakelijkheidsdiscussies aan. De opdrachtgever wil een hogere aansprakelijkheid dan waar je voor verzekerd bent. De contractonderhandelingen zijn spannend, maar uiteindelijk kom je er altijd uit. De opdrachtgever kiest namelijk voor de kwaliteit van de dienstverlening en een goed resultaat. Als de opdracht succesvol is voltooid lijken dergelijke discussies alleen maar academisch. Toch is het helaas zo dat er dikwijls schades optreden in de bouw, waarbij partijen naar elkaar met de vinger wijzen. Ik vond het meer dan interessant om dit onderwerp verder uit te diepen. Zonder in clichématigheden te willen vervallen, wil ik oprecht degenen bedanken die mij geholpen en gesteund hebben gedurende de studie en bij het realiseren van deze Masterproof. Dat is in de eerste plaats mijn zeer geduldige echtgenoot, die menig studieboek meer dan eens door de huiskamer heeft zien vliegen. En ook mijn familieleden die mij vaak een morele duw hebben gegeven en maar liefst twee jaar lang kerst zonder mij hebben moeten vieren. Ik heb ze altijd maar voorgehouden dat alle kerstjaren daarna alleen maar beter zullen worden. Ik had wel gehoopt dat mijn vader getuige had kunnen zijn van het feit dat ik de opleiding heb afgerond. Ik weet zeker dat hij ergens daar boven trots op me is.

Pagina

2/73

Ik wil verder mijn begeleiders Jan van Duijvendijk en Bert Rietmeijer bedanken voor hun input tijdens het schrijven van de Masterproof. Ik spreek de hoop uit dat het uiteindelijk is geworden wat we er gezamenlijk van verwachtten. Irene Flotman

Pagina

3/73

SAMENVATTING De bouwwereld in Nederland is aan het veranderen. Opdrachtgevers laten meer verantwoordelijkheden aan de markt over. Niet meer worden alle bouwprocessen ingevuld volgens het klassieke model, waarbij de ontwerp- en de uitvoeringsverantwoordelijkheid gescheiden zijn en zijn neergelegd bij verschillende partijen en de opdrachtgever intensief betrokken is bij het proces. Er zijn andere bouworganisatie- en contractvormen die zijn toegespitst op de specifieke wensen en eisen van de opdrachtgever en die eveneens toezien op de terugtredende rol van de opdrachtgever. Een voorbeeld van een nieuwe contractvorm is het geïntegreerde contract, waarbij de ontwerp- en de uitvoeringsverantwoordelijkheid bij één partij ligt. Ook adviseurs kunnen worden geconfronteerd met deze veranderende omstandigheden. Adviseurs beogen op de overeenkomsten met opdrachtgevers algemene voorwaarden van toepassing te verklaren die de aansprakelijkheid van de adviseur voor beroepsfouten regelen. Opdrachtgevers accepteren deze algemene voorwaarden niet altijd. Het lijkt alsof de markt harder wordt. Er wordt meer verantwoordelijkheid bij partijen neergelegd. Er wordt meer aansprakelijkheid gevraagd. In deze Masterproof is onderzocht wat de veranderende bouwwereld voor de adviseurs inhoudt en dan specifiek wat de markt verlangt op het gebied van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Vervolgens is onderzocht of de gestandaardiseerde algemene voorwaarden en contractvormen (DNR 2005) nog wel aansluiten op deze veranderende omstandigheden. Het is gebleken dat de rol van de adviseur aan verandering onderhevig is. Grotere adviesbureaus participeren in samenwerkingsverbanden om een project te realiseren, waarbij zij een financieel risico dragen. Hierdoor wijzigt het risicoprofiel jegens de opdrachtgever echter niet. Wel is er sprake van een verhoogd ondernemersrisico. Op het moment dat het project anders loopt dan beoogd zullen zij dit financieel merken. Ook worden er geïntegreerde adviesdiensten aangeboden, waarbij een adviseur verantwoordelijk is voor meerdere adviesdisciplines. Het risicoprofiel van de adviseur jegens de opdrachtgever wijzigt hierdoor. Immers is de kans dat de adviseur een beroepsfout maakt groter, als gevolg van het feit dat hij meer verantwoordelijkheden heeft. En wat betekent dit voor de aansprakelijkheid van adviseurs? De DNR 2005 kennen een beperking van de aansprakelijkheid van de adviseur voor het soort schade, de hoogte van

Pagina

4/73

de schadevergoeding en de duur van de aansprakelijkheid. De verschillende brancheorganisaties die verantwoordelijk zijn voor de totstandkoming van de DNR hanteren voor de limitering van de aansprakelijkheid als argument dat de adviseur een inspanningsverplichting heeft en dat de aansprakelijkheid tegen een acceptabele premie te verzekeren moet zijn. Geconstateerd is dat opdrachtgevers een beperking van de aansprakelijkheid conform de DNR niet meer acceptabel vinden als het gaat om ontwerpaansprakelijkheid of aansprakelijkheid als gevolg van constructiefouten. Hierbij is een parallel te trekken naar de ontwerpende bouwer, waarbij zijn aansprakelijkheid volgens de UAV-GC niet is beperkt tot de hoogte van het honorarium maar tot een percentage van de bouwsom. Het argument dat een adviseur een zuivere inspanningsverplichting heeft is achterhaald. Ook is het argument van verzekerbaarheid niet valide. Blijkbaar kunnen ontwerpende bouwers hun ontwerpaansprakelijkheid wel verzekeren. Er zijn zelfs producten op de markt op basis waarvan opdrachtgevers zelf schade als gevolg van ontwerpfouten kunnen verzekeren. Het is onduidelijk waarom adviseurs niet structureel een hogere aansprakelijkheid kunnen accepteren en verzekeren overeenkomstig de marktvraag. Het is niet per definitie zo dat de kwaliteit van dienstverlening en zijn integriteit in het gedrang komen wanneer de adviseur een aansprakelijkheid zou accepteren die niet verzekerd is. Echter zal een dergelijke ontwikkeling ten koste gaan van het aandragen van innovatieve oplossingen en zal de bedrijfscontinuïteit van de adviseur bedreigd worden. Het advies in deze Masterproof is niet alleen gericht op de opdrachtgevers en adviseurs, maar ook op de branche-organisaties en de verzekeringsmaatschappijen. Het is voor alle partijen onwenselijk als er aansprakelijkheid door een adviseur wordt geaccepteerd die niet te verzekeren is. Voor de adviseur zou dit tot zijn faillissement kunnen leiden. De opdrachtgever moet er in dat geval voor zorgen dat de werkzaamheden door een andere partij worden afgemaakt. Voor de opdrachtgever is het van belang dat de schade gedragen wordt. In het geval van een geïntegreerd contract is er één partij verantwoordelijk voor het ontwerp en voor de uitvoering. Die partij is aansprakelijk als er schade optreedt tot een overeen te komen bedrag. Op het moment dat er sprake is van een klassiek model, waarbij het ontwerp en de uitvoering bij verschillende partijen liggen, wordt de opdrachtgever geconfronteerd met

Pagina

5/73

verschillende aansprakelijkheidsbepalingen. In een dergelijk geval zou het voor de opdrachtgever een optie zijn om een verzekering af te sluiten die alle schade met betrekking tot een bouwproces dekt, zonder dat er gekeken wordt naar de schuldvraag. Een dergelijke verzekering is vooralsnog niet beschikbaar. Bij gebreke van een dergelijke verzekering moet een opdrachtgever een risico-inschatting, een risico-toewijziging en een risico-verdeling maken met alle betrokken partijen in het bouwproces. Hierbij geldt dat de partij aan wie de schade is toe te rekenen, de schade zoveel mogelijk moet dragen. Omdat dit voor een adviseur niet altijd mogelijk of wenselijk is, zal de opdrachtgever zelf een ontwerpaansprakelijkheidsverzekering moeten sluiten. De CAR-verzekering ziet ook toe op de dekking van schade, echter beperkt de dekking zich tot materiële schade die zich tijdens het bouwproces voordoet. Voor de adviseurs geldt dat zij nooit een onverzekerde aansprakelijkheid moeten accepteren als hun bedrijfscontinuïteit in gevaar komt op het moment dat zij de schade moeten dragen. Wel is het zaak dat de adviseurs in gesprek gaan met de branche-organisaties en met de verzekeraars om ervoor te zorgen dat zij zich marktgerichter kunnen opstellen voor wat betreft hun verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. De branche-organisaties wordt derhalve geadviseerd om vanuit het collectief met de verzekeraars in gesprek te gaan en op die manier een lans te breken voor meer flexibiliteit in de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Dit betekent wel dat zij zich zelf moeten openstellen voor een marktgerichte benadering en niet moeten vasthouden aan het argument dat een adviseur een zuivere inspanningsverplichting heeft, om de limitering van de aansprakelijkheid tot de hoogte van het honorarium te rechtvaardigen. Verzekeraars wordt geadviseerd om eenduidige methodieken toe te passen om de risico’s van dienstverlening van adviseurs te kunnen beoordelen. Op dit moment wordt er te pas en te onpas wordt omgegaan met de beoordelingen. Ten aanzien van sommige adviesbureaus wordt wel een hogere verzekeringsdekking gehonoreerd, terwijl dat bij andere bureaus niet het geval is. Dit werkt onduidelijkheid en onbegrip bij opdrachtgevers in de hand en maakt de weg vrij voor concurrenten.

Pagina

6/73

LIJST VAN AFKORTINGEN AIBk BOT BW B&U CAR CvG-BNA CvG-KIVI DNR 2005 FIDIC GWW HR KIVI VROM ONRI RVOI SPC SR UAV UAV-GC

Pagina

7/73

Arbitrage Instituut Bouwkunst Build operate and transfer Burgerlijk Wetboek Burgerlijke en Utiliteitsbouw Construction All Risks Commissie van Geschillen Bond van Nederlandse Architecten Commissie van Geschillen Koninklijk Instituut van Ingenieurs De Nieuwe Regeling 2005 Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils Grond-, Water- en Wegenbouw Hoge Raad Koninklijk Instituut van Ingenieurs Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer Organisatie van advies- en ingenieursbureaus Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau Special Purpose Company Standaard voorwaarden rechtsverhouding opdrachtgever-architect Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen

INHOUDSOPGAVE WOORD VOORAF .................................................................................................................. 2 SAMENVATTING .................................................................................................................... 4 LIJST VAN AFKORTINGEN ................................................................................................... 7 1 INLEIDING..................................................................................................................... 10 1.1 Probleemanalyse................................................................................................ 11 1.2 Onderzoeksvraag ............................................................................................... 12 1.3 Onderzoeksmethodiek ....................................................................................... 13 2

WETTELIJK KADER..................................................................................................... 15 2.1 Algemeen ........................................................................................................... 15 2.2 Begripsafbakening.............................................................................................. 15 2.2.1 Bouwen ........................................................................................................... 15 2.2.2 Bouwrecht ....................................................................................................... 15 2.2.3 Bouwproces..................................................................................................... 16 2.2.4 Betrokken partijen ........................................................................................... 16 2.2.5 Opdrachtgevers............................................................................................... 17 2.3 Risico’s ............................................................................................................... 18 2.4 Rechtsverhouding tussen opdrachtgever en adviseur ....................................... 18 2.5 Aansprakelijkheid ............................................................................................... 20 2.6 Schadevergoeding ............................................................................................. 21 2.7 Samenvatting...................................................................................................... 22

3

CONTRACTUEEL KADER ........................................................................................... 23 3.1 Algemeen ........................................................................................................... 23 3.2 Definitie adviseur ................................................................................................ 23 3.3 Rechten en verplichtingen adviseurs ................................................................. 24 3.4 Aansprakelijkheid ............................................................................................... 24 3.5 Schadevergoeding ............................................................................................. 27 3.6 Verzekering ........................................................................................................ 28 3.7 Segmentering dienstenpakket............................................................................ 29 3.8 Samenvatting...................................................................................................... 29

4

DE MARKT .................................................................................................................... 31 4.1 Algemeen ........................................................................................................... 31 4.2 Bouworganisatiemodellen .................................................................................. 31 4.2.1 Modellen in de literatuur.................................................................................. 31 4.2.2 Geïntegreerd contract ..................................................................................... 32 4.2.3 De adviseur in relatie tot bouworganisatiemodellen ....................................... 36

Pagina

8/73

4.3 4.4 4.5 4.6 4.7

Aansprakelijkheidsbeperking.............................................................................. 38 Beroepsaansprakelijkheidsverzekering.............................................................. 40 Kwaliteit van dienstverlening .............................................................................. 41 Integriteit............................................................................................................. 44 Voorlopige conclusie .......................................................................................... 44

5

THEORIE VERSUS PRAKTIJK .................................................................................... 47 5.1 Algemeen ........................................................................................................... 47 5.2 Aansprakelijkheidsbeperking.............................................................................. 47 5.3 Veranderende rollen........................................................................................... 48 5.3 Voorlopige conclusie .......................................................................................... 49

6 7

CONCLUSIES ............................................................................................................... 51 ADVIES.......................................................................................................................... 56 7.1 Algemeen ........................................................................................................... 56 7.2 Advies initiatiefnemers/opdrachtgevers ............................................................. 56 7.3 Advies adviseurs ................................................................................................ 59 7.4 Advies verzekeraars........................................................................................... 59 7.5 Advies branche-organisaties .............................................................................. 60 7.6 Conclusie............................................................................................................ 60

BIBLIOGRAFIE ..................................................................................................................... 61 BIJLAGE 1 INTERVIEWS .................................................................................................. 63 BIJLAGE 2 CASESTUDIES............................................................................................... 69

Pagina

9/73

1 INLEIDING In de vastgoedwereld zijn verschillende spelers actief. In het proces van vastgoedontwikkeling, bouw, exploitatie en gebruik zijn niet alleen de traditionele spelers zoals de ontwikkelaar, het bouwbedrijf, de belegger en de gebruiker actief. Ook zijn er partijen die hun specialistische kennis inzetten om een opdrachtgever te adviseren bij te nemen besluiten in een bouwproces. Deze laatste groep is divers en kenmerkt zich door een variëteit aan kennis en expertise. In deze Masterproof worden deze partijen verder aangeduid als adviseurs. Zoals gezegd is de groep adviseurs divers. Ter afbakening heb ik mij in het kader van deze Masterproof beperkt tot de adviseurs door wie de DNR zijn beoogd te worden gebruikt, namelijk de architect, de constructeur, de bouwkostendeskundige, de geotechnisch adviseur, de raadgevend ingenieur, de installatieadviseur en de project-, c.q. procesmanager. 1 In de dagelijkse praktijk ben ik werkzaam bij Rietmeijer Huisvestingsadviseurs, een onafhankelijk adviesbureau. Rietmeijer adviseert eindgebruikers op het gebied van huisvestingsvraagstukken (haalbaarheidsonderzoeken, interieurontwerp en projectmanagement). Daarnaast treden wij op als bouwkundig- en installatietechnisch adviseur namens beleggers tijdens de aan- en/of verkoop van gebouwen en/of vastgoedportefeuilles. Voor wat betreft het soort gebouwen gaat het doorgaans om kantoorgebouwen, maar bijvoorbeeld ook om winkelpanden. Ook zien wij er namens de eigenaren van panden (veelal beleggers), en vaak ook namens de partijen die verantwoordelijk zijn voor de financiering van het pand, op toe dat panden die nieuw gebouwd worden overeenkomstig de uitgangspunten (budget, planning, bestek) tot stand komen (projectmanagement). Als bureau zijn wij in de loop der jaren uitgegroeid van een adviseur die eindgebruikers begeleidt bij hun huisvestingsproces tot een adviseur die ook andere doelgroepen adviseert, namelijk de belegger en de financier. Mede door onze kennis van gebruikerswensen, houden wij bij de bouwkundige beoordeling van een gebouw rekening met de mogelijke eisen en wensen van een eindgebruiker die uiteindelijk het gebouw gaat gebruiken. De bouwwereld in Nederland is aan het veranderen. Dit constateert ook het ONRI, de branche-organisatie van advies- en ingenieursbureaus. Grenzen vervagen, er ontstaat een grotere en bredere economie, cultuur en wetgeving. De wensen en eisen van opdrachtgevers zijn gebaseerd op inhoud, kwaliteit en prijs. Zij laten meer aan de markt over en geven er steeds meer de voorkeur aan om verantwoordelijkheden bij één marktpartij neer

1

Zie verder hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.

Pagina

10/73

te leggen. Dit leidt tot andere bouworganisatie- en contractvormen. Ook adviseurs worden geconfronteerd met deze veranderende omstandigheden. Dit betekent dat hun rol en de daarbij behorende verantwoordelijkheden in het bouwproces mede kunnen veranderen (ONRI, 2005).

1.1 Probleemanalyse Het takenpakket van de adviseur in het vastgoedproces wordt bepaald door zijn aard van dienstverlening. Iets wat alle adviseurs gemeen hebben, is dat zij een opdrachtgever bedienen van advies en kennis. De adviseur spant zich in om de opdrachtgever de juiste keuzen laten maken veelal op basis van vooraf, al dan niet samen met de opdrachtgever, algemeen gedefinieerde doelstellingen en kaders om uiteindelijk het gewenste resultaat te bereiken. In zijn traditionele rol is de adviseur niet direct verantwoordelijk voor de realisatie van een bouwwerk. De contractvorming tussen de opdrachtgever en de adviseur kan op verschillende wijzen tot stand komen. Er zijn gestandaardiseerde contracten en algemene voorwaarden die de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de adviseur kunnen regelen. Veel van deze gestandaardiseerde contracten kennen een aansprakelijkheidsbeperking van de adviseur voor beroepsfouten. 2 Zoals gezegd zijn er in de loop van de tijd vele bouw- en organisatiemodellen ontstaan. De opdrachtgever kiest een model dat past bij zijn wensen en eisen. Marktpartijen proberen zo veel mogelijk op deze veranderende vraag in te spelen, onder andere door samenwerkingsverbanden aan te gaan om zich een zo groot mogelijk deel van de keten toe te eigenen of een andere verantwoordelijkheid op zich te nemen. Als marktpartij hebben ook adviseurs te maken met deze veranderingen. Hun rol c.q. verantwoordelijkheden kunnen veranderen en daarbij hun risicoprofiel. Een belangrijk aspect daarbij is de beroepsaansprakelijkheid. De opdrachtgever wil veelal een verhoogde dan wel een onbeperkte aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het feit dat het resultaat niet wordt behaald. Omdat een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen in gestandaardiseerde algemene voorwaarden die zijn uitgegeven door de

2

In deze Masterproof wordt verder telkens gesproken van een aansprakelijkheidsbeperking, hetgeen inhoudt dat

de aansprakelijkheidsregeling in de gestandaardiseerde algemene voorwaarden beperkter is ten opzichte van de wettelijke regeling, één en ander ten gunste van de adviseur.

Pagina

11/73

branche-organisaties en doorgaans wordt voorgeschreven door beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars, ontstaat een impasse. De adviseur kan er voor kiezen om de opdracht niet aan te nemen. Hij kan ook een uitgebreidere dan wel een onbeperkte aansprakelijkheid te accepteren, zonder dat hier een adequate verzekeringsdekking aan ten grondslag ligt. Een dergelijke keuze kan ertoe leiden dat de adviseur zo min mogelijk risico’s neemt, hetgeen van invloed kan zijn op de (kwaliteit van zijn) dienstverlening. Er kan hierdoor een spanningsveld ontstaan. Enerzijds is er een marktvraag en anderzijds zal een adviseur op een verantwoorde wijze zijn werkzaamheden willen uitvoeren.

1.2 Onderzoeksvraag Op basis van de probleemanalyse is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd. “hoe kan de adviseur zijn aansprakelijkheid voor beroepsfouten bij de totstandkoming van een bouwwerk dusdanig contractueel vormgeven dat dit aansluit op de vraag in de markt, zonder dat dit de kwaliteit van zijn dienstverlening en zijn integriteit in negatieve zin beïnvloedt?” Op basis van deze onderzoeksvraag zijn een aantal specifieke deelvragen geformuleerd die als onderdeel van de Masterproof beantwoord zullen worden. Deze deelvragen dienen zoveel mogelijk als afbakening van het aandachtsgebied van deze Masterproof. ƒ Wat is de definitie van een bouwwerk? ƒ Hoe ziet een bouwproces er uit? ƒ Wat zijn de risico’s binnen het bouwproces? ƒ Wie zijn de participanten in een bouwproces? ƒ Welke wettelijke basis heeft de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de adviseur? ƒ Hoe is de aansprakelijkheid tussen de opdrachtgever en de adviseur wettelijk geregeld? ƒ Wat is de definitie van een adviseur? ƒ Welke vormen van dienstverlening zijn er binnen het bouwproces? ƒ Welke algemene voorwaarden kunnen worden gehanteerd door opdrachtgevers en adviseurs? ƒ Hoe wordt de aansprakelijkheid van adviseurs geregeld conform de branchevoorwaarden? ƒ Wat is de vraag in de markt voor wat betreft de verantwoordelijkheid van adviseurs en de aansprakelijkheid?

Pagina

12/73

In deze Masterproof wil ik onderzoeken wat de markt van adviseurs vraagt, welke rol en verantwoordelijkheden adviseurs kunnen innemen en wat als gevolg daarvan de consequenties zijn voor het risicoprofiel van de adviseur en met name voor de beroepsaansprakelijkheid en de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. In hoofdstuk 2 zal een beeld geschetst worden van het wettelijk kader die de basis vormt voor de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de adviseur. Eveneens zal het bouwproces geschetst worden. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de adviseur gedefinieerd ter afbakening van het onderzoeksgebied. Daarbij zal geschetst worden hoe de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de adviseur contractueel geregeld kan worden, wat het takenpakket van de adviseur inhoudt en hoe de beroepsaansprakelijkheid wordt geregeld. In hoofdstuk 4 zal de marktvraag in kaart worden gebracht, toegespitst op nieuwe vormen om het bouwproces te organiseren, de verantwoordelijkheid van de adviseur en de gewenste aansprakelijk. In hoofdstuk 5 zal getoetst worden in hoeverre de marktvraag een andere rol c.q. verantwoordelijkheid van de adviseur met zich meebrengt en of hierdoor het risicoprofiel van de adviseur verandert. Ook zal getoetst worden of de huidige (gestandaardiseerde) aansprakelijkheidsbepalingen nog passen bij een eventueel gewijzigd risicoprofiel en hoe de markt aankijkt tegen deze aansprakelijkheidsbepalingen. Dit laatste zal voornamelijk getoetst worden aan de hand van empirisch onderzoek. Het resultaat van de Masterproof zal een advies inhouden voor zowel opdrachtgevers als adviseurs om tot een heldere contractvorming te komen, waarbij de risico’s op de juiste wijze zijn gealloceerd en de beroepsaansprakelijkheid adequaat is afgedekt zonder dat dit van negatieve invloed is op de kwaliteit en integriteit van de dienstverlening.

1.3 Onderzoeksmethodiek Voor wat betreft de onderzoeksmethodiek zal in eerste instantie aansluiting worden gezocht bij de theorie en zal deze theorie getoetst worden aan de praktijk. Concreet houdt dit in dat eerst onderzocht zal worden hoe de overeenkomst met adviseurs en de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van fouten van de adviseur wettelijk is geregeld. Vervolgens zal gekeken worden hoe de contractuele verbintenis tussen de opdrachtgever en de adviseur doorgaans wordt geregeld. Dan zal onderzocht worden wat de vraag in de markt is en dan concreet toegespitst op de gewenste contractvorm en aansprakelijkheid. Het theoretisch kader (wettelijk alsmede contractueel kader) zal getoetst worden aan de marktvraag (praktijk). Op basis van deze toetsing zal bekeken worden in hoeverre de theorie aansluit op

Pagina

13/73

de praktijk, waarna ik zal afsluiten met een conclusie en een advies zal opstellen hoe de contractering tussen opdrachtgevers en adviseurs bij voorkeur zou moeten plaatsvinden. Hierbij zullen de volgende onderzoeksmethoden gehanteerd worden. ƒ Literatuurstudie; ƒ Interviews met marktpartijen; ƒ Casestudies.

Pagina

14/73

2

WETTELIJK KADER

2.1 Algemeen In dit hoofdstuk wordt het wettelijk kader geschetst waarbinnen de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de adviseur haar basis vindt. Naast het wettelijk kader zal een algemeen beeld worden geschetst van het bouwproces en het speelveld waarbinnen de adviseur zich bevindt. 2.2

Begripsafbakening

2.2.1 Bouwen Bouwen is een breed begrip, waarbij een onderscheid gemaakt kan worden tussen het bouwen van roerende alsmede het bouwen van onroerende zaken. Het aandachtsgebied in deze Masterproof omvat het bouwen van onroerende zaken. Het bouwen van onroerende zaken houdt in “het tot stand brengen en in stand houden van alle onroerende zaken, niet alleen gebouwen en andere bouwwerken, maar ook grondwerken in de ruimste zin van het woord” (Van den Berg e.a., 2004, p. 3). Ik richt mij in deze Masterproof specifiek op gebouwen die in opdracht van professionele opdrachtgevers worden gerealiseerd. 3 2.2.2 Bouwrecht Er zijn veel regels, besluiten en normen opgesteld die het bouwen van gebouwen en bouwwerken reguleren. Deze verzameling van regels, besluiten en normen wordt aangeduid als bouwrecht. Het recht is te vinden in verdragen, wetten, daarvan afgeleide regels en in de rechtspraak. Het kan echter ook voortkomen uit de wijze waarop partijen met elkaar omgaan in het dagelijkse rechtsverkeer. Het bouwrecht vormt als het ware een dwarsdoorsnede van het privaatrecht en het publiekrecht (Van den Berg e.a., 2004, p. 8). Het privaatrecht regelt de onderlinge rechtsverhouding tussen personen en zaken alsmede tussen personen onderling. Het privaatrecht wordt geregeld door het BW en aanverwante wetten zoals de Belemmeringenwet Privaatrecht, maar ook door overeenkomsten die partijen onderling met elkaar sluiten. Het publiekrecht omvat de rechtsverhouding tussen de overheid en private partijen. Hierbij moet gedacht worden aan de verschillende bestuursrechtelijke regelingen zoals de Wet Ruimtelijke Ordening, de Woningwet, de Milieuwet en de Monumentenwet.

3

In paragraaf 2.2.5 kom ik nader terug op het begrip opdrachtgever.

Pagina

15/73

2.2.3 Bouwproces Het bouwproces is een complexe verzameling van handelingen, waarbij verschillende partijen een bepaalde taak hebben (Maas en Mars, 1997, pp. 7 e.v.). Het doel is om een bouwwerk c.q. gebouw te realiseren. In de praktijk wordt een bouwproces veelal opgedeeld in fasen om het geheel inzichtelijk te maken. Door een bouwproces te faseren wordt het eenvoudiger om te bepalen wat de doelstellingen in deze fase zijn, wie er bij deze fase betrokken zijn, wat hun functie is en wat uiteindelijk het deelresultaat van deze fase is. Hierbij is het van belang dat de deelresultaten constant getoetst worden aan de randvoorwaarden die vooraf door de opdrachtgever zijn gesteld (Maas en Mars, 1997, pp. 9 e.v.). Een bouwproces wordt doorgaans onderverdeeld in de volgende fasen: programma (initiatief, haalbaarheid en definiëring), ontwerp (structuurontwerp, voorlopig ontwerp en definitief ontwerp), uitwerking (bestek en tekeningen, prijsvorming), realisatie (werkvoorbereiding, uitvoering en oplevering) en beheer (gebruik, renovatie, herontwikkeling en sloop) (Maas en Mars, 1997, pp. 10, 11). De adviseur kan zich door de verschillende fasen heen bewegen. Zo kan hij gedurende alle fasen van het bouwproces betrokken worden, afhankelijk van zijn specifieke taak gedurende een fase. In deze Masterproof richt ik mij op de ontwerpfase, de uitwerkingsfase en de realisatiefase. Het beheer van een bouwproces ligt buiten het aandachtsveld van deze Masterproof. 2.2.4 Betrokken partijen De soort en hoeveelheid betrokken partijen varieert al naar gelang de aard en complexiteit van een bouwwerk. In algemene zin is er altijd een initiatiefnemer. De overige functies in het bouwproces zijn afhankelijk van wat er precies met betrekking tot het bouwproces moet gebeuren. Veelal is er een opdrachtgevende functie, een ontwerpende functie, een uitvoerende functie, andere adviserende functies op basis van specifieke deskundigheid en soms ook een financierende functie. Het wettelijk kader waarbinnen de verschillende rechtsverhoudingen hun basis vinden, verschilt al naar gelang het soort werkzaamheden en taken die uitgevoerd worden. Er is altijd een opdrachtgever die een rechtsverhouding heeft met een partij die verantwoordelijk is voor het respectievelijk het ontwerp, de uitvoering en andere adviesdiensten. 4 Dit kan gaan om afzonderlijke rechtsverhoudingen die de opdrachtgever met elk van de partijen

4

Ik neem gemakshalve aan dat een opdrachtgever deze specialismen niet zelf in huis heeft, hetgeen in theorie wel

mogelijk is.

Pagina

16/73

heeft, maar het kan eveneens het geval zijn dat meerdere functies bij één partij liggen. 5 Een partij die alleen verantwoordelijk voor de uitvoering van het werk krijgt een opdracht tot aanneming van werk. Dit omvat het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Een adviseur voert zijn taken uit op basis van de overeenkomst van opdracht. Als er sprake is van een financierende partij is er sprake van een overeenkomst van geldlening. 2.2.5 Opdrachtgevers De rol van de opdrachtgever wordt bepaald door het bouworganisatiemodel dat wordt gekozen, maar ook door het feit wie de initiatiefnemer 6 van een bouwproces is. In de handleiding “Haal het beste uit de bouw!” (Pries e.a., 2006, p. 15) is een aantal opdrachtgeverprofielen onderscheiden. In onderstaand figuur worden deze profielen schematisch weergegeven. 7 Ik richt mij in deze Masterproof op projectontwikkelaars als representanten van de professionele opdrachtgeversmarkt.

Bouwprofessional

Incidenteel

Privaat

ƒ ƒ ƒ ƒ

Projectontwikkelaar Bouwbedrijf Woningcorporaties Bedrijven (eigen gebruik)

ƒ ƒ

Bedrijven Particulieren

Publiek en non-profit

ƒ ƒ ƒ

Provincies Gemeenten Waterschappen

ƒ ƒ

Onderwijs Zorginstellingen

5 6

Dit betreft bijvoorbeeld geïntegreerde contracten, waarin ik in hoofdstuk 4 nader op terug kom. Een initiatiefnemer is zoals het begrip al aangeeft, de partij die het initiatief neemt om een gebouw te realiseren.

Hij kan dat doen vanuit commercieel perspectief of hij kan dat doen voor eigen gebruik. Een initiatiefnemer kan rechtstreeks alle adviseurs en uitvoerende partijen contracteren in de rol van opdrachtgever. Het is ook mogelijk dat een initiatiefnemer een (professionele) partij zoals een ontwikkelaar contracteert, die op zijn beurt adviseurs en uitvoerende partijen contracteert. Hij is in dat geval opdrachtgever van de professionele partij en heeft geen contractuele relatie met de adviseurs en uitvoerende partijen die door de professionele partij gecontracteerd worden. 7

Een opdrachtgever die in het schema ontbreekt en mijns inziens daar wel in opgenomen moet worden is de

commerciële en institutionele vastgoedbelegger. Commerciële en institutionele vastgoedbeleggers zijn private bouwprofessionals.

Pagina

17/73

2.3 Risico’s Als onderdeel van een bouwproces zijn er altijd risico’s aanwezig als gevolg waarvan de opdrachtgever schade kan leiden. Er is sprake van een risico wanneer er een kans bestaat dat een ongewenste gebeurtenis zich voordoet maal het gevolg voor een project (risico: de kans vermenigvuldigd met het gevolg) dat kan leiden tot (Van der Sluis, 2004): ƒ hogere kosten; ƒ uitloop van het project; ƒ niet voldoen aan de gestelde eisen; ƒ niet voldoen aan de beoogde (contractuele) samenwerking tussen partijen. 8 Bij risicobeheersing worden de volgende vuistregels gehanteerd (Chao-Duivis en Koning, 2001, p. 30): ƒ Een risico moet bij een partij ondergebracht worden die het best in staat is het risico te beheersen of te beperken (risk control); ƒ Een risico dat door meerdere partijen kan worden beheerst, moet in enige verhouding worden verdeeld (risk sharing); ƒ Een risico moet worden gelegd bij of worden overgedragen aan een partij die dat risico tegen de laagste kosten kan dragen (least cost risk bearer); ƒ Een niet (goed) te beoordelen, te beheersen of te dragen risico, moet worden gelegd bij die partij die het risico veroorzaakt (buitengewoon risico).

2.4 Rechtsverhouding tussen opdrachtgever en adviseur Een overeenkomst komt tot stand doordat partijen over en weer met elkaar verbintenissen aangaan. Conform artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de tijdige aanvaarding van het aanbod. Voor de beoordeling of een overeenkomst rechtsgeldig is, is de vorm niet van belang. 9 Een overeenkomst kan zowel mondeling als schriftelijk tot stand komen. Met het oog op de bewijskracht komen overeenkomsten doorgaans schriftelijk tot stand. In het rechtsverkeer tussen professionele partijen is het gebruikelijk dat overeenkomsten schriftelijk tot stand komen.

8

Hierbij maak ik de kanttekening dat het feit dat partijen niet met elkaar samenwerken zoals is beoogd kan leiden

tot hogere kosten, uitloop van het project en het niet voldoen aan de gestelde eisen. Het is derhalve de vraag in hoeverre het laatste punt een afzonderlijk risico is. 9

Behoudens de in de wet aangegeven uitzonderingen, zoals bijvoorbeeld een beding tot betaling van

schadevergoeding ex artikel 7A:1576b BW en een huurkoopovereenkomst ex artikel 7A:1576i BW

Pagina

18/73

De overeenkomst met een adviseur wordt beschouwd als een overeenkomst van opdracht zoals opgenomen in artikel 7:400 BW en verder. Partijen gaan een overeenkomst van opdracht aan als bedoeld in dit artikel: “De overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten, die in iets anders bestaat dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken”. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst, aangezien een gezagsverhouding die kenmerkend is voor de arbeidsovereenkomst ontbreekt (artikel 7:610 BW e.v.). Evenmin is er sprake van een aannemingsovereenkomst die toeziet op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard (artikel 7:750 BW e.v.). Overeenkomsten van opdracht zijn bijvoorbeeld overeenkomsten met accountants, advocaten en makelaars. Ook overeenkomsten met architecten en raadgevend ingenieurs in de bouw kunnen worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. De wettelijke regeling geeft een aantal bepalingen waar partijen aan moeten voldoen. De regeling is echter grotendeels van regelend recht, wat inhoudt dat partijen hier bij overeenkomst van af kunnen wijken. Het rechtskarakter van de verbintenis tussen de adviseur en de opdrachtgever wordt traditioneel gekarakteriseerd als een inspanningsverbintenis. Dit betekent dat de inhoud van de verbintenis in die visie wordt bepaald door de inspanning die de adviseur geacht wordt te leveren en niet door het resultaat van zijn inspanning. Een inspanningsverplichting houdt in dat de adviseur zich dient in te spannen om het resultaat te bereiken. Er is sprake van een wanprestatie door de adviseur als hij zich niet voldoende heeft ingespannen om het resultaat te bereiken. De inspanning is derhalve bepalend en niet het resultaat van zijn inspanning (Chao-Duivis en Koning, 2001, p. 45 en Chao-Duivis e.a., 2004, pp. 30, 31). Naast de inspanningsverplichting bestaat de resultaatsverplichting. De verbintenis tussen een aannemer en opdrachtgever wordt traditioneel gekarakteriseerd als een resultaatsverbintenis. De aannemer is verplicht om een bepaald resultaat te realiseren, namelijk het tot stand brengen van een werk. De opdracht kan echter zo gedetailleerd zijn omschreven en de opdrachtgever kan zo veel invloed uitoefenen op het resultaat dat een aannemer niet zonder meer resultaatplichtig is (Chao-Duivis en Koning, 2001, p. 72).

Pagina

19/73

In de literatuur bestaat er discussie over de stelling dat er slechts sprake is van een inspanningsverbintenis van een adviseur. Blijkens jurisprudentie blijkt dat er niet zonder meer sprake is van een inspanningsverbintenis, maar dat het rechtskarakter per werkzaamheid kan verschillen. Conform deze jurisprudentie is voor een onttrekking aan de aansprakelijkheid van de adviseur noodzakelijk dat niet hij maar een derde de fout maakte. Deze vergaande gehoudenheid van adviseurs aan een hoge norm lijkt te duiden, in ieder geval met betrekking tot een aantal werkzaamheden, op het bestaan van een resultaatsverbintenis in plaats van een inspanningsverbintenis. Een adviseur kan onder bepaalde omstandigheden geen beroep doen op het feit dat hij slechts een inspanningsverplichting heeft (Chao-Duivis en Koning, 2001, p. 45). Het feit dat een adviseur geen zuivere inspanningsverplichting heeft wordt door mij onderschreven. Mijns inziens moet er per specifieke taak van een adviseur beoordeeld worden of er sprake is van een inspannings- of een resultaatsverplichting. Zo ben ik bijvoorbeeld van mening dat als een architect een ontwerp moet realiseren, hij een inspanningsverplichting heeft voor het esthetische deel, maar een resultaatsverplichting heeft voor de functionaliteit. 10

2.5 Aansprakelijkheid De hoofdregel omtrent aansprakelijkheid is vastgelegd in artikel 6:74 BW: “iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend”. Een tekortkoming omvat alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht, in enig opzicht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt (Nieuwenhuis, 2003, p. 67). Er moet derhalve sprake zijn van schuld (artikel 6:75 BW). Bovendien moet de schuldenaar conform artikel 6:74 lid 2 BW in verzuim zijn. Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en de nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 BW). Wanneer voor de nakoming een termijn is bepaald, treedt het verzuim in als deze termijn verstreken is zonder dat de schuldenaar zijn verplichtingen is nagekomen (fatale termijn, artikel 6:83 BW). Is nakoming door de schuldenaar blijvend

10

Als een architect een kantoor moet ontwerpen heeft hij de verplichting ervoor te zorgen dat er een functioneel

goed dak op zit, dat niet mag lekken als gevolg van een ontwerpfout. Hij heeft ten aanzien van dat onderdeel een resultaatsverplichting. Ten aanzien van de vormgeving van het dak heeft de architect een inspanningsverplichting.

Pagina

20/73

onmogelijk, dan is het voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:81 BW).

2.6 Schadevergoeding De schade die moet worden vergoed bestaat in vermogensschade en nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft (artikel 6:92 BW). Conform artikel 6:96 BW omvat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst. De wet omschrijft in artikel 6:96 lid 2 BW welke schade als vermogensschade in aanmerking komt, namelijk a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (…). Het schadebegrip wordt gevormd door de werkelijke situatie (hoe is de vermogenstoestand als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis?) te vergelijken met een hypothetische toestand (hoe zou die toestand zijn als de gebeurtenis achterwege zou zijn gebleven?) 11 (Nieuwenhuis, 2003, p. 114). Er moet een causaal verband bestaan tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de schade (artikel 6:98 BW). De schadeveroorzakende gebeurtenis moet de oorzaak zijn van de schade. Het causale verband wordt mede bepaald door de aard van de schade. Zo zal bij letselschade eerder een causaal verband tussen de fout en de schade kunnen worden aangenomen. De wet gaat uit van een vergoeding van de volledige schade. Wanneer toekenning van de schade echter zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, dan kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen ex artikel 6:109 BW. Volgens de wet zijn er drie gezichtspunten die relevant kunnen zijn: a. de aard van de aansprakelijkheid, b. de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en c. hun beider draagkracht. 12 Artikel 6:110 BW bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur bedragen kunnen worden vastgesteld, waarboven de aansprakelijkheid zich niet uitstrekt. Volgens de Parlementaire Geschiedenis zal van een beroep op deze regeling slechts spaarzaam gebruik gemaakt kunnen worden. Alleen in geval van een reële behoefte aan een limiet, zal deze kunnen worden ingevoerd en alleen in de gevallen waarbij er sprake is van risico’s die zeer omvangrijke schadebedragen betreffen en de verzekeringsdekking overstijgen. In de

11 12

Bijvoorbeeld door het nalaten, maar ook door een wanprestatie of een onrechtmatige daad. Zie ook Nieuwenhuis, 2003, p. 128.

Pagina

21/73

Parlementaire Geschiedenis wordt de sleutel voor de verzekerbaarheid bij verzekeraars gelegd, want uiteindelijk gaat het om de vraag of een verzekeraar een verzekering wil aanbieden voor een economisch draagbare premie. Er is bij algemene maatregel van bestuur geen limitering voor beroepsaansprakelijkheid ingesteld. In de literatuur wordt gewaarschuwd dat er voor gewaakt dient te worden, dat de verzekeraars de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht bepalen. Gezien de discussie omtrent de aansprakelijkheidsbepalingen in de algemene voorwaarden lijkt dit realiteit te zijn (ChaoDuivis en Koning, 2001, p. 25).

2.7 Samenvatting Het bouwproces is een veelomvattend complex van handelingen met als uiteindelijke doel een bouwwerk te realiseren in overeenstemming met de wensen en eisen van de opdrachtgever. Binnen dit complex van handelingen heeft de adviseur een bepaalde taak. Op de overeenkomst met een adviseur is artikel 7:400 BW van toepassing, waarbij de adviseur de schade aan de opdrachtgever dient te vergoeden die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen. De schadevergoeding omvat vermogensschade en nadeel dat de opdrachtgever lijdt. De wettelijke regeling is van regelend recht, waarbij de opdrachtgever en de adviseur derhalve bij overeenkomst van kunnen afwijken. In dit hoofdstuk is een antwoord gegeven op de volgende deelvragen: ƒ Wat is de definiëring van een bouwwerk? ƒ Hoe ziet een bouwproces er uit en welke ? ƒ Wat zijn de risico’s binnen het bouwproces? ƒ Wie zijn de participanten in een bouwproces? ƒ Welke wettelijke basis heeft de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de adviseur? ƒ Hoe is de aansprakelijkheid tussen de opdrachtgever en de adviseur wettelijk geregeld?

Pagina

22/73

3

CONTRACTUEEL KADER

3.1 Algemeen Eind 2000 namen de BNA en het ONRI het initiatief om een nieuwe regeling te ontwikkelen voor de relatie tussen opdrachtgever en adviseur. De reden was dat alle betrokken partijen in de bouw in een vroegtijdig stadium met elkaar aan tafel zitten om te komen tot een geïntegreerd ontwerp. 13 Er werd onderkend dat er behoefte was aan een regeling die op eenduidige wijze de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en adviseurs met verschillende vakdisciplines regelt ter vervanging van de SR 14 en de RVOI 15 (ONRI,Toelichting op de Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2005, p. 2). Als antwoord op deze behoefte is de DNR 2005 gepubliceerd. Deze algemene voorwaarden impliceren een set gestandaardiseerde voorwaarden die gehanteerd kunnen worden door alle adviseurs in de bouw en beogen de SR en de RVOI te vervangen. Dit betekent niet dat de SR en de RVOI niet meer van toepassing kunnen worden verklaard op overeenkomsten. Voor de verdere begripsbepaling in deze Masterproof wordt de DNR 2005 als uitgangspunt genomen.

3.2 Definitie adviseur Het algemene begrip adviseur wordt gebezigd in de DNR 2005, hetgeen blijkt uit een aantal definities in de DNR 2005. Conform de DNR 2005 zijn adviseurs architecten en ingenieurs. Bij de totstandkoming van de DNR 2005 zijn verschillende beroepsorganisaties betrokken geweest. Naast de BNA en het ONRI zijn andere branche-organisaties bij de totstandkoming van de DNR betrokken geweest, namelijk de Nederlandse Vereniging voor Tuin- en Landschapsarchitecten (NVTL), de Nederlandse Vereniging van Bouwkostendeskundigen (NVBK) en de Vereniging van samenwerkende Architecten en Bouwadviseurs (SAB). Hieruit kan worden geconcludeerd dat de DNR beoogt om de rechtsverhouding tussen

13

Onder integraal onderwerpen wordt verstaan het invullen van het ontwerpproces gericht op klantenwensen,

levensduurdenken en systeemdenken, waarbij verschillende ontwerpdisciplines bij elkaar worden gebracht en deze gelijktijdig op basis van samenwerking plaatsvinden (Zaal, 2004). 14 15

Laatste versie dateert van 1997. Laatste versie dateert van 2001.

Pagina

23/73

opdrachtgevers en architecten, constructeurs, bouwkostendeskundigen, geotechnisch adviseurs, raadgevend ingenieurs, installatieadviseurs en de project- c.q. procesmanagers te regelen.

3.3 Rechten en verplichtingen adviseurs Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken bepalen de wettelijke bepalingen van de overeenkomst van opdracht in eerste instantie de werkzaamheden van de adviseur. Conform artikel 7:400 e.v. van het BW is de opdrachtnemer (adviseur) verplicht om bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De nadere invulling is met name bepaald door de rechtspraak. Conform DNR 2005 heeft de adviseur een inspanningsverplichting bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. Artikel 11 lid 2 DNR bepaalt dat de adviseur is gehouden om de opdracht goed en zorgvuldig uit te voeren, de opdrachtgever onafhankelijk in een vertrouwenspositie terzijde staat en zijn diensten naar beste kunnen wetenschap dient te verrichten. Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven, blijkt uit jurisprudentie dat niet bij elke werkzaamheid gesproken kan worden van een zuivere inspanningsverplichting. Desalniettemin gaat de systematiek van de gestandaardiseerde algemene voorwaarden SR, RVOI en DNR uit van een inspanningsverplichting, overeenkomstig de wet.

3.4 Aansprakelijkheid Artikel 13 lid 1 DNR beschrijft in welke gevallen de adviseur aansprakelijk is jegens de opdrachtgever, namelijk indien er sprake is van a. een toerekenbare tekortkoming, b. de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld, en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen en c. de adviseur binnen deze termijn niet of niet tijdig aan de sommatie heeft voldaan. Conform de begripsbepalingen van de DNR is een toerekenbare tekortkoming een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid – en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – heeft kunnen en behoren te vermijden. 16

16

De UAV 1989 die van toepassing verklaard kunnen worden op overeenkomsten tot aanneming van werk

bevatten afwijkende aansprakelijkheidsbepalingen ten opzichte van de DNR. De hoofdregel in de UAV is dat de

Pagina

24/73

Nadat de ONRI en BNA de DNR hadden gepresenteerd verscheen er een tweetal artikelen van respectievelijk mr. Overbosch en mr. Post, waarin de DNR inhoudelijk door de auteurs van commentaar werd voorzien (Overbosch, 2005; Post, 2005). Post onderzocht een drietal onderwerpen, waarvan de aansprakelijkheidsregeling in het kader van deze Masterproof relevant is. Volgens Post impliceert de omschrijving van een toerekenbare tekortkoming onder andere het criterium van een beroepsfoutnorm (“met de voor de opdracht vereiste vakkennis”). Het nader definiëren in de DNR is volgens Post niet nodig omdat uit het wettelijke systeem volgt wat een toerekenbare tekortkoming is en welke gevolgen zij heeft. Indien er sprake is van een verbintenis uit overeenkomst is het noodzakelijk dat de overeenkomst eerst wordt uitgelegd om te kunnen vaststellen of er sprake is van een tekortkoming. De verplichtingen van de adviseur zijn mede opgenomen in de overeenkomst. Het toepassen van de beroepsfoutnorm om vast te stellen of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de adviseur is volgens Post onjuist. De beroepsfoutnorm is volgens hem slechts bedoeld als maatstaf voor de rechtsvinder bij het identificeren van ongeschreven verbintenissen die op de adviseur rusten. De beroepsfoutnorm geldt al krachtens artikel 7:401 BW. Post zet vervolgens vraagtekens bij het feit dat er altijd een ingebrekestelling noodzakelijk is om aansprakelijkheid aan te nemen. Een dergelijk vereiste levert volgens hem in de praktijk problemen op wanneer alsnog (deugdelijke) nakoming van de prestatie niet meer relevant is. Dit treedt bijvoorbeeld op wanneer de schade reeds is opgetreden en een alsnog nakoming niet meer relevant is, echter wel het herstel van de schade. Volgens Post dient de adviseur volgens artikel 13 lid DNR gesommeerd te worden de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen. In de praktijk is het echter niet altijd mogelijk dat de adviseur een schade zelf herstelt, maar is hij genoodzaakt hiervoor derden in te schakelen. Post vraagt zich af of een dergelijke gang van zaken voor de opdrachtgever wenselijk is. Hij refereert verder aan artikel 14 lid 3 DNR waar is opgenomen dat de adviseur in goed overleg met de opdrachtgever voor eigen rekening tekortkomingen dient te herstellen of de daaruit

aansprakelijkheid voor tekortkomingen overgaan van de aannemer naar de opdrachtgever na oplevering van het werk. Hierop gelden twee uitzonderingen. Als een gebouw geheel of gedeeltelijk vergaat binnen 10 jaar na oplevering is de aannemer aansprakelijk voor de schade. De aannemer blijft aansprakelijk voor verborgen gebreken. Een verborgen gebrek is een gebrek dat ondanks nauwlettend toezicht van de directie niet ontdekt had kunnen worden (Chao-Duivis e.a., 2004, p. 114).

Pagina

25/73

voortvloeiende te beperken of op te heffen. Het bevreemdt Post dat de adviseur op dit moment een “stoffelijke” prestatie dient te verrichten om de schade op te heffen. 17 Het feit blijft dat conform de DNR de ingebrekestelling een noodzakelijk vereiste is voor het aannemen van aansprakelijkheid, mits hij niet binnen de gestelde termijn tot herstel van de schade is overgegaan. In gevallen dat ingebrekestelling niet hoeft vanwege de onmogelijkheid of irrelevantie van de nakoming, leidt een onverkorte toepassing van artikel 14 DNR tot “ongerijmde en zelfs tot regelrechte onjuiste uitkomsten”. 18 Overeenkomstig artikel 14 lid 6 is er de mogelijkheid tot wijziging van de hoogte van de schadevergoeding door het scheidsgerecht of rechter opgenomen, op grond waarvan er beslist kan worden dat in de gegeven omstandigheden een schadevergoeding conform de systematiek van de DNR tot voor een of beide partijen kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 19 Artikel 14 lid 7 bepaalt dat voor vergoeding van andere schade dan in artikel 14 genoemd, de adviseur slechts aansprakelijk is indien en voorzover de tekortkoming te wijten is aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur. Conform artikel 14 lid 8 is de adviseur bij opdrachten die betrekking hebben op de uitvoering van een object alleen aansprakelijk voor schaden die niet gedekt worden door een gebruikelijke CAR-verzekering (Construction all Risks verzekering) of daarmee gelijk te stellen andere verzekering(en). Artikel 13 SR geeft een afwijkende bepaling aan. Op grond van dit artikel is de architect slechts aansprakelijk voor de schade die de opdrachtgever lijdt door een verwijtbare fout van de architect. Van een verwijtbare fout is conform artikel 13 lid 4 SR sprake indien “een goed en zorgvuldig architect deze fout onder de desbetreffende omstandigheden, met inachtneming van normale oplettendheid en bij een normale wijze van vakuitoefening, behoort te vermijden”.

17

Ik deel het standpunt van Post op dit onderdeel niet. Immers veronderstelt het “voor eigen rekening” herstellen

niet dat de adviseur de schade zelf dient te herstellen, maar alleen dat dit op kosten van de adviseur gebeurt. 18 19

Er is vooralsnog geen jurisprudentie op dit vlak. Zie ook het matigingsrecht ex artikel 6:109 BW.

Pagina

26/73

Aansprakelijkheidsbeperkingen kunnen bestaan in drie vormen: het soort schade dat voor vergoeding in aanmerking komt, de hoogte van de schadevergoeding en de duur van de aansprakelijkheid. 3.5 Schadevergoeding Krachtens artikel 14 DNR is de adviseur in geval van een toerekenbare tekortkoming gehouden tot vergoeding van de door opdrachtgever dientengevolge geleden directe schade. Volgens lid 2 behoren tot de directe schade in ieder geval niet bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd. De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van EURO 1.000.000 (artikel 15 lid 1 DNR). Ten aanzien van opdrachtgevers die consumenten zijn en waarbij de advieskosten per opdracht lager zijn dan EURO 75.000, bedraagt de omvang van de schadevergoeding maximaal EURO 75.000 (artikel 15 lid 2 DNR). Conform de systematiek van de DNR wordt de door de adviseur te vergoeden schade gemaximeerd tot de hoogte van het honorarium. Dit impliceert dat de schade groter kan zijn, naarmate het honorarium hoger is. Mijns inziens is dit een onjuiste systematiek. De hoogte van het honorarium wordt gerelateerd aan de omvang en/of complexiteit van de werkzaamheden. Het is aannemelijk dat de schade groter is naarmate de bouwopgave groter of complexer is. 20 Echter kan het zijn dat er sprake is van een adviesopdracht van relatief kleine omvang of complexiteit ten behoeve van een grote bouwopgave. In dit geval is het onjuist dat ingeval van een schade, die in een dergelijk geval aanzienlijk kan zijn, een schadevergoeding tot de hoogte van het honorarium redelijk is. 21 Het is naar mijn mening juister om voor elke specifieke bouwopgave te bepalen hoe hoog de door de adviseur te vergoeden schade zou moeten zijn. De systematiek die gehanteerd wordt in de UAV-GC 2005 is mijns inziens vanuit dit perspectief juister. 22

20

Indien een bouwwerk qua omvang groot is, zal de schade ook groter zijn indien het bouwwerk bijvoorbeeld als

gevolg van instorting teniet gaat. 21

Als voorbeeld kan gedacht worden aan een constructeur die een constructieberekening maakt voor een woning

als onderdeel van een woningbouwproject van meerdere woningen. De berekening wordt eenmalig gedaan en is verder repetitief van toepassing op alle woningen als onderdeel van het woningbouwproject. 22

Zie hiervoor hoofstuk 4, paragraaf 4.2.2.).

Pagina

27/73

De aansprakelijkheidsduur van de adviseur vervalt door verloop van een termijn van 5 jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd (artikel 16 lid 1 DNR). De SR en de RVOI kennen een vergelijkbare bepaling als de aansprakelijkheidsregeling in de DNR, met uitzondering van de consumentenregeling in artikel 15 lid 2 DNR.

3.6 Verzekering Doorgaans dekken adviseurs hun beroepsaansprakelijkheid af door middel van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. In artikel 11 lid 3 DNR is als algemene verplichting van de adviseur voorgeschreven dat de adviseur een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluit, waarvan de polis ten minste dekking biedt van de door de Koninklijke Maatschappij tot Bevordering van de Bouwkunst Bond van Nederlandse Architecten BNA en de ONRI, Organisatie van advies- en ingenieursbureaus, gezamenlijk laatst vastgestelde en gepubliceerde raampolis. Op basis van eigen ervaring alsmede op basis van het interview met een verzekeraar en met een assurantie tussenpersoon blijkt dat een verzekeraar veelal dekking verleent onder de verplichting dat de SR, de RVOI of de DNR op de overeenkomst met een opdrachtgever van toepassing worden verklaard, met name vanwege de daarin opgenomen aansprakelijkheidsregeling. Deze regeling houdt in dat er een van de wet afwijkende bepaling geldt omtrent het schadebegrip, de hoogte van de aansprakelijkheid en de duur van de aansprakelijkheid. Zoals ook genoemd in paragraaf 3.4 is adviseur alleen aansprakelijk voor de schade zoals omschreven in artikel 14 DNR die niet gedekt worden door een CAR-verzekering of daarmee gelijk te stellen andere verzekering(en). Een CAR-verzekering is een verzekering die doorgaans wordt afgesloten door opdrachtgevers of aannemers. Deze verzekering dekt alle materiële schade die zich voordoet tijdens een bouwproces voor de verzekerde periode (bouwperiode en aansluitend de onderhoudstermijn). Het dekkingsgebied omvat naast het werk en eigendommen van de opdrachtgever mede aansprakelijkheid. De hoogte van de verzekering wordt per object bepaald evenals de duur van de verzekeringsdekking. De verzekering dekt mede materiële schade als gevolg van ontwerpfouten, echter slechts in het geval dat de schade optreedt gedurende de verzekerde termijn.

Pagina

28/73

3.7 Segmentering dienstenpakket Afhankelijk van de werkzaamheden van de adviseur kan deze gecontracteerd worden in verschillende fasen van het bouwproces. Zo zal een kostendeskundige gecontracteerd kunnen worden in de programmafase, maar zal deze ook ingezet kunnen worden in de uitwerkingsfase. Een projectmanager zal daarentegen in nagenoeg alle fasen van een bouwproces ingezet worden als gevolg van zijn veelal coördinerende taak. Overigens is reeds geruime tijd waar te nemen dat coördinatie een op zichzelf staande taak wordt, dan wel een veel groter en principiëler onderdeel van het traditionele takenpakket van de architect en van de raadgevend ingenieur is geworden. Daarnaast is ook waar te nemen dat aannemers zich in meerdere mate met coördinatie gaan bezighouden. De term projectmanager wordt vaak gebruikt voor de persoon binnen een organisatie die de leiding heeft over een project, ook wel projectleider genoemd. Dit kan worden aangemerkt als intern projectmanagement. In geval van extern projectmanagement wordt een derde door de opdrachtgever aangesteld die verantwoordelijk is voor (een deel van) het proces. Aangezien een projectmanager niet verantwoordelijk is voor de realisatie van een werk, maar slechts een coördinerende rol heeft, kwalificeert zijn verbintenis als een inspanningsverbintenis (Chao-Duivis en Koning, 2001, pp. 125 e.v.).

3.8 Samenvatting Voor de beschrijving van het contractuele kader in deze Masterproof is de DNR 2005 als uitgangspunt genomen. De DNR 2005 is een door verschillende beroepsorganisaties uitgegeven set van algemene voorwaarden die de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de adviseur nader kunnen regelen. De regeling omtrent aansprakelijkheid en schadevergoeding stoelt op de gedachte dat de adviseur een inspanningsverplichting zou hebben, dit in tegenstelling tot een aannemer die een resultaatsverplichting zou hebben. De adviseur dient zich in te spannen om het resultaat te bereiken. De adviseur is aansprakelijk indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, hij daarbij in gebreke is gesteld en de adviseur binnen de gestelde termijn niet alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De duur van de aansprakelijk is beperkt tot een periode van vijf jaar na beëindiging van de opdracht van de adviseur. De adviseur is gehouden tot voldoening van de directe schade van de opdrachtgever. De hoogte van de schadevergoeding is beperkt tot de hoogte van het honorarium van de adviseur. De adviseur is alleen aansprakelijk voor schade die niet gedekt is door een CAR-verzekering of daarmee vergelijkbare verzekering. De DNR kennen de verplichting voor de adviseur om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te sluiten.

Pagina

29/73

Het scheidsgerecht dan wel de rechter zijn bevoegd om de hoogte van de schadevergoeding te wijzigen indien dit zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. In de literatuur zijn er bezwaren geuit tegen de huidige aansprakelijkheidsregeling. Aansprakelijkheid wordt conform de DNR getoetst aan de beroepsfoutnorm, hetgeen een onjuist criterium is voor een vaststelling van aansprakelijkheid van partijen. Voor een toetsing zou leidend moeten zijn wat partijen met elkaar zijn overeengekomen om een toerekenbare tekortkoming vast te kunnen stellen. Ook vertoont de ingebrekestellingsregeling een onjuiste systematiek. Een ingebrekestelling is conform de DNR altijd vereist om aansprakelijkheid aan te kunnen nemen. Het gebeurt in de praktijk echter vaak dat een nakoming reeds blijvend onmogelijk is dan wel niet meer relevant is, als gevolg waarvan een ingebrekestelling niet juist is. In dit hoofdstuk is een antwoord gegeven op de volgende deelvragen: ƒ Wat is de definitie van een adviseur? ƒ Welke vormen van dienstverlening zijn er binnen het bouwproces? ƒ Welke algemene voorwaarden kunnen worden gehanteerd door opdrachtgevers en adviseurs? ƒ Hoe wordt de aansprakelijkheid van adviseurs geregeld conform de branchevoorwaarden?

Pagina

30/73

4

DE MARKT

4.1 Algemeen In dit hoofdstuk wordt de vraag in de markt nader beschouwd vanuit het perspectief van contractering en aansprakelijkheid. Het feit dat er sprake is van diverse bouworganisatiemodellen, als reactie op de klassieke scheiding tussen ontwerpen en uitvoeren (klassieke model), geeft aan dat een opdrachtgever niet altijd meer kiest voor een en dezelfde wijze om een bouwproces te organiseren. De andere bouworganisatiemodellen dan het klassieke model wijken ten opzichte van dat klassieke model in die zin vanaf doordat de rol van de opdrachtgever, en daarmee zijn aansprakelijkheid, een andere is geworden. Met uitzondering van het bouwteammodel is de constatering dat de opdrachtgever steeds minder prominent aanwezig is (Chao-Duivis en Weijnen, 1999, p. 7; Rowaan, 2004). Een uitzondering op deze tendens is het alliantiemodel, waarin de opdrachtgever zich juist actiever met het proces gaat bemoeien (Chao-Duivis en Koning, 2001, pp. XIX, XX). Er is derhalve een vraag naar alternatieve bouworganisatiemodellen, met als gevolg daarvan mogelijk andere contractvormen en mogelijk een ander risicoprofiel van een adviseur. De keuze voor een bepaalde bouworganisatievorm is afhankelijk van de behoefte en deskundigheid van de initiatiefnemer. Daarnaast blijkt dat opdrachtgevers niet in alle gevallen de standaard aansprakelijkheidsbepaling conform de SR, RVOI en DNR accepteren. De laatste constatering is gedaan op basis van eigen ervaring en op basis van de gehouden interviews. Ter illustratie van de marktvraag heb ik projectontwikkelaars geïnterviewd. 23

4.2

Bouworganisatiemodellen

4.2.1 Modellen in de literatuur Er zijn verschillende bouworganisatiemodellen op basis waarvan bouwprocessen georganiseerd kunnen worden. Een bouworganisatiemodel kan omschreven worden als een strategische visie op het organiseren en contracteren van partijen (Roelofs en Reinderink,

23

De groep projectontwikkelaars is geen adequate weergave de volledige markt van opdrachtgevers. De markt van

opdrachtgevers is divers. Ter afbakening van het onderzoeksgebied heb ik mij beperkt tot projectontwikkelaars.

Pagina

31/73

2005, p. 10). In de literatuur worden verschillende indelingen en definities beschreven. Volgens Maas en Mars (Maas en Mars, 1997) kunnen organisatievormen als volgt worden ingedeeld: 1. Delegatiemodel a. Traditioneel bouwproces b. Management contracting c. General contracting 2. Onderhandelingsmodellen a. Bouwteam b. Design and Build 3. Koopmodellen a. Turnkey b. Brochureplan Het delegatiemodel kenmerkt zich door het feit dat de opdrachtgever de totstandkoming van een bouwwerk delegeert aan partijen en slechts geïnformeerd wordt over de voortgang van het bouwproces. Bij het onderhandelingsmodel speelt de opdrachtgever een actieve rol bij de totstandkoming van het bouwwerk; hij heeft een inhoudelijke betrokkenheid. Bij het koopmodel koopt de opdrachtgever een kant en klaar product op basis van vooraf gestelde specificaties. Een andere indeling is een onderscheid naar het traditionele model, het bouwteammodel en het turnkey model (Kohnstamm en Regterschot, 1994). Wederom een ander onderscheid is er één op basis van de gekozen contractvorm, namelijk het traditionele contract, het bouwteam-contract, management contracten, de geïntegreerde contractvorm, BOT en allianties (Chao-Duivis en Koning, 2001). Het is duidelijk dat er veel begrippen gehanteerd worden en er veel definities bestaan van de verschillende bouworganisatievormen en contractvormen met als gevolg mogelijk andere risico’s. 4.2.2 Geïntegreerd contract Het bouwproces is lange tijd gekenmerkt door de scheiding van de ontwerpfunctie en de uitvoeringsfunctie (klassieke model). Het bouwproces volgens het klassieke model wordt gekenmerkt door een strikte scheiding tussen de ontwerpfunctie en de uitvoeringsfunctie, tenzij de ontwerper ook directie voert over de uitvoering. In het klassieke model heeft de

Pagina

32/73

ontwerper geen bemoeienis met de uitvoering, behoudens in de rol van directievoerder. De aannemer houdt zich in dit model afzijdig van het ontwerp. Als gevolg hiervan kan de doorlooptijd van het bouwproces lange tijd vergen en blijft de kennis van de aannemer in het ontwerpproces onbenut. Dit is één van de redenen voor een opdrachtgever om te kiezen voor een geïntegreerd contract, waarbij het ontwerp en de uitvoering in één hand zijn. 24 Daarnaast kan het zijn dat opdrachtgevers hun bemoeienis in het bouwproces willen reduceren (Chao-Duivis en Koning, 2001, p. 149). Tegenwoordig wordt er steeds meer gewerkt met geïntegreerde contractvormen. Desalniettemin is deze organisatievorm niet nieuw, want in de eeuwen vòòr de achttiende eeuw werd al gewerkt volgens een geïntegreerd concept, waarbij ontwerp en uitvoering in een hand waren en wel in die van de bouwmeester (Van den Berg e.a., 2004, p. 412). De verschuiving van taken heeft in de wetenschap en bouwpraktijk een aantal vragen met zich meegebracht. Hierbij gaf de zogenaamde ‘knip’ van Goudsmit aanleiding tot discussie (Janssen, 1997). Door de verschuiving van de ontwerpfunctie naar de bouwer wordt de vraag opgeroepen in welke mate de daaraan verbonden aansprakelijkheden en risico’s verschuiven naar de bouwer. Volgens Goudsmit moet een splitsing worden gemaakt tussen het ontwerpgedeelte van een turnkey contract en het uitvoeringsgedeelte daarvan. Deze ‘knip’ baseert Goudsmit op het feit dat er volgens hem twee contractsfiguren van toepassing zijn op een dergelijk contract: een overeenkomst van opdracht tot het maken van een ontwerp en een aannemingsovereenkomst tot de uitvoering van dat ontwerp. Het ontwerpgedeelte moet daarbij gezien worden als een inspanningsverbintenis en het uitvoeringsgedeelte als een resultaatsverbintenis van de turnkey opdrachtnemer. Volgens Goudsmit is er geen reden om het ontwerpdeel als resultaatsverbintenis te kwalificeren alleen omdat het ontwerp en de uitvoering geïntegreerd worden. De keuze voor een turnkey-contract mag er volgens hem niet toe leiden dat er een grotere aansprakelijkheid voor het ontwerpdeel ontstaat (Janssen, 1997). In de rechtswetenschap ontstonden bezwaren tegen deze stellingname. Enerzijds werd er gesteld dat de prestatieplicht van de bouwer structureel resultaatsgericht is, waardoor het

24

In geval van een bouwteam wordt de specifieke deskundigheid van de aannemer ook ingebracht in het

ontwerpproces, maar gebeurt dit niet op basis van een geïntegreerde contractvorm. De aannemer sluit met de opdrachtgever een bouwteamovereenkomst om zijn specifieke deskundigheid in te brengen in het ontwerpproces.

Pagina

33/73

gehele turnkey-contract als een resultaatsverbintenis kwalificeert, inclusief het ontwerpdeel. Het argument ter onderbouwing van deze stellingname is dat de bouwer een keuzevrijheid heeft met betrekking tot de kwaliteit van het ontwerp en het daarmee beheersbaar zijn van de risico’s. De splitsingsgedachte van Goudsmit zou ingegeven zijn door de angst voor een te grote, niet te verzekeren ontwerpaansprakelijkheid voor de bouwer. Een praktisch bezwaar is dat de bouwer, bij het optreden van gebreken aan het werk, geneigd zal zijn zich te beroepen op een niet-deugdelijkheid van het ontwerp om op deze manier zijn aansprakelijkheid te beperken. In een dergelijk geval zal de opdrachtgever zich moeilijker kunnen verweren dan in de traditionele situatie, nu hij niet beschikt over bijstand via een architect of raadgevend ingenieur (Janssen, 1997). 25 Van aannemerszijde wordt aansluiting gezocht bij de visie van Goudsmit. Men stelt dat in de praktijk zelden een zuivere turnkey-overeenkomst wordt gesloten in die zin dat de opdrachtgever geen enkele invloed uitoefent op het ontwerp dan wel op de uitvoering daarvan. Deze visie krijgt steun vanuit de wetenschap. Men meent dat in dergelijke gevallen dat niet meer van een zuivere resultaatsverbintenis kan worden gesproken. Men stelt dat het resultaat van de prestatieplicht van de aannemer in evenredige mate afneemt met de toenemende invloed die de opdrachtgever op het proces uitoefent (Janssen, 1997; ChaoDuivis en Koning, 2001 p. 181 e.v.). Janssen merkt op dat er volgens deze laatste zienswijze “kennelijk zoiets bestaat als ‘een beetje resultaatsverbintenis’, hetgeen volgens hem moeilijk is voor te stellen. Een verbintenis heeft het karakter van een resultaatsverbintenis of niet”. Bij een inspanningsverbintenis zijn volgens Janssen echter wel nuanceringen mogelijk. Daar gaat het er immers om of voldoende getracht is een bepaald resultaat te bewerkstelligen. Om die reden lijkt het Janssen juister uit te gaan van de ‘knip’ van Goudsmit en te stellen dat op de ontwerpende bouwer een inspanningsverbintenis rust, die groter en zwaarder wordt naarmate de invloed van de opdrachtgever afneemt en uiteindelijk eindigt in een verbintenis die heel dicht aanligt tegen de resultaatsverbintenis (Janssen, 1997). In aansluiting hier op wordt in de bouwpraktijk gepleit om de ‘knip’ van Goudsmit aan te vullen met de gebruikelijke aansprakelijkheidsbeperkingen die doorgaans door ontwerpers gehanteerd worden. De bouwers zien reden om hun ontwerpaansprakelijkheid op dezelfde wijze te regelen zoals conform de SR, RVOI of DNR. Hun standpunt is mede ingegeven

25

Immers bestaat er geen contractuele relatie tussen de opdrachtgever en de architect en/of de raadgevend

ingenieur.

Pagina

34/73

door het feit dat het volle ontwerprisico niet tegen betaalbare premies te verzekeren valt (Janssen, 1997). In 2000 is een nieuwe set standaard algemene voorwaarden en contractvormen ontwikkeld om de rechtsverhouding te kunnen regelen tussen de opdrachtgever en de aannemer die zowel verantwoordelijk is voor het ontwerp als voor de uitvoering. Deze voorwaarden hebben de benaming UAV-GC 26 . De UAV-GC hebben als belangrijkste kenmerk dat ontwerp en uitvoering in één overeenkomst zijn gevat, waarbij overigens de invloed van de opdrachtgever kan variëren. Uit een onderzoek door de klankbordgroep UAV-GC in de B&U sector blijkt dat geïntegreerde contracten nog nauwelijks in de B&U sector worden gehanteerd. Dit wordt eveneens beaamd door de geïnterviewde verzekeraar. In de GWW-sector wordt al langer gewerkt met geïntegreerde contractvormen. Volgens de klankbordgroep bestaan belangrijke verschillen tussen deze sectoren, zoals de rol van de architect en diens ontwerpaansprakelijkheid en het ontwerp- en uitvoeringsdomein. Binnen de B&U-sector worden wel voordelen als mogelijkheden tot inbreng van meer creativiteit door uitvoerende partijen en een betere prijs/kwaliteitverhouding gezien (Cremers, 2006). Ik onderschrijf dat er verschillen bestaan tussen de GWW-sector en de B&U sector. Ik ben van mening dat dit mede veroorzaakt wordt door het ambitieniveau van de opdrachtgever voor wat betreft de esthetische waarde van het ontwerp en het imago van de architect. 27 Een voorbeeld is de Amsterdamse Zuidas waar verschillende gerenommeerde architecten zijn aangetrokken voor het ontwerp van de gebouwen en stedelijke inrichting. Ik ben van mening dat voor het ontwerp van gebouwen op een dergelijke prestigieuze locatie niet een geïntegreerd contract zal worden gesloten met een ontwerpende bouwer. De “track record” en het imago van de architect speelt hierbij mijns inziens een doorslaggevende rol. 28 Conform artikel 1 van de UAV-GC wordt de overeenkomst beschouwd wordt als een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van Boek 7 BW. De UAV-GC kennen een

26 27

De laatste versie dateert van 2005. Ter bepaling van het ambitieniveau van de opdrachtgever zijn het beschikbare budget en de locatie belangrijke

factoren. 28

Ook op internationaal niveau worden voor “landmark” gebouwen vaak internationale prijsvragen uitgeschreven.

Het ontwerp van de nieuwe Freedom Towers in New York is in handen van de gerenommeerde architect Daniel Libeskind die ook verantwoordelijk was voor het ontwerp van het Joods Historisch Museum in Berlijn.

Pagina

35/73

toetsings- en acceptatiemogelijkheid. De opdrachtgever kan echter ook schriftelijk wijzigingen opdragen. Anders dan bij de toetsing en acceptatie gaat het hier om een actieve bemoeienis van de opdrachtgever. De opdrachtgever trekt hiermee wel verantwoordelijkheden naar zich toe waaraan financiële consequenties zijn verbonden. Voor wat betreft de vestiging van de aansprakelijkheid wordt geen onderscheid gemaakt tussen ontwerp- of uitvoeringswerkzaamheden als oorzaak van het gebrek. De UAV-GC voorzien in een beperking van de aansprakelijkheid (artikel 28 lid 3): de te vergoeden schade wordt beperkt tot 10% van de in de Basisovereenkomst vastgelegde prijs voorzover die prijs verband houdt met de realisatie van het werk door middel van ontwerpen uitvoeringswerkzaamheden echter met een minimum van EURO 1.500.000. Er is duidelijk gekozen voor een integrale limitering van de aansprakelijkheid zonder onderscheid naar ontwerp- of uitvoeringswerkzaamheden. De aansprakelijkheid van de ontwerpende bouwer gaat verder dan die van de ontwerper onder de SR, RVOI of DNR. In de literatuur wordt gesteld dat directievoering en toezicht in staat moeten zijn om fouten tijdens de uitvoering tijdig te ontdekken waarop schadebeperkende maatregelen kunnen worden genomen. Een grotere betrokkenheid van de ontwerper in de bouwfase zou een hogere aansprakelijkheid rechtvaardigen (Chao-Duivis en Koning, 2001, p. 188). De aansprakelijkheidsregeling ex artikel 28 ziet overigens ook op de aansprakelijkheid voor gebreken na oplevering. Paragraaf 4 lid 9 bepaalt dat “de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor elke gebrek in het werk dat niet krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen aan de opdrachtgever kan worden toegerekend”. Het systeem van de aansprakelijkheidsverdeling werkt dusdanig dat de partij aan wie een gebrek kan worden toegerekend, daarvoor verantwoordelijk is (Chao-Duivis e.a., 2004, p. 147). De duur van de aansprakelijkheid voor ernstige gebreken is beperkt tot 10 jaar na feitelijke oplevering. De duur van de aansprakelijkheid voor andere gebreken is beperkt tot 5 jaar na de feitelijke oplevering (paragraaf 28 lid 2). 4.2.3 De adviseur in relatie tot bouworganisatiemodellen Het ONRI constateert in haar Manifest (ONRI, 2005, p. 9) dat het een internationale trend is dat ingenieursbureaus tegenwoordig als mede- en onderaannemer optreden. Uit de interviews die met projectontwikkelaars, adviseurs en intermediairs zijn gevoerd, blijkt dat

Pagina

36/73

niet geconstateerd wordt dat adviseurs verantwoordelijk zijn voor de uitvoering in aanvulling op hun traditionele adviestaak. Onder verwijzing naar het interview met een groot landelijk adviesbureau, zet zich een trend in dat met name adviesbureaus van grote omvang financieel gaan participeren in een project in samenwerking met andere marktpartijen en soms ook de overheid (Publiek-private samenwerking). Een voorbeeld is de totstandkoming van een werk via een BOT-contract, waarbij het vaak zo is dat de overheid een werk tot stand wil brengen met behulp van private financiering. In veel gevallen verleent de overheid een concessie aan een daartoe opgericht SPC, waarbij deze SPC verantwoordelijk is voor de totstandkoming van het werk. In ruil hiervoor mag de SPC het gerealiseerde werk beheren en exploiteren gedurende een overeengekomen periode. Aan het eind van deze periode dient terugoverdracht plaats te vinden aan de overheid (Chao-Duivis e.a., 2004, pp. 182/183). De adviseur zal in dit geval deelnemen in de SPC als aandeelhouder, naast bijvoorbeeld de overheid, de financier en de aannemer. De aandeelhouders leveren een financiële bijdrage dan wel kennis en expertise. Afzonderlijk sluit de SPC afzonderlijke overeenkomsten af met een aannemer, leveranciers en adviseurs (Chao-Duivis en Koning, 2001, pp. 309 e.v.). Ten behoeve van het contract dat de SPC met de aannemer sluit is een standaard gepubliceerd door de FIDIC, het zogenaamde Yellow Book (Chao-Duivis en Koning, 2001, p. 335). Mijns inziens wijzigt door deelname in een samenwerkingsverband weliswaar het risicoprofiel van de adviseur, echter gaat het hier dan om een ondernemersrisico, waarbij er onder andere sprake is van een financieel risico voor alle partijen in het samenwerkingsverband. 29 Ook kwam uit het interview met het adviesbureau naar voren dat een andere trend is dat grote adviesbureaus meer de rol van projectmanager gaan vervullen en derhalve meer (onderdelen van) het bouwproces gaan coördineren. Daarnaast zullen grote adviesbureaus zich gaan richten op steeds complexere vraagstukken. Kennis wordt op den duur een “commodity”. Het steeds sneller of anders toepassen van kennis genereert het onderscheidend vermogen van de adviseur.

29

Chao-Duivis en Koning noemen een viertal risicogroepen, waarvan zij ook aangeven dat deze niet specifiek

kenmerkend zijn voor een BOT-contract. Dit betreffen het politieke risico, het uitvoeringsrisico, het exploitatierisico en het risico’s betreffende vergunningen en overheidstoestemming (Chao-Duivis en Koning, 2001, pp. 333 e.v.).

Pagina

37/73

Uit het interview met intermediair Marsh kwam naar voren dat zij wel merken dat adviseurs hun oorspronkelijke adviesdiensten uitbreiden met andere adviesdiensten, zoals bijvoorbeeld de architect die ook verantwoordelijk is voor de constructieve berekeningen, of de architect die ook juridisch advies gaat geven. Hetgeen in grote lijnen uit de interviews naar voren komt, is dat de adviesbranche in beweging is. De verwachting is dat de grotere adviesbureaus meer gaan generaliseren (project- en procesmanagement) en zich gaan toeleggen op steeds complexere processen en dat kleinere en middelgrote adviesbureaus veelal gespecialiseerd blijven. Deze ontwikkeling onderschrijft ook het ONRI (ONRI, 2005, p. 7). Het is binnen het kader van deze Masterproof niet de opzet om onuitputtelijk de varianten van modellen te beschrijven waarin de adviseur een andere verantwoordelijkheid heeft, echter heb ik op basis van de literatuur en de gehouden interviews de volgende indeling gemaakt van de aard van de dienstverlening van adviseurs binnen een bouworganisatiemodel, al dan niet gecombineerd: ƒ De gespecialiseerde adviseur in de rol van architect, constructeur, bouwkostendeskundige, installatie-adviseur, adviseur geofysica; ƒ De generalistische proces- c.q. projectmanager; ƒ De adviseur die geϊntegreerde adviesdiensten aanbiedt (architect die meerdere specialistische adviesdiensten als één integraal product aanbiedt); ƒ De adviseur die financieel participeert in samenwerking met partners; ƒ De aannemer die adviesdiensten aanbiedt (ontwerpende bouwer). In het geval dat een adviseur geïntegreerde adviesdiensten aanbiedt, wijzigt hierdoor mijns inziens het risicoprofiel. De adviseur neemt immers meer taken op zich waaruit afzonderlijk schade kan voortvloeien.

4.3 Aansprakelijkheidsbeperking Naar aanleiding van de door mij gehouden interviews, maar ook op basis van eigen ervaring blijkt dat opdrachtgevers niet altijd de aansprakelijkheidsbeperkingen conform de standaard algemene voorwaarden willen accepteren. Uit een interview met een ontwerpende bouwer die turn-key opdrachten uitvoert, bleek dat hij bij het inschakelen van adviseurs voor zijn rekening en risico, de aansprakelijkheidsbeperkingen conform standaard algemene voorwaarden niet per definitie

Pagina

38/73

afwijst. Deze “hoofdopdrachtnemer” heeft een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten die een hoge verzekeringsdekking kent (EURO 10.000.000,-). Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de adviseur die hij inschakelt is het voor de hoofdopdrachtnemer wel voorwaarde dat het eigen risico van zijn verzekeringspolis zoveel mogelijk wordt gedekt door de verzekeringspolis van de adviseur. Het blijkt dat opdrachtgevers die een overeenkomst van opdracht met adviseurs sluiten, verschillend met aansprakelijkheidsregelingen omgaan. Als het gaat om de vervaardiging van een ontwerp door een architect of als het gaat om een constructeur die verantwoordelijk is voor de berekening van een constructie wordt altijd een hogere aansprakelijk gevraagd dan conform de gestandaardiseerde algemene voorwaarden. Het argument dat wordt gehanteerd is dat de standaard aansprakelijkheidslimiet tot de hoogte van het honorarium niet in verhouding staat tot de omvang van de schade indien deze zich voordoet. Van andere adviseurs zoals de bouwkostendeskundige en de installatieadviseur wordt door de ene opdrachtgever wel en door de andere opdrachtgever geen hogere aansprakelijkheid gevraagd. Deze aansprakelijkheid is echter niet zo hoog als de aansprakelijkheid die van de architect en de constructeur gevraagd wordt. Éen opdrachtgever accepteert alleen de standaard aansprakelijkheidsbeperkingen in geval het een projectmanagement-opdracht betreft. 30 Uit mijn eigen praktijk heb ik geconstateerd dat sommige opdrachtgevers geen standaard aansprakelijkheidsbeperking hanteren in het geval het een projectmanagementopdracht betreft. 31 Een grote landelijke adviesorganisatie gaf aan dat zij in principe aansluit bij de standaard voorwaarden die gehanteerd worden, maar dat een limitering van de aansprakelijkheid tot de hoogte van het honorarium, een onwerkbare situatie oplevert. Zij begrijpt het standpunt van het ONRI maar geeft tegelijkertijd aan dat de aanbestedingsregels die door overheidsinstanties gehanteerd worden een niet-aanvaarding van een onbeperkte dan wel

30

Het onderscheid tussen een architect c.q. een constructeur versus de andere adviseurs is begrijpelijk. De

maximale omvang van de schade (tenietgaan pand) is als gevolg van een beroepfout door een architect of constructeur groter dan de schade door een beroepsfout van bijvoorbeeld een kostendeskundige of een installatieadviseur. In het geval van een ontwerpfout of een constructiefout is er daarbij kans op letselschade. Mijns inziens is er echter geen onderscheid tussen een projectmanager en een kostendeskundige of een installatieadviseur. Als door een fout van een projectmanager een gebouw te laat wordt opgeleverd, kan dit een grote schade tot gevolg hebben. Denk hierbij aan de schade die een eindgebruiker hierdoor kan lijden (kosten alternatieve huisvesting). 31

Dit zijn publiekrechtelijke instellingen zoals gemeenten, maar ook private partijen in de rol van eindgebruiker.

Pagina

39/73

een hoge aansprakelijkheid leidt tot uitsluiting aan een aanbestedingsprocedure. In een later stadium van de aanbestedingsprocedure wordt echter wel vaak een limitering van de aansprakelijkheid overeengekomen met de aanbestedende partij, waarbij doorgaans een limitering tot drie a vier maal het honorarium geldt. 32 Wat relevant is, is een adequate verzekeringsdekking, waarbij zij door haar omvang een vele malen hogere verzekeringsdekking heeft dan overeenkomstig de gestandaardiseerde algemene voorwaarden. Zij begrijpt ook dat adviesbureaus van kleinere omvang een dergelijke hoge verzekeringsdekking niet kunnen krijgen en dat het accepteren van een aansprakelijkheid die niet verzekerd is een onaanvaardbaar risico inhoudt. Uit de interviews bleek dat de adviseur doorgaans altijd een aansprakelijkheidslimitering overeenkomt, maar in uitzonderlijke gevallen ook een onbeperkte aansprakelijkheid wordt geaccepteerd. 33

4.4 Beroepsaansprakelijkheidsverzekering Uit de interviews die zijn gehouden met een intermediair en een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar blijkt dat er binnen de verzekeringswereld door verzekeraars meer ruimte wordt geboden ten aanzien van verzekeringsdekking voor schade als gevolg van beroepsfouten. Hierbij is het zo dat verzekeraars bereid zijn een uitgebreide dekking te verlenen voor schade als gevolg van ontwerpfouten. Het blijkt wel dat verzekeraars bereid zijn dit risico te dekken op basis van een individuele beoordeling, waarbij schaalgrootte en “track record” van de te verzekeren partij een belangrijke afwegingsfactor is. Volgens de intermediair hanteert de verzekeraar bij de beoordeling van verhoging van de verzekeringsdekking geen (eenduidige) systematiek om het risico te beoordelen. Bij opdrachtnemers van relatief kleine omvang (omzet) schrijft een verzekeraar doorgaans de toepasselijkheid van de SR, de RVOI dan wel de DNR voor. In het geval een opdrachtnemer een grote omvang heeft, dan is de verzekeraar eerder geneigd een afwijking van de algemene voorwaarden toe te staan. Tot dit moment was er nog geen verzekeraar die specifiek een verzekering heeft ontwikkeld voor design and build projecten. Er zijn thans

32

Het verdient de kanttekening dat deze werkwijze in strijd is met het aanbestedingsrecht. Het is niet toegestaan

om gedurende een latere fase van het aanbestedingsproces de inschrijvingsvoorwaarden te wijzigen. 33

Dit geldt ook voor de ontwerpende bouwer binnen het geïntegreerde contract.

Pagina

40/73

enkele verzekeraars die bezig zijn met de ontwikkeling van een verzekeringsproduct die een dekking voor projecten onder deze contractvorm mogelijk maakt. Een nieuw verzekeringsproduct is de ontwerpaansprakelijkheidsverzekering voor opdrachtgevers. 34 De opdrachtgever is hierbij verzekeringnemer. De verzekering dekt schade als gevolg van beroepsfouten door opdrachtnemers als gevolg waarvan de opdrachtgever schade lijdt of waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden. De aansprakelijkheidstermijn kan verruimd worden naar vijf tot tien jaar na oplevering van een bouwproject. De verzekering biedt dekking tot EURO 10.000.000 (of soms meer) en omvat alle schade (direct en indirect). Hoewel deze aansprakelijkheidsverzekering schade die de opdrachtgever lijdt geheel of gedeeltelijk kan afdekken, druist een dergelijke verzekering mijns inziens in tegen de wetsystematiek. De wet stelt immers dat een opdrachtnemer aansprakelijk is voor schade als gevolg van fouten die hem toegerekend kunnen worden. Gezien het feit dat er behoefte is in de markt voor een dekking van schade die de opdrachtgever uiteindelijk lijdt, worden er dergelijke producten op de markt gebracht. Ik concludeer hieruit dat verzekeraars wel bereid zijn om ontwerpaansprakelijkheid af te dekken.

4.5 Kwaliteit van dienstverlening Elke opdrachtgever heeft een eigen waardebepaling, waarbij deze zal sturen op een optimale combinatie van kostenmatig nut (aanschafprijs, exploitatie, afschrijving, restwaarde), procesmatig nut (efficiency, hinder, toezichtkosten, bestuurbaarheid, transparantie en verantwoording), prestatiematig nut (technische functionaliteit, esthetica, duurzaamheid, ruimtegebruik, innovatiegraad), operationeel nut (levertijd, beschikbaarheid, betrouwbaarheid) en risicomatig nut (garanties en risicoreducties voor de opdrachtgever) (Pries e.a., 2006, p. 10). De opdrachtgever zal zijn functionele, ruimtelijke, financiële en esthetische eisen moeten stellen, al dan niet met behulp van een gespecialiseerde partij. Conform artikel 3 DNR adviseert de adviseur de opdrachtgever onder andere om hem een vooronderzoek te laten verrichten indien de opdrachtgever geen programma van eisen kan verstrekken. Deze

34

Marsh heeft de Ontwerpaansprakelijkheidsverzekering voor Opdrachtgevers ontwikkeld (Marsh – Brochure

“Extended”, 2007). AON heeft een vergelijkbare verzekering ontwikkeld, die de Excedent Ontwerpaansprakelijkheidsverzekering is genoemd (www.aon.com).

Pagina

41/73

bepaling impliceert dat onder de toepasselijkheid van de DNR een opdrachtgever verondersteld wordt zelf een programma van eisen op te stellen. Artikel 8 DNR stelt dat bij de beoordeling van een juiste vervulling van de opdracht de esthetische waarde buiten beschouwing blijft, hetgeen onverlet laat dat voldaan dient te worden aan redelijke eisen. Er is derhalve geen sprake van een toerekenbare tekortkoming als de opdrachtgever een ontwerp achteraf “niet mooi” vindt. Het realiseren van een werk is geen doel op zich. Het is zaak om de wensen en de eisen van de vragende partij (opdrachtgever) in te willigen. De commissie Nijpels beveelt dan ook in haar rapport “Bouwen in Europese competitie” (1992) aan om een bouwopgave c.q. een huisvestingsvraagstuk integraal op te lossen. Dit pleit voor een integrale aanpak van een project, waarin zowel het ontwerp als uitvoering en desgevraagd ook onderhoud en beheer, worden ontwikkeld. (Ang, 1996, pp. 22 e.v.). Deze aanbeveling pleit mijns inziens voor bouworganisatiemodellen waarin ontwerp en uitvoering zo veel mogelijk in één hand zijn, zoals design en build. Dit heeft als voordeel dat de verantwoordelijkheid voor het resultaat gedragen wordt door één partij, op basis waarvan niet meerdere partijen de verantwoordelijkheid op elkaar af kunnen schuiven en er gedurende het gehele bouwproces een coördinerende verantwoordelijkheid voor die ene partij. Aan de andere kant is er mijns inziens ook sprake van integraliteit op het moment dat de verschillende afzonderlijke adviseurs en de aannemer gedurende het gehele proces met elkaar samenwerken. 35 Nadelig aan deze constructie is dat elke afzonderlijke adviseur alsmede de aannemer verantwoordelijk is voor zijn eigen takenpakket en hier de verschillende aansprakelijkheidsbepalingen op afgestemd zijn. Als onderdeel van de interviews is de vraag gesteld in hoeverre het accepteren van een verregaande aansprakelijkheid van invloed is op de kwaliteit van de dienstverlening. Op deze vraag werd door alle geïnterviewden ontkennend geantwoord. Wat wel door één partij (ontwerpende bouwer) werd aangegeven is dat de nadruk in een bouwproces lag op beheersing van de kosten en minder op de esthetische kwaliteit. Hij gaf daarbij aan dat dat nu juist één van de vraagspecificaties van de opdrachtgever is en dat hij daarom kiest voor dit bouworganisatiemodel. De meningen hierover zijn verdeeld. “Wanneer een bouwbedrijf de integrale verantwoordelijkheid draagt voor de realisatiefase, is hij ook verantwoordelijk voor het ontwerp. Dus zal de bouwer ook de architectenkeuze maken. Dit zou ten koste kunnen gaan

35

Zie ook hetgeen gesteld is over integraal ontwerpen in hoofdstuk 3 (paragraaf 3.1).

Pagina

42/73

van de architectonische kwaliteit, omdat de bouwer kostenoverwegingen zou kunnen laten prevaleren boven vernieuwende architectuur. Wil een opdrachtgever invloed uitoefenen op de architectenkeuzen, dan maakt dat de verhoudingen en dus de aansprakelijkheid, onduidelijk” (Ang, 1996, p. 22 e.v.) . 36 Op basis van voorgaande ben ik van mening dat er de facto geen directe relatie bestaat tussen het accepteren van een verhoogde (onverzekerde) aansprakelijkheid en als gevolg daarvan een afname van kwaliteit. De kwaliteit wordt vastgelegd in een programma van eisen. Op het moment dat niet wordt voldaan aan de kwaliteitseis schiet een adviseur toerekenbaar tekort. De discussie of een ontwerp al dan niet “mooi” is, leidt in eerste instantie niet tot een toerekenbare tekortkoming. Op dit laatste punt onderschrijf ik de bepaling in de DNR. 37 Wel is er mijns inziens een relatie tussen een verhoogde aansprakelijkheid die niet verzekerd is en het inbrengen van innovatieve oplossingen. Op het moment dat een adviseur het risico loopt aansprakelijk gesteld te worden voor schade die hij niet kan afdekken, zal hij niet gestimuleerd worden om innovatief te ontwerpen maar zal hij geneigd zijn om te kiezen voor een beproefd ontwerp. Onder verwijzing naar hoofdstuk 2 (paragraaf 2.3) zal het risico op een beroepsfout in het geval dat hij innovatief ontwerpt groter zijn. 38 Eenzelfde conclusie zou in eerste instantie van toepassing kunnen zijn voor een bouworganisatiemodel waarbij gekozen is voor een geïntegreerde contractvorm. Immers is de veronderstelling dat meer gestuurd wordt op kosten dan op (esthetische) kwaliteit. De vraag is of dit ook zou gelden voor het toepassen van innovatieve oplossingen. Mijns inziens is dit niet het geval, aangezien de wens om innovatieve bouwmethoden toe te passen vastgesteld dienen te worden in het programma van eisen. Indien blijkt dat dit hogere kosten met zich mee brengt, dan kan de ontwerpende bouwer dit laten meewegen in zijn prijsvorming.

36

Ik deel dit standpunt niet geheel. Ook in een design and build model stellen de opdrachtgever en de

ontwerpende bouwer gezamenlijk een programma van eisen op, waarin de architectonische kwaliteit dient te zijn vastgelegd. Zoals ik heb aangegeven in hoofdstuk 4, paragraaf 4.2.2. spelen mijns inziens de “track record” en het imago van de architect eveneens een grote rol. 37 38

e

Zie 2 alinea van deze paragraaf. Risico: kans vermenigvuldigd met gevolg; de kans dat het risico zich voordoet is groter, als ook de omvang van

de schade. Zie ook hoofdstuk 2.3.

Pagina

43/73

4.6 Integriteit Het ONRI pleit in haar Manifest voor het garanderen van een transparant bouwproces. Integriteit is dan ook een noodzakelijke kwaliteit binnen de adviesbranche. Dit betekent volgens het ONRI dat adviseurs “geen opeenvolgende rollen in het proces op zich zullen nemen, indien en voor zover er een conflicterend belang kan ontstaan” (ONRI, 2005, p. 8). Artikel 11 lid 2 DNR stelt ook dat (…) de adviseur alles dient te vermijden wat de onafhankelijkheid van het advies kan schaden. De vraag is of een andere rol in een bouworganisatiemodel van negatieve invloed zou kunnen zijn op de integriteit van de adviseur. Deze vraag moet mijns inziens ontkennend beantwoord worden. De integriteit van de adviseur komt namelijk voort uit hoe hij zichzelf positioneert ten opzichte van zijn opdrachtgever, ongeacht wat zijn positie in het bouwproces is. Dit betekent bijvoorbeeld dat een adviseur niet tegelijkertijd voor een gebouweigenaar en voor een huurder werkzaamheden kan verrichten. 39 Het betekent ook dat een architect geen materiaalkeuzen mag voorschrijven die afgenomen worden bij een partij, op basis waarvan hij een aanbrengprovisie ontvangt. De tweede vraag is of een verhoging van de aansprakelijkheid die niet verzekerd is kan leiden tot een afbreuk van integriteit. Ook in dit geval is daar mijns inziens geen sprake van, met inachtneming van dezelfde argumentatie die in de vorige paragraaf is genoemd. 4.7 Voorlopige conclusie In de praktijk worden in de huidige bouwpraktijk andere organisatiemodellen dan het klassieke model toegepast. Een constatering is dat de opdrachtgever terugtreedt en de uitvoering en ook vaak het onderhoud bij een marktpartij neerlegt. Het zijn vooralsnog de aannemers die dergelijke projecten onder hun verantwoordelijkheid uitvoeren en op hun beurt partijen (adviseurs) contracteren die voor hun rekening en risico werkzaamheden uitvoeren. Hierbij is de aannemer derhalve niet alleen verantwoordelijk voor de uitvoering, maar ook voor het ontwerp. Voor wat betreft de aansprakelijkheid kan worden aangesloten

39

Het ONRI spreekt niet expliciet over het bedienen van twee opdrachtgevers in één project. Ook een dergelijke

situatie kan leiden tot ongewenste situaties. Als voorbeeld schets ik een geval uit mijn eigen praktijk. Hierbij verricht een architect in hetzelfde project werkzaamheden voor de ontwikkelaar met betrekking tot het ontwerp van het gebouw, maar is hij ook verantwoordelijk voor het interieurontwerp van de eindgebruiker. Aangezien er een conflict is ontstaan tussen de ontwikkelaar en de architect, lijkt hij het ontwerpproces met betrekking tot het gebouw te frustreren door telkens onredelijke ontwerpkeuzen in hoedanigheid van zijn rol als interieurontwerper aan te dragen.

Pagina

44/73

bij de systematiek van de UAV-GC, waarbij een limitering van de aansprakelijkheid wordt overeengekomen die gerelateerd is aan de bouwsom. Hoewel dit buiten het aandachtsveld van deze Masterproof ligt, is een interessante constatering dat de markt en de branche voordelen zien van een geïntegreerd concept, maar dat de adviseurs hier vooralsnog niet verantwoordelijk voor zijn. Het zijn de aannemers die deze verantwoordelijkheid wel op zich nemen. Of de adviseurs wel zullen opschuiven naar een dergelijke verantwoordelijk is een vraag die afhankelijk is van de visie en positionering van een adviseur, maar ook van de marktvraag. Blijkens een onderzoek van de klankbordgroep UAV-GC in de B&U-sector worden wel voordelen gezien in het geïntegreerd uitvoeren van een werk. Ik ben van mening dat het toepassen van een geïntegreerd concept door een aannemer slechts geschikt zal zijn voor een bepaalde doelgroep. Opdrachtgevers met een hoog ambitieniveau zullen eerder kiezen voor een gerenommeerde architect die verantwoordelijk is voor het ontwerp, als gevolg waarvan het klassieke model zal worden toegepast. De veranderende rol van grote adviesbureaus blijkt uit het feit dat zij financieel participeren in omvangrijke en complexe projecten. Zij dragen hierbij derhalve een financieel risico. Met de partners binnen het samenwerkingsverband worden onderling afspraken gemaakt over de risicoverdeling. Een andere trend die wordt gezien is dat grote adviesbureau’s zich meer gaan richten op project- en procesmanagement, ook binnen internationale projecten. Verder worden steeds meer geïntegreerde adviesdiensten aangeboden, waardoor het risicoprofiel van de adviseur wijzigt. Uit de gehouden interviews blijkt dat opdrachtgevers in veel gevallen van de adviseur een hogere aansprakelijkheidslimiet verlangen dan de algemene voorwaarden SR, RVOI en DNR inhouden. Hierbij wordt met name geduid op de werkzaamheden van architecten en de constructeur. Blijkbaar wordt door opdrachtgevers aan dergelijke werkzaamheden een hoog risicoprofiel toegekend. Als reden wordt aangegeven dat de omvang van de schade die kan ontstaan als gevolg van een ontwerpfout niet in verhouding staat tot de aansprakelijkheidslimiet zoals opgenomen in genoemde standaard algemene voorwaarden. Dit is mijns inziens een aannemelijk standpunt. Verzekeraars zijn geneigd om op basis van de standaard algemene voorwaarden de beroepsaansprakelijk af te dekken. Het blijkt ook dat de omvang van het adviesbureau van belang is bij de risicoafweging door de verzekeraar. Verder wordt er door de verzekeraars geen methodiek toegepast om risico’s te kunnen beoordelen. Inmiddels zijn er

Pagina

45/73

verzekeringsproducten op de markt die schade als gevolg van beroepsfouten door adviseurs afdekken, waarbij de opdrachtgever verzekeringnemer is. Een andere rol die een adviseur heeft in een bouworganisatiemodel alsmede een onverzekerde aansprakelijkheid is niet per definitie van invloed op de kwaliteit van zijn dienstverlening dan wel op zijn integriteit. Een onverzekerde aansprakelijkheid kan wel van invloed zijn op het aanbrengen van innovatieve oplossingen. Een adviseur zal eerder geneigd zijn om te kiezen voor een beproefde methode als hij een aansprakelijkheid op zich heeft genomen die verzekeringstechnisch niet is gedekt. In dit hoofdstuk is antwoord op de vraag gegeven wat de vraag in is de markt is in relatie tot de aansprakelijkheid van de adviseur.

Pagina

46/73

5

THEORIE VERSUS PRAKTIJK

5.1 Algemeen In het theoretische deel van deze Masterproof is het bouwproces beschreven, de actoren die daarin optreden en is het wettelijke alsmede het contractuele kader geschetst waarbinnen de partijen handelen in het kader van hun dienstverlening. In het praktijkdeel is beschreven wat de vraag in de markt is. In algemene zin kan gesteld worden dat het aanbod en de vraag zijn geschetst. Hetgeen in dit hoofdstuk wordt beschreven is in hoeverre de aanbodzijde 40 aansluit op de vraagzijde.

5.2 Aansprakelijkheidsbeperking Op basis van het gestelde in de hoofdstukken 2 en 3 kan worden geconcludeerd dat de wettelijke aansprakelijkheidsregeling en de aansprakelijkheidsregeling in de branchevoorwaarden verschillen. Als de marktvraag hiertegen wordt afgezet dan kan worden geconstateerd dat deze niet helemaal overeenkomt met de branchevoorwaarden. In bijgaand schema heb ik ten aanzien van de aansprakelijkheid een vergelijking gemaakt tussen de wettelijke regeling, de branchevoorwaarden en de marktvraag. Hierbij is voor wat betreft de aansprakelijkheid uitgegaan van een drietal ingrediënten, namelijk het schadebegrip, de hoogte van de aansprakelijkheid en de duur van de aansprakelijkheid.

40

Onder aanbod wordt in dit kader verstaan de branchevoorwaarden waaronder de adviseurs de contractvorming

met de opdrachtgever beogen te regelen.

Pagina

47/73

Aansprakelijkheid

Wet

DNR

Markt

Schadebegrip

Alle schade

Directe schade

Alle schade

Hoogte

Onbeperkt, behoudens matiging door de rechter

Limitering tot hoogte honorarium

Verhoging t.o.v. DNR dan wel onbeperkt

Duur

Onbeperkt

5 jaar

5 - 10 jaar

5.3 Veranderende rollen Zoals ook in hoofdstuk 4 41 is gesteld, is de adviesbranche aan verandering onderhevig. Dit betekent dat ook de adviseur een veranderde rol kan hebben binnen het bouwproces. Ik heb daarbij een indeling gemaakt naar soort (veranderde) adviesdienst. In bijgaand schema zijn de soort adviesdiensten afgezet tegen de branchevoorwaarden en de marktvraag. Soort adviesdienst

Branchevoorwaarden

Markt

Specialistische adviesdienst

DNR

DNR. Voor de architect en constructeur altijd een afwijking van de DNR: alle schade, hoogte is hoger dan DNR/onbeperkt, duur 5 - 10 jaar

Proces/projectmanagement

DNR

DNR

Geïntegreerd ontwerp

DNR

DNR; voor architect en constructeur: alle schade, hoogte is hoger dan DNR/onbeperkt, duur 5 - 10 jaar

Financiële participatie

N.v.t.

N.v.t.

Geïntegreerd aannemen

UAV-GC

UAV-GC

Ten aanzien van adviseurs die financieel deelnemen in een samenwerkingsverband en op eigen risico een werk realiseren ben ik van mening dat er een andere rechtsverhouding geldt dan die tussen opdrachtgever en adviseur. De adviseur neemt in dit geval deel aan een 41

Zie hiervoor paragraaf 4.2.3.

Pagina

48/73

consortium, waarin partijen een financiële inbreng hebben dan wel kennis en expertise inbrengen. Op basis van bovenstaande kan gesteld worden dat de aansprakelijkheidsbepalingen in de DNR in ieder geval niet aansluiten op de marktvraag in het geval er sprake is van een specialistische adviesdienst op het vlak van ontwerp en het bedenken van een constructie. Ook sluit de DNR voor wat betreft een geïntegreerde adviesdienst niet aan op de marktvraag.

5.3 Voorlopige conclusie Op basis van hetgeen geschetst is in de voorgaande paragrafen kan geconcludeerd worden dat het aanbod en de vraag een discrepantie vertonen ten aanzien van de aansprakelijkheid van adviseurs. De markt verlangt een vergoeding van zowel directe als indirecte schade, terwijl de branchevoorwaarden zich beperken tot de vergoeding van de directe schade. Ook wordt de maximering van de schadevergoeding tot de hoogte van het honorarium niet acceptabel geacht. De markt wil dat de schade die kan optreden wordt gedragen door de partijen die verantwoordelijk zijn voor het ontwerp en het berekenen van de constructie. Een dergelijke benadering door de markt acht ik juist. Volgens de systematiek van de wet dient de schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van een adviseur immers voor diens rekening te komen. 42 Ook de DNR stelt dat de adviseur aansprakelijk is jegens de opdrachtgever voor een toerekenbare tekortkoming, echter wordt de aansprakelijkheid beperkt. De branche-organisaties stellen dat de schade slechts in beperkte mate moet worden gedragen door de opdrachtnemer aangezien er sprake is van een inspanningsverplichting. Dit argument is mijns inziens niet steekhoudend aangezien er niet gesteld kan worden dat een adviseur altijd een zuivere inspanningsverplichting heeft, mede ook gezien de jurisprudentie op dit vlak. Op dit punt is er een parallel te trekken naar de ontwerpende

42

Zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem, 5 december 2005, zaaknr. 117486/KG

ZA 05-547. In deze zaak was eiseres, Deerns Raadgevend Ingenieurs B.V., van mening dat gedaagde, Provincie Noord-Holland in haar aanbestedingsprocedure een disproportionele aansprakelijkheidsbepaling hanteerde door een vergelijkbare aansprakelijkheidsbepaling te eisen als die conform de wettelijke regeling in het BW. De Rechtbank stelde Deerns in het ongelijk, aangezien de door de Provincie gehanteerde aansprakelijkheidsbepaling niet verder gaat dan de wettelijke aansprakelijkheidsbepalingen in het BW en er volgens de Rechtbank geen sprake is van disproportionaliteit.

Pagina

49/73

bouwer. Over de aansprakelijkheid van de ontwerpende bouwer is lange tijd gediscussieerd. Door de introductie van de UAV-GC is een mogelijke oplossing geboden om de aansprakelijkheid van de onwerpende bouwer te regelen en wordt geen onderscheid gemaakt tussen aansprakelijkheid voor een ontwerpfout en aansprakelijkheid voor een uitvoeringsfout. Hierbij wordt de aansprakelijkheid gelimiteerd aan een percentage van de bouwsom. Deze voorwaarden zijn algemeen geaccepteerd door alle marktpartijen inclusief verzekeraars. Het is onduidelijk waarom de adviesbranche-organisaties vasthouden aan een strikte limitering. Vanuit commercieel oogpunt (concurrentie) zou het juist aannemelijk zijn om een dergelijk standpunt los te laten. Het argument dat een risico te verzekeren moet zijn tegen een acceptabele verzekeringspremie is op zichzelf een valide argument. Ik trek daarbij de parallel naar het wettelijke matigingsrecht door de rechter. Het zou niet redelijk en billijk zijn dat een adviseur aansprakelijkheid accepteert die hij niet kan verzekeren met als gevolg dat zijn bedrijfscontinuïteit bedreigd wordt. Daarnaast is het onredelijk als de verzekeringspremie vanwege een verhoogde verzekering disproportioneel is ten opzichte van de hoogte van het honorarium. Echter blijkt dat verzekeraars niet eenduidige toetsingscriteria hanteren bij het honoreren van een verzekeringsdekking die afwijkt van de branchevoorwaarden. Er wordt beoordeeld op basis van omvang en “track record” van de adviseur en er wordt geen risicobeoordeling toegepast wegens het ontbreken van relevante data. Een dergelijke beoordelingssystematiek acht ik willekeurig en vanuit dit perspectief onjuist. Daarentegen brengen verzekeraars ten behoeve van opdrachtgevers wel producten op de markt die de ontwerpaansprakelijkheid afdekken tot een hoger bedrag en gedurende een langere periode dan de bouwperiode, inclusief dekking voor indirecte schade. Er is mijns inziens geen enkel bezwaar om een vergelijkbare verzekering te ontwikkelen voor adviseurs.

Pagina

50/73

6

CONCLUSIES

In het kader van deze Masterproof heb ik onderzocht welke wettelijke basis de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de adviseur heeft. De overeenkomst tussen een opdrachtgever en een adviseur wordt gekarakteriseerd als een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW en verder. De regeling ex artikel 7:400 BW en verder is grotendeels van regelend recht. Partijen kunnen bij overeenkomst van deze regeling afwijken. De contractuele basis is afhankelijk van wat partijen met elkaar overeenkomen. Ten behoeve van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de adviseur zijn verschillende algemene voorwaarden ontwikkeld die gepubliceerd zijn door de branche-organisaties, waarvan de DNR 2005 de meest recente, voor alle adviseurs overkoepelende voorwaarden zijn. Met betrekking tot de aansprakelijkheidsregeling vertonen deze algemene voorwaarden met name voor wat betreft het schadebegrip, de hoogte van de aansprakelijkheid en de duur van de aansprakelijkheid een afwijking van de wettelijke regeling. De argumenten om de aansprakelijkheid te beperken zijn dat de adviseur klaarblijkelijk een inspanningsverplichting heeft en dat aansprakelijkheid voor schade te verzekeren moet zijn tegen een acceptabele premie. Het blijkt ook dat in de praktijk de door de adviseurs voorgenomen toepassing van deze algemene voorwaarden problematisch is. De markt acht een beperking van de aansprakelijkheid voor ontwerp en constructie niet acceptabel, omdat de omvang van een mogelijke schade niet in verhouding staat tot de aansprakelijkheid die de adviseur conform de DNR zou aanvaarden. Er is derhalve sprake van een discrepantie tussen de branchevoorwaarden van de adviseur en de marktvraag. Het is onduidelijk waarom de branche-organisaties vasthouden aan de aansprakelijkheidsbeperkingen zoals opgenomen in de DNR. Het argument dat er sprake is van een zuivere inspanningsverplichting is niet valide. Het argument dat de aansprakelijkheid niet te verzekeren is tegen acceptabele premies is ook niet aangetoond (zie volgende paragrafen). Als de risico’s in een bouwproces nader beschouwd worden (budgettair, planningtechnisch en een ondeugdelijk resultaat 43 ) dan zal een materiële schade altijd terug te voeren zijn naar

43

Hierbij wordt het feit of een ontwerp “mooi of lelijk” is buiten beschouwing gelaten.

Pagina

51/73

een ontwerpfout, een constructiefout of een uitvoeringsfout. 44 Voor de opdrachtgever is het in feite niet relevant wat de oorzaak van de schade is. Hij heeft professionele partijen omwille van hun specifieke deskundigheid gecontracteerd die verantwoordelijk zijn voor de deugdelijke uitvoering van hun taken. Een schade als gevolg van een beroepsfout hoort gedragen te worden door de partij die deze schade heeft veroorzaakt, tenzij de opdrachtgever bepaalde keuzen heeft voorgeschreven als gevolg waarvan de schade is ontstaan. De opdrachtgever kan op basis van zijn eisen en wensen een keuze maken voor een bouworganisatiemodel. Bij de keuze voor een geïntegreerd contract kan hij de ontwerp- en de uitvoeringsverantwoordelijkheid neerleggen bij één partij. Doorgaans is dit een aannemer. Ten aanzien van geïntegreerde contracten kunnen de UAV-GC van toepassing verklaard worden. Op basis hiervan wordt een aansprakelijkheidslimitering overeengekomen voor de hoogte van de schadevergoeding als gevolg van een fout. Hierbij is het niet relevant of het een ontwerpfout (inclusief een constructiefout) dan wel een uitvoeringsfout betreft. De schadevergoeding omvat zowel directe als indirecte schade. De hoogte van de aansprakelijkheidslimiet is een onderhandelingspunt tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Het is voor de hand liggend dat ten aanzien van deze limiet geldt dat er sprake is van een glijdende schaal. Op het moment dat de opdrachtgever meer bemoeienis met het proces heeft en op basis daarvan bepalend is bij het maken van keuzen, des te meer verantwoordelijk hij heeft voor het proces en des te meer aansprakelijkheid bij hem blijft liggen. Dit is een juiste methodiek. Indien een opdrachtgever er voor kiest om het bouwproces dusdanig vorm te geven dat de ontwerpverantwoordelijkheid en de uitvoeringsverantwoordelijkheid bij verschillende partijen ligt, kan dit betekenen dat een omvangrijke schade die veroorzaakt is door een fout van een adviseur gedragen moet worden door de opdrachtgever, vanwege de limitering van de schadevergoeding tot de hoogte van het honorarium van de adviseur. Conform de UAV 1989 is er geen limitering ten aanzien van de hoogte van de aansprakelijkheid aangebracht. De aannemer is aansprakelijk voor zowel de directe als de indirecte schade. In de literatuur is daarnaast gepleit dat een hogere aansprakelijkheid van de ontwerper die in de bouwfase betrokken is gerechtvaardigd is. Dit is een begrijpelijk standpunt. Als men echter kijkt naar de systematiek van de UAV 1989, dan zou een vergelijkbare systematiek in

44

Onder materiële schade wordt in dit kader verstaan fysieke schade en niet schade als gevolg van additionele

kosten die een opdrachtgever lijdt (bijvoorbeeld kosten als gevolg van budgetoverschrijding en vertragingsschade).

Pagina

52/73

geval van ontwerp- en constructiewerkzaamheden mijns inziens gerechtvaardigd zijn. Immers is de schade als gevolg van een ontwerp- en/of constructiefout vergelijkbaar met de schade als gevolg van een uitvoeringsfout. Hiervoor verwijs ik naar de casestudies die zijn opgenomen in de bijlagen. Op basis van de interviews is gebleken dat een opdrachtgever doorgaans altijd een hogere aansprakelijk vraagt voor schade als gevolg van ontwerp- en constructiefouten. Op het moment dat het voor een opdrachtnemer niet mogelijk is om deze aansprakelijkheid te verzekeren, ontstaat er een vreemde situatie. Of de opdrachtnemer zal de hogere aansprakelijkheid accepteren zonder dat er sprake is van een adequate verzekeringsdekking of hij zal de opdracht weigeren. Een ander alternatief is dat de opdrachtgever de meerpremie voor zijn rekening neemt. Op het moment dat er sprake is van een ruime markt en stabiel economisch klimaat zal de opdrachtnemer zich kunnen permitteren om de opdracht te weigeren, omdat hij immers andere opdrachten zal kunnen krijgen. Indien er echter sprake is van een krappe markt, zal de opdrachtnemer geneigd zijn om de opdracht te accepteren met als risico dat hij onverhoopt een onverzekerde schade moet vergoeden. In het laatste geval zal de adviseur geneigd zijn om zo min mogelijk risico’s te nemen bij het uitvoeren van zijn taken. Een dergelijke benadering zal niet van invloed zijn op de kwaliteit van zijn dienstverlening. Echter zal de adviseur het nalaten om innovativiteit toe te passen. Immers betekent het niet toepassen van een beproefde methode dat het risico op een beroepsfout groter is. Hoewel dit niet uit de interviews met de opdrachtgevers naar voren is gekomen, zou het argument opgeworpen kunnen worden dat een hogere aansprakelijkheid van de adviseur juist niet wenselijk is vanuit het perspectief van de opdrachtgever. Dit zou namelijk tot gevolg kunnen hebben dat er een nadere risicobeoordeling plaatsvindt door de verzekeraar en er per definitie een hogere verzekeringspremie verschuldigd is. Uit de interviews is gebleken dat het voor de opdrachtgever relevant is dat de schade gedekt is. Hij is bereid om een meerpremie (deels) voor zijn rekening te nemen, aangezien deze meerpremie een relatief klein onderdeel uitmaakt van de bouwkosten. Verzekeraars schrijven de toepasselijkheid van algemene voorwaarden voor om een dekking te bieden tegen een acceptabele verzekeringspremie. Doorgaans is de verzekeraar bereid om een uitbreiding toe te staan tegen betaling van een meerpremie. Dit gebeurt dan echter per individueel geval. In de praktijk blijkt dat verzekeraars op structurele wijze afwijken van de aansprakelijkheidsregelingen in de DNR op basis van de omvang en de “track record” van de opdrachtnemer. De verzekeraar past derhalve geen eenduidige

Pagina

53/73

toetsingscriteria toe in haar beoordeling, maar beslist per geval. Bovendien betrekt de verzekeraar geen risicomethodiek in haar beoordeling. Dit is een willekeurige en onjuiste handelswijze. Ook is geconcludeerd dat verzekeraars niet onwelwillend staan tegenover het verzekeren van een schade als gevolg van een ontwerpfout. Er zijn verzekeringsproducten op de markt die bedoeld zijn om de schade als gevolg van een ontwerpfout te dekken en die gesloten kunnen worden door opdrachtgevers. Het kan dan ook geen argument zijn dat adviseurs geen hogere aansprakelijkheid kunnen accepteren omdat de schade niet te verzekeren is. De verzekeringspremie moet wel redelijkerwijs in verhouding staan tot het honorarium van de adviseur. Een belangrijk punt is dat de aanbestedingsregels die gehanteerd moeten worden door publiekrechtelijke instellingen veelal een hoge dan wel een onbeperkte aansprakelijkheid voorschrijven. Adviesbureaus van grote omvang kunnen een dergelijke aansprakelijkheid doorgaans verzekeren, in tegenstelling tot kleine adviesbureaus. Dit betekent dat deze laatste groep uitgesloten zal worden van overheidsopdrachten of een onverzekerde aansprakelijkheid accepteren. Gezien het feit dat de branche-organisatie ONRI een grote aanhang heeft van kleinere adviesbureaus, lijkt het vasthouden aan de huidige aansprakelijkheidsbepalingen van de DNR ook vanuit dat perspectief onhoudbaar. Samenvattend kan gesteld worden dat: ƒ de branchevoorwaarden niet aansluiten bij de vraag in de markt inzake de aansprakelijkheid van de adviseur als het gaat om aansprakelijkheid voor ontwerp- en constructiefouten. ƒ er geen verschuiving optreedt van adviesverantwoordelijkheid naar uitvoeringsverantwoordelijkheid van de adviseur, op basis waarvan het risicoprofiel van de adviseur wijzigt. ƒ er sprake is van een verbreding van de dienstverlening, waardoor het risicoprofiel van de adviseur wijzigt. Hij is verantwoordelijk voor meer specifieke adviesdiensten, waar meer schade uit kan voortvloeien voor een adviseur; ƒ er geen eenduidigheid is met betrekking tot de beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen. Bij de beoordeling door de verzekeraar van een verhoging van de verzekeringsdekking worden geen eenduidige beoordelingscriteria gehanteerd. Daarnaast wordt er geen risicomethodiek toegepast. ƒ schade als gevolg van ontwerpfouten is te verzekeren voor opdrachtgevers. Dit zou betekenen dat deze schade ook te verzekeren zou moeten zijn door adviseurs;

Pagina

54/73

ƒ

ƒ

een onverzekerde aansprakelijkheid leidt niet per definitie tot een verslechterde kwaliteit en doet geen afbreuk aan de integriteit van een adviseur. Een onverzekerde aansprakelijkheid kan er wel toe leiden dat een adviseur geen innovatieve oplossingen toepast. het onduidelijk is waarom branche-organisaties vasthouden aan de aansprakelijkheidsbeperkingen.

Pagina

55/73

7

ADVIES

7.1 Algemeen Het doel van deze Masterproof is om een antwoord te kunnen geven op de volgende vraag: “hoe kan de adviseur zijn aansprakelijkheid voor beroepsfouten bij de totstandkoming van een bouwwerk dusdanig contractueel vormgeven dat dit aansluit op de vraag in de markt, zonder dat dit de kwaliteit van zijn dienstverlening en zijn integriteit in negatieve zin beïnvloedt?” Om deze vraag te kunnen beantwoorden is, mede aan de hand van deelvragen, onderzocht hoe de aansprakelijkheid voor beroepsfouten in de praktijk wordt geregeld in hoeverre dit aansluit op de vraag in de markt. De conclusies zijn weergegeven in hoofdstuk 6. Op basis van deze conclusies heb ik het advies dat voortkomt uit de centrale vraagstelling toegespitst op de opdrachtgever en de adviseur. Ik ben echter van mening dat aansprakelijkheidsregelingen voor meerdere partijen in het bouwproces relevant zijn. Uiteindelijk wordt een bouwwerk gerealiseerd ten behoeve van een opdrachtgever. Op het moment dat een schade die ontstaat bij de realisatie van een bouwwerk niet afgewenteld kan worden op de veroorzakende partijen, zal de schade voor rekening komen van de opdrachtgever. Dit is de reden dat ik een advies heb geschreven voor meerdere partijen, namelijk voor de inititatiefnemers/opdrachtgevers, de adviseurs, de verzekeraars en de branche-organisaties.

7.2 Advies initiatiefnemers/opdrachtgevers De initiatiefnemer kan bij het organiseren van het bouwproces kiezen voor een geïntegreerd model waarbij het ontwerp en de uitvoering in één hand zijn of hij kan er voor kiezen om de ontwerpverantwoordelijkheid en de uitvoeringsverantwoordelijkheid bij meerdere partijen neer te leggen. Er vanuit gaande dat hij binnen het geïntegreerde model een contract sluit met een ontwerpende bouwer (aannemer) kan hij in de rol van opdrachtgever met de aannemer overeenkomen welke mate van invloed hij wil uitoefenen op het proces. Naarmate hij meer invloed uitoefent, zal hij zelf meer verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid naar zich toe trekken. De aansprakelijkheid van de aannemer zal hierop afgestemd moeten worden. De UAV-GC zijn bij uitstek de algemene voorwaarden die op dergelijke contracten

Pagina

56/73

van toepassing kunnen worden verklaard. De UAV-GC maken een aansprakelijkheidsverdeling op basis van een glijdende schaal mogelijk. Kiest de initiatiefnemer ervoor om de ontwerpverantwoordelijkheid en de uitvoeringsverantwoordelijkheid te splitsen naar verschillende partijen, dan heeft hij als opdrachtgever te maken met verschillende partijen en doorgaans verschillende algemene voorwaarden en aansprakelijkheidsregelingen. Hierbij is het van belang om zich goed te beseffen dat de schade die kan optreden veroorzaakt kan worden door een beroepsfout van meerdere partijen. Zoals ook uit de casestudies naar voren komt, kan op het moment dat er een schade optreedt discussie ontstaan over de schuldvraag. Vanuit dat perspectief zou er een verzekeringsproduct op de markt moeten komen die alle schade uit hoofde van het bouwproces van de opdrachtgever dekt, ongeacht wat de oorzaak is. Deze verzekering moet kunnen worden afgesloten door de opdrachtgever. Op dit moment is het mogelijk dat de opdrachtgever zelf een ontwerpaansprakelijkheidsverzekering afsluit. Ook bij deze verzekering zal eerst vastgesteld worden of de oorzaak van de schade te wijten is aan een ontwerpfout. Dit vergt mogelijk uitvoerige onderzoeken en zal ook hier leiden tot discussies over de schuldvraag. Ik heb niet onderzocht of verzekeraars en intermediairs bereid zijn en of het mogelijk is om een dergelijk product op de markt te brengen tegen een acceptabele premie. Bij gebreke van een verzekeringsproduct zoals is beschreven in de vorige alinea, zal de opdrachtgever op een andere manier zo goed mogelijk schade dienen af te dekken. De opdrachtgever is er niet bij gebaat als een partij een aansprakelijkheid accepteert die niet verzekerd is. Op het moment dat zich een schade voordoet die niet door die partij gedragen kan worden, betekent dit dat de continuïteit van het project in gevaar kan komen en de opdrachtgever mogelijk andere partijen moet inschakelen om een nog lopende opdracht af te maken. Waar in eerste instantie mee moet worden aangevangen is met alle partijen in gezamenlijk overleg een risico-inschatting te maken van het bouwproces en de maximale schade die kan optreden zoveel mogelijk vast te stellen. Vervolgens moet de mogelijke schade toegerekend worden naar de partij die deze schade zou kunnen veroorzaken. Ten aanzien van planning en budget zou een prestatiecontract met de partijen gesloten kunnen worden. Op het moment dat een partij verantwoordelijk is voor een planningtechnische fout of een budgetoverschrijding wordt een boete in rekening gebracht. Op het moment dat planning

Pagina

57/73

en/of budget positiever uitvallen dan contractueel is overeengekomen, kan een bonus worden verstrekt. De maximale schade zou bijvoorbeeld vastgesteld kunnen worden op de herbouwwaarde van het bouwwerk als garantie in het geval dat het bouwwerk geheel teniet gaan. De CARverzekering biedt de mogelijkheid om de schade bij het tenietgaan van het pand te verzekeren. Een nadeel van deze verzekering is dat er geen dekking meer is nadat het werk is opgeleverd en de onderhoudstermijn is verstreken. Dit risico dient een opdrachtgever derhalve op een andere wijze af te dekken. Het is niet eenvoudig om een inschatting te maken van schade aan derden, waarbij bijvoorbeeld gedacht moet worden aan schade aan omliggende bouwwerken en ondergrondse leidingen. Echter zal het wel mogelijk zijn om de aanwezigheid van dergelijke risicoverhogende factoren in kaart te (laten) brengen en een maximaal schadebedrag vast te stellen. Vervolgens is het van belang om de aansprakelijkheid voor mogelijke schades toe te wijzen aan de partij die deze schade zou kunnen veroorzaken. Nadat een risico-verdeling is gemaakt is het van belang dat de mogelijke schades verzekeringstechnisch zijn gedekt. De aansprakelijkheid van de aannemer zal in dat geval doorgaans geregeld kunnen worden door middel van de UAV 1989, waarin in principe een onbeperkte aansprakelijkheid geldt voor de aannemer. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van adviseurs is de aansprakelijkheid doorgaans beperkt tot de hoogte van het honorarium. Aangezien het juist is dat degene die de fout veroorzaakt hiervoor ook aansprakelijk is en diegene de schade moet vergoeden, is het zaak om met de adviseur een zo hoog mogelijke aansprakelijkheid overeen te komen en daarbij ook de vergoeding van zowel directe als indirecte schade te betrekken. Voor wat betreft de duur wordt geadviseerd om de duur van de aansprakelijkheid vast te stellen op tien jaar. Een eventuele meerpremie zal een punt van onderhandeling zijn tussen de opdrachtgever en de adviseur, waarbij het rechtvaardig is dat de adviseur deze voor zijn rekening neemt. Is de premie echter onevenredig hoog, dan zal de opdrachtgever moeten overwegen om de premie geheel dan wel deels voor zijn rekening te nemen. Geadviseerd wordt dat een opdrachtgever altijd een CAR-verzekering sluit of ervoor zorgt dat de aannemer een CARverzekering heeft afgesloten, waarbij alle bij het bouwproces betrokken personen zijn meegenomen als verzekerde partij. Hiernaast adviseer ik opdrachtgevers om een

Pagina

58/73

ontwerpaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, op het moment dat de verzekeringen van de adviseurs niet toereikend zijn.

7.3 Advies adviseurs De adviseurs wordt geadviseerd om geen opdrachten aan te gaan, waarvan zij de schade als gevolg van beroepsfouten niet kunnen dragen. Zoals ook in paragraaf 7.2 is vermeld is het van belang om vooraf met de opdrachtgever en zo mogelijk alle andere betrokken partijen een risico-analyse te maken van het bouwwerk. Het is duidelijk geworden dat de markt een andere aansprakelijkheid vraagt dan waar de branchevoorwaarden in voorzien. Gezien de opmars van geïntegreerde contractvormen, kunnen adviseurs concurrentie verwachten van de ontwerpende bouwers. Daarnaast is het blijkbaar mogelijk dat grote adviseurs vanwege hun omvang en “track record” op verzekeringsgebied meer mogelijkheden hebben dan adviseurs van kleinere schaal. Het is in dit kader dan ook van belang dat de adviseurs collectief in overleg gaan met de branche-organisaties om de aansprakelijkheidsbepalingen beter af te stemmen op de marktvraag en de verdere ontwikkelingen in de bouwwereld. Het zou een slechte ontwikkeling zijn als de adviesbranche als geheel gezien wordt als een branche die haar mogelijkheden in de markt beperkt en zich passief opstelt ten aanzien van marktontwikkelingen. Hierbij is het tevens zaak om de kwaliteit en integriteit hoog in het vaandel te houden. Ik heb eerder geconcludeerd dat een onverzekerde aansprakelijkheid niet per definitie van invloed is op de kwaliteit van dienstverlening. Adviseurs moeten voor wat betreft de positionering kijken naar mogelijkheden om onderdeel uit te maken van geïntegreerde bouworganisatiemodellen. Het blijkt dat de opdrachtgever zich steeds meer terugtrekt uit het bouwproces en kiest voor het gemak om met één opdrachtnemer een overeenkomst te sluiten. Dit onderwerp valt weliswaar buiten het blikveld van deze Masterproof, maar acht ik desalniettemin vermeldenswaardig.

7.4 Advies verzekeraars Verzekeraars worden geadviseerd de dialoog aan te gaan met de adviesbrancheorganisaties om de aansprakelijkheid van adviseurs af te stemmen op de marktontwikkelingen en de marktvraag. Het is niet duidelijk waarom er ontwerpaansprakelijkheidsverzekeringen voor opdrachtgevers ontwikkeld zijn, terwijl dit niet gebeurt voor de adviesbranche zelf. Er zal meer flexibiliteit ten aanzien van

Pagina

59/73

verzekeringsproducten moeten komen. Daarbij zullen er methodieken gehanteerd moeten worden om risico-inschattingen op basis van duidelijke parameters te maken voor de gehele adviesbranche. Het is zaak om de willekeur bij de beoordeling van aansprakelijkheid te elimineren.

7.5 Advies branche-organisaties Branche-organisaties wordt nadrukkelijk geadviseerd om de huidige patstelling te doorbreken en de dialoog aan te gaan met opdrachtgevers, adviseurs en verzekeraars. Er zal een aansprakelijkheidsregeling ontwikkeld moeten worden die meer aansluit op de hedendaagse marktvraag. Het is van belang om eenduidigheid en een methodische beoordeling af te dwingen bij verzekeraars. Als de branche-organisaties hier niet het voortouw innemen zal de gehele branche schade ondervinden. De branche-organisaties hebben bij uitstek de kracht vanwege de omvang van hun achterban om een verandering teweeg te kunnen brengen. Zij zal het vertrouwen van de markt kwijtraken en ruimte voor andere branches creëren om wel te voldoen aan de marktvraag.

7.6 Conclusie Het advies in deze Masterproof is toegespitst op de opdrachtgever, de adviseur, de verzekeraars en de branche-organisaties. Het doel zou moeten zijn om een heldere en eenduidige aansprakelijkheidsregeling te creëren die beter aansluit op de marktvraag. De aansprakelijkheid van adviseurs is een onderwerp dat al hele lange tijd discussies oplevert in de praktijk. Contracten komen vaak moeizaam tot stand. Waar exact het probleem zit, is mij helaas niet helemaal duidelijk geworden. Het is van belang dat de betrokken partijen in beweging komen om deze spiraal te doorbreken. Het is typerend dat het ONRI niet bereid was om een interview te geven in het kader van deze Masterproof. Ook opmerkelijk is dat zowel een grote adviseur als een verzekeraar anoniem wilde blijven. De verzekeraar was bereid om in algemene zin een toelichting te geven op het onderwerp. Er heerst een soort taboe op het onderwerp, waarbij het een goede zaak zou zijn als er een open en brede discussie gevoerd zou worden. Uiteraard hoop ik dat ik daar een inbreng in zal hebben. Met het afsluiten van deze Masterproof zal ik het onderwerp dan ook zeker niet laten rusten.

Pagina

60/73

BIBLIOGRAFIE

Ang, K.I. (1996). Prestatiecontracten in vastgoedontwikkeling. B.o.s.s. Magazine, 1, 22-26. Ang, K.I. (1996). Prestatiebeginsel, kanttekeningen uit de praktijk. B.o.s.s. Magazine, 1, 3334. Berg, M.A.M.C., van den, e.a. (2004). Bouwrecht in kort bestek. Deventer: Kluwer [vijfde druk]. Chao-Duivis, M.A.B. en Koning, A.Z.R. (2001). Veranderende rollen - Een inleiding in nieuwe contracvormen in het bouwrecht. Deventer: Kluwer. Chao-Duivis, M.A.B. en Weijnen, J.V. (1999). Bouworganisatiemodellen en aannemingscontracten – Aandachtspunten voor contracen bij andere dan de traditionele werkwijze. Delft: Meinema. Chao-Duivis, M.A.B., Koning, A.Z.R., en Leijgraaf, R.C.E. (2004). Aan het werk met bouwcontracten. Alphen aan de Rijn: Kluwer. Commissie Nijpels, Bouwen in Europese Competitie, Ministerie van VROM, Den Haag, 1992 Cremers, R.C.J (2006). UAV-GC in de B&U – Een stimulans voor innovatie! Stabu bulletin, juni, 5-7. Janssen, J.G.J. (1997). Aansprakelijkheid bij de moderne bouwcontractsvormen. Vastgoedrecht, 1, 14-16. KIVI NIRIA (2003). RVOI 2001 – Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau. Kohnstamm, P.P. en Regterschot, L.J. (1994). De manager als bouwheer: de rol van de bestuurder bij de realisatie van nieuwe huisvesting. Den Haag: Ten Hagen en Stam. Koninklijke Maatschappij tot bevordering der Bouwkunst, Bond van Nederlandse Architecten, en Organisatie van advies- en ingenieursbureaus (2005). De Nieuwe Regeling 2005 – Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2005. Maas, G., en Mars, G.J.M. (1997). Samenwerkingsvormen in de bouw – Karakteristieken en voor- en nadelen van de meest voorkomende bouwprocesmodellen. Delft: Meinema. Nieuwenhuis, J.H. (2003). Hoofdstukken vermogensrecht. Deventer: Kluwer [zevende druk]. Organisatie van advies- en ingenieursbureaus (2005). Manifest – posities en rollen van advies- en ingenieursbureaus in een dynamische markt. Manifest, ONRI. Overbosch, J.C (2005). DNR 2005 (Deel I). Bouwrecht, 1004, 1-15. Post, W.Th. (2005). DNR 2005 (Deel II). Bouwrecht, 1106, 1-22. Pries, F, e.a. (2006). Haal het beste uit de bouw – Handleiding voor bouwopdrachtgevers. Handleiding, Stichting Bouwresearch.

Pagina

61/73

Roelofs, L.A., Reinerink, H. (2005). Bouworganisatie- en contractvormen – Ordening, standaardisering en toepassing. Publicatie, ONRI. Rowaan, A.W. Risicobeheersing en de relatie met nieuwe conractvormen. Real Estate Magazine, 34, 22-25. Sluis, E.R. van der (2004). Risicomanagement en Heijmans IBC Bouw. B.o.s.s. Magazine, juni, 12-14. Zaal, T.M.E. (2004). Integraal Ontwerpen in de Gebouwde Omgeving, Hogeschool van Utrecht.

Pagina

62/73

BIJLAGE 1

INTERVIEWS

Persoon

Organisatie

Soort organisatie

Willem Ossewaarde Sabrina Daman

Marsh

Intermediair beroepsaansprakelijkheid

Bert Roelofs

BM Adviseurs (gepensioneerd)

Adviseur

Bart Kuil Leendert Krol

BAM Vastgoed

Ontwikkelaar

Tom Krouwels

BAM Utiliteitsbouw

Aannemer

Anoniem

Anoniem

Adviseur

Ronald de Waal

Heijmans

Aannemer

Anoniem

Anoniem

Verzekeraar

Cees Smit

Meerschip

Ontwikkelaar

Joost van Kimmenaede Antoin van Heusden

Van Wijnen Vastgoed

Ontwikkelaar

Marsh - Willem Ossewaarde / Sabrina Daman 1. Wat zijn ontwikkelingen in de markt op dit gebied (buitenlandse partijen)? 2. Wie zijn de verzekeraars in Nederland? 3. Verzekeraars verzekeren doorgaans op basis van standaard algemene voorwaarden? Past deze rol en houding bij het huidige takenpakket van de verschillende adviseurs, maar ook in het licht van marktontwikkelingen (ontwerpende bouwer, uitvoerende adviseur)? 4. Hoe beoordeelt de verzekeraar doorgaans het risicoprofiel van de adviseur en is dit van invloed op (wijzigingen) van de verzekeringsdekking? 5. Zijn er gevallen bekend waarbij de verzekeraar niet uitkeert bij een claim en wat zijn redenen hiervoor? 6. Wat zijn volgens u trends en ontwikkelingen met betrekking tot dit onderwerp en waarom denkt u dat? 7. Hoe kijken buitenlandse verzekeraars aan tegen beroepsaansprakelijkheid vanuit een verzekeringsperspectief en is dit van invloed op c.q. is hier een parallel te trekken met de wijze waarop verzekeraars in Nederland acteren? 8. Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u verzekeringstechnisch mogelijke opties?

Pagina

63/73

Grote landelijke verzekeraar 1. Wat zijn ontwikkelingen in de markt op dit gebied (buitenlandse partijen)? 2. Verzekeraars verzekeren doorgaans op basis van standaard algemene voorwaarden? 3. Sluit dit aan bij het huidige takenpakket van de adviseur maar ook in het licht van de marktontwikkelingen? 4. Hoe beoordeelt de verzekeraar doorgaans het risicoprofiel van de adviseur en is dit van invloed op (wijzigingen) van de verzekeringsdekking? 5. Zijn er gevallen bekend waarbij de verzekeraar niet uitkeert bij een claim en wat zijn redenen hiervoor? 6. Wat zijn volgens u trends en ontwikkelingen met betrekking tot dit onderwerp en waarom denkt u dat? 7. Hoe kijken buitenlandse verzekeraars aan tegen beroepsaansprakelijkheid vanuit een verzekeringsperspectief en is dit van invloed op c.q. is hier een parallel te trekken met de wijze waarop verzekeraars in Nederland acteren? 8. Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u verzekeringstechnisch mogelijke opties? Bert Roelofs/Een groot landelijk adviesbureau 1. Hoe is uw beroepsaansprakelijkheid geregeld (zowel contractueel als verzekeringstechnisch). 2. Vind u een dergelijke regeling adequaat als u dit afzet tegenover de risico’s die uw opdrachtgever loopt? 3. Voldoet de manier waarop u dit geregeld heeft altijd de behoefte van de opdrachtgever? 4. Is er met betrekking tot de aard van de werkzaamheden een onderscheid te maken in risicoprofiel van de adviseur (inspanningsverplichting/resultaatverplichting)? 5. Wat is de vraag vanuit de markt (voor wat betreft de rol van de adviseur en wordt er door de opdrachtgever vaak een uitbreiding van de aansprakelijkheid gevraagd) en hoe gaat u hier contractueel en verzekeringstechnisch mee om als dat een afwijking van uw huidige regeling inhoudt? 6. In hoeverre wijzigt het risicoprofiel als gevolg van de marktontwikkelingen? 7. Verzekeraars verzekeren doorgaans op basis van standaard algemene voorwaarden? Past deze rol en houding bij de marktontwikkelingen? 8. Is de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed op de kwaliteit en integriteit van de adviseur?

Pagina

64/73

9.

10. 11.

In de bouw wordt er steeds meer gebruik gemaakt van bouworganisatiemodellen die inhouden dat de risico-allocatie bij 1 partij wordt gelegd (design and build, design and construct, turn-key). In hoeverre beïnvloedt deze ontwikkeling de rol van de adviseur? Wat zijn volgens u trends en ontwikkelingen met betrekking tot dit onderwerp en waarom denkt u dat? Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u mogelijke opties?

BAM Vastgoed – Bart Kuil / Leendert Krol 1. Als u een adviseur inschakelt hoe is dan de aansprakelijkheid geregeld? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing)? 2. Wat is uw mening over standaard algemene voorwaarden die veel adviseurs hanteren? 3. Vind u dat het risicoprofiel per adviseur verschilt? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing). 4. Stemt u hier de contractvorming, inclusief aansprakelijkheid op af? 5. Welke bouworganisatiemodellen hanteert u en wat is de rol van de adviseur hier in? 6. Wat vind u de ideale contractvorm om een adviseur te schakelen en waarom? 7. Vind u dat de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed is op de kwaliteit en integriteit van de adviseur? Zo ja, hoe dekt u dit risico af? 8. Heeft u wel eens te maken gehad met conflicten met adviseurs op dit gebied? 9. Wat zijn volgens u trends en ontwikkelingen met betrekking tot dit onderwerp en waarom denkt u dat? 10. Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u mogelijke dan wel wenselijke opties?

Pagina

65/73

BAM Utiliteitsbouw – Tom Krouwels 1. U treedt in bepaalde gevallen op als ontwerpende bouwer; waar is deze invulling van afhankelijk? 2. Hoe regelt u in dit geval uw aansprakelijkheid c.q. wat wenst de opdrachtgever? 3. Ziet u voor uzelf een veranderende rol in deze en in hoeverre wijzigt uw risicoprofiel hierdoor? 4. Is uw aansprakelijkheidsregeling in verhouding met uw risicoprofiel? Welke aansprakelijkheidsregeling hanteert u contractueel? 5. Verzekeraars verzekeren doorgaans op basis van standaard algemene voorwaarden. Past deze rol en houding bij de marktontwikkelingen? 6. Is de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed op uw kwaliteit/integriteit? 7. Wat zijn volgens u trends en ontwikkelingen met betrekking tot dit onderwerp en waarom denkt u dat? 8. Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u mogelijke opties? Heijmans Bouw – Ronald de Waal 1. Als u een adviseur inschakelt hoe is dan de aansprakelijkheid geregeld? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing). 2. Wat is uw mening over standaard algemene voorwaarden die veel adviseurs hanteren? 3. Vind dat het risicoprofiel per adviseur verschilt? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing). 4. Stemt u hier de contractvorming, inclusief aansprakelijkheid op af? 5. Welke bouworganisatiemodellen hanteert u en wat is de rol van de adviseur hier in? 6. Wat vind u de ideale contractvorm om een adviseur te schakelen en waarom? 7. Vind u dat de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed is op de kwaliteit en integriteit van de adviseur? Zo ja, hoe dekt u dit risico af? 8. Heeft u wel eens te maken gehad met conflicten met adviseurs op dit gebied? 9. Treedt u wel eens op als ontwerpende bouwer; waar is deze invulling van afhankelijk? 10. Hoe regelt u in dit geval uw aansprakelijkheid c.q. wat wenst de opdrachtgever? 11. Ziet u voor uzelf een veranderende rol in deze en in hoeverre wijzigt uw risicoprofiel hierdoor?

Pagina

66/73

12. 13. 14. 15.

Is uw aansprakelijkheidsregeling in verhouding met uw risicoprofiel? Welke aansprakelijkheidsregeling hanteert u contractueel? Verzekeraars verzekeren doorgaans op basis van standaard algemene voorwaarden. Past deze rol en houding bij de marktontwikkelingen? Is de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed op uw kwaliteit/integriteit? Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u mogelijke opties?

Van Wijnen Vastgoed – Joost van Kimmenaede/Antoin van Heusden 1. Als u een adviseur inschakelt hoe is dan de aansprakelijkheid geregeld? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing). 3. Wat is uw mening over standaard algemene voorwaarden die veel adviseurs hanteren? 3. Vind dat het risicoprofiel per adviseur verschilt? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing). 4. Stemt u hier de contractvorming, inclusief aansprakelijkheid op af? 5. Welke bouworganisatiemodellen hanteert u en wat is de rol van de adviseur hier in? 6. Wat vind u de ideale contractvorm om een adviseur te schakelen en waarom? 7. Vind u dat de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed is op de kwaliteit en integriteit van de adviseur? Zo ja, hoe dekt u dit risico af? 8. Heeft u wel eens te maken gehad met conflicten met adviseurs op dit gebied? 9. Treedt u wel eens op als ontwerpende bouwer; waar is deze invulling van afhankelijk? 10. Hoe regelt u in dit geval uw aansprakelijkheid c.q. wat wenst de opdrachtgever? 11. Ziet u voor uzelf een veranderende rol in deze en in hoeverre wijzigt uw risicoprofiel hierdoor? 12. Is uw aansprakelijkheidsregeling in verhouding met uw risicoprofiel? Welke aansprakelijkheidsregeling hanteert u contractueel? 13. Verzekeraars verzekeren doorgaans op basis van standaard algemene voorwaarden. Past deze rol en houding bij de marktontwikkelingen? 14. Is de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed op uw kwaliteit/integriteit? 15. Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u mogelijke opties?

Pagina

67/73

Meerschip - Cees Smit 1. Als u een adviseur inschakelt hoe is dan de aansprakelijkheid geregeld? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing). 2. Wat is uw mening over standaard algemene voorwaarden die veel adviseurs hanteren? 3. Vind dat het risicoprofiel per adviseur verschilt? Is er hierbij een onderscheid tussen een ontwerpende partij, raadgevend ingenieurs en projectmanagementorganisaties (voor zover van toepassing). 4. Stemt u hier de contractvorming, inclusief aansprakelijkheid op af? 5. Welke bouworganisatiemodellen hanteert u en wat is de rol van de adviseur hier in? 6. Wat vind u de ideale contractvorm om een adviseur te schakelen en waarom? 7. Werkt u ook wel samen met ontwerpende bouwbedrijven? Zo ja, hoe is de aansprakelijkheidsbepaling geregeld? 8. Vind u dat de acceptatie van een verregaande aansprakelijkheid per definitie van invloed is op de kwaliteit en integriteit van de adviseur? Zo ja, hoe dekt u dit risico af? 9. Heeft u wel eens te maken gehad met conflicten met adviseurs op dit gebied? 10. 11.

Wat zijn volgens u trends en ontwikkelingen met betrekking tot dit onderwerp en waarom denkt u dat? Als u naar de centrale vraagstelling kijkt, wat zijn dan volgens u mogelijke opties?

Pagina

68/73

BIJLAGE 2

CASESTUDIES

Algemeen Dat risico’s in de bouw en schade die voortvloeit uit fouten in het ontwerp, de constructieberekeningen of als gevolg van een verkeerde uitvoering niet alleen berusten op een academische discussie, blijkt uit een groot aantal schadegevallen die in de praktijk zijn opgetreden. Ter illustratie worden in dit hoofdstuk een aantal schadegevallen beschreven die daadwerkelijk in de praktijk zijn opgetreden. Cases Bos en Lommer Amsterdam Op 1 februari 2006 ontstond er een scheur in het dak van een parkeergarage onder het Bos en Lommerplein in Amsterdam. De parkeergarage was onderdeel van een appartementenc.q. winkel complex. Als gevolg van de scheur besloot de gemeente Amsterdam dat de woningen en winkels boven het plein tijdelijk ontruimd moesten worden en werden de bewoners van het appartementencomplex geëvacueerd. De eigenaar Fortis Vastgoed, projectontwikkelaar Multi Vastgoed en aannemer Hillen & Roosen besloten nader onderzoek te laten verrichten door een bouwkundig onderzoeksbureau. Dit bureau kwam tot de conclusie dat de wapening in het beton, die de constructie draagkracht geeft, op sommige onderzochte plaatsen afweek van de bouwtekeningen. De aansprakelijkheid is op dit moment nog onderwerp van discussie. Volgens burgermeester Cohen is de aannemer primair verantwoordelijk, maar heeft de gemeente ook fouten gemaakt. Dit baseert hij op het eindrapport “Gebroken hart” van een onderzoekscommissie onder leiding van oud-minister van VROM, Margreet de Boer. Volgens het rapport zijn er “vele ernstige fouten” gemaakt bij de wapening van de betonconstructie. Ook was de constructieberekening van de vloer onder de woningen “discutabel”. Verder werd tijdens de bouw het ontwerp nog veranderd. De fouten zijn, aldus de onderzoekscommissie, vooral gemaakt door de betonvlechters van de firma's Staza en Schaaij en de aannemer Hillen & Roosen, die uiteindelijk voor dat werk verantwoordelijk was. Fouten met de 'dikke vloer' worden geschreven op het conto van

Pagina

69/73

constructiebureau Tentij. Een 'afgeleide, indirecte' verantwoordelijkheid voor het drama is er voor de de particuliere toezichthouders van het bureau Diepenhorst, De Vos en Partners (DVP) en hun opdrachtgever Multi Vastgoed. Zij hebben de afwijkingen in de wapening niet ontdekt en hadden dat wel moeten doen. Blaam treft ook de gemeentelijke Dienst Milieu- en Bouwtoezicht en Bouw- en Woningtoezicht van het stadsdeel, die geen toezicht hielden. Opvallend is dat het stadsdeel op basis van de goede reputatie van de hoofdaannemer een 'vrijwel blindelings vertrouwen' had in de gang van zaken. Van toezicht was volstrekt geen sprake. De gemeente is met marktpartijen in gesprek hoe de kosten verdeeld moeten worden. De gemeente heeft op dit moment EURO 8.000.000 voor haar rekening genomen in verband met vervangende huisvesting van gedupeerden. De marktpartijen Fortis, Multi en Hillen & Roossen hebben gezamenlijk EURO 20.000.000 voor hun rekening genomen. Bron: Het Parool, 15 januari 2007 Het Limburgse balkondrama In 2003 kwamen er twee mensen om het leven als gevolg van het afbreken een zwevend balkon in een pas gebouwd appartementencomplex in Maastricht. Er werd direct een bouwkundig onderzoek ingesteld door een bouwkundig adviesbureau namens de aannemer Smeets Bouw. Daarnaast werd er door het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Een mogelijke oorzaak zou het niet deugdelijke ophangsysteem zijn waarmee de balkons aan de gevels waren bevestigd. Volgens de aannemer en de leverancier van het ophangsysteem zou het echter gaan om een beproefd systeem en dat het praktisch onmogelijk was dat het ophangsysteem niet adequaat functioneerde. Volgens het bouwkundig adviesbureau dat was ingeschakeld door de aannemer was het afbreken eerder het gevolg van een fout in het prefab beton van het balkon zelf en als gevolg van ondeugdelijke technische berekeningen. Hierdoor zou het beton onvoldoende sterkte hebben. Tijdens de hoorzitting spraken de verschillende deskundigen elkaar tegen. Wat unaniem werd vastgesteld is dat een van de drie punten waarop de balkons steunden, is afgebroken dat de twee resterende punten het gewicht van de balkons niet konden dragen.

Pagina

70/73

Gedurende de bouw was er sprake van een opeenstapeling van fouten. Tekeningen en aanpassingen werden niet gecontroleerd en er was sprake van verkeerde aannames en berekeningen. Betrokken partijen informeerden elkaar onvoldoende. Tijdens de bouw werden er al scheuren in de balkons en bij de bevestigingspunten geconstateerd. Desalniettemin werden er geen nieuwe berekeningen gemaakt. Het Openbaar Ministerie vervolgt de hoofdaannemer Smeets Bouw, de hoofdconstructeur B&S Constructies en bouwadviesbureau Kaskon en legt deze bedrijven dood door schuld ten laste. De rechtbank Maastricht heeft uitspraak gedaan over deze kwestie. De rechtbank veroordeelde de hoofdconstructeur tot een geldboete wegens aanmerkelijk onachtzaam handelen. (LJN: BA0569, uitspraak 13 maart 2007). De instorting is mede het gevolg van het handelen door de constructeur van de balkons, maar de rechtbank sprak haar toch vrij van dood door schuld. (LJN: BA0574, uitspraak 13 maart 2007). Ook de aannemer werd vrijgesproken van dood door schuld, hoewel de rechtbank de instorting van de balkons tevens wijtte aan haar handelen. (LJN: BA0540, uitspraak 13 maart 2007) Bron: Centrale redactie Rechtspraak.nl, 15 maart 2007

Lekkende tramtunnel In 1995 besloot de gemeente Den Haag tot de bouw van een tramtunnel, dwars door het centrum van Den Haag. Al vanaf het begin van de bouw bleek dat er sprake was van een gebrekkige constructie als gevolg waarvan er lekkage kan ontstaan en er sprake kan zijn van ernstige instabiliteit van het bouwwerk. De verzekeraars van de gemeente gaven voor het begin van de bouw dat er sprake was van een “gebrekkige constructie”. De groutboog die voor stabiliteit moet zorgen en moet tegelijkertijd voorkomen dat er water de tunnel instroomt. “Bij relatief kleine lekkage ontstaat er al snel welvorming die dan niet meer of moeilijk zal zijn te stoppen en dit kan uiteindelijk leiden tot ernstige instabiliteit van de bouwput”. Ook wordt door een adviseur van de verzekeraar aangegeven dat op het moment dat er een veenlaag wordt weggehaald ter voorbereiding van de groutboog, er een zwakke plek ontstaat op de plek waar de veenlaag wordt weggehaald. Het gevolg is dat deze plek, als ware het een kurk, uit de groutboog geblazen wordt. De verzekeraars beraden zich op polisdekking.

Pagina

71/73

In de tussentijd zijn er meningsverschillen tussen de gemeente en de ontwerper aan de ene kant en de aannemer aan de andere kant. De gemeente en de ontwerper stellen dat de aannemer afspraken niet nakomt en uitvoeringsrisico’s afwentelt op de gemeente. De aannemer stelt dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden en een gebrekkig ontwerp in een poging een hogere prijs te bedingen. In een rapport van Berenschot Osborne van 11 december 1997 werd aangegeven dat de ontwerper zo veel tijd kwijt is aan meningsverschillen met de aannemer dat er “onvoldoende tijd ter beschikking komt voor het optimaal sturen van het project”. Daarbij wijst Berenschot op de mogelijke calamiteit. Er is een zeer gering risico dat de groutboog het begeeft, “echter zijn de gevolgen aanzienlijk”. Op het moment dat er op 19 februari 1998 ter plaatse van de Kalvermarkt een lek werd geconstateerd wilde noch de ontwerpende partij noch de aannemer de verantwoordelijkheid dragen voor het risico in het ontwerp. Op 8 maart 1998 zijgt een deel van het wegdek ineen. De groutboog blijkt inderdaad lek te zijn. Tot overmaat van ramp blijkt de schade voor een groot deel onverzekerd te zijn. De verzekeraar zegt alleen de directe schade te vergoeden. De ontwerper houdt wijselijk zijn mond. De aannemer en de verzekeraar geven aan dat de gemeente willens en wetens op basis van een gebrekkig ontwerp tot uitvoering is overgegaan. De tunnel is sinds oktober 2004 in gebruik. Er zijn momenteel nog discussies gaande over de vergoeding van schades die zijn opgetreden. Bronnen: NRC Handelsblad, 7 december 1999 www.tramtunnel.nl Conclusie Uit voorgaande cases blijkt dat schade als gevolg van ontwerp-, constructie-, en uitvoeringsfouten aanzienlijk kan zijn. In de praktijk blijkt dat partijen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van een bouwwerk, waarbij nadien schade is opgetreden, zullen proberen om de schuld af te wentelen. De vraag die steeds gesteld wordt is of de schade het gevolg is van een ontwerpfout, een constructiefout en/of van een uitvoeringsfout. In de projecten zoals beschreven in de cases is er gewerkt volgens een klassiek model. In het geval dat er een schade optreedt, zal er altijd gediscussieerd worden over de schuldvraag. Dit vergt vaak lange tijd. De schade zal echter vergoed moeten worden, met

Pagina

72/73

name als er burgers gedupeerd zijn. De conclusie die ik trek uit bovenstaande is dat in het geval dat er sprake is van een klassieke bouworganisatievorm er ingewikkelde discussies ontstaan omtrent de schuldvraag. De opdrachtgever zal vaak in eerste instantie aansprakelijk zal worden gesteld voor de schade. Een verzekering die schade dekt zonder eerst de schuldvraag vast te stellen zou een mogelijkheid zijn om lange, met name maatschappelijke discussies en reputatieschade te beperken. Een CAR-verzekering biedt deels een dergelijke dekking.

Pagina

73/73