De structuurvennoot schap. hoard? Mr. J.L. Kloppers en mr. drs. M.E.C. van Esch

Ondernemingsrecht

Wanneer een inschrijver die pas na gunning zijn bezwaren kenbaar heeft gemaakt bovenstaande argumenten voert, zal een rechter zijn vordering volgens mij moeilijk kunnen afwijzen met een enkele verwijzing naar het Grossmann­arrest, zoals dat nu regelmatig gebeurt. De rechter zal in dat geval moeten kijken of er sprake is van rechtsverwerking en enkel stilzitten is daarvoor onvoldoende. In geval van rechtsverwerking moet de rechter kunnen motiveren op grond van welke feiten en omstandigheden eiser zijn recht heeft verwerkt om bepaalde bezwaren naar voren te brengen.

De stru ctu u rvennootschap met een one-tier hoard? Mr. J.L. Kloppers en mr. drs. M.E.C. van Esch

6. Conclusie

■ 60 Geconcludeerd kan worden dat de voorspelling van Van Nouhuys is uitgekomen en dat het be­ roep op het Grossmann­arrest in aanbestedings­ procedures een grote vlucht heeft genomen. Sinds eind 2006 wordt er steeds vaker een beroep ge­ daan op het Grossmann­verweer en dit beroep wordt bovendien steeds vaker gehonoreerd. In de literatuur en jurisprudentie blijft er echter dis­ cussie over wat precies de strekking is van het Grossmann­arrest en of dit arrest gevolgen moet hebben voor de Nederlandse rechtsorde. Gezien de onduidelijkheid over de status van het Grossmann­verweer en de zware consequentie van honorering van dit verweer voor een in­ schrijver is duidelijkheid hoogst wenselijk. In het arrest Vissers­Ploegmakers/Gemeente Roermond van 26 juni 2009 oordeelt de Hoge Raad voor het eerst over het Grossmann­verweer. Helaas schept het arrest echter niet de gewenste duidelijkheid. Voor wie door de nuances heen leest oordeelt de Hoge Raad echter wel degelijk dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de Richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Kort na het hier besproken arrest is bovendien de vierde druk van Aanbesteding verschenen waarin heel duidelijk het standpunt wordt ingenomen dat het Grossmann­arrest binnen de Nederlandse rechtspraktijk geen rechtsgevolgen heeft. Mijn voorspelling is daarom dat het Grossmann­ verweer zijn langste tijd heeft gehad. Hoewel dit nog niet uit de meest recente jurisprudentie blijkt denk ik dat voorzieningenrechters steeds vaker zullen oordelen dat het, indien een inschrijver (te) laat klaagt, een vraag van nationaal recht is of er sprake is van rechtsverwerking. Enkel stilzitten, vaak voldoende voor een honorering van het Grossmann­verweer, is voor rechtsverwerking onvoldoende.

1. Inleiding

Op 18 maart 2008 heeft de Minister van Justitie het voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijzi­ ging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over be­ stuur en toezicht in naamloze en besloten ven­ nootschappen ter consultatie aangeboden. De achtergrond van de voorgestelde wijziging is het leveren van een positieve bijdrage aan de bruik­ baarheid van de rechtsvorm van de naamloze en besloten vennootschap in nationale en interna­ tionale ondernemingsverhoudingen {Kamerstu kken II 2008/09, 31 763, nr. 3 (MvT ), p. 1). Op grond van het voorontwerp zouden Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen ­ tenzij de structuurregeling op de vennootschap van toepassing is ­ kunnen kiezen voor een model met zowel een raad van bestuur als een raad van commissarissen (dualistisch model) of voor het zogeheten one­tier of monistisch bestuursmodel. Naar aanleiding van de tijdens de consultatie­ ronde ontvangen reacties op het voorontwerp heeft de Minister van Justitie besloten het uitein­ delijke wetsvoorstel zodanig in te richten dat ook bij een structuurvennootschap de mogelijkheid bestaat om te kiezen voor hetzij een monistisch hetzij een dualistisch bestuurssysteem. 2. De consultatieronde

Zoals aangegeven bood het voorontwerp niet de mogelijkheid om het monistische bestuursmodel toe te passen bij structuurvennootschappen. De memorie van toelichting bij het voorontwerp geeft als motivering voor het niet openstellen van Mr. J.L. Kloppers en mr. drs. M.E.C, van Esch zijn bei­ den advocaat bij Van Doorne N.V.

Bb 2009, 60

278

het monistische bestuurssysteem voor structuurvennootschappen dat 'door de omvang en daarmee maatschappelijke betekenis de vrijheid van een bestuursstructuur moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht' (memorie van toelichting bij het voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, p. 5). De reacties uit de consultatieronde hebben ertoe geleid dat in het uiteindelijke wetsvoorstel wel de mogelijkheid wordt geboden om het one-tier bestuursmodel toe te passen bij structuurvennootschappen (vgl. MvT). Om die reden zijn in het wetsvoorstel art. 2:164a BW en art. 2:274a BW opgenomen. Deze wijziging ten opzichte van het voorontwerp van het wetsvoorstel wordt door de Minister van Justitie als volgt (summier) toegelicht: Tn de consultatieronde is door vrijwel alle respondenten aangegeven dat zij het wenselijk achten dat ook de structuurvennootschap kan kiezen voor hetzij een monistisch hetzij een dualistisch bestuurssysteem. Het voorgestelde artikel 2:164a/274a BW komt aan deze wens tegemoet.' (vgl. MvT, p. 4 in samenhang met p. 20). Alvorens enige kanttekeningen te plaatsen bij de mogelijkheid om het one-tier bestuursmodel toe te passen bij structuurvennootschappen, zullen wij kort stilstaan bij de voor dit artikel relevante bepalingen van het wetsvoorstel en het structuurregime. •

3. Het wetsvoorstel Op 6 november 2008 is het op het voorontwerp gebaseerde wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek aan de Tweede Kamer gezonden. Inmiddels heeft de vaste commissie voor Justitie verslag uitgebracht en zijn een nota naar aanleiding van het verslag en een nota van wijziging verschenen (Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 1-7). De verwachting is dat het wetsvoorstel op korte termijn zal worden behandeld in de Tweede Kamer. De voor dit artikel relevante bepalingen ten aanzien van het structuurregime zijn voor de naamloze vennootschap opgenomen in art. 129a en art. 164a van het wetsvoorstel. Art. 129a luidt als volgt:

'1. Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen. 2. De uitvoerende bestuurders nemen niet deel aan de besluitvorming over de taken bedoeld in de tweede volzin van lid 1. 3. Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. Bepaling krachtens de statuten geschiedt schriftelijk.' De voorgestelde tekst voor art. 164a luidt: '1. In afwijking van artikel 158 lid 1 kan toepassing worden gegeven aan artikel 129a. In dat geval is het bepaalde ten aanzien van de raad van commissarissen onderscheidenlijk de commissarissen in artikel 158 leden 2 tot en met 12, 159, 160, 161 en 161a van overeenkomstige toepassing op de niet uitvoerende bestuurders van de vennootschap. 2. Indien toepassing is gegeven aan artikel 129a, benoemen de niet uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders van de vennootschap; deze bevoegdheid kan niet door enige bindende voordracht worden beperkt. Artikel 162, tweede en derde zin, is van overeenkomstige toepassing. 3. Van de toepassing van artikel 129a lid 3 zijn uitgesloten de besluiten van het bestuur in de zin van artikel 164.' Art. 239a en art. 274a zien op de besloten vennootschap en zijn identiek aan art. 129a en 164a. De regeling op grond waarvan bepaald wordt of een vennootschap als structuurvennootschap kwalificeert wordt door het wetsvoorstel niet gewijzigd. In het eerste lid van art. 164a BW wordt een uitzondering gecreëerd op de verplichting van de structuurvennootschap om het toezicht op het bestuur te organiseren via een raad van commissarissen. Er wordt een mogelijkheid geschapen waarbij de structuurvennootschap - als alternatief voor het instellen van een raad van commissarissen - kan voorzien in een

Bb 2009, 60

279

taakverdeling zoals in het one-tier bestuursmodel. Indien de vennootschap gebruikmaakt van het geboden alternatief zijn de bepalingen van de structuurregeling die betrekking hebben op de omvang van de raad van commissarissen, de wijze van benoeming van de commissarissen, onverenigbaarheid van functies van commissarissen, de benoemingstermijn van commissarissen, het ontslag van commissarissen en het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders van de structuurvennootschap. Het structuurregime en voornoemde bepalingen zullen hierna kort in de huidige vorm besproken worden. 4. H e t structuurregime

Sinds de invoering van de Structuurwet in 1971 gelden ten aanzien van 'grote' besloten en naamloze vennootschappen enkele bijzondere regels. Deze aanvullende regels gelden wanneer de onderneming die verbonden is aan de betreffende vennootschap een zekere omvang heeft bereikt (het gemitigeerd regime wordt in dit artikel buiten beschouwing gelaten). De essentie van het structuurregime is dat bij een onderneming van een bepaalde omvang het onafhankelijke toezicht op het beleid van de raad van bestuur niet voldoende gewaarborgd zou zijn. De reden hiervoor zou zijn dat het onafhankelijk toezicht door de algemene vergadering van aandeelhouders bij grote vennootschappen faalt omdat de aandeelhouders in dergelijke vennootschappen 'belegger' zijn en niet daadwerkelijk zeggenschap uitoefenen. Of een naamloze of een besloten vennootschap kwalificeert als een 'grote' vennootschap wordt vastgesteld aan de hand van de volgende drie criteria: 1. het geplaatste kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting bedraagt ten minste € 16 miljoen; 2. een vennootschap of een afhankelijke maatschappij heeft krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad ingesteld; en 3. bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen zijn in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam. Indien een vennootschap aan deze drie criteria voldoet dient daarvan opgave te worden gedaan bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Nadat een vennootschap drie aaneengesloten jaren opgaaf heeft gedaan wordt de struc-

Bb 2009, 60

280

tuurregeling daadwerkelijk van toepassing op de betreffende vennootschap. Toepassing van de structuurregeling leidt ertoe dat een vennootschap verplicht is een raad van commissarissen in te stellen. De algemene vergadering van aandeelhouders benoemt de leden van de raad van commissarissen uit een voordracht door de raad van commissarissen. Zowel de algemene vergadering van aandeelhouders als de ondernemingsraad heeft het recht een kandidaat aan te bevelen aan de raad van commissarissen. Daarnaast heeft de raad van commissarissen van een structuurvennootschap een aantal bevoegdheden dat onder het 'gewone' regime toekomt aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit betreft onder meer de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders. Daarnaast zijn bij een structuurvennootschap diverse (belangrijke) bestuursbesluiten onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. Nu we het wetsvoorstel en het structuurregime kort hebben toegelicht zullen we enige kanttekeningen plaatsen bij de mogelijkheid tot het instellen van een one-tier board bij een structuurvennootschap. 5. Doel en strekking van diverse regelingen Bij de invoering van de structuurregeling (Wet van 6 mei 1971, Stb. 289) heeft de wetgever gekozen voor dwingendrechtelijke voorschriften voor bestaande rechtsvormen. Centraal daarbij stond de grote onderneming, (meestal) gedreven in de vorm van een naamloze vennootschap. Binnen deze rechtsfiguur wordt kapitaal veelal aangetrokken buiten een beperkte kring; de aandeelhouder is letterlijk naamloos. De band tussen de onderneming, haar bestuur en de aandeelhouders is los; de aandeelhouders hebben veelal de functie van kapitaalverschaffer en minder die van medeondernemer. Een wettelijke regeling voor het toezicht op het bestuur werd dan ook meer van belang geacht naarmate de door de rechtspersoon gedreven onderneming in omvang en daarmee maatschappelijke betekenis groeide en de doeltreffendheid van het toezicht van de algemene vergadering van aandeelhouders verzwakte {Kamerstukken II1969/70, 10 751, nr. 3, p. 5). Heeft de vennootschap een dergelijke omvang bereikt, dan wordt ervan uitgegaan dat de daarmee verbonden onderneming zozeer maatschappelijk van betekenis is dat de vrijheid van de ondernemer om de eigen structuur te kiezen moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht. De structuurregeling is bedoeld voor de op

•

•

zichzelf staande vennootschap die geen afhankelijke maatschappij is. Voor afhankelijke maatschappijen van een structuurvennootschap is een raad van commissarissen niet noodzakelijk omdat op een hoger niveau in de groep reeds een verplichte raad van commissarissen bestaat. Een verplichte raad van commissarissen met identieke bevoegdheden op twee niveaus in de groep zou centrale leiding onmogelijk maken. Daarom geldt voor dergelijke afhankelijke maatschappijen een volledige vrijstelling. Door overbrenging van bevoegdheden naar de raad van commissarissen verschuift het toezicht van de algemene vergadering van aandeelhouders deels naar de raad van commissarissen. Hiermee verschuift tevens de aard van dit toezicht. De algemene vergadering van aandeelhouders zal zich bij haar oordeel over het beleid van het bestuur vooral laten leiden door het belang van de aandeelhouders. De raad van commissarissen dient zich bij de uitoefening van zijn toezichthoudende taak uitdrukkelijk te richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. De structuurregeling kan dan ook worden beschouwd als een versterking van de gedachte dat er een vennootschappelijk belang is, dat kan en moet worden onderscheiden van het belang van de aandeelhouders als kapitaalverschaffers. Met het wetsvoorstel bestuur en toezicht wordt beoogd bij te dragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de naamloze en de besloten vennootschap in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen. In een monistisch bestuurssysteem vervalt de functie van commissaris en worden de desbetreffende taken vervuld door personen die bestuurs-verantwoordelijkheid dragen. Als voordelen van het monistische systeem worden dan ook wel genoemd dat bestuurders eerder en meer informatie zouden krijgen dan commissarissen, dat bestuurders meer betrokken zouden zijn bij de gang van zaken binnen de vennootschap dan de commissarissen en dat een monistisch bestuur slagvaardiger zou kunnen optreden. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de formele verschillen tussen 'monistisch' en 'dualistisch' voor de praktijk minder betekenis zouden hebben dan voorheen (MvT, p. 3). In de structuurregeling zouden volgens de memorie van toelichting bovendien taken aan de raad van commissarissen toebedeeld zijn die dicht tegen (uitvoerend) bestuur aan liggen, zoals benoeming van dat bestuur of goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten. Het voorgaande lijkt ons onjuist. Voornoemde

taken van de raad van commissarissen liggen niet dicht tegen bestuurstaken aan. Bij de benoeming van bestuursleden neemt de raad van commissarissen aandeelhoudersbevoegdheden waar en bij de goedkeuring van bestuursbesluiten worden juist besluiten die door een ander uitvoerend orgaan genomen worden op enige afstand beoordeeld. De structuurregeling en het monistisch bestuursmodel liggen dan ook minder dicht bij elkaar als door de Minister van Justitie wordt gesteld. Sterker nog, de regelingen bijten elkaar op een essentieel punt. Waar de structuurregeling uitgaat van het vereiste van afstand tot het uitvoerende orgaan om een beter toezicht te bereiken, gaat het monistisch bestuursmodel uit van het principe dat toezicht en uitvoering in één orgaan dienen te worden verenigd. 6. Relevantie voor de praktijk De toegevoegde waarde van de mogelijkheid om een one-tier board te introduceren bij structuurvennootschappen lijkt voor de praktijk een zeer beperkte omvang te hebben (W.W. de Nijs Bik, 'De one-tier-structuurboard', Ondernemingsrecht 2009, 39, afl. 4). Dit vindt zijn oorzaak in twee ontwikkelingen die zich de afgelopen jaren hebben voltrokken. Ten eerste valt op dat bij grote niet-beursgenoteerde vennootschappen en door private equity geleide ondernemingen een nauwe samenwerking tussen het bestuur en de raad van commissarissen (en ook de aandeelhouders), de vennootschappelijke verhoudingen reeds bepaalt (vgl. bijvoorbeeld Fortis N.V. en Unilever N.V.; zie ook W.W. de Nijs Bik, De one-tier-structuurboard, Ondernemingsrecht 2009, 39, afl. 4). De invoering van een monistisch bestuursmodel zou voor deze ondernemingen slechts een bestendiging vormen van de bestaande praktijk. Daar komt bij dat uit onderzoek blijkt dat het aantal beursgenoteerde structuurvennootschappen in Nederland sinds 1996 is afgenomen (R. Abma, 'Ontwikkelingen in en conclusies uit de jaarlijkse algemene vergaderingen 2009', Ondernemingsrecht 2009, 116, afl. 12). Invoering van het monistisch bestuursmodel bij structuurvennootschappen heeft vermoedelijk dan ook weinig toegevoegde waarde voor het gros van de beursgenoteerde vennootschappen. 7. Overwegingen uit praktisch oogpunt

Afgezien van de hiervoor besproken verschillen in doelstelling tussen de structuurregeling en het

Bb 2009, 60

281

wetsvoorstel en het ontbreken van voldoende praktische relevantie bij toepassing van het monistisch bestuursmodel op structuurvennootschappen, kan ten aanzien van de figuur one-tier structuurvennootschap een aantal praktische kanttekeningen onderscheiden worden, waarvan wij er drie uitlichten. Deze gelden eveneens voor de BV. Art. 2:160 BW Art. 2:160 BW zal krachtens het voorgestelde art. 2:164a BW van overeenkomstige toepassing zijn op niet-uitvoerende bestuurders. In dit artikel is bepaald dat onder andere personen in dienst van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij, geen commissaris kunnen zijn. Daarnaast dienen commissarissen - en dus in het wetsvoorstel niet-uitvoerende bestuurders - natuurlijke personen te zijn (art. 2:140 BW). Dit laatste hoeft geen bezwaren op te leveren, het eerste ligt echter gevoeliger. In de huidige regeling hebben (statutair) bestuurders van de vennootschap namelijk vaak een arbeidsovereenkomst met de vennootschap. De memorie van toelichting gaat niet in op eventuele voor- en nadelen van een situatie waarbij niet-uitvoerende bestuurders zonder arbeidsovereenkomst zullen samenwerken in één orgaan met uitvoerende bestuurders die wel een arbeidsovereenkomst hebben. Het bezwaar van de leden van de Tweede Kamer dat voornoemd onderscheid mogelijk leidt tot wetstechnische problemen, wordt van de hand gewezen {Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 5 (verslag), p. 5). De Minister van Justitie redeneert: 'de relatie tussen de bestuurder en de vennootschap is allereerst gebaseerd op het vennootschapsrecht; (...). Voor het overige kunnen de bestuurder en de vennootschap hun relatie nader invullen (...). Bij de vormgeving van de relatie van commissarissen met een structuurvennootschap (dualistisch bestuursmodel) alsmede de relatie van niet uitvoerende bestuurders met een structuurvennootschap (monistisch bestuursmodel) moet echter een andere overeenkomst dan de arbeidsovereenkomst worden gekozen. Artikel 2:160 lid 1 BW bepaalt immers dat commissarissen niet in dienst mogen zijn van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij.' (Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6 (NV II), p. 17). Art. 2:162 BW In art. 2:162 BW is bepaald dat bestuurders van de vennootschap door de raad van commissaris-

Bb 2009, 60

282

sen worden benoemd. Zoals hierboven is weergegeven wordt in lid 2 van het voorgestelde art. 2:164a BW de bevoegdheid tot het benoemen van de uitvoerende bestuurders toegekend aan de niet-uitvoerende bestuurders. Voor het overige verklaart art. 2:164a lid 2 BW de tweede en derde zin van art. 2:162 BW van overeenkomstige toepassing. Dit houdt onder meer in dat de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden gehoord voordat de niet-uitvoerende bestuurders een uitvoerende bestuurder ontslaan. Op dit moment geldt de regel dat een bestuurder kan worden geschorst door degene die bevoegd is hem/haar te benoemen. Schorsing van bestuurders onder het huidige recht geschiedt in een structuurvennootschap door de raad van commissarissen. Inwerkingtreding van het wetsvoorstel zal tot gevolg hebben dat (door wijziging van art. 2:134 BW) bij een vennootschap met een onetier board het bestuur (bestaande uit de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders gezamenlijk) te allen tijde bevoegd zal zijn tot schorsing van zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders. Invoering van het wetsvoorstel leidt er dus toe dat de uitvoerende bestuurders worden benoemd en ontslagen door de niet-uitvoerende bestuurders. Tot schorsing van uitvoerende bestuurders daarentegen zal het bestuur in zijn geheel bevoegd zijn. Het zou in lijn zijn met de huidige structuur en recht doen aan het tijdelijke en - in vergelijking tot een ontslag - minder zware karakter van de schorsing, indien de niet-uitvoerende bestuurders bevoegd zouden zijn om de uitvoerende bestuurders te schorsen (vgl. Huizink, losbladige Rechtspersonen, art. 2:134 BW, aant. 17 die van mening is dat een schorsing vanwege het tijdelijke karakter binnen redelijke tijd moet worden opgeheven of worden gevolgd door ontslag). De wetgever licht de afwijking van de huidige structuur ten aanzien van schorsing van uitvoerende bestuurders niet toe. Hoewel de wetgever wellicht geen specifieke reden voor voornoemde afwijking heeft, doet dit vermoeden dat het concept one-tier structuurboard (nog) niet op alle punten grondig is doordacht. Art. 2:164 BW Een wezenlijk onderdeel van het structuurregime wordt gevormd door het goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen ten aanzien van de in art. 2:164 BW opgesomde bestuursbesluiten. Het voorgestelde art. 2:164a lid 1 BW verklaart art. 2:164 BW niet van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders. In lid 3 van art. 2:164a BW worden de besluiten

die in art. 2:164 BW zijn opgenomen uitgezonderd van toepassing van art. 2:129a lid 3 BW. Dit betekent dat ren aanzien van de besluiten die zijn opgenomen in art. 2:164 BW niet kan worden bepaald dat een of meer bestuurders (uitvoerend dan wel niet-uitvocrcnd) hieromtrent rechtsgeldig k u n n p n np^lnitpn

•

All/.»#*n l-i*»* UncT-m,.. ^«lr.

n~~.*..«\

is bevoegd en zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders nemen dus deel aan de besluitvorming. Waar de raad van commissarissen in het huidige structuurregime de mogelijkheid heeft om de in art. 2:164 BW genoemde bestuursbesluiten tegen te houden, kan zij bij toepassing van het one-tier model slechts van die mogelijkheid gebruikmaken indien zij een meerderheid in het bestuur kan vormen. De Minister van Justitie merkt omtrent het goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen in de memorie van toelichting het volgende op: 'Een dergelijk goedkeuringsrecht, dat uitgaat van een besluit van het ene orgaan dat moet worden voorgelegd aan een ander orgaan, is niet goed denkbaar binnen een monistisch bestuurssysteem. In een monistisch bestuur zijn alle bestuurders - collectief - verantwoordelijk voor de bestuursbesluiten genoemd in artikel 2:164/274 BW.' (MvT, p. 21)

8. Conclusie

Op basis van het voorgaande stellen wij vast dat doel en strekking van het wetsvoorstel en van de structuurregeling dusdanig verschillend zijn dat zij zich moeilijk lenen voor een gecombineerde toepassing. Daarnaast heeft de mogelijkheid om een one-tier board in te kunnen stellen bij een structuurvennootschap slechts beperkt toegevoegde waarde. In de praktijk zal deze mogelijkheid vermoedelijk slechts voor een zeer beperkt aantal structuurvennootschappen relevant zijn. Ten slotte valt op dat het wetsvoorstel op een aantal praktische punten nog niet volledig doordacht lijkt te zijn. In dit kader hebben wij enige kanttekeningen geplaatst. De komende tijd worden diverse wijzigingen ten aanzien van het Nederlandse vennootschapsrecht verwacht die mede ten doel hebben om het Nederlandse vennootschapsrecht te vereenvoudigen en toegankelijker te maken. Wij verwachten dat het wetsvoorstel bestuur en toezicht daar in haar huidige vorm voor wat betreft de mogelijkheid van de one-tier structuurvennootschap niet aan bij zal dragen.

Om te voorkomen dat een te grote afstand ontstaat tot het regime van art. 2:164/274 BW heeft de Minister van Justitie toepassing van het derde lid van art. 2:129a/239a BW uitgesloten ten aanzien van de besluiten die op grond van art. 2:164/274 BW zijn onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen (MvT, p. 21). De vermindering van de invloed van de niet-uitvoerende bestuurders op de besluitvorming lijkt in strijd met de doelstelling van het wetsvoorstel. Er wordt immers afbreuk gedaan aan de taak van de niet-uitvoerende bestuurders in vergelijking tot de taak van de commissarissen in het huidige systeem. Dit klemt vooral omdat juist bij toepassing van de structuurregeling goed en onafhankelijk toezicht centraal staat. Daar staat echter tegenover dat de commissarissen zich in de huidige regeling pas kunnen uitspreken nadat een bestuursbesluit tot stand is gekomen, waar zij in het voorgestelde one-tier model deelnemen aan de besluitvorming door het bestuur. De memorie van toelichting gaat op de twee voornoemde gevolgen van de voorgestelde regeling in het geheel niet in.

Bb 2009, 60

283