DE MATERIËLE RECHTSPOSITIE VAN DE ZIEKE UITZEND- EN OPROEPKRACHT

TILBURG UNIVERSITY FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID VAKGROEP SOCIAAL RECHT EN SOCIALE POLITIEK

DE E MATERIËLE MATERIËLE RECHTSPOSITIE VAN DE ZIEKE UITZENDUITZEND EN OPROEPKRACHT

S.M.C.A. Koeken ANR: S572261

Academiejaar 2010-2011 2010 Begeleider: Mr. dr. W.G.M. Plessen Tweede lezer: Mw. mr. drs. B.B.B. Lanting

Inhoudsopgave

Voorwoord…………………………………………………………………………………… 4 Lijst met afkortingen……………………………………………………………………...... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding………………………………………………………………………... 6 Paragraaf 1.1 Wet flexibiliteit & zekerheid…………………………………………... 6 Paragraaf 1.2 Onderzoeksvraag………………………………………………………. 6

Hoofdstuk 2 De zieke werknemer………………………………………………………… 10 Paragraaf 2.1 Inleiding………………………………………………………………… 10 Paragraaf 2.1.1 Het begrip ‘ziekte’…………………………………………………. 11 Paragraaf 2.2 Verplichtingen van de werkgever gedurende ziekte………………… 12 Paragraaf 2.2.1 Inleiding……………………………………………………………. 12 Paragraaf 2.2.2 De loondoorbetalingverplichting…………………………………... 12 2.2.2.1. Het deskundigenoordeel………………………………………………… 15 Paragraaf 2.2.3 De re-integratieverplichtingen van de werkgever………………….. 16 2.2.3.1 Procesgang eerste en tweede ziektejaar………………………………… 16 Paragraaf 2.3 De verplichtingen van de werknemer gedurende ziekte…………….. 18 Paragraaf 2.4 De positie van een werknemer met een contract voor onbepaalde tijd………………………………………………………………………………………... 20 Paragraaf 2.5. De positie van een werknemer met een contract voor bepaalde tijd.. 21 Paragraaf 2.5.1 Inleiding…………………………………………………………… 21 Paragraaf 2.5.2 De Ziektewet in het algemeen……………………………………… 22 2.5.2.1 De kring der verzekerden en het werknemersbegrip…………………… 22 2.5.2.2 Art. 7:629 BW en art. 29 ZW…………………………………………… 26 Paragraaf 2.5.3 Wanneer het contract van de zieke werknemer afloopt………….. 26 Paragraaf 2.5.4 Hoogte en duur Ziektewetuitkering………………………………… 27 Paragraaf 2.5.5 Re-integratieverplichtingen door het UWV……………………….. 28 Paragraaf 2.5.6 Sancties……………………………………………………………….. 29

Hoofdstuk 3 De zieke uitzendkracht……………………………………………………… 31 Paragraaf 3.1 Inleiding……………………………………………………………….... 31 Paragraaf 3.2 De uitzendovereenkomst………………………………………………. 33 1

Paragraaf 3.2.1 De definitie van de uitzendovereenkomst…………………………

33

Paragraaf 3.2.2 De uitzendpartijen en kenmerken van de uitzendovereenkomst…..

33

3.2.2.1 De uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst…………………….. 33 3.2.2.2 De driehoeksverhouding……………………………………………….

34

3.2.2.3 In het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf……………..

35

3.2.2.4 De uitzendkracht (werknemer)…………………………………………. 36 3.2.2.5 De derde………………………………………………………………..

36

3.2.2.6 Ter beschikking stellen aan de derde………………………………….

37

3.2.2.7 De ‘opdracht’…………………………………………………………..

37

Paragraaf 3.2.3 Bijzondere bepalingen t.a.v. de uitzendovereenkomst…………….. 37 3.2.3.1 Uitstellen van het ketensysteem………………………………………… 37 3.2.3.2 Het uitzendbeding deel 1……………………………………………….

38

3.2.3.3 Algemeenverbindendverklaring van CAO’s……………………………. 43 3.2.3.4 Het uitzendbeding deel 2……………………………………………….. 45 3.2.3.5 Afwijking van art. 7:628 lid 5 BW……………………………………..

46

Paragraaf 3.3 De ABU-CAO en de zieke uitzendkracht……………………………

46

Paragraaf 3.3.1 Inleiding……………………………………………………………. 46 Paragraaf 3.3.2 Fase A en de zieke uitzendkracht………………………………….. 47 3.3.2.1 Fase A…………………………………………………………………… 47 3.3.2.2 Fase A, het uitzendbeding en zieke uitzendkracht………………………. 48 3.3.2.3 De gevolgen van het uitzendbeding in fase A…………………………… 49 Paragraaf 3.3.3 Fase B en de zieke uitzendkracht………………………………….. 52 3.3.3.1 Fase B…………………………………………………………………… 52 3.3.3.2 Ziekte en fase B………………………………………………………….. 53 Paragraaf 3.3.4 Fase C en de zieke uitzendkracht…………………………………… 53 3.3.4.1 Fase C……………………………………………………………………. 54 3.3.4.2 Fase C en ziekte………………………………………………………….. 54 Paragraaf 3.4 Conclusie……………………………………………………………....... 55

Hoofdstuk 4 De zieke oproepkracht……………………………………………………….. 57 Paragraaf 4.1 Inleiding………………………………………………………………… 57 Paragraaf 4.2 Belangrijke wetsbepalingen…………………………………………… 57 Paragraaf 4.2.1 Art. 7:610a BW……………………………………………………... 57 Paragraaf 4.2.2 Art. 7:610b BW…………………………………………………….. 59 Paragraaf 4.2.3 Art. 7:628 BW………………………………………………………. 60 2

Paragraaf 4.2.4 Art. 7:628a BW…………………………………………………....

61

Paragraaf 4.2.5 Art. 7:668a BW……………………………………………………... 62 Paragraaf 4.3 Verschillende oproepovereenkomsten……………………………….. 64 Paragraaf 4.3.1 De voorovereenkomst……………………………………………… 65 Paragraaf 4.3.2 De oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht………….. 66 4.3.2.1 Het min-/maxcontract en het 0-urencontract…………………………..

67

4.3.2.2 Het 0-urencontract……………………………………………………… 68 Paragraaf 4.4 De zieke oproepkracht…………………………………………………. 69 Paragraaf 4.4.1 De zieke oproepkracht met een min-/maxcontract…………………. 69 Paragraaf 4.4.2 De zieke oproepkracht met een 0-urencontract…………………… 72 Paragraaf 4.4.3 De zieke oproepkracht met een voorovereenkomst…………………. 73 4.4.3.1 De zieke oproepkracht met of zonder contract voor onbepaalde tijd……. 74 4.4.3.2 Is de oproepkracht wel of niet opgeroepen……………………………… 75 4.4.3.3 Na aanvaarding oproep, voor of tijdens oproep ziek?.............................. 76 Paragraaf 4.5 Samenvatting………………………………………………………….. 77

Hoofdstuk 5 Conclusie…………………………………………………………………….. 79 Paragraaf 5.1 De onderzoeksvraag…………………………………………………… 79 Paragraaf 5.1.1 De reguliere zieke werknemer……………………………………... 79 5.1.1.1.De zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd……………. 79 5.1.1.2 De zieke werknemer met een contract voor bepaalde tijd………………. 80 Paragraaf 5.1.2 De zieke uitzendkracht……………………………………………... 80 5.1.2.1 Kritiek op het uitzendbeding in de ABU-CAO…………………………. 81 Paragraaf 5.1.3 De zieke oproepkracht……………………………………………… 82 5.1.3.1 De zieke oproepkracht met min-/maxcontract…………………………

82

5.1.3.2 De zieke oproepkracht met 0-urencontract…………………………….. 83 5.1.3.3 De zieke oproepkracht met voorovereenkomst………………………… 84 Paragraaf 5.2 Conclusie en aanbevelingen………………………………………….. 85 Paragraaf 5.2.1 Algemene vergelijking…………………………………………….. 85 Paragraaf 5.2.2 Individuele vergelijking…………………………………………… 86

Literatuurlijst………………………………………………………………………………… 88 Jurisprudentie........................................................................................................................... 95

3

Voorwoord Bij de totstandkoming van deze scriptie zijn een aantal mensen betrokken geweest die ik bij dezen graag zou willen bedanken. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider bedanken voor alle raad en adviezen die mede hebben geleid tot de scriptie zoals die nu is. Daarnaast wil ik graag mijn familie en dan met name mijn ouders bedanken voor hun steun, ook in de afgelopen jaren van mijn studie. Zij zijn altijd (samen met mijn zusjes) een drijfveer voor mij geweest om beter te presteren. Als laatste wil ik alle andere mensen bedanken die mij geholpen hebben door mijn hoofdstukken te voorzien van commentaar en het vinden van de benodigde literatuur alsmede het corrigeren van inhoudsopgaven etc. Allen dank hiervoor. Hopelijk kan mijn scriptie van dienst zijn aan diegenen die meer over de materie van de materiële rechtspositie van de zieke uitzend- en oproepkracht willen leren.

4

Lijst met afkortingen ABU

Algemene bond Uitzendondernemingen

BW

Burgerlijk Wetboek

CAO

Collectieve arbeidsovereenkomst

CRvB

Centrale Raad van Beroep

HR

Hoge Raad

IWI

Inspectie Werk & Inkomen

JAR

Jurisprudentie Arbeidsrecht

Ktr.

Kantonrechter

NBBU

Nederlandse bond van de bemiddelings- en uitzendondernemingen

NJ

Nederlandse jurisprudentie

RAR

Rechtspraak Arbeidsrecht

RSV

Rechtspraak Sociale Verzekeringen

Reg. Procesgang

Regeling Procesgang eerste en tweede ziektejaar

Reg. Procesgang Vangn.

Regeling Procesgang vangnetters

STAR

Stichting van de Arbeid

SUWI

Wet Structuur Uitvoeringsorganisatie Werk & Inkomen

T&C SZ

Tekst & Commentaar Sociale Zekerheid

TRA

Tijdschrift Recht & Arbeid

USZ

Uitspraken Sociale Zekerheid

UWV

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

Waadi

Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs

WAZO

Wet Arbeid en Zorg

WAO

Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering

WIA

Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen

Wet AVV

Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten

Wet CAO

Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst

Wmco

Wet melding collectief ontslag

Wvp

Wet verbetering poortwachter

Wulbz

Wet uitbreiding loondoorbetalingplicht bij ziekte

ZW

Ziektewet

5

Hoofdstuk 1 Inleiding Paragraaf 1.1 Wet flexibiliteit en zekerheid Op 1 januari 1999 is de Wet flexibiliteit en zekerheid in werking getreden.1 Deze wet bracht veranderingen aan in een aantal wetten, onder andere in de Wet op de Ondernemingsraden (art. 21 WOR), Wet melding collectief ontslag (art. 1 sub c, art. 6a Wmco) en de Wet op de Europese Ondernemingsraden.2 Deze scriptie zal zich voornamelijk gaan richten op de belangrijkste wijzingen die de Wet flexibiliteit en zekerheid aanbracht in titel 7.10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Aan dit wetsvoorstel gingen verschillende adviezen vooraf. De stichting van de Arbeid heeft zich hier in 1996 over uitgesproken in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid3. Het toenmalige kabinet had de wens om het huidige arbeidsbestel meer flexibel te maken met de voorwaarde dat de werknemers wel voldoende beschermd zouden worden. De Wet flexibiliteit en zekerheid heeft grote invloed gehad op de rechtsbescherming van flexibele arbeidskrachten. Zo is door het creëren van bijvoorbeeld art. 7:690 BW en art. 7:691 BW (oud), tegenwoordig art. 7:691 BW en 7:692 BW, de positie van de uitzendkracht zeer vooruit gegaan. Door het invoeren van art. 7:690 BW en art. 7:691 BW (oud) heeft de uitzendovereenkomst de status van een arbeidsovereenkomst gekregen.4 Ook zijn door de Wet flexibiliteit en zekerheid de wettelijke rechtsvermoeden uit art. 7:610a BW en art. 7:610b BW ingevoerd. Dit heeft ook weer verdere consequenties gehad voor de rechtspositie van flexibele arbeidskrachten.

Paragraaf 1.2 Onderzoeksvraag Ik ben zelf 2,5 jaar werkzaam geweest bij de Rechtswinkel Tilburg. Dit is een stichting die gratis rechtshulp verleend aan diegene die zich geen professionele rechtsbijstand kunnen veroorloven. Deze gratis rechtshulp wordt verleend door rechtenstudenten. Er zijn vier verschillende secties waar cliënten terecht kunnen met hun problemen. Ik ben zelf werkzaam geweest bij de sectie arbeid. Onze werkzaamheden hadden betrekking op loonvorderingen, informatie verstrekken over arbeidsrechtelijke thema’s en zelfs procederen. Onze sectie komt regelmatig in aanraking met allerlei vormen van flexibele arbeidskrachten. Het kwam vaak voor dat een dergelijke flexibele arbeidskracht ziek werd. Het was niet altijd duidelijk voor de medewerkers, en ook niet voor mij, wat nu precies de rechtspositie was van deze 1

Stb. 1998-300. Verhulp 2001, p. 1. 3 Smitskam & Kronenburg-Willems 2000, p. 17, Nota Flexibiliteit en Zekerheid (nr. 2/96). 4 Smitskam & Kronenburg-Willems 2000, p. 59. 6 2

werknemers. De moeilijkheden werden groter wanneer het ging om uitzendkrachten (met name het uitzendbeding, waar had de werknemer daarna recht op?) en oproepkrachten (er zijn zoveel verschillende vormen van oproepkrachten in de omloop, welke rechten en plichten brengen deze varianten met zich mee?). De betrokken werknemers (en vaak ook hun werkgevers) waren vaak ook het spoor bijster. Het viel mij op dat er in de literatuur veel aandacht wordt besteed aan het wel en wee van de ‘gewone’ zieke werknemer.5 Daarmee doel ik op de werknemer met een contract voor (on)bepaalde tijd. Echter in diezelfde literatuur er wordt niet altijd uitgebreid ingegaan op de flexibele arbeiders en hun positie tijdens ziekte. Zo konden vragen als: heeft een oproepkracht recht op loondoorbetaling? Wat voor gevolgen heeft fase A of B op een uitzendkracht? niet altijd eenduidig beantwoord worden. De materiële positie van de zieke oproep- en uitzendkracht tijdens ziekte bleef derhalve onduidelijk voor veel medewerkers van de Rechtswinkel Tilburg. Door deze problematiek wil ik me in deze scriptie gaan richten op de materiële rechtspositie van flexibele arbeidsrelaties tijdens ziekte. Daarbij spits ik me toe op de zieke uitzend- en oproepkracht. Wat zijn precies hun rechten tijdens ziekte en hoe verhoudt zich dit tot de rechtspositie van de ‘gewone’ zieke werknemer? Dat leidt tot de volgende onderzoeksvraag:

Wat is de materiële positie van de uitzend- en oproepkracht gedurende ziekte in verhouding tot de ‘gewone’ zieke werknemer en is dit een juiste situatie?

Om deze vraag zo goed mogelijk te kunnen beantwoorden, is het van belang deze vraag op te delen in verschillende deelvragen. De beantwoording van deze deelvragen zal leiden tot een volledigere beantwoording van de onderzoeksvraag. Dit leidt tot de volgende deelvragen: Wat is de rechtspositie van de ‘gewone’ werknemer tijdens ziekte, wat zijn, zijn rechten en verplichtingen? (Hierbij wordt het begrip ‘gewone’ werknemer gedefinieerd). Bij deze deelvraag zal de materiële rechtspositie van de zieke werknemer met een contract voor onbepaalde- en bepaalde tijd besproken worden. Om de positie van de zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd te kunnen vergelijken met die van uitzend- en oproepkrachten, zullen eerst deze flexibele arbeidsrelaties gedefinieerd moeten worden.

5

Zie onder meer: Asscher-Vonk e.a. 2007, De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2004 en allerlei andere boeken en tijdschriften waarin aandacht wordt besteed aan de zieke werknemer, vlg. Van Drongelen & Fase, Individueel Arbeidsrecht: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, Jacobs 2007, Sociaal Recht, Zutphen: Paris 2007. 7

Welke verschillende vormen van oproep- en uitzendkrachten kunnen aangewezen worden en wat is hun rechtspositie tijdens ziekte? Deze vraag kan weer verder opgedeeld worden, de positie van de uitzendkracht en oproepkracht zullen namelijk apart van elkaar onderzocht worden. Dit leidt weer tot de volgende deelvragen: Wat is de rechtspositie van de zieke uitzendkracht en verschilt deze positie per uitzendfase waarin de uitzendkracht zich bevindt? (Conform de ABU-CAO?) Per verschillende fase (A, B of C) conform de ABU-CAO zal de materiële rechtspositie van de zieke uitzendkracht besproken worden. Er wordt hier gebruik gemaakt van de ABU-CAO omdat deze algemeen verbindend is verklaard. De NBBU-CAO (een andere CAO in de uitzendbranche) zal kort aangestipt worden. Wat betreft de zieke oproepkracht kan de volgende deelvraag onderscheiden worden: Welke varianten van oproepkrachten kunnen onderscheiden worden en wat is hun materiële rechtspositie tijdens ziekte? In de scriptie zal onderzocht worden welke (gangbare) varianten van oproepkrachten er bestaan en hun afzonderlijke rechtspositie tijdens ziekte zal beschreven worden. Bij bovenstaande deelvragen zullen uiteraard de relevante wetsartikelen en jurisprudentie uitgebreid besproken worden. Verder zal niet alleen aandacht worden geschonken aan de civielrechtelijke problematiek van ziekte maar ook de aspecten van de sociale zekerheid zullen uitgebreid besproken worden. Als laatste moet natuurlijk de positie van de ‘gewone’ werknemer tijdens ziekte en de flexibele arbeidskrachten tijdens ziekte vergeleken worden. Daarna zal beargumenteerd moeten worden of dit voor aanpassing in aanmerking dient te komen. Welke verschillen in de materiële rechtspositie zijn aan te wijzen en worden de zieke uitzend – en oproepkracht daadwerkelijk minder beschermd? Zo ja, zou dit veranderd moeten worden? Wanneer er duidelijke verschillen bestaan in de rechtsbescherming en rechtspositie van de zieke uitzend- en oproepkracht met de ‘gewone zieke werknemer’ zou dit dan moeten leiden tot maatregelen die deze verschillen opheffen? Deze vragen zullen allemaal aan bod komen in deze scriptie om tot beantwoording te komen van de onderzoeksvraag. In hoofdstuk 2 zal de positie van de ‘gewone’ zieke werknemer worden besproken. Hierbij wordt ingegaan op relevante wetsartikelen, rechten en plichten voor zowel de werkgever als werknemer tijdens ziekte en relevante jurisprudentie. Er wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen de positie van de werknemer er met een contract voor onbepaalde tijd en de werknemer met een contract voor bepaalde tijd.

8

In hoofdstuk 3 wordt de positie van de zieke uitzendkracht besproken, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende fases van de ABU-CAO waarin de uitzendkracht zicht bevindt. In hoofdstuk 4 komen de verschillende vormen van oproepkrachten aan bod en hun positie tijdens ziekte. In hoofdstuk 5 zal een vergelijking gemaakt worden tussen de verschillende rechtsposities van de verschillende werknemers en een conclusie worden getrokken of de flexibele arbeidskrachten daadwerkelijk een slechtere rechtspositie hebben tijdens ziekte en als dit het geval is, of dat veranderd zou moeten worden.

9

Hoofdstuk 2 De zieke werknemer Paragraaf 2.1 Inleiding De invoering van de Wet verbetering poortwachter (WVP)6 op 1 april 2002, heeft een aantal vernieuwingen teweeg gebracht voor de zieke werknemer. Het doel van deze wet is om het algehele ziekteverzuim en de toestroom naar de WAO (Wet op de Arbeidsongeschiktheidverzekering) en later de WIA (Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen) te beperken. Door deze wet wordt er letterlijk een poortwachter ingesteld, namelijk het UWV, die de poort naar de WAO/WIA bewaakt. Om dit te bereiken werden er een aantal maatregelen genomen. Uit onderzoek blijkt dat het ziekteverzuim inderdaad terug gedrongen is, sinds de komst van de WVP.7 Met de ingang van 1 januari 2004 is de Wulbz 28 (Wet uitbreiding loondoorbetalingplicht bij ziekte in werking getreden.9 Deze wet had als gevolg dat de loondoorbetalingplicht uit de WVP van 52 weken werd verlengd tot de duur van 104 weken. Deze duur is verlengd om de werknemer en werkgever meer te prikkelen om re-integratie serieus te nemen.10 De regering stelde vast dat de keuring van de WAO na een jaar, het re-integratieproces negatief beïnvloedde.11 Ook zou van deze verlenging een financiële prikkel moeten uitgaan naar de werkgever. Bovendien werd door verlenging van deze loondoorbetalingplicht beoogd een evenwicht te brengen tussen private en publieke verantwoordelijkheden.12 Wanneer een werknemer ziek wordt heeft hij, mits hij voldoet aan de voorwaarden, recht op doorbetaling van zijn loon gedurende zijn ziekte. Uit art. 7:629 lid 1 BW blijkt dat de werknemer, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolgen van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was, recht heeft op de doorbetaling van zijn loon gedurende 104 weken. Wat betreft zwangerschap of bevalling maakt art. 19 lid 3 ZW (Ziektewet) daar een voorbehoud op, zolang de vrouw zwangerschapsverlof of bevallingsverlof geniet op basis van art. 3:1 of art. 3:8 WAZO. Het bovenstaande gaat uiteraard alleen op als de werknemer binnen deze periode niet herstelt van zijn ziekte. In dit hoofdstuk zullen allereerst de verplichtingen van zowel de werkgever als werknemer aan bod komen tijdens ziekte (par. 2.2.2. en par. 2.2.3.). Daarna zal deze informatie toegepast worden op de zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd (par. 2.3.). De daarop volgende paragraaf zal zich bezighouden met de speciale situatie van de zieke werknemer met een 6

Stb. 2001, 628. Willems 2006, p. 4. 8 Wet van 19 december 2003, Stb. 2003, 555 jo. 556. 9 Loonstra 2010, p. 59. 10 Fluit 2004, SR 2004-1, 6. 11 Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3 p. 7-8. 12 Fluit 2004, SR 2004-1, 6. 7

10

contract voor bepaalde tijd, die te maken krijgt met de ZW, het zogenaamde ‘vangnetgeval’ (par. 2.4.).

Paragraaf 2.1.1 Het begrip ‘ziekte’ In de wet wordt niet precies bepaald wat er met ‘ongeschiktheid ten gevolge van ziekte’ wordt bedoeld. Het begrip ziekte is ook niet nader opgehelderd in de wet.13 Slechts in de ZW is in art. 19 ZW neergelegd dat de ongeschiktheid als gevolg door ziekte ‘rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen moet zijn’.14 In de literatuur wordt uitgegaan van het tweecomponentenkarakter van het begrip ziekte.15 Er moet sprake zijn van een medische oorzaak (psychische of lichamelijke toestand) waardoor de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten.16 In de parlementaire wetsgeschiedenis bij art. 7:629 BW is het begrip ziekte ook niet erg opgehelderd. Bij de totstandkoming van art. 7:629 BW bleek dat onder ziekte moest worden verstaan: ‘een lichaamstoestand, waardoor de arbeider verhinderd wordt zijn arbeid te verrichten’.17 Dit werd verder uitgebreid met de parlementaire behandeling van de Wulbz, waarbij duidelijk werd dat aansluiting moest worden gezocht bij het begrip ziekte in de ZW. Daar moest ook onder worden verstaan de gelijkstelling met ‘gebreken’ uit de ZW. 18 Echter in de ZW is het begrip ziekte ook niet bijzonder veel verder uitgediept. Uit het medisch arbeidsongeschiktheidscriterium, wat terug te vinden is in onder andere de WAO, WIA en ZW, blijkt dat de ziekte medisch objectiveerbaar vast te stellen moet zijn. Dat betekent onder meer dat de ziekte naar algemeen medisch geaccepteerde maatstaven vastgesteld moet kunnen worden.19 De Centrale Raad van Beroep komt uiteindelijk tot de conclusie dat er sprake is van ziekte wanneer iemand op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten de in aanmerking komende arbeid niet kan of mag verrichten.20 Ziekte kan zowel lichamelijke als geestelijke ongeschiktheid omvatten. Ziekte kan ook situationeel zijn en dus aan de werkvloer of werksfeer gerelateerd. Dit blijkt ook uit jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep.21 De Centrale Raad oordeelde daarbij dat ook van ziekte moet worden gesproken in die gevallen ‘waarin bij de werknemer lichamelijke of geestelijke stoornissen optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer, waaronder de houding van de werkgever 13

Kamerstukken II 1996/96, 24 439, nr. 3. Jacobs 2007, p. 251 15 B. Barentsen 2010, artikelergewijs commentaar Arbeidsovereenkomst art. 7:629 BW. 16 Van Drongelen & Fase 2009, p. 141. 17 B. Barentsen 2010, artikelergewijs commentaar Arbeidsovereenkomst art. 7:629 BW, Bles II p. 455. 18 Kamerstukken I 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 47. 19 B. Barentsen 2010, artikelergewijs commentaar Arbeidsovereenkomst art. 7:629 BW. 20 CRvB 23 februari 1973, RSV 1973/229; CRvB 24 januari 1974, RSV 1974/365; CRvB 10 augustus 1994, RSV 1995/2. 21 CRvB 22 februari 1974, RSV 1974/257 en CRvB 11 februari 1976, RSV 1976/217. 11 14

of collega-werknemers kunnen zijn begrepen’. De werknemer is dan vaak wel in staat zijn werkzaamheden te verrichten op een andere plek. Ook de Hoge Raad heeft zich hieromtrent uitgesproken. 22 Deze ziekte of ongeschiktheid moet er toe leiden dat de betrokken werknemer de ‘bedongen arbeid’ niet langer kan of mag verrichten (art. 7:629 lid 1 BW). De bedongen arbeid is de arbeid die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst van de werknemer.23 In de ZW wordt er gesproken van ‘zijn arbeid’ (art. 19 lid 1 ZW). Hiermee wordt bedoeld de feitelijk laatst verrichte arbeid.24 Wanneer deze arbeid niet meer verricht kan worden naar aanleiding van een objectief medisch vast te stellen gebrek of aandoening, dan is er sprake van ziekte.

Paragraaf 2.2 Verplichtingen van de werkgever gedurende ziekte

Paragraaf 2.2.1 Inleiding Er zijn verschillende verplichtingen waaraan de werkgever gedurende de ziekteperiode van een werknemer moet voldoen. De belangrijkste verplichting hiervan isde loondoorbetalingverplichting (art. 7:629 BW). Andere belangrijke verplichtingen voor de werkgever zijn bijvoorbeeld de reintegratieverplichtingen. Deze verplichtingen voor de werkgever zijn toegenomen naar aanleiding van de WVP. In 2006, vier jaar na invoering van de WVP, is de wet geëvalueerd. Daaruit blijkt dat de wet gezorgd heeft voor een daling van het ziekteverzuim en de toeloop naar de WAO en later de WIA. Ook bleek uit deze evaluatie dat ook de re-integratie-inspanningen door de werkgever zijn toegenomen. Allereerst zal de loondoorbetalingverplichting voor de werkgever besproken worden.

Paragraaf 2.2.2 De loondoorbetalingverplichting In art. 7:629 BW is de loondoorbetalingverplichting vastgelegd. Asscher-Vonk25 stelt vast dat er aan drie ontstaansvoorwaarden moet zijn voldaan voordat de werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn loon. De eerste voorwaarde betreft het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. De tweede vooraarde is de verhindering van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten. Het derde en laatste vereiste is dat de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de 22

HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (Mak/SGBO), zie ook Pennings & Hoffmans 2010, p. 44. De Hoge Raad erkende dat er situaties kunnen ontstaan waarin de werknemer zich op grond (dreigende) psychische of lichamelijke klachten* * niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt aangeduid als ‘situatieve arbeidsongeschikt’. Aldus de bewoordingen van de HR in het arrest Mak/SGBO 23 Mooij 2009 AR 2009-3, 14. 24 Mooij 2009 AR 2009-3, 14. 25 Asscher-Vonk 2007, p. 108. 12

arbeid door de werknemer is gelegen in ziekte, zwangerschap of bevalling. Met andere woorden de werknemer moet vanwege ziekte niet in staat zijn, de bedongen arbeid te verrichten. Wanneer hier sprake van is, ontstaan er verschillende rechten voor de werknemer. De werknemer heeft, bij voortdurende ziekte, maximaal gedurende 104 weken recht op 70% ‘van het naar tijdruimte vastgestelde loon’ (art. 7:629 lid 1 BW). Met het ‘naar tijdruimte vastgestelde loon’ wordt bedoeld dat de hoogte van het loon niet afhankelijk is van de inzet of inspanning van de werknemer.26 In de praktijk komt dit bijvoorbeeld voor als een uur- of dagloon. Uit de wet blijkt dat wanneer het loon niet naar tijdruimte is vastgesteld, ook het gemiddelde loon kan worden verstaan (art. 7:629 lid 8 BW juncto art. 7:628 lid 3 BW).27 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het eerste en tweede ziektejaar qua loondoorbetalingplicht. Gedurende de eerste 52 weken moet de werkgever in elk geval het minimumloon doorbetalen van de werknemer.28 De 70% moet dus minimaal gelijk zijn aan het minimumloon anders moet het aangevuld worden door de werkgever. Bij het ingaan van het tweede ziektejaar vervalt deze garantie. In de praktijk komt het vaak voor dat via CAO’s of individuele arbeidsovereenkomst de werknemer meer dan 70% krijgt uitbetaald tijdens ziekte, de zogenaamde niet-wettelijke suplletieverplichting. Vaak wordt het loon aangevuld tot 100%. Hier is een akkoord over gesloten door de Stichting van de Arbeid in 2004.29 Daarin is aanbevolen dat de aanvulling van het loon gedurende 104 weken van ziekte niet meer zal behelzen dan 170% van het loon. Feitelijk komt dit er op neer dat in de meeste CAO’s wordt gekozen voor een aanvulling tot 100% gedurende het eerste ziektejaar en geen extra aanvulling gedurende het tweede ziektejaar. De invulling staat echter vrij, er kan ook voor andere oplossingen gekozen worden. Uit onderzoek blijkt dan ook dat er vaak meer wordt betaald dan deze 170% gedurende ziekte. Wanneer de werknemer ziek wordt, start de telling van de periode van 104 weken. De periode van 104 weken kan doorbroken worden wanneer de werknemer hersteld en weer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Indien de werknemer binnen vier weken opnieuw ziek wordt, dan worden die perioden van ziekte samengeteld (art. 7:629 lid 10 BW). Als er sprake is van een langere onderbreking, begint de telling van de 104 weken opnieuw. Is de werknemer wel in staat (passende) arbeid te verrichten maar niet de bedongen arbeid dan is hij officieel nog niet genezen.30 Het tijdvak van 104 weken kan echter ook verlengd worden. Dit is neergelegd in lid 11 van art. 7:629 BW. Het tijdvak kan bijvoorbeeld verlengd worden wanneer de aanvraag voor de uitkering 26

Van Drongelen & Fase 2009, p. 99. Burger 2010, p. 38. 28 Noordam 2006, p. 29. 29 STAR Verklaring 2004, p. 2, zie ook Van Drongelen & Fase 2009, p. 144, 30 Noordam & Klosse 2008, 275. 13 27

op basis van de WIA te laat wordt gedaan. De verlenging is dan evenredig aan de vertraging van de aanvraag (art. 7:629 lid 11 sub a BW).31 Een niet-nakoming van de re-integratieverplichtingen aan de kant van de werkgever kan ook leiden tot de verlenging van de periode van 104 weken. Indien dit het geval is legt het UWV deze sanctie op (art. 25 lid 9 WIA), de periode kan dan met maximaal 52 weken worden verlengd.32 Het UWV kan hiertoe besluiten nadat het de inspanningen van de werkgever heeft getoetst in het kader van de aanvraag voor een uitkering op grond van de WIA. De werkgever kan echter niet alleen sancties opgelegd krijgen, hij kan zelf ook sancties opleggen aan de werknemer. Dit kan wanneer de werknemer niet aan zijn reintegratieverplichtingen voldoet. De werkgever kan dan overgaan tot het stopzetten van het loon (art. 7:629 lid 3 sub c BW, juncto art. 7:658a BW). Wanneer de werknemer blijft weigeren aan zijn verplichtingen te voldoen staat zelfs de mogelijkheid van ontslag open. De sanctie moet natuurlijk wel in verhouding zijn met de overtreding. Wanneer de werknemer bijvoorbeeld niet aan zijn informatieverplichting voldoet, kan de werkgever hem niet ineens op staande voet ontslaan.33 In lid 3 van art. 7:629 BW zijn de uitsluitinggronden neergelegd van het recht op loondoorbetaling bij ziekte. De werknemer verliest zijn recht op doorbetaling van zijn loon gedurende zieke wanneer er sprake is van opzet op de ziekte door de werknemer of de ziekte is veroorzaakt door een gebrek waarover de werknemer tijdens de aanstellingskeuring valse gegevens heeft verstrekt, waardoor het aanstellingsverzoek niet goed kon worden uitgevoerd (art. 7:629 lid 3 sub a BW). Een dergelijke uitsluitingsgrond vindt men ook terug in art. 45 lid 1 ZW. De CRvB interpreteert deze uitsluitinggrond zeer restrictief.34 Een werknemer moet willens en wetens de ziekte over zich afgeroepen hebben aldus de Raad. Uit de parlementaire wetsgeschiedenis blijkt dat als uitgangspunt moet worden genomen dat de opzet van de werknemer gericht moet zijn op het arbeidsongeschikt worden.35 De civiele rechter legt dit als volgt uit. Er werd geen opzet aangenomen bij ziekte van de werknemers die: zich liet steriliseren,36 bij een werknemer die ging parachutespringen,37 bij een werkneemster die meedeed aan het tv-programma ‘Make me beautiful’ waarbij zij enkele operaties onderging,38 of zelfs bij een werknemer die een poging tot zelfmoord ondernam39.Wat de civiele rechter wel aanvaardde was het uitsluiten van de bovenwettelijke 31

Van Drongelen & Fase 2009, p. 147. Loonstra 2010, p. 61. 33 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 (MvT), en verder Ktr. Gouda 3 april 2003, Prg. 2003,6073, Ktr. Amsterdam 3 februari 2004, JAR 2004, 74. Zie ook: Van Drongelen & Fase 2009, p. 153. 34 Noordam & Vonk 2010, p. 57 35 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74. 36 Ktr. Leiden 18 augustus 1999, JAR 1999/199, zie ook Pennings & Hoffmans 2010, p. 43. 37 Ktr. Amsterdam 31 maart 2005, rolnr. 04-22439, zie ook Noordam & Vonk 2010, p. 57. 38 Ktr. Maastricht 31 augustus 2005, JAR 2005/226, zie ook Noordam & Vonk 2010, p. 57. 39 Ktr. Zwolle 8 september 2006, JAR 2006/252, zie ook Pennings & hoffmans 2010, p. 43. 14 32

aanvulling van het ziektegeld bij schuld of toedoen van de werknemer. Dit blijkt onder meer uit het arrest Zutekauw/Van Oort40 van de Hoge Raad. De andere volzin van art. 7:629 lid 3 sub a BW ziet op de situatie dat een sollicitant zwijgt over een bepaalde gezondheidskwaal maar de sollicitant wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakte voor de betrekking waarnaar hij solliciteerde. Dan kan de loondoorbetalingverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken aldus het Hof Arnhem.41 Een andere grond voor het weigeren van loondoorbetaling bij ziekte is bijvoorbeeld wanneer de werknemer zonder deugdelijke grond, passende arbeid weigert (art. 7:629 lid 3 sub c BW). Het begrip passende arbeid wordt later in dit hoofdstuk uitgebreid besproken. Tevens kan de loondoorbetaling stopgezet worden indien de werknemer weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak (art. 7:629 lid 3 sub c BW). In al deze gevallen is de werkgever gerechtigd de doorbetaling van het loon te weigeren, op te schorten of stop te zetten, gedurende de tijd dat de werknemer niet aan zijn verplichtingen voldoet.42

2.2.2.1 Het deskundigenoordeel Wanneer de werknemer het niet eens is met deze stopzetting van het loon en een andere mening is toegedaan dan de werkgever, kan de werknemer een procedure bij de kantonrechter starten. De werknemer moet hiervoor wel in bezit zijn van een deskundigenoordeel van het UWV (art. 7:629a BW). Indien de werknemer niet over deze zogeheten ‘second opinion’ beschikt, zal de rechter zijn vordering niet-ontvankelijk verklaren.43 Echter ook al beschikt de werknemer over een deskundigenoordeel, de rechter is daar niet aan gebonden, het is slechts een advies. Het is derhalve de rechter die het laatste woord heeft over het feit of er wel of geen recht op loondoorbetaling bestaat.44 De deskundigenoordeel kan dus worden aangevraagd wanneer de werknemer en werkgever van mening verschillen over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer,45 maar ook bij de vraag of de werknemer zijn re-integratieverplichtingen goed nakomt46, of de vraag of de werkgever zich voldoende inspant om de zieke werknemer te re-integreren.47 Tegen het deskundigenoordeel staat de mogelijkheid van bezwaar niet open, het is immers geen besluit omdat

40

HR 14 maart 2008, JAR 2008/110, zie ook Pennings & Hoffmans 2010, p. 44 Hof Arnhem 9 november 2004, JAR 2005/81, Pennings & Hoffmans 2010, p. 43. 42 Loonstra 2010, p. 61. 43 Van Drongelen & Fase 2009, p. 155. 44 Noordam & Klosse 2008, p. 279 45 Burger 2010, p. 32. 46 Van Drongelen & Fase 2009, p. 154. 47 Klosse & Vonk 2010, p. 61. 15 41

er geen rechtsgevolgen aan verbonden zijn.48 In de praktijk blijkt dat deskundigenoordelen lang niet altijd zorgvuldig tot stand komt.49 Ook in de literatuur wordt kritiek geuit op het deskundigenoordeel. Heerma van Voss50 roept in deze column het UWV om een procedureregeling te maken, deze te publiceren en te handhaven. De loondoorbetalingverplichting is echter niet de enige taak die werkgever uit zal moeten voeren. Hierna zullen de re-integratieverplichtingen van de werkgever besproken worden.

Paragraaf 2.2.3 De re-integratieverplichtingen van de werkgever Naast de betaling van het loon zijn de inspanningen van de werkgever op het gebied van reintegratie uitermate belangrijk. De re-integratieverplichtingen voor de werkgever zijn neergelegd in art. 7:658a BW. In lid 1 van art. 7:658a BW is te lezen dat de werkgever er zorg voor moet dragen dat de werknemer die ongeschikt door ziekte de bedongen arbeid niet meer kan verrichten, andere arbeid gaat verrichten, de zogenaamde ‘passende arbeid’. Dit kan bij de werkgever zelf (het zogenaamde eerste spoor), maar als dit niet mogelijk is, moet de werkgever bevorderen dat de werknemer ‘passende arbeid’ verkrijgt bij een andere werkgever (het zogenaamde tweede spoor). Het uitgangspunt van de re-integratie blijft toch in de eerste plaats het bevorderen van de terugkeer van de werknemer in zijn eigen functie.51

2.2.3.1 Procesgang eerste en tweede ziektejaar Er zijn echter ook andere stappen die genomen moeten worden door de werkgever in het kader van de re-integratie van de zieke werknemer. In de regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar52 wordt er precies beschreven wat er allemaal van de werkgever verlangd wordt indien een werknemer (langdurig) ziek raakt. Wanneer de werknemer zich ziek meldt, zal de werknemer bij voortdurende ziekte, op een gegeven moment een arbo- of bedrijfsarts moeten bezoeken. Deze moet uiterlijk binnen 6 weken een ‘probleemanalyse’ moeten maken (art. 2 lid 3 regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar).53 Uiterlijk 8 weken na de eerste verzuimdag van de werknemer moet er een definitief plan van aanpak liggen (art. 2 lid 2 en art. 4 lid 1 Regeling Procesgang).54 Deze verplichting is ook te vinden in art. 7:658a lid 3 BW. Dit plan van aanpak moet een aantal afspraken bevatten, onder 48

CRvB 27 augustus 1997, AB 1997, 30, Heerma van Voss TRA 2008-1, 1 Vgl. Ktr. Roermond 26 augustus 2005, JAR 2005/228 waarin de kantonrechter aan de inhoud van het UWV-rapport voorbij ging omdat ‘behoudens één telefoongesprek met de medewerker van werkgeefster, geen contract met de werkgeefster is geweest’. Pennings & Hoffmans, p. 96. 50 Heerma van Voss 2008-1, 1. 51 Burger 2010, p. 57. 52 Regeling van 25 maart 2002, Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij de regeling van 16 december, Stcrt. 2005, 249. 53 Jacobs 2007, p. 253. 54 Noordam & Klosse 2008, p. 297. 16 49

andere: de door de werkgever en de werknemer te ondernemen activiteiten gericht op inschakeling in de arbeid, de daarmee te bereiken doelstellingen en de termijnen waarin deze doelstellingen bereikt kunnen worden (art. 4 lid 2 sub a Regeling Procesgang)55 en de aanwijzing van een casemanager (art. 4 lid 2 Regeling Procesgang).56 De zieke werknemer gaat dan, met inachtneming van het advies van de bedrijfsarts, ‘passende arbeid’ verrichten indien hij hiertoe in staat is. Dit plan van aanpak dient tussentijds te geëvalueerd en bijgesteld te worden, dit gebeurt in de meeste gevallen om de 6 weken.57 Er hoeft echter niet altijd een plan van aanpak opgesteld te worden, dit hoeft alleen als er sprake is van langdurig dreigend werkverzuim (langer dan 6 weken), de bedrijfsarts of arbo-arts moet hierover oordelen.58 Conform art. 38 lid 1 ZW moet de werkgever uiterlijk binnen 13 weken na de ziekmelding, de ongeschiktheid naar aanleiding van ziekte doorgeven aan het UWV. Tegen het einde van de tweejarige ziektetermijn moet er ook een re-integratieverslag opgesteld worden. In dit verslag worden de genomen stappen inzake de re-integratie van de werknemer opgesomd en alle andere gerelateerde informatie. Deze moet uiterlijk 15 weken voor het verstrijken van de wachttijd opgesteld zijn (art. 25 lid 3 WIA). Met deze wachttijd wordt de 104 weken van ziekte bedoeld. Aan de hand van dit re-integratieverslag gaat het UWV oordelen of de werkgever aan zijn verplichtingen inzake de re-integratie heeft voldaan. Indien het UWV deze inspanningen onvoldoende acht, kan deze de eerder genoemde loonsanctie opleggen (art. 25 lid 9 WIA). De loondoorbetalingverplichting kan dan uiterlijk met 52 weken worden verlengd. Deze sanctie is reparatoir van karakter, de werkgever kan gedurende deze loonverlenging zijn gebrek herstellen.59 Voor de werknemer is het dan nog van belang dat hij zijn aanvraag voor een uitkering op grond van de WIA tijdig aanvraagt. Dit aspect wordt verder uitgediept in de volgende paragraaf. Al met al moet de werkgever aan veel verplichtingen voldoen wil hij aan een loonsanctie van het UWV ontsnappen. Het UWV bekijkt dan de re-integratie-inspanningen van de werkgever en velt daar een oordeel over (art. 32 lid 2 SUWI) (Wet Structuur Uitvoeringsorganisatie Werk en Inkomen). De werkgever kan dan, indien hij dit oordeel tijdig aanvraagt, zijn re-integratieaanpak nog zodanig aanpassen en zo een loonsanctie vermijden. Dit was een overzicht van de re-integratieverplichtingen van een werkgever gedurende de ziekteperiode van een van zijn werknemers. In de volgende paragraaf wordt er ingegaan op de verplichtingen van de werknemer tijdens zijn ziekte en de sancties die hierop staan, indien hij deze verplichtingen niet nakomt. 55

Asscher-Vonk e.a. 2003, p. 158. Noordam & Klosse 2008, p. 297-298. 57 Loonstra 2010, p. 61. 58 Noordam & KLosse 2008, p. 297. 59 Noordam & Vonk 2010, p. 60. 56

17

Paragraaf 2.3. De verplichtingen van de werknemer gedurende ziekte De werkgever is niet de enige die bij moet dragen aan een (zo) goed (mogelijk) herstel van de werknemer, de werknemer is hier uiteraard zelf ook verantwoordelijk voor. In het Burgerlijk Wetboek zijn ook de verplichtingen voor de werknemer gedurende ziekte neergelegd. Deze zijn te vinden in art. 7:660a BW. Allereerst is het natuurlijk van belang dat, zodra de werknemer zichzelf niet in staat acht om zijn werk te gaan verrichten, zich ziek meldt bij de werkgever. Dit vloeit niet voort uit art. 7:660a BW maar vloeit meer voort uit het goed werknemerschap uit art. 7:611 BW.60 Na deze ziekmelding worden er een aantal raderen in werking gezet. Deze procedure is al eerder beschreven in de vorige paragraaf. Het begrip ‘passende arbeid’ is gedefinieerd in art. 7:658a lid 4 BW. Dit wordt elke arbeid geacht die de werknemer kan verrichten berekend op basis van zijn krachten en bekwaamheden. Het gaat daarbij om arbeid ‘die in redelijkheid kan worden opgedragen, gelet op onder meer arbeidsverleden, opleiding, gezondheidstoestand, persoonlijke eigenschappen, reisafstand, loon en restcapaciteit van de werknemer’.61 Dit hangt natuurlijk wel af van de concrete omstandigheden van het geval.62 De werknemer is in principe gehouden passende arbeid van de werkgever te aanvaarden. Bij deze passende arbeid kunnen ingevolge de WVP, twee verschillende sporen gevolgd worden.63 Het eerste spoor ziet op het verrichten van passende arbeid bij het bedrijf van de werkgever zelf, indien dit niet mogelijk is, zal het tweede spoor ingeslagen moeten worden en zal de werkgever het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever moeten bevorderen (art. 7:658a lid 1 BW). De werkgever is dan verplicht passende arbeid te zoeken bij een ander bedrijf of derde voor de zieke werknemer. Dit wordt aangeduid als ‘re-integratie tweede spoor’.64 Deze verplichting bestaat gedurende de gehele ziekteperiode (maximaal 104 weken). Dit tweede spoor betekent dus in principe een extra inspanning voor de werkgever omdat nu buiten zijn eigen onderneming naar mogelijkheden voor de zieke werknemer moet worden gekeken. Dit kan ook gebeuren via bijvoorbeeld een outplacementtraject. Vragen die rijzen omtrent de problematiek van de passende arbeid is bijvoorbeeld tot wanneer moet de werknemer de passende arbeid aanvaarden en hoeveel aanpassingen mogen van de werkgever verwacht worden in het kader van passende arbeid? De werkgever zal verplicht zijn enkele aanpassingen door te voeren zodat de zieke werknemer passende arbeid kan verrichten. Wat 60

Van Vught, 2009, p.6. Kamerstukken I 2001/03, 27 678, nr. 37a p. 19 (MvA I). Zie ook Mooij 2009-3 14. 62 Kronenburg-Willems 2004, p. 30. 63 Kehrer-Bot 2007, p.6. 64 Noordam & Klosse 2008, p. 298. 18 61

van de werkgever precies kan worden gevergd hangt af van een aantal zaken, bijvoorbeeld de grootte van het bedrijf, financiële situatie en inrichting van de werkzaamheden.65 Aan de andere kant moet er echt sprake zijn van dergelijke omstandigheden dat noch van de werkgever, noch van de collega’s dergelijke aanpassingen moeten worden verwacht.66 Wanneer de werkgever (en/of de bedrijfsarts) en werknemer van mening verschillen over de passende arbeid, of bijvoorbeeld over de vraag of de werknemer überhaupt nog wel ziek, kan de werknemer ook stappen ondernemen en een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV (art. 30 lid 1 SUWI). Ook is het voor de werknemer vereist dat hij verder gedurende het hele re-integratieproces voldoende meewerking verleend (art. 7:660a sub a BW). Zo moet hij meewerken aan het plan van aanpak (art. 7:660a sub b BW), maar art. 7:660a BW betekent ook dat de werknemer op afspraken van de bedrijfsarts moet verschijnen, zich beschikbaar moet houden voor eventuele huisbezoeken en dat hij reageert op brieven en telefoontjes van de bedrijfsarts/werkgever. Deze controle die de werkgever over de werknemer kan uitoefenen, is echter wel aan banden gelegd. Deze controles mogen niet ‘onnodig belastend’ voor de werknemer zijn. 67 Tegenover de verplichtingen van de werknemer staan een aantal sancties indien blijkt dat de werknemer onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie of weigert zijn passende arbeid te verrichten. In dat geval kan de werkgever de betaling van het loon stopzetten (art. 7:629 lid 3 d en e BW). De werkgever zal echter wel moeten bewijzen dat de werknemer zonder ‘deugdelijke motivering’ niet meewerkt aan zijn re-integratie. De bewijslast ligt bij de werkgever. Ook kan de werkgever niet terstond overgaan tot het stopzetten van de loondoorbetaling, hij zal de werknemer eerst moeten waarschuwen.68 De werkgever kan ook overgaan tot opschorten van het loon als de werknemer de controlevoorschriften gedurende ziektenniet naleeft (art. 7:629 lid 6 BW).69 Dit ziet bijvoorbeeld op de huisbezoeken door de bedrijfsarts. Overigens moet opschorten van het loon onderscheiden worden van stopzetting van het loon.70 Bij opschorten van het loon wordt het loon tijdelijk niet uitbetaald, de stopzetting van het loon spreekt voor zich. Indien het verzuim van de werknemer blijft aanhouden, dan rest de werkgever nog het ontslaan van de betreffende werknemer. Het ontslagverbod is in dat geval niet van toepassing (art. 7:670b lid 3 BW).71 De werkgever moet hiervoor wel toestemming verkrijgen via een

65

Ktr. Leeuwarden 8 augustus 2007, RAR 2007, 142. Zie ook Mooij 2009-3, 14. HR 26 oktober 2001, JAR 2001/238 (Bons). 67 Van Vught 2009, p. 8. 68 Kronenburg-Willems 2004, p. 33. 69 Noordam & Vonk 2010, p. 60-61. 70 Noordam & Vonk 2010, p. 60. 71 Jacobs 2007, p. 254. 19 66

ontslagvergunning door het UWV Werkbedrijf (art. 6 BBA 1945).72 Uit de rechtspraak blijkt dat voordat de werkgever kan overgaan tot ontslag wegens niet-nakoming van de reintegratieverplichtingen door de werknemer, eerst het loon stopgezet moet worden. Wanneer deze sanctie niet effectief blijkt, kan worden overgegaan tot het geven van het ontslag.73

Paragraaf 2.4 De positie van de zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd De materiële rechtspositie van de zieke werknemer met het contract voor onbepaalde tijd is loopt gelijk met de eerder beschreven verplichtingen van de werkgever en werknemer. Zodra deze werknemer ziek wordt, gaan deze verplichtingen spelen. De werkgever is dus verplicht gedurende 104 weken, indien de werknemer ziek blijft, het loon door te betalen (art. 7:629 lid 1) en de werknemer te re-integreren (art. 7:658a BW). Uiteraard geldt voor de werknemer dat hij ook mee dient te werken aan zijn re-integratie (art. 7:660a BW), anders zal hij deze rechten niet meer geldend kunnen maken. Er geldt een opzegverbod voor de werkgever gedurende 104 weken, tenzij de werknemer uiteraard hersteld en weer in staat is de bedongen arbeid te verrichten (art. 7:670 lid 1 BW).74 De achterliggende gedachte hiervan is de rechtsbescherming van de zieke werknemer. De werknemer hoeft zich zo tijdens zijn ziekte niet druk te maken over het verlies van zijn baan.75 Ook wordt de zieke werknemer geacht niet voldoende tijd te hebben aan zijn opzegtermijn om een nieuwe baan te zoeken.76 De werkgever is gehouden om al de stappen van het re-integratietraject met deze werknemer te doorlopen. Er zal dus een probleemanalyse moeten worden opgesteld (art. 2 lid 3 regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar), een plan van aanpak (art. 7:658a lid 3 BW) en uiterlijk 13 weken na de ziekmelding zal de werknemer ziek moeten worden gemeld bij het UWV (art. 38 lid 1 ZW). Wanneer de werknemer niet hersteld van zijn ziekte moet uiteindelijk een re-integratieverslag opgesteld moeten worden. Dit re-integratieverslag dient uiterlijk vijftien weken voor het verstrijken van de wachttijd (met de wachttijd wordt 104 weken ziekte bedoeld) naar het UWV gezonden te worden (art. 25 lid 3 WIA) .77 Het UWV controleert dit verslag en uiteindelijk zal de werknemer gekeurd worden voor de WIA. Het UWV kan dan bijvoorbeeld overgaan tot het verlenen van een

72

Noordam & Vonk 2010, p. 61. Ktr. Tilburg 24 juni 2004, JAR 2004/179. Zie ook Burger 2010, p. 68-69. 74 Van Drongelen e.a. 2009, p. 168. 75 HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 292 en HR 29 oktober 1999, NJ 2000, 51. 76 Van Drongelen e.a. 2009, p. 168. 77 Noordam & Klosse 2008, p. 302. 73

20

loonsanctie, wanneer de werkgever niet voldoende aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan (art. 25 lid 9 WIA). 78 Voor de werknemer is het bij het naderend einde van de 104 weken van belang dat hij tijdig zijn aanvraag voor een uitkering op basis van de WIA indient. Dit moet uiterlijk 91 weken na de ziekmelding gebeuren en moet samen met het re-integratieverslag opgestuurd worden naar het UWV.79 102 weken na de ziekmelding moet het UWV de WIA-aanvraag beoordeeld hebben samen met het re-integratieverslag. In deze beoordeling wordt gekeken of de werknemer in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de WIA. Na 104 weken van ziekte (de wachttijd) zal de werknemer, indien hij groen licht heeft gekregen voor deze uitkering, toegelaten worden tot de WIA en stopt het recht op doorbetaling van zijn loon door de werkgever.80 Na deze 104 weken geldt het opzegverbod niet meer voor de werkgever en kan dan toestemming aan het UWV vragen om deze werknemer te ontslaan (art. 7:670 lid 1 sub a en b BW). Indien alles voorspoedig verloopt zou dit het ziekteverloop van een zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd kunnen zijn. Echter in de praktijk leidt de re-integratie nogal eens tot meningsverschillen met alle gevolgen voor het re-integratieproces van dien. Dit kan worden beslecht door het aanvragen van een advies middels een deskundigenoordeel en eventueel een gang naar de rechter. Echter in de meest ideale situatie zou de werknemer met het contract voor onbepaalde tijd, dit traject moeten doorlopen. De situatie voor de zieke werknemer met een contract voor bepaalde tijd ligt echter iets anders en zal in de volgende paragraaf besproken worden.

Paragraaf 2.5 De positie van de zieke werknemer met een contract voor bepaalde tijd

Paragraaf 2.5.1 Inleiding Wanneer een werknemer met een contract voor bepaalde tijd ziek wordt, zal de werkgever waarschijnlijk niet overgaan tot het verlengen van het huidige contract. Een zieke werknemer brengt namelijk veel kosten en verplichtingen met zich mee. Het is dan ook onaantrekkelijk voor een werkgever een zieke werknemer in dienst te houden. Het is goed mogelijk dat waar een werknemer met een contract voor onbepaalde tijd, 104 weken loondoorbetaling en re-integratie kan eisen van zijn werkgever, de werknemer met een contract voor bepaalde tijd een gedeelte van deze periode het zonder werkgever moet stellen. In deze gevallen is de Ziektewet (ZW) van belang. In de volgende paragrafen zal besproken worden wie en onder welke omstandigheden er recht heeft op een uitkering en re-integratie ingevolge de Ziektewet.

78

Loonstra 2010, p. 61. Jacobs 2007, p. 253. 80 Noordam & Vonk 2010, p. 74. 79

21

Paragraaf 2.5.2 De Ziektewet in het algemeen De ZW heeft een groot aantal veranderingen ondergaan in de afgelopen jaren. De wet is namelijk door de jaren heen vele malen aangepast en ‘geprivatiseerd’. Van een inkomensvoorziening is de ZW getransformeerd naar een ‘vangnet-regeling’. De ZW vangt werknemers en personen gelijkgesteld met werknemers op die geen aanwijsbare werkgever hebben.81 Hierbij kan gedacht worden aan werknemers met (geëxpireerde) flexibele contracten, werklozen die langer dan 13 weken ziek zijn en personen die zijn gelijkgesteld met werknemers zoals kleine aannemers en thuiswerkers (art. 29 lid 2 sub a tot en met d ZW).82 De ZW kan verder nog een rol spelen voor verzekerde werknemers die (geen) werkgever meer hebben maar op grond van nawerking (art. 46 ZW) toch een beroep op de ZW kunnen doen. Op deze manier heeft de ZW toch nog een wezenlijke functie in het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht.

2.5.2.1 De kring der verzekerden en het werknemersbegrip De ZW is een werknemersverzekering. Dat wil zeggen dat de doelgroep van deze wet werknemers zijn. Om in aanmerking te komen voor een uitkering op basis van de ZW moet je allereerst verzekerd zijn voor de wet. In art. 20 ZW is aangegeven dat ‘werknemers in de zin van deze wet verzekerd zijn’. De kring der verzekerden is derhalve beperkt tot werknemers (in de zin van de ZW uiteraard), er moet derhalve sprake zijn van een dienstbetrekking. Wie precies als werknemer wordt beschouwd is terug te vinden in art. 3 tot en met 8a en 8c ZW. In art. 3 ZW is neergelegd wat onder werknemer moet worden verstaan. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Het begrip dienstbetrekking komt grotendeels overheen met het werknemersbegrip uit het Burgerlijk Wetboek, hoewel deze overeenkomsten niet 100% zijn.83 De dienstbetrekking moet voldoen aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst uit art. 7:610 BW. Er moet sprake zijn van: de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten (1), de werkgever moet loon betalen voor de verrichte arbeid en niet louter een onkostenvergoeding (2) en er dient een gezagsverhouding te zijn tussen werkgever en werknemer (3).84 De feitelijke verhoudingen bij de arbeidsovereenkomst zijn doorslaggevend en niet zozeer de benamingen die partijen aan hun arbeidsverhouding geven of de bedoeling van partijen.85 De Centrale Raad van

81

Jacobs 2007, p. 248. Jacobs 2007, p. 248. 83 Verhulp e.a. 2002, p. 232. 84 Noordam & Klosse 2008, p. 57. 85 Vgl. hierbij een uitspraak van de CRvB omtrent een logopediste (CRvB 7 oktober 2004, USZ 2004, 370) waarbij de logopediste voor ogen had zelfstandig te zijn. De CRvB oordeelde echter anders en constateerde dat er sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zie ook Lanting 2008, (T&C SZ), art. 3 ZW aant. 2a. 22 82

Beroep hecht, zoals ook blijkt uit de uitspraak inzake de logopediste86 meer waarde aan de feitelijke situatie die tussen partijen bestaat, dan de civiele rechter die meer let op de bedoeling van partijen.87 Uiteraard zijn dit kleine accentverschillen in de rechtspraak van beide rechters. Het feit dat de werkgever loon moet voldoen over de verrichte arbeid van de werknemer spreekt voor zich. Zoals al eerder vermeld mag dit niet louter een onkostenvergoeding zijn. Loon kan zowel uitgedrukt worden in geld als in natura. Verder moet de werknemer de arbeid ‘persoonlijk’ verrichten. Dat betekent dat de werknemer zich niet zomaar kan laten vervangen. Echter wanneer de werknemer zich zonder toestemming van de werkgever kan laten vervangen, door personen die niet zijn collega’s zijn, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking.88 Of een werknemer de arbeid ‘persoonlijk’ dient te verrichten hangt dus af van de feiten en omstandigheden van een bepaalde casus. Het bestaan van de ‘gezagsverhouding’ is toch wel kenmerkend voor het bestaan van een dienstbetrekking.89 Deze voorwaarde is echter niet altijd eenvoudig vast te stellen. De werkgever moet bevoegd zijn de werknemer aanwijzingen of instructies te geven. Dit betekent echter niet dat de werkgever van deze instructiebevoegdheid gebruik moet maken.90 Feitelijk moet er sprake zijn van een reële gezagsverhouding.91 Problemen die zich vaak voordoen bij het al dan wel of niet toekennen van een uitkering door het UWV is het wel of niet bestaan van een gezagsverhouding bij flexibele of incidentele dienstverbanden. In sommige gevallen wordt een gezagsverhouding niet aanwezig geacht vanwege de eenvoud van de te verrichten werkzaamheden zodat instructie door de werkgever niet nodig is, het ontbreken van toezicht door de werkgever of de mogelijkheid dat de werknemer zelf kan bepalen wanneer hij komt en gaat.92 Het wel of niet bestaan van een dienstbetrekking bij bijvoorbeeld oproepkrachten, zal in hoofdstuk 4 van deze scriptie uitgebreid worden besproken. Wanneer er niet wordt voldaan aan de voorwaarden uit art. 3 ZW betekent dit niet automatisch dat de betrokkene geen werknemer is in de zin van de ZW. Bepaalde arbeidsverhoudingen kunnen worden gelijkgesteld met een dienstbetrekking.93 In art. 4 en 5 ZW worden bepaalde personen gelijk getrokken met dienstverbanden. Riphagen94 meent dat voor de verzekeringsplicht van flexibele arbeidsrelaties met name art. 5 sub d BW van belang is. Deze omschrijving is erg ruim zodat deze is

86

CRvB 7 oktober 2004, USZ 2004, 370. Noordam & Vonk 2010, p. 38. 88 CRvB 7 februari 1986, RSV 1986/187, zie ook Noordam & Klosse 2008, P. 58. 89 Noordam & Vonk 2010, p. 37. 90 CRvB 11 oktober 2001, USZ 2001/295. 91 Verhulp e.a. 2002, p. 235. 92 Noordam & Vonk 2010, p. 38. 93 Verhulp e.a. 2002, p. 232. 94 Verhulp e.a. 2002, p. 243-245. 23 87

beperkt bij Kb van 24 december 1986, het zogenaamde Rariteitenbesluit.95 Bij art. 5 sub d ZW worden extra eisen gesteld, zoals bijvoorbeeld dat ‘op ten minste twee dagen per week arbeid moet worden verricht, dat de arbeidsverhouding voor een aaneengesloten periode van 30 dagen is aangegaan en dat het loon ten minste 40% van het minimumloon moet bedragen.96 Volgens Noordam & Klosse97 is dit besluit van toepassing op allerlei soorten personen die werkzaam zijn op basis van zeer verschillende juridische basissen. Gezien de voorwaarden die het Rariteitenbesluit stelt aan art. 5 sub d ZW is het toch nog lastig voor sommige flexibele arbeidskrachten om hier rechten aan te ontlenen. Andere personen of dienstverbanden kunnen worden uitgezonderd (art. 6 ZW). In art. 6 lid 2 ZW wordt gesteld dat een dienstbetrekking niet aanwezig wordt geacht op de dagen waarop geen arbeid wordt verricht en geen uitkering of de helft van de uitkering van het loon plaatsvindt door de werkgever. Echter art. 6 lid 2 ZW geeft nog een aanvulling, een dienstbetrekking wordt wel aanwezig geacht wanneer het niet verrichten van de arbeid zijn oorzaak vindt in: a. een normale onderbreking van of verhindering tot het verrichten van de arbeid, zolang deze onderbreking of verhindering niet langer dan een maand heeft geduurd; b.

weersinvloeden, gebrek aan materialen of dergelijke omstandigheden;

c.

vervallen

d. de omstandigheid, dat de dienstbetrekking er toe strekt, dat slechts een gedeelte van een normale werkweek arbeid wordt verricht; e. de omstandigheid, dat de dienstbetrekking er toe strekt, dat niet regelmatig in elke kalenderweek arbeid wordt verricht, voor zover het betreft de kalenderweek waarin arbeid wordt verricht of arbeid zou worden verricht, indien de betrokkene niet arbeidsongeschikt was geworden; f. arbeidsongeschiktheid terzake waarvan ziekengeld op grond van deze wet is toegekend of terzake waarvan recht bestaat op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Normalerwijs is er alleen sprake van een dienstbetrekking als de werknemer daadwerkelijk arbeid verricht, dit heeft als gevolg dat op de dagen dat er niet wordt gewerkt geen sprake is van een dienstbetrekking en dus geen verzekering voor de ZW (zie art. 20 ZW). Dit is om te voorkomen dat er ‘papieren dienstbetrekkingen’ ontstaan waarin geen arbeid wordt verricht.98 In art. 6 lid 2 sub a tot en met f ZW wordt ook een dienstbetrekking aangenomen over de dagen waarop niet wordt gewerkt en geen loon (of de helft van het loon) wordt ontvangen door de werknemer. Wanneer er 95

Stb. 1986, 655. Noordam & Klosse 2008, p. 64-65. 97 Noordam & Klosse 2008, p. 64. 98 Noordam & Vonk 2010, p. 63. 96

24

sprake is van bovenstaande uitzonderingsgronden in art. 6 lid 2 ZW, wordt er toch een dienstverband geacht aanwezig te zijn. Een van deze uitzonderingsgronden is genoemd in art. 6 lid 2 sub a, waarbij wordt gesproken over ‘een normale onderbreking of verhindering van de arbeid, zo lang deze niet meer dan een maand heeft geduurd’. Hierbij kan gedacht worden aan een onderbreking door bijvoorbeeld het weekend. Er is dan nog steeds sprake van een dienstbetrekking ondanks het feit dat er geen arbeid wordt verricht. Daarvoor is vereist dat gedurende de onderbreking van de arbeid de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan.99 De andere twee uitzonderingsgronden die zullen worden besproken zijn van belang voor deze scriptie, hiermee wordt gedoeld op art. 6 lid 2 sub d en e ZW. Art. 6 lid 2 sub d ZW heeft betrekking op de situatie dat slechts een gedeelte van de week wordt gewerkt door de werknemer. Wanneer het de bedoeling van partijen is, dat slechts een deel van de week werkzaamheden worden verricht door de werknemer, dan wordt de verzekeringsplicht niet onderbroken wanneer de werknemer geen arbeid verricht.100 Dit lid is vooral van belang voor werknemers met een deeltijdof parttimecontract. Art. 6 lid 2 sub e ZW is vooral van belang voor oproepkrachten. Dit lid heeft betrekking op de situatie dat partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen hebben dat niet regelmatig in elke kalenderweek arbeid wordt verricht. Door deze bepaling loopt de verzekeringsplicht door gedurende de weken waarin feitelijk wordt gewerkt, alsook in de weken waarin zou worden gewerkt, maar de oproepkracht vanwege ziekte daartoe verhinderd was.101 Tijdens de weken dat niet is gewerkt of men niet ingeroosterd was om te werken, bestaat er geen verzekeringsplicht.102 Van evident belang is dat de arbeidskracht gewerkt zou hebben indien hij niet ziek was geworden.103 Uit een uitspraak van de CRvB104 blijkt dat art. 6 lid 2 sub e ZW alleen opgaat voor de oproepkrachten die een doorlopende arbeidsovereenkomst hebben. Art. 6 lid 2 sub e ZW geldt bijvoorbeeld niet voor de oproepkracht met voorovereenkomst. De CRvB merkt daar echter bij op dat gekeken moet worden naar het feitelijke arbeidspatroon, onder omstandigheden kan dan toch sprake zijn van een doorlopende arbeidsovereenkomst. Een andere manier om toch in aanmerking te kunnen komen voor een Ziektewetuitkering ondanks afloop van de verzekering, namelijk via nawerking (art. 46 ZW).105 Wanneer een werknemer ten minste twee maanden onafgebroken verzekerd is geweest dan wel in de loop van de 99

Lanting 2008, (T&C SZ), art. 6 lid 2 sub a ZW, aant. 3a. Lanting 2008, (T&C SZ), art. 6 lid 2 sub d ZW, aant. 3d. 101 Noordam & Klosse 2008, p. 143. 102 CRvB 27 januari 1988, RSV 1988, 220, zie ook Lanting 2008, (T&C SZ), art. 6 lid 2 sub d ZW, aant. 3e. 103 Verhulp e.a. 2002, p. 251-251. 104 CrvB 17 juli 1995, RSV 1996, 71. 105 Hofman 2008 (T&C SZ), art. 29 ZW, aant. 4b. 25

100

twee maanden ten minste 16 dagen verzekerd is geweest, werkt de verzekering na. Onder omstandigheden kan de verzekering van de ZW nog een maand na het einde van de verzekering nawerken (art. 46 sub b ZW).106 Deze problematiek wordt verder besproken in hoofdstuk 4 van deze scriptie.

2.5.2.2 Art. 7:629 BW en art. 29 ZW Wanneer de zieke werknemer voldoet aan het werknemersbegrip in de ZW en als gevolg daarvan verzekerd is voor de ZW (art. 20 ZW), kan een zieke werknemer onder omstandigheden toch geen recht hebben op uitbetaling van een uitkering op basis van de ziektewet. Art. 29 lid 1 ZW bepaalt dat: ‘er geen ziekengeld wordt uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten: a. recht heeft op loon als bedoeld in art. 7:629 BW, dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van de artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt’. Art. 29 lid 1 sub b ZW ziet op de bezoldiging gedurende ziekte van ambtenaren en andere arbeidscontractanten in dienst van een publiekrechtelijk lichaam. Voor deze scriptie is uiteraard art. 29 lid 1 sub a ZW interessant. Zolang de zieke werknemer ingevolge art. 7:629 BW recht heeft op doorbetaling, komt het ziekengeld niet tot uitbetaling ook al voldoet de zieke werknemer aan alle vereisten uit de ZW.107 Met andere woorden, in geval van samenloop heeft de loonaanspraak op basis van art. 7:629 BW voorrang.108 Slechts wanneer de dienstbetrekking van de zieke werknemer eindigt of er geen arbeidsovereenkomst is, kan de zieke werknemer aanspraak maken op een ziektewetuitkering.

Paragraaf 2.5.3 Wanneer het contract van de zieke werknemer afloopt Zolang het contract van de zieke werknemer nog loopt gelden de verplichtingen van de werkgever zoals ze bij een werknemer met een contract voor onbepaalde tijd gelden. Deze zieke werknemer heeft ook recht op doorbetaling van zijn loon (art. 7:629 BW). Ook zal de werkgever stappen moeten gaan ondernemen met betrekking tot de re-integratie van de werknemer. Het verschilt perwerknemer, waar precies in dit proces zijn contract afloopt. Indien het contract afloopt binnen 13 weken na de ziekmelding, zal de werkgever een ziekmelding moeten doen bij het UWV op de laatste dag van zijn dienstverband, de zogenaamde

106

Verhulp e.a. 2002, p. 246. Noordam & Klosse 2008, p. 156. 108 Lanting 2008, (T&C SZ), art. 29 ZW, aant. 2. 107

26

‘ziekuitdienstmelding’.109 Vanaf dat moment neemt het UWV, in het kader van de ZW, de verplichtingen van de werkgever over. De werknemer kan dan in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de ZW. De werknemer zal wel aan de vereisten moeten voldoen. De werknemer is verzekerd voor de ZW indien hij werknemer is. Wat een werknemer volgens de ZW is, staat beschreven in art. 3 ZW. Verder moet de werknemer ten gevolge van ziekte niet in staat zijn om ‘zijn arbeid’ te verrichten (art. 19 lid 1 ZW). Het begrip ziekte is niet nader omschreven in de ZW. Ziekte wordt aangenomen wanneer op medische gronden, naar objectieve maatstaven niet kunnen of mogen verrichten van de arbeid.110 Zijn arbeid is in dit verband gelijk te trekken met de bedongen arbeid uit art. 7:629 BW. Echter in tegenstelling tot de ‘bedongen arbeid’ uit het arbeidsrecht, ziet de ‘eigen arbeid’ ook toe op de laatstelijk verrichte arbeid door de werknemer.111 Dit kan dus ook passende arbeid zijn. Er moet sprake zijn van causaal verband tussen de ziekte en het niet kunnen verrichten van de arbeid van de werknemer. Uit art. 19 lid 1 ZW blijkt dat de: ‘arbeidsongeschiktheid het rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg moet zijn van ziekte of gebreken’. Vervolgens gaat het UWV kijken, zoals eerder in deze paragraaf aan bod is gekomen, of de werknemer voldoet aan de voorwaarden van art. 29 ZW. De werknemer heeft geen recht op een uitkering indien hij nog recht heeft op de doorbetaling van zijn loon ingevolge art. 7:629 BW. Zeer waarschijnlijk zal de zieke werknemer, met een afgelopen contract vallen onder art. 29 lid 2 sub c ZW en zal daarmee in aanmerking komen voor een uitkering. Het UWV toetst ook nog of er sprake is van bepaalde uitsluitinggronden, bijvoorbeeld of de betrokkene in Nederland woonachtig is (art. 19a ZW).112 Indien de werknemer aan al deze voorwaarden voldoen zal hij recht hebben op een uitkering op basis van de ZW. De hoogte van deze uitkering bedraagt 70% van het dagloon van de verzekerde werknemer (art. 29 lid 7 ZW).

Paragraaf 2.5.4 Hoogte en duur van de ziektewetuitkering Uit art. 29 lid 7 ZW blijkt dat de hoogte van het ziektegeld 70% van het dagloon bedraagt. In art. 15 ZW wordt het begrip ‘dagloon’ gedefinieerd. Het dagloon wordt berekend aan de hand van een referteperiode. Dit betreft het jaar voorafgaand aan het jaar dat de betrokken werknemer ziek is geworden.113 109

Kehrer-Bot 2007, p. 8. Noordam & Vonk 2010, p. 63. 111 Noordam & Klosse 2008, p. 149. 112 Noordam & Klosse 2008, p. 152. 113 Noordam & Klosse 2008, p. 153. 110

27

In art. 15 lid 1 ZW is te lezen dat het dagloon 1/261e deel bedraagt ‘van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, voorafgaande aan het jaar van de arbeidsongeschiktheid. Extra informatie over het dagloon-begrip (dat gelijk is voor alle overige werknemersverzekeringen) is neergelegd in het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen.114 Het dagloon is tevens aan een maximum verbonden. Het loon dat dit maximum overschrijdt wordt buiten beschouwing voor de berekening van het dagloon. Naar dit maximumbedrag wordt verwezen in art. 17 Wfsv. Het maximum dagloon wordt vastgesteld door de minister. De duur van de uitkeringsperiode stemt overeen met de ziekteperiode uit het Burgerlijk Wetboek, te weten 104 weken (art. 29 lid 5 ZW). Bij de uitbetaling van het ziektegeld gelden twee wachtdagen.115

Paragraaf 2.5.5 Re-integratieverplichtingen door het UWV in het kader van de ZW Voor de zieke werknemer in de ZW gelden dezelfde verplichtingen als voor de zieke werknemer met werkgever. Ook deze werknemer zal bij moeten dragen aan zijn re-integratie. Voor deze vangnetters geldt de Regeling Procesgang Vangnetters.116 Het UWV zal, ingevolge deze regeling, bijvoorbeeld ook een probleemanalyse op moeten stellen wanneer langdurig ziekteverzuim dreigt. Dit zal moeten gebeuren binnen 6 weken na de ziekmelding (art. 2 Reg. procesg. Vangnetters). Ook zal het UWV daarna in samenspraak met de vangnetter een plan van aanpak op moeten stellen (art. 4 reg. procesg. vangetters). Het UWV heeft dus net als de werkgever, de taak om zieke ‘vangnetters’ te ondersteunen en te begeleiden bij hun herstel en het vinden van passend werk.117 Is er sprake van een geringe afstand tot de arbeidsmarkt, dan wordt er vanuit gegaan dat de werknemer zelf het initiatief neemt tot het zoeken van passend werk, is er meer afstand tot de arbeidsmarkt, dan zal het UWV deze afstand proberen te verkleinen door middel van bijvoorbeeld scholingen. Voor de definitie van ‘passend werk’ wordt aansluiting gezocht bij passende arbeid zoals het is geformuleerd in art. 24 lid 3 van de Werkloosheidswet. Verder wordt hierover nog uitleg gegeven in de Richtlijn Passende arbeid.118 De werknemer heeft uiteraard nog meer verplichtingen. Zo bestaat er in het kader van de ZW bijvoorbeeld de informatieplicht. De werknemer moet in principe het UWV uit eigen beweging informeren over zaken die van invloed kunnen zijn op de uitkering (art. 49 en 31lid 1 ZW). Ook mag de vangnetter, net als de zieke werknemer met werkgever, zijn herstel niet vertragen of 114

Noordam 2006, p. 35. Noordam & Vonk 2010, p. 66. 116 Besluit van 13 juli 2007, Stcrt. 2007, 140. 117 Noordam & Klosse 2008, p. 161. 118 Noordam & Klosse 2008, p. 159. 115

28

belemmeren. Verder kan het UWV de vangnetter bijvoorbeeld verplichten zich te laten registreren als werkzoekende bij het UWV Werkbedrijf (art. 30 lid 3 ZW). Wanneer de zieke vangnetter het niet eens is met de re-integratie-inspanningen van het UWV kan deze geen deskundigenoordeel zoals de ‘reguliere’ zieke werknemer dit wel kan.119 Wat de vangnetter wel kan doen is verzoeken om een andere case-manager. Tevens kan de zieke vangnetter bezwaar indienen tegen een opgesteld plan van aanpak of re-integratieverslag. Daarbij staat beroep open bij de Rechtbank en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep.120 Ook kan de zieke vangnetter nog een formele klacht indienen. Zolang de werknemer voldoende meewerkt en zich voldoende inspant in dit proces zal zijn uitkering uitbetaald blijven worden.

2.5.6. Sancties Wanneer de werknemer zich echter niet houdt aan deze verplichtingen, heeft het UWV een heel arsenaal aan boetes en sancties die hij aan de werknemer op kan leggen. Deze variëren van het opleggen van een bestuurlijke boete tot het blijvend geheel weigeren van de uitkering. Deze sancties zijn te vinden in de ZW zelf, maar bijvoorbeeld ook in het Maatregelenbesluit Socialezekerheidswetten en bijvoorbeeld het algemene Boetebesluit socialezekerheidswetten. Het UWV kan de uitkering bijvoorbeeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend weigeren wanneer de vangnetter zich schuldig maakt aan het belemmeren of vertragen van zijn genezing (art. 45 lid 1 sub b ZW). Ook kan de uitkering geweigerd worden wanneer de betrokken werknemer de fondsen zou benadelen: een benadelingshandeling (art. 45 lid 1 sub j ZW). Het UWV kan echter ook waarschuwingen geven. Deze sancties van het UWV zijn een stok achter de deur voor de werknemer om toch te voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen. Het UWV kan echter geen sancties opgelegd krijgen, zoals dat wel het geval is bij de werkgever indien deze zich onvoldoende heeft ingespannen in het kader van de re-integratie. De duur van ZW wordt bijvoorbeeld dan niet verlengd. Het UWV kan hierop wel worden aangesproken door de Inspectie Werk en Inkomen (IWI).121 Dit is de extern toezichthouder. Het UWV kan daarna intern de verantwoordelijke mensen aanspreken.122 Uit een verkennende studie van het IWI123 inzake de re-integratie tweede spoor: rol van het UWV belicht, komt naar voren dat de zieke vangnetters langer ziek blijven in vergelijking met reguliere werknemers en dat de

119

Kronenburg-Willems 2007, p. 1415. Kronenburg-Willems 2007, p. 1416. 121 Kronenburg-Willems 2007, p. 1415. 122 Noordam & Klosse 2008, p. 164. 123 Verkennende studie IWI, V09/06 januari 2009, p 8/28. 120

29

instroom van zieke vangnetters naar de WIA groter is dan de instroom van reguliere zieke werknemers.124 Hier zal later in deze scriptie nog op worden terug gekomen.

124

Verkennende studie IWI, V09/06 januari 2009, p 8/28.. 30

Hoofdstuk 3 De zieke uitzendkracht Paragraaf 3.1 Inleiding De wettelijke regelgeving omtrent het uitzenden van werknemers te vinden in titel 7.10 van Burgerlijk Wetboek 7. In art. 7:690 BW is de definitie van de uitzendovereenkomst neergelegd. ´De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van duitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De uitzendovereenkomst is al eerder opgenomen geweest in ons rechtssysteem. In 1965 werd de Wet Terbeschikkingstelling arbeidskrachten ingevoerd (Wet TBA125). Op basis van deze wet kon een vergunning worden verleend door de minister van sociale zaken aan een uitzendbureau, voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden in diens onderneming verrichten, anders konden deze werkzaamheden verboden bij algemene maatregel van bestuur. 126 Op basis van een advies van de STAR (Stichting van de Arbeid) werd dit verbod ingetrokken. Hierna gold een vergunningenstelsel. Dit vergunningenstelsel moest beschermen tegen malafide praktijken en uitbuiten van de uitzendkrachten. Met de invoering van de Arbeidsvoorzieningswet 1990127 (in 1996 werd deze wet weer vervangen door de Arbeidsvoorzieningenwet 1996128) bleef het vergunningenstelsel gehandhaafd. De instantie CBA (Centraal Bureau voor de arbeidsvoorziening) speelde een belangrijke rol met betrekking tot het verlenen van vergunningen. Er heerste echter onvrede over dit systeem. De positie van de uitzendkracht was uiterst zwak, de uitzendovereenkomst werd immers niet als ´echte´ arbeidsovereenkomst beschouwd. Er was behoefte aan grotere duidelijkheid betreffende de status en de rechtspositie van de betrokken partijen.129 Naar aanleiding van een nota van de minister van sociale zaken, de heer Melkert in 1995 betreffende Flexibiliteit en zekerheid130, kwam de STAR in 1996 met het STAR-akkoord131. Aan dit akkoord was een convenant verbonden, het ´uitzend-convenant´. In deze convenant stonden de afspraken gemaakt tussen werkgevers en werknemers over de inhoud van de toekomstige CAO met

125

Stb. 1965, 379. Grapperhaus & Jansen 1999, p. 4. 127 Stb. 1990, 402. 128 Stb. 1996, 618. 129 Verhulp 2001, p. 258, MvT Parl. Gesch. Flexwet, p. 935-937. 130 Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nrs 1-2, p. ii; Parl. Geschied. Flexwet, p. 889 131 STAR Nota Flexibiliteit en zekerheid, Publicatie nr. 2/96 (STAR-akkoord). 31 126

betrekking tot uitzendkrachten. Dit akkoord is uiteindelijk als uitgangspunt gehanteerd door de minister bij de ontwikkeling van het wetsvoorstel132 Flexibiliteit en zekerheid.133 In deze nota had de minister zijn onvrede geuit over het vergunningenstelsel en de maximum uitzendtermijn. Deze nota en STAR-akkoord zijn belangrijke uitgangspunten geweest voor het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid en hebben uiteindelijk geleid tot de wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999. Met de wet Flexibiliteit en zekerheid werd titel 7.10 in boek 6 van het burgerlijk wetboek geïntroduceerd. Belangrijke aanpassingen voor het uitzendwezen zijn neergelegd in art. 7:690 BW en art. 7:691 BW. Door het opnemen van deze bepalingen in het Burgerlijk Wetboek, verkreeg de uitzendovereenkomst de status van een arbeidsovereenkomst.134 Andere belangrijke aanpassingen waren onder andere: het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW), minimum loonaanspraak voor de oproepkrachten (art. 7:628a BW) en het ketensysteem bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (art. 7:668a BW). Recentelijk is er een nieuw wetsartikel aan afdeling 11 van titel 7.10 van boek 7 BW toegevoegd: art. 7:692 BW, geldend vanaf 1 oktober 2010.135 Dit wetsartikel heeft betrekking op de hoofdelijke aansprakelijkheid van zowel de werkgever (uitzendbureau) als de derde voor de voldoening van het wettelijk minimumloon en de wettelijke minimumvakantiebijslag.136 Voorafgaand aan de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 werd de Waadi ingevoerd (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs), als vervanging van de voorgaande Arbeidsvoorzieningenwet 1990 en de Invoeringswet 1996, per 1 juli 1998. Met de Waadi werd het vergunningensysteem voor uitzendbureau´s en de maximum uitzendtermijn afgeschaft.137 De Waadi bevat enkele voorschriften die nageleefd dienen te worden door de uitzendbureaus. Enkele voorbeelden hiervan zijn: het loonverhoudingsvoorschrift (art. 8 Waadi en het onderkruipersverbod (art. 10 Waadi).138 Deze wetswijzigingen hebben het huidige recht omtrent het uitzendwezen gevormd tot wat het nu is. In de volgende paragraven zullen in deze volgorde de volgende onderwerpen behandeld worden: de uitzendovereenkomst (paragraaf 3.2) waarin de definitie, uitleg en partijen bij de uitzendovereenkomst behandeld worden en in de laatste paragraaf komt de ABU-CAO en zijn invloed op de zieke uitzendkracht aan bod (paragraaf 3.3.). 132

Wetsvoorstel 23 438, Kamerstukken II 1994/95, 23 438; Invoeringswet gepubliceerd in Stb. 1996, 562, Grapperhaus & Jansen 199, p. 13. 133 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 7. 134 Parl. Gesch. Flexwet, p. 937. 135 Stb. 2010, 142. 136 Zie o.a. Smitskam 2010, p. 191. 137 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 15. 138 Smitskam & Kronenburg-Willems 2000, p. 53 32

Paragraaf 3.2 De uitzendovereenkomst

Paragraaf 3.2.1 De definitie van de uitzendovereenkomst In art. 7:690 BW is de definitie van de uitzendovereenkomst neergelegd. Dit luidt als volgt: ´de uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde´. Het artikel kan opgesplitst worden: werknemer, werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever (1), ter beschikking wordt gesteld van een derde (2), door deze aan de werkgever verstrekte opdracht (3) arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (4). Verschillende elementen staan centraal in deze opsplitsing. Ten eerste de partijen bij de overeenkomst: de werkgever, werknemer en de derde. De uitzendovereenkomst wordt gekenmerkt door deze driehoeksverhouding. Andere elementen die in het oog springen zijn ´in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ´ter beschikking stellen´, ‘aan de werkgever verstrekte opdracht’ en onder ´toezicht en leiding van de derde´. Deze verschillende elementen zullen achtereenvolgens besproken en uitgelegd worden. Eerst zal ik ingaan op de partijen bij de uitzendovereenkomst en daarbij zullen de samenhangende elementen besproken worden.

Paragraaf 3.2.2 De uitzendpartijen en kenmerken van de uitzendovereenkomst

3.2.2.1 De uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst De uitzendovereenkomst wordt in principe beschouwd als een arbeidsovereenkomst. Het is de bedoeling van de wetgever geweest dat de uitzendovereenkomst zou gelden als een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst. Dit is onder andere te herleiden uit de memorie van toelichting139 waarin wordt vermeld: ‘Voor wat betreft de juridische duiding van de uitzendrelatie wordt hierbij voorgesteld in een aparte afdeling van titel 7.10 BW een specifieke regeling van de uitzendovereenkomst op te nemen, waarin deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt’. Sommige auteurs zoals Grapperhaus en Jansen140 menen dat naast art. 7:690 BW ook art. 7:610 BW een eigen grond biedt voor het ontstaan van een arbeidsovereenkomst. Zij stellen dat er eerst moet voldaan aan de voorwaarden uit art. 7:610 BW voordat de uitzendovereenkomst kan 139 140

MvT, p. 9 (Parl. Gesch. Flexwet, p. 935, zie ook Verhulp 2001, p. 263. Grapperhaus & Jansen 1999, p. 33. 33

worden bestempeld als een arbeidsovereenkomst, van Drongelen en Fase141 lijken ook wat te voelen voor deze benadering. Verhulp142 gaat daarin niet zo ver omdat hij het een andere betekenis aan het vereiste van ondergeschiktheid in art. 7:610 BW en art. 7:690 BW hecht. In deze scriptie wordt aangesloten bij de MvT en de Parlementaire Geschiedenis bij de Wet flexibiliteit en zekerheid en de redenering van Verhulp zoals eerder genoemd. Doordat het vereiste van ondergeschiktheid uit art. 7:610 BW en art. 7:690 BW van elkaar verschillen lijkt het mij niet logisch om aan dat vereiste van art. 7:610 BW te toetsen. De uitzendovereenkomst kan natuurlijk wel aan de eisen van loon en het verrichten van arbeid uit art. 7:610 BW worden getoetst. Als aan deze voorwaarden uit art. 7:610 BW en aan de vereisten van art. 7:690 BW is voldaan, is er sprake van een uitzendovereenkomst. Het is immers ook de bedoeling van de wetgever geweest dat heel titel 7.10 BW op de uitzendovereenkomst van toepassing zou zijn.143 In de volgende subparagrafen zal op de inhoudelijke vereisten voor het bestaan van een uitzendovereenkomst worden ingegaan.

3.2.2.2 De driehoeksverhouding Voordat er sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst moet er sprake zijn van een uitzendconstructie. Er moet sprake zijn van een werknemer (uitzendkracht), werkgever (uitzendbureau) en een derde (art. 7:690 BW) waar de uitzendkracht de werkzaamheden gaat verrichten. Een uitzendconstructie kan worden aangenomen ‘zodra er sprake is van deze drie partijen. Uit de memorie van toelichting144 blijkt dat de wetsartikelen met betrekking op de uitzendovereenkomst ook van toepassing zijn op alle andere vormen van driehoeksrelaties, waarbij: ‘de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten’. Dit betekent dat elke driehoeksrelatie waarbij de werknemer door de werkgever (in het kader van diens bedrijf of beroep) ter beschikking wordt gesteld aan een derde om daar werkzaamheden te gaan verrichten in principe onder de werking van afdeling 11 titel 7.10 BW valt. Dat heeft tot gevolg dat allerlei andere vormen uit de praktijk zoals uitlenen, detacheren en waarschijnlijk ook

141

Van Drongelen & Fase 2009, p. 61 en 62. Verhulp 2001, p. 263 en 264. 143 Vgl. Nader rapport van de minister, Kamerstukken II 1996/97, 25 263 B, p. 8-11 Parl. Gesch. Flexwet, p. 931 en Kamerstukken II 1996/97, 25 263, p. 33 (MvT), Parl. Gesch. Flexwet, p. 937, zie ook Grapperhaus & Jansen 1999, p. 25. 144 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 9-11 (MvT), Parl. Gesch. Flexwet 936. 34 142

payrolling145 ook onder de definitie van uitzendovereenkomst vallen.146 Er zijn meerdere auteurs die hier vraagtekens bij zetten, ook Margadant147 meent dat de CAO voor uitzendkrachten (ABU) die algemeen verbindend verklaard is, niet geheel van toepassing zou kunnen zijn op het detacheren van werknemers. Over het algemeen wordt aanvaardt dat deze verschillende vormen van de allocatie van werknemers onder het regime van afd. 11 titel 7.10 BW vallen.148

3.2.2.3 In het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf De uitzendwerkgever moet de werknemer uitzenden in het kader van zijn beroep of bedrijf. Het uitzenden van werknemers moet dan een hoofdtaak zijn binnen de onderneming van de werkgever.149 Uit de ABU-CAO blijkt hoe groot deze taak moet zijn bij een uitzendbureau. In art. 2 ABU-CAO is de werkingssfeer van de CAO neergelegd. Uit art. 2 lid 1 ABU-CAO blijkt dat de CAO van toepassing is op uitzendovereenkomsten ‘indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van de uitzendonderneming bedraagt’. In art. 2 lid 4 ABU-CAO zijn tevens nog cumulatieve eisen met een soortgelijk karakter weggelegd voor ondernemingen die niet aan art. 2 lid 1 ABU-CAO voldoen. Wanneer dit niet het geval is kan er niet gesproken worden van ´uitzenden´ en kan er geen beroep worden gedaan op art. 7:690 BW en art. 7:691 BW. Wanneer werknemers dus naar andere bedrijven worden gestuurd, moet er bij voorbaat gekeken worden of het uitzenden van werknemers tot het bedrijf of beroep van die werkgever behoort. Het zogenaamde fenomeen ´intra-concerning´ valt ook niet binnen het wettelijk kader van de uitzendovereenkomst. Intra-concering betreft het uitwisselen van werknemers tussen verschillende ondernemingen binnen hetzelfde concern. Hier is dus geen sprake van uitzendwerk.150 Dit vloeit voort uit art. 7:691 lid 5 BW. Hiervan is sprake wanneer de werkgever en de inlener enerzijds zijn verbonden binnen een groep (art. 2:24b BW) of anderzijds wanneer er sprake is van een moederdochterrelatie (art. 2:24a BW).151 Binnen deze relaties is de werking van art. 7:690 BW uitgesloten. Het uitgangspunt bij een uitzendbureau is dat andere bedrijven het uitzendbureau kunnen benaderen voor het ter beschikking stellen van een of meerdere werknemers. Er is dus een opdracht van de inlener aan het uitzendbureau gericht op het ter beschikking stellen van die uitzendkrachten.

145

Zwemmer meent in zijn artikel ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’ TRA 2009-2, dat de payrollonderneming niet voldoet aan de allocatiefunctie van art. 7:690 BW. 146 Van Drongelen & Fase 2009, p. 62. 147 Margadant 2003-12. 148 Jacobs 2007, p. 58 en 59 en Smitskam & Kronenburg-Willems 2000, p. 59. 149 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT) p. 33, zie ook Van Drongelen & Fase 2009, p. 62. 150 Verhulp 2002, p. 199. 151 Kamerstukken II 1996/97, 25 263 nr. 3 (MvT) p. 34. 35

Deze overeenkomst bestaat tussen het uitzendbureau als zodanig en de derde en dus niet tussen de derde en uitzendkracht.152 De ‘opdracht’ zal in paragraaf 3.2.2.7. verder uitgelegd worden.

3.2.2.4 De uitzendkracht (werknemer) Door de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid heeft de uitzendkracht een plaatsje gekregen in het Burgerlijk Wetboek. Door deze plaats in het BW heeft de uitzendkracht de status van werknemer verworven. Daarmee is zijn rechtspositie veilig(er) gesteld omdat titel 7.10 van boek 6 BW nu ook op de uitzendkracht van toepassing is, tevens geldt dit voor de andere regelingen die op de werknemer van toepassing zijn, zoals de wet op het minimumloon. De elementen van de arbeidsovereenkomst uit art. 7:610 BW zijn aanwezig in de uitzendovereenkomst. Het element loon staat niet met zoveel woorden opgenomen in art. 7:690 BW en toezicht en leiding geschiedt door de derde en niet door de uitzendwerkgever. De uitzendwerkgever delegeert de toezicht en leiding als het ware aan de inlener. Echter de derde is en wordt ook niet de werkgever door dit toezicht.153

3.2.2.5 De derde Voor het bestaan van een uitzendovereenkomst is die derde partij zeer belangrijk. Zonder een driehoeksverhouding is er immers geen sprake van een uitzendconstructie. De werknemer moet ter beschikking worden gesteld aan de derde om onder diens leiding en toezicht de arbeid te gaan verrichten. De derde geeft opdracht aan het uitzendbureau om aan zijn onderneming een of meerdere uitzendkrachten ter beschikking te stellen, deze opdracht is gericht op het vervullen van bepaalde werkzaamheden door de ter beschikking gestelde uitzendkrachten. Dit leidt ertoe, zoals al eerder is genoemd, dat de derde geen werkgever van de uitzendkracht is.154 Tenzij er natuurlijk een arbeidsovereenkomst tussen deze twee partijen wordt gesloten. Ondanks het feit dat de derde, oftewel de ´inlener´, geen werkgever is van de uitzendkracht wil dit niet zeggen dat deze geen verplichtingen heeft jegens hem. Een bekend voorbeeld hiervan is art. 7:658 lid 4 BW. Op basis van dit artikel kan de uitzendkracht zowel zijn formele werkgever (het uitzendbureau) als de inlener aansprakelijk stellen voor schade geleden op de arbeidsvloer.155 De inlener moet dus ook bepaalde (veiligheid)maatregelen treffen die hij ook voor zijn eigen

152

Grapperhaus & Jansen, p. 33. Grapperhaus & Jansen, p. 32. 154 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 31, Verhulp 2001, p. 264. 155 Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2004, p. 101. 36 153

werknemers moet nemen.156 Dit geldt andersom ook. Formeel is de uitzendkracht geen werknemer van de inlener, maar hij moet wel onder zijn toezicht en aanwijzingen de arbeid verrichten.

3.2.2.6 Ter beschikking stellen aan een derde Van belang is dat de derde een opdracht geeft aan het uitzendbureau tot het ´ter beschikking stellen´ van een arbeidskracht aan die derde. De uitzendkracht gaat dan daadwerkelijk arbeid verrichten op de plaats en manier zoals die derde verkiest. Het wetsartikel spreekt immers over ´onder diens toezicht’. De derde heeft net als een ‘normale werkgever’ zeggenschap en leiding over de manier en hoe de werkzaamheden dienen te worden verricht door de uitzendkracht. Het uitzendbureau heeft daar in principe geen zeggenschap over. Deze ondergeschiktheid brengt echter niet met zich mee dat de inlener de werkgever is van de uitzendkracht, ondanks dat er sprake is van een gezagsverhouding.157 De uitzendkracht is ook verplicht de instructies van de inlener uit te voeren.

3.2.2.7 De ‘opdracht’ Er kan alleen sprake zijn van een uitzendovereenkomst wanneer de inlener aan de het uitzendbureau de opdracht geeft tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Hiermee wordt gedoeld op het tot stand komen van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 lid 1 BW). Deze formulering had tot doel te voorkomen dat bijvoorbeeld aanneming van werk zou leiden tot een uitzendovereenkomst.158

Paragraaf 3.2.3 Bijzondere bepalingen ten aanzien van de uitzendovereenkomst Er is nog een aantal speciale regels ten aanzien van de arbeidsovereenkomst die niet onbesproken kunnen blijven. Deze regels beïnvloeden en bepalen voor een groot deel de positie van de zieke uitzendkracht. Achtereenvolgens zullen het uitstellen van het ketensysteem (art. 7:668a BW), het uitzendbeding en andere speciale regels voor de uitzendkracht uitgelegd worden.

3.2.3.1 Uitstellen van het ketensysteem In art. 7:691 lid 1 is te lezen dat: ‘Op de uitzendovereenkomst is art. 7:668a BW eerst van toepassing zodra de werknemer meer dan 26 weken arbeid heeft verricht’. Art. 7:668a BW regelt het ketensysteem, waarbij er een systeem wordt gehanteerd dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

156

Smitskam 2000, p. 57. Van Drongelen & Fase 2009, p. 64. 158 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, p. 33, (MvT), Parl. Gesch. Flexwet, p. 937. 37 157

‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 sub a BW) of dat: ‘tussen partijen meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 sub b BW). Met andere woorden art. 7:668a BW bepaalt wanneer er sprake is van een contract voor onbepaalde tijd. Art. 7:691 lid 1 BW maakt daar dus een uitzondering op. Uit het eerste lid van art. 7:691 BW blijkt dus dat art. 7:668a BW pas van toepassing is op de uitzendovereenkomst als de uitzendkracht 26 weken heeft gewerkt. Eerder is dat artikel niet van toepassing. Hier is voor gekozen gedurende de parlementaire behandeling van dit artikel.159 Echter, dit wil niet altijd zeggen dat na 26 weken automatisch art. 7:668a BW van toepassing is op de uitzendovereenkomst. De werking van art. 7:668a BW kan namelijk ook worden uitgesloten bij CAO, deze periode kan dus verlengd worden (art. 7:691 lid 7 BW). Ook kan er een uitzendbeding van toepassing zijn (art. 7:691 lid 2 BW).

3.2.3.2 Het uitzendbeding deel 1 In art. 7:691 lid 2 BW is de mogelijkheid neergelegd om in de uitzendovereenkomst schriftelijk een beding op te nemen waarin wordt bedongen dat de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt. Uit art. 7:691 lid 2 BW blijkt: ‘In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt door de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen’. Feitelijk komt het er dus op neer dat wanneer de derde, om welke reden dan ook, de opdracht beëindigt, de uitzendovereenkomst dan van rechtswege eindigt. Vereist is wel dat dit beding schriftelijk moet zijn aangegaan. De meningen in de literatuur verschillen over het feit of het uitzendbeding schriftelijk in de arbeidsovereenkomst moet worden aangegaan. Grapperhaus en Jansen160 gaan van deze stelling uit. Zij verwijzen daarbij naar de memorie van toelichting161 waarin 159

Grapperhaus & Jansen 1999, p. 43. Grapperhaus & Jansen 1999, p. 46,47. 161 Kamerstukken II 1996,97, 25 263, p. 33-34 (MvT), Parl. Gesch. Flexwet, p. 937, zie ook Grapperhaus & Janssen 1999, p. 45. 38 160

de minister betoogt dat vanwege de invloed die dit beding op de rechtspositie van de werknemer uitoefent, het beding schriftelijk moet worden overeengekomen. Christe en Verhulp162 gaan er echter vanuit dat ook het opnemen van een uitzendbeding in de CAO voldoende moet zijn, daarbij moet de CAO (wanneer deze niet algemeen verbindend is verklaard) wel geïncorporeerd worden in de arbeidsovereenkomst. Volgens de kantonrechter in Zutphen echter moet dit uitzendbeding ‘schriftelijk en individueel’ zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, het opnemen van een uitzendbeding in de CAO zou dus niet volstaan.163 De Centrale Raad van Beroep heeft twee uitspraken gedaan op 16 augustus 2006 inzake het schriftelijkheidsvereiste van het uitzendbeding.164 In de eerste uitspraak (CRvB 16 augustus 2006, USZ 2006/288) was er sprake van een uitzendbureau dat voormalig lid was van de NBBU-CAO die niet algemeen verbindend verklaard was. De betrokken werknemer was een ongebonden werknemer (art. 14 Wet CAO). De Raad besliste dat het opgenomen uitzendbeding in de NBBU-CAO alleen van toepassing kon zijn voor deze werknemer als deze uitdrukkelijk van toepassing was verklaard in de individuele arbeidsovereenkomst. Dit was niet gebeurd. De CAO was dus niet geïncorporeerd en daarmee ook het uitzendbeding niet. Dat betekende voor de uitzendkracht dat er geen einde kwam aan zijn arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau door zijn ziekte. Het uitzendbureau was gehouden zijn loon door te betalen. In de tweede uitspraak (CRvB 16 augustus 2006, USZ 2006/289) was er sprake van een ongebonden werkgever en werknemer, waarbij de ABU-CAO wel van toepassing was verklaard op de individuele arbeidsovereenkomst. Appellant (UWV) heeft betrokkene een ziektewetuitkering geweigerd omdat volgens appellant betrokkene nog recht heeft op loondoorbetaling bij het uitzendbureau. Betrokkene stelt dat het uitzendbeding van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Het UWV doet een beroep op het arrest Bollemeijer/TPG Post165 en betoogd dat in een periode dat de ABU-CAO niet algemeen verbindend is verklaard, het uitzendbeding alleen van toepassing kan zijn op de individuele arbeidsovereenkomst wanneer dit expliciet neergelegd in de arbeidsovereenkomst. De Centrale Raad accepteerde echter dat het in de CAO opgenomen uitzendbeding onderdeel was geworden van de arbeidsovereenkomst. Volgens de Raad was het niet vereist dat het uitzendbeding expliciet in de arbeidsovereenkomst was overeengekomen. In een noot

162

Verhulp e.a. 2002, p. 47. Ktr. Zutphen 6 februari 2007, JAR 2007/155. Knipschild 2009, p. 40. 164 CRvB 16 augustus 2006, USZ 2006/289 en CRvB 16 augustus 2006, USZ 2006/288. 165 HR 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer/TPG Post); de HR bepaalde in dit arrest dat partijen in hun arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook in geval de CAO niet rechtstreeks van toepassing is. Zie ook Pennings & Hoffmans 2010, p. 115. 39 163

van Heerma van Voss bij deze uitspraken stelt deze dat de Centrale Raad van Beroep ´geen moeite´ heeft het uitzendbeding via een incorporatiebeding goed te keuren. De ABU-CAO verklaart in art. 13 sub c dat de uitzendkracht in fase A steeds werkzaam is op basis van uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringovereenkomst is overeengekomen, maar stelt verder niets over het vereiste van schriftelijkheid van dit uitzendbeding. Vooralsnog lijkt het niet helemaal duidelijk wat er nu precies onder het schriftelijkheidsvereiste moet worden verstaan. De jurisprudentie laat tegenstrijdigheden zien zoals blijkt uit de hierboven beschreven uitspraken van de CRvB en de uitspraak van de kantonrechter Zutphen. Echter met de algemeen verbindend verklaring ABU is naar mijn mening het uitzendbeding toch van toepassing op de uitzendovereenkomsten die onder het bereik van de CAO vallen. Een ander twistpunt in de literatuur is het gebruik van het uitzendbeding in de ABU-CAO. In art. 14 lid 4 ABU-CAO is bepaald dat: ‘In geval van arbeidsongeschiktheid wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de melding als bedoeld in artikel 33 lid 1 van de CAO, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever’. Dit betekent dat bij ziekte van de uitzendkracht, het verzoek van de derde om de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht, ‘kunstmatig’ aanwezig wordt geacht. De derde hoeft dus niet feitelijk een verzoek te doen tot het beëindigen van de opdracht in geval van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. Verschillende schrijvers hanteren andere zienswijzen inzake dit fenomeen. Knipschild166 wijst op het feit dat in de lagere rechtspraak wordt uitgegaan van de geldigheid van art. 14 lid 4 uit de CAO. Ze wijst op uitspraken van de kantonrechter Breda167 en de kantonrechter Utrecht168. De Utrechtse kantonrechter ging uit van de geldigheid van het beding vanwege het feit dat de ABUCAO algemeen verbindend is verklaard. Deze problematiek leidt tot een interessante discussie. In art. 7:691 lid 2 BW ligt de nadruk op het van rechtswege eindigen van de overeenkomst wanneer de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht ´op verzoek van de derde´ ten einde komt. Het verzoek van de derde staat centraal. Dit wordt, zoals gezegd, aangenomen bij ziekte en arbeidsongeschiktheid in art. 14 lid 4 ABUCAO. Er is eigenlijk sprake van een constructie waarin het verzoek van de derde aanwezig wordt geachte bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. Een daadwerkelijk verzoek van de derde is dus niet vereist. Strookt dit met de tekst van de wet?

166

Knipschild 2009, p. 40. Ktr. Breda 1 mei 2002, JAR 2002/124. 168 Ktr. Utrecht, 19 december 2007, JAR 2007/155 167

40

In de Tweede Kamer zijn omtrent dit onderwerp kamervragen gesteld. Kamerlid Schimmel heeft de minister naar de rechtsgeldigheid van deze CAO-bepaling gevraagd. De minister achtte het artikel niet in strijd met de wet, maar liet wel een opening dat de rechter in concrete gevallen anders kan oordelen.169 Tevens kan daaraan toegevoegd worden dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard door de minister en in feite dus ´rechtskracht´ heeft. Frikkee en Jakimowicz170 stellen dat van een eindiging van rechtswege alleen sprake kan zijn bij een onzekere gebeurtenis onafhankelijk van de wil van partijen. De onzekere gebeurtenis zou in deze situatie het verzoek van de derde moeten zijn. Nu is echter deze mogelijkheid reeds vastgelegd in de CAO. Er is dan geen sprake van een onzekere gebeurtenis onafhankelijk van de wil van partijen. Grapperhaus en Jansen171 menen echter dat de bepalingen in de CAO niet in strijd zijn met de wet. Dit artikel is een fixatie van de werkelijkheid namelijk dat de derde dit verzoek zeer waarschijnlijk toch wel zou doen, de derde heeft immers nog steeds een uitzendkracht nodig. In zijn noot bij de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep172 spreekt Heerma van Voss dat er sprake is van een ´ontbindende voorwaarde´ in de CAO. Deze ontbindende voorwaarde heeft betrekking op een toekomstige onzekere gebeurtenis (zie ook art. 6:22 BW).173 Een ontbindende voorwaarde zou volgens de Hoge Raad niet in strijd mogen zijn met het systeem van ontslagbescherming. Heerma van Voss acht dat een ontbindende voorwaarde die intreedt bij ziekte in strijd is met het stelsel, omdat deze voorwaarde het ontslagverbod bij ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) doorkruist. Ook meent Heerma van Voss dat eigenlijk de arbeidsrechter zich zou moeten uitlaten over deze problematiek. Aan de andere kant wordt door hem betoogd dat de wetgever een uitzondering heeft willen maken door het uitzendbeding mogelijk te maken. Anderzijds wordt er in art. 7:691 lid 3 BW geen voorbehoud gemaakt bij ziekte. De constructie die gehanteerd wordt in de ABU-CAO leidt tot verwarring. Door dit systeem lijkt het inderdaad mogelijk te zijn dat bij ziekte van rechtswege een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. Dit lijkt haaks te staan op onze regelgeving omtrent ziekte en ontslag. Het niet naleven van een van de opzegverboden heeft als sanctie vernietigbaarheid van het ontslag.174 Wanneer de vernietigbaarheid tijdig is ingeroepen blijft de arbeidsovereenkomst in stand en is de werkgever gehouden het loon van de werknemer door te betalen. Is dit ook het geval met de zieke uitzendkracht in fase A? In fase B en C speelt deze problematiek niet meer, dan kan het uitzendbeding niet meer overeen worden gekomen.

169

Aanhangsel Handelingen II 1998/99, nr. 445. Frikkee & Jakimowicz 2003. 171 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 196. 172 CrvB 16 augustus 2006, USZ 2006/288 en 289, noot Heerma van Voss. 173 Smitskam 2000, p. 226. 174 Van Drongelen e.a. 2009, p. 168. 41 170

Ik meen dat er een kleine nuance moet worden gemaakt. De fixatie die wordt gemaakt bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendwerkgever is gericht op het beëindigen van de opdracht van de derde. Dit einde van de opdracht heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst/uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt. Feitelijk wordt de arbeidsovereenkomst dus niet opgezegd door het uitzendbureau maar loop de arbeidsovereenkomst van rechtswege af. Is er door deze nuance nu wel of geen sprake van een ontbindende voorwaarde die het ontslagsysteem doorkruist? Er kan ook betoogd worden dat de wetgever met reden art. 7:691 lid 2 BW heeft opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Feit is dat de derde om welke reden dan ook de opdracht met het uitzendbureau kan beëindigen, ziekte kan dus ook als reden opgegeven worden. Het verzoek van de derde is de ontbindende voorwaarde. De Hoge Raad stelt, zoals eerder vermeld in de noot van Heerma van Voss, dat een ontbindende vooraarde onder omstandigheden nietig kan zijn wegens strijd met het systeem van ontslagrecht, bijvoorbeeld wanneer de ontbindende voorwaarde afhankelijk is van de werkgever.175 De ontbindende voorwaarde is in deze situatie echter niet afhankelijk van de werkgever maar van de derde. Naar mijn mening is de ziekte niet de ontbindende voorwaarde, doch het verzoek van de derde. Deze ontbindende voorwaarde (het verzoek van de derde) wordt aanwezig geacht te zijn in geval van arbeidsongeschiktheid bij de uitzendkracht in fase A (art. 14 lid 4 ABU-CAO). Dat punt strookt in mijn ogen niet met de wet, namelijk dat het verzoek van de derde dat niet door hemzelf wordt gedaan maar aanwezig wordt geacht in de CAO en niet ziekte als ontbindende voorwaarde. Grapperhaus & Jansen176 menen dat het primaat van het einde van de uitzendovereenkomst van rechtswege bij de derde ligt en niet bij de partijen bij de uitzendovereenkomst. De derde is namelijk geen partij bij de individuele arbeidsovereenkomst, hij staat slechts in driehoeksverhouding tot de andere partijen. Grapperhaus & Jansen meenden hier ook dat het primaat niet geheel bij de derde lag omdat het uitzendbureau (de opdrachtnemer) het verzoek misschien kon weigeren. Deze problematiek is voorgelegd aan de minister, hij redeneerde dat het geen reële situatie zou zijn dat het uitzendbureau dit verzoek zou weigeren en wees bovendien op de zinsnede van art. 7:691 lid 2: ‘op verzoek van die derde tot een einde komt’.177 Het primaat van het einde van de uitzendovereenkomst van rechtswege lijkt dus bij de derde te liggen. Deze derde mag de opdracht met het uitzendbureau wel beëindigen bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht (eigenlijk om elke reden), althans dit is beoogd door de wetgever. Uit de nota naar aanleiding van het verslag178 blijkt:

175

HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509, Smitskam 2000, p. 227. Grapperhaus & Jansen 1999, p. 54. 177 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 18, Parl. Gesch. Flexwet, p. 975. 178 Nota naar aanleiding van het verslag (25, 263, nr. 6, p. 16, Parl. Gesch. Flexwet, p. 944, Verhulp 2001, p. 227. 42 176

‘De voorgestelde regeling maakt het mogelijk dat partijen overeenkomen, dat indien gedurende de eerste 26 weken een terbeschikkingstelling door de derde, de uitzendwerkgever, dan wel de uitzendwerknemer om welke reden dan ook wordt beëindigd, de uitzendovereenkomst ook wordt beëindigd. Gelet op het specifieke karakter van de uitzendrelatie, waarbij partijen alleen en voor zover nodig gebruik maken van elkaars diensten, menen wij, dat een verplichte motiveringsplicht bij beëindiging van de terbeschikkingstelling niet nodig is als ter zake geen beperkingen zijn gesteld’. Een andere interessante vraag die rijst is of zwangerschap en/of bevalling onder de term arbeidsongeschiktheid uit art. 14 lid 4 ABU-CAO valt. Zou dit dan leiden tot directe discriminatie op basis van geslacht? In art. 14 lid 4 ABU-CAO wordt, zoals gezegd, de term arbeidsongeschiktheid gebruikt. Uit de memorie van toelichting bij de Wet arbeid en zorg (WAZO) waarin het zwangerschapsverlof is ondergebracht, blijkt dat zwangerschap en ziekte niet gelijkgesteld worden. Het past dan in de ontwikkeling aldus de memorie van toelichting, het zwangerschapsverlof in een andere wet onder te brengen.179 Uit dit voorstaande kan ik afleiden dat zwangerschap en ziekte niet vereenzelvigd kunnen worden. Dit zal dus zeer waarschijnlijk ook niet het geval zijn in de ABU-CAO. Echter de overige problematiek inzake het uitzendbeding is nog niet opgelost. De jurisprudentie en de literatuur laten verschillende standpunten en invalshoeken zien. Persoonlijk voel ik ook iets voor de redenering van de kantonrechter Utrecht180. Immers wanneer een CAO algemeen verbindend wordt verklaard, verkrijgt de CAO status van recht in materiële zin.181 Ik ga een kleine tussenstap maken naar het algemeen verbindend verklaren van CAO’s om het een en ander te verduidelijken.

3.2.3.3 Algemeenverbindendverklaring van CAO’s. Met de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv) uit 1937 werd het mogelijk om collectieve arbeidsovereenkomsten algemeen verbindend te verklaren door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna verder te noemen: de Minister) (art. 2 Wet avv). Wanneer de Minister overgaat tot algemeenverbindendverklaring van een CAO heeft dat als gevolg dat de werkgevers en werknemers die naar de aard van de werkzaamheden onder de werkingssfeer van de CAO vallen, aan deze CAO gebonden zijn, zelfs wanneer zij niet georganiseerd zijn, aldus Ko182. Het doel van algemeenverbindendverklaring van een CAO is te voorkomen dat werkgevers die niet aangesloten zijn bij de CAO hun arbeidsvoorwaarden onder het niveau van de CAO kunnen brengen en 179

Kamerstukken II 1999/00 27 207, nr. 3 (MvT) p. 19. Ktr. Utrecht, 19 december 2007, JAR 2007/155. 181 Stege 2005-6, p. 218. 182 Ko 2004-10, 2. 180

43

daardoor de CAO uithollen.183 Zoals al eerder is vermeld, zijn de bepalingen van een algemeen verbindend verklaarde CAO recht in de zin van art. 79 RO, daardoor kan de uitleg ervan volledig worden getoetst in cassatie.184 Uit de wet vloeit voort welke partijen een CAO kunnen afsluiten. In de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) is in art. 2 neergelegd wie er bevoegd is een CAO af te sluiten. Een vereniging van werkgevers of werknemers is slechts bevoegd tot het sluiten van Cao’s wanneer dit tot de bevoegdheden van de vereniging behoort, neergelegd in de statuten (art. 2 Wet CAO) Verder moet de CAO worden afgesloten bij een authentieke of onderhandse akte (art. 3 Wet CAO). De partijen bij de CAO kunnen de Minister verzoeken hun CAO algemeen verbindend te verklaren (art. 4 lid 1 Wet avv).185 Het verzoek van de partijen (art. 4 lid 3 Wet avv) en het besluit van de Minister (art. 5 lid 2 Wet avv) om over te gaan tot algemeenverbindendverklaring worden beide gepubliceerd in de Staatscourant. Wanneer het verzoek tot algemeenverbindendverklaring in de Staatscourant verschijnt, kunnen er bedenkingen tegenin gebracht worden (art. 4 lid 3 Wet avv). Voordat de Minister echter over kan gaan tot algemeenverbindendverklaring van een CAO, moet hij nagaan of de CAO aan de vereisten van algemeenverbindendverklaring voldoet. De CAO moet, ook zonder algemeenverbindendverklaring, een belangrijke meerderheid in het bedrijf of de bedrijfstak vormen (art. 1 Wet avv).186 Uit de praktijk blijkt dat de Minister een meerderheid van 60% kwalificeert als een belangrijke meerderheid en dat een meerderheid van minder dan 55% in principe niet als voldoende wordt beschouwd.187 Verder blijkt uit het toetsingskader AVV188 wanneer de Minister wel of niet tot algemeenverbindendverklaring zou over moeten gaan. Uit de wetsgeschiedenis vloeit nog voort dat het algemeen belang zich niet tegen de algemeenverbindendverklaring mag verzetten.189Verder is in het toetsingskader AVV (paragraaf 5.1. toetsingskader AVV) neergelegd dat CAO-bepalingen niet kennelijk in strijd mogen zijn met wet- en regelgeving. Het gaat om bepalingen die een inbreuk maken op dwingendrechtelijke voorschriften waarbij geen afwijking bij CAO is toegestaan. Er wordt wel een voorbehoud gemaakt voor het oordeel van de rechter. Mocht de algemeen

183

Jacobs 2005, p. 176. Ko 2004-10, 2. 185 Zie verder Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het aanvragen van algemeenverbindendverklaring, Regeling d.d. 2 december 1998, Stcrt. 15 december 1998, 240, Jacobs 2005, p. 177. 186 Jacobs 2005, p. 178-179. 187 Jacobs 2005, p. 179. 188 Toetsingskader Algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen geldend vanaf 1 oktober 2010 <www.cao.szw.nl> 189 Bijlagen Handelingen II 1936/37, 274, nr. 3 (MvT), p. 4; nr. 5 (MvA), Jacobs 2005, p. 183. 44 184

verbindend verklaarde Cao-bepaling toch in strijd zijn met de wet, aldus de rechter, dan prevaleert de wet.190 Er zijn manieren om onder de algemeenverbindendverklaring uit te komen als werkgever. De Minister kan namelijk bepaalde ondernemingen uitzonderen van de algemeen verbindend verklaarde CAO (art. 2 lid 1 Wet avv). Het verzoek om uitgezonderd te worden gebeurt vaak door het insturen van bedenkingen tegen het verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een CAO. De enige manier voor een werkgever om echt uitgezonderd te worden van algemeenverbindendverklaring is het sluiten van een eigen ondernemings- of sector-CAO.191 Dit was in het kort, de procedure en problematiek van de algemeenverbindendverklaring van Cao’s. Nu zal deze thematiek verder toegepast worden op het uitzendbeding in de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO.

3.2.3.4 Het uitzendbeding deel 2 Uit het voorgaande blijkt dat de minister zijn goedkeuring heeft uitgesproken over de bepalingen in de ABU-CAO en lijkt daarmee de bepalingen omtrent het uitzendbeding en ziekte goed te keuren. Ook de CRvB192 had er geen problemen mee uitzendbeding van toepassing te verklaren op de arbeidsovereenkomst, en stelde verder geen vragen bij het uitzendbeding als zodanig opgenomen in de ABU-CAO. Ook de Utrechtse kantonrechter193 betwist de geldigheid van art. 14 lid 4 ABU-CAO niet, nu deze CAO-bepaling algemeen verbindend is verklaard. Aan de andere kant betogen verschillende schrijvers (zie voorgaande paragraaf) dat het uitzendbeding uit de ABU-CAO in deze vorm, strijd met de wet oplevert. Ook ik hecht belang aan de letter van de wet. In principe is daar ook aan voldaan, daargelaten dat het verzoek door de derde aanwezig wordt geacht bij ziekte. Zo staat het niet in art. 7:691 lid 2 BW omschreven. Aan de andere kant moet gelet worden op het feit dat zowel de minister van sociale zaken en werkgelegenheid en de Centrale Raad van Beroep het uitzendbeding in deze vorm lijken goed te keuren. Bovendien ben ik het met Grapperhaus & Jansen eens dat art. 14 lid 4 ABU-CAO een fixatie van de werkelijkheid is. Wanneer een uitzendkracht (langdurig) ziek wordt, zal de derde/inlener een andere uitzendkracht verlangen om de werkzaamheden te verrichten en zal de opdracht willen beëindigen. Ook moet deze situatie onderscheiden worden van de situatie waarin een uitzendkracht in fase A hoogstens een dag ziek is en hierna gewoon zijn werkzaamheden kan hervatten bij de derde.

190

HR 8 januari 1951, NJ 1953, 44, Jacobs 2005, p. 184. Christe & Koot- van der Putte 2008, SMA 2008-2, p. 98. 192 CRvB 16 augustus 2006, USZ 2006/289. 193 Ktr. Utrecht, 19 december 2007, JAR 2007/155. 45 191

Toch vind ik het wenselijk dat, gezien de rechtszekerheid, de wetgever duidelijkheid schept inzake deze problematiek. Art. 7:691 lid 2 BW zou bijvoorbeeld aangevuld kunnen worden met de bewoordingen uit de ABU-CAO. Dat zou de spanning tussen het uitzendbeding en het opzegverbod tijdens ziekte die nu heerst in de literatuur, wegnemen.

3.2.3.5 Afwijking van art. 7:628 lid 5 BW Een andere bepaling die van invloed is op de positie van de zieke uitzendkracht is de mogelijkheid die art. 7:628 lid 5 BW biedt. Art. 7:628 BW wijkt in principe af van de hoofdregel ´geen arbeid, geen loon´ uit art. 7:627 BW. Door art. 7:628 BW hebben werknemers toch recht op hun loon wanneer ze wegens omstandigheden, die naar redelijkheid en billijkheid voor risico van de werkgever dienen te komen, niet kunnen werken. Art. 7:628 lid 5 BW vormt daarmee een uitzondering op de uitzondering. Art. 7:628 lid 5 BW vermeldt: ´Van de leden 1 tot en met 4 kan alleen gedurende de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken´. Het eerste half jaar hoeft dus niet aan deze loondoorbetalingverplichting voldaan te worden door de werkgever.194 Art. 7:628 lid 7 BW staat toe om na deze termijn van 6 maanden, per CAO af te wijken voor een nog langere duur van art. 7:628 BW. Hier is in de ABU-CAO ook gebruik van gemaakt. In art. 30 CAO is opgenomen dat de werkgever alleen het loon verschuldigd is gedurende fase A wanneer de uitzendkracht daadwerkelijk arbeid heeft verricht. De ABU-CAO laat wel een paar mogelijkheden open. Dit bovenstaande geldt, mits er uiteraard iets anders is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.

Paragraaf 3.3 De ABU-CAO en de zieke uitzendkracht

Paragraaf 3.3.1 Inleiding In 1972 was de eerste ABU195-CAO een feit.196 Destijds bestond het vergunningenstelsel ten aan zien van uitzendbureau´s nog. De lonen en andere voorwaarden die voortkwamen uit de vergunningsvoorwaarden konden via een CAO gereguleerd worden. Dit was de aanleiding voor de eerste ABU-CAO. Dit was slechts een hele korte CAO met alleen de belangrijkste arbeidsvoorwaarden. De CAO´s die hierna volgden waren meer gericht op de arbeidsvoorwaarden dan het bepalen van de rechtspositie van uitzendkrachten. Na de nota Flexibiliteit en zekerheid en het

194

Grapperhaus & Jansen 1999, p. 69. ABU staat voor Algemene Bond Uitzendondernemingen. 196 Van Houte e.a. 2004, p. 186. 46 195

STAR-akkoord werd het uitzendconvenant opgesteld door de CAO-partijen. Hierin bevonden zich de voorstellen ten aanzien van de nieuwe voorstellen en de invulling door de CAO-partijen daarvan.197 De nieuwe ABU-CAO werd tegelijkertijd met de wet Flexibiliteit en zekerheid op 1 januari 1999 van kracht en had een looptijd tot 2004. Bij deze CAO werd een fasesysteem gehanteerd, genummerd van fase 1 tot en met fase 4. Fase 1 duurde 26 weken en sloot daarbij aan bij de wettelijke 26 weken (art. 7:691 BW).198 Daarna volgde een termijn van 6 maanden in Fase 2. In deze twee fasen kon een uitzendbeding overeengekomen worden.199 Door de sociale partners was dus gebruik gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid van ¾ dwingend recht in art. 7:691 lid 7 BW. Na Fase 3 kon geen uitzendbeding meer worden afgesproken. Deze fase was gebaseerd op het ketensysteem uit art. 7:668a BW waarin acht contracten mogelijk waren met de duur van ten minste drie maanden voor twee jaar.200 Fase 4 was een overeenkomst voor onbepaalde tijd. In 2001 is een evaluatie van deze CAO uitgevoerd door het NEI.201 Daarin werd geconstateerd dat het gehanteerde systeem in de CAO zeer complex en als niet-transparant werd ervaren. Deze CAO was dus ook moeilijk te gebruiken door de uitzendbureau´s en uitzendkrachten. het NEI pleitte voor een eenvoudigere doorzichtigere CAO. De CAO-partijen hebben deze kritieken omgezet in de daaropvolgende CAO van 2004 tot 2009. In plaats van vier fasen werd er een nieuw fasen-systeem ingevoerd met drie fasen, te weten A, B en C. Dit systeem wordt nog steeds in de huidige CAO 2009-2014 gehanteerd. Deze fasen en hun invloed op de zieke uitzendkracht zullen in de komende subparagrafen besproken worden.

Paragraaf 3.3.2 Fase A en de zieke uitzendkracht

3.3.2.1 Fase A In de nieuwe ABU CAO met een looptijd van 2009 tot 2014, zijn vanaf art. 13 de verschillende fases te vinden. Fase A duurt 78 gewerkte weken (art. 13 lid 1 sub b CAO). Een gewerkte week is gedefinieerd in art. 1 sub h CAO. Een gewerkte week is iedere week waarin uitzendwerk verricht is. Daarin maakt het niet uit hoeveel uren er per week door de uitzendkracht worden gewerkt.202 Zolang nog geen 78 weken gewerkt zijn is de uitzendkracht nog niet werkzaam in fase B. Dit geldt echter niet voor uitzendkrachten van 65 jaar en ouder. Fase A duurt voor hen 130 gewerkte weken (art. 13 lid 1 sub e ABU-CAO).203 197

Van Houte e.a. 2004, p. 187. Van Houte e.a. 2004, p. 188. 199 Muntz & Plessen 2003-5, p. 204. 200 Muntz& Plessen 2003-5, p. 204. 201 ´Schakels voor een nieuwe CAO´, R.B.A. Colard e.a. Rotterdam: NEI december 2001. 202 Van Drongelen & Fase 2009, p.70. 203 Van Drongelen & Fase 2009, p. 70. 47 198

In art. 13 sub c CAO is opgenomen dat de uitzendkracht in fase A steeds werkzaam is op basis van een uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringovereenkomst is overeengekomen. In sub c hebben de CAO-partijen besloten af te wijken van art. 7:691 lid 3 BW waarin staat dat het uitzendbeding van toepassing is op de eerste 26 weken van verrichte arbeid voor de werkgever. Het uitzendbeding kan dus in de eerste 78 weken van de uitzendovereenkomst toegepast worden. Dit betekent voor de uitzendkracht dat gedurende 78 weken op ieder moment de opdrachtgever de opdracht beëindigen en daardoor zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Dit betekent overigens ook dat de uitzendkracht op ieder gewenst moment ontslag kan nemen.204 De uitzendkracht blijft in fase A zolang er geen onderbreking is van meer dan 26 weken (art. 13 lid 1 sub d CAO) tussen twee uitzendovereenkomsten. Wanneer de onderbreking langer is dan 26 weken begint de telling van fase A opnieuw.205 De NBBU-CAO206 kent een soortgelijk fasesysteem als de ABU-CAO maar kent een andere telling. De NBBU-CAO kent in 4 fases. Fase 1 duurt 26 weken, fase 2 duurt 104 weken (art. 13 lid 1 en 2 NBBU-CAO). In deze fases kan een uitzendbeding worden overeengekomen (art. 13 lid 2 NBBU-CAO). Dit uitzendbeding komt overeen met het uitzendbeding in de ABU-CAO. Ook in de NBBU-CAO wordt bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht, de terbeschikkingstelling te zijn geëindigd op verzoek van de opdrachtgever (art. 13 lid 3 sub NBBU-CAO). Doordat alleen in fase A van de ABU-CAO een uitzendbeding kan worden overeengekomen, heeft deze fase speciale gevolgen voor de zieke oproepkracht. Dit zal in de volgende paragraaf besproken worden.

3.3.2.2 Fase A, het uitzendbeding en de zieke uitzendkracht Zoals eerder vermeld in paragraaf 3.2.3.2. dient het uitzendbeding volgens de ABU-CAO in de uitzendovereenkomst te zijn opgenomen. Het uitzendbeding is neergelegd in art. 14 lid 4 ABUCAO. Uit de tweede volzin van art. 14 lid 4 ABU-CAO blijkt: ‘In geval van arbeidsongeschiktheid wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de melding als bedoeld in art. 33 lid 1 van de CAO, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever’. Door dit aanwezig geachte verzoek van de opdrachtgever, eindigt de opdracht en daarmee eindigt de uitzendovereenkomst van rechtswege. Er bestaat dan geen loondoorbetalingplicht voor de uitzendwerkgever. De uitzendkracht in fase A kan zich voor zijn loon dus niet wenden tot zijn 204

Loonstra 2010, p. 41. Van Drongelen & Fase 2009, p. 70. 206 Deze CAO geldt voor werkgevers die werkzaam zijn in het midden- en kleinbedrijf van de bemiddelings- en uitzendbranche en als lid zijn aangesloten bij de Nederlandse Bond van de Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU) (art. 1 lid 1 NBBU-CAO) en vallen als zodanig niet onder de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO. De NBBU-CAO heeft een looptijd van 30 maart 2009 tot en met 31 december 2013. 48 205

werkgever. De zieke uitzendkracht in fase A kan dus alleen nog terugvallen op de Ziektewet (ZW) als vangnet. De uitzendkracht zal dan moeten voldoen aan de voorwaarden in de ZW. De uitzendkracht moet verzekerd zijn voor de ziektewet (art. 19 lid 2 ZW). Wanneer er sprake is van een dienstverband zal de uitzendkracht verzekerd zijn voor de ZW. Deze voorwaarden voor het bestaan van een dienstverband sluiten aan bij art. 7:610 BW. Daarbij is het bestaan van een gezagsverhouding wezenlijk voor het bestaan van een dienstverband. Dat zal in het geval van de uitzendkracht waar het gezag van de uitzendwerkgever is gedelegeerd naar de derde, waarschijnlijk geen problemen opleveren. Verder dient de uitzendkracht vanwege arbeidsongeschiktheid, veroorzaakt door ziekte of gebreken, zijn eigen arbeid niet te kunnen verrichten.207 De uitzendkracht is werknemer en heeft een arbeidsovereenkomst en is derhalve verzekerd voor de ZW. Hij kan dus een beroep doen op een uitkering. De zieke uitzendkracht heeft daarbij recht op 70% van zijn dagloon (art. 29 lid 6 ZW). De ABU-CAO geeft aan dat het uitzendbureau gedurende de eerste twee jaar van ziekte de ziektewetuitkering aan moet voelen. Gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid moet het uitzendbureau het loon aanvullen tot 91% van het dagloon en gedurende de 53e tot en met de 104e week dient het loon tot 80% van het uitkeringsdagloon aangevuld te worden (art. 33 lid 2 ABU-CAO). Daarbij wordt tevens opgemerkt dat de eerste twee dagen van arbeidsongeschiktheid gelden als wachtdag op grond van de ZW, maar dat een wachtdag gecompenseerd wordt door het uitzendbureau door een opslag op het loon (art. 33 lid 3 en 4 ABU-CAO). De re-integratieverplichtingen liggen niet bij het uitzendbureau maar bij het UWV. Er zal bijvoorbeeld ook een plan van aanpak opgesteld worden. Voor de overige verplichtingen en rechten van de werknemer met een ziektewetuitkering, verwijs ik terug naar hoofdstuk 2 van deze scriptie. Indien de uitzendkracht ziek blijft, kan hij na het hebben doorlopen van de wachttijd van twee jaar in aanmerking komen voor een WIA-uitkering. Wanneer de uitzendkracht weer beter wordt geacht, en deze terug keert naar het uitzendbureau zal hij opnieuw starten in fase A.

3.3.2.3 De gevolgen van het uitzendbeding in fase A In de voorgaande subparagraaf is de materiële kant van de positie van de zieke uitzendkracht in fase A besproken. Daarbij is de problematiek uit paragraaf 3.2.3.2 en paragraaf 3.2.3.3. niet aan bod gekomen. Deze problematiek blijft natuurlijk aanwezig. Feit is dat bij ziekte van de uitzendkracht de opdracht op verzoek van de opdrachtgever als beëindigd wordt geacht en daarmee zijn uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt. Dit klopt niet, zoals al eerder is besproken, niet met de letterlijke bewoordingen van art. 7:691 lid BW. Maar wat zijn nu feitelijk de gevolgen voor de

207

Noordam & Klosse 2008, p. 147. 49

zieke uitzendkracht in fase A, is hij echt slechter af dan wanneer het uitzendbeding niet zou zijn opgenomen? Uit het bovenstaande blijkt dat de zieke uitzendkracht niet langer recht heeft op loondoorbetaling wanneer hij arbeidsongeschikt wordt in fase A met uitzendbeding. De uitzendkracht kan dan een beroep op de ZW doen. Hij moet uiteraard wel aan de voorwaarden voldoen. Dit lijkt echter geen problemen op te leveren aangezien de uitzendkracht een werknemer is met een arbeidsovereenkomst en derhalve verzekerd voor de ZW. Tevens dient het uitzendbureau het dagloon in de ZW aan te vullen ingevolge de ABU-CAO. Deze aanvullingen zijn dezelfde als voor uitzendkrachten met arbeidsovereenkomst zonder uitzendbeding (art. 33 lid 6 ABU-CAO). De uitzendkracht in fase A is wat dat betreft niet slechter af dan een uitzendkracht in fase B of C. De re-integratieverplichtingen liggen niet bij de uitzendwerkgever maar bij het UWV. Het UWV heeft re-integratieverplichtingen net als de werkgever. Het UWV heeft ook als taak het begeleiden en ondersteunen van de zieke vangnetter in het vinden van passend werk.208 Sinds 1 januari 2008 is het UWV ook verplicht om een re-integratieverslag op te stellen,209 net als de werkgever verplicht is op basis van art. 25 WIA. In de situatie dat de werknemer recht had op 104 weken loondoorbetaling (art. 7:629 BW) en daardoor de werkgever verplicht was hem te re-integreren (art. 7:660a BW), beoordeeld het UWV de re-integratie-inspanningen van deze werkgever. Wanneer het UWV deze inspanningen niet voldoende acht, kan er een sanctie opgelegd worden. De loondoorbetalingverplichting kan dan nog eens met maximaal 52 weken verlengd worden (art. 25 lid 9 WIA).210 Het re-integratieverslag van het UWV wordt ook beoordeeld door het WIA-team dat de WIA-aanvraag beoordeeld. Echter aan het UWV kan geen loonsanctie worden opgelegd tot verlenging van de ziektewetuitkering wanneer blijkt dat het UWV niet aan haar verplichtingen heeft voldaan.211 Het UWV kan ‘slechts’ worden aangesproken door de Inspectie Werk en Inkomen.212 Het UWV kan dan zelf intern de betrokken medewerkers hierop aanspreken. Een mogelijkheid van de werknemer om het UWV hierop aan te spreken bestaat echter niet. Dit betekent dat het UWV geen ‘stok achter de deur heeft’ om een zieke vangnetter goed te re-integreren, in tegenstelling tot een werkgever met re-integratieverplichtingen. Dit lijkt strijdig te zijn met het doel van de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter, die juist als doel had de toestroom naar de WAO en latere WIA te beperken door gezamenlijke re-integratieverplichtingen te

208

Noordam & Klosse 2008, p. 161. Wet Regels tot bevordering van de activering van personen die aanspraak maken op een uitkering op grond van de ZW, Wet van 12 december 2007, Stb. 2007, 553 en 554. 210 Noordam & Vonk 2010, p. 60. 211 Fluit 2007 SR 2007-1, p. 31. 212 Kronenburg-Willems 2007, p. 1415, zie ook Noordam & Klosse 2008, p. 164. 50 209

creëren voor de werkgever en werknemer.213 Het is vreemd dat dit dan niet zou gelden voor het UWV. Uit onderzoek blijkt ook, zoals eerder vermeld in hoofdstuk 2, dat de instroom van zieke vangnetters naar de WIA veel hoger blijkt te zijn dan de instroom van ‘reguliere’ zieke werknemers.214 Anderzijds blijkt ook uit dit onderzoek van het IWI dat de situatie voor de zieke uitzendkrachten iets gunstiger is vanwege het bestaan van een Arboconvenant voor en met de uitzendbranche.215 Concluderend kan gesteld worden op basis van het onderzoek gedaan door de IWI dat het UWV destijds (verkennende studie uit januari 2009) een aantal zaken wat betreft de reintegratie van zieke vangnetters niet op orde had. Het bleek bijvoorbeeld dat de ZW/Arboteams geen klantvolgsysteem tot hun beschikking hadden waardoor ze niet konden vaststellen of een ingezet re-integratietraject al dan niet succesvol verloopt.216 Ook bleek dat de procestargets voor de tijdigheid van tussenproducten (als plan van aanpak etc.) vaak niet gehaald werd, daarbij nam de instroom van de WIA van zieke vangnetters in verhouding tot reguliere werknemers toe.217 De IWI heeft hierop aanbevelingen gedaan en het UWV zou ermee aan de slag gegaan moeten zijn. Anderzijds kan gesteld worden dat re-integratie bij de eigen werkgever minder problematisch is. Er kunnen conflicten rijzen over de ziekte en de loondoorbetaling van de zieke werknemer. In dit geval kan het deskundigenoordeel uitkomst bieden (art. 30 Wet SUWI). Deze mogelijkheid is echter niet open gehouden voor een vangnetter. De vangnetter kan wel verzoeken om een andere UWV-functionaris, een formele klacht indienen of bezwaar indienen tegen bijvoorbeeld een plan van aanpak.218 Vanuit financieel oogpunt kan niet worden gesteld dat de zieke uitzendkracht slechter af is in de ZW dan een zieke uitzendkracht in een andere fase van de ABU-CAO. De ziektewetuitkering wordt namelijk aangevuld tot aan het niveau van loondoorbetaling bij zieke uitzendkrachten uit andere fasen. Wat betreft de re-integratie-inspanningen bestaat voor het UWV geen sanctie zoals deze wel voor de werkgever bestaat (art. 25 lid 9 WIA). Tevens moet het UWV altijd re-integreren volgens het tweede spoor. Dat wil zeggen dat het UWV een zieke vangnetter moet re-integreren bij een andere werkgever. Het UWV heeft zelf geen arbeidsplaatsen tot zijn beschikking en zal dit moeten zoeken bij andere werkgevers. Dit bemoeilijkt de re-integratie. Aan de andere kant kan het UWV, zoals al is gebeurd, convenanten afsluiten die dit proces vergemakkelijken, zoals het Arboconvenant met de uitzendbranche.

213

Noordam & Vonk 2010, p. 60. Verkennende studie IWI, januari 2009 V09/06, p. 8/28. 215 Idem. 216 Verkennende studie IWI, januari 2009 V09/06, p. 19/28. 217 Verkennende studie IWI, januari 2009 V09/06, p. 16/28. 218 Kronenburg-Willems 2007, p. 1415 -1416. 51 214

Uit dit voorgaande kan ik concluderen dat re-integratie bij het UWV niet zonder problemen is. Aan de andere kant zorgt re-integreren bij de eigen werkgever ook voor bepaalde spanningen. Beide systemen hebben hun plus- en minpunten.

Paragraaf 3.3.3 Fase B en de zieke uitzendkracht

3.3.3.1 Fase B Na het doorlopen van 78 gewerkte weken in fase A, wordt de uitzendkracht werkzaam in fase B (art. 13 lid 2 sub a CAO). Deze fase duurt twee jaar. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase C zolang hij niet meer dan twee jaar heeft gewerkt in fase B en/of niet meer dan 8 overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn overeengekomen met dezelfde uitzendonderneming, aldus art. 13 lid 2 sub b CAO). Deze fase is feitelijk gebaseerd op art. 7:668a BW.219 Er bestaan een aantal verschillen tussen fase A en B. Fase A duurt 78 gewerkte weken, terwijl fase B twee jaar duurt en/of niet meer dan 8 afgesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Tevens kan er in fase B geen uitzendbeding meer worden overeengekomen. Dit heeft weer invloed op de positie van de uitzendkracht wanneer deze ziek wordt. Een ander verschil met fase A is dat er nu in fase B sprake is van overeenkomsten voor bepaalde tijd.220 In fase A is er natuurlijk ook sprake van een overeenkomst, deze is echter moeilijker te definiëren. Immers de opdrachtgever kan de opdracht aan het uitzendbureau op ieder gewenst moment in fase A beëindigen en daarmee eindigt ook de uitzendovereenkomst van rechtswege. De uitzendkracht in fase A kan de overeenkomst ook desgewenst direct beëindigen. Er dienen enkele aanzegtermijnen in acht te worden genomen (art. 14 lid 1 en 2 ABU-CAO), deze zijn echter van geringe omvang. In fase B mag dit uitzendbeding niet langer overeengekomen worden (art. 12 lid 2 sub a ABU-CAO). Wanneer fase B wordt onderbroken maar de onderbreking duurt niet langer dan 13 weken, dan blijft fase B doorlopen. Echter wanneer er sprake is van een onderbreking van meer dan 13 weken doch minder dan 26 weken, dan begint de telling van fase B opnieuw (art. 13 lid 2 sub d ABU- CAO). Indien de onderbreking langer duurt dan 26 weken, begint de uitzendkracht opnieuw in fase A (art. 13 lid 2 sub d ABU-CAO). Fase 3 uit de NBBU-CAO kan gelijkgesteld worden met fase B uit de ABU-CAO. Ook in fase 3 mag geen uitzendbeding meer worden overeenkomen (art. 14 lid 2 sub c NBBU-CAO). Fase 3 duurt echter 52 weken, waarin maximaal 4 arbeidsovereenkomsten kunnen worden

219 220

Van Drongelen & Fase 2009, p. 71. Van Drongelen & Fase 2009, p. 71 en Loonstra 2010, p. 41. 52

overeengekomen (art. 14 lid 1 NBBU-CAO). In de volgende subparagraaf zal de invloed van fase B op de zieke uitzendkracht nader worden uitgewerkt.

3.3.3.2 Ziekte en fase B De uitzendkracht in fase B die ziek wordt, heeft een wat vastere betere positie dan de zieke uitzendkracht in fase A. In fase B is de uitzendkracht namelijk werkzaam op basis van een contract voor bepaalde tijd. Zolang dit contract voor bepaalde tijd voortduurt, heeft de uitzendkracht recht op loondoorbetaling bij ziekte van het uitzendbureau (art. 7:629 BW). Dit geldt ook voor de reintegratieverplichtingen (art. 7:658a BW). Tevens dient het uitzendbureau het loon van de uitzendkracht aan te vullen tot 91% gedurende de eerste 52 weken van de ziekteperiode en gedurende de 53e tot en met de 104e week van ziekte tot 80% van het geldende loon (art. 33 lid 6 ABU-CAO). Voor deze beide aanvullingen geldt de garantie dat dit minimaal het minimumloon bedraagt (art. 33 lid 6 ABU-CAO). Wanneer de termijn in het contract voor bepaalde tijd verstrijkt, zal de overeenkomst zeer waarschijnlijk niet verlengd worden. Het uitzendbureau dient de uitzendkracht dan ziek uit dienst te melden bij het UWV. De uitzendkracht kan dan net als de uitzendkracht in fase A in aanmerking komen voor den Ziektewetuitkering. De uitzendkracht moet dan tevens weer voldoen aan de voorwaarden gesteld in de Ziektewet (art. 19 lid 1 en 2 BW). De verzekerden voor de ZW zijn werknemers (art 20 ZW). Wie als werknemer wordt beschouwd is opgenomen in art. 3 ZW. Dit is de natuurlijke persoon jonger dan 65 jaar die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. De uitzendkracht is verzekerd op basis van de ZW omdat er sprake is van een dienstbetrekking, namelijk een contract voor bepaalde tijd.221 De zieke uitzendkracht in fase B kan als ‘vangnet-geval’ aanspraak maken op een uitkering op basis van de Ziektewet. Het UWV zal dan de re-integratieverplichtingen verder op zich nemen. Voor de bepaling van de duur en hoogte van het dagloon en de verdere verplichtingen van de werknemer en het UWV verwijs ik terug naar hoofdstuk 2 van deze scriptie. Wanneer de uitzendkracht hersteld is van deze ziekte en deze korter heeft geduurd dan 13 weken, kan hij in fase B blijven, de telling van de weken loopt dan door. Indien de termijn langer dan 16, maar korter dan 26 weken was, begint de telling van fase B opnieuw. De uitzendkracht die langdurig ziek is geweest en na 26 weken terugkeert naar het uitzendbureau zal opnieuw moeten starten in fase A (art. 13 lid 2 sub d ABU-CAO).

Paragraaf 3.3.4 Fase C en de zieke uitzendkracht

221

Noordam & Vonk 2010, p. 62. 53

3.3.4.1 Fase C Fase C treedt in zodra de overeenkomst na fase B wordt voortgezet. Deze voortzetting dient ten minste binnen 13 weken na voltooiing van fase B plaats te vinden. Wanneer dit gebeurt, is de uitzendkracht werkzaam op basis van een contract voor onbepaalde tijd (art. 13 lid 3 sub b CAO). 222

In deze fase kan geen uitzendbeding worden overeengekomen.223

Aangezien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan deze overeenkomst alleen rechtsgeldig eindigen door ontbinding bij de kantonrechter, het verkrijgen van een ontslagvergunning door het UWV Werkbedrijf of door beëindiging met wederzijds goedvinden.224 Wanneer de uitzendkracht dan, na beëindiging van de overeenkomst binnen 26 weken weer een arbeidsovereenkomst (in de ABU-CAO wordt dit vermeld als detacheringovereenkomst) aangaat met hetzelfde uitzendbureau, start de uitzendkracht opnieuw in fase B. Indien de onderbreking de termijn van 26 weken overschrijdt, dan begint de uitzendkracht opnieuw in fase A. Wanneer dit het geval is, is er geen opzegging vereist voor het einde van die overeenkomst.225 Wanneer bij de NBBU-CAO binnen 13 weken na voltooiing van fase 3, de werkzaamheden worden voortgezet is de uitzendkracht werkzaam in fase 4 en heeft ook een contract voor onbepaalde tijd (art. 15 NBBU-CAO). Voor beide CAO’s geldt dat de uitzendkracht (in het maximale geval) 3,5 jaar werkzaam moet zijn geweest bij het uitzendbureau om aanspraak te kunnen maken op een contract voor onbepaalde tijd. Bij de ABU-CAO is er namelijk sprake van 78 gewerkte weken in fase A plus 104 gewerkte weken (en/of 8 arbeidsovereenkomsten), wat resulteert in een contract voor onbepaalde tijd na 3,5 jaar (fase C). Bij de NBBU-CAO is dit het geval na voltooiing van fase 1 (26 gewerkte weken), fase 2 (104 weken) en fase 3 (52 weken waarin maximaal 4 overeenkomsten kunnen worden overeengekomen), in totaal dus maximaal 3,5 jaar voordat fase 4 (een contract voor onbepaalde tijd ingaat). Hierna zal kort de positie van de zieke uitzendkracht in fase C van de ABU-CAO worden toegelicht.

3.3.4.2 Fase C en ziekte De uitzendkracht die ziek wordt in fase C heeft een contract voor onbepaalde tijd. Dat wil zeggen dat het uitzendbureau gedurende twee jaar, zolang de uitzendkracht ziek blijft, het loon dient door te betalen (art. 7:629 BW). In art. 33 lid 6 van de CAO is te lezen dat de zieke uitzendkracht recht heeft op zijn loon zolang de detacheringovereenkomst voortduurt. Ook hier voorziet de CAO in een aanvulling op het loon door het uitzendbureau, namelijk tot 91% gedurende de eerste 52 weken van 222

Loonstra 2010, p. 42. Van Drongelen & Fase 2009, p. 71. 224 Van Houte e.a. 2004 SMA-4, p. 189. 225 Van Houte e.a. 2004 SMA-4, p. 189. 223

54

ziekte en tot 80% gedurende het tweede ziektejaar. In deze beide ziektejaren wordt het minimumloon gegarandeerd in tegenstelling tot art. 7:629 lid 1 BW. Indien de werknemer na deze periode nog steeds ziek is, dan kan hij in aanmerking komen voor een WIA-uitkering. Alle re-integratieverplichtingen komen voor rekening van het uitzendbureau. Wanneer het uitzendbureau hier niet aan voldaan heeft kan er een loonsanctie door het UWV opgelegd worden. Het ziekteverzuim van de zieke uitzendkracht in fase C verloopt dus gelijk aan het ziekteverzuim van een gewone werknemer met een contract voor onbepaalde tijd. Voor de overige verplichtingen en rechten voor de ziekte werknemer met een contract voor onbepaalde tijd, verwijs ik naar hoofdstuk 2 van deze scriptie.

Paragraaf 3.4 Conclusie Uit het voorgaande hoofdstuk blijkt dat de verschillende fases uit de ABU-CAO verschillende invloeden hebben op de materiële positie van de zieke uitzendkracht. In fase B en fase C loopt het proces gelijk als voor de werknemer met een contract voor bepaalde en onbepaalde tijd. Fase A heeft echter speciale gevolgen voor de uitzendkracht vanwege het uitzendbeding dat is opgenomen. Over de juridische correctheid van dit uitzendbeding lopen de meningen uiteen. Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat zowel de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als de CRvB het niet oneens waren met het uitzendbeding als zodanig opgenomen in de ABU-CAO. Verschillende schrijvers hebben zich echter uitgesproken tegen deze vorm van het uitzendbeding. Enerzijds wordt er ingespeeld op het ‘doorkruisen van het huidige Nederlandse ontslagsysteem’ vanwege de ontbindende voorwaarde dit het uitzendbeding in de ABU-CAO zou behelzen. Daar ben ik het echter niet geheel mee eens. De ontbindende voorwaarde in dit geval is, zoals ik al eerder heb betoogd, het verzoek van de opdrachtgever en niet de ziekte van de uitzendkracht. Door het verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht wordt de uitzendovereenkomst van rechtswege geëindigd. De ABU-CAO stelt echter dat dit verzoek ‘aanwezig wordt geacht’ bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. De opdrachtgever hoeft dus in feite geen actie te ondernemen bij ziekte van zijn uitzendkracht. Daar stoor ik me enigszins aan, gezien de tekst van art. 7:691 lid 2 BW. Daarin wordt gedoeld op een verzoek door de derde, daardoor ga ik ervan uit dat de derde dit verzoek zelf moet doen. De ABU-CAO gaat daarin een stap verder. Het probleem ligt namelijk bij deze fixatie. Wanneer de derde dit verzoek zelf zou doen is er namelijk niets aan de hand. Het was de bedoeling van de wetgever dat de derde de opdracht om welke reden dan ook zou kunnen beëindigen.

55

Echter als ik kijk naar de praktijk, sluit de fixatie uit de ABU-CAO daar wel bij aan. De opdrachtgever of de derde zal een nieuwe uitzendkracht verlangen, wanneer de eerdere terbeschikkinggestelde uitzendkracht geveld wordt door ziekte, om de werkzaamheden te volbrengen. Zoals ik reeds eerder opmerkte moet deze situatie onderscheiden worden van de situatie waarin de uitzendkracht slechts een of twee dagen ziek is en daarna weer terug kan keren bij de derde. De wet sluit niet aan bij de praktijk. Ik zou het wenselijk vinden als art. 7:691 lid 2 BW aangepast zou worden om zo de juridische discussie te beëindigen en de rechtszekerheid van de werknemer te bevorderen. Art. 7:691 lid 2 BW zou dan aangevuld kunnen worden met de bewoordingen uit de ABU-CAO. Bijvoorbeeld dat een dergelijk verzoek van de derde aanwezig wordt geacht bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. Als ik kijk naar de financiële gevolgen van het uitzendbeding voor de uitzendkracht zie ik geen bijster zwaarwegende redenen om het CAO-systeem te veranderen. De zieke uitzendkracht in fase A heeft immers recht op dezelfde aanvulling als de zieke uitzendkrachten in fase A. De uitzendkracht in fase A zal zijn heil echter bij de ZW moeten zoeken. Een mogelijk nadeel daarvan zou kunnen zijn dat het UWV niet zo geprikkeld wordt tot re-integratie als een werkgever. De loonsanctie (art. 25 lid 9 WIA) geldt namelijk niet voor het UWV. Aan de andere kant kan betoogd worden dat het re-integreren ook lang niet altijd vlekkeloos verloop en zorgt tot spanningen aan beide kanten. Concluderend kan ik stellen dat de zieke uitzendkracht in fase A geen ontoelaatbare last ondervind van zijn huidige situatie. Zijn financiële rechtspositie doet niet onder voor die van de zieke uitzendkracht in fase B of C. Ik zou het wel prettig vinden als de wet zou aansluiten bij de praktijk. Dat zou ook voor rust zorgen omtrent dit onderwerp. Ik denk echter wel dat dit probleem slechts juridisch van aard is, er is namelijk nog geen uitzendkracht bij de Hoge Raad geweest om het uitzendbeding in zijn huidige vorm in de ABU-CAO aan te vechten.

56

Hoofdstuk 4 De zieke oproepkracht Paragraaf 4.1 Inleiding De term oproepkracht komt als zodanig niet in de wet voor.226 Deze term is een verzamelterm voor allerlei soorten flexibele contracten in de praktijk. Er is dus geen specifieke definitie maar deze term kan als volgt omschreven worden: ‘een oproepkracht is een arbeidskracht die geen vaste werktijden heeft, maar pas arbeid verricht na daartoe specifiek te zijn opgeroepen door de werkgever’.227 Het mag duidelijk zijn dat dit type arbeidskrachten wordt ingezet om piekmomenten bij een bedrijf mee op te vangen. Bij deze omschrijving rijzen allerlei vragen. Is de oproepkracht verplicht gehoor te geven aan de oproep van zijn werkgever? En heeft een oproepkracht wel of geen vaste uren? In de praktijk zijn vele verschillende soorten oproepovereenkomsten in de omloop. Deze verschillende soorten overeenkomsten hebben ook weer invloed op de situatie voor de oproepkracht indien deze ziek wordt. In dit hoofdstuk zal een onderscheid worden gemaakt tussen deze verschillende vormen van oproepcontracten en de gevolgen daarvan voor de zieke oproepkracht. Allereerst zullen de belangrijke wetsartikelen in het kader van de oproepovereenkomst en hun invloed op de oproepkracht besproken worden (paragraaf 4.2.), daarna komen de verschillende varianten van oproepkrachten aan bod (paragraaf 4.3.) en uiteindelijk zal per verschillende oproepkracht, zijn positie en rechten gedurende ziekte besproken worden (paragraaf 4.4.).

Paragraaf 4.2 Belangrijke wetsbepalingen in het kader van de oproepovereenkomst In deze paragraaf zullen meerdere wetsbepalingen besproken worden, die elk hun eigen invloed hebben op de oproepkracht. Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is er een aantal nieuwe bepalingen in titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek geïntroduceerd die de rechtspositie van de oproepkracht verbeterd hebben. Er zal in deze paragraaf kort aandacht geschonken aan onder andere art. 7:610a BW (rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst), art. 7:610b BW (rechtsvermoeden van arbeidsomvang), art. 7:628 BW met name lid 5 (geen arbeid, toch loon), art. 7:628a BW (loonaanspraak per oproep) en art. 7:668a BW (keten van arbeidsovereenkomsten en conversie naar onbepaalde tijd).

Paragraaf 4.2.1 Art. 7:610a BW In art. 7:610a BW is het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst neergelegd. 226 227

Verhulp e.a. 2002, p. 113. Verhulp e.a. 2002, p. 113. 57

‘Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW). Met het introduceren van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en daarmee de invoering van de rechtsvermoedens, werd beoogd de processuele positie van de werknemer via dit artikel te versterken.228 Andere doelen van het introduceren van de rechtsvermoedens waren het tegengaan van schijnconstructies en andere onzekere situaties voor werknemers en het bevorderen van het oplossen van geschillen in der minne.229 Ook zou er een preventief effect dienen uit te gaan van de rechtsvermoedens, in die zin dat de werkgever gestimuleerd zou worden om onzekerheden in de nieuwe arbeidsverhoudingen te voorkomen.230 Uit de memorie van toelichting231 blijkt dat, door het creëren van dit rechtsvermoeden de bewijslast in feite wordt omgekeerd. Het gaat immers om een weerlegbaar vermoeden. Wanneer aan de criteria uit het artikel wordt voldaan rijst het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De werkgever kan dit vermoeden weerleggen door bijvoorbeeld aan te tonen dat niet aan de gestelde vereisten is voldaan. Het beroep op het rechtsvermoeden uit art. 7:610a BW is bijvoorbeeld met succes weerlegd in een arrest van de Hoge Raad inzake beurspromovendi aan de universiteit van Amsterdam.232 De werkgever kan art. 7:610a BW echter niet gebruiken als bewijs dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat, het gebruik van dit rechtsvermoeden is voorbehouden aan de werknemer.233 Het artikel spreekt een bepaalde duurzaamheid uit. Het artikel gaat uit van ten minste drie maanden waarin ‘wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand’ arbeid wordt verricht. Er moet dus wel sprake zijn van enig structureel arbeidspatroon voordat aan deze voorwaarden kan worden voldaan. Voor de oproepkracht kan dit een interessant artikel zijn wanneer de arbeidsovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Anderzijds kan dit artikel ook problemen opwerpen wanneer niet aan de voorwaarden wordt voldaan van ‘wekelijks of twintig uur per maand arbeid hebben verricht’. Art. 7:610a BW speelt een kleinere rol voor de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht aldus Smitskam234 (de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht zal later in dit hoofdstuk uitgebreid toegelicht worden). In principe bestaat er dan een arbeidsovereenkomst en 228

Verhulp 2001, p. 116. De Laat 2006-9, 53, Flexibiliteit en Zekerheid (effecten en doeltreffendheid van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid), Eindrapport, ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, directie communicatie, 2002, p. I-20. 230 MvT 25, 263, nr. 3 p. 4-5 (Parl. Gesch. Flexwet p. 306 e.v.). Zie ook Verhulp 2001, p. 117. 231 MvT artikelsgewijze toelichting p. 22/23 (Parl. Gesch. Flexwet, p. 307). 232 HR 14 april 2006, RAR 2006,74. Zie ook Pennings & Hoffmans 2010, p. 7. 233 Ktr. Utrecht 23 februari 2000, JAR 2000/57. Zie ook Smitskam 2008, p. 272. 234 Smitskam 2008, p. 274. 58

229

hoeft art. 7:610a BW niet toegepast te worden. De arbeidsomvang is echter niet of niet eenduidig overeengekomen. Voor de oproepkracht met een voorovereenkomst kan art. 7:610a BW weer wel een rol spelen (ook de oproepkracht met voorovereenkomst zal later in dit hoofdstuk uitgediept worden). De voorovereenkomst an sich is namelijk geen arbeidsovereenkomst, deze ontstaat pas wanneer deze oproepkracht een oproep accepteert. Wanneer er getwijfeld wordt aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan art. 7:668a BW ook uitkomst bieden aan de oproepkracht met een voorovereenkomst, vanwege de keten van arbeidsovereenkomsten. De vierde overeenkomst wordt dan beschouwd als aangegaan voor onbepaalde tijd. Wanneer art. 7:668a BW is uitgesloten bij CAO, wordt art. 7:610a BW weer belangrijker voor de oproepkracht met voorovereenkomst. De oproepkracht zou dan bijvoorbeeld kunnen trachten vast te stellen dat er sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst, wanneer er wekelijks dan wel maandelijks gedurende 20 uur arbeid wordt verricht. De oproepkracht zou dan kunnen stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met oproepclausule, tenzij de werkgever dit vermoeden kan weerleggen. 235

Paragraaf 4.2.2 Art. 7:610b BW In art. 7:610b BW is het volgende bepaald: ‘Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden’. Uit de memorie van toelichting236 blijkt dat dit artikel beoogt: ‘houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen (1), alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (2). Dit betekent tevens dat indien de arbeidsomvang wel eenduidig is overeengekomen of de arbeidsomvang de afgesproken arbeidsduur niet overschrijdt, er geen beroep kan worden gedaan op art. 7:610b BW.237 Wanneer er feitelijk sprake is van ‘niet eenduidig overeengekomen arbeidsduur’ wordt later in dit hoofdstuk besproken. Verder wordt in dit artikel ook gebruik gemaakt van een termijn van drie maanden. Dit brengt ook weer een bepaalde duurzaamheid tot uiting. Er kan echter ook een andere referteperiode

235

Smitskam 2008, p. 374. MvT artikelsgewijze toelichting p. 23 (Parl. Gesch. Flexwet, p. 308). Zie ook Verhulp 2001, p. 117. 237 Smitskam 2008, p. 376. 59 236

gehanteerd worden. In de rechtspraak wordt soms een refertetermijn gehanteerd van een jaar.238Zie hiervoor bijvoorbeeld ook een uitspraak van de kantonrechter Zierikzee239. Het rechtsvermoeden uit art. 7610b BW kan voor verschillende soorten oproepkrachten een rol spelen, bijvoorbeeld wanneer er door de conversie van arbeidsovereenkomsten (art. 7:668a BW) een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan voor de oproepkracht met voorovereenkomst, dan moet de feitelijke arbeidsomvang bepaalt worden. Ook in het geval van bijv. een min-/maxcontract waarbij het maximum aantal overeengekomen uren wordt overschreden. Of bijvoorbeeld bij een 0urencontract (arbeidsomvang is niet eenduidig overeengekomen).240 Er moet echter wel gelet worden op het feit dat er niet altijd een beroep gedaan kan worden op art. 7:610b BW, bijvoorbeeld wanneer de arbeidsomvang wel eenduidig is overeengekomen. Ook wanneer het maximum aantal uren niet (structureel) overschreden wordt, kan geen beroep worden gedaan op art. 7:610b BW. Dit geldt bijvoorbeeld voor de oproepkracht met voorovereenkomst die (nog) geen overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft. De arbeidsomvang is daar wel eenduidig bepaalt; deze wordt namelijk bepaald per oproep. Ook blijkt uit verschillende uitspraken, dat de kantonrechters waarde hechten aan de vraag dat als er sprake is van overschrijding van de overeengekomen arbeidsduur, of de overeengekomen arbeidsduur structureel overschreden wordt en/of er een structureel arbeidspatroon is ontstaan.241 Wanneer er geen sprake is van een structurele overschrijding, wordt de aanvraag vaak afgewezen. Of de arbeidsduur bij min-/maxcontracten eenduidig is overeengekomen is vooralsnog onzeker. Dit is komt verder aan bod in paragraaf 4.3.

Paragraaf 4.2.3 Art. 7:628 BW Art. 7:628 lid 1 BW luidt als volgt: ‘De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’. In de praktijk komt het er op neer dat deze bepaling ingezet wordt wanneer de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten en de oorzaak hiervan ligt in de risicosfeer van de werkgever. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld een storing aan de machines zodat de werknemer niet door kan met zijn werk. In deze situatie wordt de werkgever geacht het loon door te betalen aan de werknemer.

238

Bakels, Asscher-Vonk en Bouwens 2007, p. 64. Ktr. Zierikzee 17 september en 17 december 1999, JAR 2000/23, Knipschild 2009-12. 240 Smitskam 2008, p. 375-376. 241 Zie onder meer: Ktr. Amsterdam 15 maart 1999, JAR 1999/80, Ktr. Gouda 19 februari 2004, JAR 2004/77, Ktr. Utrecht 27 oktober 2004, JAR 2005/43 en Zwemmer 2005,50. 60 239

Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is het oude lid 5 vervangen door drie leden die zijn toegevoegd aan art. 7:628 BW. Vooral lid 5 en 7 van art. 7:628 BW zijn interessant voor deze scriptie. In art. 7:628 lid 5 BW (nieuw) is het volgende neergelegd: ‘Van de leden 1 tot en met 4 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Art. 7:628 lid 7 BW geeft daar een aanvulling op: ‘Na het verstrijken van de termijn, bedoeld in lid 5, kan van dit artikel slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer’. Door de toevoeging van deze leden aan art. 7:628 BW kan de loondoorbetalingplicht uit lid 1 de eerste zes maanden bij arbeidsovereenkomst worden uitgesloten en na deze zes maanden uitgesloten worden bij CAO. Op deze manier hoeft de werkgever van de oproepkracht deze niet te betalen wanneer de oproepkracht niet heeft gewerkt en dit redelijkerwijs voor rekening van de werkgever dient te komen.242 Dit heeft mede tot gevolg dat wanneer de eerste zes maanden afgelopen zijn en er niets in de geïncorporeerde of algemeen verbindend verklaarde CAO is geregeld, de oproepkracht wel recht zou kunnen hebben op loon over niet-gewerkte uren, als hij beschikbaar was voor werk. Om de arbeidsomvang vast te stellen kan weer aansluiting worden gezocht bij art. 7:610b BW.

Paragraaf 4.2.4 Art. 7:628a BW Art. 7:628a BW is een artikel dat met het oog op oproepkrachten werd opgenomen in de wet met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1998. Art. 7:628a lid 1 BW luidt: ‘ Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht’. Art. 7:628a lid 2 BW voegt daaraan toe dat: ‘van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken’. Art. 7:628a BW kan gelden in twee situaties. Namelijk wanneer (a) er een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd of (b) wanneer de omvang van de arbeidsomvang niet eenduidig is vastgelegd. In die gevallen heeft de werknemer recht op een minimumaanspraak van drie uur.243

242

Verhulp 2001, p. 131, MvT (Parl. Gesch. Flexwet, p. 335). Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p.6). Artikelergewijs commentaar Arbeidsovereenkomst 2010 op art. 7:628a BW door Olbers. 61 243

Door middel van dit artikel heeft de regering gepoogd de wanverhouding die kan ontstaan tussen de inkomsten uit arbeid, de te besteden tijd en de te verrichten arbeid, recht te trekken.244 Deze verhouding kan temeer ontstaan door onzekerheid over de te werken tijdstippen en de omvang van de oproep. Tevens moest dit leiden tot het maken van duidelijkere afspraken tussen de werkgever en werknemer. Ook zou dit artikel moeten bevorderen dat ‘de werkgever de arbeid zo organiseert dat diensten of perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht, waarbij ook nog onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht of over de arbeidsduur zo min mogelijk voorkomen’. De wetgever heeft bepaald dat van dit artikel niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. De werkgever is dus altijd verplicht om bij een oproep ,mits wordt voldaan aan de voorwaarden uit art. 7:628a lid 1 BW, ten minste drie uur uit te betalen aan de oproepkracht.245 Bergwerf, van Dijk en Houweling246 hebben verschillende jurisprudentiebronnen geraadpleegd en in de periode van 1 januari 1999 en 1 januari 2009 hebben zij slechts één uitspraak gevonden over art. 7:628a BW247. Buiten de voornoemde periode is er slechts één andere uitspraak bekend, namelijk van de kantonrechter Heerenveen248. Art. 7:628a BW lijkt dus van geringe betekenis te zijn voor de praktijk, althans voor zover het procedures betreft, kenbaar uit gepubliceerde rechtspraak.

Paragraaf 4.2.5 Art. 7:668a BW Art. 7:668a BW ziet op de keten van arbeidsovereenkomsten. In lid 1 van art. 7:668a BW wordt de vraag beantwoord wanneer een contract van bepaalde tijd naar een contract voor onbepaalde tijd transformeert, met andere woorden de conversie van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd. Er kan enerzijds sprake zijn van de situatie waarop: ‘vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: arbeidsovereenkomsten voor bepaald tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd’ (art. 7:668a lid 1 sub a BW). Anderzijds kan deze conversie ook plaatsvinden doordat: ‘vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden,

244

MvT (Parl. Gesch. Flexwet, p. 364), zie ook Verhulp 2001, p. 142. Loonstra 2010, p. 45. 246 Bergwerf, van Dijk en Houweling 2009-12, p. 7. 247 Rb. Rotterdam, 5 december 2003, LJN AO1611. 248 Ktr. Heereveen 20 mei 2009, LJN BI9259. 62 245

geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd’ (art. 7:668a lid 1 sub b BW). De andere leden van art. 7:668a BW zien onder andere op het opvolgend werkgeverschap en een uitzonderingsmogelijkheid op het eerste lid van art. 7:668a BW (art. 7:668a lid 3 BW). In art. 7:668a lid 5 BW is bepaald dat van deze constructie ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Door dit artikel werd het mogelijk voor werkgevers om langer en makkelijker gebruik te maken van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Op deze manier konden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd vaker kunnen worden voortgezet en bleef de mogelijkheid dat deze van rechtswege konden blijven aflopen.249 Deze flexibiliteit kan nog verder uitgebreid worden middels een collectieve arbeidsovereenkomst, dit is mogelijk gemaakt in art. 7:668a lid 5 BW. Hoe ver reikt echter deze mogelijkheid, kan art. 7:668a BW onbeperkt uitgesloten worden? In 1999 kwam een Europese richtlijn250 inzake arbeidscontracten voor bepaalde tijd tot stand. In deze richtlijn zijn een paar maatregelen neergelegd om misbruik van deze contracten te voorkomen. Voor deze scriptie is de maatregel uit de richtlijn van belang die aangeeft dat: ‘er vaststelling geschiedt plaats te vinden van het aantal malen dat dergelijke arbeidsovereenkomsten mogen worden vernieuwd’. Tevens is de maatregel waarin is neergelegd dat:‘vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’, belangrijk. De Wolff251 constateert dat de afwijkingsmogelijkheid van art. 7:668a BW misschien op gespannen voet staat met deze richtlijn. Uit onderzoek naar verschillende CAO’s kwam naar voren dat het in sommige CAO’s mogelijk was gemaakt om oneindig af te wijken van art. 7:668a BW of was art. 7:668a BW volledig buiten werking gesteld voor bepaalde soorten werknemers (totaal 9 van de 110 onderzochte CAO’s).252 Uit het eindrapport Flexibiliteit en zekerheid253 blijkt dat het aantal verlengingen van tijdelijke arbeidscontracten in de CAO veel hoger liggen dan de wetgever in eerste instantie verwachtte. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever een zekere verruiming ten aanzien van het oude artikel 6:668 lid 5 BW (oud) voor ogen had.254

249

MvT (Parl. Gesch. Flexwet p. 490-492). Richtlijn 1999/70/EG, Pb L 1999, 175. 251 De Wolff 2009-12, special 3 p. 34. 252 De Wolff 2009-12, special 3 p. 34. 253 Eindrapport Flexibiliteit en zekerheid, p. vii en p. 22-23 deel I. 254 Verhulp 2001, p. 194. 63 250

De jurisprudentie laat zien dat sommige rechters van mening zijn dat deze afwijkingsmogelijkheid niet onbeperkt is en dat er toch grenzen aan gesteld kunnen worden.255 Een van de voorzieningenrechters uit Amsterdam oordeelde dat de uitkomst van deze CAO, waarin de mogelijkheid tot afwijking van art. 7:668a BW was opgerekt naar 48 maanden ‘in strijd met de bedoeling van de Nederlandse arbeidswetgeving en derhalve met de normen van goed werkgeverschap’ werd geacht.256 Art. 7:668a BW is in het kader van de zieke oproepkracht interessant vanwege het feit dat dit artikel de vraag kan beantwoorden hoe lang de zieke oproepkracht recht heeft op ziekengeld van diens werkgever doordat het antwoord kan geven op de vraag of er sprake is van een contract van (on)bepaalde tijd. Dit hangt uiteraard af van de verschillende feiten en omstandigheden van het geval. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal hierop worden teruggekomen.

Paragraaf 4.3 Verschillende oproepovereenkomsten Zoals al eerder vermeld, bestaat er geen eenduidigheid over het begrip oproepkracht. Bij het bespreken van de verschillende vormen van oproepkrachten en oproepovereenkomsten zal er uitgegaan worden van een bepaalde interpretatie van deze vormen. In de literatuur wordt uitgegaan van twee ‘hoofdvormen’, namelijk de voorovereenkomst en de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht257. Deze twee variaties zullen in de volgende subparagrafen uitgelegd worden. Deze standaardvormen zijn weer onder te verdelen in allerlei verschillende vormen zoals bijvoorbeeld de min/max-overeenkomst en het nul-urencontract. Dit wil echter niet zeggen dat dit de enige geaccepteerde vormen van oproepovereenkomst zijn. In de praktijk zijn er allerlei soorten variaties op deze ‘hoofdvormen’ in de omloop, afhankelijk van de gemaakte afspraken in de oproepovereenkomst. Voor de duidelijkheid van deze scriptie, zal worden uitgegaan van de hierboven beschreven varianten. Ook het UWV onderscheidt deze drie oproepovereenkomsten namelijk: de overeenkomst met werkgarantie van een minimum aantal uren en de verplichting van de oproepkracht aan een oproep gehoor te geven (min/max-overeenkomst), de overeenkomst zonder werkgarantie maar met verschijningsplicht (nul-urencontract) en de overeenkomst zonder werkgarantie en zonder verschijningsplicht (voorovereenkomst), aldus Klosse & Noordam.258 Allereerst zullen de voorovereenkomst en de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht worden behandeld.

255

Vgl. Rb Amsterdam 9 oktober 2008, KK08-868, Hof Amsterdam 21 juli 2009, JAR 2009/248. Zie ook Burgener & Verbeek 2009-12. 256 Rb Amsterdam 17 november 2008, KK08-962. 257 Zie o.a. Verhulp e.a. 2002, Jacobs 2007 en Bungener & Verbeek 2009. 258 Klosse & Noordam 2008, p. 143 en vgl. CRvB 17 juli 1995, RSV 1996/71. 64

Paragraaf 4.3.1 De voorovereenkomst De voorovereenkomst kenmerkt zich door het feit dat het eigenlijk geen arbeidsovereenkomst is. In principe worden er in een voorovereenkomst afspraken en arbeidsvoorwaarden vastgelegd voor het geval partijen in de toekomst een arbeidsovereenkomst gaan sluiten.259 Elke keer dat de werkgever de werknemer oproept, en de werknemer aan deze oproep beantwoordt, ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor de duur van de oproep.260 In de literatuur bestaat onenigheid over het feit wanneer deze arbeidsovereenkomst precies aanvangt. Is dit wanneer de oproepkracht gehoor geeft aan de oproep en toestemt te zullen komen of is dit pas wanneer de oproepkracht daadwerkelijk de arbeid gaat verrichten? Dit is uiteraard van belang voor de vraag of de zieke uitzendkracht in dat geval recht heeft op loondoorbetaling. Verhulp261 meent dat de arbeidsovereenkomst aanvangt wanneer de oproepkracht de oproep aanvaardt. Er is dan immers sprake van aanbod en aanvaarding, tenzij er een dergelijke mate van vrijheid tussen de werkgever en oproepkracht is, dat deze na aanvaardig de oproep alsnog kan weigeren. Wanneer van deze vrijheid sprake is, dient dit, volgens Verhulp, duidelijk te zijn overeengekomen in de voorovereenkomst. Verschillende auteurs gaan er vanuit dat het kunnen weigeren van een oproep een van de vereisten is voor het bestaan van een voorovereenkomst.262 Wanneer de zieke oproepkracht met voorovereenkomst recht heeft op doorbetaling van zijn loon, zal in de laatste paragraaf worden besproken. Dit systeem zou dus in principe kunnen betekenen dat wanneer een oproepkracht voor de vierde keer wordt opgeroepen, deze vierde overeenkomst geldt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op de werking van art. 7:668a BW. Dit is bevestigd in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.263 Deze conversie is te voorkomen wanneer er bijvoorbeeld meer dan drie maanden zijn verstreken tussen de derde en vierde oproep (art. 7:668a lid 1 sub b BW). Wanneer er een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan is natuurlijk de vraag wat precies de omvang van de arbeid is van dit contract. Het lijkt voor de hand te liggen aansluiting te zoeken bij art. 7:610b BW voor deze problematiek, zoals ook is besloten door de kantonrechter Hilversum.264 Het is mogelijk om deze conversie uit te sluiten door art. 7:668a BW buiten werking te stellen via de toepasselijke CAO. Uit de jurisprudentie blijkt onder meer wanneer rechters uitgaan van een voorovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst, namelijk: het mogen weigeren van een oproep en

259

Jacobs 2007, p. 58. Verhulp e.a. 2002, p. 119. 261 Verhulp e.a. 2002, p. 119. 262 Loonstra 2010 p. 43, Zwemmer 2005, 50 en Verhulp e.a. 2002, p. 118. 263 CRvB 7 juli 2004, RSV 2004/292, Zwemmer 2005, 50. 264 Ktr. Hilversum 15 maart 1999, JAR 1999/91. 65 260

bijvoorbeeld het zonder voorafgaand overleg laten vervangen door een andere oproepkracht.265 Het feit dat de oproepkracht met voorovereenkomst de oproep mag weigeren (er bestaat immers dan nog geen arbeidsovereenkomst), impliceert ook dat de werkgever niet verplicht is de oproepkracht op te roepen wanneer er werk voorhanden is.266 Dit hangt natuurlijk af van de invulling van de voorovereenkomst. In deze scriptie wordt echter uitgegaan van de ‘standaard voorovereenkomst’, wat inhoudt dat de oproepkracht niet aan een oproep gehoor hoeft te geven en dat de werkgever niet verplicht is de oproepkracht op te roepen wanneer er werk voorhanden is.

Paragraaf 4.3.2 De oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht Bij de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (m.u.p.-overeenkomst) is er, in tegenstelling tot de voorovereenkomst, meteen sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit kan voor bepaalde of onbepaalde tijd zijn. Dit type contract schept ook andere verplichtingen: de oproepkracht dient in dit geval wel gehoor te geven aan een oproep van de werkgever.267 Dat impliceert ondergeschiktheid van de werknemer. Dit betekent anderzijds dat de werkgever verplicht is de werknemer op te roepen wanneer er werk beschikbaar is.268 Een van de wezenlijke kenmerken voor het bestaan van een dergelijke m.u.p.-overeenkomst is dat er schriftelijk is overeengekomen dat de werkgever geen loon hoeft te betalen wanneer de oproepkracht niet werkt, dit hoeft natuurlijk niet, dit hangt af van de gemaakte afspraken in de arbeidsovereenkomst. 269 Deze uitzondering is mogelijk gemaakt vanwege de uitzondering in art. 7:628 lid 5 BW. Dit is een uitzondering op hetgeen bepaald in art. 7:628 lid 1 BW: ‘De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen’. Door lid 5 van art. 7:628 BW kan hier voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst van af worden geweken. Na deze zes maanden kan slechts per CAO of daartoe bevoegd bestuursorgaan van art. 7:628 lid 1 BW worden afgeweken (art. 7:628 lid 7 BW). Wanneer deze zes maanden en/of een uitbreiding daarvan in de geïncorporeerde of algemeen verbindend verklaarde CAO, afgelopen zijn, kan de werknemer in principe loon eisen over nietgewerkte uren. De werknemer kan hierbij gebruik maken van art. 7:610b BW. Wanneer een arbeidsovereenkomst 3 maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie 265

Beide kenmerken uit Ktr. Amsterdam 11 februari 2000, JAR 2000/166. Zie Smitskam 2008, p. 375. Diebels 2004, p. 109, Zwemmer 2005, 50. 267 Verhulp e.a. 2002, p. 127. 268 HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264, Zie ook Loonstra 2010, p. 44. 269 Verhulp e.a. 2002, p. 116. 66 266

voorgaande maanden (art. 7:610b BW). Dit rechtsvermoeden kan natuurlijk weerlegd worden door de werkgever, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een piek door seizoensarbeid of dat het de oproepkracht bekend was dat dit slechts een tijdelijke uitbreiding was ter vervanging van een zwangere/zieke collega of er kan gebruik worden gemaakt van een langere referentieperiode. Twee bekende variaties van de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht zijn het min-/max-contract en het nul-urencontract.

4.3.2.1 Het min-/max-contract en het 0-urencontract In deze paragraaf zal getracht worden het min-/maxcontract en het 0-urencontract verder uit te diepen en juridisch te plaatsen. Dit is echter weer een uitleg van een ‘hoofdvorm’ van het min/maxcontract en het 0-urencontract. Er zijn ook andere variaties mogelijk waarin andere afspraken zijn gemaakt tussen de werkgever en de oproepkracht. Het min-/maxcontract is een contract waar zowel een minimum aantal te werken uren als een maximum te werken uren wordt overeengekomen door de werkgever en de oproepkracht. Het contract kan opgedeeld worden in verschillende stukken. Het deel met het minimumuren, het deel tot aan het maximum aantal uren en het deel dat het maximum overschrijdt. Dit minimum aantal uren kan ook wel worden gezien als garantie-uren.270 Deze uren moeten, ook al heeft de werknemer niet gewerkt, toch uitbetaald worden.271 Dit minimum aantal uren kan gezien worden als een parttimerovereenkomst. De uren tussen het minimum en maximum aantal uren worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, aldus Knipschild. 272 Deze uren tussen het minimum en maximum mag de werknemer namelijk niet weigeren wanneer hij wordt opgeroepen. De werknemer mag de oproep wel weigeren indien deze het maximum aantal uren overschrijdt. Dit hangt uiteraard af van de aard van de overeenkomst en de gemaakte afspraken tussen werkgever en oproepkracht. Wanneer een werknemer structureel meer wordt opgeroepen dan het overeengekomen aantal minimumuren zou hij een beroep kunnen doen op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang uit art. 7:610b BW. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW dient tot het ‘houvast bieden in situaties waarbij de omvang niet of niet duidelijk is overeengekomen en in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeidsduur de overeengekomen arbeidsduur overschrijdt.273

270

Knipschild 2009-12. Verhulp e.a. 2002, p. 136. 272 Knipschild 2009-12. 273 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 22-23/Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d. p. 16-17. 67 271

Wanneer er geen sprake is van overschrijding van de overeengekomen arbeidsduur is het, in het geval van het min-/maxcontract, onduidelijk of de arbeidsduur wel of niet (duidelijk) is overeengekomen. In principe kan worden betoogd dat de arbeidsduur wel is overeengekomen, namelijk de minimumuren in de overeenkomst. Aan de andere kant wordt in de rechtspraak ook rekening gehouden met het verschil in marges wat wordt overeengekomen in de overeenkomst. Een voorbeeld is tussen de 4 en 20 uur per week. Of bijvoorbeeld tussen de 20 uur en 38 uur per week. Deze marges kunnen echter ook per maand of per jaar worden overeengekomen. De kantonrechter in Zutphen274 oordeelde dat er bij een marge tussen de 20 en 32 uur, wat als ruim op te vatten is, niet betekende dat de arbeidsomvang niet eenduidig was overeengekomen. Een beroep op art. 7:610b BW slaagde in dit geval dus niet. De kantonrechter in Groenlo275 oordeelde bij een marge tussen de 25 en 30 uur per week, waarbij de werknemer al vijf jaar lang structureel 35 uur werkte, wel een beroep kon doen op het rechtsvermoeden. Dit is een opmerkelijke uitspraak omdat het hier om een veel kleinere marge gaat dan om de zaak bij de Zutphense kantonrechter. In de literatuur verschillen de meningen omtrent dit onderwerp. Knipschild276 neigt mee te gaan met de opvatting dat de arbeidsomvang in een min-/maxcontract voldoende eenduidig is overeengekomen en dat wanneer er een zeer ruime marge is overeengekomen, men kan stellen dat de arbeidsomvang niet eenduidig is. Ik ben van mening dat er per zaak bekeken met een min-/maxcontract wat precies de omstandigheden en individueel gemaakte afspraken tussen werkgever en werknemer zijn. Is er sprake van een ruime of beperktere marge tussen de uren, in welke mate wordt het maximum aantal uren overschreden of is er misschien sprake van het structureel werken van een bepaald aantal uren? De arbeidsomvang bij een min-/maxcontract kan dus zowel wel als niet eenduidig zijn overeen gekomen.

4.3.2.2. Het 0-urencontract Een 0-urencontract spreekt eigenlijk voor zich. Bij dit contract ontbreekt elke garantie op het te werken aantal uren in een bepaalde periode.277 De werkgever en de oproepkracht komen namelijk geen minimum aantal uren overeen, dit wordt vastgesteld op nul uren. Dat betekent dat deze oproepkracht makkelijker gebruik kan maken van de werking van art. 7:610b BW. Art. 7:610b BW dient immers voor de gevallen waarin de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is overeengekomen. Wanneer deze oproepkracht structureel een bepaald arbeidspatroon 274

Ktr. Zutphen 31 augustus 2006, JAR 2006/257. Ktr. Groenlo 17 juni 1996, Praktijkgids 1996, 4584. 276 Knipschild 2009-12. 277 Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007, p. 64. 275

68

vertoond kan hij zich beroepen op dit artikel. Op deze manier kan het 0-urencontract transformeren naar een ander contract met een aantal vaste uren.

Paragraaf 4.4 De zieke oproepkracht Bij deze paragraaf zal worden ingegaan op de verschillende soorten oproepkracht en wat de rechtspositie van de oproepkracht is als ziek wordt. Daarbij wordt in de verschillende subparagrafen onderscheid gemaakt tussen: de zieke oproepkracht met een m.u.p.-overeenkomst met daarbij de eerder besproken varianten: het min-/max-contract en het 0-urencontract (paragraaf 4.4.2.) en de zieke oproepkracht met een voorovereenkomst (paragraaf. 4.4.3.). In deze subparagraaf zal weer een onderscheid gemaakt worden tussen de oproepkracht met voorovereenkomst die wel dan wel niet opgeroepen is en toen ziek is geworden en tussen de oproepkracht met voorovereenkomst die wel/geen overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft. In de verschillende situaties in de komende paragrafen zullen steeds de volgende vragen worden beantwoord: (1) heeft de zieke oproepkracht recht op doorbetaling van zijn loon, op basis van art. 7:629 BW dan wel op basis van de ZW? Daarbij komt aan bod of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, met andere woorden, of de betrokken oproepkracht verzekerd is voor de ZW. Ook wordt gekeken naar de omstandigheid of de oproepkracht voor of na het ontvangen een oproep of gedurende een oproep ziek wordt. Wanneer deze eerste vraag bevestigend kan worden beantwoord, de zieke oproepkracht heeft recht op loondoorbetaling op basis van art. 7:629 BW, of op grond van de ZW, wordt de volgende vraag beantwoord: (2) hoe lang en hoeveel uur dient doorbetaald dan wel uitgekeerd te worden aan de zieke oproepkracht? Hierbij zal het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW gebruikt worden. Als laatste dient de vraag beantwoord te worden: (3) wat is de hoogte van het door te betalen loon/ uit te keren loon? Dit zal afhankelijk zijn van enerzijds de wettelijke bepalingen en aanvullingen uit de CAO of het dagloon van betrokkene. In de komende paragrafen zullen allereerst de verschillende vormen van m.u.p.-overeenkomst worden besproken: het min/max-contract en het 0-uren contract (par. 4.4.1 en par. 4.4.2.) Uiteindelijk zal de positie van de zieke oproepkracht met voorovereenkomst in par. 4.4.3. besproken worden.

Paragraaf 4.4.1. De zieke oproepkracht met een min-/max-contract Allereerst moet er bij deze contractsvorm gekeken worden of er sprake is van een arbeidsovereenkomst (1). Dit hangt natuurlijk af van de feiten en omstandigheden en wat er is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Er zal worden uitgegaan van de hoofdvorm die in paragraaf 4.2 is beschreven. 69

De zieke oproepkracht met een min-/max-overeenkomst wordt geacht een arbeidsovereenkomst te hebben (dit is al eerder aan bod gekomen in paragraaf 4.2). De overeenkomst kan opgedeeld worden in verschillende stukken aldus Knipschildt278. Het minimum aantal overeengekomen uren ligt vast in de arbeidsovereenkomst. Boven dit minimum aantal uren kan een m.u.p.-overeenkomst zijn afgesloten of een voorovereenkomst.279 Ik ga er gemakshalve in deze scriptie vanuit dat boven het minimum een m.u.p-overeenkomst is overeengekomen en dat de oproepkracht dus wel verplicht is te verschijnen na een oproep. Wanneer de oproepkracht dient te verschijnen na een oproep, impliceert dit een gezagsverhouding en daarmee een arbeidsovereenkomst.280 De arbeidsovereenkomst blijft bestaan als de oproepkracht niet werkt. Tevens kan de oproepkracht een oproep niet weigeren. Er wordt dan vanuit gegaan dan aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst wordt voldaan (art. 7:610 BW) omdat er dan een gezagsverhouding bestaat.281 Omdat er een arbeidsovereenkomst bestaat en er dus een dienstbetrekking is, is de oproepkracht verzekerd voor de ZW (art. 20 ZW). De oproepkracht wordt geacht verzekerd te zijn voor de tijden dat hij gewerkt zou hebben als hij niet ziek was geweest (art. 6 lid 2 sub d ZW). Het maakt voor de oproepkracht met min-/max-contract niet uit wanneer hij ziek wordt. De arbeidsovereenkomst blijft immers bestaan wanneer de oproepkracht niet werkt.282 De oproepkracht is verzekerd voor de ZW (art. 20 ZW) daarbij maakt het geen verschil of de oproepkracht voor of na beantwoorden van de oproep of gedurende een oproep ziek wordt. Zolang de dienstbetrekking bestaat, heeft deze zieke oproepkracht geen recht op uitbetaling van zijn ziekengeld op basis van art. 29 ZW.283 De oproepkracht zal zich voor zijn loon tot zijn werkgever moeten wenden, hij heeft recht op loondoorbetaling krachtens art. 7:629 BW. Nu zal er bekeken moeten worden hoe lang en hoeveel uur de zieke oproepkracht recht heeft op doorbetaling van zijn loon (2). Wanneer er niets is geregeld in de arbeidsovereenkomst wordt deze geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Indien er wel iets is overeengekomen is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De vraag is nu, op hoeveel uur heeft de oproepkracht met een min-/max-contract recht op doorbetaling van zijn loon? Bij een min-/max-contract zal het minimum aantal uren bij ziekte in ieder geval vergoed moeten worden.284 De vraag is natuurlijk of de oproepkracht met een min/max-contract recht heeft op vergoeding van de uren die boven het minimum zijn gewerkt. De

278

Knipschild 2009-12. Diebels 2004, p. 123. 280 Diebels 2004, p. 110. 281 Noordam & Klosse 2008, p. 59-60. 282 Noordam & Klosse 2008, p. 143. 283 Brochure UWV ‘Ik ben oproepkracht en ik ben ziek. Wat betekent dit? 2010, p. 4. 284 Knipschild 2009-12. 70 279

oproepkracht zou dan een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang uit art. 7:610b BW kunnen doen.285 Het is echter onzeker of de oproepkracht met min-/max-contract een beroep kan doen op art. 7:610b BW. Op art. 7:610b BW kan alleen beroep gedaan worden als ofwel (a) de arbeidsomvang niet eenduidig is vastgelegd, danwel (b) de overeengekomen arbeidsduur structureel wordt overschreden.286 Wanneer het maximum aantal uren uit de min-/max-overeenkomst wordt overschreden kan de oproepkracht hier een beroep op doen. Of de arbeidsomvang bij een min-/maxovereenkomst eenduidig is overeengekomen, is niet erg duidelijk. De jurisprudentie laat verschillende uitkomsten zien (hiervoor verwijs ik naar par. 4.3.2. art 7:610b van hoofdstuk 4). Het hangt dus zeer af van de feiten en omstandigheden of de rechter een beroep op art. 7:610b BW honoreert.287 Zoals al eerder is besproken in hoofdstuk 2 heeft de oproepkracht met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd recht op loondoorbetaling op basis van art. 7:629 BW voor de periode van 104 weken. Dit geldt zolang de oproepkracht ziek blijft uiteraard. De oproepkracht moet zich dus voor zijn loon en re-integratie wenden tot zijn werkgever. Als er slechts een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen heeft de oproepkracht recht op loondoorbetaling van zijn werkgever tot zijn oproepovereenkomst van rechtswege afloopt. Daarna kan de werknemer een aanvraag indienen voor een Ziektewetuitkering. Het loon van deze oproepkracht zal dan worden berekend aan de hand van het dagloon-begrip (art. 29 lid 7 ZW). Zie hiervoor onder meer hoofdstuk 2. Een schematisch overzicht van de materiële rechtspositie van de zieke oproepkracht met een m.u.p.-overeenkomst is hieronder weergegeven.

285

Van Drongelen & Fase 2009, p. 144. Smitskam 2008, p. 376. 287 Knipschild 2009-12. 286

71

M.u.p-overeenkomst (arbeidsovereenkomst)

Bepaalde tijd

Tot einde arbeidsovereenkomst loon doorbetalen art. 7:629 BW

Onbepaalde tijd

art. 7:629 BW door werkgever loon doorbetalen gedurende 104 weken

Daarna ZW (verzekerd, want

arbeidsomvang?

Na afloop v/e arbeidsovereenkomst)

art. 7:610b BW

Arbeidsomvang in ZW? (dagloonbegrip)

Paragraaf 4.4.2. De zieke oproepkracht met een 0-urencontract Allereerst zal de vraag beantwoord dienen te worden; heeft de zieke oproepkracht met een 0urencontract recht op doorbetaling op basis van art. 7:629 BW of op basis van de ZW (1)? Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst hangt onder meer af van de omstandigheid of de werknemer wel of niet verplicht is te verschijnen na een oproep. In deze scriptie is er vanuit gegaan dat het 0uren contract een vorm is van een m.u.p.-overeenkomst en derhalve te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst (dit impliceert dat de werknemer een oproep niet mag weigeren). Wanneer de oproepkracht een oproep wel mag weigeren wordt het natuurlijk een ander verhaal. Er wordt in deze scriptie aangenomen dat de werknemer een oproep niet mag weigeren en dat er dus sprake is van een gezagsverhouding en daarmee een arbeidsovereenkomst.288 Dit betekent dat de werknemer is verzekerd voor de ZW. Dit betekent ook dat zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, de werknemer geen recht heeft op uitbetaling van ziektegeld op basis van de ZW maar op de loondoorbetalingverplichting uit boek 7 BW (art. 29 ZW juncto art. 7:629 BW). Eventueel kan nog aangesloten worden bij de verzekeringsplicht uit art. 6 lid 2 sub d ZW. Het maakt niet uit of de werknemer wel of niet is opgeroepen en voor of gedurende een oproep ziek werd. De arbeidsovereenkomst wordt geacht door te lopen en maakt dit dus geen verschil. Dan volgt de tweede vraag, op hoeveel loon doorbetaling heeft deze zieke werknemer recht en voor hoe lang (2)? Het gaat in dit geval om een arbeidsovereenkomst waarbij geen arbeidsomvang is overeengekomen. In dit geval kan dus zeker een beroep gedaan worden op het

288

Ktr. Den Haag 10 januari 1975, Prg. 1975, 1006, HR 29 april 1977 NJ, 412 en Ktr. Amsterdam 23 maart 1984, Prg. 1984, 2202. Zie Van Drongelen & Fase 2009, p. 59. 72

rechtsvermoeden van arbeidsomvang uit art. 7:610b BW. De omvang van de arbeid is immers niet (eenduidig) overeengekomen.289 Wat echter nog wel zou kunnen is dat er een langere referteperiode gehanteerd dient te worden. Dit kan bijvoorbeeld als er sprake is van piek- en dalperioden in een jaar.290 De rechter kan ook kijken naar de bedoeling en uitvoering van de oproepovereenkomst.291 Wat ook zou kunnen is dat het rechtsvermoeden weerlegt wordt door de werkgever. Daartoe besliste de kantonrechter in Utrecht292 nadat de werkgever had aangetoond dat het arbeidspatroon van de werkneemster zeer afwisselend was per week en dat de werkneemster niet had betoogd dat zij was ingezet om gewone structurele werkzaamheden te verrichten. Detail hierbij is wel dat deze werkneemster niet verplicht was gehoor te geven aan een oproep. Hoe lang het loon doorbetaald dient te worden hangt af van de aard van de arbeidsovereenkomst (2). Wanneer het gaat om een contract van bepaalde tijd, dient tot het einde van het contract haar loon doorbetaald te worden en kan de werknemer daarna aanspraak maken op een ziektewetuitkering. Indien de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst is, is de werkgever verplicht gedurende 104 weken (bij aanhoudende ziekte) het loon te vergoeden (art. 7:629 lid 1 BW). De hoogte van het loon (3) hangt af van de individuele afspraken in de arbeidsovereenkomst of de toepasselijke CAO. Wettelijk gezien heeft de werknemer recht op 70% van zijn loon (art. 7:629 BW) dit kan vastgesteld worden aan de hand van art. 7:610b BW en wanneer de werknemer een ziektewetuitkering kan aanvragen, zal worden uitgegaan van 70% van het dagloon (indien er geen aanvullingen van toepassing zijn).

Paragraaf 4.4.3 De zieke oproepkracht met een voorovereenkomst Bij de zieke oproepkracht met voorovereenkomst is er meer aan de hand. Daarin kunnen verschillende situaties worden onderscheiden. Deze verschillende situaties hebben weer verschillende gevolgen voor de positie van deze werknemer. Allereerst kan er onderscheid gemaakt worden tussen de oproepkracht met voorovereenkomst met of zonder contract voor onbepaalde tijd (paragraaf 4.4.3.1). Daarnaast is het van belang wanneer er geen sprake is van een contract voor onbepaalde tijd, of de oproepkracht wel of niet is opgeroepen (paragraaf 4.4.3.2.). Als laatste maakt het verschil of de werknemer, wanneer hij is opgeroepen, voor of tijdens de oproep ziek wordt (paragraaf 4.4.3.3.). Al deze situaties zijn

289

Smitskam 2008, p. 375. Ktr. Dordrecht 11 januari 2001, JAR 2001/163. 291 Ktr. Nijmegen 7 september 2007, LJN BB3232. 292 Ktr. Utrecht 27oktober 2004, JAR 2005/43. 290

73

relevant voor het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst en daarmee verzekering voor de ZW.

4.4.3.1 De zieke oproepkracht met of zonder contract voor onbepaalde tijd Eerder in deze scriptie is al gebleken dat de oproepkracht met voorovereenkomst feitelijk geen arbeidsovereenkomst heeft. Zodra deze werknemer een oproep accepteert ontstaat een arbeidscontract voor de duur van de oproep.293 Dit zou feitelijk betekenen wanneer de werknemer voor de vierde keer opgeroepen wordt, er een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (art. 7:668a BW). Het is echter mogelijk om bij CAO art. 7:668a BW uit te sluiten. De werking van de ketenregeling zou dan voor bepaalde tijd, of tot meerdere contracten kunnen worden opgerekt, en daarmee wordt het contract voor onbepaalde tijd uitgesteld.294Hoewel de werking van art. 7:668a BW kan worden uitgesteld blijkt uit de jurisprudentie dat dit niet oneindig kan. Dit blijkt uit een uitspraak van de Voorzieningenrechter Rb Amsterdam295. Daarin was de ketenregeling gedurende vier jaar uitgesloten. Het ligt dus aan de omstandigheden van de zaak en de toepasselijke CAO’s of er sprake is van een contract voor onbepaalde tijd. Zelfs wanneer dit wordt aangevochten is het nog maar de vraag wat de rechter zal oordelen. Sommige rechters leggen dus beperkingen aan de afwijkingsmogelijkheid van art. 7:668a BW.296 Het ligt dus helemaal aan de omstandigheden (en hoeveel keer de betreffende oproepkracht is opgeroepen) of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wanneer de zieke oproepkracht aanspraak kan maken op een contract voor onbepaalde tijd is de werkgever verplicht gedurende 104 weken zijn loon door te betalen (art. 7:629 BW). Op hoeveel deze oproepkracht met een contract voor onbepaalde tijd recht heeft hangt af of hij zich kan beroepen op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de werknemer verzekerd voor de ZW voor de duur van het contract. Dit is niet altijd duidelijk er is namelijk niet altijd sprake van een dienstverband op basis van de ZW. Ook kan in dit geval geen aansluiting worden gevonden bij art. 6 lid 2 sub d ZW. Dit hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. Op hoeveel loon deze oproepkracht recht heeft is onduidelijk, dat hangt af van het feit of deze wel of niet een beroep kan doen op art. 7:610b BW. Dit hangt onder andere af van de aard en 293

Van Drongelen & Fase 2009, blz. 58. Bungener & Verbeek 2009-12. 295 Rb Amsterdam 9 oktober 2008, kenmerk KK08-868. 296 Zie ook Rb Amsterdam 17 november 2008, kenmerk KK08-962. 74 294

invulling van de voorovereenkomst, de aard en omstandigheden van het geval en de feitelijke duur eerdere oproepen. De werknemer met een voorovereenkomst is gedurende de oproep (contract voor bepaalde tijd) verzekerd (art. 3 ZW), met andere woorden op de dagen dat daadwerkelijk gewerkt is,297 maar daarna loopt het contract in feite ‘af’ en is de werknemer niet langer verzekerd voor de ZW. Deze oproepkracht zou dan op basis van art. 46 ZW een beroep op nawerking kunnen doen. De werknemer heeft, wanneer hij ziek wordt, gedurende zijn oproep recht op doorbetaling van zijn loon (art. 7:629 BW) en na de oproep recht op een Ziektewetuitkering. Voor de ziektewetuitkering zal zijn loon berekend worden aan de hand van het dagloonbegrip.

4.4.3.2 Is de oproepkracht zonder contract voor onbepaalde tijd wel of niet opgeroepen? In deze paragraaf gaan we verder met de situatie dat er sprake is van alleen een voorovereenkomst. Dan is het van belang of de werknemer wel of niet wordt opgeroepen. Onderstaand schema maakt het een en ander duidelijk.

297

Noordam & Klosse 2008, p. 143. 75

Voorovereenkomst

Onbepaalde tijd

geen onbepaalde tijd

(art. 7:668a BW niet uitgesloten,

(art. 7:668a BW uitgesloten bij CAO

of >3x opgeroepen)

of < 3x opgeroepen)

Arbeidsomvang?

Wel opgeroepen

niet opgeroepen

(art. 7:610b BW) Tijdens oproep

voor oproep

ziek

ziek

= geen arbeidsovereenkomst (niet verzekerd ZW)

Verzekerd ZW

Oproep

Duur v/d oproep

Nawerking ZW?

geaccepteerd

(doorbetalen wg oproep)

= intentie om te werken

Verzekerd ZW

verzekerd ZW

Na afloop arbeidsovk.

Nawerking ZW?

Duur v/d oproep

(dagloonbegrip)

Ja

Nee

ZW

geen

Uitkering

ZW-uitkering

Uit het schema wordt duidelijk wat er precies gebeurt in welk geval. Wanneer de werknemer niet opgeroepen wordt is er geen arbeidsovereenkomst en in principe geen verzekering voor de ZW. 298 De werknemer kan dan een beroep doen op nawerking van de ZW (art. 46 ZW). Hoe dit in zijn werk gaat is beschreven in hoofdstuk 2 van deze scriptie. Wanneer er geen sprake is van nawerking kan deze werknemer helaas geen beroep doen op de sociale zekerheid.299

4.4.3.3 Na aanvaarding oproep, voor of tijdens de oproep ziek?

298 299

Diebels 2004, p. 111. Heerma van Voss & Pennings 2008, p. 346. 76

Indien de werknemer wel opgeroepen is, maakt het dan verschil wanneer deze ziek wordt? Bijvoorbeeld na aanvaarding, maar voor de daadwerkelijke start van de oproep of tijdens de oproep? Wanneer de werknemer tijdens de oproep (tijdens zijn arbeidsovereenkomst) ziek wordt, is hij verzekerd voor de ZW zolang de oproep duurt. Zodra deze oproep, en daarmee de arbeidsovereenkomst afloopt, kan hij zich wenden tot de ZW als vangnet. Wanneer de werknemer is opgeroepen en deze oproep heeft geaccepteerd maar ziek wordt voordat de oproep aanvang neemt, is deze ook verzekerd voor de ZW voor de duur van de oproep. 300 De werknemer had immers de intentie om te werken, en was ook komen werken indien deze niet ziek was geworden. De werkgever is dan verplicht het loon door te betalen. Daarna kan deze werknemer zich ook wenden tot de ZW. De hoeveelheid loon waar deze oproepkracht dan recht op heeft wordt bepaald aan de hand van het dagloon-begrip (3). Wanneer de oproepkracht de oproep al geaccepteerd heeft maakt het dus feitelijk niet uit wanneer deze ziek wordt.

Paragraaf 4.5 Samenvatting Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat de materiële positie van verschillende varianten oproepkrachten niet altijd slecht hoeft te zijn. Als er bijvoorbeeld gekeken wordt naar de oproepkracht met een m.u.p.-overeenkomst kan deze oproepkracht, ervan uitgaande dat er sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst, aanspraak maken op enerzijds loondoorbetaling ingevolge art. 7:629 BW of na afloop van het contract aanspraak maken op een Ziektewetuitkering. Dit geldt voor zowel het min-/maxcontract als het 0-urencontract. De problematiek in deze varianten oproepovereenkomsten zitten mijns inziens, in de vraag op hoeveel uren deze oproepkrachten recht hebben tijdens ziekte. Uit de jurisprudentie komt bijvoorbeeld naar voren dat een beroep op het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW niet altijd wordt gehonoreerd bij een min-/maxcontract, met het commentaar van de rechter dat hier geen sprake is van een niet eenduidig overeengekomen arbeidsduur. Ook wordt er door de rechter belang gehecht aan, wanneer er sprake is van overschrijding van de arbeidsduur, de vraag of deze overschrijdingen structureel zijn. Dit zou voor moeilijkheden kunnen zorgen bij de loondoorbetaling door de werkgever op grond van art. 7:629 BW. Wanneer deze oproepkracht aanspraak kan maken op een Ziektewetuitkering speelt dit niet meer zo, het dagloonbegrip wordt berekend aan de hand van een referteperiode: een jaar voorafgaand aan het jaar dat de oproepkracht ziek werd (art. 15 lid 1 ZW). Bij de oproepkracht met een voorovereenkomst is het een ander verhaal. Er kunnen daar meer verschillende situaties onderscheiden worden, waardoor de moeilijkheid toeneemt. Een klein deel van de zieke oproepkrachten met voorovereenkomst die uiteindelijk helemaal buiten de boot 300

Diebels 2004, p. 112. 77

vallen. Slechts in het geval dat de oproepkracht met voorovereenkomst ziek wordt wanneer deze niet is opgeroepen en geen beroep kan doen op nawerking op grond van ZW, heeft deze noch recht op loondoorbetaling (art. 7:629 BW) noch op een Ziektewetuitkering (art. 29 ZW). Ook kan er geen aanspraak maken op een Ziektewetuitkering als er geen dienstverband en ook geen verzekeringsplicht bestaat. In alle andere gevallen kan de oproepkracht toch aanspraak maken op doorbetaling van zijn loon. Bovendien lijkt mij dat de oproepkrachten die geen aanspraak kunnen maken op een uitkering of doorbetaling van hun loon, op zulke incidentele basis en met zeer grote flexibiliteit worden opgeroepen dat het voor beide partijen bij deze overeenkomst vooraf duidelijk moest zijn dat dit de bedoeling van partijen was. Voor de oproepkracht moet dan ook duidelijk zijn, naar mijn mening, dat aan dit type overeenkomst niet veel rechten ontleend kunnen worden. De oproepkracht kan dit dus tijdig weten.

78

Hoofdstuk 5 Conclusie Paragraaf 5.1 De onderzoeksvraag Na het bespreken van de situaties van zieke uitzendkrachten in verschillende fases van de uitzendCAO en het bespreken van de materiële rechtspositie van verschillende varianten van oproepkrachten ga ik antwoord geven op de volgende onderzoeksvraag:

Wat is de materiële positie van de uitzend- en oproepkracht gedurende ziekte in verhouding tot de ‘gewone’ zieke werknemer en is dit een juiste situatie?

In de komende paragrafen zal ik eerst een korte samenvatting geven van de positie van de reguliere zieke werknemer (paragraaf 5.1.1.), daarna een samenvatting van de positie van de zieke uitzendkracht (paragraaf 5.1.2.) en als laatste een samenvatting van de positie van de zieke oproepkracht (paragraaf 5.1.3.). In paragraaf 5.2. zal ik deze posities vergelijken en tot een algemene conclusie komen en aanbevelingen doen.

Paragraaf 5.1.1 De reguliere zieke werknemer

5.1.1.1 De zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd In hoofdstuk 2 van deze scriptie wordt de positie van de ‘reguliere’ zieke werknemer besproken. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de materiële positie van de zieke werknemer met een contract voor bepaalde- en onbepaalde tijd. Het ziekteverloop van de zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd staat in het teken van zijn werkgever. Voor zowel zijn loondoorbetaling als re-integratie moet de zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd zich wenden tot zijn werkgever. Zowel de werkgever als de werknemer hebben verplichtingen gedurende ziekte. Voor de werkgever zijn deze neergelegd in art. 7:629 BW (de loondoorbetalingverplichting) en in art. 7:658a BW (reintegratieverplichtingen). Ook de zieke werknemer heeft verplichtingen, deze verplichtingen zijn neergelegd in art. 7:660a BW. De werkgever en werknemer moeten samen aan hun verplichtingen voldoen zoals het opstellen van een plan van aanpak (art. 7:628a lid 3 BW), de werknemer moet passende arbeid aanvaarden wanneer dit mogelijk is (art. 7:658a lid 4 BW), kortom beiden moeten zo goed mogelijk zorg dragen voor de re-integratie van de zieke werknemer. Daarbij staat reintegratie in de eigen functie voorop met behulp van passende arbeid in het eigen bedrijf voorop. Wanneer dit niet lukt, moet de werkgever passende arbeid voor de werknemer zoeken buiten zijn eigen bedrijf. 79

Wanneer de werknemer en de werkgever zich niet houden aan deze verplichtingen staan er sancties tegenover. De werkgever kan beboet worden door het UWV wanneer hij zich niet voldoende heeft ingespannen voor de re-integratie van zijn werknemer. Als straf staat daarop de verlenging van de loondoorbetalingperiode met maximaal 52 weken. (art. 25 lid 9 WIA). Wanneer de werknemer zich niet houdt aan zijn verplichtingen kan de werkgever sancties opleggen. Dit varieert van het stopzetten van het loon tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Indien de werknemer na 104 weken nog steeds niet hersteld is, kan de werknemer in aanmerking komen voor een WIA-uitkering. De werkgever kan dan de werknemer ontslaan, het opzegverbod tijdens ziekte geldt dan immers niet meer.

5.1.1.2 De zieke werknemer met een contract voor bepaalde tijd De materiële rechtspositie van de zieke werknemer met een contract voor bepaalde tijd verschilt van de positie van de werknemer met een contract voor onbepaalde tijd. Daar waar de zieke werknemer met een contract voor onbepaalde tijd gedurende 104 weken geheel is aangewezen op zijn werkgever, geldt dit voor de werknemer met een contract voor bepaalde tijd maar deels. De werkgever van de werknemer met het contract voor bepaalde tijd moet zolang het contract voortduurt aan dezelfde verplichtingen voldoen als de werkgever voor de werknemer met een contract voor onbepaalde tijd. Hij moet dus het loon doorbetalen en zich inspannen voor reintegratie. Wanneer het contract van de zieke werknemer afloopt kan hij zich niet langer tot zijn werkgever wenden met loondoorbetaling en re-integratie. De werknemer kan dan in aanmerking komen voor een Ziektewetuitkering. De werknemer moet dan wel verzekerd zijn (art. 20 ZW), er moet sprake zijn van een dienstverband (art. 3 ZW). Voor het bestaan van een dienstverband wordt aangesloten bij art. 7:610 BW. Het belangrijkste element wordt daarbij toch wel de gezagsverhouding geacht. Indien deze gezagsverhouding bestaat is er vaak sprake van een dienstverband en kan de werknemer aanspraak maken op een Ziektewetuitkering. De werknemer moet zich dan wenden tot het UWV voor het betalen van zijn loon (uitkering), het UWV is tevens verantwoordelijk voor de re-integratie van de zieke werknemer.

Paragraaf 5.1.2 De zieke uitzendkracht De materiële rechtspositie van een zieke uitzendkracht wordt vooral bepaald door de fase waarin hij zich bevindt. Fase B en C uit de ABU-CAO zijn te vergelijken met enerzijds een contract voor bepaalde tijd (fase B) en een contract voor onbepaalde tijd (fase C). De loondoorbetalingverplichting en re-integratie loopt voor deze uitzendkrachten gelijk met de zieke reguliere werknemers met een contract voor bepaalde- of onbepaalde tijd. Daarbij geldt ook dat de 80

zieke uitzendkracht in fase B wanneer zijn contract afloopt, zich moet wenden tot het UWV voor een uitkering en re-integratie. De uitzendkrachten in fase C kunnen zich gedurende 104 weken tot hun werkgever (het uitzendbureau) wenden. De uitzendkracht die ziek wordt in fase A neemt echter een aparte positie in. De materiële rechtspositie van de uitzendkracht in fase A komt dan ook niet overeen met de andere fases. Dit wordt veroorzaakt doordat het uitzendbeding. Het uitzendbeding is in art. 7:691 lid 2 BW neergelegd en luidt als volgt: ‘In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 690 BW op verzoek van die derde ten einde komt’. Door dit uitzendbeding kan op elk gewenst moment de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht beëindigd worden. In de toepasselijke ABU-CAO voor uitzendkrachten, die tevens algemeen verbindend is verklaard van 2009 tot 2014, is dit uitzendbeding op een eigen manier uitgelegd. In art. 14 lid 4 ABU-CAO is bepaald: ‘In geval van arbeidsongeschiktheid wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de melding als bedoeld in artikel 33 lid 1 van de CAO, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever’. In geval van arbeidsongeschiktheid of ziekte wordt het verzoek van de derde tot beëindiging van de terbeschikkingstelling ‘aanwezig’ geacht. De uitzendovereenkomst met het uitzendbureau eindigt dit van rechtswege. Door deze interpretatie van het uitzendbeding kan de zieke uitzendkracht in fase A niet terecht bij het uitzendbureau voor loondoorbetaling en re-integratie. De zieke uitzendkracht zal zich meteen tot het UWV moeten wenden voor een Ziektewetuitkering. In de ABU-CAO is nog wel de verplichting opgenomen dat de Ziektewetuitkering aangevuld dient te worden tot een bepaald niveau door het uitzendbureau. Deze aanvulling is gelijk aan de aanvullingen tijdens ziekte voor de uitzendkrachten in fase B en C.

5.1.2.1 Kritiek op het uitzendbeding in de ABU-CAO Er bestaat kritiek op het uitzendbeding uit de ABU-CAO in zijn huidige vorm. Verschillende auteurs menen dat dit uitzendbeding in strijd zou met de wet.301 De ontbindende voorwaarde zou het huidige ontslagsysteem doorkruisen. Ik ben het hier niet geheel mee eens, omdat de ontbindende voorwaarde in dit geval niet de ziekte is, maar het verzoek van de derde. Ook kan betoogd worden dat het uitzendbeding in art. 14 lid 4 ABU-CAO niet aansluit bij de letter van de wet (art. 7:691 lid 2 BW). De derde hoeft niet daadwerkelijk het verzoek te doen tot beëindiging van de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht. Het verzoek van de derde wordt ‘fictief’ aanwezig 301

Zie bijvoorbeeld de opvattingen omtrent deze problematiek van Heerma van Voss in paragraaf 3.2.3.2 van deze scriptie. 81

geacht bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht in fase A. Terwijl in art. 7:691 lid 2 BW juist het verzoek van de derde centraal staat. Aan de andere kant kunnen er ook voorstanders van dit uitzendbeding aangeduid worden. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft zich uitgesproken voor het uitzendbeding in de ABU-CAO en is tevens overgegaan tot de algemeen verbindend verklaring van de ABU-CAO. De minister maakte daarbij wel het voorbehoud van toetsing door de rechter. Verschillende kantonrechters302 gaan uit van de juistheid van het uitzendbeding omdat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard. Ook de CRvB heeft zich in een uitspraak over het schriftelijkheidsvereiste van het uitzendbeding niet negatief uitgelaten over het uitzendbeding in zijn huidige vorm. Andere auteurs gaan wel uit van de correcte vorm van het uitzendbeding omdat het een ‘fixatie’ van de werkelijkheid betreft.303 Ook kan betoogd worden dat er geen arresten van de Hoge Raad bekend zijn, wel van de CRvB, waarin de HR zich uitlaat over de juistheid van het uitzendbeding uit de ABU-CAO. Kennelijk zal de nood bij uitzendkrachten in fase A niet zo hoog zijn. De zieke uitzendkracht kan immers aanspraak maken op een Ziektewetuitkering, die tevens wordt aangevuld tot een bepaald niveau. Dit is hetzelfde niveau als de zieke uitzendkrachten in fase B en C ontvangen. Feitelijk is de uitzendkracht, vanuit financieel oogpunt, niet slechter af.

Paragraaf 5.1.3 De zieke oproepkracht In hoofdstuk 4 van deze scriptie zijn de verschillende varianten van de oproepkrachten besproken. Daarbij worden onderscheiden de oproepkracht met m.u.p.-oproepcontract (met uitgestelde prestatieplicht) en de oproepkracht met voorovereenkomst. De oproepkracht met m.u.p.overeenkomst kent ook weer verschillende varianten. In deze scriptie werd stil gestaan bij de oproepkracht met een min-/maxcontract en de oproepkracht met een 0-urencontract. De materiële rechtspositie van deze oproepkrachten zal kort besproken worden.

5.1.3.1 De oproepkracht met een min/maxcontract Het min/maxcontract wordt gekenmerkt door de indeling van de arbeidsuren in ‘minimumuren’ en een maximaal te werken aantal uren. Deze minimumuren kunnen worden gezien als ‘garantie-uren’ en vormen in feite een deeltijdovereenkomst. Op deze uren heeft de oproepkracht recht, ook al zou hij feitelijk minder uren werken. Deze minimumuren zijn dus gegarandeerd. De uren die bovenop deze minimumuren komen, maar binnen het maximum aantal uren, vormen een oproepcontract met uitgestelde prestatieplicht. De oproepkracht kan dus opgeroepen om deze uren te werken en mag 302 303

Ktr. Breda 1 mei 2002, JAR 2002/124 en Ktr. Utrecht 19 december 2007, JAR 2007/155. Zie bijvoorbeeld Knipschild en Grapperhaus & Jansen in paragraaf 3.2.3.2. (p. 41-42) 82

deze niet weigeren. Ook wordt het min/maxcontract gekenmerkt door het feit dat de arbeidsovereenkomst doorloopt als de oproepkracht niet werkt. Bij deze m.u.p.-overeenkomsten wordt vaak van de mogelijkheid uit art. 7:628 lid 5 BW gebruik gemaakt. Dit heeft als gevolg dat wanneer de oproepkracht niet werkt er geen loon uitbetaald hoeft te worden, dit geldt natuurlijk niet voor de minimumuren. Wanneer deze oproepkracht ziek wordt, zal hij in ieder geval aanspraak kunnen maken op doorbetaling van de minimumuren bij zijn werkgever, zolang het contract duurt. Wanneer deze oproepkracht meerdere gewerkte uren wil claimen bij zijn loondoorbetaling kan hij gebruik maken van het rechtsvermoeden in art. 7:610b BW. Art. 7:610b BW kan echter niet altijd gebruikt worden. Dit artikel kan slechts ingeroepen worden wanneer de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is overeengekomen of in situaties waarin de overeengekomen arbeidsduur overschreden wordt. Wanneer de overeengekomen arbeidsduur niet overschreden wordt, is het nog maar de vraag of er bij een min/maxcontract sprake is van een niet eenduidig overeengekomen arbeidsduur. Niet alle kantonrechters gaan daar namelijk in mee. Het is dus niet altijd eenvoudig om deze extra uren uit betaald te krijgen bij ziekte. Als het contract van deze zieke oproepkracht afloopt is hij ook aangewezen op een Ziektewetuitkering. De oproepkracht met min/maxcontract moet natuurlijk wel verzekerd zijn voor de ZW voordat deze oproepkracht in aanmerking kan komen voor een Ziektewetuitkering. Bij de min/maxcontracten is vaak sprake van een doorlopende arbeidsovereenkomst waarin gezag wordt uitgeoefend door de werkgever. De oproepkracht kan een oproep (tot aan het maximum aantal uren) niet weigeren. Ook kan aansluiting gezocht worden bij art. 6 lid 2 sub d ZW. De zieke oproepkracht met min/maxcontract zal dus hoogstwaarschijnlijk wel aanspraak kunnen maken op een ziektewetuitkering. Het vaststellen van de uitkering is daarbij eenvoudiger dan op basis van art. 7:610b BW. Het dagloon wordt berekend op basis van alle gewerkte uren in het jaar voorafgaand aan het ziektejaar. Verder gelden dezelfde verplichtingen voor de werknemer en het UWV als bij andere ‘vangnetters’.

5.1.3.2 De zieke oproepkracht met een 0-urencontract De materiële rechtspositie van de zieke oproepkracht met een 0-urencontract stemt voor een groot deel overeen met de rechtspositie van de zieke oproepkracht met min/maxcontract. Ook in dit geval loopt de arbeidsovereenkomst door als er niet gewerkt wordt. Het verschil met een min/maxcontract is dat er geen minimumuren zijn overeengekomen. De zieke oproepkracht met een 0-urencontract heeft dus geen garantie-uren waar hij aanspraak op kan maken.

83

Aan de andere kant kan deze zieke oproepkracht wel sneller gebruik maken van art. 7:610b BW. Er is immers geen arbeidsduur afgesproken. De kantonrechter kan nog wel de referteperiode van drie maanden in art. 7:610b BW verlengen naar bijvoorbeeld een jaar. Wanneer de zieke oproepkracht met 0-urencontract geen contract voor onbepaalde tijd heeft zullen de verplichtingen van de werkgever eindigen wanneer het contract afloopt. De oproepkracht moet zich dan ook tot het UWV wenden met het verzoek tot een Ziektewetuitkering. Ook de oproepkracht met 0-urencontract moet verzekerd zijn voor de ZW, met andere woorden er moet sprake zijn van een dienstverband. Er is sprake van een doorlopende arbeidsovereenkomst ook als er niet gewerkt wordt en er bestaat een gezagsverhouding. Het 0-urencontract is een vorm van een m.u.p.-overeenkomst, de oproepkracht is dus verplicht gehoor te geven aan een oproep. Ook invulling van art. 6 lid 2 sub d ZW kan leiden tot verzekeringsplicht. Waarschijnlijk zal ook deze oproepkracht in aanmerking komen voor een Ziektewetuitkering.

5.1.3.3 De zieke oproepkracht met voorovereenkomst Bij de oproepkracht met voorovereenkomst is in principe (nog) geen sprake van een arbeidsovereenkomst. In de voorovereenkomst zijn afspraken vastgelegd die gaan gelden als een arbeidsovereenkomst tot stand komt. Feitelijk komt er een arbeidsovereenkomst tot stand wanneer de oproepkracht opgeroepen wordt. Er wordt dan een arbeidsovereenkomst overeen gekomen voor de duur van de oproep. Dit brengt met zich mee dat in principe de vierde oproep zou kunnen leiden tot een contract voor onbepaalde tijd (art. 7:668a BW). Er wordt aangenomen dat de oproepkracht met voorovereenkomst een oproep mag weigeren. De zieke oproepkracht met voorovereenkomst heeft een zwakkere positie tijdens ziekte dan de oproepkrachten met een m.u.p.-overeenkomst. Wanneer de oproepkracht met voorovereenkomst tijdens een oproep ziek wordt, heeft hij in principe recht op loondoorbetaling zolang de arbeidsovereenkomst duurt, in dit geval: de duur van de oproep. Dit betekent ook dat de oproepkracht met voorovereenkomst tijdens de oproep verzekerd is voor de ZW. Er is dan sprake van een arbeidsovereenkomst. Wanneer de oproep afloopt en dus de arbeidsovereenkomst eindigt, tenzij er sprake is van een contract van onbepaalde tijd, bij bijvoorbeeld meer dan drie oproepen, zou de oproepkracht in principe aanspraak kunnen maken op een Ziektewetuitkering. In het geval van de oproepkracht met voorovereenkomst is het echter lastiger om een dienstverband vast te stellen en daarmee ook de verzekeringplicht voor de ZW. Wanneer er sprake is van een gezagsverhouding kan de oproepkracht aanspraak maken op een Ziektewetuitkering. Het wordt nog lastiger wanneer de zieke oproepkracht zich tussen twee oproepen bevindt en dan ziek wordt. Er is immers dan geen oproep en dus ook geen arbeidsovereenkomst of verzekering voor de ZW. Deze oproepkracht zou een beroep op nawerking kunnen doen ingevolge de ZW (art. 84

46 ZW) en zo toch aanspraak maken op een Ziektewetuitkering. Wanneer ook op nawerking geen beroep kan worden gedaan is deze oproepkracht niet verzekerd voor de ZW en kan hij geen aanspraak maken op een uitkering.

Paragraaf 5.2 Conclusie en aanbevelingen Uit het voorgaande blijkt dat de positie van de werknemer tijdens ziekte zwakker is dan van een andere ‘gezonde’ werknemer. De werknemer geniet bescherming tijdens zijn ziekte. Ook kan hij verschillende rechten (loondoorbetaling) en plichten (re-integratieverplichtingen) ontlenen aan zijn ziekte. Flexibele arbeidskrachten (oproep- en uitzendkrachten) zijn vaker dan reguliere werknemers aangewezen op een Ziektewetuitkering van het UWV dan loondoorbetaling en re-integratie bij hun eigen werkgever. Is dit een slechtere positie?

Paragraaf 5.2.1 Algemene vergelijking Er zijn een aantal verschillen tussen bijvoorbeeld re-integratie bij de eigen werkgever of het UWV. De eigen werkgever heeft natuurlijk arbeidsplaatsen tot zijn beschikking waar de zieke werknemer passende arbeid kan uitvoeren. Het UWV heeft deze plaatsen niet beschikbaar. Het UWV moet dus altijd re-integreren bij andere werkgevers, dit is natuurlijk lastiger. Uit een onderzoek bij het IWI is gebleken dat het UWV moeite heeft met dit aspect van de re-integratie. Het blijkt dat zieke ‘vangnetters’ vaker langer ziek blijven en ook in hogere aantallen doorstromen naar de WIA in tegenstelling tot reguliere werknemers. Daarbij vind ik het ook kwalijk dat het UWV geen sanctie opgelegd kan krijgen, in tegenstelling tot de reguliere werkgever, wanneer het UWV niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Dit vind ik ook strijdig met de Wet Verbetering Poortwachter. Het gehele idee achter deze wet is het instellen van een poort naar de WIA. Op deze manier wordt er eigenlijk alleen een poort ingesteld voor de reguliere werknemers en niet voor zieke ‘vangnetters’. Dit kan niet de bedoeling zijn. De re-integratie bij het UWV moet dus onder scherper toezicht worden gesteld en eventueel moet een betere re-integratie worden afgedwongen via sancties. Wanneer de re-integratie van vangnetters verbetert zal dit uiteindelijk leiden tot een lagere instroom van de WIA. Dat leidt op den duur weer tot besparingen. Voordeel ten opzichte van de re-integratie bij de eigen werkgever is dat er feitelijk geen arbeidsconflicten kunnen optreden. Dit is toch vaak het geval bij re-integratie bij de eigen werkgever en dit heeft soms tot de gevolg dat de werknemer uiteindelijk niet meer terecht kan bij de eigen werkgever, ondanks dat hij hersteld is van zijn arbeidsongeschiktheid. Ook heeft een vangnetter het voordeel dat hij bezwaar en beroep kan instellen tegen bijvoorbeeld het plan van aanpak. De reguliere werknemer en zijn werkgever kunnen slechts een deskundigenoordeel aanvragen waar geen beroep tegen open staat. De reguliere werknemer en werkgever kunnen dan 85

naar de burgerlijke rechter, desondanks is dit een hogere drempel dan de laagdrempelige bestuursrechter.

Paragraaf 5.2.2 Individuele vergelijking Derhalve zijn er voor- en nadelen bij re-integreren bij de eigen werkgever en re-integreren bij het UWV. Er zijn verschillen aan te wijzen. Deze leiden er naar mijn mening echter niet toe dat het ene systeem duidelijk voorkeur verdient boven het andere. Er zijn bij beide systemen verbeterpunten aan te wijzen. Dit was een algemene vergelijking tussen reguliere werknemers en flexwerkers. Als nu individueel naar zieke uitzend- en oproepkrachten gekeken wordt, blijkt dat deze verschillende werknemers ook weer een andere rechtspositie hebben tijdens ziekte. De uitzendkracht in fase A springt er wat dat betreft uit. Zijn materiële rechtspositie wordt volledig beheerst door het uitzendbeding in de ABU-CAO. Is dit een gewenste situatie? Concluderend kan er gesteld worden dat wanneer er puur naar de financiële positie van de zieke uitzendkracht in fase A wordt gekeken, deze werknemer niet slechter af is. Zijn financiële positie wordt gelijkgesteld met de uitzendkrachten in fase B en C van de ABU-CAO. Dus hoewel het uitzendbeding in zijn huidige vorm niet strookt met de wet, wat ik storend vind, ondervind de uitzendkracht in fase A er geen (ontoelaatbare) last van. Het blijft dus een puur ‘juridische’ discussie. Voor de rechtszekerheid zou ik het wenselijk vinden om art. 7:691 lid 2 BW aan te passen. De bewoordingen uit de ABU-CAO zouden dan in de wet kunnen worden overgenomen. De oproepkracht heeft een lastigere materiële rechtspositie. Wanneer de oproepkracht een Ziektewetuitkering moet aanvragen is het niet altijd duidelijk of de oproepkracht verzekerd is voor de ZW. Voordat er sprake is van een dienstverband moet er van een aantal elementen sprake zijn. Deze zijn niet altijd eenvoudig aan te duiden bij een oproepkracht. Vooral de oproepkracht met voorovereenkomst komt hier in de problemen. De oproepkrachten met m.u.p.-overeenkomst kunnen naar mijn mening, wanneer ze voldoen aan de voorwaarden die ik noem, eenvoudig in aanmerking komen voor een Ziektewetuitkering. Waarschijnlijk zal een deel van de oproepkrachten met voorovereenkomst bij ziekte geen aanspraak kunnen maken op een Ziektewetuitkering. De systematiek van de ZW met zijn uitbreidingen en uitsluitingen van soorten dienstverbanden is wat dat betreft ook niet erg helder voor oproepkrachten. Qua duidelijkheid mag op dit punt het een en ander verbeterd worden aan de ZW. Aan de andere kant meen ik ook dat bij de oproepkrachten, die buiten de werking van de ZW vallen, een dermate grote flexibiliteit bestaat bij de werkgever, dat het vooraf duidelijk moest zijn voor beide partijen dat aan een dergelijke arbeidsverhouding niet veel rechten ontleend kunnen worden. Gezien de mate van flexibiliteit van die werknemers vind ik dat geen onwenselijke situatie. 86

Als antwoord op de onderzoeksvraag zou ik willen stellen dat de materiele rechtspositie van de zieke uitzenden- en oproepkracht vooral anders is dan de positie van de reguliere zieke werknemer. De oproepkracht met voorovereenkomst heeft een zwakkere positie vergeleken met de uitzendkracht en de reguliere werknemer. Gezien de flexibele aard van deze arbeidsovereenkomst zie ik geen dringende noodzaak deze positie iets te wijzigen. Bovendien moet niet uit het oog verloren worden dat wanneer hun situatie namelijk maar iets verandert, dit meteen wordt opgemerkt door de CRvB die kijkt naar feitelijke situatie. Er is dus wel ruimte voor wijzigingen in de materiële rechtspositie. De oproepkracht is niet eeuwig gevangen in onzekerheid.

87

Literatuurlijst

Asscher-Vonk e.a. 2007 I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007.

Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007.

Bergwerf, van Dijk & Houweling 2009 V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk & A.R. Houweling, ‘Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje? Een analyse van tien jaar ‘flexrechtspraak’, TAP 2009-special 3, p.4-16.

Bungener en Verbeek 2009 A.F. Bungener en A.P.J.M. Verbeek, ‘Oproepkrachten met klachten: de werking van art. 7:668a BW’, Arbeidsrecht 2009-12.

Burger 2010 P.H. Burger, Actualiteiten Sociaal Recht: Rechtspraak zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2010.

Christe & Koot- van der Putte 2008 D. Christe & E. Koot- van der Putte, ‘Wet avv, een robuust compromis tussen vrijheid, dwang en behoefte aan diversiteit’, SMA 2008-2, p. 98.

Diebels 2004 M. Diebels, Rechten van flexwerkers, handleiding voor de praktijk (actueel recht voor P&O), Alphen aan de Rijn: Kluwer 2004.

Van Drongelen & Fase 2009 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1:De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid/vakantie en verlof, Zutphen: Paris 2009.

Van Drongelen e.a. 2009 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. 88

Duk e.a. 2005 R.A.A. Duk e.a., Voor De Laat: de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005.

Fluit 2007 P.S. Fluit, ‘Schuld en schatting: als het UWV tekortschiet in zijn re-integratietaak’, Sociaal Recht-1 p. 31-33.

Fluit 2004 P.S. Fluit, ‘Twee jaar loondoorbetaling bij ziekte’, SR 2004-1, 6.

Frikkee & Jakimowicz 2003 C.J. Frikkee & C.M. Jakimowicz, ‘Arbeidsovereenkomst met voormalige uitzendkracht: oppassen geblazen’, Arbeidsrecht 2003-4.

Goudswaard 2003 A. Goudswaard, Flexibele arbeid – duurzame arbeid? De stand van zaken na twintig jaar flexibilisering van arbeid, Hoofddorp: TNO Arbeid, 2003.

Grapperhaus & Jansen 1999 F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999.

Heerma van Voss 2008 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Behoorlijkheid bij het deskundigenoordeel van het UWV’, TRA 2008-1, 1.

Heerma van Voss & Pennings 2008 G.J.J. Heerma van Voss & F.J.L. Pennings (redactie), Tekst & Commentaar, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Van der Heijden, van Slooten & Verhulp P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst & Commentaar, Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004.

Hermans & Houwerzijl 2009

89

K.H. Hermans & M.S. Houwerzijl, ‘Verbeterde positie uitzendkracht en uitzendarbeid’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2009-6/7.

Van Houte e.a. 2004 Y.A.E. van Houte e.a., ´De nieuwe uitzend-CAO: betere flex en zeker?´, SMA 2004-4, p. 186-191.

Jacobs 2005 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005.

Jacobs 2007 A.T.J.M. Jacobs, Sociaal recht, Zutphen: Paris 2007.

Ko 2004 H.L.A. Ko, ‘Het (te) strakke keurslijf van de algemeen verbindend verklaarde CAO’, Arbeidsrecht 2004-2, 10.

Kehrer-Bot 2007 C.S. Kehrer-Bot, ‘De zieke werknemer: een stappenplan’, Arbeid integraal 2007 nr. 3, p. 3-13.

Knipschild 2009 E. Knipschild, ‘De uitzendkracht anno 2010’, TAP 2009-special 3, p. 38-42.

Knipschild 2009 E. Knipschild, ‘De voordelen en risico’s van een min-/max-contract’, Arbeidsrecht 2009-12.

Kronenburg-Willems 2007 E.J. Kronenburg-Willems, ‘Activering van vangnetters met ziekengeld’, PS Documenta 2007 (18) p. 1401 – 1417.

Kronenburg-Willems e.a. 2004 E.J. Kronenburg-Willems e.a., PS-special: Wet verbetering poortwachter in 2004, Deventer: Kluwer 2004.

De Laat 2006

90

J.J.M. de Laat, ‘De rechtsvermoedens van het bestaan en de omvang van de arbeidsovereenkomst’, Sociaal Recht 2006-9, 53.

Loonstra 2010 C.J. Loonstra, Hoofdstukken Sociaal Recht, Houten: Noordhoff Uitgevers Groningen 2010.

Mooij 2009 C.J. Mooij, ‘Wat is passende arbeid?’, Arbeidsrecht 2009-3, 14.

Noordam 2006 F.M. Noordam, Hoofdzaken sociale-zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2006.

Noordam & Klosse 2008 F.M. Noordam & S. Klosse, Sociale-zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Noordam & Vonk 2010 F.M. Noordam & G.J. Vonk, Hoofdzaken sociale-zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010.

Pennings 1996 F.J.L. Pennings, Flexibilisering van het sociaal recht, Kluwer: Deventer 1996.

Pennings & Hoffmans 2010 F.J.L. Pennings & J.G.F.M. Hoffmans, Arbeidsrecht: Wet en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2010.

Smitskam 2000 C.J. Smitskam, Memo Plus: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Samsom 2000.

Smitskam 2008 C.J. Smitskam, ‘Oproepkrachten en de wettelijke rechtsvermoedens’, PS Documenta 2008- 4 p. 371 – 384.

Smitskam & Kronenburg- Willems 1998 C.J. Smitskam & E.J. Kronenburg-Willems, Wet Flexibiliteit en zekerheid, PS-spcial Wet Flex, Deventer: Kluwer 1998.

91

Stege 2005 A. Stege, ‘CAO-actualiteiten: de art. 14-werknemer, misbruik van CAO-recht en selectieve algemeenverbindendverklaring’, Sociaal Recht 2005-6, p. 213- 220.

Verhulp 2001 E. Verhulp, ‘De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de uitzendkracht’, Sociaal Recht 2001-4, p. 101-106.

Verhulp e.a. 2002 E. Verhulp e.a., Flexibele arbeidsrelaties, monografieën arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2002.

Verhulp 2001 E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag: SDU Uitgevers 2001.

Van Vught 2009 C.A.M. van Vught, ‘De zieke werknemer en privacy, School en Wet februari 2009, p. 5-10.

De Wolff 2009 D.J.B. de Wolff, ´Tien jaar ketenregeling´, TAP 2009- special 3, p. 33-37.

Zwemmer 2005 J.P.H. Zwemmer, ‘Rechtsvermoeden omvang arbeidsduur, een updating’, Arbeidsrecht 2005, 50.

Zwemmer 2009 J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, Tijdschrift Recht en Arbeid, 12.

Brochures Uitvoeringsdienst Werknemersverzekeringen (UWV) 2010, ‘Ik ben oproepkracht en ziek. Wat betekent dit?’, <www.uwv.nl> www.uwv.nl; onder: particulieren; zoekmachine: oproepkrachten; brochure zieke oproepkracht.

92

Wetsgeschiedenis Aanhangsel Handelingen II 1998/99, nr. 445. Besluit van 13 juli 2007, Stcrt. 2007, 140. Bijlagen Handelingen II 1936/37, 274, nr. 3 (MvT), p. 4; nr. 5 (MvA). Invoeringswet gepubliceerd in Stb. 1996, 562. Kamerstukken I 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 47. Kamerstukken I 2001/03, 27 678, nr. 37a p. 19 (MvA I) Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nrs 1-2, p. ii; Parl. Geschied. Flexwet, p. 889. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 9-11 (MvT), Parl. Gesch. Flexwet 936. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, p. 33 (MvT), Parl. Gesch. Flexwet. Kamerstukken II 1996/97, 25 263 nr. 3 (MvT) p. 34. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p.6). Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d. p. 16-17. Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 18, Parl. Gesch. Flexwet, p. 975. Kamerstukken II 1999/00 27 207, nr. 3 (MvT) p. 19. Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3 p. 7-8. Regeling van 25 maart 2002, Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij de regeling van 16 december, Stcrt. 2005, 249. Nota naar aanleiding van het verslag (25, 263, nr. 6, p. 16, Parl. Gesch. Flexwet, p. 944. Rapport van de minister, Kamerstukken II 1996/97, 25 263 B, p. 8-11 Parl. Gesch. Flexwet, p. 931 Regeling d.d. 2 december 1998, Stcrt. 15 december 1998, 240 Stb. 1965, 379. Stb. 1986, 655. Stb. 2001, 628. Stb. 2007, 553 en 554. Wetsvoorstel 23 438, Kamerstukken II 1994/95, 23 438.

Rapporten, nota’s en adviezen Eindrapport Flexibiliteit en zekerheid 2002 Eindrapport Flexibiliteit en zekerheid: effecten en doeltreffendheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid voor het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid, Utrecht: Elsevier 2002. 93

Nota flexibiliteit en zekerheid 1996 Advies van de Stichting van de Arbeid aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inzake de flexibilisering in ons huidig arbeidsrechtbestel (advies van 3 april 1996, STAR publicatienr. 2/96), Den Haag: Stichting van de Arbeid 1996.

Rapport Wet verbetering Poortwachter 2006 Een overzicht ontwikkelingen op het terrein van de wet verbetering poortwachter van de Inspectie Werk en inkomen (overzicht van december 2006, IWI V06/16).

Verkennende studie Verbetering re-integratie tweede spoor: rol UWV belicht 2009 Verkennende studie van de Inspectie, Werk en Inkomen inhoudende Verbetering re-integratie tweede spoor: rol van het UWV belicht (verkennende studie van januari 2009, IWI V09/06).

94

Jurisprudentie Hoge Raad 25 januari 1980, NJ 1980, 264. Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 292. Hoge Raad 27 november 1993, NJ 1993, 273. Hoge Raad 29 oktober 1999, NJ 2000, 51. Hoge Raad 26 oktober 2001, JAR 2001/238 (Bons). Hoge Raad 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer/TPG Post). Hoge Raad 14 april 2006, RAR 2006,74. Hoge Raad 14 maart 2008, JAR 2008/110. Hoge Raad 27 juni 2008, JAR 2008/188 (Mak/SGBO). Centrale Raad van Beroep 23 februari 1973, RSV 1973, 229. Centrale Raad van Beroep 24 januari 1974, RSV 1974/365. Centrale Raad van Beroep 22 februari 1974, RSV 1974/257. Centrale Raad van Beroep 11 februari 1976, RSV 1976/217. Centrale Raad van Beroep 7 februari 1986, RSV 1986/187. Centrale Raad van Beroep 27 januari 1988, RSV 1988, 220. Centrale Raad van Beroep 10 augustus 1994, RSV 1995/2. Centrale Raad van Beroep 17 juli 1995, RSV 1996, 71. Centrale Raad van Beroep 27 augustus 1997, AB 1997, 30. Centrale Raad van Beroep 11 oktober 2001, USZ 2001/295. Centrale Raad van Beroep 7 juli 2004, RSV 2004/292. Centrale Raad van Beroep 7 oktober 2004, USZ 2004, 370. Centrale Raad van Beroep 16 augustus 2006, USZ 2006/288. Centrale Raad van Beroep 16 augustus 2006, USZ 2006/289. Hof Arnhem 9 november 2004, JAR 2005/81. Hof Leeuwarden 12 juli 2006, JAR 2006/210. Hof Amsterdam 21 juli 2009, JAR 2009/248. Rechtbank Rotterdam, 5 december 2003, LJN AO1611 Rechtbank Amsterdam 9 oktober 2008, KK08-868. Rechtbank Amsterdam 17 november 2008, KK08-962. Kantonrechter Den Haag 10 januari 1975, Prg. 1975, 1006. Kantonrechter Amsterdam 23 maart 1984, Prg. 1984, 2202. Kantonrechter Groenlo 17 juni 1996, Praktijkgids 1996, 4584. Kantonrechter Amsterdam 15 maart 1999, JAR 1999/80. 95

Kantonrechter Hilversum 15 maart 1999, JAR 1999/91. Kantonrechter Leiden 18 augustus 1999, JAR 1999/199. Kantonrechter Zierikzee 17 september en 17 december 1999, JAR 2000/23. Kantonrechter Amsterdam 11 februari 2000, JAR 2000/166. Kantonrechter Utrecht 23 februari 2000, JAR 2000/57. Kantonrechter Dordrecht 11 januari 2001, JAR 2001/163. Kantonrechter Breda 1 mei 2002, JAR 2002/124. Kantonrechter Gouda 3 april 2003, Prg. 2003,6073. Kantonrechter Amsterdam 3 februari 2004, JAR 2004, 74. Kantonrechter Gouda 19 februari 2004, JAR 2004/77. Kantonrechter. Tilburg 24 juni 2004, JAR 2004/179. Kantonrechter Utrecht 27 oktober 2004, JAR 2005/43. Kantonrechter Amsterdam 31 maart 2005, rolnr. 04-22439. Kantonrechter Roermond 26 augustus 2005, JAR 2005. Kantonrechter Maastricht 31 augustus 2005, JAR 2005/226. Kantonrechter Zutphen 31 augustus 2006, JAR 2006/257. Kantonrechter Zwolle 8 september 2006, JAR 2006/252. Kantonrechter Zutphen 6 februari 2007, JAR 2007/155. Kantonrechter Leeuwarden 8 augustus 2007, RAR 2007, 142. Kantonrechter Nijmegen 7 september 2007, LJN BB3232. Kantonrechter Utrecht, 19 december 2007, JAR 2007/155. Kantonrechter Heerenveen 20 mei 2009, LJN BI9259.

96