DE RECHTSPOSITIE VAN HET PERSONEEL VAN GEMEENTEN EN OCMW S

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2010-2011

DE RECHTSPOSITIE VAN HET PERSONEEL VAN GEMEENTEN EN OCMW’S M ASTERPROEF VAN DE OPLEIDING ‘M ASTER IN DE RECHTEN ’

Ingediend door

ANNELEEN TERRYN 20043245 Major Sociaal en Economisch Recht

Promotor: Prof. Dr. W. van Eeckhoutte Commissaris: Mevr. E. Matthys

Anneleen Terryn

De rechtspositieregeling van het personeel van gemeenten en OCMW’s. INLEIDING

5

REGELGEVING… GEMEENTE OCMW

5 6 7

… DE PRAKTIJK

8

OPZET MASTERPROEF EN ONDERZOEKSVRAGEN

9

DEEL I PERSONEELSCATEGORIEËN BIJ DE (LOKALE) OVERHEID: TWEESPORENBELEID

10

HOOFDSTUK 1 PRINCIPE: STATUTAIR DIENSTVERBAND, UITZONDERINGEN: LEGIO AFDELING I. HET PRINCIPE… AFDELING II. … DE (TALRIJKE) UITZONDERINGEN

12 12 12

§1. §2. §3.

12 14 14

De decreten Cijfermateriaal Les emplois publics sont en dehors des tractations contractuelles

AFDELING III. KWALIFICATIE RECHTSVERHOUDING AFDELING IV. STATUTAIREN: TÉ RIGIDE EN TÉ DUUR

16 17

HOOFDSTUK 2 WAAROM MAAKTE MEN GEEN WERK VAN EENHEIDSSTATUUT?

19

HOOFDSTUK 3 MAXIMALE CONVERGENTIE IN DE RECHTSPOSITIEBESLUITEN

21

DEEL II VLAANDEREN ALS TOEZICHTHOUDER EN DE ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR 24 HOOFDSTUK 1 VLAAMSE BEVOEGDHEID VERSUS GEMEENTELIJKE AUTONOMIE

24

HOOFDSTUK 2 BESTUURLIJK TOEZICHT AFDELING I. ALGEMEEN AFDELING II. MET BETREKKING TOT PERSONEELSZAKEN

26 26 27

HOOFDSTUK 3 DE ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR AFDELING I. BEGRIP AFDELING II. TOEPASSINGSGEBIED

29 29 30

1

Anneleen Terryn DEEL III PERSONEELSBELEID IN LOKALE BESTUREN

31

HOOFDSTUK 1

31

SOCIAAL OVERLEG BIJ LOKALE OVERHEDEN

31

HOOFDSTUK 2

33

VASTSTELLING PERSONEELSFORMATIE EN RECHTSPOSITIEREGELING AFDELING I. IN DE GEMEENTE

33 33

§1. Personeelsformatie §2. Rechtspositieregeling

33 34

AFDELING II. IN HET OCMW

35

§1. Personeelsformatie §2. Rechtspositieregeling §3. Verlof en feestdagen-problematiek voor personeel in specifieke diensten §4. Risicovol plan van het OCMW van Roeselare §5. Tussenbesluit rechtspositie OCMW-personeel

35 35 38 41 44

HOOFDSTUK 3

46

AANSTELLEND, ONTSLAAND EN TUCHTRECHTELIJK BEVOEGD ORGAAN

46

HOOFDSTUK 4

48

SECRETARIS ALS HOOFD VAN HET PERSONEEL

48

DEEL IV RECHTSPOSITIEREGELING: VERDUIDELIJKING VAN ENKELE LOOPBAANASPECTEN

49

HOOFDSTUK 1

49

AANWERVING EN SELECTIE AFDELING I. DE PROCEDURES VOOR DE INVULLING VAN BETREKKINGEN AFDELING II. AANWERVING

49 49 50

§1. Toelatings- en aanwervingsvoorwaarden §2. Aanwervingsprocedure §3. Selectieprocedure §4. Enkele bijzonderheden

50 52 53 55

AFDELING III. GEVOLGEN VAN HET GELIJKSCHAKELINGSBELEID

56

§1. Verticale mobiliteit §2. Horizontale mobiliteit §3. Functionele loopbaan

57 58 58

AFDELING IV. TUSSENBESLUIT AANWERVING EN SELECTIE

59

2

Anneleen Terryn HOOFDSTUK 2 PROEFTIJD AFDELING I. EEN PROEFPERIODE VOOR IEDEREEN. AFDELING II. MODALITEITEN AFDELING III. EVALUATIE TIJDENS DE PROEFTIJD

60 60 60 62 62

§1. Tussentijdse evaluatie §2. Eindevaluatie

62 63

AFDELING IV. TUSSENBESLUIT PROEFPERIODE

63

HOOFDSTUK 3 MANDAATSTELSEL AFDELING I. FACULTATIEF STELSEL AFDELING II. ENKEL VOOR WELBEPAALDE STATUTAIRE FUNCTIES AFDELING III. HET MANDAATBEGRIP

64 64 65 65

§1. Een definitie §2. Modaliteiten §3. Kenmerken van het mandaat

65 66 67

AFDELING IV. AARD VAN HET DIENSTVERBAND AFDELING V. WENSELIJKHEID VAN EEN MANDAATSTELSEL IN LOKALE BESTUREN

68 68

HOOFDSTUK 4 EVALUATIE TIJDENS DE LOOPBAAN AFDELING I. VERLOOP VAN DE EVALUATIE

70 70

§1. Wie evalueert wie? §2. Om de hoeveel tijd? §3. Zwart-wit of genuanceerd? §4. Bijzondere bepalingen voor de houders van een decretale graad

70 70 71 71

AFDELING II. GARANTIES VOOR PERSONEELSLEDEN AFDELING III. EVALUATIE IN HET OCMW AFDELING IV. RECHTSGEVOLGEN VAN DE EVALUATIE

71 72 73

§1. Verplichte minimale gevolgen §2. Andere door de raad vast te stellen rechtsgevolgen §3. Rol van de secretaris

73 74 75

AFDELING V. BEROEPSMOGELIJKHEID OF KLACHT BIJ TOEZICHTHOUDER

75

§1. Interne beroepsprocedure §2. Klacht bij de toezichthoudende overheid

75 77

AFDELING VI. ROL VAN DE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR AFDELING VII. TUSSENBESLUIT EVALUATIE

78 79

HOOFDSTUK 5 TUCHTPROCEDURE AFDELING I. DEONTOLOGIE

81 81

§1. Inhoud §2. Juridische waarde

81 82

AFDELING II. TUCHTREGELING VOOR HET STATUTAIR GEMEENTEPERSONEEL

84

§1. Personeel toepassingsgebied §2. Tuchtfeiten §3. Tuchtstraffen §4. Tuchtoverheid §5. Tuchtprocedure §6. Verjaring van de tuchtvordering

84 85 85 87 88 91

Onderscheid contractuelen/statutairen

3

Anneleen Terryn §7. Preventieve schorsing §8. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken. §9. Doorhaling van de tuchtstraf §10. Beginselen van behoorlijk bestuur en tucht

AFDELING III. TUCHTREGELING VOOR HET CONTRACTUEEL GEMEENTEPERSONEEL WERKNEMERS IN HET ALGEMEEN)

91 92 96 97

(EN DE TUCHTREGELING VOOR 103

§1. Rechtsgeldigheid van tuchtstraffen in het algemeen §2. De praktijk… §3. Slotbeschouwingen

105 108 109

AFDELING IV. HET OCMW-PERSONEEL

111

§1. Bijkomende geheimhoudingsplicht §2. Contractuele personeelsleden in dienst van het OCMW

111 111

AFDELING V. EVALUATIE JA! TUCHTPROCEDURE NEEN!

112

§1. Rechtsleer §2. Rechtspraak Raad van State §3. Slotbedenking

112 113 114

AFDELING V. TUSSENBESLUIT TUCHT

115

HOOFDSTUK 6 ONTSLAG AFDELING I. PRINCIPE VAN VASTHEID VAN TEWERKSTELLING VOOR STATUTAIREN AFDELING II. MOGELIJKHEDEN VOOR BEËINDIGEN ARBEIDSRELATIE MET STATUTAIR PERSONEELSLID

117 117 117

§1. Het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid §2. De definitieve ambtsneerlegging van het statutaire personeelslid

117 120

AFDELING III. CONTRACTUELEN EN DE ARBEIDSOVEREENKOMSTENWET

123

§1. Problematiek bevoegde orgaan voor ontslag om dringende redenen §2. Problematiek van het motiveren van het ontslag §3. Mogelijkheid tot inbouwen vorm van ontslagbescherming

123 124 134

AFDELING IV. TUSSENBESLUIT ONTSLAG

138

ALGEMEEN BESLUIT

139

4

Anneleen Terryn

INLEIDING Regelgeving… ‘We houden rekening met de verschillen tussen de grote steden, centrumsteden en gemeenten. De lokale besturen krijgen meer autonomie om op eigen maat een vernieuwend beleid uit te bouwen en te voeren, op het vlak van personeelsbeleid (personeelskader, rekrutering, bevordering, diplomavereisten, salariëring, mandaten, interimarbeid,…), organisatieontwikkeling, financieel beleid en inhoudelijke keuzen, rekening houdend met de concrete noden en behoeften van de lokale gemeenschap.’ Vlaams Regeerakkoord, 2004-2009, 53.

De lokale overheden zijn met 140 000 personeelsleden, op het onderwijs na, de grootste werkgever van de publieke sector. De rechtspositieregeling (vroeger ‘het personeelsstatuut’ voor statutairen en het reglement der contractuelen) van personeelsleden van gemeenten en OCMW’s evolueerde recent enorm. Het Vlaamse Gewest is pas sinds de bijzondere wet van 13 juli 20011 bevoegd voor de vaststelling van de organieke regels van de gemeenten en provincies, voorheen was dit federale materie. Voor de inwerkingtreding van het Gemeentedecreet gold de Nieuwe Gemeentewet2. De rechtspositie van het personeel wordt momenteel enerzijds geregeld in titel III van het Gemeente-3 en OCMW-decreet4 en anderzijds in de uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering. In het Gemeente- en OCMW-decreet werden slechts een beperkt aantal basisregels vastgelegd. De rechtspositiebesluiten geven uitvoering aan artikel 116 §1 Gemeentedecreet, aan artikel 112 §1 van het Provinciedecreet5 en aan artikel 115 §1 van het OCMW-decreet. Deze artikelen bepalen dat de Vlaamse regering de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeente-, provincie- en OCMW-personeel vaststelt. Vlaanderen heeft echter geen bevoegdheden inzake het socialezekerheidsstatuut van het personeel van de lokale besturen, dit blijft federaal geregeld door de Bijzondere Wet tot Hervorming der Instellingen.6 Ook in het kader van de terbeschikkingstelling van werknemers, het aansprakelijkheidsrecht en het syndicaal statuut blijft het federale niveau bepalend. In het kader van deze masterproef wordt alleen gefocust op het gemeente- en OCMW-personeel. De regeling voor het provinciepersoneel is gelijklopend met die voor het gemeentepersoneel.

1

Bijzondere Wet van 13 juli 2001 houdende de overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen, BS 3 augustus 2001. 2 Koninklijk Besluit van 24 juni 1988 tot codificatie van de Gemeentewet onder het opschrift ‘Nieuwe Gemeentewet’, BS 3 september 1988, bekrachtigd bij wet van 26 mei 1989, BS 30 mei 1989. 3 Gemeentedecreet van 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005. 4 Decreet betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn van 19 december 2008, BS 24 december 2008. 5 Provinciedecreet van 9 december 2005, BS 29 december 2005. 6 Artikel 6 §1 VI in fine 12° Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen (BWHI), BS 15 augustus 1980. Zie bijvoorbeeld de artikelen 156 tot 169 van de Nieuwe Gemeentewet in verband met de pensioenen.

5

Anneleen Terryn

Gemeente Het Besluit van de Vlaamse Regering houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn kwam er op 7 december 2007 en is het meest omvattende besluit dat uitvoering geeft aan het Gemeentedecreet.7 Dit besluit over de rechtspositieregeling trad in werking op 1 januari 2008 en de gemeenten kregen een jaar de tijd om de nieuwe regels om te zetten. Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel geeft de gemeenten ruimte voor invulling, keuzes en aanvullende bepalingen, op voorwaarde dat deze niet tegenstrijdig zijn met de minimale voorwaarden uit het besluit. Aspecten die de Vlaamse regering van algemeen belang acht, zijn het voorwerp van gedetailleerde voorschriften of dwingende bepalingen. De nieuwe rechtspositieregeling voor het Gemeentepersoneel werd beïnvloed door en vervangt de sectorale afspraken gesloten vanaf 1993. Vooral het sectorale akkoord van 18 juni 1993 houdende de gemeenschappelijke krachtlijnen voor een samenhangend personeelsbeleid in de lokale en regionale besturen, beter gekend als de ‘Krachtlijnen Kelchtermans’, was invloedrijk. Sectorale akkoorden zijn geen dwingende normen met rechtskracht8, maar de meeste gemeenten implementeerden de essentiële elementen ervan in hun plaatselijke personeelsregelingen. De talrijke omzendbrieven en koninklijke besluiten die dateren van voor de regionalisering van de Nieuwe Gemeentewet en de regeling voor het personeel van de Vlaamse overheid (APKB)9 waren eveneens een belangrijke inspiratiebron voor de rechtspositieregeling.10 Het vernieuwende van de rechtspositiebesluiten is dat ze rechtskracht hebben. Dit is weliswaar geen algemene rechtstreekse dwingende werking, aangezien de lokale besturen de bepalingen uit de rechtspositiebesluiten moeten implementeren in een lokale rechtspositieregeling. De bepalingen uit de rechtspositiebesluiten die uitdrukkelijk rechten toekennen zijn wel rechtstreeks afdwingbaar voor de rechtbank.11 De rechtspositieregeling is van toepassing op het gemeentepersoneel, zowel het contractueel als statutair tewerkgestelde personeel. Een rechtspositieregeling is echter niet rechtstreeks in al haar aspecten van toepassing op de contractuelen, het personeel dat met een arbeidsovereenkomst aangeworven werd. Het Vlaamse Gewest is immers niet bevoegd om op het terrein van het federale

7

BS 29 januari 2009, hierna: Rechtspositiebesluit Gemeente(- en Provincie)personeel. Vaste rechtspraak van de Raad van State sinds RvS 13 oktober 2003, nr. 124.147: bijvoorbeeld RvS 29 november 2005, nr. 151.828, RvS 22 maart 2007, nr. 169.264. 9 KB van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 9 januari 2001. 10 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Besluit van de Vlaamse Regering houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, 3-4, hierna: verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 11 Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 2. 8

6

Anneleen Terryn arbeidsrecht op te treden.12 Het brandweer- en politiepersoneel en het gesubsidieerd onderwijspersoneel vallen buiten het toepassingsgebied van het Rechtspositiebesluit.13 Naast het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bestaan er nog andere uitvoeringsbesluiten. Deze handelen over de bevoegdheden en de taken van de gemeentesecretaris, het managementteam (MAT) en de financieel beheerder14; de tuchtprocedure voor statutair gemeentepersoneel15; de Commissie voor Tuchtzaken16 en de aanwerving en terbeschikkingstelling van het kabinets- en fractiepersoneel in de gemeenten en de provincies17.

OCMW Voor de personeelsleden van de OCMW’s werd de rechtspositieregeling vastgelegd in het Besluit van de Vlaamse regering houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn18 van 12 november 2010. Dit Rechtspositiebesluit OCMW-personeel kende een moeilijke ontstaansgeschiedenis. Het besluit werd verwacht tegen eind 2009, maar trad uiteindelijk pas in werking op 1 januari 2011. Vooral de afwijkende verlofregeling ten opzichte van het gemeentepersoneel die de Vlaamse regering wilde invoeren was voor de onderhandelaars een harde noot om kraken. De OCMW’s krijgen tot 1 juli 2011 de tijd om hun plaatselijke rechtpositieregeling aan te passen. De gecontesteerde bepalingen over het aantal jaarlijkse vakantiedagen en feestdagen moest op 1 januari 2011 wel al in overeenstemming zijn met het besluit. Het algemene referentiepunt blijft de rechtpositieregeling van het gemeentepersoneel van de gemeente waarmee het OCMW verbonden is. Dit was voorheen het geval aangezien artikel 42 van

12

‘De decreetgever heeft er niettemin rekening mee gehouden dat bepaalde gedeelten van de rechtspositieregeling wegens het primaat van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht niet van toepassing zijn of gemaakt kunnen worden op de contractuele personeelsleden.’ Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 21. 13 Artikel 102 Gemeentedecreet. Het beleid inzake politie en brandweer is volgens artikel 6 §1 van de Bijzondere wet Hervorming Instellingen een exclusieve federale bevoegdheid. Het gemeentelijke of het provinciale gesubsidieerde onderwijspersoneel behoort tot de bevoegdheid van de Gemeenschappen. 14 Het Besluit van de Vlaamse Regering van 24 november 2006 betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 en ter uitvoering van de artikelen 160 en 179 van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005. 15 Het Besluit van de Vlaamse Regering van 15 december 2006 houdende vaststelling van de tuchtprocedure voor het statutair gemeentepersoneel in uitvoering van de artikelen 129, 136 en 143 van het Gemeentedecreet en voor het statutair provinciepersoneel in uitvoering van de artikelen 125, 132 en 139 van het Provinciedecreet. 16 Het Besluit van de Vlaamse Regering houdende vaststelling van de samenstelling, de vergoeding van de leden en de werking van de commissie voor tuchtzaken in uitvoering van het artikel 138 van het Gemeentedecreet en 134 van het Provinciedecreet. 17 Het Besluit van de Vlaamse Regering van 12 januari 2007 tot vaststelling van de regels inzake de aanwerving en terbeschikkingstelling van het kabinets- en fractiepersoneel in de gemeenten en de provincies. 18 BS 3 december 2010, hierna: Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.

7

Anneleen Terryn de OCMW-wet19 bepaalde dat het OCMW-personeel in ‘betrekkingen die ook bij de gemeente bestaan’ automatisch dezelfde rechtspositie geniet als het gemeentepersoneel. Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel gold als dusdanig niet voor het OCMW-personeel, maar aangezien de OCMW-wet voorzag in deze gelijkschakeling had het besluit onrechtstreekse gevolgen voor dit personeel. Beide besluiten zijn -ondanks hun lijvigheid- soms beknopt opgesteld of laten op sommige punten veel ruimte voor interpretatie, daarom werd telkens een lijvig verslag met artikelsgewijze commentaar aan de Vlaamse regering bijgevoegd dat verduidelijking zou moeten bieden.

… de praktijk De beide rechtpositiebesluiten laten ruimte voor maatwerk op lokaal vlak. Er werden naast dwingende minimale bepalingen namelijk ook enkele keuzemogelijkheden ingebouwd voor de gemeenteraad en de raad voor maatschappelijk welzijn. Het is dus interessant om aan de hand van praktijkvoorbeelden te onderzoeken hoe gemeenten en OCMW’s de Vlaamse regelgeving implementeren. Ik koos de gemeente Hooglede, de Stad Roeselare en het OCMW van Roeselare als onderzoeksobjecten. De gemeente Hooglede is een kleine gemeente (ongeveer 6 000 inwoners) en de stad Roeselare is groot (bijna 56 000 inwoners), bijgevolg kennen ze een uiteenlopende personeelscapaciteit. De gemeente Hooglede was een van de eerste gemeenten die de nieuwe rechtspositieregeling invoerde. De Hoogleedse rechtspositieregeling is duidelijk en uitgebreid, waardoor andere lokale besturen zich er graag op inspireerden. Opvallend is dat het arbeidsreglement opgenomen werd in deze rechtspositieregeling, zodat de personeelsgerelateerde regelgeving gecentraliseerd is.20 De reden die de gemeente hiervoor aangeeft is dat ze vroeger wijzigingen moesten aanbrengen in het arbeidsreglement én in de rechtspositieregeling, omdat de vakbonden er altijd op hamerden dat de rechtspositieregeling juridisch voorrang had ten opzicht van het arbeidsreglement. Door de implementatie moet er maar met één document rekening gehouden worden. Roeselare koos ervoor om twee onderscheiden documenten te behouden. De rechtspositieregeling voor het OCMW-personeel moet uitgevoerd worden tegen juli 2011, dus er is nog geen definitieve rechtspositieregeling in het OCMW van Roeselare op het moment dat deze masterproef afgerond werd. Er bestaan wel enkele visieteksten over de rechtspositieregeling die, zwak geformuleerd, ‘nogal afwijken’ van de bedoelingen van de Vlaamse regering. Het OCMW van Roeselare beseft dat ze hiermee tegen de schenen schopt van het bestuurlijk toezicht, maar beroept zich op het feit dat het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel té veel ruimte laat voor interpretatie. En van deze interpretatieruimte wenst het OCMW dan ook graag gebruik te maken… 19

Wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 5 augustus 1976. De VVSG raadt aan om dat niet te doen aangezien de procedure tot wijziging van een arbeidsreglement anders is dan de procedures tot wijziging van de rechtspositieregeling. M. DE LANGE, ‘Arbeidsreglementen in gemeenten en OCMW’s’, Synthesenota’, november 2007, VVSG. www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/arbeidsorganisatie/Pages/arbeidsreglement.aspx 20

8

Anneleen Terryn

Opzet masterproef en onderzoeksvragen In deze masterproef wil ik een vergelijking maken tussen de twee grote personeelsgroepen bij de lokale besturen, het statutaire en het contractuele personeel. Dit wil ik doen aan de hand van een schets van de loopbaan van een personeelslid bij een lokaal bestuur aan de hand van enkele capita selecta. Ik vertrek vanuit de rechtspositieregeling van een gemeente aangezien het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel erop gebaseerd is. Het is niet mijn bedoeling om een exhaustieve lijst te maken van alles wat voorzien is in de rechtspositiebesluiten. Ik zal enkele gegevens uit de rechtspositieregeling filteren en onderzoeken of er al dan niet een gelijkaardige of afwijkende regeling bestaat voor contractuele personeelsleden. Op deze manier kan ik dit gegeven doortrekken naar de volledige particuliere sector, aangezien de situatie van contractueel overheidspersoneel weinig verschilt met die van werknemers bij privéondernemingen. Ik besloot om de rechtspositieregeling van de gemeente Hooglede, de Stad Roeselare en het OCMW van Roeselare onder de loep te nemen. Op deze manier probeer ik de theorie te verbinden met de praktijk. Bij het schrijven van deze masterproef vertrok ik van volgende onderzoeksvragen: -

De rechtspositieregeling voor het statutaire personeel van de lokale besturen is op sommige vlakken verschillend van dan dat van het contractueel personeel en werknemers in de particuliere sector in het algemeen. Waar liggen de grote verschilpunten? Maakte de Vlaamse regering zoals beloofd werk van een maximale convergentie tussen beide personeelscategorieën en hoe werd dit gerealiseerd?

-

Zijn er opmerkelijke verschillen tussen het personeelsbeleid in gemeenten en dat in OCMW’s?

-

Vult een kleine gemeente als Hooglede de keuzemogelijkheden uit de Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel anders in dan een grote stad als Roeselare? Is er wel degelijk genoeg ruimte voor maatwerk?

-

Geeft de nieuwe rechtspositieregeling een aanzet tot een moderner personeelsbeleid in de lokale besturen: worden gemeente en OCMW in hun personeelsbeleid steeds meer geleid als ‘een onderneming’ (‘managementteam’, mandaatsysteem voor topambtenaren, Humanresourcesmanagement, extralegale voordelen, …)?

9

Anneleen Terryn

DEEL I Personeelscategorieën bij de (lokale) overheid: tweesporenbeleid De contractuelen bij de overheid zijn in feite de slechtste beschermde categorie werknemers die in ondergeschikt verband werkt. De stelling JANVIER21

1. In deze tijden waarin de discussie over de beperkte houdbaarheid van het onderscheid arbeidersbedienden hoog oplaait, lijkt men te vergeten dat ook de overheid zich sinds jaar en dag schuldig maakt aan een dergelijk tweesporenbeleid ten aanzien van haar personeel. De verschillen tussen contractuelen en statutairen zijn minstens even groot als die tussen arbeiders en bedienden. De reden voor het onderscheid tussen de personeelscategorieën met verschillende arbeidsvoorwaarden is onduidelijk geworden en in de praktijk doen contractuelen en statutairen vaak gewoon hetzelfde werk. 2. In de literatuur zijn velen, met JANVIER aan kop, voorstander van een eenheidsstatuut. Dit statuut zou flexibeler zijn en een betere bescherming bieden aan de nu in de kou staande contractuelen. JANVIER en JANSSENS wensen te vertrekken vanuit een principieel contractuele tewerkstelling en de daaraan gerelateerde toepasselijkheid van de Arbeidsovereenkomstenwet.22 APPELS trekt in de tegenaanval en wil een uniforme statutaire rechtspositieregeling. In tegenstelling tot JANVIER en JANSSENS, die een echte denkoefening maken, is zijn werk meer een gefrustreerde poging met vermelding van alles wat een statutair personeelslid zou verliezen -vooral rechtszekerheid- bij een veralgemeende contractuele rechtspositieregeling.23 3. Contractuelen worden aangeworven met een arbeidsovereenkomst, statutairen zijn bij eenzijdige rechtshandeling van de overheid aangesteld waardoor de rechtspositieregeling van toepassing is op hen. De rechtspositieregeling, vroeger ‘het statuut’, staat voor het geheel van algemene en onpersoonlijke bepalingen die de overheid eenzijdig oplegt en die de overheidswerkgever ook unilateraal kan wijzigen. Dit onderscheid zorgt ervoor dat contractuelen zoals elke werknemer ontslagen kunnen worden en statutairen de vastheid van tewerkstelling24 kennen waardoor ze enkel in welbepaalde in de wet opgenomen gevallen hun betrekking kunnen verliezen. 4. Het arbeidsrecht is federale materie en daaraan kan de Vlaamse regering niet raken. Bijgevolg kunnen heel wat bepalingen uit het Gemeente- en OCMW-decreet en hun uitvoeringsbesluiten enkel van toepassing zijn op het statutaire personeel. De grootste verschilpunten met de contractuele tewerkstelling situeren zich bij de tuchtregeling, de proeftijd, het ontslag,… 21

R. JANVIER, ‘Over overheden, contractanten & ambtenaren: geen vrijblijvende ménage à trois’, in: M. D E VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 22. 22 R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003. 23 W. APPELS, De laatste der statutairen? De mythe van het schuldbeladen statuut, Deventer, Kluwer, 2005, 137. 24 Te onderscheiden van de vastheid van betrekking.

10

Anneleen Terryn De aard van tewerkstelling bepaalt de bevoegde rechtbank. De meeste conflicten die zich voordoen in geval van statutaire tewerkstelling behoren in de regel tot de bevoegdheid van de Raad van State, bij contractuele tewerkstelling zijn de arbeidsrechtbanken en -hoven bevoegd.25 5. Ook de regeling op het gebied van de sociale zekerheid is heel erg verschillend. Het is een Belgische traditie dat de vergoedingen van de meeste sociale risico’s die zich voordoen bij statutairen voor rekening van de overheid zijn. De contractuelen bij de overheid hebben dezelfde rechten als werknemers uit de particuliere sector. Bij arbeidsongeschiktheid en moederschap, vaderschap en adoptie krijgen statutairen hun volledige -onbegrensde- wedde doorbetaald. Pas na uitputting van het ziekteverlof vallen ze terug op 60% van deze ongelimiteerde wedde. Contractuelen genieten eventueel gedurende en beperkte periode een gewaarborgd loon ten laste van hun werkgever, maar daarna kunnen ze alleen aanspraak maken op het wettelijk geregelde vervangingsinkomen (percentage berekend op begrensd loon) van de sociale zekerheid. Het pensioen is dé uitschieter. Voor statutaire ambtenaren wordt het pensioen berekend op basis van de vijf laatste loopbaanjaren, voor contractuelen op basis van de gehele loopbaan. De pensioenen van statutairen zijn onderhevig aan de perequatie, die van contractuelen niet. Een studie toont aan dat er meer dan 700 euro bruto per maand verschil is tussen het pensioen van een statutair en een contractueel personeelslid.26 Gelukkig zijn de Vlaamse lokale besturen voorloper met een aanvullende tweede pensioenpijler voor hun contractuelen. De aanzet werd hiervoor gegeven in het sectoraal akkoord 2008-2013.27 Het gaat om een niet afdwingbaar engagement van de Vlaamse lokale besturen.28 6. Naast deze ‘minderwaardige’ positie ten opzichte van statutaire collega’s, zijn contractuelen in overheidsdienst ook minder beschermd dan werknemers bij private ondernemingen. Contractuelen in overheidsdienst kunnen zich enkel beroepen op de minimumbescherming uit het arbeidsrecht, aanvullende beschermingsmaatregelen die in de particuliere sector het voorwerp zijn van CAO’s staan voor hen niet open.29 Binnen één bestuur bestaan er bijgevolg twee onderscheiden personeelscategorieën met eigen arbeidsvoorwaarden en een eigen socialezekerheidsstelsel.

25

Nuancering: de Raad van State verklaarde zich bevoegd om uitspraak te doen over de wettelijkheid van de eenzijdige beslissing tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Zie afdeling III van dit hoofdstuk. 26 Bijzondere commissie voor de pensioenen van de lokale besturen, Evolutie van de pensioenlast van de lokale besturen 2004-2050, augustus 2007. 27 Vlaamse overheid, Bestuurszaken, Omz. BB 2008/10, 21 november 2008 betreffende sectoraal akkoord 20082013 voor het personeel van de lokale en provinciale besturen van 19 november 2008 en bijlagen – kennisgeving, BS 7 januari 2009, 369. 28 R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, september 2010, WIVO, 15-16. www.wivo.be/documents/20100926_BBB_diversiteitofdiscriminatie_RJ2.pdf 29 De wet van 5 december 1968 op de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités sluit in artikel 2 §3 het personeel van de lokale besturen uit van haar toepassingsgebied.

11

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 1 Principe: statutair dienstverband, uitzonderingen: legio Afdeling I. Het principe… 7. Het principe van statutaire tewerkstelling vindt zijn grondslag in de drie algemene beginselen van de openbare dienst. Dit zijn de veranderlijkheid, de continuïteit en de benuttigingsgelijkheid. Veranderlijkheid impliceert dat de overheid eenzijdig het statuut oplegt en dat ook eenzijdig moet kunnen wijzigen. Daardoor kunnen statutairen in principe geen aanspraak maken op ‘verworven rechten’. In de praktijk worden volgens JANVIER en HENDERICKX vooral wijzigingen doorgedrukt die resulteren in meer voordelen en betere arbeidsvoorwaarden voor de statutaire personeelsleden. Voor contractuelen in overheidsdienst verzet artikel 1134 Burgerlijk Wetboek zich tegen een unilaterale vaststelling van de arbeidsovereenkomst. De wettig aangegane overeenkomsten strekken de partijen tot wet, waardoor ze niet herroepen kunnen worden dan mits wederzijdse toestemming van de partijen of op gronden die de wet erkent.30 Veranderlijkheid: voor contractuelen in overheidsdienst niet nodig, voor statutairen een basisprincipe? De continuïteit van de openbare dienst houdt in dat taken van algemeen belang op een permanente wijze moeten worden waargenomen. Dit beginsel wordt meestal niet ingeroepen ter verantwoording van de statutaire tewerkstelling, maar veeleer ter motivering van het stakingsverbod voor het ‘voltallige overheidspersoneel’. De benuttigingsgelijkheid betekent dat de betrokken overheid de rechtspositieregeling van de statutairen enkel kan wijzigen bij algemene en onpersoonlijke maatregel. Er kunnen dus geen wijzigingen met een individueel karakter gebeuren, zoals bij een arbeidsovereenkomst.31

Afdeling II. … de (talrijke) uitzonderingen De realiteit van de contractuele tewerkstelling in de overheidssector noopt tot bijzonder aandacht omdat zij twee werelden met elkaar confronteert: het principe van de onwrikbare arbeidsovereenkomst enerzijds en de traditie van eenzijdig en statutair ingevulde arbeidsvoorwaarden anderzijds. M. DEVOS en I. DEWILDE32

§1. De decreten 8. Artikel 104 §1 van het Gemeentedecreet hanteert het statutair dienstverband voor gemeentepersoneel als algemeen principe. In §2 worden een reeks uitzonderingen opgenomen die een contractueel dienstverband kunnen rechtvaardigen.

30

M. DE VOS en I. DE WILDE, ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 116-117. 31 R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 4-5. 32 M. DE VOS en I. DE WILDE, ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, l.c., 116.

12

Anneleen Terryn Het gaat om volgende (ruim geformuleerde) situaties: -

Om te voldoen aan uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften Voor in de tijd beperkte acties Om tegemoet te komen aan een buitengewone toename van werk Om personeelsleden te vervangen die hun betrekking niet of deeltijds bekleden of die zolang afwezig zijn dat vervanging nodig is Voor het vervullen van aanvullende of specifieke opdrachten In het kader van activiteiten die door een andere overheid gesubsidieerd worden Voor activiteiten die hoofdzakelijk verricht worden in mededinging met andere marktdeelnemers Voor taken die een bijzondere expertise vereisen.

De gemeente kan ook contractueel personeel aanwerven als kabinetspersoneel voor de burgemeester of schepenen of als fractiepersoneel in de gemeenteraad.33 9. DE BECKER en DEBIEVRE lezen het principe van statutaire tewerkstelling en de uitzonderingen voor contractuele tewerkstelling als volgt: ‘het doorgroeien van contractuele personeelsleden naar (contractuele) functies van een hogere graad of een hoger niveau is slechts mogelijk, als deze doorgroeifuncties eveneens beantwoorden aan één van deze uitzonderingsgevallen’.34 In de praktijk is dit echter niet zo, stafmedewerkers worden bijvoorbeeld meestal aangeworven in een contractueel blijvende arbeidsrelatie. Deze bestendige functie is volgens mij niet inpasbaar in één van de uitzonderingsgevallen. Ook het mandaatstelsel doorkruist de stelling van voornoemde auteurs.35 10. Bij de OCMW’s is statutaire tewerkstelling eveneens het principe. De OCMW’s kennen drie bijkomende afwijkingen waardoor personeel in contractueel dienstverband mag aangenomen worden: -

Om te worden tewerkgesteld in de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het OCMW Om te worden tewerkgesteld als maatschappelijk werker van het OCMW Om tewerkgesteld te worden als hulppersoneel en als meesters-, vak- en dienstpersoneel.

Het OCMW van Roeselare werft enkel nog contractuelen aan in de gezondheidsinstellingen. De ratio hiervoor is de kostprijs. Het OCMW kan contractueel personeel aanwerven als kabinetspersoneel voor de OCMW-voorzitter, behalve als de OCMW-voorzitter als schepen recht heeft op kabinetspersoneel.36 11. De Vlaamse regering gaat contradictorisch te werk. Enerzijds bevestigt ze dat de statutaire aanstelling dé regel is en anderzijds verruimt ze de mogelijkheden voor de contractuele tewerkstelling ten opzichte van de Krachtlijnen Kelchtermans. Toen werden enkel de drie cursieve mogelijkheden toegelaten én misbruikt om statutaire tewerkstelling te vermijden. De aanvullingen zijn opnieuw zodanig vaag geformuleerd, dat WEEKERS voorspelt dat binnen enkele jaren een gemeente gaat lopen met de titel van ‘eerste Vlaamse gemeente zonder statutaire ambtenaar’.37 33

Artikel 104 §3 Gemeentedecreet. A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, in: J. DUJARDIN en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 62. 35 Zie deel IV hoofstuk 3. 36 Artikel 103§2 en §4 OCMW-decreet. 37 B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 93. 34

13

Anneleen Terryn

§2. Cijfermateriaal 12. Het principe van statutaire tewerkstelling is in de praktijk al lang achterhaald. Het RSZPPO38 toonde in zijn jaarverslag van 2009 volgende tabel: AANTAL TYPE WERKNEMERS PER STATUUT EN PER WERKGEVER (2009) Type Werkgever Plaatselijke besturen Provinciale besturen Totaal

Statutairen 128.247 10.607 138.854

Gesco’s 59.655 815 60.470

Andere contractuelen 149.401 6.575 155.976

Totaal 337.303 17.997 355.300

We zien dus dat slechts 38% van het personeel in de plaatselijke besturen statutair is. Daartegenover staan 17,7% gesubsidieerde contractuelen (gesco’s) en 44,3% gewone contractuelen. 13. In de stad Roeselare zijn er 310 statutairen en 356 contractuelen. Dit brengt de verhouding op 47% statutair en 53% contractueel. Op 1 januari 2011 had de gemeente Hooglede 29 statutaire personeelsleden (36,7%), 33 gesco’s (41,7%) en 17 gewone contractuelen (21,5%) in dienst. Hooglede heeft opvallend veel gesco’s in dienst, wat verklaard kan worden door de grote waaier aan gesubsidieerde initiatieven op het gemeentelijk bestuursniveau. Deze tewerkstellingsprogramma’s worden momenteel afgebouwd door de overheid. De bedoeling van de tewerkstellingsprojecten, re-integratie op de reguliere arbeidsmarkt, werd meestal niet bereikt doordat gesco’s ingezet werden op kerntaken in het lokale bestuur zelf. 39

§3. Les emplois publics sont en dehors des tractations contractuelles 14. Het uitzonderlijke karakter van de contractuele tewerkstelling zorgt ervoor dat een contractueel personeelslid in principe geen deel van het openbaar gezag kan uitoefenen, aldus de Raad van State die zich baseert op de rechtspraak van het Hof van Cassatie. In een aantal recente arresten bevestigde de Raad van State dat contractuele personeelsleden, zelfs al worden ze aangeworven voor specifieke opdrachten of opdrachten waarvoor een niet aanzienlijke ervaring op hoog niveau verondersteld wordt, geen handelingen kunnen stellen die taken van openbaar gezag inhouden.40 Een contractueel personeelslid kan dus geen eenzijdige administratieve rechtshandelingen stellen en kan meer specifiek geen handeling stellen die leidt tot de afzetting van een statutair personeelslid. 38

Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van de Plaatselijke en Provinciale Overheidsdiensten, Jaarverslag 2009, Brussel, eigen uitgave, 2010, www.rszppo.fgov.be. 39 Koninklijk besluit nr. 474 van 28 oktober 1986 tot opzetting van een stelsel van door de Staat gesubsidieerde contractuelen bij sommige plaatselijke besturen, gewijzigd bij KB nr. 511 van 11 maart 1987, BS 20 november 1986. Via GESCO projecten wil de Vlaamse overheid arbeidsplaatsen scheppen in de niet-commerciële sector met het doel langdurige en meestal laaggeschoolde werkzoekenden en leefloontrekkers aan een job te helpen. Deze contractuelen krijgen een arbeidsovereenkomst en hetzelfde loon als hun collega’s. De werkgever krijgt voor hen een loonpremie en een vermindering van socialezekerheidsbijdragen. http://www.werk.be/wg/socecontewerk/tewerkstellingsprogrammas/gesco-bestuur/ 40 RvS 3 juli 2007, nr. 173.120 (Bequet), RvS 10 juli 2006, nr. 161.214 (Maes) en RvS 2 februari 2004, nr. 127.677 (Khemissi) gebaseerd op de oude leer van Cass. 8 mei 1932, Pas. 1933, I., 40 en Cass. 8 december 1932, Pas. 1933, I, 44.

14

Anneleen Terryn Dit was het oordeel van de Raad van State in twee schorsingsprocedures.41 De Raad van State had een prejudiciële vraag gesteld aan het Grondwettelijk Hof over de vraag of artikel 29 §1, 2° van de wet van 21 maart 1991 houdende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (in het kader van de Copernicushervorming) toeliet dat contractuele personeelsleden een HRmanagementfunctie zouden bekleden. De vraag rees in de zaak Maes42 waarin een contractuele HR-manager een statutair personeelslid wilde afzetten bij een autonoom overheidsbedrijf. Volgens het Grondwettelijk Hof43 mocht het artikel niet zodanig geïnterpreteerd worden dat het niet toegelaten was om HR-managers met een arbeidsovereenkomst aan te werven. HR-managers kunnen met andere woorden contractueel aangeworven worden. De vraag rijst nu hoe dit arrest verzoenbaar is met de rechtspraak van de Raad van State dat een contractueel personeelslid geen deel van het openbaar gezag mag uitoefenen. Toestaan dat HRmanagers aangeworven worden met een arbeidsovereenkomst en hen dan niet de mogelijkheid te bieden om een deel van hun taken, die eenzijdige beslissingsmacht ten aanzien van ondergeschikte statutairen veronderstelt, uit te oefenen is moeilijk te verzoenen. De Raad van State aanvaardde zowel in het arrest Maes als het arrest Bequet dat de werking van contractuele personeelsleden die worden aangeworven in specifieke HR-managementfuncties elk nut wordt ontzegd indien dit niet gekoppeld wordt aan de mogelijkheid om een tuchtrechtelijke bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van statutaire personeelsleden. 15. DE BECKER oppert de vraag of het nemen van een eenzijdige beslissing ten aanzien van een statutair personeelslid niet als een wettelijk expliciet gefundeerde uitzondering op het principe dat het openbaar gezag enkel door statutaire personeelsleden kan worden beschouwd. In de zaak Maes44 interpreteerde de Raad van State het arrest van het Grondwettelijk Hof inderdaad zo. Indien de wettelijke bepaling aldus geïnterpreteerd moet worden dat contractuele personeelsleden kunnen aangeworven worden om HR-functies te bekleden, dan houdt dit in dat ze in de uitoefening van hun functie ook tuchtsancties moeten kunnen opleggen.45 In het arrest Maes was nog een zekere terughoudendheid te vinden ten aanzien van de ‘ongebreidelde’ aanwerving van contractuele personeelsleden in gezagfuncties. Maar deze terughoudendheid is niet meer te lezen in het arrest Bequet.46 16. Het Gemeente- en OCMW-decreet voorzien in de mogelijkheid om mandaathouders met een arbeidsovereenkomst te werk te stellen (zie deel IV hoofdstuk 3). Het principe is dat men gedurende het mandaat in het dienstverband (contractueel of statutair) blijft waarin men verkeerde voor de mandaatuitoefening. De decretale graden, de functies van gemeentesecretaris en financieel beheerder, kunnen bijgevolg bezet worden door een contractueel. Deze topfuncties houden mijns

41

RvS 10 juli 2006, nr. 161.214 (Maes) en RvS 3 juli 2007, nr. 173.020 (Bequet). RvS 3 juli 2007, nr. 173.140 (Maes). 43 Grondwettelijk Hof 11 juni 2008, nr. 89/2008. 44 RvS 21 november 2008, nr. 188.123 (Maes) en RvS 9 juni 2009, nr. 193.986 (Maes). 45 A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1157 en 1161. 46 RvS 31 maart 2009, nr. 192.102 (Bequet). A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 153. 42

15

Anneleen Terryn inziens ontegensprekelijk een rechtstreekse of onrechtstreekse uitoefening van het openbaar gezag in of werkzaamheden ter bescherming van het bestuur.

Afdeling III. Kwalificatie rechtsverhouding 17. Personeel mag enkel met een arbeidsovereenkomst aangeworven worden in uitzonderingsgronden opgenomen in wetgevende teksten, aangezien het principe statutaire aanstelling is. De Raad van State verklaarde zich bevoegd om uitspraak te doen over de wettelijkheid van de eenzijdige beslissing tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst, wat impliceert dat de Raad van State de beslissing om een arbeidsovereenkomst te sluiten kan beoordelen op basis van haar conformiteit met artikel 104 van het Gemeentedecreet47 en artikel 103 OCMW-decreet. In concreto moet de rechtspraak geval per geval een correcte kwalificatie van de rechtsverhouding geven. 18. De Raad van State kan maximaal overgaan tot de schorsing of vernietiging van de beslissing om een contractueel aan te werven. De Raad van State mag zich niet uitspreken over de gevolgen van een reeds gesloten arbeidsovereenkomst die mogelijk onwettig tot stand was gekomen. De bevoegdheid om te oordelen over geschillen in het kader van arbeidsovereenkomsten behoort immers tot de uitsluitende bevoegdheid van de arbeidsrechter.48 19. Beide rechtsverhoudingen leunen op bepaalde vlakken sterk tegen elkaar aan, bijgevolg is het onderscheid niet zo gemakkelijk te maken. DE BECKER onderzocht welke criteria de rechtspraak ontwikkelde om de rechtsverhouding als statutair dan wel als contractueel te kwalificeren.49 Het Hof van Cassatie verduidelijkte in 1973 dat het fundamentele verschil in de wijze van aanstelling ligt. Statutaire personeelsleden worden eenzijdig aangesteld, terwijl werknemers worden aangeworven met een arbeidsovereenkomst.50 Dit arrest zette de krijtlijnen uit voor de latere rechtspraak van de Raad van State waarbij moest vastgesteld worden of een personeelslid bij de overheid met een arbeidsovereenkomst of statutair was tewerkgesteld. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst, als uitzondering op het principe van statutaire tewerkstelling, moet volgens vaste rechtspraak van de Raad van State onbetwistbaar en vaststaand zijn.51 Als dit onbetwistbaar blijkt, dan verklaart de Raad van State zich consequent onbevoegd ten voordele van de arbeidsrechtbanken. 20. De Raad van State acht zich bij de beoordeling van de arbeidsrelatie niet gebonden door de kwalificatie die de partijen eraan gaven en wordt daarin gevolgd door het Hof van Cassatie. De normale tewerkstellingswijze in de publieke sector is van statutaire aard. Dit betekent echter niet dat een contractuele aanstelling absoluut uitgesloten is, maar wel dat de eenzijdige aanstelling als algemene regel geldt. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet uit een formele of minstens zekere en ondubbelzinnige wilsuiting blijken aangezien het contractuele regime de uitzondering is en 47

A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1156 naar aanleiding van RvS 11 oktober 2000, nr. 90.162 (Moras) en RvS 8 november 2001, nr. 100.559 (Raepers). 48 Artikel 578, 1° Gerechtelijk Wetboek. Ook de toezichthoudende overheid kan een arbeidsovereenkomst niet nietig verklaren. RvS 21 juni 2007, nr. 172.523 (Lefevre). 49 A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, l.c., 154. 50 Cass. 13 juni 1973, Pas. 1973, I, 950, met noot H.L. Dit arrest vormt een bevestiging van eerdere rechtspraak van de Raad van State. 51 RvS 9 februari 2000, nr. 85.245 (Damoiseau), RvS 3 november 2003, nr. 124.954 (Demeulenaere).

16

Anneleen Terryn er als het ware een onweerlegbaar vermoeden geldt van het bestaan van een statutaire rechtsverhouding. 21. In een recente zaak uit 2009 bevestigt de Raad van State nogmaals uitdrukkelijk dat de wil van de partijen over het statutair dan wel contractueel dienstverband enkel doorslaggevend is voor zover deze niet in strijd zijn met de wettelijke bepalingen terzake, ook als duidelijk blijkt dat het OCMW (in casu) en verzoeker hun wederzijdse betrekkingen overeenkomstig de wetgeving op de arbeidsovereenkomsten hebben geregeld. De reden hiervoor was dat verzoeker niet beantwoordde aan een van de statutaire toelatingsvoorwaarden. In casu beweerde het OCMW van Sint-Gillis dat een directeur van een rusthuis contractueel aangesteld was, wat ervoor zorgde dat de tuchtprocedure niet moest nageleefd worden. De Raad van State oordeelde echter dat de contractuele tewerkstelling voor deze functie van directeur niet wettelijk toegelaten was door de OCMW-wet. Derhalve moest de verzoeker beschouwd worden als een personeelslid in statutair verband. Bijgevolg kon het statutaire personeelslid niet ontslaan worden zonder eerst de tuchtprocedure voor statutairen te doorlopen en werd zijn ‘afzetting’ vernietigd. De Raad van State ging hier dus over tot de herkwalificatie van de oorspronkelijke contractuele arbeidsrelatie in een statutair dienstverband. De Raad van State achtte zich wel onbevoegd om te bevelen dat het OCMW het loon van de rusthuisdirecteur terug te betalen sinds zijn afzetting en om hem te re-integreren in zijn functie.52 22. Deze rechtspraak heeft volgens mij tot gevolg dat overheden best twee maal nadenken vooraleer ze een contractueel aanwerven in een ‘statutaire’ functie. Op het moment van het ontslag kan de Raad van State immers de arbeidsrelatie, die soms lange tijd duurde, herkwalificeren. Onwettelijke contractuele aanwervingen, die wel eens voorkomen in de praktijk, kunnen hierdoor dus gesanctioneerd worden.

Afdeling IV. Statutairen: té rigide en té duur 23. Er zijn volgens JANVIER en HENDERICKX twee grote oorzaken waardoor overheden steeds nadrukkelijker de contractuele tewerkstelling verkiezen boven de statutaire aanstelling. Een eerste reden is de kostprijs, op het vlak van socialezekerheidsbijdragen is het namelijk voor plaatselijke overheden veel goedkoper om contractuelen en aan te werven. Vooral de pensioenen voor statutairen wegen zwaar door aangezien de meeste lokale besturen deel uitmaken van een solidariteitspool. Dit impliceert dat de lopende pensioenen worden gefinancierd door bijdragen op de wedden van de huidige actieve vastbenoemde personeelsleden. Volgende tabel, opgesteld door JANVIER en HENDERICKX, geeft een overzicht van de verschuldigde sociale bijdragen voor het personeel bij de lokale besturen.

52

RvS 23 april 2009, nr. 192.580 (Matthijs).

17

Anneleen Terryn LOKALE BESTUREN Gezondheidszorg Ziv-uitkeringen Werkloosheid Pensioenen

Gezinsbijslagen Arbeidsongevallen Beroepsziekten Totaal zonder pensioenbijdrage Totaal met pensioenbijdrage

Statutairen

Contractuelen

WERKGEVER

WERKNEMER

WERKGEVER

WERKNEMER

3,80% Geen (tenzij eenzijdige Geen (tenzij eenzijdige Pool 1 = 24,50% Pool 2 = 33,50% Pool 3 = geen Pool 4 = geen 5,25% / 0,17%

3,55% beëindiging) 7,50%

3,80% 2,35% 1,46% 8,86%

3,55% 1,15% 0,87% 7,50%

/ / /

5,25% / 0,17%

/ / /

9,22%

11,05%

33,72% (pool 1) 42,72% (pool 2)

11,05%

21,89 %

13,07%

beëindiging)

Uit deze tabel kunnen we afleiden dat er vooral op het vlak van pensioenbijdragen een grote discrepantie is tussen contractuelen en statutairen. Lokale besturen die hun aantal statutaire personeelsleden afbouwen zetten de noodzakelijke solidariteit onder grote druk. We zien ook dat op het brutoloon van de contractuelen 2% meer socialezekerheidsbijdragen ingehouden worden, in ruil voor een eigenlijk minder goede bescherming. 24. Een tweede belangrijke overweging is dat statutaire tewerkstelling onvoldoende flexibiliteit toelaat. De statutaire tewerkstelling in overheidsdienst lijkt het toppunt van flexibiliteit omdat de overheid eenzijdig het statuut oplegt en wijzigt. In de praktijk heeft geen enkel personeelscategorie zoveel ‘verworven rechten’ als de ambtenaren, hoewel daar geen juridische grondslag voor bestaat, aldus JANVIER en HENDERICKX. Te strenge procedurevoorschriften en uitgebreide administratieve interne administratieve beroepsmogelijkheden die bedoeld zijn als een dam tegen politieke willekeur zijn in realiteit echte valkuilen. De procedure primeert op de grond van de zaak, waardoor tal van disputen vooral handelen over vorm en minder over inhoud. We denken bijvoorbeeld aan de tuchtprocedure, die verder nog aan bod komt.53 Het feitelijke gebrek aan flexibiliteit maakt dat overheden zelf achterpoortjes zoeken. Een aantal uitwegen zijn mogelijk: afstoten van taken naar autonome publieke organismen, verzelfstandigde entiteiten oprichten met een privaatrechtelijke rechtsvorm, outsourcing en privatisering. Daarnaast laten veel overheidswerkgevers de statutaire tewerkstelling links liggen ten voordele van contractuele aanwerving. Contractuele tewerkstelling laat een verhoogde numerieke flexibiliteit toe door een aanpasbaarheid van de arbeidsinzet zodat onder- en overbezetting vermeden wordt. Daarenboven is er ruimte voor contractuele flexibiliteit. In arbeidscontracten kan men intuitu personae afwijkingen voorzien, de rechtspositieregeling is voor iedereen uniform. Het ultieme voordeel van contractuele tewerkstelling is dat de overheidswerkgever ontsnapt aan een waslijst, vooral procedurele, bepalingen die kenmerkend zijn voor ‘het statuut’.54

53

Zie deel IV hoofdstuk 5. R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 3-5. 54

18

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 2 Waarom maakte men geen werk van eenheidsstatuut? 25. ‘Waarom maakte men bij het opstellen van het Gemeentedecreet geen werk van een eenheidsstatuut?’, is de vraag die bij velen op de lippen brandt. Tabula rasa, het was immers hét moment bij uitstek om het archaïsche, en in de praktijk fel vervaagde, onderscheid tussen contractuelen en statutairen van tafel te vegen. 26. In uitvoering van het Lambermontakkoord55 kregen de gewesten de bevoegdheid over de samenstelling, organisatie, bevoegdheid en werking van de provinciale en gemeentelijke instellingen. De lokale overheden zijn niet gebonden door het APKB56, dat de algemene principes van het statuut van het personeel van gemeenschappen en gewesten regelt, waardoor er gemakkelijker een eenvormige rechtspositieregeling kan ingevoerd worden dan op het Vlaamse niveau.57 Uit onderzoek van DE BECKER bleek dat het wel degelijk mogelijk is om een daadwerkelijke keuze te maken in het Gemeentedecreet tussen beide tewerkstellingsregimes. Het principe van de statutaire tewerkstelling heeft binnen de gemeente (en het OCMW) een decretale grondslag, in tegenstelling tot de federale en de Gewest- en Gemeenschapsoverheden. De grondslag bij de centrale overheden van het principe van statutaire tewerkstelling is de uitoefening van een deel van het openbaar gezag, bij de functioneel gedecentraliseerde overheden het beginsel van veranderlijkheid van de openbare dienst.58 27. Het is niet dat men niet geprobeerd heeft om één rechtspositieregeling te bekomen, integendeel, vier denkpistes werden op de onderhandelingstafel gelegd.59 Op de eerste plaats kon er een sui generis-regeling voorgesteld worden die, zoals in vele andere landen, een specifieke arbeidsovereenkomstenwet voor het overheidspersoneel impliceert. In België kon dit enkel voor het onderwijzend personeel omdat de grondwet uitdrukkelijk de bevoegdheid aan de gemeenschappen geeft om dit te regelen. Voor het personeel van de lokale besturen is dit onmogelijk omdat de decreetgever niet kan afwijken van de Arbeidsovereenkomstenwet. Het statutaire dienstverband voor alle personeelsleden van de lokale besturen, maar met een soepelere ontslagregeling, was een tweede optie. Deze piste werd afgekeurd omdat er heel wat tewerkstellingsmaatregelen zoals gesco-programma’s bestaan, waardoor er altijd contractuelen zullen bestaan. 55

In de periode 2000-2001 werd dit akkoord gesloten over de verdere aanpassing van de federale staatsinrichting. Het ligt aan de basis voor de vijfde staatshervorming sinds 1970 en droeg de bevoegdheid voor de organisatie en werking van de lokale besturen over aan de gewesten met uitzondering van de politie en de brandweer. Het Lambermontakkoord kreeg uitvoering in de bijzondere wet van 13 juli 2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen. 56 Zie voetnoot 9. 57 R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 1. 58 A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 64. 59 P. VAN GREMBERGEN, Nota aan de Vlaamse regering, Voorontwerp van Gemeentedecreet – tweede bespreking na ingewonnen adviezen en onderhandelingen met de erkende vakorganisaties – goedkeuring met het oog op adviesaanvraag bij de Raad van State, Brussel, 31 oktober 2002, 31-33.

19

Anneleen Terryn Een derde idee bestond erin om het contractueel dienstverband voor alle personeelsleden van de lokale besturen te hanteren. Het personeel van de lokale besturen komt dan onder het toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet, maar de Vlaamse regering zou in de rechtspositiebesluiten enkele extra waarborgen in het belang van het personeel kunnen inbouwen, dit is verenigbaar met artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet.60 Werkgevers en vakbonden waren het niet eens over welke waarborgen. De vakbonden, die traditioneel sterk houden aan de statutaire tewerkstelling, gingen niet akkoord met een regeling waarbij het principe van contractueel dienstverband in het decreet ingeschreven wordt en de extra waarborgen in een uitvoeringsbesluit. Er was volgens toenmalig Vlaams minister Van Grembergen te weinig tijd om alles in het decreet op te nemen. Bovendien was men het niet eens over de vraag of topfuncties statutair konden blijven. Bijgevolg bleef enkel de piste over om de twee geldende rechtspositieregelingen te laten bestaan en het principe van het statutaire dienstverband te behouden. De onderhandelaars van de Vlaamse regering verbonden zich er wel toe dat indien de representatieve vakbonden en de vertegenwoordigers van de lokale besturen in het Comité C1 tot een akkoord konden komen over de inhoud van een eenvormige rechtpositieregeling, de Vlaamse regering bereid was om dit akkoord te honoreren. Dit akkoord kwam er echter niet… 28. De vakbonden hekelden het feit dat de Vlaamse regering de invoering van het Gemeentedecreet niet aangreep om op het vlak van personeelsbeleid een trendbreuk te realiseren met het verleden. Wegens tijdsgebrek werd een grondig overleg over de personeelsmaterie onmogelijk gemaakt. JANVIER, de VVSG, daarin gesteund door de Federatie van Gemeentesecretarissen en Plaatselijke en Gewestelijke Ontvangers, waren voorstander van de algehele contractualisering met extra waarborgen (vastheid van betrekking, betere socialezekerheidsrechten,…).61 Een uniforme rechtspositieregeling zou de personeelsmobiliteit verhogen, bijvoorbeeld naar privaatrechtelijke extern verzelfstandigde agentschappen die enkel contractuelen kunnen aanwerven. Aan de these JANVIER is volgens mij een belangrijk nadeel verbonden. Een drastische omschakeling van statutair naar contractueel veroorzaakt een pensioenprobleem. De RSZPPO werkt momenteel met een repartitiesysteem. Als er geen statutairen meer bijkomen, dan zullen de bijdragen in de toekomst ondraaglijk moeten stijgen. Als Janviers piste in het Gemeentedecreet ingevoerd zou zijn, dan zou Vlaanderen voor zijn lokale besturen een afwijkende regeling hebben ten opzichte van andere overheden en het onderwijs. Op zich is dit niet echt een groot probleem, aangezien ieder overheidsniveau in België een eigen rechtpositieregeling heeft. 29. Het is te betreuren dat de Vlaamse overheid het herschrijven van het Gemeentedecreet niet aangreep als opportuniteit voor het invoeren van een nieuw rechtspositie-idee. Tijdsgebrek en moeilijke onderhandelingen doorkruisten deze optie. Om tegemoet te komen aan de vele kreten pro uniforme rechtspositieregeling besloot de Vlaamse decreetgever om zoveel mogelijk werk te maken van een maximale convergentie tussen beide personeelsgroepen. In die zin komt het Gemeentedecreet en het daarop gebaseerde OCMW-decreet toch vernieuwd naar voor ten opzichte van de andere bestuursniveaus. 60

Artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet schrijft voor dat alle bedingen die strijdig zijn met de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet nietig zijn, voor zover zij de rechten van de werknemer inkorten of zijn verplichtingen verzwaren. In het voordeel van werknemers kan dus wel afgeweken worden. 61 R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 77-93.

20

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 3 Maximale convergentie in de rechtspositiebesluiten 30. In het verslag aan de Vlaamse regering lezen we dat ‘het Rechtspositiebesluit wilde aansluiten bij een realiteit in het gemeentelijk personeelsbeleid, namelijk de aanwezigheid van een groot aantal contractuele personeelsleden. Waar het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht dat niet verhinderen en voor zover de Vlaamse regering daartoe bevoegd is, is het beleid gericht op een gelijkschakeling tussen het personeel in statutair dienstverband en het personeel in contractueel dienstverband, zo ook wat het loopbaanstelsel 62 betreft’.

31. Artikel 105 §3 van het Gemeentedecreet legt daartoe de basis door te bepalen dat de rechtspositieregeling ook van toepassing is op personeelsleden in contractueel dienstverband. Uitzonderingen hierop zijn de bepalingen inzake de administratieve standen, de anciënniteitsregeling van de ambtenaar, de dienstbeëindiging, de regels inzake tucht, het verlies van hoedanigheid en de ambtsneerlegging. 32. De nieuwe regeling stelde als doel de statutaire en contractuele personeelsleden zoveel mogelijk op gelijke voet te behandelen. Een volledige gelijkschakeling is echter niet mogelijk, aangezien contractuele personeelsleden voor een groot deel onder het federale arbeidsrecht vallen. De Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt bijvoorbeeld de proeftijd en het ontslag van contractuelen en het arbeidsreglement stelt de tuchtregeling vast. De overeenstemmende regelingen uit de rechtspositiebesluiten kunnen dus enkel van toepassing zijn op het statutaire personeel. 33. ‘De Vlaamse overheid roept de arbeidsrechtelijke bepalingen in naargelang het haar uitkomt’ is een veel gehoorde stelling in de literatuur. De Vlaamse regering verkondigt al te gauw dat bepaalde facetten geregeld worden in het arbeidsrecht, waardoor ze niet meer moeten geregeld worden via de rechtspositie. Dwingende bepalingen uit het arbeidsrecht waarvan niet afgeweken mag worden voor overheidscontractuelen worden op hun beurt regelmatig ingeroepen om een vergelijkbare bescherming te geven aan statutairen.63 34. In heel wat domeinen beoogden de rechtspositiebesluiten een gelijkschakeling. Op het gebied van aanwerving en selectie werd een gelijkschakeling beoogd tussen contractuelen en statutairen. In de materies van toelagen en vergoedingen gebruiken de rechtspositiebesluiten een volledige gelijkschakeling tussen contractuelen en statutairen als uitgangspunt. Op het vlak van verloven en afwezigheden en dienstvrijstellingen is er ook een verregaande convergentie. Het al dan niet toestaan van verlof voor deeltijdse prestaties aan contractuelen wordt overgelaten aan de lokale besturen zelf. 35. De beoogde gelijkschakeling wordt op sommige vlakken tot in het absurde doorgetrokken. Artikel 31 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 46 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel schrijft voor dat ‘het personeelslid’ de eed aflegt. Onder personeelslid worden zowel contractuelen als statutairen begrepen.64 De eedaflegging is voor statutaire personeelsleden een essentiële vormvereiste om de arbeidsrelatie tot stand te brengen. Het statutair personeelslid kan immers pas 62

Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 4. R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 9. 64 Artikel 2 8° Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 63

21

Anneleen Terryn in dienst treden op het ogenblik dat hij instemt met het eenzijdige benoemings- of aanstellingsvoorstel. De eedaflegging voor contractuele personeelsleden is nutteloos aangezien de arbeidsrelatie voor hen tot stand komt bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst.65 36. Het Grondwettelijk Hof sprak zich in het verleden reeds talrijke keren uit over het onderscheid tussen contractuelen en statutairen. Het Hof gaat uit van een principiële onvergelijkbaarheid van beide rechtsposities.66 Hoe dit te rijmen valt met de gelijkschakeling die het Gemeente- en OCMWdecreet beoogt tussen contractuele en statutaire rechtsposities is de vraag. DE BECKER en DEBIEVRE poneren de stelling dat de gelijke behandeling van twee zo te onderscheiden rechtsposities een inbreuk kan maken op het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. De rechtspositiebesluiten hebben de bedoeling twee voorheen onvergelijkbaar gevonden rechtsposities vergelijkbaar te maken door ze gelijk te behandelen in rechte. Volgens hen is dit strijdig met de vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof dat oordeelt dat gelijk behandelen van personen die zich in een principieel verschillende rechtstoestand bevinden gekwalificeerd kan worden als een inbreuk op artikel 10 van de Grondwet.67 Ik volg de mening van de BECKER en DEBIEVRE wat hun ‘voorspelling’ betreft van een schending van het gelijkheidsbeginsel, maar maatschappelijk gezien vind ik de toenadering van beide rechtsposities een goede zaak. Het toenmalige Arbitragehof oordeelde eerder dat er geen nieuwe onderscheiden mogen ingevoerd worden tussen arbeiders en bedienden68 en ik had de rechtspraak van het Hof in de materie contractuelen-statutairen ook liever in deze richting zien evolueren. De rechtspraak in het kader van het onderscheid arbeiders-bedienden steunde zich op de wetenschap dat er een zeker evenwicht is tussen de voor- en nadelen van het arbeider of bediende zijn. Deze verschillen lieten de balans niet aan de ene of andere kant doorwegen, maar zorgden voor een evenwicht. In de verhouding tussen contractuelen en statutairen slaat de balans ongetwijfeld uit in het voordeel van de statutairen, hier is geen sprake van een dergelijk evenwicht. Een gelijkaardige rechtspraak als die in de zaak arbeiders-bedienden is dus moeilijker te verdedigen in de situatie van het overheidspersoneel. Bovendien is het onderscheid tussen arbeiders en bedienden gebaseerd op handenarbeid of hoofdarbeid.69 Een archaïsch onderscheidingscriterium dat tegenwoordig niet meer gemakkelijk te hanteren is. Het onderscheid tussen contractuelen en statutairen bij de lokale besturen vindt zijn grondslag in het ‘lijstje met toegelaten uitzonderingen’ op het principe van statutaire tewerkstelling in het Gemeente- en OCMW-decreet. Hoewel deze uitzonderingen ruim geïnterpreteerd kunnen worden, is dit een aannemelijker onderscheidingscriterium dan hoofd- of handenarbeid.

65

A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 71. 66 Arbitragehof 4 juli 1991, nr. 17/91 (cumulatie rust en overlevingspensioen), Arbitragehof 14 december 1995, nr. 82/95 (verschillende financiering pensioenen vrije en rijksuniversiteiten), Arbitragehof 27 augustus 1999, nr. 66/99 (inrichtende machten vrije en officiële onderwijsinstellingen) Arbitragehof 16 oktober 2001, nr. 127/2001 (verschillende verjaringstermijnen voor aansprakelijkheidsvorderingen tegen werkgever), Arbitragehof 19 januari 2005, 9/2005 (verschillende ontslagbescherming vastbenoemde personeelsleden Hogeschoolonderhandelingscomités en leden die zitting nemen in lokale overlegcomités). 67 A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 66. 68 Arbitragehof 8 juli 1993, nr. 56/93 (opzeggingstermijnen) en Arbitragehof 21 juni 2001, nr. 84/2001 (willekeurig ontslag). 69 Artikelen 2 en 3 Arbeidsovereenkomstenwet.

22

Anneleen Terryn 37. Uitzondering op de vaste rechtspraak van het Hof zijn de uitspraken die oordelen dat in het kader van de aansprakelijkheidsregimes van de statutaire en contractuele personeelsleden wel een vergelijkbaarheid kan worden aanvaard vanuit het oogpunt van de juridische ondergeschiktheid.70 Dit had een nieuwe wet tot gevolg, de wet van 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen. Vroeger was er een duidelijk verschil op het vlak van de persoonlijke aansprakelijkheid, naargelang het om een statutair (volle aansprakelijkheid overeenkomstig gemeen recht) dan wel contractueel aangesteld personeelslid (artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet) ging. De persoonlijke burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de statutaire ambtenaar, jegens de overheid zelf, zowel als jegens derden, was dus aanzienlijk zwaarder dan deze van de contractuele werknemer. Door deze wet zijn statutaire personeelsleden, net als contractuelen, enkel aansprakelijk bij de uitoefening van hun dienst voor hun bedrog, zware schuld en gewoonlijk lichte schuld.71

70

Arbitragehof 18 december 1996, nr. 77/96, RW 1996-1997, 1252. Idem Arbitragehof 17 februari 1999, nr. 20/99 en Arbitragehof 28 januari 2003, nr. 17/2003. 71 H. BOCKEN, ‘De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel. Nieuwe wettelijke regeling’, NJW 2003, 330-335.

23

Anneleen Terryn

DEEL II Vlaanderen als toezichthouder en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur Hoofdstuk 1 Vlaamse bevoegdheid versus gemeentelijke autonomie 38. De bevoegdheid van de Vlaamse regering in de materie van de rechtspositieregeling is heel ruim. Beide rechtspositiebesluiten zijn in sommige opzichten erg gedetailleerd. In de rechtspositiebesluiten worden verschillende wetgevingsmethoden gebruikt: dwingende bepalingen, minimumbepalingen, welomschreven sets van keuzemaatregelen, maximum- en minimumgrenzen en ruimte voor afwijking of aanvulling op een dwingende bepaling. De meeste van deze methoden zijn ofwel dwingend ofwel zodanig gedetailleerd dat een vrije keuze onmogelijk is. Dit doet dan ook de vraag rijzen of deze ruime bevoegdheid van de Vlaamse regering wel verzoenbaar is met het in artikel 41 van de Grondwet opgenomen principe van de gemeentelijke autonomie. 39. De gewesten zijn bevoegd voor de samenstelling, de organisatiebevoegdheid en werking van de provinciale en gemeentelijke instellingen. Die organisatiebevoegdheid omvat onder andere de bevoegdheid inzake het personeel doch met uitzondering van de pensioenstelsels van het personeel72 en de regelgeving inzake het syndicaal statuut73. Alles wat van gemeentelijk belang is moet geregeld worden door de gemeenteraden, zij beraadslagen en besluiten over elk onderwerp dat hen door de federale overheid of door de gemeenschappen is voorgelegd.74 40. De gewesten moeten hun inrichtingsbevoegdheid uitoefenen met respect voor het grondwettelijke (en internationaalrechtelijke75) beginsel van de lokale autonomie. De gemeenteraden hebben volgens het verslag bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel de volle bevoegdheid om de rechtspositieregeling en in voorkomend geval het mandaatstelsel van hun personeel te regelen. De gemeenteraden moeten deze bevoegdheid wel uitoefenen met respect voor de minimale voorwaarden die de Vlaamse regering heeft vastgesteld. Dat de gemeenteraden volle bevoegdheid hebben, wordt geïllustreerd door het feit dat het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel geen rechtstreekse uitwerking heeft op het gemeentepersoneel, met uitzondering van de dwingende bepalingen die uitdrukkelijk rechten toekennen.76

72

Artikel 6 §1, VIII 1° Bijzondere Wet Hervorming Instellingen (BWHI) van 8 augustus 1980, BS 15 augustus 1980. 73 Artikel 87 §5 BWHI. K. LEUS, ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: het moeilijke evenwicht tussen het formuleren van algemene (rechts)beginselen en het uitwerken van concrete rechtsregels, of opnieuw, het precaire evenwicht tussen gemeentelijke autonomie en centrale besturing’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 4. 74 Artikel 6 §1, VIII 1° BWHI. 75 Europees Handvest inzake lokale autonomie van 15 oktober 1985 te Straatsburg, voor België in werking getreden op 1 december 2004. 76 Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 2.

24

Anneleen Terryn 41. Het Grondwettelijk Hof sprak zich in het arrest 95/2005 uit over het beginsel van de lokale autonomie. Dit beginsel houdt volgens het Hof in dat de lokale overheden zich elk doel kunnen toeeigenen waarvan ze menen dat het tot hun belang behoort en dat ze kunnen regelen zoals ze dat opportuun achten. De hiërarchie der rechtsnormen moet hierbij wel gerespecteerd blijven. Als de federale staat, een gemeenschap of gewest een aangelegenheid regelt die onder hun bevoegdheid valt, dan zijn de provincies en de gemeenten aan die reglementering onderworpen bij de uitoefening van hun bevoegdheid in diezelfde aangelegenheden. Als een bevoegde wetgever optreedt, dan beperkt die daardoor de autonomie van de lokale overheid die zich enkel op die domeinen kan bevoegd verklaren met inachtneming en ter aanvulling van de betrokken federale of deelstatelijke wetgeving. Het principe van de lokale autonomie kan volgens het Hof ook geen afbreuk doen aan de bevoegdheid van de federale of deelstaat om te oordelen wat het meest geschikte niveau is om een aangelegenheid die hen toekomt te regelen.77 42. WEEKERS meent een verklaring te zien voor de ruime Vlaamse bevoegdheid in de wetshistoriek en de Grondwet zelf. De Nieuwe Gemeentewet voorzag ook al talrijke overkoepelende bepalingen met betrekking tot de gemeentelijke personeelsaangelegenheden. Er bestaat een onomkeerbare trend om het bovenlokale belang boven de lokale belangen te stellen, zoals geïllustreerd door de ‘Krachtlijnen Kelchtermans’. De ingreep van bovenaf kan ook steun vinden in artikel 162, eerste lid van de Grondwet, dat hogere overheden verplicht om de gemeentelijke instellingen bij wetskrachtige normen te regelen.78 43. Tot slot wil ik mijn bedenking uiten over het feit of het wel wenselijk zou zijn om de lokale besturen de ruimste autonomie te geven op het gebied van personeelszaken. De ruimte voor lokaal maatwerk (invulling, keuzes en aanvullende bepalingen die niet strijdig mogen zijn met de Rechtspositiebesluiten) is beperkt, maar misschien wel groot genoeg. Als de Vlaamse regering niet in een duidelijk kaderbesluit zou voorzien, dan zouden heel wat lokale besturen volgens mij gewoon verdwalen. Er moet met zoveel zaken rekening gehouden worden bij het opstellen van een rechtspositieregeling dat veel besturen zonder twijfel tevreden zijn met de opgelegde minimale voorwaarden. Rechtszekerheid is een bijkomende troef. Daarnaast is het streven naar eenvormigheid een goede beweegreden aldus het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 2005. Het lijkt raadzamer om een grote mate van uniformiteit te hebben in de personeelsregeling van de vele lokale besturen. Dit vergemakkelijkt het bestuurlijk toezicht, maar sluit ook uit dat bepaalde besturen met meer middelen hun concurrentiepositie als aantrekkelijke werkgever versterken ten opzichte van andere gemeenten en OCMW’s. Het vastleggen van bijvoorbeeld salarisschalen door de centrale overheid is een goede manier om de concurrentie tussen lokale besturen op basis van primaire arbeidsvoorwaarden in de hand te houden. Het beleid inzake de toelagen en vergoedingen is ingegeven door de zorg om de beheersing van de gemeentefinanciën.79

77

GwH 25 mei 2005, nr. 95/2005. B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 89. 79 K. LEUS, ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: (…)’, l.c., 6. 78

25

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 2 Bestuurlijk toezicht Afdeling I. Algemeen 44. Het bestuurlijk toezicht regelt de verhouding tussen de lokale besturen en de toezichthoudende overheid en raakt de openbare orde.80 De Vlaamse regering en de provinciegouverneur, die handelt namens en in overeenstemming met de instructies van de regering, zijn belast met het bestuurlijk toezicht op de beslissingen van de gemeenteoverheid. Zij toetsen steeds aan het recht en het algemeen belang. Het algemeen belang is elk belang dat ruimer is dan het gemeentelijk belang.81 45. Het begrip ‘gemeenteoverheid’ is ruim gedefinieerd in het Gemeentedecreet. Het gaat om organen of personeelsleden van de gemeente en de autonome gemeentebedrijven die een beslissing nemen.82 De selectiecommissie die voor een gemeente selectieproeven afneemt in het kader van de aanwerving van personeel, een niet-klassiek orgaan van de gemeente, is een voorbeeld van een ‘gemeenteoverheid’.83 De beslissingen van alle organen van de gemeente en van het gemeentepersoneel kunnen aan bestuurlijk toezicht onderworpen worden. Al deze ‘gemeenteoverheden’ moeten bijgevolg oog hebben voor de motivering en vorm van hun besluitvorming aangezien hun beslissingen aan het bestuurlijk toezicht kunnen onderworpen worden.84 46. Het toezicht vormt volgens DE BECKER de hoeksteen van een moeilijke rechtsverhouding tussen lokale autonomie enerzijds en de controle op de conformiteit met het recht en de opportuniteit van de beslissingen van lokale besturen anderzijds. Het bestuurlijk toezicht is het noodzakelijke tegengewicht voor de autonomie van de lokale besturen. De Raad van State bevestigde in verscheidene arresten dat de gemeentelijke autonomie begrensd wordt door de uitoefening van het bestuurlijk toezicht of door de algemene bepalingen uitgevaardigd door een hogere overheid.85 47. De belangrijkste rechtsregels waaraan het bestuurlijk toezicht toetst zijn het Gemeentedecreet, de uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering en de lokale rechtspositieregeling. Arbeidsreglementen en rechtspositieregelingen worden doorgaans getoetst aan de wetgeving betreffende het overleg en/of de onderhandeling met de vakorganisatie van het personeel.86 Bij individuele beslissingen, zoals benoemingen, onderzoekt de toezichthoudende overheid of er aan de

80

e

Dit volgt uit artikel 162, 6 Grondwet en artikel 7 BWHI, waaraan de artikelen 117 en 248 tot en met 260 van het Gemeentedecreet uitvoering geven. W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, in: J. DUJARDIN, en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 274. 81 Artikel 248 §1, 2° Gemeentedecreet en artikel 249 Gemeentedecreet. 82 Artikel 248 §1, 1° Gemeentedecreet. 83 Bijvoorbeeld RvS 29 januari 2007, nr. 167.209 (Posen). 84 W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 276. 85 RvS 29 maart 2007, nr. 169.535 (Gemeente Kalmthout) en RvS 12 februari 2009, nr. 190.373 (Vanhoutte). A. DE BECKER, ‘Algemeen bestuurlijk toezicht als regel en wat met de uitzonderingen?’, in: A. D E BECKER, J. GORIS, K. LEUS, F. ONGENA, en A. WIRTGEN, Het bestuurlijk toezicht op de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2010, 5. 86 Artikel 2 en 11 van de Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 24 december 1974 en artikel 15 quinquies van de Arbeidsreglementenwet.

26

Anneleen Terryn formele motiveringsplicht87 voldaan is. De beginselen van behoorlijk bestuur vormen steeds een leidraad bij de controle van beslissingen betreffende personeelsaangelegenheden.88

Afdeling II. Met betrekking tot personeelszaken 48. In het Gemeentedecreet is het algemeen bestuurlijk toezicht de regel.89 Dit is de lichtste vorm van administratief toezicht en houdt in dat beslissingen van de gemeenteoverheid onmiddellijk uitvoerbaar zijn, maar nog door de toezichthoudende overheid kunnen gecontroleerd en gesanctioneerd worden. Deze sanctionering bestaat uit de bewarende maatregel van de schorsing door de provinciegouverneur of uit de vernietiging met terugwerkende kracht door de Vlaamse regering. 49. Voor de meeste gemeenteraadsbesluiten over personeelszaken (bijvoorbeeld aanstelling, ontslag, tucht of evaluatie) geldt enkel een meldingsplicht.90 Dit houdt in dat elk besluit van de gemeenteraad vermeld en beknopt omschreven moet zijn op een lijst. Er wordt in principe slechts toezicht op ‘lijstbesluiten’ uitgeoefend indien er aanleiding toe bestaat, hoofdzakelijk na een klacht door een belanghebbende.91 Omwille van hun belangrijkheid moeten een aantal raadsbesluiten altijd volledig toegezonden worden aan de toezichthoudende overheid om een systematisch en effectief toezicht mogelijk te maken. Een kopie van de gemeenteraadsbesluiten over de personeelsformatie en de rechtspositieregeling moet bijvoorbeeld binnen de twintig dagen verzonden worden naar de provinciegouverneur.92 50. Als de besluiten tot vaststelling of wijziging van de personeelsformatie van gemeente- of OCMWraden werden aangenomen zonder dat de financiële haalbaarheid ervan werd aangetoond door middel van een financiële nota van het meerjarenplan, dan moeten deze besluiten (geheel of gedeeltelijk) geschorst worden door de gouverneur en vernietigd worden door de Vlaamse regering.93 OCMW’s kunnen de financiële haalbaarheid bijkomend aantonen door middel van een gemeenteraadsbeslissing waarin de gemeente zich verbindt om de meerkosten van de nieuwe personeelsformatie te dragen.94 Dit is een uitzonderlijk voorbeeld van een geval waar de bevoegdheid van de toezichthoudende overheid op imperatieve wijze is omschreven, waardoor de toezichthouder verplicht moet optreden.95 In andere gevallen is de gouverneur immers niet decretaal

87

Wet van 19 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, BS 12 september 1991. 88 W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 288. 89 In beperkte gevallen voorziet het Gemeentedecreet in een bijzonder bestuurlijk toezicht en dwangtoezicht. 90 Artikel 252 Gemeentedecreet. 91 W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 277-284. 92 Artikel 253 §1 Gemeentedecreet. 93 Artikel 117 Gemeentedecreet. 94 Artikel 116 §1 OCMW-decreet. 95 I. OPDEBEEK, ‘De rechtspositie van het gemeentepersoneel volgens het nieuwe Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 10.

27

Anneleen Terryn verplicht om schorsend op te treden naar aanleiding van beslissingen van de gemeenteoverheid over personeelsaangelegenheden.96 51. Een onderzoek van het Agentschap voor Binnenlands Bestuur toont aan dat de implementatie van het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bij de meeste gemeenten zonder al te veel problemen verliep. In een derde van de gevallen schorste de toezichthoudende overheid één of meerdere artikelen uit de plaatselijke rechtspositieregeling.97 De meeste gemeenten waren dan ook goed voorbereid. Behalve in de provincie Antwerpen deden de meeste lokale besturen een beroep op de diensten van een consultancybureau. Het Agentschap voor Binnenlands Bestuur organiseerde voorafgaand overleg met de lokale besturen en stelde een voorbeeld van rechtspositieregeling op. Ook de Vlaamse Vereniging van Steden en Gemeenten (VVSG) ontwikkelde een model. Veel gemeenten baseerden zich op deze ontwerpen, werkten samen of opteerden voor de aanpassing van een reeds goedgekeurde regeling van een andere gemeente.98 52. De regeling van het bestuurlijk toezicht bij de OCMW’s is bijna identiek, maar er geldt een belangrijke bijkomende bepaling: als het college van burgemeester en schepenen van oordeel is dat een besluit van het OCMW het gemeentelijk belang en in het bijzonder de financiële belangen van de gemeente schaadt, dan kan het tegen dat besluit beroep instellen bij de provinciegouverneur, behalve indien het betrokken besluit reeds was goedgekeurd of vastgesteld door de gemeenteraad. Dit beroep schorst de uitvoerbaarheid van het aangevochten besluit.99 Dit is een gevolg van artikel 145 OCMW-decreet, als een OCMW niet over voldoende middelen beschikt om de uitgaven te dekken die voortkomen uit de vervulling van zijn opdracht, dan wordt het verschil gedragen door de gemeente. De gemeente heeft dus een financiële verantwoordelijk over de daden van haar OCMW. Dit is ook de reden waarom een gemeenteraadsbeslissing volstaat voor een OCMW om de financiële haalbaarheid van zijn personeelsformatie aan te tonen.

96

J. GORIS, ‘Het georganiseerde bestuurlijk beroep en het bestuurlijk toezicht: de soms vage scheidingslijn wordt steeds vager, TGem. 2007, 193. 97 Dit waren vooral artikelen over afwijkende aanwervings- en selectieprocedures, overuren, feestdagen en dienstvrijstellingen voor bloedafname. 98 W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 20-26. 99 Artikel 257 OCMW-decreet. 28

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 3 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur Afdeling I. Begrip 53. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn algemene rechtsbeginselen die aanwijzingen geven over de wijze waarop bestuursbeslissingen moeten worden genomen en ter kennis gebracht. De beginselen van behoorlijk bestuur, ontstaan uit de rechtspraak en rechtsleer, zijn uitgegroeid tot een echte rechtsbron en een substantieel onderdeel van het bestuursrecht. Ze beschermen tegen overheidswillekeur. 54. Beginselen van behoorlijk bestuur zijn in wezen ongeschreven rechtsbeginselen. Aan sommige beginselen werd een wettelijke verankering gegeven. We zien bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en het motiveringsbeginsel in de Wet Motivering Bestuurshandelingen100. 55. POPELIER beschrijft vier functies die de beginselen van behoorlijk bestuur hebben. De algemene beginselen bieden een garantie tegen overheidswillekeur. Ze waarborgen dat de beslissingen redelijk zijn en dus afgewogen en verantwoord. Ze zijn preventieve en jurisdictionele waarborgfuncties doordat ze richtlijnen aanbieden voor de wijze waarop het bestuur moet functioneren. Ze bieden rechtsbescherming aan de burger tegen onbehoorlijk bestuur als toetsingscriteria voor de rechters. Daarnaast hebben de beginselen een instrumentele functie doordat ze de ordening van de samenleving in het licht van het idee van de persoonlijke autonomie als uitgangspunt hanteren. Deze functie wordt vooral ondersteund door het motiveringsbeginsel want hierdoor geeft het bestuur aan dat zijn beslissing juridisch gegrond is en verantwoord is door een afweging van collectief en individueel belang. Ten slotte vervullen de beginselen van behoorlijk bestuur een rol bij discretionaire en gebonden bestuursbeslissingen. Hoewel de beginselen in de hypothese van discretionaire bevoegdheden het meest relevant zijn, moet het bestuur altijd de beginselen van behoorlijk bestuur naleven van zodra het een vrijheid van handelen heeft. 101 56. In deze masterproef probeer ik om bij de relevante hoofdstukken (evaluatie, tucht, ontslag) telkens een blik te werpen op deze beginselen van behoorlijk bestuur. Ik wens hier dan ook geen overzicht te geven van alle beginselen. Dit is trouwens ook niet mogelijk, aangezien men in de rechtsleer discussieert over de precieze opsomming. De beginselen lopen vaak in elkaar over en kunnen bijgevolg niet afgebakend worden.

100

Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, BS 12 september 1991. Hierna: Wet Motivering Bestuurshandelingen. 101 P. POPELIER, ‘De beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie van de normen’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 3-12 en 20-24.

29

Anneleen Terryn

Afdeling II. Toepassingsgebied 57. Het toepassingsgebied aanduiden van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is moeilijk, aangezien een algemene wettelijke omschrijving ontbreekt. Tot het invoeren van een eventuele codificatie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur102, kunne we enkel de rechtspraak en rechtsleer over dit onderwerp onderzoeken. Dit onderzoek levert volgens VANDENDRIESSCHE bedroevend weinig concrete resultaten op. Zowel in de arresten van de Raad van State als in de rechtspraak van de hoven en rechtbanken poneert men meestal zonder meer dat de beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn op een welbepaalde persoon of een welbepaalde handeling. 58. Er zijn verschillende benaderingen in de rechtsleer over de hoegrootheid van het toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. VAN GERVEN pleit voor een toepassing telkens er sprake is van een bovengeschikte positie, dus ook bijvoorbeeld in het kader van het ouderlijk gezag. DE STAERCKE wil de beginselen toegepast zien telkens ‘een rechtspersoon een doelgebonden bevoegdheid uitoefent die tot het algemeen belang strekt’. VANDENDRIESSCHE verwerpt beide omschrijvingen omdat ze te veralgemenend zijn. De specifieke publiekrechtelijke kenmerken en doelstellingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden erdoor tenietgedaan. VANDENDRIESSCHE wenst het toepassingsgebied beperkt te zien tot ‘organieke overheden’103. Personen die geen organieke overheid zijn moeten slechts uitzonderlijk onderworpen worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, namelijk wanneer ze gezagshandelingen stellen of handelingen die door de regelgever onderworpen zijn aan een specifiek publiekrechtelijk regime.104 59. Gemeenten en OCMW’s zijn overheden die onder het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur moeten respecteren, daarover bestaat in de rechtsleer gelukkig geen discussie. Welke handelingen van gemeenten en OCMW’s onderworpen zijn aan de beginselen van behoorlijk bestuur is een moeilijker vraagstuk. De relatie met statutairen wordt gekenmerkt door eenzijdigheid vanwege de overheid, het is dan ook logisch dat deze statutairen beschermd moeten worden tegen willekeur door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit is de strekking die reeds geruime tijd heerst in de rechtspraak van de Raad van State. In de rechtsleer en rechtspraak brak de laatste jaren een discussie los over de doorwerking van de beginselen van algemeen bestuur in de contractuele overheidsverhoudingen waar de overheid niet eenzijdig optreedt. We kunnen deze discussie in het raam van deze masterproef beperken tot de arbeidsverhouding tussen de overheid en haar contractuele personeelsleden en hieruit kunnen we de vraag destilleren of de wet Motivering Bestuurshandelingen ook moet gelden bij het beëindigen van contractuele arbeidsrelaties.105

102

Er heerste een tijdje geleden in de literatuur een discussie over de wenselijkheid van dergelijke codificatie en er werd reeds een wetsvoorstel ingediend. Momenteel is het echter eerder stil rond dit thema. Voorstel van algemene wet bestuursrecht van 26 november 2003, Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 0679/002, 23. 103 (i) oprichting op grond van erkenning door de overheid, (ii) het belast zijn met een openbare dienst, (iii) de vereiste dat de werking door de overheid bepaald en gecontroleerd wordt en (iv) de vereiste dat de persoon eenzijdig bindende beslissingen moet kunnen nemen. 104 F. VANDENDRIESSCHE, ‘Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 35-57. 105 Zie deel IV, hoofdstuk 6 ontslag.

30

Anneleen Terryn

DEEL III Personeelsbeleid in lokale besturen Hoofdstuk 1 Sociaal overleg bij lokale overheden 60. Lokale overheden kennen geen structuur van ondernemingsraden, paritaire comités en CAO’s zoals we die kennen uit de privésector, voor hen geldt immers de Wet op het Syndicaal Statuut en niet de CAO-wet.106 Belangrijke personeelsgerelateerde zaken zijn onderworpen aan overleg- en onderhandelingsprocedures met de sociale partners, zoals geregeld in de Wet op het Syndicaal Statuut. Het akkoord (na onderhandelingen) of het advies (na overleg) heeft slechts een politiek karakter, het bindt de overheid juridisch niet. Als één of meerdere vakorganisaties niet akkoord gaan met de geplande voorstellen, dan mag het bestuur toch volledig rechtsgeldig de algemene personeelsmaatregel nemen. De wet schrijft enkel voor dat de procedure doorlopen moet worden. Dat het resultaat van het sociaal overleg niet juridisch bindend is, is typerend voor de openbare sector, waar men uitgaat van de principiële statutaire tewerkstelling. Bij statutaire tewerkstelling kan de overheid immers eenzijdig rechtsregels vastleggen. Als het bestuur afwijkt van het resultaat van de onderhandelingen of het overleg, dan moet het motiveren waarom.107 61. De lokale besturen mogen enkel in hun eigen gemeente onderhandelen of overleggen met de vakbonden. Voor materies die betrekking hebben op alle Vlaamse gemeenten vertegenwoordigt de Vlaamse overheid de lokale besturen. Voor het personeel van alle lokale overheden in het Vlaamse Gewest samen vindt het sociaal overleg plaats in het Vlaamse Comité voor de Provinciale en Plaatselijke Overheidsdiensten (Vlaams Comité C1). ‘De wetgeving heeft enkel onderhandelingen en overleg vastgesteld tussen de representatieve vakorganisaties en de Vlaamse regering. Het gebrek aan inspraak van de lokale overheden-werkgevers wordt als een tekort ervaren, waar de kwaliteit van de onderhandelingen onder kan lijden. Zo is het bijvoorbeeld logisch dat overheden die personeelsuitgaven moeten doen ten gevolge van sectorale afspraken, zelf de 108 verantwoordelijkheid voor de vaststelling van die uitgaven moeten kunnen opnemen.’ De Vlaamse

overheid zag in dat de federale wetgever de lokale werkgevers geen inspraak bood en laat de vertegenwoordigers van de lokale en provinciale besturen, de VVP109, VOV110, VVSG111, langs overheidszijde mee aan de gesprekstafel zitten.

106

Wet tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel van 19 december 1974, BS 24 december 1974, hierna: Wet op het Syndicaal Statuut. 107 Artikel 50 KB van 28 september 1984 tot uitvoering van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 4 december 1984. (hierna: UitvoeringsKB Wet op het Syndicaal Statuut). 108 Omzendbrief BA 2001/04 van 27 april 2001 van de Vlaamse minister van Binnenlandse Aangelegenheden, betreffende sectorale onderhandelingen. Samenwerkingsovereenkomst tussen de Vlaamse regering, de representatieve vakorganisaties en vertegenwoordigers van de lokale overheden als werkgevers. 109 Vereniging van de Vlaamse Provincies 110 Vereniging van Openbare Verzorgingsinstellingen. 111 Vlaamse Vereniging van Steden en Gemeenten (koepelorganisatie Vlaamse gemeentebesturen en OCMW’s)

31

Anneleen Terryn 62. De beide rechtspositiebesluiten kwamen tot stand door onderhandelingen in het Comité C1. De lokale rechtspositieregelingen moeten wel onderhandeld worden op het niveau van de gemeente. Ook het opmaken van een arbeidsreglement, dat voor lokale besturen verplicht is sinds 2003, vindt plaats op lokaal niveau. Dit gebeurt in een Bijzonder (Onderhandelings)Comité112 (BOC) of een Hoog Overlegcomité113 (HOC) dat moet opgericht worden voor gemeente en OCMW samen.114 63. Afhankelijk van het soort materie, onderhandelings115 - of overlegmaterie116, moet ofwel het BOC of het HOC binnen het lokale bestuur bij de gesprekken over personeelsmaatregelen betrokken worden. In de praktijk worden beide vergaderingen meestal samen gehouden met een agenda onderhandelingsmaterie en een agenda overlegmaterie.117 Overlegmaterie

•De vaststelling van de personeelsformatie •Regels over arbeidsduur of organisatie van het werk eigen aan een bepaalde dienst •Maatregelen van inwendige orde •Welzijn op het werk •Alles wat geen grondregel is volgens de federale regering

Onderhandelingsmaterie

• Grondregelingen i.v.m.administratief statuut (bijvoorbeeld tuchtregeling), i.v.m. bezoldigingsregeling, ivm. pensioenregeling (bijvoorbeeld pensioengerechtigde leeftijd), i.v.m. de betrekkingen met de vakorganisaties, i.v.m. de organisatie van de sociale diensten • Arbeidsduur • Organisatie van het werk

64. De drie vakorganisaties die zitting hebben in het comité voor de provinciale en plaatselijke overheidsdiensten (ACOD, ACV Openbare Diensten, VSOA118) en de erkende vakorganisatie119 die het grootste aantal bijdrageplichtige leden heeft naast deze drie vakbonden mogen zetelen in de onderhandelings- en overlegcomités.120 Het is niet vereist dat de vakbondsafgevaardigde werkzaam is in het lokaal bestuur waarbinnen het onderhandelings- of overlegcomité is opgericht.121 Het Gemeente- en OCMW-decreet verbieden dat de secretaris vakbondsafgevaardigde is in de lokale besturen van de gemeente waarin hij tewerkgesteld is.122

112

°

Artikel 20 §1, 3 UitvoeringsKB Wet op het Syndicaal Statuut. Artikel 34 zelfde KB. In ondergeschikte orde kunnen tussenoverlegcomités (bv. enkel gemeentepersoneel of enkel OCMW-personeel) en basisoverlegcomités (bv. brandweer) opgericht worden. 114 De burgemeester is de voorzitter en de OCMW-voorzitter de ondervoorzitter. 115 Opsomming in artikel 2 §1 Wet op het Syndicaal Statuut. De ‘grondregelingen’ worden gespecifieerd in het KB van 29 augustus 1985 tot aanwijzing van de grondregelingen in de zin van artikel 2 §1, 1° van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel. 116 Opsomming in artikel 11 §1 Wet op het Syndicaal Statuut. 117 M. DE LANGE, ‘Onderhandelings- en overlegcomités’, www.vvsg.be 118 Algemene Centrale van de Openbare Diensten, Algemeen Christelijk Vakverbond Openbare Diensten en het Vrij Syndicaat van het Openbaar Ambt. 119 Erkend in de zin van artikel 15 ev. Wet op het Syndicaal Statuut en artikelen 7 en 8 UitvoeringsKB. 120 Artikel 8 §2 en 12 Wet op het syndicaal statuut. 121 M. DE LANGE, ‘De sociale partners’, www.vvsg.be 122 Artikel 85 Gemeentedecreet en artikel 84 OCMW-decreet. 113

32

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 2 Vaststelling personeelsformatie en rechtspositieregeling Afdeling I. In de gemeente 65. Een van de belangrijkste vernieuwingen in het Gemeentedecreet op het gebied van de personeelsaangelegenheden was de bevoegdheidsverschuiving van de gemeenteraad naar het college van burgemeester en schepenen. Onder de Nieuwe Gemeentewet behoorde de vaststelling van ‘het (administratief en geldelijk) statuut’ tot de uitsluitende bevoegdheid van de gemeenteraad. Het college van burgemeester en schepenen had enkel een uitvoerende taak, namelijk het in concreto toepassen van de door de raad vastgestelde statuten. Onder het Gemeentedecreet behoudt de gemeenteraad de exclusieve bevoegdheid tot het vaststellen van de basisinstrumenten voor het algemeen personeelsbeleid (de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en de deontologische code). Voor het individueel personeelsbeleid wordt het zwaartepunt verschoven naar het college van burgemeester en schepenen dat bevoegd wordt voor het aanstellen en ontslaan van het leeuwendeel van het personeel.

§1. Personeelsformatie 66. De personeelsformatie bevat een opsomming van het aantal en de soorten betrekkingen, met uitzondering van de betrekkingen die in contractueel dienstverband ingesteld worden ter uitvoering van de werkgelegenheidsmaatregelen van hogere overheden, om aan uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften te voldoen, voor in de tijd beperkte acties of voor een buitengewone toename van werk of om personeelsleden te vervangen. Dit moet resulteren in een algemeen overzicht van het aantal betrekkingen per graad in voltijdse equivalenten. Een betrekking wordt in een graad gesitueerd op basis van de functiebeschrijving.123 De graden worden ingedeeld in vijf niveaus van A tot E overeenstemmend met een diplomavereiste. Naast het niveau is er een rang, aangeduid met een kleine letter op basis van hiërarchie. De personeelsformatie moet een duidelijk onderscheid maken tussen het personeel dat in gemeentelijke diensten tewerkgesteld is en het kabinets- en fractiepersoneel en tussen de (tijdelijke en bestendige) contractuele en de statutaire betrekkingen. 67. Het college van burgemeester en schepenen mag in principe niet aanwerven buiten de personeelsformatie. Er bestaat een uitzondering voor de aanwerving van contractueel personeel bij uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften, voor in de tijd beperkte acties of bij een buitengewone toename van werk.124 De gemeenteraden bepalen vrij het aantal betrekkingen in contractueel of vast verband die nodig zijn voor een kwaliteitsvolle beleidsvoering en dienstverlening. De formatie moet wel passen in het financieel beleid.125 123

De weergave van de functie-inhoud en van het functieprofiel, waaronder de competenties. Artikel 103 Gemeentedecreet. 125 Artikel 117 Gemeentedecreet. Als de financiële haalbaarheid niet aangetoond werd door middel van een financiële nota van het meerjarenplan, dan schorst de provinciegouverneur de uitvoering ervan. 124

33

Anneleen Terryn

§2. Rechtspositieregeling 68. De lokale rechtspositieregeling voor het personeel in statutair dienstverband regelt minstens 1° de bezoldiging en salarisschalen, 2° de toekenning van toelagen en vergoedingen, 3° de voorwaarden en procedures voor aanwerving en bevordering, 4° de bekendmaking van de vacatures en de proeftijd, 5° de evaluatie, 6° de organisatie van de loopbaan van de personeelsleden en de interne mobiliteit, 7° de administratieve standen, de anciënniteit en de dienstbeëindiging, 8° de arbeidsduur, het verlof en de afwezigheden, 9° de onverenigbaarheden, 10° het tuchtstelsel, 11° de toepasselijkheid van de nieuwe regels ten aanzien van het statutair personeel dat al in dienst is en ten slotte 12° het verlies van de hoedanigheid van ambtenaar en de ambtsneerlegging. Deze elementen zijn, behalve 7°, 10°, 11° en 12°, ook van toepassing op de rechtspositie van de personeelsleden in contractueel verband.126 Deze beperkingen volgen uit het primaat van het arbeidsrecht in die aangelegenheden. De decreetgever wilde zoveel mogelijk soepelheid verlenen aan de plaatselijke besturen door enkel dit ‘minimumpakket’ op te leggen. In de praktijk is het een fors pakket, dat slechts in beperkte mate autonomie geeft aan de plaatselijke besturen. Volgens CAESAR blijft de Vlaamse regering, ondanks haar goede voornemens, keizer-koster spelen over de plaatselijke besturen.127 69. De gemeentesecretaris moet in overleg met het managementteam (MAT)128 een voorontwerp van de personeelsformatie en de rechtspositieregeling van het personeel opstellen.129 Vervolgens moet de gemeenteraad de personeelsformatie en de rechtspositieregeling vaststellen, deze bevoegdheid mag niet gedelegeerd worden aan het schepencollege.130 In de aanhef van de raadsbeslissing tot vaststelling van de personeelsformatie en de rechtspositieregeling moet verwezen worden naar het gemotiveerd advies na het overleg in het HOC, respectievelijk het protocol (van akkoord of niet-akkoord) na de onderhandelingen in het BOC met de vakbonden.131 De besluiten tot vaststelling of wijziging van de personeelsformatie mogen slechts aangenomen worden als de financiële haalbaarheid ervan door de financiële nota van het meerjarenplan wordt aangetoond. In tegenstelling tot vroeger moet er geen personeelsbehoeftenplan meer opgemaakt worden. Vervolgens wordt er een kopie van het besluit naar de toezichthoudende overheid gezonden. 70. De stad Roeselare werkte een rechtspositieregeling uit voor haar personeel na onderhandelingen met de belangrijkste vakorganisaties. In het protocol van akkoord werd een belangrijk meerjarentraject over ‘upgrading’ van salarissen voor bepaalde functies afgesproken, een uniforme vergoeding voor zaterdagwerk en een verhoging van het werkgeversaandeel voor de maaltijdcheques in twee stappen. 126

Artikel 105 §2 en 3 Gemeentedecreet. D. CASAER, Op weg naar modern personeelsbeleid voor lokale besturen? : nieuwe rechtspositieregeling voor steden en gemeenten, Mechelen, Wolters Kluwer Business, 2008, 9. 128 Het managementteam (MAT) is een ambtelijk team, minimaal samengesteld uit de secretaris (voorzitter) en de financieel beheerder en de personeelsleden die andere functies vervullen waaraan het organogram het lidmaatschap aan het MAT verbindt. Het MAT vervult vooral coördinerende taken. De burgemeester, of de door hem aangeduide schepen maakt met raadgevende stem deel uit van het MAT. De noodzakelijkheid van een politicus in een ambtenarenteam doet wellicht hier en daar wenkbrauwen fronsen. Artikel 96 Gemeentedecreet, artikel 95 OCMW-decreet. 129 Artikel 87 §4 Gemeentedecreet. 130 Artikel 103, 105 en 43 §2, 4° Gemeentedecreet. 131 Dit advies of protocol wordt met de raadsbeslissing meegestuurd naar de toezichthoudende overheid. 127

34

Anneleen Terryn

Afdeling II. In het OCMW §1. Personeelsformatie 71. Voor de OCMW’s zijn de regels voor de concrete vaststelling van de personeelsformatie dezelfde als die voor het gemeentepersoneel. Het is de raad voor maatschappelijk welzijn, die de formatie vaststelt.132 Er moet wel minstens één maatschappelijk werker zijn in elk OCMW.133 Het vaststellen van de personeelsformatie en de rechtspositieregeling heeft financiële implicaties en kan de gemeentelijke bijdrage verhogen, daarom kan het OCMW hierover enkel beslissen nadat ze vooraf voor advies zijn voorgelegd aan het college van burgemeester en schepenen.134

§2. Rechtspositieregeling 72. Het algemene referentiepunt bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel blijft de rechtpositieregeling van het gemeentepersoneel van de gemeente waarmee het OCMW verbonden is. Dit was voorheen het geval aangezien het toen nog geldende artikel 42, 6e lid van de OCMW-wet als algemeen principe vaststelde dat ‘het personeel van het OCMW hetzelfde administratief en geldelijk statuut geniet als het personeel van de gemeente waar de zetel van het centrum is gevestigd’. Afwijkingen konden als dat noodzakelijk was door het specifieke karakter van een bepaalde dienst en voor betrekkingen die onbestaande waren op gemeentelijk vlak. Bij de invoering van de nieuwe rechtspositieregeling in de bijhorende gemeente werden de personeelsstatuten in vele OCMW’s bijgevolg op identieke wijze aangepast. 73. In tegenstelling tot de meeste andere OCMW’s paste het OCMW van Roeselare de toen geldende regel ‘dat het personeelsstatuut van het OCMW gelijk is aan dat van de Stad’ geleidelijk aan niet meer toe. De parlementaire voorbereiding van het OCMW-decreet zat op dat moment in een finale fase en er was een rechtspositiebesluit voor het OCMW-personeel aangekondigd. Het OCMW van Roeselare besloot dit specifieke rechtspositiebesluit af te wachten en de rechtspositieregeling van de gemeente niet meteen over te nemen. De personeelsstatuten van het OCMW en de Stad Roeselare groeiden meer en meer uit elkaar. In 2007 kende het OCMW bijvoorbeeld een verhoging van maaltijdscheques, opgenomen in het sectoraal akkoord voor gemeenten en OCMW’s, niet toe aan het personeel van het Stedelijk Ziekenhuis, haar rusthuizen en het Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg. Het (federale) meerjarenakkoord voor de zorginstellingen kende aan deze werknemers immers al een bijkomende attractiviteitspremie toe en men wilde vermijden dat deze personeelsgroep ‘tweemaal aan de kassa passeerde’. In 2008 werd in het college van burgemeester en schepenen overeengekomen dat in het OCMW voor de niveaus A en B eigen aanwervings- en bevorderingsvoorwaarden gelden. 74. Het OCMW-personeel heeft recht op een volledige rechtspositieregeling. Het volstaat, in tegenstelling tot vroeger, niet meer om te verwijzen naar de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel en daarop aanvullingen of afwijkingen vast te stellen.

132

Artikel 102 OCMW-decreet. Artikel 75 §1 OCMW-decreet. 134 Artikel 270 §1, 2° en 3°. 133

35

Anneleen Terryn 75. Artikel 104 van het OCMW-decreet creëert drie personeelscategorieën bij de OCMW’s op basis van de betrekking die het personeelslid bekleedt en op basis van de instelling, dienst of activiteit waarin of waarvoor het OCMW zijn personeel inzet.

A. Artikel 104 §1 OCMW-decreet: gemene betrekkingen 76. Een eerste groep bestaat uit het personeel dat een betrekking bekleedt die ook bestaat bij de gemeente die door het OCMW wordt bediend, de zogenaamde gemene betrekkingen. In het verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit wordt verduidelijkt dat het vooral gaat om diensten die hoofdzakelijk gericht zijn op interne dienstverlening, zoals bijvoorbeeld het secretariaat, de personeelsdienst, de dienst financiën, ICT en communicatie, eventuele staffuncties bij topambtenaren, logistieke en technische diensten. De rechtspositieregeling van het personeel van de gemeente waaraan het OCMW verbonden is, is ambtshalve van toepassing op hen. De raad voor maatschappelijk welzijn moet wel aangeven welk bestuursorgaan in de plaats treedt van het gemeentelijk bestuursorgaan dat vermeld wordt in de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. Het is voldoende dat het OCMW een mededeling doet aan dit personeel van de toepasselijke rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, met toevoeging van een leeswijzer voor bepaalde begrippen en procedures. De zorgvuldigheid en de fair play, twee beginselen van behoorlijk bestuur, vereisen immers dat het personeel geïnformeerd is over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, rechten en plichten. Zeker ten aanzien van de contractuele personeelsleden mag er geen misverstand bestaan over de elementen van de rechtspositieregeling die deel uitmaken van hun arbeidscontract.135

B. Artikel 104 §2 OCMW-decreet: specifieke functies 77. Een tweede personeelsgroep bestaat uit de OCMW-secretaris, de financieel beheerder en het specifieke personeel, dit is het personeel dat een betrekking bekleedt die niet bestaat bij de gemeente, maar specifiek is voor het OCMW. Het Verslag aan de Vlaamse Regering verduidelijkt dat men hier vooral betrekkingen in de sociale dienst, die de individuele en collectieve hulpverlening van het OCMW verzorgt, beoogt. Voor deze categorie moet de OCMW-raad zelf de rechtspositieregeling vaststellen binnen de grenzen van de minimale bepalingen uit het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.136 Dit wordt beperkt door de verplichting om voor deze specifieke functies de bepalingen over 1° de voorwaarden en procedures voor aanwerving en bevordering, 2° de bekendmaking van de vacatures en de proeftijd, 3° de evaluatie, 4° de organisatie van de loopbaan en de interne mobiliteit, 5° de arbeidsduur, het verlof en de afwezigheden en 6° de onverenigbaarheden uit de rechtspositieregeling van de gemeente over te nemen.137 Voor statutaire personeelsleden komen daar nog de bepalingen over 1° de administratieve standen en de anciënniteit en de dienstbeëindiging, 2° het tuchtstelsel, 3° de toepasselijkheid van de nieuwe regels ten aanzien van het statutair personeel dat al in dienst is en 4° 135

‘Uitvoering BVR RPR O van 12 november 2010. Aandachtspunten, aanpak en hulpmiddelen’, http://binnenland.vlaanderen.be/rechtspositieregeling-ocmw. 136 Artikel 115 §1, 2°. 137 Artikel 104 §4 OCMW-decreet.

36

Anneleen Terryn het verlies van de hoedanigheid van ambtenaar en de ambtsneerlegging bij.138 Dit alles moet overgenomen worden, maar opnieuw binnen de eventueel afwijkende minimale voorwaarden vastgelegd door de Vlaamse Regering. De bezoldigingen, salarisschalen en de toekenning van toelagen ven vergoedingen mag de raad voor maatschappelijk welzijn zelf bepalen139, net als de overige zaken (bijvoorbeeld vorming) die niet moeten overgenomen worden van de gemeente. Vaak voorziet het Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel toch nog enige verwantschap met de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel: als de gemeente iets niet (wel) voorzien heeft, dan kan (moet) de raad voor maatschappelijk welzijn dit ook niet (wel). De rechtpositieregeling van deze personeelsgroep is dus opnieuw heel nauw verwant met die van het gemeentepersoneel.

C. Artikel 104 §6: personeel van de specifieke diensten 78. De derde categorie bestaat uit het voltallige personeel van de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het OCMW, waarvan de werking gebaseerd is op federale of gewestelijke financiering met bijhorende werkings- en erkenningsregels of voor het voltallige personeel dat ingezet wordt voor activiteiten die hoofdzakelijk verricht worden in mededinging met andere marktdeelnemers. Er moet aan één van de drie criteria voldaan zijn om tot deze groep te behoren. Deze personeelscategorie wordt in de literatuur benoemd als ‘het personeel van de specifieke diensten’, ik zal deze term eveneens hanteren. Het betreft hier volgens het verslag aan de Vlaamse regering instellingen en diensten als een ROB (rustoorden voor bejaarden), RVT (rust- en verzorgingstehuizen), diensten van thuisverpleging en thuiszorg, dienstencentra, dagverzorgingscentra, revalidatiecentra, kinderdagverblijven,… 79. De OCMW-raad kan mits motivatie afwijken van de rechtspositieregeling van de andere twee personeelsgroepen.140 Deze afwijkingen, die opnieuw niet strijdig mogen zijn met het Rechtpositiebesluit OCMW-personeel, zijn noodzakelijk voor een HR-beleid dat aangepast is aan de krapte op de arbeidsmarkt van zorgprofielen en het verzekeren van een continue zorg.

D. Buiten het toepassingsgebied van het Rechtspositiebesluit 80. Voor ziekenhuizen zonder eigen rechtspersoonlijkheid die afhangen van een OCMW en opgericht en beheerd worden als een dienst met een afzonderlijk beheer mag een volledig eigen rechtspositieregeling opgesteld worden.141 De minimale voorwaarden opgelegd door de Vlaamse regering spelen hier ook niet, aangezien het personeel van deze ziekenhuizen niet behoort tot het toepassingsgebied van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.142 In Roeselare behoort het Stedelijk Ziekenhuis tot de verzorgingsinstellingen van het OCMW. Het Roeselaarse OCMW is het 138

Artikel 104 §5 OCMW-decreet. Artikel 104 §3 OCMW-decreet. 140 Oa. Invulling van functies (interne procedure of externe arbeidsmarkt), voor specifieke functies afwijken van de selectiecommissie, algemene regels selectieprocedure, duur van de proeftijd, eigen vormingsbeleid, valorisatie functierelevante beroepservaring in de privésector of als zelfstandige, minimaal vereiste anciënniteit en andere voorwaarden voor bevordering, overuren, nachtprestaties, prestaties op zon- en feestdagen, … 141 Artikel 104 §6 OCMW-decreet. 142 Artikel 2 §2, 1° Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 139

37

Anneleen Terryn enige Vlaamse OCMW dat nog een ziekenhuis heeft dat niet verzelfstandigd is. Bij verzelfstandiging blijft het OCMW eigenaar van het ziekenhuis, maar wordt het ziekenhuis niet meer rechtstreeks beheerd door de OCMW-raad. Er wordt dan een raad van bestuur opgericht waarin onafhankelijke bestuurders mogen zetelen. Burgemeester Martens van Roeselare zou het Stedelijk Ziekenhuis graag verzelfstandigd zien tegen 2012.143 81. Het Rechtspositiebesluit is ook niet van toepassing op de zogenaamde ‘artikel 60-ers’. Dit zijn OCMW-cliënten die tijdelijk aangeworven worden door het OCMW in het kader van artikel 60 §7 OCMW-wet. Het OCMW stelt deze cliënten dan tijdelijk tewerk in het OCMW zelf of stelt ze ter beschikking van een derde met als doel de betrokkene in staat te stellen de noodzakelijke periode van tewerkstelling te bereiken nodig om het volledige voordeel van bepaalde sociale uitkeringen te kunnen genieten. Dit is een vorm van maatschappelijke dienstverlening. De rechtspositieregeling is niet van toepassing op deze OCMW-cliënten omdat artikel 60 van de OCMW-wet een federale bevoegdheid betreft. Deze cliënten kunnen dan ook buiten de personeelsformatie tewerkgesteld worden. Het statuut van dergelijke werknemers is gebaseerd op het arbeidsrecht als algemeen juridisch kader. Dat heeft tot gevolg dat de loonbepaling tussen de werkgever en de werknemer vrij is (mits inachtneming van de algemene en sectorale minimumnormen). Het OCMW is dus niet noodzakelijk gehouden aan dezelfde arbeids- en loonvoorwaarden die gelden voor het overige OCMW-personeel.144

§3. Verlof en feestdagen-problematiek voor personeel in specifieke diensten 82. Titel 6 van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel handelt over de verloven en afwezigheden, maar deze titel geldt enkel voor het voltallige145 personeel van de specifieke diensten. Alleen voor deze personeelsgroep beschikt de raad voor maatschappelijk welzijn over afwijkingsruimte ten opzichte van de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel voor niet-verplichte stelsels van verlof146, afwezigheid en dienstvrijstellingen147. De verplichte verlofstelsels (bevallings- en opvangverlof, ziekteverlof, disponibiliteit als dat bij de gemeente bestaat en omstandigheidsverlof) moeten voor het voltallige OCMW-personeel overgenomen worden uit de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel.148 83. De Vlaamse regering verplicht de lokale besturen om vanaf 1 januari 2011 een veel strenger verlofregime te hanteren voor het personeel in de specifieke diensten. Deze verlof- en 143

G. TEGENBOS, ‘Nog maar één ‘echt’ OCMW-ziekenhuis in Vlaanderen’, De Standaard, 29 december 2009. http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=VO2K7R8L 144 Artikel 2 §2, 2° Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 33-34. 145 Het voltallige personeel duidt op het volledige personeelsbestand van die diensten en instellingen, met inbegrip van administratieve en technische functies die eigen zijn aan die diensten en instellingen. Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 11. 146 Het verlof voor deeltijdse prestaties, het verlof voor opdracht en het onbetaalde verlof. Artikel 141 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 147 Het Rechtspositiebesluit vermeldt enkel de dienstvrijstelling voor borstvoeding en voor verkiezingen. Het OCWM kan andere dienstvrijstellingen vaststellen, maar deze mogen niet gunstiger zijn dan de regeling voor het gemeentepersoneel. 148 Artikel 140 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.

38

Anneleen Terryn feestdagenregeling is (veel) minder gunstig dan die van het gemeentepersoneel en het daarop gebaseerde verlofstelsel voor het overige OCMW-personeel. Bovenop elf feestdagen heeft men in een specifieke dienst recht op 26 verlofdagen.149 Het minimumaantal verlofdagen voor het gemeentepersoneel is vastgelegd op 30 dagen en het maximum op 35 dagen.150 Het Roeselaarse stadspersoneel heeft recht op 30 dagen, maar vanaf 45 jaar krijgt men er per vijf jaar één werkdag betaalde vakantie bij zodat men vanaf 60 jaar het maximum van 35 dagen bereikt. Op de drie extra feestdagen die toegekend worden in het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel151 heeft het personeel van de specifieke diensten geen recht. De decreetgever wilde het totale aantal feestdagen maximaal afstemmen op het aantal feestdagen voor zorginstellingen in de privésector (PC 330). In het OCMW van Roeselare betekent dit dat het personeel van de specifieke diensten dat in dienst treedt vanaf 1 januari 2011 in plaats van de 34,5 (bediende) of 35,5152 (arbeider) verlofdagen waarop collega’s recht hebben, slechts recht heeft op 26 dagen verlof. In de praktijk houdt dit in dat een kinderverzorgster van de buitenschoolse opvang onder een gunstige of slechtere verlofregeling valt al naargelang de opvang georganiseerd wordt door de gemeente of het OCMW. Ook binnen het OCMW zelf zijn er grote discrepanties: een administratief personeelslid die in het hoofdgebouw werkt heeft een heel andere rechtspositieregeling dan iemand die hetzelfde werk doet in een rusthuis. 84. De Vlaamse regering verdedigt deze beleidskeuze. Het beleid inzake verloven en afwezigheden voor het personeel in de specifieke diensten moet de OCMW’s in staat stellen om de beschikbaarheid van het personeel te organiseren met het oog op de continuïteit van de dienstverlening en op de beheersing van de exploitatiekosten van deze diensten en instellingen in een concurrentiële context. Uit vergelijkingen blijkt namelijk dat de exploitatiekosten van bepaalde instellingen of diensten vaak merkelijk groter zijn bij de OCMW’s dan bij gelijkaardige diensten in de privésector. Uit macroeconomische analyses op Vlaams niveau blijkt dat de loonkosten binnen de exploitatiekosten van het OCMW de zwaarste uitgavenpost uitmaken (gemiddeld 60 %). In de sector van de openbare rusthuizen is dat zelfs 75 %. Een deel van de personeelskost wordt gerecupereerd via Riziv-forfaits en de dagprijs voor bewoners, maar het belangrijkste deel blijft ten laste van het OCMW zelf. De personeelskosten vormen dus een belangrijke factor in de globale kostenstructuur van het OCMW en in de toename van de gemeentelijke bijdrage aan het OCMW. Deze hogere personeelsgerelateerde werkingskost is deels het gevolg van het inzetten van een groter aantal personeelsleden ter compensatie van een geringere personeelsbeschikbaarheid. Doordat OCMW’s traditioneel meer verlofdagen toekennen dan de privésector hebben ze meer personeel nodig om de continuïteit van de zorg te verzekeren. Globaal gezien is het OCMW-personeel in vergelijking met dat van de private sector tien tot vijftien dagen minder aanwezig op de werkvloer. Bij gelijke personeelsinzet leidt dat tot 5 à 7,5 % hogere personeelskosten in de publieke sector. Voor het OCMW van Roeselare betekent dit een extra jaarlijkse kost van meer dan één miljoen euro. 149

Artikel 138 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Artikel 176 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 151 Artikel 179 §1. De stad Roeselare koos voor 2 november, 15 november en 26 december. 152 + 1 dag voor het Sint-Elooisfeest. 150

39

Anneleen Terryn 85. Bovendien is het een publiek geheim dat er een schaarste aan verpleegkundigen en verzorgenden is op de arbeidsmarkt. De organisatie van de beschikbaarheid van het personeel moet dus kunnen garanderen dat aan de wettelijke minimale bezettingsnorm en de kwaliteitseisen voldaan wordt, nu en in de toekomst. De toenemende vergrijzing zal de vraag naar zorgprofielen onophoudelijk doen stijgen. 86. Daarnaast mag men niet uit het oog verliezen dat het verplegend en verzorgend personeel en het daarmee gelijkgestelde personeel in de federaal gefinancierde gezondheidsinstellingen, in Roeselare het Woonzorgcentrum en het Stedelijk Ziekenhuis, vanaf de leeftijd van 45 jaar recht heeft op de maatregelen van de federale overheid inzake de arbeidsduurvermindering en de eindeloopbaan.153 Deze ‘rimpeldagen’ voor het personeel lopen snel op: vanaf 45 jaar zijn dat 12 extra vrije dagen, vanaf 50 jaar 24 extra vrije dagen en vanaf 55 jaar 36 extra vrije dagen. De Vlaamse regering vindt het voor de goede werking van de betrokken diensten niet wenselijk dat die extra vrije dagen zouden gecumuleerd worden met meer dan 26 dagen jaarlijkse vakantie, laat staan met de 30 of 35 dagen van het gemeentepersoneel. Een cumulatie zou bijvoorbeeld leiden tot minstens 63 vrije dagen voor 55-jarigen.154 87. Overgangsmaatregelen in artikel 156 van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel zorgen ervoor dat geen enkel statutair personeelslid werkzaam in de specifieke diensten door dit besluit benadeeld wordt. Statutaire personeelsleden die in dienst waren op 1 januari 2011 en die op grond van de plaatselijke regeling voor het aantal dagen jaarlijkse vakantie of van de feestdagen een gunstiger aantal dagen hebben, mogen deze regeling behouden voor de verdere duur van hun loopbaan. In een brief155 verduidelijkt minister Bourgeois, Vlaams minister van Bestuurszaken, Binnenlands Bestuur, Inburgering, Toerisme en Vlaamse Rand, dat voor de toepassing van de overgangsregeling een onderscheid gemaakt moet worden tussen statutaire en contractuele personeelsleden. De overgangsregeling van artikel 156 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel geldt enkel voor de statutairen. Ten aanzien van contractuelen in dienst voor 1 januari 2011 zijn er geen dwingende regels, aangezien de Arbeidsovereenkomstenwet en de Arbeidsreglementenwet op hen van toepassing is. Het is mogelijk om voor contractuelen een volledig analoge overgangsregeling op te stellen, dit behoort tot de vrije keuze van het OCMW zelf. Volgens mij zijn OCMW’s best voorzichtig met het doorvoeren van de nieuwe verlofregeling op contractuelen die reeds in dienst zijn. Minister Bourgeois suggereert dat OCMW’s de keuze hebben tussen het meteen invoeren van de nieuwe verlofregeling voor de in dienst zijnde contractuelen of het voorzien van een overgangsregeling, maar dat lijkt me niet correct. Een wijziging van het verlofstelsel kan een eenzijdige wijziging betekenen van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst waardoor er sprake is van een impliciet ontslag. Een werkgever beschikt binnen bepaalde grenzen over een ius variandi, een recht om eenzijdig de arbeidsovereenkomst te 153

KB van 15 september 2006 tot uitvoering van artikel 59 van de wet van 2 januari 2001 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen, wat de maatregelen inzake de vrijstelling van arbeidsprestaties en eindeloopbaan betreft. 154 Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 10-11. 155 Brief van minister Bourgeois (dd. 17 december 2010) betreffende BVR RPR OCMW-personeel – Brief VVSG – toepassingsvragen bij de bepalingen inzake de jaarlijkse vakantie en de feestdagen. http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/Documents

40

Anneleen Terryn wijzigen. Als die grenzen overschreden worden, dan kan er sprake zijn van een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wat neerkomt op een onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De voorwaarden hiervoor zijn een effectieve wijziging van de arbeidsovereenkomst die een aanzienlijke wijziging van een essentieel bestanddeel inhoudt. De arbeidstijdregeling is een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.156

§4. Risicovol plan van het OCMW van Roeselare A. Het opzet 88. De gemene betrekkingen volgen dus de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. De specifieke functies in principe ook, tenzij de Vlaamse regering afwijkingsmogelijkheden voorziet. Voor het personeel van de specifieke diensten voorziet het OCMW-decreet uitdrukkelijk dat het OCMW kan afwijken van de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, maar dat de Vlaamse regering deze afwijkingsmogelijkheden kan inperken of uniformiseren. In kleinere OCMW’s (vooral deze die geen zorginstellingen uitbaten) is het gemakkelijker om de rechtspositieregeling van het OCMW en de gemeente op elkaar af te stemmen. Het OCMW van Roeselare is een groot OCMW dat graag zelf de meest essentiële elementen van haar rechtspositieregeling zou willen regelen. De keuze voor een maximaal eigen rechtspositieregeling zou toelaten dat bepaalde activiteiten op termijn verzelfstandigd worden. Men denkt dan vooral aan de woonzorgcentra, de kinderopvang en het Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg. 89. Het OCMW van Roeselare wil een schok veroorzaken in het doorgaans rustige landschap van de lokale besturen met haar eigen interpretatie van de drie personeelscategorieën. De ontwikkeling van de rechtspositieregeling is voorlopig nog een work in progress, maar een visietekst van de OCMWvoorzitter157 en een nota158 die goedgekeurd werd in het MAT op 18 november 2010 biedt al een inkijk. De raad voor maatschappelijk welzijn besloot in haar zitting op 22 december 2010 (unaniem) om uit te gaan van het standpunt dat er geen ‘gemene betrekkingen’ zijn in het OCMW van Roeselare. Hiermee wordt een verdere verwijdering met de rechtspositieregeling van de Stad Roeselare beoogd. Het OCMW haalt enkele argumenten aan voor deze toch wel radicale keuze. 90. Voorheen werd op politiek vlak reeds geopteerd voor een eigen personeelsstatuut voor het OCMW-personeel aangezien er een verschillende cultuur, dynamiek en personeelsnoden zijn in het OCMW en de gemeente. Bijvoorbeeld in de kwestie met de maaltijdcheques volgde het OCMW de stad niet. 91. Daarnaast speelt een juridisch argument. Het begrip ‘gemene betrekkingen’ wordt noch in het OCMW-decreet, noch in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel gedefinieerd. Er is bijgevolg een juridische lacune. Het verslag aan de regering verduidelijkt wat onder gemene betrekkingen moet begrepen worden, maar is geen juridisch afdwingbare rechtsbron. Vele diensten, de payroll, 156

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer 2010, 2182-2190. Visietekst ‘Een nieuwe rechtspositieregeling voor het OCMW-personeel’ van OCMW-voorzitter Geert Depondt, 13 januari 2011. 158 Nota betreffende het kader noodzakelijk voor de uitwerking van de rechtspositieregeling van het OCMWpersoneel, goedgekeurd in het MAT van 18 november 2010. 157

41

Anneleen Terryn rekrutering, juridische dienst, ICT, boekhouding,… kunnen in principe uitbesteed worden aan andere marktdeelnemers en bijgevolg staan deze diensten in ‘mededinging met andere marktspelers’. Zodoende kunnen deze ondersteunde diensten volgens het OCMW onder de noemer ‘specifieke dienst’ gekwalificeerd worden. Volgens het verslag aan de Vlaamse regering zijn deze ondersteunende diensten hét typevoorbeeld van ‘gemene betrekkingen’ maar dit wenst het OCMW te negeren. 92. Tot slot gaat het OCMW de strategische en bedrijfseconomische toer op. De zogenaamde ondersteunende diensten -die slechts 8% van het personeelsbestand vertegenwoordigen- werken in hoofdzaak voor de operationele diensten. Dat vereist dat ze sterke voeling hebben met de cliëntgerichte activiteiten, dezelfde bedrijfscultuur aanhangen en er eigenlijk niet naast staan maar er deel van uitmaken. In die context lijkt het beter om de ondersteunende diensten te laten aanleunen bij de specifieke diensten en marktconformiteit als uitgangspunt te hanteren. De overheadkosten van de werking van de ondersteunende diensten worden doorgerekend naar de betrokken instelling waaraan de ondersteunende dienst service verleent. Een deel van dit personeel kan ook in het organogram159 van de instelling zelf worden geplaatst. Een verschil in rechtspositieregeling zou de responsabilisering bij de budgethouders niet bevorderen. 93. Het OCMW zou het personeel van de Sociale Dienst en Schuldhulpverlening indelen in de categorie van ‘specifieke functies’. Dit ligt in de lijn met wat het verslag aan de Vlaamse regering onder deze personeelsgroep begrijpt. Voor hen is de rechtspositieregeling van de stad Roeselare grotendeels van toepassing, inclusief de verlofregeling. Daartegenover staat de diensten Seniorenzorg en Kindermobile wil het OCMW indelen in de ‘specifieke diensten’ onder de noemer ‘Zorgbedrijf'. Dat ‘Zorgbedrijf’ wil zoveel mogelijk aansluiten bij de private sector waarin marktconformiteit het uitgangspunt is. De minimale verlofregeling en een grote afwijkingsmogelijkheid ten opzichte van de gemeentelijke rechtspositie illustreert dit. Het schoentje wringt vooral bij het onderbrengen van de ondersteunende diensten160 bij dit Zorgbedrijf, terwijl ze eigenlijk volgens de geest van het decreet ondergebracht moeten worden bij de gemene betrekkingen. 94. Concreet betekent dit alles dat het OCMW voor al haar personeel kan afwijken van de rechtspositieregeling van de stad Roeselare met betrekking tot aanvullende aanwervingsvoorwaarden, selectieprocedure, regels bekendmaking vacatures, bevordering, interne mobiliteit, duur van de proeftijd, vormingsbeleid, vergoeding onregelmatige prestaties, maaltijdcheques en de hospitalisatieverzekering. Voor de specifieke diensten kan daarenboven ook afgeweken worden voor het aantal vakantie- en feestdagen, andere verlofstelsels, dienstvrijstellingen en valorisatie van anciënniteit opgebouwd in de privésector. Deze afwijkingsmogelijkheden zijn volgens het OCMW essentieel omwille van haar specificiteit en diversiteit. Het is noodzakelijk dat de rechtspositieregeling zo flexibel mogelijk kan opgesteld worden zodat er efficiënt en kwalitatief werk kan geleverd worden. Het gemeentepersoneel heeft recht op twaalf dienstvrijstellingen. In het OCMW zijn er momenteel acht mogelijkheden tot dienstvrijstelling, 159

Het organogram, vastgesteld door de raad voor maatschappelijk welzijn, geeft de organisatiestructuur van de gemeentelijke diensten weer en geeft de gezagsverhoudingen aan. Artikel 74 OCMW-decreet. 160 Bestaat in het OCMW van Roeselare uit de directie Personeel en Organisatie, de directie Ondersteunende Diensten, het departement Financiën, het Directiesecretariaat en de staffuncties.

42

Anneleen Terryn maar in de toekomst wil men voor het personeel van de specifieke diensten enkel de drie verplichte dienstvrijstellingen toekennen. Dit zou niet mogelijk zijn voor het personeel van de ondersteunende diensten als dat het etiket ‘gemene betrekkingen’ opgeplakt kreeg. 95. De besparingen die bereikt worden door de kunstgreep van het OCMW zouden opgesplitst worden in 50% om de stadstoelage voor het OCMW te verminderen en 50% om bijkomende voordelen zoals een aanvullend pensioen of hogere maaltijdcheques te voorzien voor het personeel van de specifieke diensten. De aantrekkelijkheid van het Roeselaarse OCMW als werkgever zal verminderen, daar is men zich ten volle bewust van. Een jurist (ondersteunende dienst: algemene zaken) heeft bijvoorbeeld geen uitzicht meer op een uitgebreid verlofstelsel. Deze aantrekkelijkheid wil men in het OCMW opnieuw vergroten door een aanvullend pensioenstelsel of andere voordelen aan te bieden. Dit zou volgens het MAT budgettair voordeliger zijn en leiden tot een grotere flexibiliteit. 96. De argumenten die het OCMW aanhaalt voor het niet-aanvaarden van gemene betrekkingen zijn volgens mij niet voldoende. Het bestuurlijk toezicht zal deze ‘gedachtenkronkel’ zonder twijfel niet volgen omdat er ingegaan wordt tegen de bedoeling van het decreet. Het bestuurlijk toezicht kan namelijk toetsen aan de wet én aan het algemeen belang.

B. Schending van het gelijkheidsbeginsel? 97. In de memorie van toelichting bij het OCMW-decreet verdedigt de Vlaamse regering dat er geen schending van het gelijkheidsbeginsel is bij de verschillende behandeling van de personeelsgroepen. Volgens de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof sluit het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil berust op een objectief criterium en het redelijk en verantwoord is. Het bestaan van een dergelijke rechtvaardiging dient te worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de bekritiseerde maatregel alsook met de aard van de principes in kwestie. Dergelijke verantwoording is volgens de memorie van toelichting aanwezig door de specificiteit van de taken die het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn heeft en het uitgesproken sociaal doel. Verder kan verwezen worden naar het andere soort van ‘klanten’ dat door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend dat voor een aantal aspecten een gedifferentieerde regeling nodig maakt. Ook is een andere behandeling redelijk verantwoord gelet op de concurrentiële omgeving waarin het OCMW zich begeeft, of gelet op subsidieregelingen die een andere behandeling vereisen. De beginselen van gelijkheid en non-discriminatie zijn dus niet geschonden. Het staat vast dat er een redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.161 98. De bedenking rijst of dergelijke redenering ook aanvaard kan worden voor de radicale keuze die het OCMW van Roeselare maakt om geen ‘gemene betrekkingen’ te erkennen. Het afwijkende verlofstelsel voor het personeel van de specifieke diensten kan gerechtvaardigd worden omwille van de vooropgestelde toenadering tot de private welzijns- en gezondheidssector. Het ontkennen van het bestaan van ‘gemene betrekkingen’ terwijl ze volgens de geest van het OCMW-decreet wel 161

Memorie van toelichting bij het OCMW-decreet, Parl. St. Vl. Parl. 2007-2008, nr. 1701/1, 98.

43

Anneleen Terryn bestaan, en zo een gunstigere verlofregeling ontzeggen aan een groot deel van het personeel, kan niet gerechtvaardigd worden met dit argument. 99. De vraag is of de vakbonden én de gemeente het Roeselaarse model zullen willen ondersteunen en of het bestuurlijk toezicht het besluit van de raad voor maatschappelijk toezicht niet zal schorsen of vernietigen. Zorgen voor later… maar ondertussen is er heel wat tijd besteed aan de ontwikkeling van de afwijkende piste door het OCMW. Het OCMW is dan ook bereid om juridische stappen te ondernemen moest de toezichthoudende overheid hun these afketsen. Een dispuut zou de Vlaamse overheid immers verplichten om duidelijkere keuzes te maken. Een statement is alvast gezet, maar mits een kleine ingreep -de definiëring van ‘gemene betrekkingen’- in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, kan het hele Roeselaarse model van tafel geveegd worden. Een niet te onderschatten risico waardoor men best een plan B in het achterhoofd houdt. Men kan bijvoorbeeld proberen om zo veel mogelijk ondersteunende functies in het organogram terug toe te wijzen aan de instellingen die ze dienen (bijvoorbeeld een eigen boekhouder voor het Woonzorgcentrum). Daardoor kunnen deze personeelsleden toch onder die specifieke diensten ressorteren. Dit vereist heel wat puzzelwerk, maar als het OCMW belang blijft hechten aan haar onafhankelijkheid van de stad dan is dat waarschijnlijk een kleine moeite. 100. Momenteel is er nog geen protocol van akkoord afgesloten met de grote vakorganisaties aangezien er nog geen definitief model van rechtspositieregeling is. Voor het personeel zullen bepaalde voorstellen in negatieve zin afwijken van de rechtspositieregeling van de stad, bijvoorbeeld dienstvrijstellingen bij overuren, ziekte van een familielid, bloedafname en zaterdagwerk. Ook de loonschalen voor gelijkaardige functies zullen verschillen. Het OCMW verwacht moeilijke onderhandelingen omdat werknemersvertegenwoordigers graag zullen verwijzen naar wat er als ‘goed akkoord’ bereikt werd in de stad Roeselare. De kunst zal er volgens OCMW-voorzitter Depondt in bestaan om de goede sociale verhoudingen te behouden in het OCMW aan de ‘laagste prijs’.

§5. Tussenbesluit rechtspositie OCMW-personeel 101. OCMW’s zijn een grote werkgever en zouden voor het gros van het personeel een eigen HRMbeleid moeten kunnen voeren. Voor vele aspecten verwijst het Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel naar de gemeentelijke rechtspositieregeling. Lokale afwegingen maken wordt zo onmogelijk gemaakt en de OCMW’s worden in een keurslijf geduwd op maat van de gemeente. In het verslag aan Vlaamse regering wordt deze praktijk verantwoord vanuit bezorgdheid voor de financiële toestand van de lokale besturen. Er zijn echter genoeg andere middelen om een ontsporing van gemeentefinanciën en het volledig uiteengroeien van het personeelsbeleid in de gemeente en het bijhorende OCMW te voorkomen. Er moet overleg zijn met het college burgemeester en schepenen over de rechtspositieregeling en de personeelsformatie, het OCMWbudget of de OCMW-meerjarenplanning moeten door de gemeenteraad goedgekeurd worden, de gemeenteraad kan schorsend beroep aantekenen bij de gouverneur indien het gemeentelijk belang

44

Anneleen Terryn dreigt geschaad te worden,… Deze instrumenten worden in de praktijk effectief toegepast en zijn voldoende.162 102. We kunnen ons heel wat praktische problemen indenken veroorzaakt door het nauwe verwantschap tussen de beide rechtspositieregelingen: hoe worden OCMW’s bijvoorbeeld op de hoogte gehouden van wijzigingen in de gemeentelijke rechtspositieregeling? Doordat een volledig eigen rechtspositieregeling moet gecreëerd worden, moet het OCMW bijzonder alert zijn. Artikel 270 Gemeentedecreet vereist een verplicht advies van de raad van maatschappelijk welzijn bij rechtspositionele beslissingen van de gemeente met een weerslag op het budget en het beheer van het OCMW. Vanaf 2012 moeten de gemeenten verplicht de OCMW-voorzitter opnemen in het college van burgemeester en schepenen.163 103. De onderverdeling in personeelscategorieën en het vernauwen van het toepassingsgebied van sommige titels in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel maakt dit besluit moeilijk leesbaar, waardoor het zeker geen handig werkinstrument is.

162

Standpunt Vlaamse Adviesraad voor Bestuurszaken, http://www2.vlaanderen.be/vlabest/dossiers/binnenland/OCMWpersoneel/index.html. 163 Artikel 44, eerste lid in fine, overgangsbepaling in artikel 312 Gemeentedecreet.

45

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 3 Aanstellend, ontslaand en tuchtrechtelijk bevoegd orgaan 104. De aanstellingsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde ontslag- en tuchtbevoegdheid ligt, behalve voor topfuncties, bij het college van burgemeester en schepenen. Enkel voor de aanstelling van de (adjunct-)gemeentesecretaris, de financieel beheerder, de ombudsman is de gemeenteraad exclusief bevoegd.164 De gemeenteraad stelt ook de leden van het managementteam aan.165 Deze beperking in aanstellingsbevoegdheid betekent een trendbreuk met de Nieuwe Gemeentewet waar de gemeenteraad altijd het aanstellende orgaan was. De aanstellingsbevoegdheid van het college van burgemeester en schepenen kan naar de (adjunct-) secretaris gedelegeerd worden, maar die kan niet verder delegeren.166 105. In het OCMW is de raad voor maatschappelijk welzijn bevoegd voor aanstellingen en ontslag van het personeel. Deze bevoegdheid kan gedelegeerd worden aan het (facultatief in te richten) vast bureau, opgericht binnen de raad voor maatschappelijk welzijn, en aan de secretaris, behalve voor de functies van secretaris, financieel beheerder en ombudsman. Het vast bureau en de secretaris mogen de aanstellingsbevoegdheid eveneens niet verder delegeren.167 Er is mijns inziens een lacune in de wet. Er kan niet gedelegeerd worden aan de (eveneens facultatief in te richten) bijzondere comités opgericht in de raad voor maatschappelijk welzijn. Het zou logischer zijn om de aanstelling van bijvoorbeeld bejaardenhelpers over te laten aan het bijzonder comité bevoegd voor seniorenzorg, aangezien dit gespecialiseerde comité vertrouwd is met die materie. De raad van maatschappelijk welzijn stelt de leden van het managementteam en beheerscomité van het ziekenhuis aan.168 Deze bepaling is enkel van belang voor het OCMW van Roeselare, dat als enige Vlaamse gemeente een OCMW-ziekenhuis heeft. 106. De delegatiemogelijkheid naar de secretaris is opmerkelijk omdat het zwaartepunt inzake aanstelling, ontslag en tucht dan verschoven wordt van het politieke naar het ambtelijke niveau. Deze procedures worden bijgevolg gedepolitiseerd en dat is volgens mij geen slechte zaak. 107. De aanstellende overheid is in principe de tuchtoverheid169, bij delegatie wordt deze taak mee overgeheveld. Men kan er niet voor kiezen om de aanstellingsbevoegdheid te delegeren en de ontslagbevoegdheid te behouden, deze zijn onlosmakelijk verbonden in artikel 106 Gemeente- en artikel 105 OCMW-decreet.170 Het is trouwens niet opportuun voor een goed personeelsbeheer om beide bevoegdheden te scheiden. Het beperken van de delegatie van aanstellings- en 164

Artikel 43 §2, 7° Gemeentedecreet. In spoedeisende gevallen kan het college een waarnemend gemeentesecretaris of financieel beheerder aanstellen, deze aanstelling moet wel op de eerstvolgende vergadering van de gemeenteraad bekrachtigd worden (artikel 81§2 Gemeentedecreet). 165 Artikel 96, derde lid Gemeentedecreet. Deze aanstellingsbevoegdheid staat niet vermeld bij de nietdelegeerbare taken van de gemeenteraad (artikel 43 §2), wat doet vermoeden dat deze aanstellingsbevoegdheid gedelegeerd kan worden aan het college van burgemeester en schepenen. 166 Artikel 106 Gemeentedecreet. 167 Artikel 52, 8° en artikel 105 OCMW-decreet. 168 Artikel 218 §4 OCMW-decreet. 169 Zie deel IV, hoofdstuk 5 Tuchtprocedure. 170 Het Agentschap voor Binnenlands Bestuur bevestigt dat de delegatie ‘geheel en ondeelbaar’ is. http://binnenland.vlaanderen.be/faq/gemeentedecreet-delegatie-bevoegdheden-aan-secretaris-interpretatie

46

Anneleen Terryn ontslagbevoegdheid tot bepaalde personeelscategorieën lijkt dan weer wel verenigbaar met de tekst van de decreten. Het college van burgemeester en schepenen kan bijvoorbeeld beslissen om de delegatie te beperken tot bijvoorbeeld vervangcontracten of tijdelijke aanstellingen voor een beperkte duur. Deze beperkte delegatie is zeker aan te bevelen omwille van de flexibiliteit van het personeelsbeleid, dat moet kunnen inspelen op onverwachte en dringende vervangingen en op de noden van de continuïteit van de dienstverlening. 108. Er is onduidelijkheid over de vraag of een delegatie van aanstellings- en ontslagbevoegdheid een budgethouderschap171 van de secretaris tot gevolg heeft. Het Gemeente- en OCMW-decreet bepalen daarover niets. In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat het ontslaan van personeel budgethouderschap impliceert, wat onder meer betekent dat de uitbetaling van de lonen moet worden goedgekeurd door het orgaan dat het betrokken personeelslid heeft aangeworven, tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaald.172 Aangezien er een duidelijke decretale bepaling ontbreekt die de delegatie van aanstellings- en ontslagbevoegdheid koppelt aan budgethouderschap, is er nog steeds een afzonderlijke delegatie van budgethouderschap door het college van burgemeester en schepenen nodig volgens VAN SPEYBROECK. 173

171

Dit is de toegewezen bevoegdheid tot het beheer van een budget dat taakstellend is in die zin dat het een norm inhoudt waarvan de budgethouder de realisatie nastreeft. Artikel 158 Gemeentedecreet. 172 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 97. 173 J.P. VAN SPEYBROECK, ‘De plaats van de gemeentesecretaris in het gemeentelijk personeelsbeleid’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 261.

47

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 4 Secretaris als hoofd van het personeel 109. De secretaris staat in voor de algemene leiding van de diensten van het bestuur. Het Gemeenteen OCMW-decreet bevestigen daarnaast de algemene personeelsbevoegdheid uit de Nieuwe Gemeentewet. De leidinggevende taak op personeelsgebied wordt in het Gemeente- en OCMWdecreet en in de rechtspositiebesluiten verder geconcretiseerd in diverse specifieke bevoegdheden, bijvoorbeeld op het terrein van de evaluatie174. 110. De secretaris staat aan het hoofd van het personeel, behoudens de personeelsleden die tewerkgesteld zijn bij intern verzelfstandigde agentschappen175, en is bevoegd voor het dagelijkse personeelsbeheer. De gemeentesecretaris rapporteert aan het college van burgemeester en schepenen of indien het een OCMW-secretaris betreft aan de raad voor maatschappelijk welzijn. De secretaris is dus de verbindingsofficier tussen het politieke en ambtelijke niveau, dit wordt bevestigd door de afsprakennota die hij namens het MAT moet afsluiten met het college van burgemeester en schepenen en de burgemeester. 176 111. Het ‘dagelijks personeelsbeheer’ moet gedefinieerd worden door de gemeenteraad of de raad voor maatschappelijk welzijn. De secretaris kan de uitoefening van dit dagelijkse personeelsbeheer geheel of gedeeltelijk toevertrouwen aan de leidinggevende personeelsleden die aangeduid zijn in het organogram.177 In grote besturen is deze verdere delegatie logisch voor de goede werking. Deze ruimte voor een vrije omschrijving laat toe dat er rekening gehouden wordt met de omvang en eigenheden van de lokale overheid. In een kleine gemeente als Hooglede kan de secretaris dit personeelsbeheer gemakkelijker overzien dan in een stad als Roeselare met verschillende grote departementen. Onder het begrip ‘dagelijks personeelsbeheer’ worden allerlei vormen van individueel personeelsbeheer verstaan, zoals allerlei aanvragen voor verlof, disponibiliteit, loopbaanonderbreking,...; individuele toepassingen van de bepalingen met betrekking tot vorming en evaluatie,...; bepalingen die rechtstreeks voortvloeien uit en de toepassing zijn van het personeelsstatuut dat elke gemeente heeft. Het gaat ook over bepaalde vormen van collectief personeelsbeheer zoals het vastleggen van vakantieperiodes en feestdagen. Aanwerven, tucht en ontslaan van personeel vallen niet onder ‘dagelijks personeelsbeheer’.178 174

Zie deel IV Hoofdstuk 4 Evaluatie. Personeelsleden van de gemeente die tewerkgesteld worden in een gemeentelijk IVA staan onder leiding van het hoofd van dat agentschap. De gemeentesecretaris heeft geen personeelsbevoegdheid bij het politie-en brandweerpersoneel, hun statuut wordt federaal geregeld. Het dagelijks personeelsbeheer over het gesubsidieerd onderwijspersoneel wordt door het decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding toevertrouwd aan de gemeenteraad en het college van burgemeester en schepenen. 176 Artikel 86 en 87 Gemeentedecreet en artikel 85 OCMW-decreet. 177 Artikel 92 Gemeentedecreet en artikel 90 OCMW-decreet. 178 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 97. Deze verduidelijking uit de memorie van toelichting moet op twee punten verbeterd worden. Artikel 193 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel laat de bevoegdheid om personeel in disponibiliteit te stellen over aan de aanstellende overheid en dit is meestal niet de secretaris en de vrij te bepalen feestdagen worden, net als de vervangende feestdagen, vastgelegd door de gemeenteraad. 175

48

Anneleen Terryn

DEEL IV Rechtspositieregeling: verduidelijking van enkele loopbaanaspecten 112. De volledige rechtspositieregeling voor de lokale besturen behandelen, zou ons hier te ver leiden. Daarom koos ik enkele capita selecta. Ik behandel achtereenvolgens de aanwerving en selectie, de proeftijd, het mandaatstelsel, de evaluatie, de tuchtprocedure en het ontslag. 113. Hierbij wijs ik steeds op het onderscheid tussen contractuelen en statutairen om te besluiten of de Vlaamse Regering alles in het werk stelde om beide statuten naar elkaar toe te laten groeien. De situatie in Hooglede en Roeselare wordt onder de loep genomen. Ik toon de rol van de beginselen van behoorlijk bestuur en de rechtspraak van de Raad van State in de geselecteerde materies.

Hoofdstuk 1 Aanwerving en selectie Afdeling I. De procedures voor de invulling van betrekkingen 114. Traditioneel vervult de aanwerving een voorname plaats in de personeelsstatuten. In de rechtspositiebesluiten is dit niet het geval. De regels met betrekking tot de aanwerving worden ondergebracht onder de ruimere titel ‘de loopbaan’. Deze minder belangrijke rol voor de aanwervingsregels vindt zijn oorzaak in het feit dat vacante betrekkingen niet meer moeten ingevuld worden door ofwel aanwerving ofwel bevordering. Een vacante betrekking kan ook ingevuld worden door interne personeelsmobiliteit of een combinatie van de procedures.179 De rechtspositiebesluiten beogen alle graden rechtstreeks open te stellen voor aanwerving en een ‘open competitie’ te organiseren tussen externen en internen.180 115. De gemeenteraad en de raad voor maatschappelijk welzijn kunnen voor bepaalde betrekkingen vaststellen dat ze alleen of bij voorrang vervuld worden door 1° de bevorderingsprocedure, 2° de procedure van interne personeelsmobiliteit, 3° de combinatie van een bevorderingsprocedure en de procedure van interne personeelsmobiliteit of 4° een bevorderingsprocedure of een procedure van interne personeelsmobiliteit. Als de raad kiest voor de vierde optie, dan moet de aanstellende overheid kiezen welke procedure van toepassing is.181 Deze keuzemogelijkheid is een belangrijke innovatie. Vroeger was aanwerving de regel voor betrekkingen in basisgraden en bevordering de regel voor betrekkingen in de hogere rangen. Nu is er een open keuze voor de toegangsweg tot betrekkingen. De vermelding van de interne 179

Artikel 8 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 28 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 74. 181 Artikel 9 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 29 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 180

49

Anneleen Terryn personeelsmobiliteit als toegangsweg biedt extra kansen aan personeelsleden. Lokale besturen die dit wensen kunnen dus voorrang geven aan interne rekrutering.182 116. De rechtspositiebesluiten voorzien in identieke wervings- en selectieprocedures voor statutaire en contractuele betrekkingen. Dit vormt een vernieuwing ten opzichte van zowel de Nieuwe Gemeentewet en de OCMW-wet als ten opzichte van de rechtspositieregeling op het Vlaamse en federale niveau. Vroeger kon de aanwerving van contractuelen bij de lokale besturen op een soepelere manier verlopen, hoewel sommige besturen toen ook al opteerden voor een uniforme aanwervingsprocedure.183

Afdeling II. Aanwerving §1. Toelatings- en aanwervingsvoorwaarden A. Algemene toelatingsvoorwaarden 117. Om toegang te hebben tot een functie bij een lokaal bestuur moeten de kandidaten een gedrag vertonen dat in overeenstemming is met de eisen van de functie waarvoor ze solliciteren (getoetst aan de hand van een uittreksel uit het strafregister), medisch geschikt zijn voor de functie en de burgerlijke en politieke rechten genieten. Voor een statutaire of contractuele functie moeten ze Belg zijn als de functie een rechtstreekse of onrechtstreekse deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhoudt of werkzaamheden omvat die strekken tot de bescherming van de belangen van het bestuur. Zo niet, moeten statutairen burger zijn van de EER of Zwitserland.184 118. Contractuelen kunnen dus volgens de rechtpositiebesluiten aangeworven worden in functies waarin zij een deel van het openbaar gezag zullen uitoefenen. Ik vermeldde eerder185 dat de Raad van State van oordeel is dat contractuelen in principe geen deel van het openbaar gezag kunnen uitoefenen door het uitzonderlijk karakter van de contractuele tewerkstelling. Het lijkt dan ook contradictorisch om een nationaliteitsvereiste op te leggen voor contractuelen die wel een deel van het openbaar gezag uitoefenen. DE BECKER en DEBIEVRE wijzen eveneens op deze inconsistentie en zeggen dat deze situatie enkel bij de aanwerving van personeelsleden die een bijzondere expertise moeten hebben, een uitzondering waarin contractuele tewerkstelling toegelaten is, kan

182

M. PARYS, ‘De minimale voorwaarden voor de rechtspositieregeling zoals vastgesteld door de Vlaamse regering’, in: J. DUJARDIN en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 36. 183 Artikel 105 §2, 3° Gemeentedecreet en artikel 104 §4, 1° OCMW-decreet. 184 Artikel 10 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 30 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Dit is conform de vrijheid van werknemers (artikel 39 EG-verdrag) waarin een uitzondering werd opgenomen voor ‘overheidsbetrekkingen’. Deze uitzondering wordt strikt geïnterpreteerd door het Europees Hof van Justitie tot enkel die overheidsbetrekkingen die een deelname aan het openbaar gezag inhouden en tot doel hebben de algemene belangen van de Staat en de openbare instellingen te handhaven. HvJ 12 februari 1974, nr. 152/73 (Sotgiu). 185 Zie Deel I Hoofdstuk I §3.

50

Anneleen Terryn voorkomen.186 Mijns inziens zien zij hier het mandaatstelsel over het hoofd. Contractuelen kunnen immers ook aangesteld worden in een mandaat.187 119. De nationaliteitsvereiste geldt ten aanzien van alle personeelsleden die een deel van het openbaar gezag uitoefenen, dat bevestigde de afdeling wetgeving van de Raad van State door te stellen dat artikel 10 tweede lid van de Grondwet zowel ten aanzien van statutaire als contractuele personeelsleden geldt. Enkel de wet- of decreetgever mag afwijken van de Belgische nationaliteitsverplichting bij toetreding tot een Belgisch openbaar ambt. Deze grondwetsinterpretatie is sterk omstreden in de rechtsleer. Vele rechtsgeleerden zijn van oordeel dat de artikel 10 tweede lid niet toepasselijk is op het contractuele personeel in overheidsdienst. Enkel statutaire ambtenaren, met ambten die een typische uitoefening van overheidsgezag incorporeren, zouden verplicht Belg moeten zijn. Gelet op deze rechtsonzekerheid heeft de Vlaamse regering ervoor geopteerd om geen nationaliteitsvereiste op te leggen aan contractuele personeelsleden die geen deel van het openbaar gezag uitoefenen.188 De stad Roeselare verwacht dat de stadssecretaris, de financieel beheerder, de stedenbouwkundig ambtenaar en de milieu-ambtenaar Belg zijn.189

B. Aanwervingsvoorwaarden 120. Om in aanmerking te komen voor aanwerving moeten de kandidaten voldoen aan de vereisten over de taalkennis, opgelegd door de wetten op het gebruik der talen in bestuurszaken, en slagen voor de selectieprocedure. Daarenboven moeten de kandidaten voldoen aan de diplomavereisten die gelden voor de functie in de basisgraden van niveau A, B en C en voor de functies in de hogere rangen moeten ze een minimum aantal jaren relevante beroepservaring hebben. Er wordt niet verduidelijkt in welke sector de relevante beroepservaring verworven moet zijn. Dit kan dus zowel in de privésector als in de overheidssector of in de hoedanigheid van zelfstandige, wat een vernieuwing betekent ten opzichte van de Nieuwe Gemeentewet. Op deze manier wordt de externe mobiliteit aangemoedigd. Met ‘relevante beroepservaring’ wordt de werkervaring bedoeld in een functie die én naar diplomaniveau én naar functie-inhoud betekenisvol is voor de vacante functie bij het bestuur. De raad kan telkens aanvullende aanwervingsvoorwaarden vaststellen, maar deze dienen expliciet in de rechtspositieregeling opgenomen te worden om de aanstellende overheid geen vrij spel te geven per aanwerving.190 121. De raad kan voor het vacant verklaren van de functie beslissen dat de diplomavereiste vervalt op voorwaarde dat de functie geen specifiek diploma vergt op basis van de functiebeschrijving, noch krachtens een reglementering van de hogere overheid en het algemene capaciteitsniveau en potentieel van de kandidaten belangrijker is dan een diploma. Het wegvallen van de diplomavereiste moet dan gecompenseerd worden met relevante beroepservaring en als er een specifieke 186

A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 78. 187 Zie hoofdstuk 3 Mandaatstelsel. 188 A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, o.c., 78. 189 Artikel 6 §2 rechtspositieregeling stad Roeselare. 190 Artikel 11 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 31 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 34.

51

Anneleen Terryn selectieprocedure191 vastgesteld wordt, dan moeten de kandidaten daarvoor slagen. De diplomavereiste blijft in principe de regel voor de niveaus A, B en C, maar in uitzonderlijke omstandigheden kan ervan afgeweken worden op grond van vooraf door de raad vastgestelde objectieve criteria. Deze criteria zijn volgens het Verslag aan de regering bijvoorbeeld gegevens van de regionale overheid die aantonen dat het om een knelpuntberoep gaat, cijfermateriaal die de ondervertegenwoordiging van bepaalde kansengroepen in de tewerkstellingsmaatregelen van de hogere overheden in de plaatselijke tewerkstelling aantonen of bepaalde functiespecifieke criteria zoals het tolken in vreemde talen,…192 De nadruk ligt dus uitdrukkelijk op het heel uitzonderlijke karakter waaraan aan de diplomavereiste voorbijgegaan kan worden.

§2. Aanwervingsprocedure 122. Zowel voor statutaire als contractuele functies is het verplicht om een voorafgaande externe bekendmaking van de vacature en een oproep tot kandidaten te verrichten. De raden moeten zelf bepalen hoe deze externe bekendmaking zal gebeuren.193 Het bestuur moet er wel voor zorgen dat personen die geen toegang hebben tot externe media niet uitgesloten worden. Het getuigt van een fair personeelsbeleid om interne personeelsleden in een precaire vorm van tewerkstelling te informeren over de vacatures die hen toelaten hun kans te wagen voor een tewerkstelling met een duurzaam perspectief.194 Er zijn twee uitzonderingen op de bekendmakings- en oproepingsplicht. Een eerste uitzondering komt voor als de aanstellende overheid bij een vacantverklaring beslist om beroep te doen op een bestaande wervingsreserve die geldig is voor de vacature. Het is immers het opzet van de wervingsreserve dat de aanstellende overheid geld en tijd uitspaart doordat er geen nieuwe bekendmaking en selectie moet gebeuren. Het vertrouwens- en fair-play beginsel, algemene beginselen van behoorlijk bestuur, verzetten zich tegen een niet-uitputting van de wervingsreserve.195 De Raad van State bevestigde dat het eigen is aan een wervingsreserve dat het bestuur ertoe verplicht is bij elke vacature te kiezen uit de kandidaten die erin opgenomen zijn.196 Een tweede uitzondering geldt als de wekelijkse prestaties van een deeltijdse betrekking in de personeelsformatie uitgebreid of omgezet worden in een voltijdse betrekking.197 Deze oproeping en bekendmaking is dus de eerste garantie voor een gelijke toegang tot het openbaar ambt voor contractuelen en statutairen.

191

Er wordt dan een niveau- en capaciteitstest opgelegd met verplichte selectie door een erkend extern selectiebureau, daarnaast zijn er functiegerichte capaciteitstests. Artikel 19 §2 laatste lid en artikel 20 laatste lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 38 §2 laatste lid en artikel 39 laatste lid Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 192 Artikel 12 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 32 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 35. 193 Artikel 14 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 34 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 194 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 37. 195 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 36. 196 RvS 30 september 2008, nr. 186.612, TGem. 2009, 258-261. 197 Artikel 14 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 34 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.

52

Anneleen Terryn

§3. Selectieprocedure 123. De selectie moet uitgevoerd worden op basis van selectiecriteria die aangeven welke competenties getoetst worden en met behulp van selectietechnieken die afgestemd zijn op de functiebeschrijving. Als de aanstellende overheid kiest voor een combinatie van de aanwervingsprocedure en de bevorderingsprocedure dan moeten de externe en interne kandidaten logischerwijze onderworpen worden aan dezelfde selectieproeven. De raden moeten de algemene selectieregels vaststellen en binnen de perken daarvan bepaalt de aanstellende overheid de concrete selectieprocedure per aanwerving.198 De raden bepalen dus zelf hoeveel ruimte ze laten aan de aanstellende overheid.

A. Selectiecommissie 124. De selectiecommissie bestaat uit ‘deskundigen’199 die minstens voor een derde extern zijn aan het bestuur. De raden kunnen bepalen dat de aanstellende overheid uitzonderlijk en mits motivatie vanwege de specificiteit van de functies van dat minimumaantal externen kan afwijken. De hoogdringendheid van de aanwerving kan dus geen reden zijn om een afwijking te voorzien, de zoektocht naar externe deskundigen moet in dit geval gebeuren. De raden kunnen bepalen dat de selecties uitbesteed worden aan een erkend extern selectiebureau.200 Dit bureau is dan net als de overheid die de selectie organiseert onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Raad van State oordeelde dat een assessmentcenter dat niet per sectie aangaf op welke elementen de kandidaat tekort schoot en onzorgvuldig handelde, niet behoorlijk en niet conform de aanwijzingen van de rekruterende overheid ageerde. Bijgevolg vernietigde de Raad van State de aangevochten benoeming.201 De leden van de raden en van de uitvoerende organen van het bestuur mogen nooit lid zijn van een selectiecommissie in het eigen bestuur. Als de secretaris de aanstellende overheid is, dan mag hij ook geen lid zijn.202

B. Bindende rangschikking of lijst geslaagden 125. De aanstellende overheid bepaalt of het een selectieprocedure is die resulteert in een vorm van bindende rangschikking op basis van het eindresultaat van de geslaagde kandidaten ofwel een selectieprocedure die alleen resulteert in een lijst van geslaagde of geschikt bevonden kandidaten. In het laatste geval moet de aanstellende overheid een kandidaat uit deze lijst kiezen en uitdrukkelijk haar keuze motiveren.203 Er is dan een cruciale rol weggelegd voor de motivering aangezien de 198

Artikel 19 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 38 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel verduidelijken wat de raden moeten bepalen: 1° selectiecriteria, 2° selectietechnieken, 3° verloop 4° minimale resultaat om als geslaagd beschouwd te worden of door te mogen gaan naar de volgende ronde, 5° samenstelling en werking van de selectiecommissie, 6° aard van de selectieprocedure. 199 Deskundig in de inhoudelijke materie en vooral deskundig op het vlak van personeelsselectie. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtpositiebesluit Gemeentepersoneel, 40. 200 Artikel 20 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 39 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Bijvoorbeeld het Agentschap voor Rekrutering en Selectie (voorheen Jobpunt Vlaanderen). 201 RvS 10 september 2007, nr. 174.318 (Van Peer). 202 Artikel 18 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 37 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 203 Artikel 19 §1 6° en tweede lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 8 §1 6° en tweede lid Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.

53

Anneleen Terryn aanstellende overheid een volledige discretionaire bevoegdheid heeft om te kiezen tussen alle geslaagde kandidaten. De Raad van State mag zich niet in de plaats stellen van het bestuur en kan dus enkel die aanstellingen vernietigen die manifest onredelijk zijn. Ik sluit mij aan bij DE BECKER en DEBIEVRE die stellen dat de marginale toetsing van de Raad van State niet dezelfde waarborg kan bieden als een bindende rangschikking.204 Ook de afdeling wetgeving van de Raad van State is op zijn zachtst gezegd geen voorstander van deze discretionaire bevoegdheid. In zijn advies vindt de Raad van State het in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het algemeen belang niet aanvaardbaar dat de lokale overheid kan afwijken van de regel205 om de meest geschikte kandidaat te kiezen. Daarom is de motivering van levensbelang. De aanstellende overheid moet een zorgvuldige vergelijking van de titels en de verdiensten van alle kandidaten maken om zodoende bij de meest geschikte kandidaat uit te komen.206 126. De gelijkschakeling van de rechtsposities van statutaire en contactuele personeelsleden kan volgens DE BECKER en DEBIEVRE nog steeds een verschillende behandeling van beide personeelscategorieën inhouden. Er is namelijk een moeilijkheid inzake de afdwingbaarheid bij de aanwerving. Wanneer een overheid zich bij de aanstelling van een statutair personeelslid niet houdt aan een bindende rangschikking, dan kan de eerst gerangschikte kandidaat naar de Raad van State gaan om de aanstelling of benoeming te laten vernietigen. Tegelijkertijd kan hij verzoeken om de impliciete weigeringsbeslissing om hem te benoemen te vernietigen. De rechtsbescherming van een contractueel personeelslid is fundamenteel verschillend. Die kan enkel een verzoekschrift indienen bij de Raad van State om de schorsing en/of vernietiging van de beslissing om een personeelslid met een arbeidsovereenkomst aan te werven te vragen. De Raad van State moet dan nakijken of de beslissing om aan te werven met een arbeidsovereenkomst strookt met artikel 104 Gemeentedecreet en 103 OCMW-decreet. De Raad van State past de theorie van de afsplitsbare rechtshandelingen niet toe op arbeidsovereenkomsten.207 Bijgevolg is het niet mogelijk om de kwestieuze beslissing van het bestuur op te splitsen in verschillende rechtshandelingen. De arbeidsrechtbanken- en hoven zijn dus algemeen bevoegd voor arbeidsovereenkomsten en niet de Raad van State. De eerst gerangschikte (contractuele) kandidaat kan voor de Raad van State niet afdwingen dat hij in de plaats van de aangeworven kandidaat had moeten aangesteld zijn. Hij kan hoogstens een schadevergoeding vragen voor de gewone hoven en rechtbanken waarbij de fout, schade en het causaal verband in de precontractuele fase bewezen moeten worden. Eventueel kan de gunstig gerangschikte kandidaat proberen om een procedure in te stellen voor de arbeidsrechtbank vanuit het oogpunt van de derdebelanghebbende om zo de nietigheid van de gesloten arbeidsovereenkomst te vorderen op basis van

204

A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 88. 205 Deze regel wordt door de Raad van State afgeleid uit artikel 33 Grondwet dat stelt dat alle machten uitgaan van de Natie en worden uitgeoefend op de wijze bij de Grondwet bepaald. A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1168. 206 RvS, afdeling wetgeving, advies nr. 43.608/3 van 23 oktober 2007, 15, zoals geciteerd in A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, o.c., 88 en Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 41. 207 Zie deel IV Hoofdstuk 6 Ontslag.

54

Anneleen Terryn een absolute nietigheid die voortvloeit uit een ongeoorloofde oorzaak en een ontoelaatbaar voorwerp. De haalbaarheid van dergelijke procedure is echter zeer te betwijfelen.208

§4. Enkele bijzonderheden A. Aanwerving van de topambtenaren 127. De functiebeschrijving209 wordt normaal gezien opgenomen in de personeelsformatie. De functiebeschrijvingen voor de (adjunct-)secretaris en financieel beheerder worden opgesteld door de raden. In de rechtspositiebesluiten zelf vinden we enkele verplichte aanknopingspunten.210 Voor de beide functies moet de kandidaat beschikken over een universitair diploma. De selectietechnieken moeten de managements- en leiderscapaciteiten van de kandidaat-secretaris toetsen en deze test wordt afgenomen door een erkend extern selectiebureau. In het Verslag aan de regering wordt de verplichting opgelegd dat de kandidaten expertise hebben in materies als recht, bestuurskunde en overheidsmanagement. Een universitair diploma rechten of bestuurswetenschappen lijkt dus raadzaam, maar dat wordt in het besluit niet verplicht. De bevoegde raden kunnen de vereiste van een bepaald diploma wel opleggen aan kandidaten.211 De kandidaat-financieel beheerder moet ten minste een proef doen die het financieel-economische inzicht van de kandidaat toetst. Ik deed in maart 2011 een steekproef naar wat de diplomavereisten zijn voor een secretaris op basis van de gepubliceerde vacatures op de website van de VVSG. Het OCMW van Kalmthout verlangde een universitair diploma zonder dit verder te specificeren en twee jaar ervaring in een leidinggevende functie. De Stad Maaseik legde eveneens ‘een’ universitair diploma op, maar verwachtte kennis van de decreten en wetten die belangrijk zijn voor gemeentebesturen en een basiskennis van het grondwettelijk en administratief recht. Er werd geen ervaring gevraagd. De gemeente Berlaar richtte zich eveneens tot alle houders van gelijk welk universitair diploma en tot laatstejaarsstudenten.

B. Aanwervingen in betrekkingen die ingesteld worden ter uitvoering van werkgelegenheidsmaatregelen van de hogere overheid, en in sommige tijdelijke betrekkingen 128. Voor de aanwervingen in contractuele betrekkingen die ingesteld worden ter uitvoering van werkgelegenheidsmaatregelen van hogere overheden waarvan de tewerkstellingsduur onbepaald is, bij de tijdelijke vervanging van afwezige personeelsleden door contractuele personeelsleden en voor contractuele betrekkingen beperkt tot maximum één tot twee jaar kunnen de raden bepalen dat er een specifieke aanwervings- en selectieprocedure is, aangepast aan de doelgroep. Alleen voor deze soorten betrekkingen is er ruimte voor afwijkingen op de hierboven gestelde principes.

208

A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, o.c., 90-91. De weergave van de functie-inhoud en van het functieprofiel, waaronder de competenties. 210 Artikel 23 en 24 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 42 en 43 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. 211 Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 44. 209

55

Anneleen Terryn Een interview kan dan bijvoorbeeld volstaan om over te gaan tot een aanwerving. Deze mogelijkheid tot afwijkende aanwervings- en selectieprocedures blijkt heel populair.212 Het lijkt aantrekkelijk om snel en zonder publieke oproep aan te werven, maar dit heeft ook gevolgen voor de bevordering213 en interne mobiliteit214 (zie hoofdstuk III). De raden moeten immers de keuze maken tussen de soepele of snelle instroom en op de garantie van werk en inkomen of op het duurzame karakter van de tewerkstelling met inbegrip van ruimere loopbaanperspectieven.215

C. Indiensttreding ‘Ik zweer de verplichtingen van mijn ambt trouw na te komen’

129. Met deze woorden legt een contractueel of statutair personeelslid de eed af bij zijn indiensttreding. De aard van het dienstverband speelt, zoals hoger vermeld, geen rol. De weigering van de eedaflegging staat gelijk met de verzaking aan de aanstelling. Bij de gemeenten gebeurt de eedaflegging in principe in handen van de burgemeester216 en bij de OCMW’s in handen van de voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn217.

Afdeling III. Gevolgen van het gelijkschakelingsbeleid 130. De gelijkschakeling in aanwerving en selectie heeft als voordeel dat contractuelen voortaan tevens in aanmerking komen voor bevordering. Vroeger verhinderde de gelijke toegang tot de openbare dienst soms dat contractuelen die niet volgens de regels van de kunst aangeworven waren dit. Gelijke toegang tot de openbare dienst impliceert dat er voldoende ruchtbaarheid gegeven wordt aan een vacature en dat iedereen die aan de objectieve aanwervingsvereisten voldoet, aan het selectieproces kon deelnemen. Contractuelen komen nu in aanmerking voor bevordering onder de 212

Heel populair voor contractuele vervangingen (93% van de gemeentebesturen), contractuele betrekkingen met een maximale duur van 1 à 2 jaar (88%) en in mindere mate voor contractuele functies met een beperkte duur die ingesteld worden ter uitvoering van werkgelegenheidsmaatregelen van de hogere overheid (69%). W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 23. 213 Artikel 69 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 63 §1 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. 214 Artikel 75 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 69 §1 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. 215 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 44. 216 Kan gedelegeerd worden naar een lid van het college van burgemeester en schepen of de gemeentesecretaris, deze kan op zijn beurt verder delegeren naar het MAT. De gemeentesecretaris en financieel beheerder leggen de eed af in handen van de voorzitter van de gemeenteraad tijdens een openbare vergadering van die raad. Artikel 77 en 106 Gemeentedecreet en artikel 31 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel 217 De voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn kan die bevoegdheid delegeren naar een lid van de raad voor maatschappelijk welzijn of aan de OCMW-secretaris. Deze laatste kan opnieuw delegeren naar een lid van het MAT. De OCMW-secretaris en financieel beheerder leggen de eed af in handen van de voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn tijdens een openbare vergadering van die raad. Artikel 77 en 105 OCMW-decreet en artikel 46 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.

56

Anneleen Terryn strikte voorwaarde dat ze aan een gelijkwaardige aanwervingsprocedure en selectieprocedure onderworpen werden als statutaire personeelsleden.

§1. Verticale mobiliteit 131. De bevordering kan enkel in een vacante betrekking van de personeelsformatie.218 Dat kan dus zowel een statutaire als een contractuele betrekking zijn. Een contractueel personeelslid kan dus bevorderd worden naar een statutaire betrekking in hogere rang, of omgekeerd. Deze omgekeerde versie is weliswaar onaantrekkelijk gezien de verschillende sociale bescherming van beide personeelscategorieën. De raden kunnen ervoor opteren om beide loopbanen gescheiden houden en te bepalen dat enkel statutaire personeelsleden bevorderd kunnen worden in statutaire functies en contractueel personeel enkel in contractuele betrekkingen. Dit moet dan vastgesteld zijn in de lokale rechtspositieregeling. Als deze scheidingslijn niet getrokken werd, dan hebben alle personeelsleden toegang tot alle vacatures als ze aan de gestelde voorwaarden219 beantwoorden. Alleen contractuele personeelsleden toelaten tot een vacante statutaire betrekking is uitgesloten. Dit is namelijk een statuteringsoperatie en strookt niet met de gelijke behandeling van contractuele en statutaire personeelsleden voor de loopbaan.220 132. Voor de deelname aan een bevorderingsprocedure komen enkel welbepaalde personeelsleden in aanmerking.221 Dit zijn vooreerst de vast aangestelde statutaire personeelsleden die aan de bevorderingsvoorwaarden voldoen, ongeacht hun administratieve toestand. Daarnaast kunnen de contractuele personeelsleden die voldoen aan de bevorderingsvoorwaarden deelnemen mits ze voldoen aan één van de volgende criteria: -

-

Ze zijn na de inwerkingtreding van het Rechtspositiebesluit Gemeente- of OCMW-personeel aangesteld na een aanwervingsprocedure zoals voorgeschreven in deze rechtspositiebesluiten en ze hebben hun proeftijd beëindigd. Ze zijn vóór de inwerkingtreding van de rechtspositiebesluiten aangesteld na een externe bekendmaking van de vacature en een gelijkwaardige selectieprocedure als van toepassing op vacatures in statutaire betrekkingen.

De twee sleutelelementen voor bevordering zijn dus de toegang tot de functies na een externe oproep en na een gelijkwaardige selectie. Dit staat in heel wat besturen haaks op de historisch gegroeide praktijk van de ‘snelle contractuele aanwerving zonder al te veel formaliteiten’. Gesco’s werden bijvoorbeeld in dienst genomen op basis van een doorverwijzing door de tewerkstellingsdiensten zonder oproep of selectie.222 133. Met het openen van de bevorderingsprocedure voor contractuelen zetten de rechtspositiebesluiten volgens JANVIER en HENDERICKX een belangrijke stap voorwaarts in het wegwerken van de verschillen tussen contractueel en statutair personeel. Op de andere 218

Artikel 69 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 62 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Artikel 72 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 65 §1 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. De kandidaten moeten 1) een door de raad bepaalde minimale anciënniteit hebben, 2) een gunstig evaluatieresultaat gekregen hebben voor de periodieke evaluatie of evaluaties of voor de specifieke evaluatie, 3) zo nodig, het vereiste diploma hebben, 4) slagen voor een selectieprocedure. 220 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 72. 221 Artikel 69 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 63 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 222 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 73. 219

57

Anneleen Terryn bestuursniveaus is deze evolutie ondenkbaar, aangezien contractuelen daar principieel uitgesloten zijn van iedere mogelijkheid tot promotie in de hiërarchische loopbaan. 134. Volgens mij mogen we echter niet té voortvarend zijn en moeten we bekijken hoe de loopbaantrajecten bij de lokale besturen vorm krijgen want gemeenten en OCMW’s kunnen opteren voor twee gescheiden loopbaantrajecten. De gemeente Hooglede en de stad Roeselare deden dit niet expliciet in hun rechtspositieregeling. Er bestaat nog steeds ruimte in de rechtspositiebesluiten om over te gaan tot een snelle aanwerving, zie §4 B, waardoor de toegang tot een loopbaan verhinderd wordt. Contractueel personeel dat op een informele wijze aangeworven werd vóór de inwerkingtreding van de rechtspositiebesluiten staat eveneens voor een gesloten deur.

§2. Horizontale mobiliteit 135. Zowel statutairen als contractuelen kunnen zich kandidaat stellen voor interne mobiliteit bij de lokale besturen. De regels voor de horizontale mobiliteit zijn gelijk aan die bij bevordering. Er moet een vacante betrekking zijn in de personeelsformatie en de gemeenteraad kan gescheiden circuits opleggen.223

§3. Functionele loopbaan 136. De functionele loopbaan houdt in dat er steeds hogere salarisschalen toegekend worden door opbouw van schaalanciënniteit, zonder dat de functie-inhoud wijzigt. De salarisschaal is afhankelijk van de graad waartoe de betrekking behoort. De hoogte van de bezoldiging is afhankelijk van diploma (dat toegang geeft tot een bepaald niveau) en de geldelijke anciënniteit. De resultaten van de evaluatie (zie hoofdstuk 4) worden hier ook aan gekoppeld want bij onvoldoende prestaties kan de salarisopbouw afgeremd worden. 137. De contractuelen op het lokale niveau hadden geleidelijk aan de tweede en derde salarisschaal in het kader van de functionele loopbaan weten te verwerven. Met de rechtspositieregelingen wordt dit geformaliseerd. De Vlaamse lokale besturen zijn door de gelijke behandeling van contractuelen en statutairen uniek in het overheidslandschap. Zowel bij de federale als de Vlaamse overheid blijven de meeste contractuelen verstoten van de functionele loopbaan. Deze personeelscategorie blijft noodgedwongen voor de hele duur van de tewerkstelling vastgeroest in de aanvangsgraad, zonder het perspectief te hebben op een hogere salarisschaal.224

223

Artikel 75-79 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 56-61 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. 224 R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 10-11.

58

Anneleen Terryn

Afdeling IV. Tussenbesluit aanwerving en selectie 138. Ik koppel in dit tussenbesluit terug naar de vier onderzoeksvragen die ik wens te stellen. 1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen? Door de gelijkschakeling op vlak van werving en selectie komen contractuelen ook in aanmerking voor bevordering op het lokale niveau. De excepties op deze gelijkschakeling maken het echter mogelijk om voor doorgaans korte contractuele tewerkstellingen een soepelere rekruteringsprocedure te hanteren. De lokale besturen zijn uniek in het overheidslandschap in het opzicht dat ze loopbaanmogelijkheden bieden aan hun contractuelen. Dit is een evolutie die enkel maar toegejuicht kan worden en hopelijk navolging zal vinden in de andere overheidsniveaus. We moeten wel de parenthese maken dat lokale besturen ervoor kunnen opteren om de loopbaantrajecten van contractuelen en statutairen gescheiden te houden, gelukkig deden Roeselare en Hooglede dit niet. 2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s? De OCMW-raden kunnen enkel de voorwaarden en procedures voor aanwerving en bevordering vaststellen voor het personeel van de specifieke diensten. Ze zijn daarbij niet gebonden aan de keuze die de gemeenteraad daarover maakte in de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. Het personeel in gemene betrekkingen en het specifieke personeel volgen de bepalingen uit de rechtpositieregeling van het gemeentepersoneel.225 3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk? Er is ruimte voor lokaal maatwerk in de aanwervingsprocedure. Gemeenten kunnen kiezen of ze voorrang geven aan interne procedures (bevorderingsprocedure en interne personeelsmobiliteit) of aan de aanwerving van externen. Uit de rechtspositieregelingen van Hooglede en Roeselare kon ik niet meteen grote verschillen afleiden, wat logisch is aangezien de aanstellende overheid kiest welke aanwervingsprocedure gehanteerd wordt. 4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen? De overheid blijft grotendeels vasthouden aan diplomavereisten, maar in sommige gevallen kunnen competenties doorwegen. De valorisatie van ervaring in de privésector of als zelfstandige is een bijkomende interessante vernieuwing. Alle betrekkingen kunnen ingevuld worden via externe werving en daarnaast wordt de interne personeelsmobiliteit aangemoedigd. Vroeger heerste de mentaliteit van aanwerving in basisbetrekkingen en bevordering naar betrekkingen in hogere rangen voor internen.226 Deze piste lijkt nu verlaten.

225 226

Artikel 104 OCMW-decreet. B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007-2008, cahier 44, 94.

59

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 2 Proeftijd De proeftijd beoogt de integratie van het op proef aangestelde statutaire personeelslid in het bestuur en de inwerking in zijn functie en stelt de aanstellende overheid in staat om de geschiktheid van het personeelslid voor de functie te verifiëren.227

Afdeling I. Een proefperiode voor iedereen. 139. Alle personeelsleden moeten steeds op proef worden aangesteld.228 Door de gemeentesecretaris en de financieel beheerder op proef aan te stellen, voeren het Gemeente- en OCMW-decreet een vernieuwing in. Het is volgens mij noodzakelijk voor een goed personeelsbeleid dat ook aan deze hoogste functies een proefperiode wordt opgelegd. De integratie van het personeelslid in het bestuur, de inwerking in de functie en het onderzoek naar de geschiktheid van het personeelslid is immers ook nuttig voor deze decretale graden. In het kader van de bevordering229 kan de raad voor haar statutaire en contractuele personeel een proeftijd voorzien en dit is steeds een verplichting bij het mandaatstelsel.230

§1. Onderscheid contractuelen/statutairen 140. In de rechtspositiebesluiten wordt enkel de proeftijd met het oog op de vaste aanstelling in statutair dienstverband behandeld. Volgens het verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit zijn de regels betreffende de proeftijd met het oog op vaste aanstelling in statutair verband niet van toepassing op de overheidscontractanten, aangezien de dwingende bepalingen uit de Arbeidsovereenkomstenwet op hen van toepassing zijn.231 Voor werklieden mag de proeftijd niet minder dan zeven en niet meer dan veertien dagen duren 232 en voor bedienden mag de proeftijd niet minder dan één maand zijn en niet meer zijn dan zes of twaalf maanden, afhankelijk van de hoogte van het jaarlijks loon.233 Het beding van proeftijd moet voor ieder contractueel personeelslid afzonderlijk op straffe van nietigheid schriftelijk worden

227

Artikel 32 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 47 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Artikel 105 Gemeentedecreet en artikel 105 §2, 3° en artikel 104 §4, 1° OCMW-decreet. 229 Artikel 71 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 64 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Ongeveer de helft van de gemeenten legt een proefperiode op na de bevordering van een personeelslid. W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 24. 230 Artikel 85 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 16 §1 Rechtspositieregeling OCMWpersoneel. 231 Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 49. 232 Artikel 48 §2 Arbeidsovereenkomstenwet. 233 Artikel 67 §2 Arbeidsovereenkomstenwet. 228

60

Anneleen Terryn vastgesteld, uiterlijk op het tijdstip van indiensttreding.234 Het opnemen in de rechtspositieregeling, volstaat dus niet. 141. In de stad Roeselare duurt de proeftijd voor statutaire personeelsleden steeds zes maanden. Er kan één maal voor zes maand verlengd worden als uit de eindevaluatie blijkt dat de proeftijd zelf niet voldoende was om tot een gefundeerd evaluatieresultaat te komen.235 Voor de secretaris en de financieel beheerder geldt een proeftijd van twaalf maanden, die één keer verlengd kan worden met minstens zes maanden.236 Voor contractuele personeelsleden respecteert men de Arbeidsovereenkomstenwet, waarbij rekening gehouden wordt met de aard en de belangrijkheid van de functie.237 142. De gemeente Hooglede hanteert uniforme bepalingen voor al haar statutaire personeelsleden op proef, de duur van de proeftijd bedraagt één jaar. De aanstellende overheid kan de proeftijd, mits motivering, gedurende maximum één jaar verlengen.238 Voor contractuele personeelsleden is niets bepaald in de rechtspositieregeling. 143. We zien dus dat de vrijheid die ingebouwd werd door het Rechtspositiebesluit in Roeselare en Hooglede anders ingevuld werd. Ijdele hoop dus van de Vlaamse overheid om te veronderstellen dat de gemeenteraden de duur van hun proefperiode zouden vaststellen per niveau en per functiegroep. Ook de voorspelling dat de raden voor de duur van de proeftijd een zeker parallellisme zullen nastreven tussen de statutaire en contractuele personeelsleden komt voor beide proefobjecten niet uit.239 Een statutair aan te werven medewerker van de groendienst moet in de gemeente Hooglede een proeftijd van één jaar doorlopen. In de privésector, veronderstellend dat een groenwerker een arbeider is, zou dit maximum veertien dagen zijn. Is het wel nodig dat men de lokale autonomie ten volle laat spelen op het terrein van de proeftijd? Dit was immers een materie waarin de discrepanties tussen contractuelen en statutairen gedeeltelijk weg te werken waren. 144. IDE is eveneens voorstander van een parallellisme tussen de duur van de proeftijd voor statutaire en contractuele personeelsleden, voor zover dat verenigbaar is met de Arbeidsovereenkomstenwet. Een verschil in de duur van de proeftijd kan volgens hem in sommige gevallen wel verantwoord zijn. In sommige plaatselijke rechtspositieregelingen is de statutaire aanstelling een arbeidsverhouding die slechts verbroken kan worden op grond van een tuchtstraf of van verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid. Dat kan volgens hem een argument zijn voor een langere proeftijd voor statutairen.240 145. De rechtspositieregeling voor statutairen geldt ook voor statutaire personeelsleden op proef.241 Het statutair personeelslid op proef is, zoals contractuelen, onderworpen aan het 234

Artikel 48 §1 en 67 §1 Arbeidsovereenkomstenwet. Artikelen 37-44 Rechtspositieregeling Stad Roeselare. 236 Artikelen 51-59 Rechtspositieregeling Stad Roeselare. 237 Artikelen 45-50 Rechtspositieregeling Stad Roeselare. 238 Artikel 37-38 Rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. 239 Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 50. 240 J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, in: J. DUJARDIN, en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 100-101. 241 Dit volgt uit de definitie van ‘het statutaire personeelslid’ in artikel 2 9°, in deze definitie is het personeelslid dat bij eenzijdige beslissing van de overheid toegelaten is tot de proeftijd met het oog op een vaste aanstelling in statutair dienstverband inbegrepen. 235

61

Anneleen Terryn socialezekerheidsstelsel van de werknemers.242 In de praktijk blijken statutaire personeelsleden op proef echter vaak dezelfde socialezekerheidsregeling te hebben als de vast aangestelde statutaire personeelsleden.243

Afdeling II. Modaliteiten 146. De gemeenteraad legt de duur vast van de proeftijd, bepaalt welke vormen van afwezigheid een verlenging van de proeftijd tot gevolg hebben en regelt de evaluatie tijdens de proeftijd.244 De raad voor maatschappelijk welzijn stelt de duur vast en de overige regels van de proeftijd, de evaluatie van de proeftijd en de gevolgen daarvan, met inbegrip van de regels over het ontslag wegens beroepsongeschiktheid, in overeenstemming met de bepalingen daarover in de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. Volgzaamheid van het OCMW is dus de boodschap. De raad voor maatschappelijk welzijn kan wel een verlenging van de proeftijd invoeren indien de eindevaluatie nog geen duidelijkheid bracht over de geschiktheid van het personeelslid, zelfs als de gemeentelijke rechtspositieregeling daar niet in voorziet.245

Afdeling III. Evaluatie tijdens de proeftijd §1. Tussentijdse evaluatie 147. Er zijn enkele facultatieve modaliteiten voor de proefperiode ingebouwd in de rechtspositiebesluiten. Een overgrote meerderheid van de gemeentebesturen opteerde voor een tussentijdse evaluatie voor statutaire personeelsleden als de proeftijd meer dan zes maanden bedraagt.246 Als deze tussentijdse evaluatie negatief is, dan kiest ongeveer 75% van de gemeenten voor een bijkomend gesprek met het betrokken personeelslid. Op die manier kan zijn of haar functioneren tijdig bijgestuurd worden. Maar liefst 44% van de gemeenten besloot deze bemiddelende oplossing achterwege te laten en voorziet de mogelijkheid tot ontslag247 bij een negatieve tussentijdse evaluatie.248 De gemeente Hooglede voorziet het ontslag na het tussentijdse evaluatiegesprek, de stad Roeselare niet.249

242

Artikel 10 van het KB van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. 243 De wet van 20 juli 1991 houdende de sociale en diverse andere bepalingen is dan van toepassing. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 97. 244 Artikel 32 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 245 Artikel 47 §2 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 246 In voorkomend geval wordt de tussentijdse evaluatie pas uitgevoerd na een periode van ten minste drie maanden. Artikel 35 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 247 Artikel 36 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 248 W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 23-24. 249 Artikel 41 rechtspositieregeling Roeselare.

62

Anneleen Terryn

§2. Eindevaluatie 148. Voor de proeftijd afgelopen is, vindt een eindevaluatie van de proeftijd plaats. Het resultaat is gunstig of ongunstig. De raad kan bepalen dat de evaluator een verlenging van de proeftijd kan voorstellen als uit de eindevaluatie blijkt dat de duur van de proeftijd niet volstaat om tot een gefundeerd evaluatieresultaat te komen. De verlenging kan eenmaal toegepast worden.250 149. Als het statutaire personeelslid op proef zijn proeftijd goed volbracht heeft en beantwoordt aan de algemene toelatingsvoorwaarden en aanwervingsvoorwaarden van de betrekking, dan wordt het personeelslid vast aangesteld in statutair dienstverband in de functie die hij op proef uitoefende.251 Indien niet, wordt het personeelslid ontslagen wegens definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid met een opzegtermijn van ten minste drie maanden.252

Afdeling IV. Tussenbesluit proefperiode 150. Op het gebied van de proefperiode blijft er dus een grote discrepantie bestaan tussen contractuelen (met het bijkomende onderscheid werklieden en bedienden) en statutairen. Bij de invoering van de nieuwe rechtspositieregeling kon de Vlaamse decreetgever beide regimes gelijkschakelen, maar dat gebeurde, ondanks de intentie tot een maximale convergentie tussen beide personeelscategorieën, niet. In de rechtspositiebesluiten wordt de vrijheid gegeven aan de lokale besturen om vorm te geven aan de regeling van de proefperiode. Enkel als deze besturen een parallellisme voorzien, bereikt men een gelijkschakeling. 151. Het OCMW heeft weinig eigen inspraak in de proefperiode en moet voor het grootste deel haar gemeentebestuur volgen.

250

Artikel 35 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Artikel 38 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 48 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 252 Artikel 36 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 251

63

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 3 Mandaatstelsel 152. In het Gemeente- en OCMW-decreet wordt bepaald dat de rechtspositieregeling van het personeel in een mandaatstelsel kan voorzien.253 Dit stelsel belast een personeelslid met de uitoefening van een bepaalde functie voor een vooraf bepaalde periode. 153. Het mandaatstelsel verandert de aard van het dienstverband niet. Mandaathouders in een nietdecretale graad behouden het recht om mee te dingen naar een bevordering en er is een gunstige ‘terugvalmogelijkheid’ naar de vorige graad of functie ten voordele van statutaire mandaathouders die hun mandaat beëindigd of afgelopen zien.254 Bijgevolg blijft er een nauw verband tussen de mandaatregeling en de algemene rechtpositieregeling bestaan.255

Afdeling I. Facultatief stelsel 154. Gemeenten en OCMW’s ‘kunnen’ in een mandaatstelsel voorzien. Het OCMW kan in een mandaatstelsel voorzien voor zowel betrekkingen die voorkomen bij de gemeente die het OCMW bedient als betrekkingen die er niet voorkomen. Het OCMW kan steeds een mandaatstelsel invoeren, ook als de gemeente dit niet deed. De concrete invulling van het mandaatstelsel wordt overgelaten aan de lokale besturen zelf. Dit is volgens VAN DAMME verzoenbaar met het algemene opzet van de Vlaamse regering om lokale besturen meer ruimte te laten om op eigen maat en in functie van een eigen organisatieconcept een vernieuwend beleid uit te bouwen op het vlak van personeelsmanagement.256 155. De keuze om een mandaatstelsel in te voeren is echter niet helemaal vrijblijvend. De minimale voorwaarden die vastgelegd zijn in de rechtspositiebesluiten moeten immers steeds gerespecteerd blijven.257 Er mogen bijkomende voorwaarden in de lokale rechtspositieregelingen opgenomen worden, op voorwaarde dat ze geen afbreuk doen aan het bij besluit vastgelegde minimale kader. 156. Slechts 5,5 % van de gemeenten voerde in 2008 de mogelijkheid tot een mandaatstelsel in. 18,4% van de gemeenten met meer dan 30 000 inwoners voerde het mandaatstelsel in.258 De

253

Artikel 105 §4 Gemeentedecreet en artikel 104 §7 OCMW-decreet. Artikel 89 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 20 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Deze terugvalmogelijkheid is ook gunstig naar verloning omdat de schaalanciënniteit opgebouwd gedurende de mandaatfunctie mag overgedragen worden. 255 M. VAN DAMME, ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, in: J. DUJARDIN en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 142. 256 Idem, 144. 257 Artikel 80 tot 91 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en 8 tot 25 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. Deze bepalingen vervangen het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 februari 2006 houdende de minimale voorwaarden voor het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel. 258 E. OLISLAGERS, J. ACKAERT, F. DE RYNCK en H. REYNAERT, ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, Leuven, Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek – Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2008, 60-61. De feitenmeting gebeurde door een korte vragenlijst verstuurd aan alle Vlaamse gemeentesecretarissen in juni 2008. 254

64

Anneleen Terryn doelgroep lijkt dus vooral te bestaan uit de grootste Vlaamse gemeenten. Het is echter niet omdat men de mogelijkheid tot een mandaatstelsel invoert, dat men een mandaatstelsel heeft.

Afdeling II. Enkel voor welbepaalde STATUTAIRE functies 157. Niet alle functies kunnen bij mandaat worden vervuld, enkel degene die opgenomen zijn in de artikelen 80 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en 8 §2 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel komen in aanmerking. Dit zijn de ‘decretale graden’ van secretaris en financieel beheerder en de functies van niveau A of B in statutaire betrekkingen van de personeelsformatie. De mandaatregeling is dus enkel mogelijk in statutaire functies, maar dit wil niet zeggen dat enkel statutaire personeelsleden een mandaat kunnen vervullen. De contractuele aanstellingen in tijdelijke betrekkingen vinden hun rechtsgrond in de artikelen 104 §2 Gemeentedecreet en 103 §2 OCMW-decreet, bijgevolg achtte de Vlaamse Regering het essentieel om het mandaatstelsel te beperken tot statutaire functies.259 158. De raden moeten een lijst vaststellen van de functies die in hun lokaal bestuur kunnen (aanstellende overheid beslist) of worden vervuld bij mandaat.260 De raden kunnen dus bijvoorbeeld besluiten dat het mandaatstelsel binnen het bestuur slechts voor één functie een geschikte formule is. Het verslag aan de Vlaamse Regering haalt bijvoorbeeld hogere lijnfuncties aan, een staffunctie of expertfunctie. Voor lagere niveaus wordt het mandaatstelsel niet als een optimaal instrument beschouwd.261 159. In 85% van de gemeenten waar het mandaatstelsel is ingevoerd gaat het om functies van niveau A. In twee gemeenten vallen de functies van gemeentesecretaris en gemeenteontvanger onder het mandaatstelsel. In twee gemeenten gaat het ook om personeel van niveau B. Ten slotte wordt in één gemeente een mandaatstelsel voorzien voor de departementshoofden en in een andere gemeente voor de cultuurbeleidscoördinator.262

Afdeling III. Het mandaatbegrip §1. Een definitie 160. Een personeelslid dat een mandaat vervult, wordt voor een vooraf bepaalde periode belast met de uitoefening van een bepaalde functie. Deze definitie is te vinden in de Rechtspositiebesluiten.263

259

Bijvoorbeeld om een aanvullend of specifieke opdracht te vervullen, voor een in de tijd beperkt project, voor het uitvoeren van taken die een bijzondere expertise vereisen,… 260 Artikel 80 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 8 §2 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 261 Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 80-81. 262 E. OLISLAGERS, J. ACKAERT, F. DE RYNCK en H. REYNAERT, ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, l.c., 2008, 61. 263 Artikel 80 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 8 §1 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel.

65

Anneleen Terryn Het is toe te juichen dat de rechtspositiebesluiten een definitie hebben voor het mandaatstelsel. Hoewel het mandaatstelsel op diverse andere bestuursniveaus ingang vond, ontbreekt vaak een definitie. De rechtspositiebesluiten zorgen er met hun definitie voor dat de mandaatregeling een op zichzelf staande regeling is met eigen rechtsgevolgen die te onderscheiden zijn van vergelijkbare regelingen waarin tijdelijk functies vervuld worden. Het opdrachthouderschap264 en de waarneming van een hogere functie265 zijn in dezelfde titel van de rechtspositiebesluiten opgenomen, maar zijn te onderscheiden van het mandaatstelsel.266 Deze mogelijkheden zijn couranter en werden ingevoerd in de rechtspositieregeling van de stad Roeselare en de gemeente Hooglede, het mandaatstelsel niet.

§2. Modaliteiten 161. De aanwervings- en selectievoorwaarden zijn voor mandaatfuncties gelijklopend met die voor gelijk welke andere vacature. Het betreft dus ofwel een aanwervingsprocedure met een externe oproep tot kandidaten of een bevorderingsprocedure of procedure van interne personeelsmobiliteit.267 De kandidaat moet wel slagen voor de selectieproeven voor de mandaatfunctie.268 Waaruit deze selectieproeven moeten bestaan wordt niet verduidelijkt in de rechtspositiebesluiten, de raden zijn hierin dus vrij. De mandaathouder moet een proeftijd269 doorlopen en wordt ook regelmatig geëvalueerd270. 162. De gemeenteraad kan bepalen dat de mandaathouder een mandaattoelage krijgt. De mandaattoelage bedraagt maximaal 5% van het geïndexeerde brutosalaris van de mandaathouder. Als de rechtspositieregeling van de gemeente in een mandaatstelsel voorziet, maar niet in een mandaattoelage, dan kan het OCMW ook geen mandaattoelage toekennen.271 Het mandaatstelsel schijnt in sommige lokale besturen ingevoerd te worden om aan personen die in de hoogste salarisschaal aan hun maximum te zitten toch nog een ‘extraatje’ in de vorm van een mandaattoelage toe te kennen.

264

Het opdrachthouderschap houdt in dat het personeelslid in dienst belast wordt met een in de tijd beperkte opdracht die zijn functie, naar taakinhoud, verantwoordelijkheden en functievereisten aanzienlijk verzwaart. Het opdrachthouderschap kan alleen toegepast worden op functies in graden van niveau A, B en C en op personeelsleden die de proeftijd beëindigd hebben. e Artikel 92 2 lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 114 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 265 De waarneming van een hogere functie houdt de vervanging in van een tijdelijk afwezig personeelslid door een ander, intern personeelslid van een lagere graad of een tijdelijke oefening van een hogere functie voor ten hoogste zes maanden bij de definitieve vacantverklaring van deze hogere functie. Artikel 96-97 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 107 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 266 M. VAN DAMME, ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, l.c., 146-147. 267 Artikel 82 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 10 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 268 Artikel 83, 4° Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 11, 4° Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. 269 Artikel 85 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 14-16 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel . 270 Artikel 88 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 18-19 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 271 Artikel 87 en 150 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 113 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel.

66

Anneleen Terryn

§3. Kenmerken van het mandaat 163. VAN DAMME ziet enkele ‘wezenskenmerken’ van het mandaat, waaraan de mandaatregeling van de lokale besturen soms niet beantwoordt. 272

A. Individuele verantwoordelijkheid in beleidsmatige topfuncties 164. VAN DAMME beschouwt het mandaatstelsel in de regel als een uitoefening van leidinggevende functies waarvan de titularissen een persoonlijke beleidsmatige inbreng hebben. Dit doet de individuele verantwoordelijkheid toenemen en leidt tot een meer dynamische invulling van de functie. De rechtspositiebesluiten kenmerken zich echter, zoals hierboven geschetst, door een ruim aantal functies die bij mandaat kunnen vervuld worden.

B. Te bereiken doelen Meestal wordt er door het bestuur een vooraf opgestelde omschrijving van de te bereiken objectieven, die specifiek zijn voor de mandaatfunctie, opgesteld. Een mandaat is dus resultaatsgericht. De tussentijdse evaluaties die ingebouwd zijn in de rechtspositiebesluiten stroken dus niet met het doel van een mandaat volgens VAN DAMME, aangezien de resultaten van een mandaat slechts op het einde volledig in kaart te brengen zijn.

C. Beperkte duurtijd 165. Ten slotte is een mandaat beperkt in duur. Dit tijdsgebonden element is logisch omdat er een geïndividualiseerde invulling gegeven wordt aan een beleidsmatig project. Bovendien zorgt het tijdselement dat er een zekere rotatie in het personeel is, wat de interne personeelsmobiliteit bevordert. De regelmatige uitwisseling van beroepservaring tussen personeelsleden uit soms verschillende sectoren wordt bijgevolg bevorderd en de overheid kan putten uit een zo maximaal mogelijk aanbod van specialisatie en beroepsbekwaamheid. 166. In de rechtspositiebesluiten wordt een minimumduur opgelegd.273 De mandaten van de secretaris en financieel beheerder duren minimum zeven jaar en mandaten voor statutaire betrekkingen van niveau A of niveau B duren minimum vijf jaar. De gemeenteraad bepaalt of het mandaat na afloop van de mandaatperiode al dan niet verlengbaar is en stelt de duur van de verlenging vast. Deze periodes vallen bewust niet samen met de politieke lokale bestuursperiode om een ‘spoilsystem’ te vermijden. Er werd volgens het verslag aan de regering bijkomend gestreefd naar een tijdspanne die een voldoende continuïteit waarborgt in de betrokken sleutelfuncties en waarbij een verspilling van kunde en kennis voorkomen wordt.274 De duurtijd van de mandaten op de lokale bestuursniveaus is vrij lang, zeker aangezien de gemeenteraad de termijnen -een onbeperkt aantal malen- kan verlengen275. Deze duurtijd wordt terecht bekritiseerd door VAN DAMME. Door een dergelijke minimumduurtijd op te leggen kan men niet flexibel werken. Het is niet bevorderlijk voor de ontwikkeling van het mandaat tot een managementgericht instrument dat snel en wendbaar ingezet wordt in een modern personeelsbeleid. 272

Idem, 151-153. Artikel 81 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 9 Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. 273 Artikel 81 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 9 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 274 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 81. 275 De aanstellende overheid kan verlengen na een gunstige eindevaluatie als de lokale rechtspositieregeling daarin voorziet. Die verlenging gaat dan niet gepaard met een procedure voor bekendmaking en selectie.

67

Anneleen Terryn

Afdeling IV. Aard van het dienstverband 167. In het verleden bleek dat de aard van het dienstverband van de titularis van een mandaatfunctie bijzonder onduidelijk was en op alle bestuursniveaus verschillend ingevuld werd.276 De rechtspositiebesluiten streefden naar een expliciete en duidelijke regeling waarbij de rechtspositie die de titularis van het mandaat vóór zijn mandaatfunctie vervulde bepalend is. De vraag of de titularis van de mandaatfunctie vooraf al personeelslid was van het lokale bestuur is dus het uitgangspunt. Afhankelijk van deze vraag zal de aanstelling in de mandaatfunctie van statutaire of contractuele aard zijn. 168. Als de geselecteerde kandidaat voor de mandaatfunctie een vast aangesteld statutair personeelslid van het lokale bestuur was, dan gebeurt de aanstelling in het mandaat in statutair verband. Het dienstverband blijft dan statutair, ook al wordt de mandaathouder niet vast, maar slechts tijdelijk aangesteld in de mandaatfunctie. Als de geselecteerde kandidaat een contractueel personeelslid was of een persoon extern aan het bestuur, dan gebeurt de aanstelling in contractueel dienstverband.277 169. Men is afgestapt van het tot 1991 bestaande dienstverband van de ‘tijdelijk statutair’, omdat het contractuele dienstverband voordeliger is voor de externe kandidaat.278

Afdeling V. Wenselijkheid van een mandaatstelsel in lokale besturen 170. Ik ben geen voorstander van het mandaatstelsel zoals uitgewerkt in de rechtspositiebesluiten. In overheidsbedrijven die dichter aanleunen bij de ondernemingswereld heeft het systeem zeker zijn merites, maar ik zie de noodzaak niet voor gemeenten en OCMW’s. Voor het invoeren van een mandaatstelsel is een ware mentaliteitsverandering nodig bij de lokale besturen. Enkel voor zeer grote gemeenten en OCMW’s kan het mandaatstelsel volgens mij leiden tot een zekere vorm van hogere bestuurlijke efficiëntie, maar niet in alle functies. Het aantrekkelijke aan het mandaatstel is namelijk dat externen aan het bestuur gedurende een mandaat hun diensten kunnen aanbieden in een leidinggevende functie in het bestuur. Mensen met ervaring in de ondernemingswereld of op andere bestuursniveaus kunnen zo een waardevolle inbreng bieden. Een kleine gemeente als Hooglede is zeker meer gebaat met een secretaris en financieel beheerder die in vast statutair dienstverband aangesteld worden. De minimumduurtijd is veel te lang en het is mijn indruk dat de -weinige- lokale besturen die een mandaatstelsel invoeren dit systeem gewoon kunnen aanwenden om een soort lange ‘proefperiode’ in te bouwen. Voldoet de mandaathouder niet, dan kan hij na zijn proeftijd of na een ongunstige tussentijdse of eindevaluatie van zijn mandaat ontheven worden.279 Het lijkt me logisch dat besturen die tevreden zijn over hun mandaathouder, deze persoon graag behouden op de belangrijke functie waarin hij reeds vele jaren ervaring verwierf. De raden bepalen immers of het mandaat na afloop van 276

M. VAN DAMME, ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, l.c., 159. Artikel 85 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 13 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 278 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 83. 279 Artikel 85 §2 in fine Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 16 §1 in fine Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 277

68

Anneleen Terryn de mandaatperiode al dan niet verlengbaar is en stelt de duur van de verlenging vast. Na verloop van tijd zit de ambtenaar die het zelf wil gewoon tot zijn pensioen op hetzelfde postje, zelfs al is dat postje in origine een ‘mandaat’. Om het systeem van mandaten ‘flexibeler’ en ‘roterender’ te maken had de Vlaamse regering beter een maximumperiode vastgelegd of het aantal verlengingen van de mandaatperiode beperkt. Het feit dat OCMW’s zelfstandig een mandaatstelsel kunnen invoeren en daarvoor niet afhankelijk zijn van het feit of hun gemeente al dan niet een mandaatstelsel invoerde is positief.280 Voor zowel de herplaatsing in een hogere functie als het opdrachthouderschap bestaat dergelijke afhankelijkheid wel. Het OCMW van Roeselare zou bijvoorbeeld in de toekomst graag een mandaatstelsel invoeren voor de secretaris (algemeen directeur Zorgbedrijf) en de financieel beheerder (financieel directeur Zorgbedrijf). De stad Roeselare heeft geen mandaatstelsel niet, maar dit vormt geen belemmering. Er is tamelijk veel ruimte voor de lokale autonomie, maar aangezien een zeer beperkt aantal -grotelokale besturen het mandaatstelsel invoert, is dit in het kader van de volledige rechtspositieregeling te nuanceren.

280

Nuancering: voor mandaathouders in een betrekking die ook bestaat bij de gemeente moet men steeds de regels volgen die vastgelegd zijn in de gemeentelijke rechtspositieregeling. Een mandaathouder in een betrekking die ook bestaat bij de gemeente wordt bijvoorbeeld geëvalueerd volgens de regels in de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, aangezien die van toepassing zijn op hem.

69

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 4 Evaluatie tijdens de loopbaan De evaluatie is de procedure waarbij een oordeel wordt geformuleerd over de manier waarop een personeelslid functioneert.281

171. Het Gemeente- en OCMW-decreet hebben de evaluatie van de personeelsleden, waarover vroeger enkel regelingen waren opgenomen in sectorale akkoorden, decretaal verankerd. De personeelsevaluatie kenmerkt zich door de ver doorgedreven responsabilisering van de secretaris als hoofd van het personeel en de verschuiving van vele verantwoordelijkheden van het politieke naar het ambtelijke niveau.282

Afdeling I. Verloop van de evaluatie §1. Wie evalueert wie? 172. Alle personeelsleden worden tijdens hun loopbaan geëvalueerd. De raden kunnen ervoor opteren om contractuelen met een beperkte tewerkstellingsduur uit te sluiten.283 De meeste personeelsleden worden geëvalueerd op ambtelijk niveau. De (adjunct-)secretaris en financieel beheerder worden in de gemeente geëvalueerd door een bijzondere gemeenteraadscommissie. In het OCMW worden de secretaris, financieel beheerder (en in voorkomend geval de ombudsman) geëvalueerd door de raad voor maatschappelijk welzijn.

§2. Om de hoeveel tijd? 173. Het rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bevat een ondergrens (één jaar) en een bovengrens (twee jaar) voor de duur van de evaluatieperiode, binnen deze grenzen mag de raad zelf de duur bepalen. Het OCMW moet opnieuw de bepalingen in de gemeentelijke rechtspositieregeling volgen.284 De evaluatie heeft enkel betrekking op de afgebakende periode en niet op het verleden.285 De raad moet een samenhangend stelsel vaststellen. De keuze voor de onder- of bovengrens hangt samen met de totaalvisie van het lokale bestuur op de evaluatie en de mate waarin men de evaluatie niet alleen ziet als een instrument voor toezicht en begeleiding, maar ook als grondslag voor beloning en sanctionering. Bij langere evaluatieperiodes zal de tussentijdse feedback aan belang winnen en lijkt de formalisering daarvan door nota’s en opvolgingsgesprekken aangewezen.286

281

Artikel 113 Gemeentedecreet en artikel en 112 OCMW-decreet. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 52. 283 Artikel 39 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 284 Artikel 51 §1, 2° Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 51 §1, 2° Rechtspositiebesluit OCMWpersoneel. 285 Artikel 42 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 286 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 57. 282

70

Anneleen Terryn Roeselare en Hooglede opteerden voor een evaluatieperiode van 2 jaar. Om voor evaluatie in aanmerking te komen moet het personeelslid in Roeselare reeds een half jaar prestaties verricht hebben, in Hooglede een jaar.

§3. Zwart-wit of genuanceerd? 174. Lokale besturen kunnen ervoor opteren om evaluatieresultaten te nuanceren. Een negatief evaluatieresultaat kan dan bijvoorbeeld ingedeeld worden in ‘ongunstig’ tot ‘geheel onvoldoende’.287 In de realiteit brengt slecht een kleine meerderheid van de lokale besturen nuances aan.288

§4. Bijzondere bepalingen voor de houders van een decretale graad 175. Zoals hoger aangegeven worden de houders van een decretale graad geëvalueerd door een gemeenteraadscommissie of door de raad voor maatschappelijk welzijn. Het zijn deze raden die de eindevaluatie en het evaluatieresultaat uitspreken en beslissen over het eventuele gevolg van de evaluatie. Die evaluatie vindt plaats op basis van een voorbereidend rapport, opgesteld door ‘externe deskundigen in het personeelsbeleid’. Aan dit voorbereidend rapport hangt een zwaar prijskaartje aangezien vele besturen via een overheidsopdracht beroep doen op private dienstverleners. Naar aanleiding van een vraag in de commissie voor Bestuurszaken, Binnenlands Bestuur, Decreetsevaluatie, Inburgering en Toerisme289 blijkt de kostprijs voor twee evaluaties tussen de 1900 en 2400 euro te liggen. De minister raadt daarom aan om samen te werken met verschillende lokale besturen om de kosten te drukken. 176. De gemeente Hooglede opteerde er op creatieve wijze voor om twee gemeentesecretarissen uit gemeenten van gelijkaardige grootte aan te duiden ‘als deskundigen in het personeelsbeleid’ bij de evaluatie van de gemeentesecretaris. Bij de evaluatie van de financieel beheerder is dat een gemeentesecretaris en een financieel beheerder uit gemeenten van gelijkaardige grootte.290 De Roeselaarse rechtspositieregeling verwijst gewoon naar ‘externe deskundigen in het personeelsbeleid’, zonder te verduidelijken om wie het gaat.291

Afdeling II. Garanties voor personeelsleden 177. De specifieke evaluatiecriteria worden vooraf vastgesteld door het college van burgemeester en schepenen na overleg met de functiehouders van de gemeente. In de OCMW’s wordt er overleg gepleegd met het vast bureau en, als dit niet bestaat, met de voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn. Behalve voor de functie van secretaris zelf wordt er ook overleg gepleegd met de secretaris. De betrokken functiehouder heeft dus steeds inspraak in zijn evaluatiecriteria en 287

Artikel 47 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 24. 289 Vraag om uitleg van de heer Jos de Meyer tot de heer Geert Bourgeois over de evaluatie van de decretale graden conform artikel 115 van het Gemeentedecreet. 290 Artikel 58 rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. 291 Artikel 72 §2 rechtspositieregeling Stad Roeselare. 288

71

Anneleen Terryn dat past binnen een moderne opvatting over de onderlinge communicatie tussen overheid en administratie. De tussentijdse feedback vindt ook plaats tussen bovengenoemde actoren.292 178. De personeelsleden moeten geïnformeerd worden over alle aspecten van het evaluatiestelsel en over de vooraf vastgelegde evaluatiecriteria die op hen van toepassing zijn.293 Ze hebben recht op tussentijdse feedback over hun manier van functioneren. De raad bepaalt de wijze waarop de personeelsleden tussentijdse feedback krijgen294 en kan kiezen voor een meer of minder formalistische werkwijze. Er kunnen bijvoorbeeld functioneringsgesprekken opgelegd worden of tussentijdse nota’s.295 179. Het personeelslid wordt geëvalueerd door ten minste één leidinggevende, bij voorkeur de rechtstreekse leidinggevende. De raad bepaalt aan welke voorwaarden een evaluator moet voldoen.296 In Roeselare opteert men ervoor om telkens twee evaluatoren aan te stellen.297 180. De evaluatie gaat gepaard met een evaluatiegesprek tussen de evaluator en het personeelslid. De evaluator neemt zijn bevindingen op in een evaluatieverslag en het personeelslid ontvangt het verslag en moet ondertekenen ter kennisneming. Het personeelslid kan opmerkingen formuleren in het verslag. Het evaluatieresultaat wordt opgenomen in het individuele personeelsdossier.298 181. Het evaluatieresultaat moet afdoende onderbouwd zijn in het evaluatieverslag, dit sluit aan bij de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De evaluatoren moeten de evaluatie vastleggen in een kwalitatief beschrijvend evaluatieverslag299, een evaluatieverslag met alleen cijfers volstaat dus niet. 182. De gemeenteraad van de stad Roeselare werkte een duidelijk en uitgebreid evaluatiereglement uit voor het personeel. Dit reglement verduidelijkt enkele bepalingen uit de lokale rechtspositieregeling. De evaluatiegesprekken gaan door tussen 1 oktober en 31 december.300

Afdeling III. Evaluatie in het OCMW 183. Voor het personeel in gemene betrekkingen en in specifieke functies moet de rechtspositieregeling van het OCMW de bepalingen betreffende de evaluatie overnemen uit de rechtspositieregeling van de gemeente.301 De raad voor maatschappelijk welzijn moet bepaalde elementen in de evaluatie van de secretaris, financieel beheerder en eventuele ombudsman zelf bepalen. De evaluatie tijdens de proeftijd, de 292

Artikel 52 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 52 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Die criteria sluiten aan bij de functiebeschrijvingen en bij de doelstellingen van het bestuur. Bij de evaluatie van personen met een arbeidshandicap wordt zo nodig rekening gehouden met die handicap. Artikel 43 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 294 Artikel 41 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 295 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 56. 296 Artikel 44 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 297 Artikel 8 Evaluatiereglement zoals vastgelegd in de Gemeenteraad van 30 juni 2009. 298 Artikel 45 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 299 Artikel 40 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 300 Evaluatiereglement zoals vastgelegd in de Gemeenteraad van 30 juni 2009, aangepast in de gemeenteraad van 16 november 2009 en 29 juni 2010. 301 Artikel 104 §4, 3° OCMW-decreet. 293

72

Anneleen Terryn duur van de evaluatie en de evaluatieresultaten en de mogelijke gevolgen ervan moeten echter in overeenstemming zijn met de bepalingen daarover voor dezelfde functies in de gemeente. Enkel op het gebied van evaluatiecriteria heeft de raad voor maatschappelijk welzijn een eigen zeggenschap. Deze evaluatiecriteria worden vastgesteld na overleg van de functiehouder met het vast bureau en als er geen vast bureau werd opgericht, met de voorzitter van het OCMW.302 Voor het personeel in de specifieke diensten staan de lijnen uitgetekend in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Dit besluit schrijft echter voor dat het OCMW voor deze personeelscategorie de regels over de evaluatie moet overnemen uit de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel.303 184. De Vlaamse regering gaat er dus van uit dat er geen motieven zijn die een fundamenteel verschil in behandeling tussen de decretaal bepaalde personeelsgroepen zou schragen op het gebied van de evaluatie. De lat wordt voor iedereen gelijk gelegd. Naast het motief van de gelijkberechtiging spelen ook de mogelijke financiële gevolgen een rol. Aan bepaalde gevolgen van de evaluatie zitten immers ook financiële kanten, bijvoorbeeld in verband met toelagen en doorstroming in de functionele loopbaan. Het is gemakkelijker voor kleine gemeenten en OCMW’s om voor de samenstelling van de beroepsinstantie samen te werken en daarvoor moeten de regels fundamenteel dezelfde zijn.304 Als de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel voorziet in de mogelijkheid van het ontslag wegens beroepsongeschiktheid als gevolg van een ongunstige evaluatie (zie verder), dan moet de raad voor maatschappelijk welzijn dit overnemen.305 Er is dus bitter weinig vrijheid voor het OCMW.

Afdeling IV. Rechtsgevolgen van de evaluatie §1. Verplichte minimale gevolgen 185. Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel stelt in artikel 47 §2 de minimale voorwaarden vast van het evaluatieresultaat gunstig en ongunstig. Bij een gunstige evaluatie moet er doorgestroomd worden naar een volgende salarisschaal in de functionele loopbaan, op voorwaarde dat aan de vereiste anciënniteit voor die schaal voldaan is. Bij een ongunstige evaluatie mag er niet doorgestroomd worden, dat kan dan pas bij een volgend gunstig evaluatieresultaat bij de volgende evaluatieperiode of, indien de raad dat vaststelt, bij een positieve tussentijdse evaluatie.306

302

Artikel 51 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Onder de regels met betrekking tot de evaluatie worden verstaan: 1° de algemene bepalingen met betrekking tot de evaluatie; 2° de regels met betrekking tot de duur van de evaluatieperiodes en de algemene bepalingen betreffende de evaluatiecriteria, 3° de regels over de evaluatoren en over het verloop van de evaluatie; 4° de regels over de evaluatieresultaten en over de gevolgen van de evaluatie, het ontslag uitgezonderd; 5° het beroep tegen de ongunstige evaluatie. Artikel 49 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 304 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 43. 305 Artikel 49 §2 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Artikel 53 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel: ook voor de gemeentesecretaris, financieel beheerder en ombudsman. 306 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 59. 303

73

Anneleen Terryn

§2. Andere door de raad vast te stellen rechtsgevolgen 186. Er kunnen andere gevolgen gekoppeld worden aan de evaluatie. Aan positieve zijde denken we bijvoorbeeld aan de versnelling van de functionele loopbaan, waarbij de schaalanciënniteit verhoogd wordt met een bepaalde duur, loopbaanfaciliteiten zoals bijvoorbeeld een opleiding op kosten van het bestuur, een functionerings- of managementstoelage,… Aan negatieve zijde kan er een vertraging van de functionele loopbaan zijn door een blokkering voor een vooraf vastgestelde duur van de schaalanciënniteit, een blokkering van de eerstvolgende periodieke salarisverhoging voor een beperkte tijd, een herplaatsing (bijvoorbeeld als het personeelslid beschikt over competenties die in een andere functie beter tot hun recht komen) of het ontslag wegens beroepsongeschiktheid. 187. Deze bijkomende rechtsgevolgen van de gunstige of ongunstige evaluatie moet door de gemeenteraad ingeschreven worden in de lokale rechtspositieregeling. Elke gemeente kan dus zelf kiezen welke rechtsgevolgen zij wenst te hanteren. Maar liefst 95% van de gemeenten nam het ontslag wegens beroepsongeschiktheid na twee ongunstige evaluaties op in hun lokale rechtspositieregeling.307 Dit ontslag kan enkel nadat de secretaris passende maatregelen nam voor de verbetering van de wijze van functioneren van het personeelslid en als uit een tussentijdse evaluatie manifest blijkt dat het personeelslid nog steeds niet voldoet. De tussentijdse evaluatie wordt uitgevoerd na een termijn van ten minste een half jaar na de kennisgeving aan het personeelslid van het eerste ongunstige evaluatieresultaat.308 Er is dus eerst een begeleidings- en opvolgingsfase vooraleer men grijpt naar het ontslag als ultieme remedie. De ongunstige evaluatie kan een ontslaggrond zijn voor vast aangestelde statutaire personeelsleden en voor contractuelen. 188. De stad Roeselare opteerde in haar rechtspositieregeling309 voor een functioneringstoelage bij een gunstig evaluatieresultaat, leden van het managementteam kunnen een managementstoelage krijgen. Aan een ongunstig evaluatieresultaat worden één of meer van volgende maatregelen gekoppeld na een ontwikkelingsgesprek: 1° extra vorming, training of opleiding die de zwakke punten van het personeelslid zo goed mogelijk remedieert, 2° coaching (extra controle en begeleiding in het functioneren) en/of 3° intervisie (het systematisch bespreken van werksituaties met als doel een betere samenwerking en communicatie). Bij een nieuwe ongunstige evaluatie na benutting van de passende maatregelen wordt overgegaan tot ofwel de herplaatsing in een andere, gelijkwaardige functie waar de competenties van het personeelslid beter tot hun recht komen, de herplaatsing in een functie van een lagere graad of een gemotiveerd voorstel tot ontslag wegens beroepsongeschiktheid. In de gemeente Hooglede is het gevolg van een gunstig evaluatieresultaat de doorstroming naar een volgende salarisschaal in de functionele loopbaan. Dit is dus het minimum dat in de rechtspositiebesluiten bepaald is. Het gevolg van een ongunstige evaluatie is louter de blokkering van de eerstvolgende periodieke salarisverhoging en het onderworpen zijn aan regelmatige

307

W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 24. 308 Artikel 105 §2, 5° Gemeentedecreet en artikel 53 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel (decretale graden). 309 Artikel 67 rechtpositieregeling Stad Roeselare.

74

Anneleen Terryn functioneringsgesprekken.310 Aan personeelsleden waarvan uit het evaluatieverslag blijkt dat ze ‘uitzonderlijk goed’ presteren in verhouding tot de evaluatiecriteria kan een functioneringstoelage van 5% van het brutojaarloon of een managementtoelage (voor leden van het MAT) toegekend worden van 5 tot 8% van het jaarlijkse brutoloon.311 Hooglede hecht dus minder belang aan de gevolgen van de evaluatie dan een stad als Roeselare.

§3. Rol van de secretaris 189. Als hoofd van het personeel wordt de secretaris belast met de taak om naar aanleiding van de evaluatie passende maatregelen te nemen om het functioneren van het betrokken personeelslid te verbeteren.312 Dit is een toegewezen bevoegdheid die niet gedelegeerd kan worden. De uitoefening van het dagelijks personeelsbeheer kan toevertrouwd worden aan ‘leidinggevende personeelsleden aangeduid in het organogram’313, maar de hoofdrol in de evaluatiecyclus komt toe aan de secretaris. 190. De secretaris beslist over de toepassing van de positieve en negatieve gevolgen van een evaluatie, met uitzondering van het ontslag wegens beroepsongeschiktheid. Hij baseert zijn beslissing op voorstel van de evaluatoren, die daarvoor de volle verantwoordelijkheid dragen. Als de secretaris wil afwijken van de voorgestelde gevolgen door de evaluatoren, dan zal een complexe afweging nodig zijn, in overeenstemming met de algemene evaluatieprocedures en de criteria binnen de eigen organisatie. Het is belangrijk dat er duidelijke evaluatiecriteria zijn vastgelegd in de lokale rechtspositieregeling om de eenvormige beoordeling binnen de gehele organisatie en een gelijke behandeling van de personeelsleden te bewaken.314 De secretaris formuleert zelf het gewenste gevolg voor de personeelsleden van wie hij evaluator is en baseert zijn beslissing daarop.315 191. De secretaris formuleert het gemotiveerde voorstel tot ontslag wegens beroepsongeschiktheid op basis van het verslag van de tussentijdse evaluatie, maar het is de aanstellende overheid die de uiteindelijke knoop doorhakt nadat ze het personeelslid gehoord heeft.316 Uit het dossier moet blijken dat er een opvolging en begeleiding was na de eerste ongunstige evaluatie en dat de secretaris daartoe de passende maatregelen heeft getroffen.317

Afdeling V. Beroepsmogelijkheid of klacht bij toezichthouder §1. Interne beroepsprocedure 192. De beroepsprocedure uit hoofdstuk IV van het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel is niet van toepassing op het statutaire personeelslid op proef en op de titularissen van de decretale

310

Artikel 50 rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. Artikel 52 rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. 312 Artikel 114 Gemeentedecreet en artikel 113 OCMW-decreet. 313 Artikel 92 Gemeentedecreet en artikel 90 OCMW-decreet. 314 J.P. VAN SPEYBROECK, ‘De plaats van de gemeentesecretaris in het gemeentelijk personeelsbeleid’, l.c., 257. 315 Artikel 49 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 316 Artikel 49 §2 en 3 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 49 §2 in fine Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 317 Artikel 114 Gemeentedecreet en artikel 113 OCMW-decreet. 311

75

Anneleen Terryn graden. Ze is dus van toepassing op alle andere personeelsleden, zowel contractueel als statutair en op mandaathouders in een niet-decretale graad.318 193. Er kan beroep aangetekend worden tegen het evaluatieresultaat ‘ongunstig’ of bij opgedeelde resultaten tegen het specifieke negatieve resultaat. Als het evaluatieresultaat ‘gunstig’ in diverse positieve evaluatieresultaten opgedeeld is, dan kan het personeelslid beroep aantekenen tegen het positieve resultaat dat hij niet positief genoeg vindt.319 194. De raad bepaalt de samenstelling van de beroepsinstantie, maar leden van de raad en het uitvoerend orgaan van het bestuur, evenals de evaluator van het personeelslid dat beroep aantekent, mogen er geen deel van uitmaken.320 De secretaris ook niet, aangezien hij in alle gevallen het passende gevolg aan de evaluatie bepaalt. De beroepsinstantie kan diverse vormen aannemen, aangepast aan de omvang van het bestuur. Ze kan bijvoorbeeld volledig samengesteld zijn uit personeelsleden of ondersteund worden door een externe deskundige of aangevuld worden met vertegenwoordigers van de representatieve vakorganisaties. In kleine besturen is het raadzaam om een of meerdere externe deskundigen in te schakelen, bijvoorbeeld als de gemeentesecretaris de enige evaluator is, als de beperkte omvang van het personeelsbestand aanleiding geeft tot onverenigbaarheden of als de procedure aanleiding kan geven tot spanningen binnen een kleine groep van collega’s. Om te vermijden dat de samenstelling van de beroepsinstantie aanleiding geeft tot onverenigbaarheden kan de raad bijvoorbeeld bepalen dat de beroepsinstantie deels uit vaste en deels uit wisselende leden bestaat, rekening houdend met de positie van het personeelslid dat beroep indient. Deze leden worden dan geselecteerd aan de hand van bepaalde criteria, bijvoorbeeld de hogere rang ten opzichte van de indiener van het beroep.321 195. In Roeselare bestaat de beroepsinstantie uit twee externen en de leden van het managementteam, bij afwezigheid van één of meer van hen uit departementshoofden, met uitzondering van de stadssecretaris.322 In Hooglede koos men ervoor om enkel de leden van het managementteam, met uitzondering van de secretaris, te laten zetelen in het beroepsorgaan.323 196. De verdere proceduregels zoals bijvoorbeeld de termijn om beroep aan te tekenen worden ook door de raad vastgesteld.324 197. De beroepsinstantie hoort het personeelslid en de evaluator tijdens haar onderzoek. Het horen veronderstelt een tegensprekelijke procedure waarin de evaluator en het personeelslid op elkaars mening kunnen reageren en het personeelslid komt als laatste aan het woord.325 De secretaris beslist

318

Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 55. Artikel 50 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 320 Artikel 50 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 321 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 60. 322 Artikel 69 Rechtspositiebesluit Stad Roeselare. 323 Artikel 54 Rechtspositiebesluit Gemeente Hooglede. 324 Artikel 50 §3 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Naast de termijn stelt de raad tenminste de wijze waarop er gehoord wordt vast, de termijn waarbinnen het gemotiveerd advies geformuleerd moet zijn en de uiterste beslissingstermijn voor de secretaris om de evaluatie te bevestigen of aan te passen en de termijnen en regels voor de kennisgeving van de eindbeslissing. 325 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 62. 319

76

Anneleen Terryn op basis van het gemotiveerde advies van de beroepsinstantie of hij de bestaande evaluatie en het evaluatieresultaat bevestigt of aanpast.326 198. Als de beroepsinstantie verzuimt een advies te geven binnen de door de raad vastgestelde termijn of als de secretaris stilzit na het beroep, dan wordt het negatieve evaluatieresultaat omgevormd in een gunstig. Als het personeelslid beroep indiende tegen een gunstig, maar niet positief genoeg bevonden, evaluatieresultaat, dan krijgt het personeelslid het evaluatieresultaat dat één trapje positiever is dan het eerder gekregen resultaat.327 Het stilzitten van het beroepsorgaan wordt bijgevolg ontmoedigd omdat dit leidt tot de ondermijning van het hele evaluatiestelsel.328

§2. Klacht bij de toezichthoudende overheid 199. De begrippen ‘gemeenteoverheid’ en ‘openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn’ worden ruim geformuleerd in artikel 248 van het Gemeente- en OCMW-decreet en bijgevolg zijn beslissingen van de secretaris, bijvoorbeeld na een beroep of bij vaststelling van een negatief gevolg van de evaluatie, vatbaar voor een maatregel van de toezichthoudende overheid.329 De toezichthoudende overheid kan de beslissing en het dossier over het gevolg van de evaluatie opvragen bij het bestuur als er een klacht330 neergelegd werd bij de toezichthoudende overheid.331 De klachtenprocedure in de toezichtregeling biedt dus een mogelijkheid tot verhaal tegen eventuele willekeurige beslissingen over het evaluatieresultaat of over de gevolgen van de evaluatie.332 200. Vroeger bestond in de toezichtsregeling333 een externe beroepsmogelijkheid tegen het besluit waarbij een gemeentelijke overheid een personeelslid ontsloeg als gevolg van een negatieve evaluatie. Deze externe beroepsmogelijkheid ontbreekt tegenwoordig, zodat enkel het algemeen bestuurlijk toezicht hierop van toepassing is. Nochtans gaat het hier om belangrijke beslissingen, die

326

Artikel 50 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. e e Artikel 50 §3, 2 en 3 lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 328 J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, l.c., 116. 329 ‘Gemeenteoverheid’: de organen en personeelsleden van de gemeente en de autonome gemeentebedrijven die een beslissing nemen; ‘Openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn’: de organen en personeelsleden van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn die een beslissing nemen Zie Deel II Hoofdstuk 2 Bestuurlijk toezicht. 330 Om het even wie kan een klacht indienen bij de toezichthoudende overheid tegen een beslissing van een gemeenteoverheid. De indiener moet niet beschikken over een persoonlijk of actueel belang. Klachten over beslissingen betreffende personeelsaangelegenheden worden meestal ingediend door een personeelslid of een kandidaat-personeelslid, door een vakorganisatie waarbij een personeelslid aangesloten is of door een mandataris van de gemeente. W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 276-277. 331 Artikel 254 §2 Gemeentedecreet en 256 tweede lid OCMW-decreet. 332 J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, l.c., 108. 333 Artikel 6ter-octies Decreet Vlaams Parlement van 28 april 1993 houdende regeling, voor het Vlaams Gewest, van het administratief toezicht op de gemeenten, BS 3 augustus 1993. Opgeheven door artikel 303, 4° jo. 313 §1 Gemeentedecreet . Enkel de gemeentesecretaris, zijn adjunct en de ontvanger konden beroep tegen negatieve evaluatiebeslissingen indienen. Voor andere statutaire personeelsleden stond het beroep enkel open tegen een beslissing tot ontslag ten gevolge van negatieve evaluaties. 327

77

Anneleen Terryn belangrijke gevolgen kunnen hebben en waartegen diverse andere ambtenarenstatuten wel beroepsmogelijkheden bevatten.334 De Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur335 had ervoor gepleit om een externe beroepsprocedure in te richten tegen een ontslag, maar de decreetgever gaf hier geen gevolg aan. Er bestaat dus een grote onevenredigheid aangezien er wel een beroep kan ingesteld worden bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken336 tegen een lichte tuchtsanctie zoals een blaam, maar niet tegen een ontslag wegens een negatieve evaluatie. De beslissingen naar aanleiding van een evaluatie zijn enkel onderworpen aan het algemeen bestuurlijk toezicht.337 201. GORIS pleit eveneens voor een georganiseerde beroepsprocedure omwille van de uiteenlopende rechtsgevolgen die elke gemeente aan de evaluatie kan koppelen. Door het invoeren van een beroepsprocedure zou volgens haar, terecht, een eventueel oneigenlijk gebruik van de evaluatieprocedure voor tuchtdoeleinden gecontroleerd worden.338 Het Gemeentedecreet liet de kans liggen om het beroep tegen evaluatiebeslissingen op uniforme wijze te regelen, zoals dit wel het geval is bij tuchtbeslissingen.339

Afdeling VI. Rol van de beginselen van behoorlijk bestuur 202. Ik behandel de rol van de beginselen van behoorlijk bestuur in de evaluatieproblematiek aan de hand van rechtspraak van de Raad van State. 203. De hoorplicht houdt in dat tegen niemand een maatregel kan getroffen worden gegrond op zijn persoonlijk gedrag en van aard om zijn belangen zwaar aan te tasten, zonder dat hij de gelegenheid heeft gehad om op nuttige wijze voor zijn belangen op te komen. De verplichting om de ambtenaar te horen bij elke andere maatregel (dan in tuchtzaken) die een negatieve invloed heeft op de ontwikkeling van zijn loopbaan, dient niet om bepaalde elementen van het dossier te kunnen weerleggen, zoals bij het recht van verdediging, maar om de betrokken ambtenaar de kans te geven om zijn standpunt te kennen te geven.340 Het horen hoeft niet noodzakelijk door het bestuurlijk orgaan dat de uiteindelijke beslissing neemt te gebeuren. De hoorplicht is buiten tuchtzaken immers niet zo verregaand.341

334

I. OPDEBEEK, ‘De rechtspositie van het gemeentepersoneel volgens het nieuwe Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 14. 335 Advies 2-2005 van de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur bij het voorontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 364-365. 336 Zie hoofdstuk 5. 337 J. GORIS, ‘Het georganiseerd bestuurlijk beroep in het gemeente- en provinciedecreet, in: A. DE BECKER, J. GORIS, K. LEUS, F. ONGENA, en A. WIRTGEN, Het bestuurlijk toezicht op de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2010, 47. 338 J. GORIS, ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem., 2006, 29. 339 Idem, 30. 340 A. DE BECKER, Kroniek van het Belgische Ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1173. RvS 19 juni 2006, nr. 160.265 (Van Damme). 341 RvS 10 februari 2005, nr. 140.414 (Taes).

78

Anneleen Terryn 204. Bij de evaluatie van ambtenaren beschikt het bestuur over een ruime appreciatiebevoegdheid. De Raad van State oefent slechts een marginale controle uit, wat betekent dat enkel een kennelijk onredelijke evaluatie, een evaluatie die buiten elke redelijke verhouding staat tot de feiten, als onwettig kan beschouwd worden. Als de rechtspositieregeling bepaalt dat het ontslag wegens beroepsongeschiktheid wordt uitgesproken na twee opeenvolgende ongunstige evaluaties, dan is er sprake van een gebonden bevoegdheid. Deze afdanking is volgens de Raad van State afdoende gemotiveerd door de verwijzing naar de twee opeenvolgende ongunstige evaluaties. Andere gevolgen van de gebonden bevoegdheid zijn dat er geen rekening moet gehouden worden met de aangevoerde bijzondere omstandigheden, dat er niet meer moet nagegaan worden of de beslissing in verhouding staat tot de feiten, dat de betrokkene niet moet worden gehoord en dat het onpartijdigheidsbeginsel niet wordt geschonden.342

Afdeling VII. Tussenbesluit evaluatie 205. Voorkomen is altijd beter dan genezen, dus ik zie een -goed uitgewerkte- evaluatieprocedure als een conditio sine qua non die in bepaalde gevallen moet kunnen uitmonden in een tuchtprocedure. De procedure van de evaluatie heeft enkele voordelen die de tuchtprocedure niet heeft: snelheid en soepelheid. Bijgevolg is het aantrekkelijk voor de lokale besturen om te steunen op evaluatie in plaats van tucht, dit mag er echter niet toe leiden dat de sterk gereglementeerde tuchtregeling voor statutairen omzeild wordt. Het moeilijke evenwicht tussen tucht en evaluatie behandel ik verder.343 1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen? Zowel contractuelen als statutairen zijn onderworpen aan de evaluatieregeling. Er is dus een maximale convergentie tussen beide personeelsstatuten. Ook de interne beroepsprocedure staat voor beiden open, behalve voor de decretale graden. 2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s? De OCMW’s hebben geen beleidsvrijheid op het gebied van de evaluatieregeling. Ze moeten volgen wat de gemeente vastlegt. In het OCMW kan de raad voor maatschappelijk welzijn enkel de evaluatiecriteria voor de decretale graden autonoom vastleggen. 3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk? Het was de bedoeling van de Vlaamse decreetgever om de evaluatiecyclus zo weinig mogelijk te verbureaucratiseren. De lokale besturen krijgen meer ruimte voor de vaststelling van de gevolgen van de evaluatie in samenhang met de filosofie over de evaluatie die ze plaatselijk vooropstellen.344

342

RvS 28 april 2008, nr. 182.454, TGem. 2009, 99-102. Zie hoofdstuk 5. 344 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 54. 343

79

Anneleen Terryn De raden kunnen in grote mate zelf bepalen welke visie ze hanteren op evaluatie en welke evaluatiecultuur ze willen tot stand brengen in hun lokaal bestuur. We zien bijvoorbeeld dat Roeselare een uitgewerkt evaluatiereglement heeft en externen inschakelt in de beroepsprocedure. Hooglede doet dit niet. Hooglede heeft ook minder aandacht voor het scala aan gevolgen die kunnen ingevoerd worden voor een positieve of negatieve evaluatie. 4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen? Goed HR-beleid beloont goed gedrag. De krachtlijnen van het nieuwe evaluatiebeleid zijn een doorzichtig systeem, een constructieve en positieve benadering, een duidelijke en open communicatie en het streven naar objectiviteit en kwaliteitsbewaking. Met de evaluatieregeling probeerde de Vlaamse regering deze gedachten vorm te geven. Er is onder andere een doorgedreven responsabilisering van de gemeentesecretaris, waardoor een verplaatsing van het politieke naar het ambtelijke niveau plaatsvond. De individuele functionele loopbaan kan gedifferentieerd lopen als de raden opteren voor een vertraging of versnelling van de functionele loopbaan als evaluatiegevolg. Goed functionerende personeelsleden kunnen sneller doorgroeien in de functionele loopbaan. Deze vorm van geldelijke beloning zien we ook in de privésector, waar men bonussen toekent na positieve evaluaties. De evaluatie is eveneens een basisvoorwaarde voor bevordering naast ervaring (uitgedrukt in anciënniteit) en selectie. De raden kunnen zelf accenten leggen in hun bevorderingsbeleid, zo kunnen ze bijvoorbeeld meer belang hechten aan evaluatie dan aan ervaring.345 Evaluatie kan in de ondernemingswereld ook leiden tot een hoger trapje in de hiërarchie. Evaluatie vraagt echter een mentaliteitswijziging in de lokale besturen. Evaluatie is een HRinstrument dat dient om het presteren te verbeteren, maar mag niet gebruikt worden als een manier om de tuchtprocedure te ontlopen. Dit gevaar schuilt een beetje om de hoek door de mogelijkheid tot ontslag omwille van beroepsongeschiktheid.

345

J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, l.c., 127.

80

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 5 Tuchtprocedure Afdeling I. Deontologie §1. Inhoud 206. De gemeenteraad moet voor het voltallige personeel, contractuelen en statutairen, een deontologische code vaststellen. Deze verplichting bestond niet onder de Nieuwe Gemeentewet. 207. De code ‘concretiseert de bepalingen (artikelen 107-111)346 uit het Gemeentedecreet’ en kan bijkomende deontologische rechten en plichten opnemen.347 Hier is er dus ruimte voor gemeentelijke autonomie. Deze deontologische code voor het personeel is trouwens niet te verwarren met de deontologische code voor gemeenteraadsleden348 en de daarop gebaseerde deontologische code voor leden van het college van burgemeester en schepenen349. De deontologische codes voor deze mandatarissen mogen volledig vrij ingevuld worden, het Gemeentedecreet legt geen inhoudelijke verplichtingen op. 208. Voor de (adjunct-)gemeentesecretaris en de financieel beheerder is het daarenboven verboden om (zelf of via tussenpersoon) daden van koophandel350 te stellen. Dit verbod bleek in de praktijk bij een zeer strikte interpretatie onhoudbaar. Door een wijzigingsbesluit werd het verbod opgeheven voor daden van koophandel in het kader van een voogdij, een curatele over onbekwamen of in het kader van opdrachten die in naam van de gemeente in private ondernemingen of verenigingen worden uitgevoerd.351 De verplichting tot het opleggen van een tuchtstraf bij een overtreding van dit verbod werd niet overgenomen uit de Nieuwe Gemeentewet. 209. Het kan niet de bedoeling zijn, en het is in de praktijk trouwens ook niet mogelijk, om van deze deontologische code een limitatief lijstje van onbetamelijke handelingen te maken. De gemeenteraad maakt volgens mij best een deontologische code met ruime omschrijvingen zodat concrete misstappen er gemakkelijk in te passen zijn. De meeste gemeenten vatten hun deontologische code op als een soort ‘waardenbundel’ die ze verder verduidelijken aan de hand van praktische voorbeelden. De meest voorkomende waarden zijn: objectiviteit, loyaliteit, spreekrechten spreekplicht, professionalisme, respect, motivatie, klantgerichtheid, integriteit en zorgvuldigheid. Dit zijn de waarden die ook terug te vinden zijn in het Gemeentedecreet zelf. Men doet er goed aan om te werken met illustratieve voorbeeldenlijsten die niet limitatief zijn, zodat dat er geen onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte.

346

De personeelsleden moeten hun ambt onder meer op een loyale en correcte wijze uitoefenen, ze hebben een meldingsplicht bij hiërarchische meerderen van nalatigheden, misbruiken of misdrijven die worden vastgesteld in de uitoefening van het ambt en het is hen verboden giften, beloningen of enig ander voordeel dat verband houdt met het ambt te vragen, te eisen of aan te nemen. 347 Artikel 112 Gemeentedecreet en 111 OCMW-decreet. 348 Artikel 41 Gemeentedecreet. 349 Artikel 56 Gemeentedecreet. 350 In de zin van artikel 2 van het Wetboek van Koophandel. 351 Artikel 79 Gemeentedecreet.

81

Anneleen Terryn 210. De stad Roeselare bouwde haar deontologische code op rond vier ‘generieke competenties’: klantvriendelijkheid, betrouwbaarheid, samenwerken en voortdurend verbeteren. Verder werd de spreekplicht en het spreekrecht verduidelijkt. Roeselare koos ervoor om te verduidelijken wat de kernwaarde in de praktijk betekent aan de hand van een niet-limitatieve opsomming. De code is heel toegankelijk opgesteld en geeft duidelijke voorbeelden, bijvoorbeeld bij wat begrepen moet worden onder ‘betrouwbaarheid’: Betrouwbaarheid uit zich ook in de omgang met de arbeidsmiddelen die je door de stad worden ter beschikking gesteld: gereedschappen, computers, telefoon, dienstwagens,….kortom alle materialen en materieel die je gebruikt voor de uitoefening van je job gebruikt je enkel in functie van je werk, en niet voor privé-doeleinden. Zo neem je bvb geen gereedschap van je werk mee naar huis om daar een karweitje te doen, maar ook op je pc van de stad maak je geen documenten aan voor private doeleinden (zie ook de epolicy). Private briefwisseling verstuur je niet via de stad. Je dienstwagen gebruik je enkel in het kader van dienstverplaatsingen.

211. OPDEBEEK wijst op de noodzaak aan een duidelijke deontologische code en de nood aan vorming, door bijvoorbeeld dilemmatrainingen, voor personeelsleden. Deontologische codes zijn meestal vaag en abstract omdat ze van toepassing zijn op een grote groep personeelsleden met uiteenlopende taken en verantwoordelijkheden. Het is belangrijk dat personeelsleden zich bewust zijn van de gevaren die dreigen wanneer ze bijvoorbeeld een uitnodiging ontvangen van een aannemer voor een etentje of een voetbalmatch.352

§2. Juridische waarde 212. Het Gemeentedecreet schrijft voor dat de gemeenteraad de deontologische code ‘vaststelt’, maar geeft niet aan of de code vastgesteld moet worden in een (algemeen verbindend) raadsbesluit. Bijgevolg bestaat er onduidelijkheid over de juridische waarde van de code. Het is ook onduidelijk wat bedoeld wordt met ‘het concretiseren van bepalingen’. Is het de bedoeling dat gemeenten beleidslijnen vastleggen die gedragsregels omvatten en waarbij zoals bij private bedrijven een ‘bedrijfspolicy’ wordt vastgesteld? De Raad van State kent aan beleidsregels die gedragslijnen omvatten geen absoluut verbindende kracht toe.353 Beleidslijnen geven richtlijnen aan die slechts een algemene gedragslijn verwoorden. De overheid heeft in concrete gevallen steeds een discretionaire bevoegdheid, zonder zich, onvoorwaardelijk als door een rechtsregel, door de beleidslijn gebonden te achten. Zowel de beslissing tot toepassing of afwijking van de beleidslijn zal in elk concreet geval moeten gemotiveerd worden, om willekeur en ongelijke behandeling te voorkomen.354 213. Er bestaat dus onduidelijkheid over de juridische kracht van de deontologische code. In de memorie van toelichting bij het Gemeentedecreet bleef men -al dan niet bewust- opvallend vaag 352

I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, in: S. L UST en P. LUYPAERS (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 49. 353 RvS 20 juni 1984, nr. 24.467 (Beheyt). 354 K. LEUS, ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: het moeilijke evenwicht tussen het formuleren van algemene (rechts)beginselen en het uitwerken van concrete rechtsregels, of opnieuw, het precaire evenwicht tussen gemeentelijke autonomie en centrale besturing’, l.c., 20-21.

82

Anneleen Terryn over deze code. De gemeenten kunnen dus in volle vrijheid hun deontologische code opstellen en lijken zelf te kunnen bepalen welke waarde ze eraan hechten. De gemeente Meise wijst in haar deontologische code op de niet-normerende aard van deze code: ‘de opgenomen bepalingen vinden hun rechtsgrond in de achterliggende wet- en regelgeving. Deze code is een referentiekader voor de toetsing van het gedrag van de gemeentepersoneelsleden en mandatarissen aan het door de deontologische code gewenste gedrag’.355 De gemeente As beschouwt haar deontologische code als verbindend: ‘Deze gedragscode maakt deel uit van het arbeidsreglement als bijlage. Bijgevolg zijn alle personeelsleden verplicht de bepalingen ervan na te leven’.356 Het VVSG raadt in haar rechtspositievoorbeeld aan om de deontologische code als bijlage te hechten aan de rechtspositieregeling.357 214. De gemeente Hooglede heeft geen deontologische code. Er was een ontwerp opgemaakt in het MAT, maar dat werd niet goedgekeurd door de gemeenteraad. De code raakte vervolgens in de vergetelheid. Aangezien er geen sancties bestaan voor het niet hebben van een deontologische codes, is dit een ‘vergetelheid’ die waarschijnlijk in meerdere gemeenten voorkomt.358 Als een personeelslid een klacht bij het bestuurlijk toezicht indient over het ontbreken van een deontologische code voor het personeel, dan kan de provinciegouverneur of de Vlaamse regering de gemeente niet dwingen om een deontologische code in te voeren. In hoogst uitzonderlijke gevallen kan het bestuurlijk toezicht een regeringscommissaris afvaardigen, maar dat gebeurt enkel in bijzonder ernstige situaties, niet bij het louter ontbreken van een code. De gemeente straft zichzelf door de afwezigheid van een duidelijke deontologische code. Op het moment dat er zich een probleem in verband met deontologie voordoet, heeft het geen referentiedocument om naar te verwijzen. De gemeente ontneemt zichzelf dus duidelijke beleidsregels. 215. Tot slot rest de bedenking dat een deontologische code slechts zinvol is als ze ook effectief toegepast wordt, bij evaluatiegesprekken kan men bijvoorbeeld de waarden overlopen en het personeelslid indien nodig bijsturen. 216. De deontologische code voor het personeel van het OCMW moet eveneens een concretisering zijn van de rechten en plichten opgenomen in het OCMW-decreet met eventueel bijkomende deontologische rechten en verplichtingen.359 Besturen kunnen in principe dezelfde deontologische code opmaken voor het gemeente- en OCMW-personeel. Omwille hun specifieke dienstverlening komen heel wat werknemers van het OCMW in aanraking met individuele hulpverleningsdossiers. Voor hen lijkt het aangewezen om de discretie- en geheimhoudingsplicht360 extra te benadrukken.

355

www.meise.be/attachments/1196793837579/deontologische%20code.pdf www.as.be/content/downloads/record.php?ID=365 357 www.vvsg.be 358 Ongeveer 46, 3% van de gemeenten had een deontologische code in juni 2008. E. OLISLAGERS, J. ACKAERT, F. DE RYNCK en H. REYNAERT, ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, Leuven, Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek – Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2008, 55. 359 Artikelen 106 tot 111 OCMW-decreet. 360 Artikel 40 §4 OCMW-decreet. 356

83

Anneleen Terryn

Afdeling II. Tuchtregeling voor het statutair gemeentepersoneel 217. De tuchtregeling voor het statutair personeel van de gemeente moet deel uitmaken van de lokale rechtspositieregeling.361 We vinden de regeling hieromtrent verspreid terug in het Gemeentedecreet en twee uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering. De titel ‘personeel’ van het Gemeentedecreet (art. 102-144) bestaat voor het grootste deel uit het hoofdstuk ‘tucht’ (art. 118144). Artikel 143 Gemeentedecreet schrijft voor dat de Vlaamse regering de nadere procedureregels vaststelt. Wat in het Gemeentedecreet te vinden is over de tuchtprocedure is dus louter een kader, het Uitvoeringsbesluit over de Tuchtprocedure362 en dat over de Beroepscommissie363 werken verder uit. 218. In de rechtsleer was men het er al langer over eens dat er nood was aan een hervorming van de tuchtprocedure. De vroegere procedure onder de Nieuwe Gemeentewet werd door de besturen als moeilijk ervaren omwille van het bestaan van dwingende termijnen, het optreden van de gemeenteraad bij zware sancties en het ontbreken van duidelijke regels in bepaalde situaties.364 De tuchtprocedure was een lang aanslepende en logge procedure vol procedurele valkuilen. 219. Het Gemeentedecreet voerde belangrijke wijzingen in op het vlak van de omschrijving van de tuchtfeiten, de tuchtstraffen, de bevoegde tuchtoverheid en het beroep tegen de tuchtstraf. De bedoeling van de decreetgever was de procedure te vereenvoudigen en een evenwicht te vinden tussen de waarborgen voor het betrokken personeelslid enerzijds en het belang van het bestuur bij een efficiënt personeelsbeleid anderzijds.365 220. De tuchtregeling van het Gemeentedecreet werd gekopieerd in het OCMW-decreet en het Provinciedecreet, waardoor deze regelingen identiek zijn.

§1. Personeel toepassingsgebied 221. Enkel statutaire personeelsleden vallen onder het toepassingsgebied van de tuchtregeling in het Gemeentedecreet366, inclusief de op proef benoemde statutairen.367 Deze tuchtregeling geldt niet voor alle statutaire personeelsleden: het politiepersoneel, het brandweerpersoneel en het gesubsidieerd personeel van het gemeentelijk en provinciaal onderwijs kennen een eigen tuchtregeling.368

361

Artikel 105 §2 Gemeentedecreet. B. Vl. Reg. 15 december 2006 houdende de vaststelling van de tuchtprocedure voor het statutair gemeentepersoneel in uitvoering van de artikelen 129, 136 en 143 Gemeentedecreet en voor het statutair provinciepersoneel in uitvoering van de artikelen 125, 132 en 139 Provinciedecreet, B.S. 12 januari 2007. Hierna: Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 363 B. Vl. Reg. 15 december 2006 houdende de vaststelling van de samenstelling, de vergoeding van de leden en de werking van de Beroepscommissie voor tuchtzaken in uitvoering van het artikel 138 Gemeentedecreet en artikel 135 Provinciedecreet, B.S. 12 januari 2007. Hierna: Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie. 364 L. STEENWINCKEL, ‘Nieuwe regels inzake tucht gemeentepersoneel’, Bin.B. 2007, 3. 365 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 23. 366 Artikel 118 Gemeentedecreet. 367 Dit volgt uit de definitie van ‘het statutaire personeelslid’ in artikel 2 9°. 368 Het politiepersoneel blijft onderworpen aan de wet van 13 mei 1999 houdende het tuchtstatuut van het personeel van de politiediensten, voor het brandweerpersoneel blijft de oude tuchtregeling van de Nieuwe 362

84

Anneleen Terryn In de lokale rechtspositieregelingen kunnen specifieke sanctiemechanismen voor contractuelen voorzien zijn, op voorwaarde dat deze verenigbaar zijn met het arbeidsrecht. De mogelijkheid om een volledige tuchtregeling voor contractuelen in te bouwen behandel ik onder afdeling III.

§2. Tuchtfeiten 222. In het Gemeentedecreet vinden we de definitie van ‘tuchtvergrijp’: elke handeling of gedraging die een tekortkoming aan de beroepsplichten uitmaakt of die de waardigheid van het ambt in het gedrang brengt, alsook een inbreuk op de rechtspositieregeling, is een tuchtvergrijp en kan aanleiding geven tot het 369 opleggen van een tuchtstraf.

223. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken brengt jaarlijks een overzicht uit van de tuchtberoepen die ze behandelde. Deze lijst geeft een unieke inkijk in de redenen waarvoor ambtenaren tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden. We vinden bij wijze van voorbeeld in de lijst van 2009 ‘ondermaats presteren en onrespectvol gedrag ten opzichte van meerderen’, ‘verduistering van gelden, valsheid in geschrifte’, ‘verbaal en fysiek geweld tegen hiërarchische meerdere en beschadiging van stadseigendom’, ‘de arbeidstijd niet nuttig gebruiken’, ‘zoeken van persoonlijke voordelen bij leveranciers en diefstal van gemeentegoederen’,… 370

§3. Tuchtstraffen A. Mogelijke tuchtstraffen 224. In artikel 120 Gemeentedecreet vinden we de limitatieve lijst371 van mogelijke straffen, dit zijn in oplopende volgorde de blaam, de inhouding van salaris, de schorsing, het ontslag van ambtswege en de afzetting. 225. De decreetgever verminderde het aantal straffen in vergelijking met de Nieuwe Gemeentewet. De in de praktijk weinig verschillende morele straffen ‘waarschuwing’ en ‘berisping’ werden vervangen door de ‘blaam’.372 De straf van ‘terugzetting in graad’ werd afgeschaft omdat ze weinig toegepast werd. 226. De inhouding van salaris en schorsing kunnen maximaal zes maanden duren. De schorsing heeft zolang ze duurt automatisch het verlies van salaris tot gevolg.373 Bij de inhouding van salaris mag Gemeentewet van kracht en het gesubsidieerde personeel van het gemeentelijk en provinciaal onderwijs blijft onderworpen aan het decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding en het besluit van de Vlaamse regering van 22 mei 1991 omtrent de preventieve schorsing en de tucht, alsmede omtrent het ontslag van sommige tijdelijke personeelsleden in het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding. 369 Artikel 119 Gemeentedecreet. 370 Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26. 371 Het strafrechtelijk beginsel ‘nulla poena sine lege’ geldt ook in het tuchtrecht. RvS Boedri, nr. 125.537, 20 november 2003. 372 Dit sluit beter aan bij de tuchtregeling in het federaal en Vlaams Personeelsstatuut. De berisping werd geacht iets zwaarder te zijn dan de waarschuwing en er golden andere termijnen voor doorhaling. A. COOLSAET, ‘De tuchtregeling voor het personeel in het Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 16. 373 Artikel 122 §1 Gemeentedecreet.

85

Anneleen Terryn maximum 20% van het jaarlijks brutosalaris ingehouden worden, dit om in overeenstemming te zijn met artikel 23 van de Loonbeschermingswet.374 Het nettosalaris moet beantwoorden aan het bedrag van het leefloon.375 227. Het Vlaams parlement had graag gezien dat de ‘afzetting’ verdween omdat daaraan het retroactief verlies van pensioenrechten verbonden is.376 Technisch is dat echter niet mogelijk, want het verlies van pensioenrechten wordt in artikel 50 van de Algemene Wet van 21 juli 1844 op de Kerkelijke en Burgerlijke Pensioenen gekoppeld aan ‘de zwaarste tuchtsanctie’ en niet aan de afzetting in se. Deze sanctie blijft onvermijdelijk behouden totdat de wet van 1844 gewijzigd wordt. Een Franstalige kamer van de Raad van State oordeelde dat het ontnemen van de pensioenrechten door de afzetting een inbreuk uitmaakt op het eigendomsrecht zoals beschermd door artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM. De proportionaliteitsvereiste was namelijk geschonden.377 Deze uitspraak werd later genuanceerd door de Raad van State aangezien bij de meeste besturen de betrokken ambtenaar zijn aanspraken behoudt op een pensioen dat gelijk is aan de pensioenrechten die hij als werknemer zou hebben opgebouwd. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aanvaardde dat dit geen schending uitmaakt van het eigendomsrecht.378 De Nederlandstalige kamers van de Raad van State zagen in het verleden geen graten in het verlies van pensioenrechten.379 228. De tuchtoverheid mag kiezen welke straf zij oplegt, maar het evenredigheidsbeginsel, dat een beginsel van behoorlijk bestuur is, moet gerespecteerd zijn. Dit beginsel behandel ik in § 10 met de andere beginselen van behoorlijk bestuur waarmee de tuchtregeling in de praktijk soms botst.

B. Onderscheid met ordemaatregelen 229. Ordemaatregelen zijn maatregelen die de goede werking van de dienst beogen te herstellen of te verzekeren, zonder enige schuldvraag te stellen en zonder enige intentie tot bestraffen. Er is dus een onderscheid met tuchtstraffen op basis van motief en schadeverwekkend effect. 230. In tegenstelling tot bij tuchtmaatregelen, waar het beginsel nulla poena sine lege geldt, is het ontbreken van de vermelding van bepaalde ordemaatregelen in de rechtspositieregeling geen beletsel voor het opleggen.380 In het Gemeente- en OCMW-decreet vinden we enkel de preventieve schorsing terug als ordemaatregel, wat niet belet dat er andere ordemaatregelen kunnen opgelegd worden. Voorbeelden zijn de overplaatsing, de inhouding van wedde, de wijziging van bevoegdheden, het beëindigen van de uitoefening van een hogere functie, het ambtshalve ontslag,… 374

De Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 30 april 1965 is van toepassing op het personeel tewerkgesteld door de gemeenten en provincies. RvS 6 december 1972, RW 1973-1974, 1435. 375 Artikel 121 §1 Gemeentedecreet. 376 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 109110. 377 RvS 24 mei 2007, nr. 171.523 (Dassonville). 378 EHRM 9 maart 2006, Laloyaux t./België en RvS 25 maart 2008, nr. 181.466 (Blondeel). A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1182. 379 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, in: J. DUJARDIN en M. VAN DAMME, (ed.), Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 185186. 380 RvS 23 september 2008, nr. 186.427 (Roosendans).

86

Anneleen Terryn We zien dus dat het ambtshalve ontslag niet alleen de op één na zwaarste tuchtstraf is, maar ook een ordemaatregel kan zijn, bijvoorbeeld na een onwettige afwezigheid van meer dan tien dagen.381 231. Een tuchtmaatregel doet het personeelslid boeten via een aantasting van zijn morele, carrièreen pecuniaire belangen. Een ordemaatregel mag aan de betrokkene niet meer lasten opleggen dan nodig voor de goede werking van de dienst, zoniet is het een verkapte tuchtmaatregel.382 De bewijslast van verkapte tuchtstraffen ligt bij de verzoeker die dit aanvoert voor de Raad van State.383

§4. Tuchtoverheid 232. Als algemeen principe geldt dat de aanstellende overheid ook de tuchtoverheid is.384 Het college van burgemeester en schepenen is meestal het aanstellende en ontslaande orgaan. STEENWINCKEL vindt de ontlasting van de gemeenteraad in tuchtprocedures toejuichbaar want een tuchtprocedure is voor de gemeenteraad gelet op de vormvereisten zeer zwaar en kan aanleiding geven tot misbruik, bijvoorbeeld door het uitlokken van procedurefouten.385 De gemeenteraad kan tot 55 leden bevatten en was dus zeker in grote steden geen geschikt forum om een tuchtprocedure te voeren.386 Het college van burgemeester en schepenen bestaat voor de grootste gemeenten uit maximum tien schepenen. 233. Er bestaan enkele uitzonderingen op de principiële bevoegdheid van het college. De bevoegdheid tot het aanstellen en het ontslaan van het personeel van het college van burgemeester en schepenen kan gedelegeerd worden aan de gemeentesecretaris.387 In dit geval is de gemeentesecretaris de bevoegde tuchtoverheid. Wanneer de benoemings- en ontslagbevoegdheid krachtens de wet of het decreet aan de gemeenteraad opgedragen is, dan is de gemeenteraad bevoegd op tuchtvlak. Dit is zo voor de aanstelling van de topambtenaren388 en de leden van het managementteam389. De gemeenteraad kan -omwille van praktische redenen-390 een tuchtcommissie samenstellen onder zijn leden die de tuchtbevoegdheid van de gemeenteraad uitoefent.391 Deze commissie wordt samengesteld volgens de regels voor de samenstelling van elke andere gemeenteraadscommissie zoals beschreven in artikel 39 Gemeentedecreet. Elke gemeenteraadscommissie is evenredig samengesteld uit de politieke fracties die in de gemeenteraad vertegenwoordigd zijn. In tegenstelling tot in het verleden moet de voorzitter een raadslid zijn, dus niet langer de burgemeester of de 381

Artikel 104 Rechtspositieregeling Gemeentepersoneel. I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Tuchtmaatregelen, ordemaatregelen, maatregelen van inwendige orde en verkapte tuchtstraffen: hoe door de bomen het bos ontwaren’, TGem. 2010, 155-164. 383 RvS 26 mei 2008, nr. 183.352, TGem. 2009, 38-40, RvS 14 mei 2008, nr. 182.909, TGem. 2009, 35-38. 384 De delegatie van de aanstellingsbevoegdheid houdt ook de delegatie van de tuchtbevoegdheid in. Artikel 123 Gemeentedecreet. 385 L. STEENWINCKEL, ‘Nieuwe regels inzake tucht gemeentepersoneel’, Bin.B. 2007, 4. 386 I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, l.c., 54. 387 Artikel 106 tweede lid Gemeentedecreet. 388 Artikel 43 § 2, 7° en 83 Gemeentedecreet. 389 Artikel 96 derde lid Gemeentedecreet. 390 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 110. 391 Artikel 123 derde lid Gemeentedecreet. 382

87

Anneleen Terryn schepen met wiens beleidsdomein de commissie overeenstemt.392 Een schepen van personeelszaken kan dus geen voorzitter zijn van de tuchtcommissie, enkel lid.

§5. Tuchtprocedure A. Beslissing van de tuchtoverheid tot het voeren van een tuchtonderzoek 234. De tuchtoverheid die feiten vaststelt die een tuchtvergrijp kunnen uitmaken of er -zelfs informeel- kennis van krijgt, moet de bevoegde tuchtonderzoeker (zie verder) belasten met het tuchtonderzoek, het opstellen van het tuchtverslag en de samenstelling van het tuchtdossier.393 235. De tuchtoverheid moet het betrokken personeelslid onmiddellijk op de hoogte stellen van haar beslissing om een onderzoek in te stellen. De aard van de feiten die mogelijk een tuchtvergrijp uitmaken en de datum van de vaststelling of kennisneming van de feiten moeten in deze kennisgeving vermeld zijn.394 Het woord ‘onmiddellijk’ duidt snelle actie aan, maar blijft vaag. Misschien had de decreetgever hier beter geopteerd voor een duidelijke termijn, om iedere discussie hieromtrent te vermijden. In de praktijk zal deze kennisgeving meestal redelijk vaag zijn want we bevinden ons in de aanvangsfase van het tuchtonderzoek. Een precisering, herkwalificatie of uitbreiding van de feiten blijft dan ook steeds mogelijk. Er zijn geen specifieke vormvereisten voor deze kennisgeving. Omwille van bewijsdoeleinden is het natuurlijk wel aangewezen om de kennisgeving bij aangetekende brief te doen of tegen een ontvangstbewijs te overhandigen. 395

B. Het tuchtonderzoek 236. De tuchtonderzoeker is steeds een orgaan van de gemeente en de regeling is terug te vinden in artikel 124 §2-4 Gemeentedecreet: -

-

als de gemeenteraad of het college van burgemeester en schepenen de bevoegde tuchtoverheid is, dan is de gemeentesecretaris de tuchtonderzoeker. als de gemeentesecretaris de tuchtoverheid is, dan is een leidinggevend personeelslid dat minstens dezelfde graad of een gelijkaardige graad heeft als het personeelslid dat het voorwerp is van de tuchtprocedure396 de tuchtonderzoeker. als de gemeentesecretaris zelf tuchtrechtelijk vervolgd wordt, dan is de voorzitter van de gemeenteraad tuchtonderzoeker.

237. De tuchtonderzoeker kan de betrokkene en elke andere persoon horen. Hij kan de afgifte vragen van stukken en voorwerpen die nuttig zijn om de juistheid van de feiten te bepalen.397 Deze opsomming lijkt limitatief, maar is dat volgens de nota aan de Vlaamse regering niet, de onderzoeker bepaalt hoofdzakelijk zelf wat nuttig is om de waarheid te achterhalen. Hij kan bijvoorbeeld een 392

Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 20. Artikel 124 Gemeentedecreet en artikel 1 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 394 Artikel 1 §1 al. 2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 395 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 191. 396 Artikel 1 §2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 397 Artikel 2, eerste lid Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 393

88

Anneleen Terryn confrontatie tussen bepaalde personen organiseren.398 OPDEBEEK en COOLSAET wijzen erop dat deze onderzoeksbevoegdheden enkel afdwingbaar zijn binnen het bestuur. De medewerking van derden, extern aan het bestuur, kan enkel bekomen worden op basis van vrijwilligheid.399 238. Het tuchtonderzoek is niet aan een termijn onderworpen, maar het spreekt voor zich dat een tuchtonderzoek met de nodige spoed moet worden gevoerd om een schending van de redelijke termijneis te vermijden. 239. De tuchtoverheid moet regelmatig worden ingelicht over het verloop van het onderzoek. Als het onderzoek langer duurt dan drie maanden dan moet de tuchtonderzoeker daarenboven regelmatig meedelen waarom het tuchtonderzoek nog niet kan worden afgesloten.400 Onder de Nieuwe Gemeentewet bestond deze verplichting niet. COOLSAET oppert de vraag of deze rapporteringsplicht geen nodeloze bijkomende administratieve last legt op de tuchtonderzoeker en of het niet beter zou zijn dat de tuchtonderzoeker in volle onafhankelijkheid van de tuchtoverheid kan opereren.401 240. Op het einde van het tuchtonderzoek moet de tuchtonderzoeker in staat zijn om een tuchtverslag op te stellen en een tuchtdossier. Het tuchtverslag omvat minstens de ten laste gelegde feiten en het tuchtdossier bevat alle stukken die betrekking hebben op de ten laste gelegde feiten.402 Op basis van dit verslag en dossier kan de tuchtoverheid beslissen of de tuchtvervolging wordt gehandhaafd. Ze bieden het personeelslid de gelegenheid om op de hoogte te zijn van de ten laste gelegde feiten zodat hij zich met kennis van zaken kan verdedigen. 403 Hoewel het niet verplicht is, formuleert de tuchtonderzoeker best een strafvoorstel in het tuchtverslag zodat het personeelslid zich met kennis van de strafmaat kan verweren.404

C. Beslissingen van de tuchtoverheid na afronden tuchtonderzoek 241. De tuchtonderzoeker mag niet aanwezig zijn bij de beraadslagingen en de beslissing door de tuchtoverheid.405 In het verleden mocht de secretaris die het tuchtverslag had opgesteld wel aanwezig blijven in zijn hoedanigheid van notulist. De Raad van State zag hier geen probleem. 406 Vanaf de inwerkingtreding van het Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure is dit echter uitdrukkelijk verboden, de gemeenteraad en het college van burgemeester en schepenen zullen dus een andere notulist moeten aanduiden.

398

Nota aan de Vlaamse regering bij het voorontwerp van Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure, 3. I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 192-193. 400 Artikel 1 §2 al. 3 en 4 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 401 A. COOLSAET, ‘De uitvoeringsbesluiten inzake de tuchtregeling voor het gemeentepersoneel’, TGem. 2007, 112. 402 Artikel 124 §1 Gemeentedecreet. Het tuchtdossier moet volledig zijn: de stukken en de verslagen van eventuele verhoren, de beslissing houdende opdracht tot het voeren van het tuchtonderzoek en een inventaris (artikel 4 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure). 403 Artikel 127 §1 Gemeentedecreet en artikel 5 §2 al. 3 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 404 A. COOLSAET, ‘De uitvoeringsbesluiten inzake de tuchtregeling voor het gemeentepersoneel’, l.c., 113. 405 Artikel 3 §2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 406 RvS 31 januari 1996, nr. 57.966 (Genin). 399

89

Anneleen Terryn 242. Binnen de twee maanden na de voorlegging van het tuchtverslag en -dossier beslist de tuchtoverheid over de voortzetting van de tuchtrechtelijke vervolging. Als er geen beslissing is binnen deze termijn, wordt ze geacht af te zien van verdere vervolging.407

D. Verhoor van het betrokken personeelslid 243. Er kan maar een tuchtstraf opgelegd worden als het tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid (en desgevallend zijn raadsman) de mogelijkheid heeft gekregen om te worden gehoord door de tuchtoverheid over alle feiten die hem ten laste worden gelegd.408 Dit is een substantiële vormvereiste, de schending ervan kan tot vernietiging van de opgelegde straf leiden.409 De betrokkene kan het aanbod om gehoord te worden weigeren.410 244. De tuchtoverheid kan steeds ambtshalve of op verzoek van het personeelslid of zijn raadsman getuigen horen.411 De tuchtoverheid mag zich laten bijstaan door een raadsman, behalve bij de beraadslaging en de stemming.412 Het betrokken personeelslid kan een lid van de tuchtoverheid wraken bij aanvang van de hoorzitting. De tuchtoverheid moet dan zonder dat lid over het verzoek tot wraking beraadslagen en beslissen, vooraleer de hoorzitting verder te zetten.413 245. Binnen de zeven dagen na de hoorzitting moet een proces-verbaal van de hoorzitting of van niet-verschijnen worden bezorgd aan de betrokkene en zijn raadsman.414

E. Beraadslaging en beslissing 246. Binnen een termijn van twee maanden na het afsluiten van het proces-verbaal van de laatste hoorzitting of van niet-verschijnen moet de tuchtoverheid beslissen over de op te leggen tuchtmaatregel. Als er geen uitspraak binnen deze termijn gedaan wordt, dan wordt de tuchtoverheid geacht af te zien van de tuchtvervolging.415 Het betreft dus opnieuw een vervaltermijn. 247. De beraadslaging en stemming in een tuchtzaak raakt de persoonlijke levenssfeer en dus moet de vergadering in besloten zitting gebeuren.416 De stemming is geheim.417 248. De tuchtbeslissing is een bestuurshandeling in de zin van de wet van 21 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen en moet dus formeel gemotiveerd worden.418 De

407

Artikel 5 §1 en §2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. Artikel 125 Gemeentedecreet. 409 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 198. 410 RvS 11 december 1991, nr. 38.310 (Wery). Als het personeelslid er vrijwillig voor kiest om niet gehoord te worden, dan kan hij zich er achteraf niet over beklagen dat hij niet gehoord werd. RvS 24 september 1986, nr. 26.924 (Houven). 411 Artikel 127 Gemeentedecreet. 412 Artikel 127 §4 Gemeentedecreet. 413 Artikel 9 al. 1 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 414 Artikel 7 al. 1 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 415 Artikel 11 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 416 Artikel 28 §1, 1° Gemeentedecreet. 417 Artikel 35 §2, 3° en artikel 54 §3 Gemeentedecreet. 418 T. DE SUTTER, Het recht van verdediging in tuchtzaken - 60 jaar rechtspraak van de Raad van State, Brussel, Larcier, 2009, 83. 408

90

Anneleen Terryn tuchtbeslissing moet op straffe van nietigheid aan het personeelslid worden betekend bij aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs binnen een termijn van 14 dagen na de beslissing.419

§6. Verjaring van de tuchtvordering 249. De tuchtoverheid kan geen tuchtrechtelijke vervolging meer instellen na verloop van een termijn van zes maanden na de vaststelling of de kennisname door de tuchtoverheid van de daarvoor in aanmerking komende feiten.420 Als een tuchtstraf vernietigd werd door de Raad van State (bijvoorbeeld naar aanleiding van een procedurefout) of ingetrokken werd door de tuchtoverheid zelf, kan deze laatste de tuchtrechtelijke vervolging hernemen gedurende het nog resterende gedeelte van de verjaringstermijn.421

§7. Preventieve schorsing 250. De tuchtoverheid kan een personeelslid waartegen een strafrechtelijk of een tuchtrechtelijk onderzoek loopt preventief schorsen, al dan niet met inhouding van salaris, op voorwaarde dat zijn aanwezigheid in de dienst onverenigbaar is met het belang van deze dienst.422 251. De preventieve schorsing is een ordemaatregel zonder uitspraak over schuld, geen bijkomende tuchtmaatregel. De beslissing tot preventieve schorsing moet formeel gemotiveerd worden.423 Vooraleer de tuchtoverheid overgaat tot preventieve schorsing moet ze het personeelslid horen, behalve in geval van hoogdringendheid.424 252. Een preventieve schorsing kan uitgesproken worden voor ten hoogste vier maanden. Zolang er een strafrechtelijke procedure loopt, kan de overheid die termijn voor perioden van maximaal vier maanden verlengen op voorwaarde dat het personeelslid gehoord wordt.425 253. De procedure tot preventieve schorsing verloopt naar analogie met de algemene tuchtprocedure en is eveneens geregeld in het Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure (artikelen 5 en 6). Er gelden gelet op het dringend karakter van deze maatregel aangepaste termijnen. De oproepingstermijn voor de hoorzitting wordt herleid tot vijf dagen, de andere termijnen moeten worden gehalveerd, behalve als in termijnen van zeven dagen voorzien is.426 Dit leidt tot heel wat problemen in de praktijk. De betrokkene moet minimum vijf dagen voor de hoorzitting worden opgeroepen, maar hij is verplicht vijf dagen voor de hoorzitting te laten weten wie hij als getuige wenst te laten horen en de stukken te bezorgen die hij aan het tuchtdossier wil toevoegen. 419

Artikel 128 Gemeentedecreet en artikel 12 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. Artikel 130 §1 Gemeentedecreet. 421 Artikel 130 §4 Gemeentedecreet. 422 Artikel 131 Gemeentedecreet. De preventieve schorsing is onregelmatig als de tuchtoverheid geen deugdelijke redenen verband houdende met het belang van de dienst heeft om het personeelslid te beletten zijn dienst te vervullen. RvS 10 oktober 2005, nr. 149.923 (Debeuckelaere). 423 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 214. 424 Artikel 135 Gemeentedecreet. 425 Artikel 132 §1 en 2 Gemeentedecreet. 426 Artikel 14 al. 2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 420

91

Anneleen Terryn Bovendien heeft de betrokkene maar vijf dagen om zijn verweer voor te bereiden, maar beschikt hij wel over een marge van 7 dagen voor het louter nalezen, ondertekenen en terugbezorgen van het PV van de hoorzitting. In de rechtsleer weerklinkt dat dit laatste moeilijk te rijmen valt met het spoedeisende karakter van de preventieve schorsing.427 254. De preventieve schorsing kan gepaard gaan met een inhouding van het loon die de helft van het salaris niet mag overschrijden. De gemeente steeds een nettosalaris garanderen dat gelijk is aan het leefloon.428 De inhouding van salaris is facultatief en behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de lokale overheid, bijgevolg moet deze keuze volgens de Raad van State apart formeel gemotiveerd worden.429 Redenen die kunnen aangehaald worden zijn de ernst van de feiten waarvan het personeelslid wordt verdacht, de voorbeeldfunctie of gezagsfunctie die de betrokkene bekleedt, het demotiverende effect van de schorsing met behoud van het volledige salaris op de rest van het personeel, de financiële situatie van het personeelslid,…430 255. Als de tuchtoverheid geen tuchtstraf of slechts een blaam oplegt in een geval waarin ze overging tot preventieve schorsing met inhouding van salaris, dan wordt de preventieve schorsing ingetrokken en betaalt de overheid het ingehouden salaris terug. Als de tuchtoverheid daarentegen wel een tuchtstraf oplegt (inhouding van salaris, schorsing of ontslag van ambtswege), dan heeft de tuchtstraf retroactief uitwerking met ingang van de dag waarop de preventieve schorsing is ingegaan. In dat geval wordt het bedrag van het tijdens de schorsing ingehouden salaris in mindering gebracht op het bedrag van het salarisverlies verbonden aan de tuchtstraf.431

§8. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken. 256. De procedure voor de nieuwe Beroepscommissie voor Tuchtzaken wordt geregeld in het Gemeentedecreet, in de twee uitvoeringsbesluiten en in het Intern Reglement van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken432. Voordat deze gewestelijke Beroepscommissie, die los staat van de Vlaamse regering, in het leven geroepen werd, bestond er een beroep bij ofwel de provinciegouverneur ofwel de Vlaamse regering naargelang de straf.433 Er is nu één georganiseerd bestuurlijk beroep tegen alle tuchtstraffen, inclusief de preventieve schorsing, bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken. Deze commissie is een bestuurlijk orgaan en geen administratief

427

I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 219. Het zou beter zijn om het PV van de hoorzitting meteen op de het einde van de hoorzitting op te stellen zodat de betrokkene onmiddellijk zijn opmerkingen kan formuleren en het PV kan ondertekenen. 428 Artikel 133 §1 en 2 Gemeentedecreet. 429 RvS 30 augustus 2005, nr. 148.411 (Bervoets). 430 A. COOLSAET en I. OPDEBEEK, ‘De inhouding van salaris bij de preventieve schorsing van een personeelslid: regel of uitzondering?’, TGem. 2008, 119-124. 431 Artikel 134 tweede lid Gemeentedecreet. 432 Hierin wordt oa. de onafhankelijkheid los van de politiek van de Beroepscommissie geregeld. Intern reglement van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken van 21 augustus 2007, B.S. 6 september 2007. 433 Een waarschuwing of een berisping kon aangevochten worden bij de provinciegouverneur en voor de andere tuchtstraffen en de preventieve schorsing stond beroep open bij de Vlaamse regering. Decreet Vl. R. 24 juli 1991 houdende regeling, voor het Vlaamse Gewest, van het administratief toezicht op de handelingen betreffende tucht- en sommige ordemaatregelen genomen ten opzichte van het gemeentepersoneel bedoeld in de nieuwe Gemeentewet, BS 29 juli 1991. Opgeheven door artikel 303, 3° jo. 313 §1 in fine Gemeentedecreet.

92

Anneleen Terryn rechtscollege.434 De betrokkene moet dit georganiseerd beroep eerst uitputten vooraleer hij zich tot de Raad van State kan wenden.435 Het Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie regelt de samenstelling, de werking en de vergoeding van de commissieleden.436 257. De tuchtoverheid moest vroeger elk besluit waarbij een tuchtstraf of een preventieve schorsing uitgesproken werd samen met het volledige tuchtdossier bezorgen aan de beroepsinstantie.437 Het Gemeentedecreet maakte hier komaf mee omdat men deze procedure te omslachtig vond. Het tuchtdossier moet enkel verstuurd worden naar de Beroepscommissie als de betrokkene effectief een beroep instelt.438

A. Schorsende werking van het beroep. 258. Een beroep gericht tegen een tuchtstraf -dus niet tegen een preventieve schorsing- schorst de bestreden beslissing.439 Iemand die tuchtrechtelijk verwijderd werd uit de dienst door een tuchtrechtelijk ontslag kan door het indienen van een beroep opnieuw in dienst komen in afwachting van de uitspraak van de Beroepscommissie. De terugindiensttreding is geen optie voor iemand die preventief geschorst werd. De preventief geschorste ambtenaar is -in tegenstelling tot zijn ontslagen collega- nog niet schuldig bevonden aan een tuchtrechtelijk feit omdat het onderzoek nog loopt. De logica is dus ver te zoeken… De preventieve schorsing wordt opgeslorpt in de uiteindelijke tuchtbeslissing: iemand eerst preventief schorsen vooraleer hem van ambtswege te ontslaan is geen oplossing voor dit probleem. 259. Het is belangrijk dat een sanctie, om effectief te zijn, snel volgt op de feiten. De schorsende werking steekt hier een stokje voor.440 Vele auteurs zijn voorstander van een wijziging aan het decreet op dit punt omdat er vroeger bij het bestuurlijk beroep tegen tuchtstraffen geen schorsende werking was. De Raad van State kent ook geen schorsing in geval van beroep tegen tuchtstraffen. Deze schorsende werking vormt een uitzondering op het principe van het ‘privilège du préalable’ dat voor elke overheidsbeslissing geldt.441 Ik sluit me aan bij GORIS die van oordeel is dat het beter was geweest als het Gemeentedecreet de schorsende werking van het beroep had beperkt tot de beroepen tegen tuchtbeslissingen waarbij een blaam of een inhouding van wedde werd opgelegd.442 434

Artikel 138 Gemeentedecreet. RvS 10 februari 2008, nr. 178.502 (Verhaeghe). 436 Artikel 137 en 138 Gemeentedecreet lieten dit over aan de Vlaamse regering. De beroepscommissie bestaat uit drie leden: een voorzitter, een assessor die werkt in een lokaal of provinciaal bestuur en een assessor-deskundige met bijzondere kennis van het tuchtrecht of het bestuursrecht. Ze worden benoemd door de Vlaamse minister bevoegd voor binnenlands bestuur voor een hernieuwbare periode van zes jaar. Voor ieder effectief lid wordt een plaatsvervanger benoemd (Art. 2 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie). 437 Artikel 3 van het decreet van 24 juli 1991 houdende regeling, voor het Vlaamse Gewest, van het administratief toezicht op de handelingen betreffende tucht- en sommige ordemaatregelen genomen ten opzichte van het gemeentepersoneel bedoeld in de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 29 augustus 1991. 438 Artikel 142 Gemeentedecreet. 439 Artikel 139 in fine Gemeentedecreet, onder het decreet van 24 juli 1991 was dit niet het geval. 440 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 223. 441 Het algemeen beginsel dat bestuurlijke handelingen vermoed worden wettig te zijn. I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, l.c., 58-59. E. CAN en K. GEELEN, ‘Het beroep in tuchtzaken in het nieuwe gemeentedecreet’, in: K. W AUTERS (ed.), Het administratief beroep, Antwerpen, Maklu, 2008, 93. 442 J. GORIS, ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem. 2006, 26. 435

93

Anneleen Terryn

B. Hervormingsbevoegdheid van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken. 1° Devolutief beroep 260. Het hervormingsrecht van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken is nieuw. Voorheen konden de provinciegouverneur en de Vlaamse regering een tuchtstraf enkel wel of niet goedkeuren in beroep. Het beroep werkt nu devolutief. De Beroepscommissie heeft beslissingsmacht over de zaak zelf, op dezelfde wijze als de gemeentelijke tuchtoverheid. Ze neemt een volledig nieuwe beslissing en stelt haar beslissing in de plaats van de oude.443 De Beroepscommissie heeft de bevoegdheid om een zwaardere straf op te leggen. Het beginsel uit het strafrecht dat op beroep van de betrokkene alleen geen strafverzwaring kan worden uitgesproken, is niet van toepassing in bestuurszaken.444 Het georganiseerd bestuurlijk toezicht kan dus strenger ingrijpen dan vroeger op één van de essentieelste onderdelen van de personeelsregeling. De Raad van State, die jurisdictionele controle uitoefent in tuchtzaken, kan zich niet in de plaats stellen van het betrokken bestuur. De wettigheidstoets laat enkel toe dat de Raad van State nagaat of de betrokken overheid de feiten op een juiste, nauwkeurige en contradictoire wijze heeft vastgesteld. De Raad van State kan dus met zijn marginaal toetsingsrecht enkel optreden als de tuchtsanctie manifest disproportioneel is.445 261. Er zijn voordelen verbonden aan het ten gronde behandelen van de zaak door de Beroepscommissie. Zo moet er niet meer opnieuw verwezen worden naar de gemeente om een nieuwe beslissing te nemen en procedurefouten kunnen rechtgezet worden door de Beroepscommissie. Er wordt dus heel wat tijd en werk gespaard.446

2° Praktijk 262. Wanneer we een steekproef uitvoeren op de 19 tuchtberoepen behandeld door de Beroepscommissie in 2009, dan zien we dat de tuchtstraf opgelegd door het lokale bestuur in zeven gevallen bevestigd werd (vooral in het geval van ambtshalve ontslag) en in vijf gevallen werd de tuchtstraf als onbestaande beschouwd wegens verjaring of nietige beslissing. In één geval werd afstand gedaan van het beroep. In zes gevallen maakte de Beroepscommissie gebruik van haar hervormingsrecht en alle straffen werden afgezwakt, in drie gevallen besloot de beroepscommissie zelfs dat er geen reden was voor een tuchtstraf.447 Ook uit de cijfers van 2007 en 2008 blijkt dat de Beroepscommissie in de meeste beroepsdossiers besloten heeft om de initiële beslissing om te buigen naar een (soms veel) lichtere sanctie.448 Hieruit lijkt af te leiden dat de lokale besturen te streng optreden ten opzichte van hun gesanctioneerde

443

Artikel 14 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie. Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 83. J. GORIS, ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem. 2006, 25. 445 A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1182. 446 C. ROLLEWAGEN, ‘Beroepscommissie voor Tuchtzaken - werkzaamheden in 2007’, Binn.B. juni 2008, nr. 58, 30. 447 Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26. 448 Zie bijlage: Grafiek tuchtberoepen 2007-2009. 444

94

Anneleen Terryn ambtenaar. Dit kan meteen genuanceerd worden, want het zijn natuurlijk enkel ambtenaren die hun tuchtstraf te zwaar vinden die naar de Beroepscommissie stappen.

3° Inbreuk op gemeentelijke autonomie 263. Deze gewestelijke hervormingsbevoegdheid druist in tegen de gemeentelijke autonomie. In het eerder besproken arrest 95/2005 van het Grondwettelijk Hof449 erkende het Hof dat sommige bevoegdheden essentieel van gemeentelijk belang zijn en bijgevolg behoren tot de kern van de lokale autonomie. Dit houdt in dat de toezichthoudende overheid deze kern van bevoegdheden niet kan inperken. Het is echter niet volledig duidelijk wat die ‘kern’ van bevoegdheden juist inhoudt. Als het tuchtregime hieronder gevat wordt, dan valt deze onder de essentiële bevoegdheden van de lokale overheden, wat impliceert dat het huidige hervormingsrecht haaks staat op het principe van de lokale autonomie. Het voeren van een gemeentelijk personeelsbeleid is immers een taak van zuiver gemeentelijk belang. OPDEBEEK en COOLSAET voorspellen dat we een arrest van het Grondwettelijk Hof kunnen verwachten in de nabije toekomst, omdat reeds prejudiciële vragen werden gesteld over deze kwestie. Ook DE BECKER sluit zich aan bij deze bedenking, maar volgens hem is het Grondwettelijk Hof nog niet bevoegd om artikel 141 van het Gemeentedecreet te toetsen aan de Grondwet.450 Opvallend genoeg verzette de Raad van State zich in het verleden tegen dergelijk hervormingsrecht voor de beroepsinstantie in tuchtzaken, omdat dit strijdig was met de gemeentelijke autonomie. Bij het voorontwerp van het Gemeentedecreet zag de afdeling wetgeving van de Raad van State dan weer geen problemen in een hervormingsrecht op gewestelijk niveau.451

C. Procedure voor de Beroepscommissie in Tuchtzaken. 264. Binnen de dertig dagen na ontvangst van de tuchtbeslissing of de beslissing tot preventieve schorsing kan het personeelslid een beroep indienen bij de Beroepscommissie.452 De voorzitter vraagt dan het tuchtdossier op bij de tuchtoverheid.453 265. Het personeelslid, de tuchtoverheid en hun raadslieden hebben het recht gehoord te worden. Het personeelslid kan de openbaarheid van de hoorzitting vragen.454 De Beroepscommissie kan op elk ogenblik van de beroepsprocedure aanvullende onderzoeksdaden stellen. Op het einde van elke hoorzitting wordt er meteen een PV opgemaakt, dat aan het personeelslid en de tuchtoverheid wordt voorgelegd ter ondertekening.455

449

GwH 25 mei 2005, nr. 95/2005. Er zou moeten getoetst worden aan de artikelen 41 en 162 van de Grondwet aangezien de voorgelegde vraag niet rechtstreeks voortvloeit uit de eventuele bevoegdheidsverdelende regels tussen de federale overheid, de Gemeenschappen en de Gewesten en ook niet van de artikelen 8 tot 32, 170, 172 en 191 Grondwet. A. DE BECKER, ‘Algemeen bestuurlijk toezicht als regel en wat met de uitzonderingen?’, l.c., 25-29. 451 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 225. 452 Artikel 139 Gemeentedecreet. 453 Artikel 16 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 454 Artikel 140 Gemeentedecreet. 455 Artikel 11-13 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie. 450

95

Anneleen Terryn 266. De Beroepscommissie moet uitspraak doen binnen een termijn van 60 dagen nadat ze het tuchtdossier heeft ontvangen.456 Dit is een termijn van orde, de termijn moet nageleefd worden, maar niet op straffe van verval van de beslissingsbevoegdheid. Er moet dan binnen een redelijke termijn vooralsnog een beslissing genomen worden.457 Het vroegere decreet van 24 juli 1991 sprak over een vervaltermijn, het niet-naleven bracht de stilzwijgende goedkeuring mee. In de rechtsleer spreekt men van een verbetering want in tuchtzaken heeft de rechtzoekende recht op een effectieve behandeling en beslissing van zijn beroep binnen de voorgeschreven termijn.458 267. De Beroepscommissie is een bestuursorgaan, haar beslissingen moeten formeel gemotiveerd worden.459

§9. Doorhaling van de tuchtstraf 268. De doorhaling van de tuchtstraf werkt niet retroactief. Ze neemt de tuchtstraf niet weg, maar belet dat er nog rekening mee gehouden wordt in de toekomst. Na een bepaalde termijn, die afhankelijk is van de zwaarte van de tuchtstraf, gebeurt de doorhaling automatisch: de blaam wordt doorgehaald na één jaar, de inhouding van salaris na verloop van drie jaar en de schorsing na vier jaar.460 De zwaarste straffen worden niet doorgehaald.461 269. De Raad van State is van oordeel dat er wel rekening kan gehouden worden met een doorhaalde tuchtstraf als gelijkaardige feiten als de nieuw gepleegde tuchtfeiten reeds in het verleden bestraft werden.462 Een ambtenaar bij de FOD federale zaken was voortdurend ongewettigd afwezig en werd veroordeeld tot verscheidene tuchtstraffen (inhouding van wedde gedurende vier dagen en vervolgens voor één maand). Daarna was hij opnieuw meerdere keren ongewettigd afwezig (onder andere door het zodanig verdiept zijn in de filosofische werken van Nietzsche dat hij de tijd uit het oog verloor) en er werd overgegaan tot ontslag van ambtswege. De Raad van State bekrachtigde deze tuchtstraf aangezien er sprake was van recidive.

Ook zonder enig verband tussen de in het verleden gepleegde en nieuwe tuchtfeiten oordeelde de Raad Van State dat een doorhaalde tuchtstraf in aanmerking kan genomen worden om de strafmaat te bepalen. Het tuchtrechtelijke verleden is dan een strafverzwarende omstandigheid.463 Er kan dus sprake zijn van een strafverzwarend element hoewel de eerdere tuchtstraf doorgehaald was. Deze rechtspraak is volstrekt verenigbaar met het doel van de doorhaling. Enkel een personeelslid dat zich herpakt en geen nieuwe tuchtfeiten pleegt, kan erop rekenen dat de doorhaalde tuchtstraf hem geen parten meer speelt.464

456

Artikel 142 Gemeentedecreet en artikel 18 §1, 7° Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 83. 458 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 231. 459 Artikel 16 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie en artikel 144 Gemeentedecreet. 460 Artikel 144 Gemeentedecreet. 461 Memorie van toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 83. 462 RvS 14 mei 2007, nr. 171.101 (Galle), TGem. 2008, p. 43, noot A. COOLSAET. RvS 3 april 2006, nr. 157.281 (Van Merris). 463 RvS 20 februari 2008, nr. 179.907. 464 A. COOLSAET en I. OPDEBEEK, ‘Algemene beginselen inzake de doorhaling van tuchtstraffen opgelegd aan overheidspersoneel’, TBP 2009, 145. 457

96

Anneleen Terryn

§10. Beginselen van behoorlijk bestuur en tucht 270. De beginselen van behoorlijk bestuur spelen een belangrijke aanvullende rol in de tuchtregeling voor statutairen. De belangrijkste beginselen in de tuchtprocedure zijn de rechten van verdediging, het evenredigheidsbeginsel, de redelijketermijneis en het zorgvuldigheidsbeginsel. Heel wat bepalingen uit de huidige tuchtregeling voor statutaire personeelsleden zijn normatieve bevestigingen van de rechtspraak van de Raad van State inzake de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur in tuchtzaken.465

A. Evenredigheidsbeginsel 271. In tuchtzaken neemt het redelijkheidsbeginsel de vorm aan van het evenredigheidsbeginsel. De tuchtoverheid beschikt bij het bepalen van de strafmaat over een discretionaire bevoegdheid, die de redelijkheid als grens heeft. Te zware tuchtsancties in verhouding tot de gepleegde tuchtfeiten kunnen door de Beroepscommissie voor Tuchtzaken worden hervormd. De Raad van State heeft bij de toetsing van de redelijkheid slechts een marginale bevoegdheid en mag zich niet in de plaats stellen van de tuchtoverheid, doch enkel een volkomen in wanverhouding tot de feiten staande straf als onwettig kwalificeren. Het beroep op een schending van het evenredigheidsbeginsel leidt in de praktijk maar zelden tot een succes.466 Voor de beoordeling van de evenredigheid van de tuchtstraf moet de opgelegde straf worden getoetst aan de concrete feiten. Bij wijze van voorbeeld: het ontslag van ambtswege, de zwaarste tuchtsanctie, opleggen aan een administratief medewerker in een situatie van aanslepende drankverslaving en daaruit voortvloeiende werkproblemen is rechtvaardig volgens de Beroepscommissie voor Tuchtzaken.467 De tuchtoverheid kan bijvoorbeeld ook rekening houden met de gezondheidstoestand van een tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid om de straf te verzachten.468

B. Rechten van verdediging469 272. ‘De rechten van verdediging’ is een vrij abstract begrip dat kan worden onderverdeeld in een aantal subverplichtingen. De rechten van verdediging gelden in het strafrecht en in het bestuursrecht, hier weliswaar beperkt tot tuchtzaken. De te onderscheiden hoorplicht, die net als de rechten van verdediging teruggaat op het beginsel ‘audi et alteram partem’, heeft een veel ruimer toepassingsgebied.470 In tuchtzaken impliceren de rechten van verdediging onder meer het recht op voldoende tijd om de verdediging voor te bereiden, het recht op inzage van het tuchtdossier, het recht op bijstand van een raadsman, het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht door een onpartijdige tuchtoverheid die kennis genomen heeft van het verweer,… 465

A. COOLSAET, ‘De tuchtregeling voor het personeel in het Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 15. M. BOES, ‘Het redelijkheidsbeginsel’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 188 en RvS 3 mei 2004, nr. 130.964, TGem. 2004, 302-303, noot A. COOLSAET. 467 E. VANDER PEYPEN, ‘Recente illustraties van aanslepend probleemgedrag kunnen ontslag van ambtswege als tuchtsanctie rechtvaardigen’, Binn.B. 2004, nr. 39, 46-47. 468 RvS 29 mei 2008, nr. 183.532, TGem. 2009, 40-48, noot A. COOLSAET. 469 Zie bijvoorbeeld RvS 12 maart 2007, nr. 168.775, TGem. 2008, 1, 40-43. 470 I. OPDEBEEK, ‘De hoorplicht’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 236-237. 466

97

Anneleen Terryn 273. De Raad van State oordeelde dat een ambtenaar mag kiezen hoe hij zich verdedigt. Hij mag dus leugenachtige verklaringen afleggen zonder dat dat als een verzwarend element mag worden beschouwd.471 Dit lijkt mij moeilijk te verzoenen met artikel 2, tweede lid Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure dat stelt dat als het personeelslid weigert om mee te werken aan het tuchtonderzoek, dit vermeld wordt in het tuchtverslag. De reden hiervoor vinden we niet terug in het Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure noch in het Gemeentedecreet, maar wel in de nota aan de Vlaamse regering. De bedoeling is ‘de tuchtoverheid op de hoogte te stellen van de houding van de betrokkene zodat deze dit in rekening kan houden bij de beoordeling van de elementen in het tuchtdossier. Bij stilzwijgen kunnen die bezwarende elementen, indien ze betrouwbaar lijken, voldoende zijn om de schuld vast te stellen. Rechtspraak van de Raad van State472 stelt immers dat bij volgehouden weigering om te antwoorden, de overheid in bepaalde gevallen kan besluiten tot het vaststaan van de feiten.’

Door deze ongelukkige formulering lijkt het adagium, nemo tenetur prodere se ipsum473en het daaruit voortvloeiende zwijgrecht, onbestaande. De rechtspraak van de Raad van State waarnaar verwezen wordt in de nota aan de Vlaamse regering is sterk verouderd, waardoor we kunnen voorspellen dat de Raad van State de niet-medewerking niet als doorslaggevend of strafverzwarend element zal gebruiken. Recentere rechtspraak toont aan dat dit eerder als een indicatie van de houding van de betrokkene beschouwd zal worden.474 274. Het onpartijdigheidsbeginsel wordt soms gezien als een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en soms als een onderdeel van de ruimere rechten van verdediging. Artikel 1 § 2 van het Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure geeft de tuchtoverheid de bevoegdheid om te oordelen of er, bij kennisneming van de feiten, een schijn van partijdigheid kan zijn in hoofde van de tuchtonderzoeker. Als de tuchtonderzoeker zelf meent dat hij niet kan optreden wegens een mogelijke schijn van partijdigheid, dan moet hij dit meedelen aan de tuchtoverheid. In beide gevallen wordt een andere persoon aangeduid als tuchtonderzoeker. De tuchtoverheid of de tuchtonderzoeker zal zelf de partijdigheid moeten opwerpen want het vervolgde personeelslid werd in deze fase nog niet gehoord. Als de partijdigheid niet opgeworpen wordt, dan kan het personeelslid de partijdigheid op het ogenblik van het eventuele verhoor door de tuchtonderzoeker opwerpen. Er kan gewraakt worden in het licht van het beginsel ‘nemo iudex in causa sua’. Een lid van een tuchtorgaan kan als een partij beschouwd worden als het een rechtstreeks en persoonlijk belang heeft bij de zaak, dat hetzij materieel, hetzij moreel kan zijn.475 275. In de rechtspraak rees vaak de vraag of artikel 6.1. EVRM476 van toepassing was in de administratieve tuchtprocedure. De Raad van State ontweek die vraag of omzeilde ze door te verwijzen naar het recht van verdediging als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

471

RvS 14 mei 2007, nr. 171.095 (Thiebault). RvS 4 december 1980, nr. 20.771 (Lemaire), Arr. RvS 1980, 1581. 473 Vrij vertaald: Niemand kan worden verplicht zichzelf te incrimineren of gedwongen worden tegen zichzelf te getuigen of zichzelf te beschuldigen. 474 RvS 25 april 2005, nr. 143.597. 475 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 205. 472

476

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in

98

Anneleen Terryn De tuchtprocedure zelf was volgens de Raad van State een administratieve procedure en de garanties van artikel 6.1. EVRM konden enkel opgelegd worden in het kader van de juridsprudentiële controle op deze bestuurlijke procedure. In de administratieve procedure wordt namelijk een beslissing genomen in het algemeen belang, terwijl de jurisdictionele procedure het geschil betreft dat als gevolg van de genomen beslissing is ontstaan. De Raad van State was van oordeel dat zijn jurisdictionele controle aan de voorwaarden van artikel 6.1. EVRM inzake de controle door een onpartijdige en onafhankelijke rechter voldeed en dat dit bijgevolg volstond. Naar aanleiding van het arrest Eskelinen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens 477 oordeelde het Hof dat artikel 6.1. toch van toepassing is op de administratieve tuchtprocedure. Artikel 6.1. kan vanaf nu aangehaald worden door de Raad van State om schendingen vast te stellen.478 In de zaak Beaumont schond een gemeente bijvoorbeeld het principe van de onpartijdigheid, zoals vervat in artikel 6.1. EVRM, doordat de burgemeester de verzoekende partij gevraagd had haar ontslag aan te bieden voordat er een tuchtprocedure was opgestart.479 Los van de toepassing van artikel 6.1. EVRM blijven de beginselen van behoorlijk bestuur echter een belangrijke rol spelen in tuchtzaken.480

C. Hoorplicht 276. De hoorplicht onderscheidt zich van de rechten van verdediging door het ruimere toepassingsgebied. Volgens de traditionele rechtspraak van de Raad van State kan tegen niemand een ernstige maatregel getroffen worden die gebaseerd is op zijn persoonlijk gedrag, zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden om zijn standpunt op een nuttige wijze te doen kennen. Daarom moet een personeelslid ook gehoord worden na een negatieve evaluatie met gevolgen. Er zijn geen afwijkingen mogelijk op de rechten van verdediging, van de hoorplicht kan wel afgeweken worden, bijvoorbeeld omwille van hoogdringendheid.481 277. De hoorplicht vormt de garantie bij uitstek om de overheid tot een zorgvuldig oordeel te laten komen en hangt nauw samen met het zorgvuldigheidsbeginsel. De hoorplicht is vastgelegd in elke tuchtregelgeving. 278. Het respecteren van het recht van verdediging en de hoorplicht impliceert dat als de tuchtoverheid een collegiaal orgaan is, alle leden aan de hoorzitting moeten deelgenomen hebben.482 Een lid dat niet permanent aanwezig was tijdens het geheel van hoorzittingen mag niet aanwezig zijn

het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. 477

EHRM 19 april 2007, Eskelinen e.a. t/Finland. RvS 7 mei 2007, nr. 170.887 (Darville) en RvS 4 december 2007, nr. 177.593 (Beaumont), Soc. Kron. 2008, 306 met noot J. JACQMAIN. 479 A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1176-1179. 480 Idem, 1180. 481 Artikel 135 Gemeentedecreet. I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Tuchtmaatregelen, ordemaatregelen, maatregelen van inwendige orde en verkapte tuchtstraffen: hoe door de bomen het bos ontwaren’, TGem. 2010, 160-161. 482 Artikel 11 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 478

99

Anneleen Terryn bij de beslissing.483 De Raad van State aanvaardt niet dat drie gemeenteraadsleden die niet hadden deelgenomen aan de hoorzitting, toch hun stem uitbrachten over de tuchtbeslissing tot een ontslag. De betrokken raadsleden hadden geen vragen kunnen stellen en daarom konden ze niet met volledige kennis van zaken stemmen.484 Het recht om gehoord te worden zou immers zinloos worden als de samenstelling van het beraadslagend orgaan kan wijzigen zodat degenen die uitspraak moeten doen niet dezelfde zijn als degenen die het personeelslid gehoord hebben.485 Omgekeerd bestaat er geen verplichting voor een lid van een collegiaal orgaan dat aanwezig was bij de hoorzitting om ook deel te nemen aan de beslissing over de gepaste tuchtsanctie.486

D. Redelijketermijnvereiste487 en zorgvuldigheidsbeginsel 279. In tuchtzaken is er vaak een interferentie met het strafrecht. Vele tuchtfeiten zijn strafrechtelijke misdrijven, bijvoorbeeld verduistering, diefstal en corruptie. De vraag is dan of de tuchtoverheid moet wachten op het resultaat van de strafvordering en of dit verzoenbaar is met de redelijketermijnvereiste. Artikel 130 §3 Gemeentedecreet stelt dat het strafrechtelijke onderzoek geen afbreuk doet aan de mogelijkheid van de tuchtoverheid om een tuchtstraf uit te spreken. Het adagium ‘le criminel tient le civil en état’ geldt hier niet want de tuchtoverheid is geen burgerlijke rechter.488 Als de uitgesproken tuchtstraf achteraf onverenigbaar is met de nadien uitgesproken en in kracht van gewijsde getreden strafrechtelijke uitspraak, dan kan het personeelslid een verzoek indienen tot intrekking van de tuchtstraf. 280. Volgens vroegere vaste rechtspraak van de Raad van State was de tuchtoverheid niet verplicht om haar beslissing uit te stellen tot de strafrechter uitspraak doet.489 Het tuchtrecht en strafrecht zijn volgens de Raad van State immers twee verschillende rechtstakken met een andere finaliteit.490 De tuchtoverheid beschikt in het Gemeente- en OCMW-decreet over de discretionaire bevoegdheid om al dan niet te wachten op het resultaat van de strafrechtelijke procedure. 281. De zorgvuldigheidsplicht en redelijketermijneis belemmeren dit enigszins. De tuchtoverheid kan namelijk slechts een tuchtstraf opleggen voor feiten die als bewezen kunnen worden beschouwd. Als de overheid dit niet kan bewijzen, eist het zorgvuldigheidsbeginsel dat de overheid haar beslissing zal uitstellen tot de rechter uitspraak heeft gedaan. Dat uitstellen mag echter niet té lang duren. Het personeelslid tegen wie een tuchtonderzoek loopt heeft een rechtmatig belang om zo spoedig mogelijk te weten of hij al dan niet gestraft wordt en met welke straf. De goede werking van het bestuur vereist dat daarentegen elke storing van de orde zo snel mogelijk hersteld wordt. Als de tuchtoverheid verplicht is om te wachten op de uitspraak van de strafrechter, hetzij door de zorgvuldigheidsplicht, hetzij door een norm, dan kan de termijn gedurende dewelke wordt gewacht 483

RvS 20 februari 2009, nr. 190.727 (de stad Namen), TGem. 2009, 4, 261-262. RvS 21 februari 2006, nr. 155.366 (Payen). 485 T. DE SUTTER, ‘Het gemeentelijk tuchtrecht in een ander kleedje’, RW 2006-2007, 1470. 486 RvS 19 september 2005, nr. 149.026 (Roos). 487 RvS 20 februari 2009, nr. 190.728, TGem. 2009, 4, 263-269, noot I. OPDEBEEK en A. COOLSAET. 488 RvS 7 augustus 20001, nr. 98.172 (Golinveau). 489 Oa. RvS 20 februari 1995, nr. 51.697, RvS 29 januari 2003, 115.184, RvS 20 februari 2008, nr. 179.907,… 490 RvS 20 februari 2008, 179.907 en RvS 5 januari 2009, nr. 189.264. 484

100

Anneleen Terryn op de uitspraak geen schending meebrengen van de redelijke termijn als beginsel van behoorlijk bestuur. Het Gemeente- en OCMW-decreet leggen geen normatieve verplichting op tot schorsing van de tuchtprocedure bij een strafvordering. Bijgevolg beslist de lokale overheid zelf om al dan niet te wachten op de uitspraak van de strafrechter. Ook de overheid die gebruik maakt van de facultatieve mogelijkheid om pas na afloop van de strafrechtelijke procedure de tuchtrechtelijke vervolging in te stellen is vanzelfsprekend gebonden door de redelijketermijneis. Deze redelijketermijneis en het zorgvuldigheidsbeginsel, in het bijzonder de plicht tot een zorgvuldige feitenvinding, moeten tegenover elkaar afgewogen worden. De Franstalige en de Nederlandstalige kamers van de Raad van State verschilden van mening over de vraag of de tuchtoverheid de afloop van het tuchtonderzoek mocht afwachten. 282. De Nederlandstalige kamers bevestigden meermaals dat de tuchtoverheid steeds de afloop van de strafrechtelijke procedure mag afwachten vooraleer de tuchtprocedure verder te zetten. Deze opvatting is sterk geïnspireerd door het zorgvuldigheidsbeginsel en dan vooral de plicht tot zorgvuldige feitenvinding. Door te wachten op de uitspraak van de strafrechter vermijdt de tuchtoverheid dat de beslissing steunt op feiten waarvan achteraf blijkt dat ze niet bewezen zijn. De Franstalige kamers waren van mening dat de tuchtoverheid de afloop van het strafonderzoek slechts mag afwachten, als ze op grond van haar eigen onderzoeksmogelijkheden niet in staat is om de feiten die het personeelslid ten laste gelegd worden te beoordelen. Het tuchtonderzoek moet zover als mogelijk voltooid worden en al het mogelijke moet gedaan zijn om te verzekeren dat het werkelijk onmogelijk is om een tuchtbeslissing te nemen vooraleer er een definitieve strafrechtelijke uitspraak is. 283. Om de eenheid in de rechtspraak te behouden sprak de Algemene Vergadering van de Raad van State zich in een geannoteerd arrest uit over deze problematiek.491 Ze sloot zich aan bij de Franstalige kamers. De redelijketermijneis brengt dus mee dat de overheid in ieder geval een administratief onderzoek moet aanvatten en dit zo grondig en diepgaand mogelijk moet voeren. Van zodra de tuchtoverheid het bestaan van de tuchtfeiten kan bewijzen, moet ze de tuchtprocedure afronden zonder te wachten op de uitspraak van de strafrechter. Als het daarentegen onmogelijk is om de feiten te bewijzen, dan moet de tuchtoverheid, gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel, de tuchtvordering schorsen om via de strafrechtelijke uitspraak duidelijkheid te krijgen over de bewezen feiten en de schuld van het personeelslid. De redelijketermijn kan dan niet geschonden zijn omdat de tuchtoverheid deze tijd nodig heeft om een zorgvuldige beslissing te nemen. 284. OPDEBEEK en COOLSAET wijzen op de moeilijke en delicate beslissingsbevoegdheid die op besturen rust. Bij gerechtvaardigde twijfel moet volgens hen voorrang gegeven worden aan de zorgvuldigheidsplicht. Het is verantwoord om het resultaat van de strafprocedure af te wachten om te vermijden dat een onwettige tuchtstraf wordt opgelegd die nadien zal moeten worden ingetrokken. Hoewel tuchtrecht en strafrecht twee onderscheiden rechtstakken zijn volgens de Raad van State, is de tuchtoverheid immers gebonden door de vaststelling van de strafrechter inzake het al dan niet bewezen zijn van de feiten492 en de schuldbekwaamheid493 van de betrokkene. Als de 491

RvS, Algemene vergadering, 20 februari 2009, nr. 190.728. Oa. RvS 22 september 2000, nr. 89.745, RvS 8 september 2003, nr. 122.540, RvS 25 april 2005, nr. 143.603, RvS 14 november 2005, nr. 151.211, RvS 6 november 2006, nr. 164.341, RvS 24 oktober 2007, nr. 176.109, RvS 20 februari 2008, nr. 179.907. 492

101

Anneleen Terryn strafrechter beslist dat de feiten niet bewezen zijn of dat het personeelslid niet schuldbekwaam is, dan komt met gezag van gewijsde vast te staan dat de tuchtstraf onwettig is494, bijgevolg moet de tuchtoverheid de tuchtstraf intrekken en alle gevolgen van de onwettige tuchtstraf ongedaan maken.495

493

RvS 22 november 2004, nr. 137.406, RvS 21 december 2006, nr. 166.235, RW 2008-2009, 543, noot J. DE HERDT. 494 RvS 5 juli 1971, nr. 14.865, RvS 20 februari 1995, nr. 51.697, RvS 17 januari 1996, nr. 57.545, RvS 4 juni 1997, nr. 66.544, Rb. Brugge, 26 mei 1986, TVBR 1986, 21. 495 RvS 20 februari 2009, nr. 190.728, TGem. 2009, 4, 263-270, noot A. COOLSAET en I. OPDEBEEK, ‘Mag de tuchtoverheid wachten op de uitspraak van de strafrechter, gelet op de redelijketermijneis in tuchtzaken?’.

102

Anneleen Terryn

Afdeling III. Tuchtregeling voor het contractueel gemeentepersoneel (en de tuchtregeling voor werknemers in het algemeen) Het ontbreken van een passende tuchtregeling voor de contractanten in overheidsdienst komt erop neer dat er slechts twee sanctiemogelijkheden openstaan in het geval een personeelslid met een arbeidsovereenkomst zondigt tegen de vigerende plichtenleer: ofwel een bescheiden morele sanctie, een vermanende vinger dus, ofwel vrij drastisch het ontslag. Ria Janvier

496

285. De toepassing van de tuchtbepalingen uit het Gemeentedecreet op het contractueel aangeworven deel van het gemeentepersoneel is niet verenigbaar met het federale arbeidsrecht. Aangezien de contractuele personeelsleden buiten het toepassingsgebied vallen, moeten we onze mosterd elders halen. We doen dit in de Arbeidsreglementenwet. Deze wet is sinds 2003 van toepassing op de personeelsleden van de lokale besturen.497 In de memorie van toelichting bij het Gemeentedecreet lezen we dat de contractuele personeelsleden dan wel uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de tuchtregeling, maar dat dit niet belet dat de gemeenteraad ten aanzien van hen morele sancties kan organiseren binnen het raam van het arbeidsrecht.498 286. Werkgevers hebben een tuchtrecht tegenover werknemers, maar dit tuchtrecht mag enkel binnen het wettelijk kader uitgeoefend worden. Artikel 6 §1 6° Arbeidsreglementenwet geeft geen opsomming van mogelijke tuchtstraffen. Er wordt enkel vermeld dat alle mogelijke ‘tuchtstraffen, het bedrag en de bestemming van de geldboeten en de tekortkomingen die zij bestraffen’ in het arbeidsreglement moeten vermeld worden.499 Artikel 6 §1 7° zegt dat het beroep dat openstaat voor werknemers tegen hun tuchtstraf eveneens vermeld moet zijn. 287. Het opmaken van een arbeidsreglement is in de particuliere sector het voorwerp van overleg met de ondernemingsraad of met de werknemers.500 Voor het opmaken (en wijzigen) van een arbeidsreglement bij een publiekrechtelijke werkgever geldt in beginsel de onderhandelings- en overlegprocedure van de Wet op het Syndicaal Statuut.501 Sommige bepalingen van het arbeidsreglement zijn onderhandelingsmaterie en andere bepalingen zijn overlegmaterie. De tuchtregeling en de maatregelen van orde zijn grondregelingen502 en bijgevolg moeten ze besproken worden in het Bijzonder Onderhandelingscomité in de gemeente. 288. De meest courante tuchtstraffen in de ondernemingswereld zijn de mondelinge waarschuwing, schriftelijke vermaning, blaam en de schorsing gedurende één of meerdere dagen zonder loon, maar 496

R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, in: S. L UST en P. LUYPAERS (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 80. 497 De publiekrechtelijke rechtspersonen zijn (op enkele uitzonderingen die eerder onder het toepassingsgebied van de Arbeidsreglementenwet vielen) pas op 1 juli 2003 binnen de werkingssfeer van de wet gebracht door de wet van 18 december 2002. 498 Memorie van toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 23. 499 Nulla poena sine lege, artikel 16 Arbeidsreglementenwet. 500 Artikelen 11 en 12 Arbeidsreglementenwet. 501 Artikel 15 quinquies Arbeidsreglementenwet. 502 Artikel 3, 4° (tuchtregeling) en 5° (maatregelen van orde) van het KB van 29 augustus 1985 tot aanwijzing van de grondregelingen in de zin van artikel 2 §1, 1° van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel.

103

Anneleen Terryn deze laatste is betwist.503 De werkgever beslist of hij een sanctie koppelt aan een bepaalde gedraging en welke in het arbeidsreglement opgenomen sanctie hij oplegt. De rechtbank beschikt ter zake alleen over een recht van marginale toetsing. De rechter kan enkel nagaan of de feiten vaststaan, juist omschreven zijn en of de sanctie niet kennelijk buiten verhouding staat tot de ernst van de feiten.504 Als de sanctie de proportionaliteitstoets niet volstaat, dan wordt ze vernietigd. De Belgische hoven en rechtbanken temperen nooit disciplinaire sancties.505 289. De vraag is hoe de lokale besturen de straffen moeten opnemen in hun arbeidsreglement aangezien het hoofdstuk ‘straffen’ (artikelen 16 tot 19bis) van de Arbeidsreglementenwet niet van toepassing is op hen. Artikel 19 bis bepaalt immers : ‘Het hoofdstuk straffen is niet van toepassing op de openbare diensten, die voor de inwerkingtreding van deze bepaling, niet onder het toepassingsgebied van deze wet vielen’.506 In de memorie van toelichting van een wet tot wijziging van de Arbeidsreglementenwet lezen we dat deze openbare diensten uit de boot vallen omdat een specifiek stelsel voor sanctionering geldt voor hun personeelsleden dat het voorwerp uitmaakt van aparte teksten.507 Er wordt gedoeld op de tuchtregeling voor statutairen zodat contractuelen letterlijk in een soort niemandsland tussen statuut en arbeidswetten vallen… DRIESEN noemt dit een gemakkelijkheidsoplossing vanwege de federale wetgever. De statutaire tewerkstelling is -in theorie- de regel, dus een uitgebreide regeling voor de bestraffing van contractuelen in de overheidssector werd niet meteen als dringend, belangrijk of prioritair ervaren.508 290. JANVIER stipt aan dat het volgens haar ook een plicht is voor publiekrechtelijke werkgevers om aan te geven in hun arbeidsreglement bij welke tekortkomingen een zogenaamde geldboete (inhouding van salaris) kan worden opgelegd. Dit ligt namelijk vervat in artikel 6 Arbeidsreglementenwet dat niet behoort tot het hoofdstuk ‘straffen’. Een algemene omschrijving zoals ‘bij een inbreuk op de deontologie’ zou volstaan. Anders dan in de private sector mogen lokale besturen een vrije bestemming geven aan de opbrengst van die geldboeten. Er moet ook een beroepsprocedure vastgelegd worden. Volgens JANVIER mogen overheden daar een vrije invulling aan

503

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 141. Idem, 279. Het Arbeidshof van Brussel meende dat zowel de beslissing een tuchtsanctie op te leggen als de zwaarte ervan tot de discretionaire bevoegdheid van de werkgever behoort. Het toezicht van de arbeidsrechtbanken beperkt zich tot het nagaan of de werknemer een contractuele fout heeft begaan waarvoor een tuchtsanctie is bepaald. Arbh. Brussel 22 juni 1990 in I. DRIESEN, ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 8. 505 F. DORSSEMONT, ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, in: M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 220. 506 Volgende auteurs behandelen de artikelen die niet van toepassing zijn in detail. M. DETRY en D. CASTIAUX, ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités?’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Brussel, Bruylant, 2005, 206-210 507 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 18 december 2002 tot wijzing van de Arbeidsreglementenwet , Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 2031/1, 11. 508 I. DRIESEN, ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 3. 504

104

Anneleen Terryn geven. Artikel 16 dat zegt dat alleen de bij het arbeidsreglement gestelde straffen mogen worden opgelegd is niet van toepassing omdat het behoort tot het hoofdstuk van de straffen.509 291. Geen enkele overheidswerkgever heeft momenteel werk gemaakt van een volledige tuchtregeling voor het contractuele personeel.510 Er zit dus niets anders op dan de rechtsleer en rechtspraak te onderzoeken om te weten welke tuchtstraffen opgelegd mogen worden aan contractuelen in overheidsdienst. Bij JANVIER vinden we een driedeling van mogelijke sancties: morele sancties, informele sancties en pecuniaire sancties.511 292. Ik zal me ertoe beperken te toetsen of de specifieke sancties uit het Gemeentedecreet, die gelijk zijn aan die uit het OCMW-decreet, mogelijke opties zijn voor de sanctionering van contractuelen. Ik ga met andere woorden na of de tuchtsancties voor statutairen verenigbaar zijn met het Belgische arbeidsrecht. Het lijkt me immers logisch dat een lokaal bestuur zijn voltallige personeelskorps tuchtrechtelijk op dezelfde manier zou wensen te behandelen. Statutairen en contractuelen werken in een gemeente immers in dezelfde omgeving, zetten zich op dezelfde manier in voor het gemeentelijk belang en moeten zich aan dezelfde deontologie houden. 293. Statutairen kunnen bestraft worden met een blaam, een inhouding van salaris, een schorsing (met of zonder loonverlies), de afzetting en het ontslag van ambtswege. Het ontslag behandel ik later bij de ontslagmogelijkheden (zie hoofdstuk 6).

§1. Rechtsgeldigheid van tuchtstraffen in het algemeen 294. Een wettig aangegane arbeidsovereenkomst strekt de partijen, net als elke andere overeenkomst, tot wet. Arbeidsovereenkomsten kunnen enkel mits wederzijdse toestemming of op wettelijke gronden herroepen worden. In vaste rechtspraak oordeelt het Hof van Cassatie dat de partij die eenzijdig een wezenlijk bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wijzigt, daar impliciet én onrechtmatig een einde aan maakt. Dergelijke wijziging staat gelijk met de -stilzwijgende- wil tot eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege de werkgever.512 Het loon, de functie, de arbeidsplaats of -sector en de arbeidstijd worden beschouwd als een essentieel element van de arbeidsovereenkomst. 295. Een grote rol is weggelegd voor artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet513: ‘elk beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen is nietig’.

Het Hof van Cassatie is van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet enkel bedingen viseert die betrekking hebben op de wijzigingen van 509

R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, l.c., 76. R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 240. 511 Idem, 246. Voorbeelden van morele sancties: een verwittiging, een blaam, een schorsing zonder loonverlies,… Informele sancties: het onttrekken van interessante dossiers, weigering van vakantie in bepaalde periode,… Pecuniaire sancties: een geldboete, schorsing met loonverlies, een degradatie, een functiewijziging,… 512 Cass. 10 oktober 1988, TSR 1988, 388. 513 e Deze wet is van toepassing op contractuelen (artikel 1, 2 lid Arbeidsovereenkomstenwet). 510

105

Anneleen Terryn wezenlijke bestanddelen.514 Tuchtsancties die geen invloed hebben op de wezenlijke voorwaarden van de arbeidsovereenkomst, zoals een blaam of een geldboete, zijn dus toegestaan. 296. De volgende vraag is of bedingen die in het arbeidsreglement (van toepassing op een categorie werknemers) zijn opgenomen ook slechts toegestaan zijn binnen de grenzen van artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet dat geldt voor individuele arbeidsovereenkomsten. Een aantal auteurs antwoordt bevestigend omdat het arbeidsreglement lager in hiërarchie staat dan de individuele arbeidsovereenkomst. Als een wijzigingsbeding ontoelaatbaar is in de individuele arbeidsovereenkomst dan moet dit ook onmogelijk zijn in het arbeidsreglement. Deze auteurs verwijzen meestal bijkomend naar artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet: ‘alle bedingen die strijdig zijn met de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet en haar uitvoeringsbesluiten zijn nietig als ze de rechten van de werknemer inkorten of zijn verplichtingen verzwaren’. Dit zou dan ook opgaan voor

dergelijke bedingen in een arbeidsreglement.515 Aan de andere kant vinden we auteurs die de vraag negatief beantwoorden. Artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet heeft voor hen geen uitwerking op het gebied van de tucht. Het gaat immers niet over een wijzigingsbeding. De tuchtstraf is gewoon het gevolg van een handeling of houding van de werknemer waarvan hij op voorhand wist aan welke sancties hij zich bij overtreding blootstelt. 516 Een andere strekking zegt dat artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet en artikel 6 §1, 6° Arbeidsreglementenwet dwingende bepalingen zijn met eenzelfde juridische waarde, die beiden van toepassing zijn binnen hun eigen domein. De eerste bepaling positioneert zich op het contractuele vlak, de tweede op het tuchtrechtelijke plan. Een ernstige disciplinaire tekortkoming van een werknemer rechtvaardigt de substantiële wijziging van de arbeidsovereenkomst en verantwoordt de verdringing van het contractuele recht door het tuchtrecht.517 JANVIER schetst met dit overzicht de dualiteit en de onduidelijkheid in de rechtsleer met betrekking tot de tuchtrechtelijke bevoegdheid van werkgevers.518 297. Er is dus geen eensgezindheid in de rechtspraak en rechtsleer over de beperkingen die de artikelen 6 en 25 Arbeidsovereenkomstenwet opleggen aan de mogelijkheden tot het sanctioneren van werknemers in de particuliere sector en bij de overheid. Er tekenen zich twee strekkingen af in de rechtsleer over de verenigbaarheid van een tuchtrechtelijk systeem met de basisregels van het arbeidsrecht. Sommigen zijn van mening dat het opleggen van een soort morele straf en het ontslag de enige sanctiemogelijkheden zijn die verenigbaar zijn met het Belgisch arbeidsrecht. Andere sancties zoals een schorsing zijn in hun optiek te kwalificeren als een eenzijdige en substantiële wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden waaruit de vermoedelijke wil van de werkgever tot eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst af te leiden valt. Andere auteurs zijn voorstander van een ruimer tuchtrecht. De disciplinaire macht vormt voor hen het sluitstuk van de gezagsuitoefening. Als gezagsweigering niet gesanctioneerd wordt, dan is gezag 514

Cass. 14 oktober 1991, Arr. Cass. 1991-1992, concl. H. LENAERTS. M. De Gols, J. Petit en C. Engels, bevestiging van Cass. 14 oktober 1991. 516 J. Steyaert. 517 V. Vannes, M. Detry en D. Castiaux. 518 R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 246-254. 515

106

Anneleen Terryn een louter theoretisch gegeven zonder verdere waarde. Deze auteurs zijn van oordeel dat werkgevers sancties zoals de schorsing, overplaatsing en degradatie wel degelijk als tuchtmaatregelen in het arbeidsreglement kunnen opnemen.519 298. Ik bekijk nu of de tuchtsancties uit het Gemeente- en OCMW-decreet voor statutairen verenigbaar zijn met het Belgische arbeidsrecht. Met andere woorden of deze sancties opgelegd kunnen worden aan contractuelen in overheidsdienst.520



De blaam

299. De blaam is een louter morele sanctie. Morele sancties worden als rechtmatig beschouwd, er bestaat weinig controverse over omdat er geen direct materieel nadeel aan gekoppeld is. Deze tuchtsanctie is dus toegelaten voor werknemers en meer specifiek voor contractuelen in overheidsdienst.



De inhouding van salaris

300. Artikel 18 Arbeidsreglementenwet schrijft voor dat de inhouding van salaris een vijfde van het dagloon niet mag overschrijden. Deze bepaling is niet van toepassing op de lokale besturen volgens artikel 19 bis van deze wet. Artikel 23 Loonbeschermingswet legt een soortgelijke beperking op en is van toepassing op contractuelen én statutairen in overheidsdienst.521 Geldboeten zijn niet betwist daar de Arbeidsreglementenwet ze uitdrukkelijk vermeldt, hoewel ze een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wijzigen. Een inhouding van salaris kan opgelegd worden aan een contractueel personeelslid.



De schorsing

301. De schorsing zonder loonverlies beschouwt JANVIER als een morele sanctie, de schorsing met loonverlies als een pecuniaire sanctie. Enkele rechtsgeleerden hebben vragen bij de rechtsgeldigheid van de schorsing want er wordt een essentiële voorwaarde gewijzigd. Een groot aantal rechtsgeleerden aanvaardt de rechtsgeldigheid wel, op voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst gedurende een (zeer) korte tijd geschorst wordt. De uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt dan enkel geschorst om de juiste uitvoering van de overeenkomst af te dwingen, er wordt eigenlijk geen wijziging aangebracht aan de voorwaarden van de overeenkomst.522 Deze sanctie doet volgens DORSSEMONT een frictie ontstaan met de verplichting die artikel 20 1° Arbeidsovereenkomstenwet oplegt aan werkgevers om werknemers te doen arbeiden op de wijze,

519

Aan de kant van de beperkte tuchtsancties vinden we I. Opdebeek, W. Appels en J. Ide en E. Doutrepont, aan de andere kant P. Humblet, V. Vannes en C. Engels, M. De Gols, J. Steyaert. R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 240-241. 520 Idem, 246-260. 521 Artikel 1, 1° stelt met werknemers gelijk: ‘de personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst tegen loon arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon’. 522 M. De Gols, C. Engels, P. Humblet, J. Petit, J. Steyaert,…

107

Anneleen Terryn de tijd en de plaats zoals overeengekomen. Een clausule in het arbeidsreglement die de schorsing als een disciplinaire sanctie erkent, is volgens hem een nietig beding dat de rechten van de werknemer inkort of zijn verplichtingen verzwaart op een wijze die strijdig is met artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet.523 JANVIER wijst erop dat er moet onderzocht worden of de verplichting van de werkgever om arbeid te verschaffen al dan niet ondergeschikt is aan zijn recht op gezagsuitoefening. Er bestaat geen uitdrukkelijke wetsbepaling in het arbeidsrecht die de duur van de schorsing limiteert. De arbeidshoven hanteren in geschillen in de particuliere sector elk hun eigen maatstaven om te bepalen welke termijn door de beugel kan. Zo oordeelde het arbeidshof te Luik in 1985 dat een schorsing van tweemaal drie dagen kon, in 1998 besliste datzelfde hof dat een schorsing van één maand onwettig is omdat een essentieel bestanddeel gewijzigd werd. In 2000 oordeelde hetzelfde hof dat een schorsing van dertig dagen rechtsgeldig was… 524 Voor statutairen ligt de begrenzing voor schorsing vast op zes maanden. Dit zou mijns inziens gezien de rechtspraak van de arbeidshoven onaanvaardbaar zijn in de particuliere sector.



De afzetting

302. De afzetting met haar zware repercussies op pensioenvlak is een uitdovende straf. Er wordt afgeraden om deze straf te gebruiken, maar in theorie blijft ze bestaan. De Raad van State oordeelde dat de afzetting als tuchtstraf voor een contractueel personeelslid van een OCMW onwettig was.525 Omdat deze straf in de praktijk nooit meer toegepast wordt, ga ik er niet dieper op in.

303. Ik kan dus besluiten dat een gemeentebestuur niet zomaar de tuchtregeling uit het Gemeentedecreet kan toepassen op haar contractueel personeel zonder in strijd te zijn met het Belgische arbeidsrecht.

§2. De praktijk… 304. DRIESEN beveelt de besturen aan om voor contractuelen vrede te nemen met de mogelijkheid tot het geven van een onschuldige vermaning en het geven van ontslag bij ernstigere feiten.526 In de rechtspositieregeling van de gemeente Hooglede en de stad Roeselare staan geen bepalingen over de tuchtregeling voor contractuelen en de mogelijke straffen. Het ontslag om dringende redenen is wel uitvoerig toegelicht voor deze personeelsgroep. Men zal dus moeten kiezen tussen een lichte vermaning of het radicale ontslag al naargelang de ernst van het feit. 523

F. DORSSEMONT, ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, l.c., 215. Arbh. Luik 4 december 1985, J.T.T. 1987, 224. Arbh. Luik 2 november 1998, Soc. Kron. 1999, 386. Arbh. Luik 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 456. 525 RvS 15 januari 1996, nr. 57.528. 526 I. DRIESEN, ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 8. 524

108

Anneleen Terryn

§3. Slotbeschouwingen Is een volwaardige tuchtregeling voor contractuelen in overheidsdienst wel mogelijk? 305. Zelfs indien de tuchtsanctie in het arbeidsreglement is opgenomen, kunnen enkel de minder zware tuchtstraffen opgelegd worden aan een contractueel personeelslid. De tuchtstraf mag namelijk geen eenzijdige wijziging inhouden van een essentieel contractsbestanddeel. Disciplinaire sancties zoals geldboeten, een berisping of blaam kunnen dus wel. Als laatste redmiddel moet overgegaan worden tot het ontslag, meestal om dringende redenen. RAUWS wijst erop dat het ontslag gegeven door de overheid vaak een disciplinair karakter heeft.527 306. Ik kom terug op het begincitaat van JANVIER waarin ze stelt dat er een gebrek is aan tussenvormen van tuchtsancties. Het ontslag is een uiterste straf voor personeelsleden in contractueel dienstverband. De morele straf is een onbetwiste straf en kan dus ook voor deze personeelscategorie gelden. Ertussen is er niets zodat contractuelen minder snel tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden omdat ontslag te drastisch lijkt, dan statutairen waarvoor een bestuur wel over tussenvormen beschikt.528 307. JANVIER probeert een antwoord te vinden op de vraag of een volwaardige tuchtregeling voor de contractuelen in overheidsdienst mogelijk is. Ze stelde een proeve van tuchtregeling voor contractuelen in bij de Vlaamse gemeenten op omdat ze van oordeel is dat de keuze tussen vermaning of ontslag té zwart-wit is, de stijging van het aantal contractuelen in overheidsdienst toch niet te stoppen is en de meeste besturen pleiten voor een gelijkheid qua arbeidsvoorwaarden voor statutaire en contractuele personeelsleden. Ze opteert voor de blaam, het ontslag en twee tussenvormen: de schorsing voor maximaal zeven dagen mét verlies van salaris en de inhouding van salaris voor maximum zes maanden tot 20% van het jaarlijks brutobasisloon. Ze wenst de doorhaling of de volgens haar betere term ‘uitwissing’ van de tuchtstraf eveneens in te voeren voor contractuelen.529

De beginselen van behoorlijk bestuur en motiveren… 308. De Arbeidsreglementenwet verplicht werkgevers niet om de disciplinaire sanctie formeel te motiveren, met uitzondering van het ontslag om dringende redenen. Maar… iedere overheidswerkgever is gebonden door de Wet Motivering Bestuurshandelingen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zeker ten aanzien van zijn statutairen. Over de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk bestuur in de arbeidsverhouding tussen de overheid en haar contractuele werknemers bestaat een discussie in de rechtsleer. Deze discussie

527

W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, l.c., 143 en 164. R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, l.c., 80. 529 R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 236 en 313318. Voor de proeve zelf, zie p. 319-329. 528

109

Anneleen Terryn komt aan bod bij het ontslag.530 RAUWS pleit voor een ‘voorzichtige rechtstreekse toepassing’ en JANVIER pleit –zonder echt te argumenteren waarom- voor een volledige implementatie.531 Als de overheid er in contractuele relaties toe gehouden is om deze beginselen en de wet Motivering Bestuurshandelingen te respecteren, dan zal de tuchtoverheid moeten expliciteren op basis van welke motieven ze een tuchtsanctie wenst op te leggen. In het raam van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zal vooral de hoorplicht belangrijk zijn. 309. Naar Belgisch recht werd niet uitdrukkelijk verzien in een recht voor de werknemer om voorafgaand aan het opleggen van een disciplinaire sanctie gehoord te worden. Een werkgever is een werknemer in de uitvoering van zijn disciplinaire macht steeds ‘eerbied en achting’ verschuldigd. Het lijkt DORSSEMONT contradictorisch met dit beginsel om een werknemer disciplinair te sanctioneren zonder hem vooraf gehoord te hebben.532 Doordat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens artikel 6.1 EVRM van toepassing ziet op disciplinaire procedures, lijkt het hoorrecht gerespecteerd te moeten worden.533

530

Hoofdstuk 6 Ontslag, Afdeling III en eerder Deel II, Hoofdstuk 3. W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. D E VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, p. 156-163. R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 310-311. 532 F. DORSSEMONT, ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, l.c., 230. 533 Zie afdeling II §10 van dit hoofdstuk. 531

110

Anneleen Terryn

Afdeling IV. Het OCMW-personeel 310. Voor de inwerkingtreding van het OCMW-decreet gold voor deze personeelsleden de tuchtregeling van de Nieuwe Gemeentewet, die toen al niet meer toepasselijk was voor het statutair personeel van de Gemeente. Het huidige OCMW-decreet (artikelen 117-143) voorziet in identiek dezelfde tuchtregeling als het Gemeentedecreet. De geschetste regeling geldt dus eveneens enkel voor het statutaire personeel. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken is vandaag ook bevoegd voor beroepen van statutaire OCMW-personeelsleden.

§1. Bijkomende geheimhoudingsplicht 311. Op alle personen die krachtens de wet of het decreet de besloten vergaderingen van de raad van maatschappelijk welzijn, het vast bureau en de bijzondere comités bijwonen rust een bijkomende geheimhoudingsplicht. Personeelsleden van het OCMW komen immers dagelijks in contact met persoonlijke dossiers vol vertrouwelijke informatie. Er kan strafrechtelijk vervolgd worden wegens schending van het beroepsgeheim overeenkomstig artikel 458 van het Strafwetboek.534

§2. Contractuele personeelsleden in dienst van het OCMW 312. De situatie voor contractuele personeelsleden van het OCMW is even onduidelijk als die van de contractuele personeelsleden in de gemeenten. Voor de rust-en verzorgingsinstellingen van het OCMW is het hoofdstuk ‘straffen’ van de Arbeidsreglementenwet wel van toepassing. Deze instelling is immers een ‘openbare instelling die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verleent’ en viel al voor de inwerkingtreding van artikel 19bis Arbeidsreglementenwet onder de toepassing van deze wet. Dit heeft een aantal gevolgen die niet gelden voor de andere contractuele personeelsleden van het OCMW.

534

Artikel 40 §4 OCMW-decreet. Deze geheimhoudingsplicht voor iedereen die de vergadering bijwoont vinden we niet terug in het Gemeentedecreet. Enkel gemeenteraadsleden hebben geheimhoudingsplicht over wat in besloten zitting wordt besproken.

111

Anneleen Terryn

Afdeling V. Evaluatie ja! Tuchtprocedure neen! Misschien is het zoals bij de opvoeding van een kind: belonen zal meer effect sorteren dan straffen, maar heel af en toe is dat laatste onvermijdelijk. R. JANVIER535

§1. Rechtsleer 313. WEEKERS durft de vraag te stellen of de tuchtregeling -traditioneel bezaaid met schietijzers en wolfsklemmen- nog werkelijk op zijn plaats is in een modern personeelsbeleid. Het probleem situeert zich voor hem eveneens op het niveau statutairen - contractuelen. Ten aanzien van een contractueel personeelslid kan enkel opgetreden worden bij werkelijk laakbaar gedrag en in essentie rest dan enkel het ontslag om dringende redenen. Het doel van een gemeentebestuur is in de eerste plaats besturen, het opsporen en bestraffen van misdrijven of laakbare praktijken maakt zijns inziens geen deel uit van de ‘core business’ van het bestuur. Hij drukt de hoop uit dat de andere rechtsfiguren uit het Gemeentedecreet (evaluaties, de deontologische code en de interne controle) voldoende instrumenten aanreiken om een personeelsbeleid te voeren dat slechts in uiterst dringende nood grijpt naar de tuchtprocedure.536 314. Sommige auteurs stellen zich de vraag of het evaluatiesysteem een goede vervanger is voor het

gedateerde tuchtsysteem. JANVIER heeft hier geen eenduidig standpunt over. Aan de ene kant is ze voorstander van een duidelijk onderscheid tussen het op een stimulerende en belonende wijze inzetten van een evaluatiesysteem, opdat dit door het personeel niet als een bedreigend, maar een positief instrument van personeelsbeheer zou worden gepercipieerd en het sanctionerende tuchtrecht. Aan de andere kant valt niet te ontkennen dat de evaluatiecyclus onmiskenbaar een aantal merites heeft naar de snelheid van de mogelijkheid om een ongewenst gedrag op korte termijn om te buigen, gepaard gaande met een minder loodzware procedure in vergelijking met die in tuchtzaken.537 315. JANVIER stelt een positieve trend vast bij de meerderheid van de overheidsdiensten om werk te maken van een volwaardige evaluatiecyclus. Er zijn evaluatiegesprekken om een oordeel te vormen over de betrokkene en bij voorkeur ook functioneringsgesprekken om personeelsleden bij te sturen op bepaalde punten. Ze stelt -terecht- de vraag of het wel aangewezen is om het evaluatiegebeuren aan te grijpen om via indirecte weg sommige lichte tuchtvergrijpen te sanctioneren.538 316. OPDEBEEK wijst eveneens op de grijze zone tussen tucht en evaluatie. Via het tuchtrecht wordt een schuldig gedrag gesanctioneerd. De evaluatie is geen sanctiemiddel, maar een motiverend instrument ter begeleiding van de personeelsleden in hun functioneren binnen het bestuur. De evaluatie weegt af in hoeverre de vooropgestelde doelstellingen zijn bereikt en of het personeelslid beantwoordt aan zijn functieomschrijving. Een negatieve evaluatie is dan ook geen tuchtstraf.

535

R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, in: S. LUST en P. LUYPAERS, (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 82. 536 B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 99-100. 537 R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, l.c., 82-83. 538 R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 317.

112

Anneleen Terryn In de praktijk is het volgens haar meestal wel duidelijk of tegen een ambtenaar via een tuchtsanctie dan wel via een negatieve evaluatie moet worden opgetreden. Soms zullen er toch raakvlakken tussen beide zitten die voor problemen kunnen zorgen. In geval van slecht functioneren of ondermaats presteren van een ambtenaar is het in de praktijk niet steeds duidelijk welke weg gevolgd moet worden. Ongunstige evaluaties van personeelsleden, gevolgd door een niettuchtrechtelijk ontslag, kunnen als gevolg hebben dat minder tuchtrechtelijk moet opgetreden worden.539

§2. Rechtspraak Raad van State 317. De Raad van State omschreef de verhouding tussen tucht en evaluatie in enkele arresten. De evaluatie van een personeelslid staat in principe los van een tuchtvervolging. Het is echter niet uitgesloten dat bepaalde ongunstige feiten die negatief afkleuren op de evaluatie ook aanleiding kunnen geven tot het instellen van een tuchtvervolging. 318. Er wordt afbreuk gedaan aan de rechten van verdediging van een tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid als geen rekening meer gehouden wordt met zijn argumenten en verweer na het formeel instellen van de tuchtvervolging om de loutere reden dat hij eerder een persoonlijke nota in de evaluatieprocedure over dezelfde feiten onbeantwoord liet. De finaliteit van de evaluatie- en tuchtprocedures is namelijk fundamenteel verschillend. Het tuchtrecht beoogt sanctionerend op te treden in gevallen van tekortkoming aan de beroepsplichten. Evaluatie daarentegen beoogt het functioneren van het individuele personeelslid binnen de organisatie te optimaliseren. De evaluatie is geen sanctiemiddel, maar een motiverend instrument ter begeleiding van de personeelsleden in hun functioneren binnen het bestuur. De evaluatie weegt af in hoeverre de vooropgestelde doelstellingen zijn bereikt en of het personeelslid beantwoordt aan zijn functieomschrijving. Het stilzitten van een personeelslid met betrekking tot een nota van zijn evaluator mag niet zover doorwerken dat hij over de feitelijke grondslag van wat plots een tuchtvergrijp geworden is en de bewijsvoering ervan niet meer toegelaten wordt tot enig verweer.540 319. Een tekortkoming aan de doelstellingen en functiebeschrijving kan zo ernstig zijn dat hiervoor een tuchtstraf moet worden opgelegd. Dit heeft dan geenszins tot gevolg dat met die tuchtstraf de tekortkoming is verontschuldigd of uitgewist, met die feiten en met die tuchtstraf kan bijgevolg nog rekening gehouden worden bij de evaluatie.541 Een negatieve evaluatie kan dus gebaseerd zijn op gegevens die reeds eerder werden gesanctioneerd door een tuchtstraf. Een negatieve evaluatie en een tuchtstraf kunnen bijgevolg gecumuleerd worden voor dezelfde feiten, zonder dat dit een schending uitmaakt van het non bis in idem beginsel. De negatieve evaluatie is namelijk geen tweede sanctie voor dezelfde feiten.542

539

I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, in: LUST, S. en LUYPAERS, P. (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 55-57 en 61-62. 540 RvS 23 april 2009, nr. 192.577 (Neiss), TGem. 2010, 49-51. 541 I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, l.c., 56. 542 RvS 25 januari 2007, nr. 167.117 (Moons), TGem. 2007, 301-306, noot. I. OPDEBEEK.

113

Anneleen Terryn 320. Het is ook niet uit te sluiten dat het gedrag van een personeelslid aanleiding kan geven tot een ongunstige evaluatie, ook al heeft een tuchtprocedure die wegens dat gedrag werd ingeleid niet geleid tot een tuchtsanctie. Als de tuchtprocedure zonder gevolg bleef omdat de tekortkoming niet bewezen blijkt te zijn, dan bewijst dit, eventueel met terugwerkende kracht, dat hetzelfde gedrag ook geen ongunstige evaluatie kan verantwoorden. In dit geval mist de evaluatie namelijk een deugdelijke materiële grondslag en moet zij worden vernietigd.543 321. De conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat, gelet op hun verschillende finaliteit, een combinatie mogelijk is van een negatieve evaluatie en een tuchtstraf voor dezelfde feiten, maar dat voorzichtigheid geboden is bij de verwijzing van eventuele tuchtfeiten en/of tuchtstraffen als (mede)grondslag voor de evaluatie.544

§3. Slotbedenking 322. De evaluatie geldt voor alle personeelsleden van de lokale besturen545, maar is mijns inziens geen doeltreffend middel om personeelsleden te sanctioneren. De gemeente Hooglede wijst erop dat zij geen tuchtregime hebben voor contractuelen, maar dat zij wel mogelijkheden hebben ingebouwd in de evaluatieprocedure om hen te sanctioneren. In tegenstelling tot de meeste gemeenten verbonden zij geen ontslag aan twee ongunstige evaluaties, maar enkel een loonbevriezing. In artikel 50 van de rechtspositieregeling van de gemeente Hooglede lezen we ‘Het personeelslid met een ongunstig evaluatieresultaat ondergaat een blokkering van de eerstvolgende periodieke salarisverhoging en heeft geen recht op de volgende salarisschaal van de functionele loopbaan, ook al heeft het de vereiste schaalanciënniteit. Het personeelslid krijgt die salarisschaal pas als het een volgende evaluatieperiode afsluit met een gunstig evaluatieresultaat.’

We zien dat de gemeente Hooglede een soort van geldboete, toelaatbaar onder de Arbeidsovereenkomstenwet, heeft ingebouwd. Dit is een slimme aanpak om een tussenstap in te bouwen tussen de vermanende vinger en het ontslag. 323. Tegen evaluatie kan beroep aangetekend worden bij een beroepscommissie die samengesteld is uit leden van het managementteam met uitzondering van de gemeentesecretaris.546 Als het betrokken personeelslid niet akkoord is met de beslissing van dat orgaan, dan kan hij naar de Raad van State stappen. Tegen tuchtbeslissingen staat voor statutairen een beroep open bij de gespecialiseerde Beroepscommissie Tuchtzaken dat zich dagdagelijks bezig houdt met tuchtzaken. De vraag is of dezelfde adequate behandeling verzekerd kan worden door een beroepscommissie die samengesteld is door leden van het gemeentebestuur zelf… 324. Tucht en evaluatie zijn volgens mij twee onderscheiden zaken die goed gescheiden moeten blijven. Jammer genoeg lijkt de (Hoogleedse) praktijk uit te wijzen dat de evaluatieprocedure aangegrepen wordt als een mogelijkheid om tuchtrechtelijk te sanctioneren. Maar dat kan hen niet echt kwalijk genomen worden aangezien er geen duidelijke sanctiemechanismen voor contractuelen 543

RvS 21 december 2006, nr. 166.228 (Uyttenhove). I. OPDEBEEK, ‘De schemerzone tussen evaluatie en tucht’, TGem. 2007, 306. 545 Artikelen 113-115 Gemeentedecreet. 546 Artikel 50 Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007. 544

114

Anneleen Terryn in wetten ondergebracht zijn… In de gemeenten die het ontslag verbonden aan twee ongunstige evaluaties blijft de situatie voor de contractuele personeelsgroep ongewijzigd: vermaning of ontslag!

Afdeling V. Tussenbesluit tucht 325. De tuchtregeling is een heel belangrijk onderdeel van de rechtspositie. Dit kunnen we zien aan het aantal artikelen in het Gemeentedecreet en aan de omvang van dit hoofdstuk. De tuchtregeling voor de statutaire personeelsleden van de lokale besturen ligt verspreid over het Gemeentedecreet (OCMW-decreet) en de twee uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering. Er is dus wat sprokkelwerk nodig om een volledig inzicht te verwerven. Bovendien geldt de tuchtregeling van het Gemeentedecreet niet voor alle personeelscategorieën: politie, brandweer en het gesubsidieerd onderwijzend personeel hebben een eigen tuchtprocedure. Er is dus een hele wirwar van normeringen. In de rechtsleer wordt vaak gewezen op het nadeel van deze opsplitsing, maar volgens mij is er ook een belangrijk voordeel. Besluiten kunnen gemakkelijker gewijzigd worden en er kan dus sneller ingespeeld worden op de noden van het moment. De kinderziekten, die pas na een toepassing in de praktijk duidelijk worden, zoals termijnenproblematiek bij de preventieve schorsing kunnen sneller opgelost kunnen worden. Het nadeel is dat men gemakkelijk verloren kan lopen tussen de verspreide regelgeving, maar mits een beetje tijd en zoekwerk is dat verholpen. 1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen? De stelling dat een overheidswerkgever zijn tuchtrecht beter moet kunnen uitoefenen omwille van de finaliteit van de publieke sector, het dienen van het algemeen belang, kan meteen ontkracht worden. Contractuelen in overheidsdienst moeten hun rechtszekerheid over de tuchtregeling, net als werknemers, zoeken in het arbeidsreglement. Hun tuchtrechtelijke situatie is hoogst onduidelijk aangezien de Arbeidsreglementenwet niet volledig van toepassing is. Bovendien heerst heel wat onzekerheid in rechtsleer en rechtspraak over wat een toelaatbare tuchtstraf is onder de Arbeidsovereenkomstenwet. Enkel de bepalingen uit de deontologische code gelden voor contractuelen, maar de afdwingbaarheid hiervan is nihil zonder een adequaat tuchtrecht. We kunnen dus spreken over een heuse tegenstelling met de tot in de puntjes uitgewerkte -doch ook complexe en tijdrovenderegeling voor statutairen. We kunnen dit illustreren aan de hand van de beroepsprocedure. Voor statutairen is de beroepsmogelijkheid goed geregeld door het in het leven roepen van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken. Als enig beroepsorgaan kan worden gestreefd naar eenvormigheid, rechtszekerheid en transparantie. Voor contractuelen blijft de deur van dit orgaan gesloten. Het instellen van een tuchtregeling voor contractueel personeel dat geïnspireerd is op het disciplinair statuut van het statutaire personeel zal meteen in strijd zijn met de dwingende bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet. Dit is een gevolg van het gefederaliseerde België: de lokale besturen behoren tot de bevoegdheid van het Vlaams Gewest en het arbeidsrecht is een federaal gegeven.

115

Anneleen Terryn Voorstanders van het eenheidsstatuut vinden in de gebrekkige tuchtregeling voor contractuelen in overheidsdienst zeker een argument in hun pleidooi. Voor de ene (statutair) geldt het tuchtrecht en voor de andere (contractueel) enkel de ontslagmogelijkheden geboden door de Arbeidsovereenkomstenwet. Het ene personeelslid zal dus zwaarder of helemaal niet gesanctioneerd worden voor eenzelfde feit. De vraag is hoe dit te rijmen valt met een efficiënt personeelsbeheer. 2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s? Voor alle statutaire personeelsleden die wel onder de tuchtregeling van het Gemeentedecreet vallen is de procedure nagenoeg dezelfde en voor beide lokale besturen is de procedure identiek. Zowel een gemeentesecretaris als een statutair aangesteld maatschappelijk werker in een OCMW doorlopen hetzelfde proces, enkel de bevoegde tuchtoverheid verschilt. Er zijn voor de OCMW’s enkele specifieke opmerking in verband met de geheimhoudingsplicht en de toepassing van het hoofdstuk Straffen uit de Arbeidsreglementenwet, zoals eerder geschetst. 3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk? De tuchtregeling is niet wijzigbaar op maat van de gemeente, de bepalingen zijn duidelijk en onwrikbaar. Dit is logisch want er moet rechtszekerheid zijn voor het statutair personeel. Op het niveau van de contractuelen is er eveneens weinig speelruimte voor een eigen beleid door het arbeidsrecht. 4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen? De vraag die vaak gesteld wordt is of ‘tucht’ nog op zijn plaats is in een modern personeelsbeleid. Het tuchtrecht is iets typisch voor de overheid, dat we niet terugvinden in de privésector. Evaluatieregelingen zijn wel modern. Sommigen zijn van oordeel dat de evaluatieprocedure, de deontologische verplichtingen en de interne controle zwaar genoeg doorwegen, waardoor de tuchtprocedure afgeschaft kan worden. De evaluatieregeling uit het Gemeentedecreet heeft als voordeel dat ze geldt voor alle personeelsleden. Het lokale bestuur kan dit ook gebruiken om een negatief signaal te geven aan een ‘niet goed functionerend’ contractueel personeelslid. De evaluatie zou mijns inziens niet gebruikt mogen worden als tuchtinstrument, enkel als een richtingaanwijzer en als een middel om goed gedrag te belonen. De mogelijkheid van het Rechtspositiebesluit om een sanctie te verbinden aan twee negatieve evaluaties zet de deur naar tuchtrechtelijk sanctioneren -zonder de verplichting de naleving van de tuchtregels- echter op een kier. In de evaluatieprocedure draait soms men cirkels in hetzelfde bestuur. De beroepscommissie is geen onafhankelijk orgaan maar bestaat uit de collega’s van het betrokken personeelslid. Op de vraag of er nog nood is aan een tuchtregeling in het modern personeelsbeleid van de lokale besturen antwoord ik bevestigend. Op de vraag of het wenselijk is dat een negatieve evaluatie kan gevolgd worden door een tuchtprocedure antwoord ik ook ja. Maar op de vraag of evaluatie een vervangmiddel mag zijn voor de tuchtprocedure besluit ik neen.

116

Anneleen Terryn

Hoofdstuk 6 Ontslag 326. Zoals eerder vermeld is het aanstellende orgaan tevens bevoegd voor het ontslag. In de meeste gevallen is het dus het college van burgemeester en schepenen die ontslaat.

Afdeling I. Principe van vastheid van tewerkstelling voor statutairen 327. Statutairen genieten de vastheid van tewerkstelling. Dit houdt in dat de omstandigheden waarin eenzijdig een einde gemaakt wordt aan de arbeidsrelatie limitatief opgesomd staan in de rechtpositieregeling. De vastheid van tewerkstelling wordt gezien als een compensatie voor de eenzijdige wijzigbaarheid van het statuut. Contractuelen moeten het doen met het arbeidsrecht, zonder enige bijkomende bescherming. 328. De procedurevoorschriften voor het ontslag zijn in het Rechtpositiebesluit eerder beperkt gehouden. De raden zullen zelf waar nodig vorm moeten geven aan hun ontslagregeling op een wijze die de gelijke behandeling en de rechtszekerheid garandeert.547

Afdeling II. Mogelijkheden voor beëindigen arbeidsrelatie met statutair personeelslid §1. Het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid 329. Met behoud van de toepassing van andere wettelijke en decretale bepalingen kan niemand de hoedanigheid van statutair personeelslid verliezen, behalve in de gevallen bepaald door het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.548 Met de wettelijke bepalingen worden deze beoogd over de definitief vastgestelde ongeschiktheid om medische redenen na een langdurige afwezigheid wegens ziekte en de vroegtijdige invaliditeit. Beide worden vastgesteld door de bevoegde federale gezondheidsdienst, Medex, en behoren tot de bevoegdheid van de federale overheid. De bedoelde decretale bepalingen zijn deze uit het Gemeentedecreet over het ambtshalve ontslag om tuchtredenen. 330. Artikel 104 van het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bepaalt wanneer er ambtshalve een einde gemaakt wordt aan de hoedanigheid van statutair personeelslid. De afschaffing van betrekkingen staat niet vermeld in de opsomming van artikel 104. Het feit dat een statutair personeelslid zijn betrekking verliest, geeft dus geen aanleiding tot het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid en tot het ambtshalve ontslag. De oplossingen voor het

547 548

Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 93. Artikel 103 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.

117

Anneleen Terryn wegvallen van de betrekking zijn dan het behoud ervan in overgangsregeling, de onmiddellijke ambtshalve herplaatsing of de disponibiliteit wegens ambtsopheffing.549

A. Mogelijkheden voor verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid550 1° Onregelmatig aangestelde personeelsleden 331. Onregelmatig aangestelde personeelsleden zijn personeelsleden waarvan hun statutaire aanstelling onregelmatig werd bevonden, bijvoorbeeld omdat ze niet voldoen aan diplomavoorwaarden of aan een andere aanwervingsvoorwaarde. Er wordt ambtshalve een einde gemaakt aan de hoedanigheid van statutair personeelslid als de statutaire aanstelling onregelmatig werd bevonden binnen de termijn voor beroep tot nietigverklaring bij de Raad van State -zestig dagen- of, als er een zodanig beroep is ingesteld, tijdens de procedure. Het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid kan geen aanleiding meer geven tot het geven van een ambtshalve ontslag eens die datum verstreken is, tenzij er sprake is van arglist of bedrog vanwege het betrokken personeelslid. 2° Verlies van nationaliteit, burgerlijke en politieke rechten of medische ongeschiktheid 332. Het personeelslid is volgens het verslag aan de Vlaamse regering zelf verantwoordelijk voor het verlies van de benodigde nationaliteit. Het verlies van één enkel recht van de burgerlijke of politieke rechten is voldoende voor het ontslag van ambtswege. Met medische ongeschiktheid wordt de ongeschiktheid bedoeld die door Medex behoorlijk vastgesteld werd nadat het personeelslid zijn ziektekrediet heeft opgebruikt. 3° Niet toegestane afwezigheid van meer dan tien dagen 333. Het statutaire personeelslid dat zonder geldige reden de werkpost verlaat of na een toegelaten afwezigheid zonder geldige reden het werk niet meer hervat na meer dan tien dagen ziet zijn statutaire hoedanigheid beëindigd. Het ontslag van ambtswege steunt dan op de premisse dat het personeelslid op eigen initiatief uit dienst is getreden. Het ontbreken van een ‘geldige reden’ is doorslaggevend. Het ontbreken van een attest of van informatie vanwege het personeelslid kan niet zomaar gelijkgesteld worden met het ‘ontbreken van een geldige reden’. Een en ander kan immers het gevolg zijn van overmacht. 4° Verlies van het recht om een openbaar ambt uit te oefenen 334. Bepaalde straffen houden automatisch het verlies in van het recht om een openbaar ambt uit te oefenen. In andere gevallen is het verlies van dat recht een gevolg van een uitspraak van een hof of rechtbank.

549 550

Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 94-95. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 94-95.

118

Anneleen Terryn

B. Verbrekingsvergoeding en opzeggingstermijn 335. De raad kan enkel een verbrekingsvergoeding vaststellen als de onregelmatige aanstelling van het statutaire personeelslid niet het gevolg is van een arglist of bedrog vanwege dat personeelslid. De raad bepaalt dan de hoogte van die verbrekingsvergoeding in verhouding tot de duur van de statutaire tewerkstelling. De raad kan zich daarvoor inspireren op de verbrekingsvergoeding die op contractuele bedienden van toepassing is, maar dat is dus geen verplichting. 336. De gemeente Hooglede koos ervoor om de regeling voor haar statutairen af te stemmen op die van contractuelen. Het statutaire personeelslid van wie de onregelmatige aanstelling niet te wijten is aan een arglist of bedrog, ontvangt een verbrekingsvergoeding waarvan het bedrag op gelijkaardige wijze berekend wordt als de berekening die geldt voor een gelijkaardige functie waarop de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing is. Die vergoeding staat in verhouding tot de duur van de statutaire tewerkstelling, zijnde drie maanden per begonnen schijf van vijf jaar effectieve tewerkstelling.551 De stad Roeselare nam een gelijkaardige bepaling op zonder te verwijzen naar de Arbeidsovereenkomstenwet: ‘Het bedrag van deze verbrekingsvergoeding is gelijk aan het loon van drie maanden, als het statutaire personeelslid op de datum dat het ontslag ingaat in het totaal geen vijf jaar dienstanciënniteit bij een overheid heeft. Voor elke periode van vijf jaar dienstanciënniteit bij een overheid 552 wordt het bedrag verhoogd met het loon van drie maanden’.

337. In ander gevallen dan de onregelmatige aanstelling kan het ambtshalve ontslag niet gepaard gaan met een opzeggingstermijn of een verbrekingsvergoeding. Met uitzondering van de medische ongeschiktheid die dan ook gevolgd wordt door een pensionering, gaat het immers om een fout of zelfs een zware tuchtfout waarvoor het personeelslid zelf verantwoordelijk is, aldus het verslag aan de Vlaamse Regering.553

C. Rol van de aanstellende overheid 338. De aanstellende overheid stelt het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid vast en beslist tot het ontslag van het betrokken personeelslid. Het personeelslid moet vooraf gehoord worden. Dit beschermt hem tegen willekeur of een onzorgvuldige ontslagbeslissing. Als de feiten echter onomstotelijk vaststaan, dan verandert het horen niets aan de gevolgen ervan en heeft de overheid geen appreciatierecht over het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid. Het ontslag wordt met een aangetekende brief betekend en als de wet van 20 juli 1991 houdende sociale en diverse andere bepalingen van toepassing is, dan moet het personeelslid geïnformeerd worden over alle verplichtingen die uit deze wet voortvloeien. Dit om te voorkomen dat het betrokken personeelslid louter door een gebrek aan informatie de toegang tot de bepaalde socialezekerheidsbijdragen554 zou verliezen.555

551

Artikel 112 rechtspositieregeling Hooglede. Artikel 140 §1 laatste lid rechtspositieregeling Roeselare. 553 Artikel 105 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 96. 554 Betalingen van de noodzakelijke bijdragen voor de toegang tot het stelsel van de werkloosheid, van de ziekteverzekering sector uitkeringen en van de moederschapsverzekering, inschrijving als werkzoekende binnen dertig dagen of inlevering van het attest van ziekte of invaliditeit. 552

119

Anneleen Terryn

D. Het OCMW 339. De raad voor maatschappelijk welzijn heeft alleen de bevoegdheid om de regels met betrekking tot het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelsleden uit de specifieke diensten vast te stellen. Het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel bepaalt echter dat deze regels vastgesteld moeten worden in overeenstemming met de regels daarover in het rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel.556 Er is dus geen vrijheid voor het OCMW omdat er een gelijkstelling beoogd wordt voor het gehele OCMW-personeel. Het personeel dat een betrekking heeft die ook bestaat bij de gemeente, valt onder de gemeentelijke rechtspositieregeling en het specifieke personeel moet de bepalingen uit de rechtpositieregeling van het personeel overnemen.557 De Vlaamse regering zag geen motieven om in deze aangelegenheid een gedifferentieerd beleid te voeren.558

§2. De definitieve ambtsneerlegging van het statutaire personeelslid 340. Er zijn twee zaken die aanleiding geven tot de definitieve ambtsneerlegging van het statutair personeelslid op proef, namelijk het vrijwillige ontslag en de definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid na de ongunstige tussentijdse evaluatie of eindevaluatie van de proeftijd.559 Het vast aangestelde statutaire personeelslid legt definitief het ambt neer door de ambtsneerlegging als gevolg van de pensioenwetgeving560, door het vrijwillig ontslag en na de definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid na een ongunstige evaluatie.561 341. De OCMW’s moeten opnieuw de regeling uit de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel overnemen.562

Wet van 20 juli 1991 houdende sociale en diverse bepalingen, BS 1 augustus 1991. Deze wet maakt het mogelijk voor ambtenaren om een werkloosheidsvergoeding te krijgen. De tewerkstellende overheid moet onder andere de werkgevers en werknemersbijdragen regulariseren voor de referteperiode die de gewezen ambtenaar, gelet op zijn leeftijdsgroep, normaal moet vervullen om toegelaten te worden tot de werkloosheidsverzekering. De wet heeft wel een zeer beperkt toepassingsgebied (artikel 7), want ze staat enkel open voor statutairen wiens arbeidsverhouding ‘een einde neemt omdat zij eenzijdig wordt verbroken door de overheid of omdat de benoemingsakte wordt vernietigd, ingetrokken opgeheven of niet vernieuwd’. M. DE VOS en I. DE WILDE, ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, in: M. D E VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 107. 555 Artikel 105 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 96. 556 Artikel 73 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 557 Artikel 104 §5 OCMW-decreet. 558 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 54. 559 Artikel 106 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 560 Federale regels die niet behandeld worden in het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 561 Artikel 106 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 562 Artikel 74 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.

120

Anneleen Terryn

A. Vrijwillig ontslag 342. Het statutair personeelslid dat vrijwillig ontslag neemt, moet het bestuur daarvan schriftelijk op de hoogte brengen. De aanstellende overheid neemt dan kennis van dat ontslag en brengt het personeelslid daarvan schriftelijk op de hoogte. De datum waarop het statutair personeelslid de dienst effectief verlaat, wordt vastgesteld in onderling akkoord tussen het personeelslid en de aanstellende overheid.563 Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel legt geen dwingende bepalingen over opzeggingstermijnen op ‘die het personeelslid eenvoudigweg kan negeren door gewoon afwezig te blijven of die zinledig worden bij een statutaire aanstelling bij een andere overheid.’ De ingebouwde regeling zou de meeste garanties moeten bieden voor een afspraak die op een redelijke wijze met de belangen en de concrete omstandigheden van beide partijen rekening houdt. Er wordt van beide partijen verwacht dat ze daarvoor oog hebben en dat ze zich aan de afspraak houden.564 Met deze scherpe bewoordingen lijkt men uit het oog te verliezen dat het grootste deel van het personeel van de lokale besturen contractueel is. Zij zijn wel onderworpen aan de dwingende –‘en eenvoudig te negeren’- termijnen uit de Arbeidsovereenkomstenwet. Er kon een toenadering komen tussen statutairen en contractuelen door hen aan dezelfde opzeggingstermijnen te onderwerpen, maar de Vlaamse regering lijkt daar uitdrukkelijk niet voor te kiezen. 343. In Hooglede kiest men voor een vaste opzeggingstermijn van één maand, ongeacht de duur van de tewerkstelling, aanvang nemend op de eerste van de maand volgend op de ontvangst van de schriftelijke kennisgeving, behoudens onderlinge overeenkomst.565 Roeselare laat een onderling akkoord tussen het personeelslid en het college van burgemeester en schepenen bepalend zijn. Indien geen akkoord wordt bereikt, wordt de termijn bepaald overeenkomstig de minimale bepalingen uit de Arbeidsovereenkomstenwet.566

B. Definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid 1° Statutaire personeelslid op proef 344. De raad moet opnieuw zelf de regels (opzeggingstermijnen en procedurevoorschriften) vaststellen voor het ontslag wegens een definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid van het statutaire personeelslid op proef. Het moet daarbij rekening houden met de totale duur van de proeftijd en de socialezekerheidsregeling die van toepassing is tijdens de proeftijd. Het ontslag moet met een aangetekende brief, die de datum van uitwerking vermeldt, betekend worden. Het personeelslid moet eveneens, in voorkomend geval, geïnformeerd worden over de verplichtingen die voortvloeien uit de voornoemde wet van 20 juli 1991.567 345. Zowel Hooglede als Roeselare opteerden voor een opzeggingstermijn van één maand bij de definitieve beroepsongeschiktheid van het statutair personeelslid op proef. 563

Artikel 107 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 98. 565 Artikel 114 §2 rechtspositieregeling Hooglede. 566 Artikel 143 rechtspositieregeling Roeselare. 567 Artikel 108 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 564

121

Anneleen Terryn In de gemeente Hooglede neemt de opzeggingstermijn aanvang op de eerste van de maand, volgend op de betekening. Tijdens de opzegtermijn mag het personeelslid gedurende een volledige dag of twee halve dagen per week afwezig blijven met behoud van loon om ander werk te zoeken.568 In Roeselare rekent men de opzeggingstermijn vanaf de dag waarop het ontslag werd betekend. Het personeelslid mag er gedurende maximum twee halve dagen afwezig zijn om te solliciteren, op voorwaarde dat de leidinggevende op de hoogte gesteld is.569 2° Vast aangesteld statutaire personeelslid 346. Het ontslag wegens een definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid van een vast aangesteld statutair personeelslid wordt met een aangetekende brief betekend. Daarbij wordt de datum van uitwerking vermeld en wordt het personeelslid geïnformeerd over de verplichtingen uit de wet van 20 juli 1991. De raad stelt de opzeggingstermijn vast en ongeacht de duur van de tewerkstelling bedraagt die ten minste drie maanden. De raad kan bepalen dat het personeelslid dat langer dan vijf jaar in statutaire dienst is bij het bestuur een opzeggingstermijn krijgt waarvan de duur in verhouding staat tot de totale duur van de statutaire tewerkstelling. De opzeggingstermijn gaat in op de eerste dag van de maand die volgt op de betekening van het ontslag.570 Er staat in het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel dat ‘de totale duur van de statutaire tewerkstelling’ in aanmerking kan worden genomen als het personeelslid langer dan vijf jaar in dienst is bij het lokale bestuur. Daarmee wordt het mogelijk om de totale duur van de statutaire tewerkstelling, ongeacht bij welke overheid, te verrekenen in de opzeggingstermijn. Het gebruik van die mogelijkheid wordt aan het bestuur overgelaten. Het kan zich voor de totale duur van de opzeggingstermijn inspireren op die van bedienden in de privésector, maar dit hoeft opnieuw niet. De hoogte van het loon wordt in het Rechtspositiebesluit niet als relevante factor voor de opzeggingstermijn vastgesteld, maar de raad kan dat op lokaal niveau doen. 347. De stad Roeselare hanteert een opzeggingstermijn van drie maanden als het personeelslid vijf jaar of minder in statutaire dienst is bij het bestuur en ongeacht de hoogte van het loon en een opzeggingstermijn van drie maanden per periode van vijf jaar statutaire dienst bij het bestuur.571 Deze opzeggingstermijn kan in onderling akkoord met het hoofd van het personeel ingekort worden. Het personeelslid mag maximum twee halve dagen per week afwezig zijn om te solliciteren.572 De gemeente Hooglede lijkt de modaliteiten voor het ontslag van een vast aangesteld statutair personeelslid vergeten op te nemen in haar rechtspositieregeling. 348. De bepalingen in het Rechtpositiebesluit betreffen het uiterste minimum. De raden kunnen eventueel nog bijkomende bepalingen opnemen over de status van het personeelslid tijdens de opzeggingstermijn, over een eventuele inkorting van de opzeggingstermijn in onderlinge overeenkomst en over de eventuele faciliteiten om naar ander werk te zoeken.573 568

Artikel 115 laatste lid rechtspositieregeling Hooglede. Artikel 144 rechtspositieregeling Roeselare. 570 Artikel 108 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 571 Artikel 146 §2 rechtspositieregeling Roeselare. 572 Artikel 147 en 148 rechtspositieregeling Roeselare. 573 Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtpositiebesluit Gemeentepersoneel, 98-99. 569

122

Anneleen Terryn

Afdeling III. Contractuelen en de Arbeidsovereenkomstenwet 349. De aanstellende overheid is bevoegd om het ontslag te geven van een contractueel personeelslid. Alle ontslagvormen uit de Arbeidsovereenkomstenwet kunnen toegepast worden op contractuelen. Net zoals voor werknemers uit de privésector moet het arbeidsreglement melding maken van de dringende redenen die de verbreking van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.574

§1. Problematiek bevoegde orgaan voor ontslag om dringende redenen 350. Bij het ontslag om dringende redenen kunnen problemen rijzen met betrekking tot het voor het ontslag bevoegde orgaan. Artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet verlangt dat de ontslaggevende partij bewijst dat ze het onmiddellijk ontslag binnen de wettelijke vervaltermijn van drie werkdagen heeft gegeven. Het vertrekpunt van deze termijn is de kennisname van de fout van de wederpartij en van de begeleidende omstandigheden die deze tekortkoming een dringend karakter verlenen. Volgens het Hof van Cassatie moet de besluitvorming van een rechtspersoon niet zodanig georganiseerd worden dat het tot ontslag bevoegde orgaan binnen de drie werkdagen kennis moet kunnen krijgen van de betrokken feiten.575 De kennisname door het voor ontslag bevoegde orgaan kan zich later situeren, bijvoorbeeld op aangeven van de gemeentesecretaris. De rechtspraak neemt aan dat er kennisname is in hoofde van het college van burgemeester en schepenen op het moment dat het college vergadert en niet op het ogenblik van de kennisname van de tekortkoming door een individueel lid van het college. De mededeling aan het bevoegde orgaan moet wel binnen de kortst mogelijke termijn gebeuren.576 Het verdient de voorkeur om de gemeenteraad of het college van burgemeester en schepenen, bevoegd om te ontslaan, zo snel mogelijk samen te laten komen en dus niet de eerstvolgende normaal vastgestelde zitting af te wachten. De gemeenteraad komt minder frequent samen dan het college van burgemeester en schepenen. Men moet situaties vermijden waarbij een gemeenteraad bijeenkomt om over een ontslag wegens dringende reden te oordelen lang nadat het college van burgemeester en schepenen in kennis gesteld was van de betrokken feiten. Dit brengt namelijk met zich mee dat het betrokken personeelslid in dienst blijft tot het bevoegde orgaan een definitieve beslissing neemt inzake het ontslag. Dit staat op gespannen voet met het onmiddellijk en definitief karakter van een ontslag wegens dringende redenen. Het komt er dus voor de overheid op aan om, zoals in de privésector, te zorgen dat er werkbare structuren voor handen zijn om een ontslagsituatie op te vangen, door bijvoorbeeld delegatie aan één persoon in plaats van een collegiaal orgaan.577 351. Tot slot rest mij nog volgende bedenking. De partij die meer dan drie dagen na de feiten het ontslag verleent, draagt de bewijslast dat haar die feiten ten vroegste drie werkdagen voor het ontslag ter kennis kwamen. Dit is een heel moeilijke bewijslast om dragen. Een vonnis van de arbeidsrechtbank te Hasselt toont dit aan. In deze zaak besloot het college van burgemeester en 574

Artikel 6 §1, 4° b) Arbeidsreglementenwet. Cass. 28 november 1997, Arr. Cass.1978, 349, Cass. 24 juni 1996, Pas. 1996, I, 687, Cass. 7 december 1998, RW 1999-2000, 848. 576 Arbh. Luik 23 november 1999, Soc. Kron. 2001, 267. 577 W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 164-166. S. RENETTE en J. PUT, ‘Ontslag wegens dringende reden van een contractueel aangeworven gemeentepersoneelslid’, noot bij Arbrb. Hasselt 26 oktober 2000, TGem. 2001, 254-262. 575

123

Anneleen Terryn schepenen een contractueel personeelslid te ontslaan om dringende redenen. Het personeelslid moest drie kubieke meter potgrond ophalen bij een firma, maar kreeg er vier mee. Hij vond er niets beter op dan een kubieke meter bij hem thuis te storten. Er zaten elf dagen tussen de feiten en het ontslag. De gemeente slaagde er niet in om te bewijzen dat de termijn van drie werkdagen voor het geven van het ontslag om de dringende reden pas inging na de kennisname door het college van burgemeester en schepenen en bijgevolg was niet voldaan aan de formele voorschriften voor ontslag om dringende redenen.

§2. Problematiek van het motiveren van het ontslag 352. Er bestaat onenigheid in de rechtsleer en rechtspraak over de vraag of het ontslag van een contractueel in overheidsdienst gemotiveerd moet worden of niet. Als uitloper daarvan wordt er ook gediscussieerd over de vraag of de beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken in contractuele arbeidsrelaties en dan vooral bij het ontslag. Deze rechtsvraag situeert zich op het snijpunt van het private arbeidsrecht en het bestuursrecht.578 Contractuelen vallen onder de het toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet. Deze wet stelt de motivering van het ontslag, behalve in het geval van ontslag omwille van dringende redenen579, niet verplicht. De ontslagmacht van de werkgever wordt altijd beperkt door het verbod van misbruik van ontslagrecht. Arbeiders kunnen zich beroepen op artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet dat het verbod van willekeurig ontslag bevat. Sommigen argumenteren dat er ook bij het ontslag van contractuelen in overheidsdienst moet gemotiveerd worden. Ik behandel hun motivering en daarna bekijk ik de visie van de tegenstanders.

A. Motiveren 353. De meeste rechtsgeleerden580 en rechtbanken581 verdedigen de visie dat het ontslag van een contractueel in de publieke sector de motieven moet bevatten voor het ontslag. Vooral in de Franstalige rechtspraak en rechtsleer aanvaardt men vrij algemeen dat de beginselen van behoorlijk 578

B. WEEKERS, ‘De ontslagbrief gericht aan een met een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?’, TGem. 2005, 233. 579 Artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet. 580 D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik. Commentaar bij het arrest op 30 mei 2006 gewezen door het Arbeidshof Brussel’, Soc. Kron. 2007, 512-513; O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in: M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 142-147; M. DETRY en D. CASTIAUX, ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publics, Brussel, Bruylant, 2005, 227-230; A. FEYT, ‘La function publique de demain sera-t-elle de carrier ou d’emploi?’, themanummer ‘Le droit public suvrira-t-il à sa contractualisation?, Rev. Dr. ULB. 2006, 250-251 en 255-256; J. JACQMAIN, ‘Le licenciement des travailleurs contracuels dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?, Soc. Kron. 2007, 515; S. RENETTE en J. PUT, ‘Ontslag wegens dringende redden van een contractueel aangeworven personeelslid, noot onder arbr. Hasselt 26 oktober 2000, TGem. 2001, 255-262. 581 Overzicht van de gepubliceerde rechtspraak: oa. Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458, noot J. JACQMAIN, Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185, Arbh. Brussel, 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 522, Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2001, 52, Arbrb. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 172, noot S. GILSON, Arbrb Gent 10 november 2008 (juridat), Arbh. Luik 13 Januari 2006, JTT 2007, 252, Arbh. Luik 9 november 2007, JTT 2008, 73, Arbh. Luik 5 augustus 2008, JTT 2009, 14, Arbh. Luik 28 oktober 2008, JTT 2009, 43.

124

Anneleen Terryn bestuur en de Wet Motivering Bestuurshandelingen ook moeten gelden in contractuele overheidsverhoudingen. Het toepassingsgebied van de Wet Motivering Bestuurshandelingen is volgens hen ruim. Aangezien er geen uitdrukkelijke uitzondering in deze wet voorzien is betreffende de ontslagbeslissing van contractuelen is de wet ook op dit punt van toepassing. Een bijkomend argument voor de voorstanders van de motivering is dat er bij de niet-toepassing van de Wet Motivering Bestuurshandelingen een discriminatie ontstaat tussen statutairen en contractuelen, personeelsleden van dezelfde werkgever.582 Tegenstanders van de motiveringsplicht kunnen dan weer aanhalen dat er een andere discriminatie bestaat als motiveren wel moet, namelijk tussen contractuelen en werknemers in de privésector. 354. Elke bestuurshandeling die uitgaat van een ‘bestuur’ moet uitdrukkelijk gemotiveerd worden. De motivering moet afdoende zijn en verwijzen naar de feitelijke en juridische overwegingen die aan de beslissing ten grondslag liggen.583 Artikel 1 van de Wet Motivering Bestuurshandelingen verduidelijkt dat: ‘Voor de toepassing van deze wet moeten worden verstaan onder: -

-

Bestuurshandeling: de eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander bestuur. Bestuur: de administratieve overheden als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Bestuurde: elke natuurlijke of rechtspersoon in zijn betrekkingen met het bestuur.’

Uit de eerste definitie is het logisch om volgende gedachte te ontwikkelen: het ontslag is een eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en dat rechtsgevolgen heeft voor één bestuurde. Als gevolg moet het ontslag van een contractueel in overheidsdienst formeel gemotiveerd worden.584 De meeste arbeidsrechtbanken en –hoven hanteren deze -simpele- gevolgtrekking om tot motiveren te besluiten zonder er verder al te veel woorden aan vuil te maken. 355. Anderen zeggen dat er sprake is van een eenzijdige en uitdrukkelijk te motiveren rechtshandeling en zijn de mening toegedaan dat die uitdrukkelijk te motiveren rechtshandeling de -aan het opmaken en versturen van de ontslagbrief voorafgaande- ontslagbeslissing van het bevoegde bestuursorgaan is en niet de ontslagbrief zelf. Beide rechtshandelingen zijn volgens CUYPERS verschillend, maar samenhangend. Het ontslag en de voorafgaande bestuurshandeling

582

D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 509. Artikel 2 en 3 Wet Motivering Bestuurshandelingen. 584 D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 511. J. JACQMAIN, ‘Le licenciement des travailleurs contractuels dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?’, Soc. Kron. 2007, 514. A. FEYT, ‘La fonction publique de demain sera-t-elle de carrière ou d’emploi?’, in het themanummer ‘Le droit public survivra-t-il à son contractualisation’, Rev. Dr. ULB 2006, 250-251. O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 150-153. M. DETRY en D. CASTIAUX, ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités?’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de Nivelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Brussel, Bruylant, 2005, 230-233 (specifiek voor disciplinaire sancties). 583

125

Anneleen Terryn vormen volgens hem één complexe rechtshandeling.585 Tegenstanders verwerpen dit argument door te verwijzen naar de theorie van de afsplitsbare rechtshandeling ontwikkeld door de Raad van State (zie verder).

B. Niet motiveren 356. In de Nederlandstalige rechtsleer vinden we voorstanders van het niet-motiveren van het ontslag van een contractueel in overheidsdienst. Slechts weinig rechtbanken volgen hun visie.586 Zij zijn van oordeel dat de Wet Motivering Bestuurshandelingen enkel uitwerking heeft in het specifieke domein van het bestuursrecht en derhalve geen toepassing vindt bij eenzijdige rechtshandelingen, zoals het ontslag, die in een contractueel kader worden gesteld. 357. RAUWS is van oordeel dat er niet moet gemotiveerd worden omdat het ontslag dan wel een eenzijdige rechtshandeling is, maar geen administratieve rechtshandeling. Het ontslag door de publieke of privaatrechtelijke werkgever is de uitoefening van een contractueel recht. Er wordt immers geen overheidsgezag op de bestuurde uitgeoefend. Net daarom is de Raad van State onbevoegd om kennis te nemen van het annulatieberoep tegen een ontslag van een contractueel personeelslid in overheidsdienst. Dit is een zaak voor de arbeidsrechtbanken.587 358. Volgens DE BECKER588 en SALOMEZ589 is de logische gevolgtrekking uit punt A. te simplistisch, aangezien het voorbij gaat aan twee essentiële onderdelen van de omschrijving. Het begrip ‘bestuurshandeling’ wordt onzorgvuldig toegepast aangezien het niet behandeld wordt vanuit de invalshoek van het bestuursrecht en de term ‘bestuurden’ kan ook enkel begrepen worden binnen dat specifieke kader 359. Het toepassingsgebied van de Wet Motivering Bestuurshandelingen kan volgens DE BECKER niet dermate verruimd worden dat ook het ontslag als een te motiveren eenzijdige rechtshandeling wordt beschouwd. Uit de parlementaire voorbereiding leidt hij af dat de wet gesitueerd moet worden binnen het eigenlijke bestuursrecht, een uitzonderingsrecht. Het uitzonderingskarakter vloeit voort uit de fundamentele ongelijkheid tussen burger (bestuurde) en bestuur, ten voordele van het bestuur die steeds het algemeen belang dient te laten prevaleren op particuliere belangen. De wetgever wilde de eenzijdigheid in het bestuursrecht verzachten door de motiveringsverplichting. De wet werd opgesteld om de bestuurde in kennis te stellen van de motieven die aan de grondslag lagen van de bestuurshandeling en op basis daarvan kon de bestuurde oordelen of het zinnig was om rechtsmiddelen in te stellen.

585

Arbeidshof Luik 26 juni 2001, JTT 2002, 66-67. D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 511-512. 586 Overzicht gepubliceerde rechtspraak: Arbh. Luik 24 juni 2009, JTT 2010, 13 en Arbrb. Gent 6 december 2007, RW 2008-2009, noot K. SALOMEZ. 587 W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 150-151. 588 A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 175-177. Alsook A. DE BECKER, ‘De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector’, RW 2007-2008, 90-102. 589 Arbrb. Gent 6 november 2007, RW 2008-2009, 1480, noot K. SALOMEZ ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’.

126

Anneleen Terryn De principiële statutaire tewerkstelling past onder de noemer ‘bestuursrecht’ door de eenzijdige administratieve rechtshandelingen die het bestuur stelt in het kader van deze arbeidsrelatie. De contractuele arbeidsrelatie past hier niet onder. 360. Het is belangrijk om na te gaan of de Raad van State het ontslag dan wel de beslissing om over te gaan tot ontslag kwalificeert als een afsplitsbare eenzijdige administratieve rechtshandeling. Dit zou immers betekenen dat de Raad van State het ontslag of de eenzijdige beslissing om daartoe over te gaan beschouwt als een eenzijdige administratieve rechtshandeling die afsplitsbaar is van de arbeidsovereenkomst. Als dat zo zou zijn, dan zou er geen discussie mogelijk zijn over de kwalificatie als bestuurshandeling en over de toepassing van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De theorie van de afsplitsbare rechtshandeling wordt inzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst echter verworpen door vaste rechtspraak van de Raad van State.590 Bij de gunning van overheidsopdrachten werd de theorie van de afsplitsbare rechtshandeling wel aanvaard. De Raad van State heeft zich steeds onbevoegd verklaard om kennis te nemen van een geschil met betrekking tot het ontslag van een contractueel omdat de Raad dit situeert in het wederkerige arbeidsovereenkomstenrecht. De beslissing tot ontslag staat niet los van de volledige uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Dit impliceert bijgevolg dat de Raad van State, dat daarin de meeste rechtsgeleerden volgt, het ontslag niet beschouwt als een eenzijdige administratieve rechtshandeling overeenkomstig artikel 14 van de Raad van State-wet. 361. De meeste vonnissen en arresten die besluiten tot motivering laten na te onderzoeken of de betrokken werknemer wel als ‘bestuurde’ beschouwd kan worden. De term ‘bestuurde’ impliceert dat iemand bestuurd wordt, dus dat de relatie waarin de bestuurshandeling zich afspeelt er een van juridische ongelijkheid is. In het arbeidsovereenkomstenrecht is er daarentegen sprake van een principiële juridische gelijkheid van beide contractspartijen. De wetgever trof onder meer in de Arbeidsovereenkomstenwet maatregelen om de feitelijke ongelijkheid tussen de partijen te verzachten ten voordele van de zwakste partij, de werknemer. De werknemer die zich in een arbeidsrelatie bevindt ten aanzien van zijn publiekrechtelijke werkgever is geen bestuurde omdat de overheid in die arbeidsrelatie geen eenzijdig bindende beslissingen mag nemen omwille van haar specifieke taak als overheid. Deze eenzijdige beslissingsbevoegdheid bestaat enkel ten aanzien van statutair personeel en bijgevolg wordt deze arbeidsrelatie wel geregeld door het bestuursrecht. 362. Uit de analyse van deze twee sleutelbegrippen, bestuurshandeling en bestuurde, blijkt dat voorstanders van de motiveringsplicht de analyse niet diep genoeg voerden. CUYPERS lijkt er zich wel van bewust dat het ontslag geen bestuurshandeling is, maar duidt aan dat er steeds een bestuurshandeling dient te worden gesteld die aan het ontslag voorafgaat. Dit is volgens D E BECKER bevreemdend, aangezien dit impliceert dat zelfs de eenzijdige beslissing die voorafgaat aan het ontslag uit de arbeidsrechtelijke context wordt getrokken en in een bestuursrechtelijke context wordt geplaatst. Deze operatie staat op gespannen voet met de rechtspraak van de Raad van State aangezien die oordeelt dat de beslissing om over te gaan tot ontslag geen afsplitsbare handeling is.

590

RvS 28 oktober 1994, nr. 49.990 (Fryns), RvS 3 mei 1995, nr. 53.088 (Putman), TGem. 1996, 259, RvS 23 juni 2004, nr. 132.915 (Hendrickx). Deze jurisprudentie sluit aan bij Cass. 17 november 1994, Journ. Proc. 1995, 25, noot F. TULKENS.

127

Anneleen Terryn Als CUYPERS zijn redenering zou doortrekken, dan zou elke beslissing die een overheid neemt in de loop van de uitwerking van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld met betrekking tot een loonsverhoging, ook een bestuurshandeling vormen en dus eenzijdig zijn. 363. De rechtbanken die oordelen dat er motivering moet zijn, gaan heel kort door de bocht volgens DE BECKER. Ze gaan voorbij aan de hele evolutie waarbij de overheid als zij gebruikt maakt van privaatrechtelijke technieken het bestuursrecht verlaat en dus een gewone marktdeelnemer wordt. Bovendien ontstaat er door het ontslag te kwalificeren als een bestuurshandeling een verschil tussen ontslag in de publieke en private sector. Het ontslag in de publieke sector zou dan een bestuurshandeling zijn en het ontslag in de privésector niet.591

C. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur? 364. De toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur op het ontslag van een contractueel in overheidsdienst is een complexere kwestie aangezien dit niet gereduceerd kan worden tot een discussie over het toepassingsgebied van een wet. 365. De beginselen van behoorlijk bestuur vormen volgens de rechtsleer een matiging van het eenzijdige overheidsoptreden. In de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ligt eveneens een motiveringsplicht vervat. Als de Wet Motivering Bestuurshandelingen niet van toepassing is, zoals DE BECKER en RAUWS argumenteren, dan zouden we door de beginselen van behoorlijk bestuur toch een motivering kunnen afdwingen. 366. Sommige auteurs en rechtspraak achten de beginselen van behoorlijk bestuur, en dan vooral de hoorplicht, van toepassing op de overheid die overgaat tot het ontslag van een contractueel. Zij motiveren echter niet waarom.592 Als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken, dan zou dit onder meer betekenen de dat het contractuele personeelslid voor zijn ontslag gehoord moet worden door de werkgever. In de Arbeidsovereenkomstenwet bestaat dergelijke verplichting niet. In de rechtspraak oordeelt men vaak dat de naast de schending van de motiveringsplicht ook een schending van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur gebeurd is.593 367. VANDENDRIESSCHE is voorstander van de doorwerking van de beginselen van behoorlijk bestuur in de contractuele context en meer algemeen bij het beëindigen door een organieke overheid van een arbeidsovereenkomst. Hij hangt de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk bestuur op aan het begrip ‘organieke overheid’. Zowel eenzijdige, contractuele als feitelijke handelingen zijn onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hij steunt de toepasselijkheid op de tweewegenleer. Deze leer aanvaardt dat de overheid gebruik maakt van privaatrechtelijke (contractuele) procedés, zelfs indien de publiekrechtelijke alternatieven voorhanden zijn. Belangrijke 591

A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, l.c., 162-171. R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 183. Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458, Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2001, 52, Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185 en Arbh. Brussel 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 522, Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 173-174, Arbrb. Gent 10 november 2008, A.R. nr. 08/595 (juridat). 593 Bijvoorbeeld Arbh. Brussel 26 november 2002, JTT 2003, 458, Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185, Arbh. Brussel 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 522. 592

128

Anneleen Terryn randvoorwaarde is dan wel dat de overheid ook bij het gebruik van de contractuele regeling de algemene rechtsbeginselen moet naleven.594 368. DE BECKER595 en RAUWS596 -ante datum- verwerpen de redenering van VANDENDRIESSCHE omdat die niet los gezien kan worden van de Nederlandse bestuursrechtelijke theorieën. De Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht past de beginselen van behoorlijk bestuur ook toe als het bestuur handelt in contractuele relaties met burgers. In Nederland kent het bestuursrecht echter een veel minder hoge graad van autonomie dan in België. In het Nederlandse bestuursrecht betekent de tweewegenleer dat de overheid in beginsel nog steeds kan opteren voor de privaatrechtelijk weg op voorwaarde dat de wetgever geen expliciet en specifiek publiekrechtelijk kader heeft uitgetekend heeft dat daarmee strijdig is. In België kan het bestuur niet zomaar vrij het privaatrecht toepassen, hiertoe moet een expliciet wettelijke grondslag voorzien zijn, zo niet moet het bestuur het publiekrecht gebruiken om zijn bevoegdheden uit te oefenen. Hierin kan het Belgische principe van statutaire tewerkstelling en de wettelijke bepaalde uitzonderingen tot het aanwerven van contractuelen gekaderd worden. Deze achtergrond maakt het logisch dat het er in Nederland gesproken wordt over de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur in privaatrechtelijke verhoudingen aangezien de overheid in beginsel nog steeds kan opteren voor de private weg, in tegenstelling tot de Belgische overheid. Bovendien zijn er in Nederland bijna geen contractuelen meer in de publieke sector. Voor de weinige contractuelen zijn de Nederlandse rechtsgeleerden van mening dat de beginselen van behoorlijk bestuur niet toegepast moeten worden omdat de bescherming van de werknemers reeds vervat ligt in het privaatrechtelijke concept van goed werknemerschap. Het is volgen DE BECKER logisch dat statutairen beschermd worden door de beginselen van behoorlijk bestuur ten aanzien van de discretionaire macht van hun publieke werkgever. Dit geldt echter niet voor de contractuele personeelsleden aangezien de artikelen 6 en 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet verhinderen dat de overheid overgaat tot eenzijdige wijzigingen van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. Vanuit die invalshoek is het dan ook onlogisch te eisen dat de beginselen van behoorlijk bestuur zouden doorwerken ingeval een contractueel in de publieke sector wordt ontslagen. 369. RAUWS heeft een gelijkaardige opvatting en wijst bijkomend op het feit dat het administratieve overheidsgezag dat de overheid uitoefent over haar burgers via administratieve rechtshandelingen van geheel andere aard is dan het contractuele werkgeversgezag dat elke werkgever een instructierecht geeft ten aanzien van zijn werknemers. Hij onderzoekt vervolgens de vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toegepast kunnen worden op de contractuele arbeidsverhouding op basis van het gelijkheidsprincipe. Het onderscheid met statutairen wordt daardoor namelijk verkleind en het publiekrechtelijk gehalte van het contractueel dienstverband wordt zo vergroot. Op zijn beurt creëert dergelijke zienswijze echter een ongelijke behandeling ten 594

F. VANDENDRIESSCHE, ‘Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 51-53. 595 A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 171-174. 596 W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 156-163.

129

Anneleen Terryn aanzien van werknemers in de particuliere sector die eveneens verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst. Uiteindelijk pleit RAUWS, in tegenstelling tot DE BECKER en SALOMEZ, voor een ‘voorzichtige rechtstreekse toepassing’ van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele arbeidsverhoudingen bij de overheid. De verklaring ligt in het feit dat de overheid, weliswaar in gradaties, steeds handelt ter wille van het algemeen belang. De omweg van de onrechtstreekse toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur via verbintenisrechtelijke correctiemechanismen, zoals de vereiste van de goede trouw, op contractueel overheidsoptreden is voor hem voorbijgestreefd. Bij analogie wijst hij op de rechtstreekse toepassing van grondrechten in privaatrechtelijke verhoudingen, daar waar die grondrechten initieel enkel de verticale rechtsverhouding burger-overheid betroffen. RAUWS kiest bewust voor een voorzichtige toepassing omdat er geen radicale sancties van nietigverklaring te verwachten zijn in geschillen met contractuele personeelsleden. De Raad van State kan in dit geval namelijk niet gevat worden met een annulatieberoep en er is in het arbeidsrecht geen traditie van nietigverklaring van het ontslag, enkel van het toekennen van een schadevergoeding. 370. SALOMEZ verwerpt de stelling van RAUWS en neemt aan dat wanneer de overheid optreedt binnen het kader waarin zij geen bevoorrechte positie heeft, of waarbij zij haar bevoorrechte positie niet ontleent aan haar hoedanigheid als overheid, de correctie van de beginselen van behoorlijk bestuur niet aan de orde is. De beginselen van behoorlijk bestuur kunnen volgens hem dus geen toepassing vinden bij het beëindigen van een contractuele arbeidsrelatie.597

D. De sancties bij het schenden van de motiveringsplicht 371. De ‘oneigenlijke toepassing’ van de Wet Motivering Bestuurshandelingen en de beginselen van behoorlijk bestuur op het ontslag van contractuelen in de publieke sector komt volgens DE BECKER het sterkst tot uiting bij de uitspraken over de sancties.598 In de Wet Motivering Bestuurshandelingen zijn geen sancties voorzien. Dit is logisch aangezien de normale sanctie de schorsing of vernietiging van de met de wet strijdige eenzijdige bestuurshandeling is. Arbeidsrechtbanken en -hoven zijn niet bevoegd om dit te doen. 372. De arbeidsrechtbanken en -hoven stellen dat het niet-naleven van de Wet Motivering Bestuurshandelingen leidt tot de vaststelling van een fout in hoofde van het bestuur. De meeste arbeidsrechtbanken en -hoven vragen dat de eisende partij aantoont dat ze schade heeft geleden door de foutieve handeling van het bestuur vooraleer ze enige sanctie aan het niet-respecteren van de Wet Motivering Bestuurshandelingen koppelen. In de meeste gevallen slaagt de eisende partij er niet in om deze schade aan te tonen en bijgevolg krijgt de ontslagen contractueel geen schadevergoeding, ook al handelde het bestuur onwettelijk.599 Het ontslag wordt niet vernietigd en bijgevolg kan een onwettige bestuurshandeling toch nog rechtsgevolgen veroorzaken.

597

K. SALOMEZ ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’, RW 2008-2009, 1484. 598 A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, l.c., 175-177. 599 Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458, Arbh. Luik 13 januari 2006, JTT 2007, 252, Arbh. Luik 9 november 2007, JTT 2008, 75.

130

Anneleen Terryn De schade kan er volgens zeldzame rechtspraak in bestaan dat de werknemer een kans verliest om zijn werk te behouden doordat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om gehoord te worden door de werkgever voor hij ontslaan werd.600 373. De arbeidsrechtbanken en -hoven stappen hier meteen over naar een pure arbeidsrechtelijke logica door te onderzoeken of er sprake is van een misbruik van ontslagrecht.601 Op dat ogenblik spelen noch de Wet Motivering Bestuurshandelingen, noch de algemene beginselen van behoorlijk bestuur enige rol. Hieruit kan volgens DE BECKER enkel afgeleid worden dat de rechtenbanken en – hoven zelf beseffen dat ze een oneigenlijke toepassing van de Wet Motivering Bestuurshandelingen dan wel de beginselen van behoorlijk bestuur maken. De wet en de beginselen wensen immers onbehoorlijk bestuur te sanctioneren, los van de schade die daaruit ontstaat. Door hun onderzoek van de ontslagmotieven nagenoeg volledig analoog te maken met het onderzoek van de ontslagmotieven in de privésector, miskennen de rechtbanken en hoven niet alleen de bedoeling van de wet, maar ondermijnen zij ook de geloofwaardigheid van hun eigen rechtspraak. Het sanctiemechanisme dat de arbeidsrechtbanken en –hoven ontwikkelden staat volledig haaks op de motieven waarom de wetgever deze wet in het leven heeft geroepen. Schade is niet nodig, maar de rechtbanken verlangen dit wel. Als de eiser geen schade kan aantonen, dan wordt het miskennen van de Wet Motivering Bestuurshandelingen simpelweg niet gesanctioneerd.

D. Motivering of voorafgaande hoorplicht via een andere weg invoeren 374. België, Oostenrijk en Griekenland zijn de enige landen in de Europese Unie die geen wettelijke motiveringsplicht opleggen bij het ontslag.602 Het Hof van Cassatie bevestigde reeds enkele malen dat het ontslag een eenzijdige handeling is die niet onderworpen is aan enige vormvoorschriften op voorwaarde dat artikel 37 §1 Arbeidsovereenkomstenwet nageleefd is.603 Uitzondering hierop vormt artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet dat het ontslag omwille van een dringende reden regelt. 375. Op internationaal gebied vinden we in de aanbeveling nr. 119 van de International Labour Organisation (ILO) een aantal bepalingen die de voorafgaande hoorplicht604 of de motivering605 van het ontslag voorschrijven. Het was de bedoeling dat de lidstaten de aanbeveling zelf

600

Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 172-175 noot S. GILSON. Arbh. Brussel, 30 november 2006, onuitgeg., geciteerd in O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, l.c., 146-147. Andere rechtspraak oordeelt dat de schade om niet meer te kunnen werken bij –in casu- Stad Gent reeds gedekt is door de verbrekingsvergoeding. Het niet meer kunnen werken bij zijn werkgever is immers een onderdeel van de schade uit het verlies van de dienstbetrekking. Arbrb. Gent 10 november 2008, A.R. nr. 08/595 (juridat). In dezelfde zin Arbrb. Bergen 17 mei 2010, A.R. nr. 09/131/A (juridat). 601 Zie bijvoorbeeld Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 172-175 noot S. GILSON. Deze auteur klaagt aan dat de sanctie al te gemakkelijk bepaald wordt door over te gaan tot de theorie van rechtsmisbruik. 602 M. JOURDAN, ‘La rupture de la relation de travail des membres du personnel soumis à la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Bruxelles, Bruylant, 2005, 354. 603 Bijvoorbeeld Cass. 11 april 2005, n° S.04.0113.N. 604 Artikel 11, alinea 5 ILO-aanbeveling nr. 119 betreffende de beëindiging van de arbeidsrelatie op initiatief van de werkgever, aangenomen te Génève op 26 juni 1963. 605 Artikel 2, alinea 1 ILO-aanbeveling nr. 119.

131

Anneleen Terryn implementeerden in hun rechtssysteem en dat ze vervolgens een rapport zonden aan de directeurgeneraal van het Internationaal Arbeidsbureau. De Belgische regering maakte zich er snel vanaf door te zeggen dat men kon besluiten dat de aanbeveling reeds toegepast werd in België. De Conventie nr. 158 van de ILO606 bevatte eveneens dergelijke artikelen, maar België ratificeerde deze conventie niet.607 376. Artikel 24 van het Europees Sociaal Handvest608, dat sterk geïnspireerd is door de ILO Conventie nr. 158, stipuleert dat de staten die het engagement ratificeren zich ertoe verbinden tot het erkennen van a) het recht van alle werknemers om hun dienstbetrekking niet beëindigd te zien worden zonder geldige redenen voor een dergelijke beëindiging, die verband houdt met de bekwaamheid of het gedrag van de werknemer of op grond van de operationele behoeften van de onderneming, vestiging of dienst. Ze

engageren zich ook om te erkennen dat werknemers die ontslagen worden zonder geldig motief een voldoende schadeloosstelling krijgen of een andere passende vorm van genoegdoening. In België werd het Sociaal Handvest geratificeerd door een wet van 15 maart 2002609. De wetgever bleef behoedzaam ten aanzien van artikel 24. En de redenen hiervoor vinden we terug in het wetsontwerp.610 ‘Dit artikel is gebaseerd op het IAO-verdrag nr. 158 inzake de stopzetting van de arbeidsrelatie dat om meerdere redenen niet door België kon worden bekrachtigd. De belangrijkste hinderpaal was de motiveringsplicht voor de beëindiging van de tewerkstelling. In het Belgische recht wordt het ontslag in regel immers niet gemotiveerd tenzij voor welbepaalde categorieën beschermde werknemers zoals zwangere vrouwen. Aangezien dit nieuwe artikel eveneens vertrekt van de motiveringsplicht, stelt de regering voor het niet te bekrachtigen.’

377. LIETAERT ziet een andere weg om de motivering van de ontslagbeslissing binnen te loodsen in het Belgische rechtsorde, namelijk via artikel 30 van het Europees Handvest van de Grondrechten611. Dit artikel is geïnspireerd op artikel 24 van het Sociaal Handvest en luidt: ‘Iedere werknemer heeft overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen recht op bescherming tegen iedere vorm 612 van kennelijk onredelijk ontslag’. De motiveringsplicht ligt hierin vervat. Als artikel 30 niet zinloos wil

zijn, dan moet de werkgever materieel (kunnen) motiveren wat de ontslagbeslissing schraagt.613 378. SALOMEZ vindt het raadzaam om een aantal open normen, zoals de goede trouw, zodanig in te vullen dat zij ook ten aanzien van private werkgevers een formele motiveringsplicht inhouden. Een dergelijke motiveringsverplichting in het arbeidsrecht zou dan wel het actuele evenwicht tussen 606

Conventie n° 158 betreffende de beëindiging van de arbeidsrelatie op initiatief van de werkgever, aangenomen te Génève op 22 juni 1982. 607 O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 135. 608 Herziene Europese Sociaal Handvest, aangenomen door de ministers in de Raad van Europa te Straatsburg op 3 april 1996. 609 Wet van 15 maart 2002 houdende instemming met het herziene Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage, gedaan te Straatsburg op 3 mei 1996, BS 10 mei 2004. 610 Wetsontwerp houdende instemming met het herziene Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage, gedaan te Straatsburg op 3 mei 1996, Parl. St. Senaat 2000-2001, nr. 838/1. 611 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (2010/C 83/02), Publicatieblad van de Europese Unie, 30 maart 2010. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in december 2009 werd het handvest wettelijk bindend en kreeg het dezelfde rechtskracht als de Verdragen. 612 Zie bindende toelichting bij het Handvest. 613 B. LIETAERT, ‘Nieuw discriminatierecht en ontslagbescherming met aandacht voor de kwestie arbeidersbedienden, motivering en willekeurig ontslag en medische overmacht, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,759-771.

132

Anneleen Terryn flexibiliteit (ontslag zonder motivering) en vastheid van betrekking (lange opzeggingstermijnen) onder druk zetten.614 DEPRINCE ziet eveneens mogelijkheden in de doorwerking van de goede trouw, op basis van artikel 1134, derde alinea BW, bij het ontslag van werknemers. Dit zou dan veronderstellen dat de werkgever die een werknemer ontslaat, behalve in gevallen die niets te maken hebben met het gedrag van de werknemer, deze werknemer vooraf moet horen. In omstandigheden zoals een moeilijke economische situatie heeft deze voorafgaande hoorplicht volgens hem geen enkel nut.615

E. Tussenbesluit 379. Ik kan de, stevig onderbouwde, redenering van DE BECKER en RAUWS volgen, maar ik ben voorstander van de motivering van het ontslag van een contractueel die voor onbepaalde tijd in dienst was bij de overheid. De huidige tendens in de rechtspraak is volgens mij onomkeerbaar, kent meer rechten toe aan het ontslagen contractueel personeelslid en veroorzaakt een toenadering naar statutairen. Het resultaat is natuurlijk wel dat er een verwijdering komt ten opzichte van het ontslag in de privésector. Deze verwijdering is er nu ook al, aangezien contractuelen in overheidsdienst zich bijvoorbeeld niet kunnen beroepen op CAO’s. Contractuelen in overheidsdienst behouden volgens mij een nauwere band met hun publieke werkgever, dan met de werknemers in de privésector. Het nadeel van deze motiveringsplicht is dat de contractuele tewerkstelling minder flexibel wordt. 380. De koppeling tussen de Wet Motivering Bestuurshandelingen en de het ontslag van contractuelen kan mijns inziens gerust gemaakt worden door de rechtspraak. Hoewel er dan een bijkomende motiveringsverplichting opgelegd wordt die niet is voorgeschreven in de Arbeidsovereenkomstenwet, zou men eventueel kunnen beargumenteren dat er een bijkomende bescherming geboden wordt aan de contractuelen in overheidsdienst. Dit wordt niet verboden door de Arbeidsovereenkomstenwet. De evolutie in de rechtspraak toont aan dat de motiveringsplicht bij het ontslag van een contractueel terrein wint. Het opnemen van een bepaling in het Gemeentedecreet dat deze motiveringsplicht oplegt, zoals WEEKERS616 voorstelt, lijkt me een brug te ver. In tegenstelling tot deze auteur zie ik wel een bevoegdheidsconflict. De decreetgever vermeed tot nu toe -terecht- steeds om bepalingen te formuleren rond de contractuele arbeidsrelatie om niet op het terrein te komen van het federale arbeidsrecht. 381. Het grote probleem blijft de sanctieregeling, die is onontbeerlijk voor een efficiënte rechtshandhaving. Zonder mij uit te spreken hoe of welke sanctie rechtsgeldig opgelegd kan worden, is de schadevergoeding volgens mij logischer dan de nietigverklaring van het ontslag of een reintegratie.617 Op dit gebied blijft er een discrepantie bestaan tussen statutairen en contractuelen. 614

K. SALOMEZ ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’, RW 2008-2009, 1484. 615 O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 138. 616 B. WEEKERS, ‘De ontslagbrief gericht aan een met een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?’, TGem. 2005, 237. 617 De vraag om re-integratie wordt telkens afgewezen. Arbh. Brussel 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 509-513 en Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 173-174.

133

Anneleen Terryn Statutairen kunnen immers naar de Raad van State trekken om een nietigverklaring te eisen van de onregelmatige beslissing, met een re-integratie als gevolg. 382. De motivering van ontslagbeslissingen vergemakkelijkt de taak van de toezichthoudende overheid. Deze toezichthoudende overheden in Vlaanderen en Wallonië toetsen de beslissingen van de lokale besturen in arbeidszaken aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en eisen dat het ontslag formeel gemotiveerd moeten worden op basis van de Wet Motivering Bestuurshandelingen.618 De Raad van State besliste enkele keren dat de toezichthoudende overheden daartoe bevoegd zijn. In een eerste zaak werd er een contractuele gezinshelpster om dringende redenen ontslagen door het OCMW van Houyet. De gouverneur vond dat hij niet kon nagaan of de feiten waarheid waren bij gebrek aan een dossier en het voorafgaand horen van de gezinshelpster en bijgevolg vernietigde hij het ontslag. De gouverneur handelde hiermee binnen zijn bevoegdheid volgens de Raad van State.619 Uit dit arrest van 10 februari 2004 leidt DEPRINCE af dat de Raad van State op impliciete wijze bevestigd heeft dat de het principe van ‘audi alteram partem’ ook van toepassing is op de arbeidsrelatie tussen contractuelen en publieke overheden.620 In een tweede zaak werd een contractueel werkman ontslagen met een opzeggingstermijn van 28 dagen door de gemeente Fosse-la-Ville. De bevoegde minister vernietigde de ontslagbeslissing van het college van burgemeester en schepenen omdat hij vond dat de Wet Motivering Bestuurshandelingen niet nageleefd was. De motivering van het college luidde ‘l’intéressé n’a pas tenu compte des remarques émises à son égard antérieurement et qu’il rend impossible toute collaboration professionnelle entre l’employeur et le travailleur’. De gemeente kreeg ongelijk voor de Raad van State.621 383. Publieke werkgevers die geen risico willen lopen gezien de wisselvallige rechtspraak, doen er goed aan ook het ontslag van hun contractuelen te motiveren.

§3. Mogelijkheid tot inbouwen vorm van ontslagbescherming 384. Het VVSG kon zich vinden in een eenheidsstatuut uitgaande van de contractuele rechtspositie op voorwaarde dat voorzien werd in extra waarborgen, onder andere op het gebied van vastheid van tewerkstelling. Ook de vakorganisaties waren vragende partij.622 We kunnen ons de vraag stellen of het eventueel mogelijk is om de vastheid van tewerkstelling van contractuelen door middel van een expliciet werkzekerheidsbeding te organiseren. Zo worden ze in een vergelijkbare situatie gebracht als statutairen. Het gaat hier om ontslagbeperkingen uitgaande van de werkgever ten voordele van de werknemer. Een werknemer kan geen afstand doen van het 618

Deze toetsingsbeslissingen worden niet gepubliceerd. Ik verkreeg deze informatie van Rob Valkeneers. RvS 15 februari 2002, nr. 103.610 (OCMW Houyet) en RvS 10 februari 2004, nr. 127.986 (OCMW Houyet). 620 O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 144. 621 RvS 19 februari 2008, nr. 179.869 (Fosses-la-Ville) en RvS 19 februari 2008,nr. 179.870 (Fosses-la-Ville). 622 R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 181. 619

134

Anneleen Terryn recht om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen omdat dit strijdig zou zijn met artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet. 385. Talrijke regels inzake ontslagbescherming voor bijzondere categorieën van werknemers zijn niet van toepassing in de publieke sector omdat ze steunen op algemeen verbindend verklaarde CAO’s van de Nationale Arbeidsraad.623 De mogelijkheid om via CAO’s vastheid van betrekking te organiseren is geen optie voor contractuelen, bijgevolg moeten we dergelijke clausules opnemen in de individuele arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement.624 De individueel bedongen werkzekerheid vormt in de realiteit echter een uitzonderlijke toestand. Werkzekerheid is meestal een belangrijke inzet van het collectief overleg en komt vooral voor in sectorale CAO’s.625 386. Volgens JANVIER en JANSSENS is het mogelijk om binnen het arbeidsrecht vorm te geven aan een analoge ontslagbescherming voor contractuelen zoals die van werknemers in de privésector. 626

A. Uitsluiting van het ontslag 398. Het Hof van Cassatie oordeelde dat een bepaling in een arbeidsovereenkomst die voorziet dat de (publiekrechtelijke) werkgever nooit kan ontslaan, tenzij wegens dringende reden, strijdig is met artikel 1780 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 7 tweede lid van de Arbeidsovereenkomst betreffende het verbod van levenslange binding voor werknemers. Deze bepalingen zijn volgens het Hof zelfs van openbare orde.627 Ten aanzien van contractuelen mag het werkzekerheidsbeding volgens RAUWS niet zo verregaand zijn dat de overheid, behalve wegens dringende reden, zou afzien van de mogelijkheid te ontslaan. Werkzekerheidsbedingen die het recht van de werkgever om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen niet uitsluiten, maar slechts hinderen, zijn niet strijdig met de twee voorgenoemde bepalingen.628 Noch de economisch sterkeren, noch de economisch zwakkeren kunnen zich voor het leven binden. Elke volledige uitsluiting van de ontslagmacht is derhalve uit den boze. Het Hof sloot volgens RIGAUX de weg af voor conventionele constructies die de statutaire vastheid van betrekking wilden benaderen of evenaren.629 In een arrest van 6 oktober 1997 leek het Hof van Cassatie zijn eerdere rechtspraak te temperen. De bijzondere vastheid van betrekking van personeelsleden uit het vrij universitair onderwijs die enkel 623

D. CUYPERS, ‘Actualia willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,286. 624 Artikel 2 §3 CAO-wet. R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 192. 625 M. RIGAUX, ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 696699. 626 R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 196-207. 627 Cass. 31 oktober 1975, Arr. Cass. 1976, 287 en Cass. 30 september 1991, JTT 1991, 479. 628 Cass. 16 oktober 1969, RW 1969-1970, 1187. 629 M. RIGAUX, ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, l.c., 720-721.

135

Anneleen Terryn voorziet in het ontslag om dringende redenen, maakt het de werkgever niet onmogelijk om het recht op eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te oefen. Het bemoeilijk dit slechts.630 387. De rechtsgeldigheid van tijdelijke en doorgaans gedeeltelijke uitsluitingen van ontslagmacht van de werkgever wordt gemakkelijk aanvaard door de rechtspraak. Een werkzekerheidsbeding waarbij de overheid zich er in principe toe verbindt om enkel in limitatief opgesomde gevallen te ontslaan, lijkt ook aanvaardbaar. Het lokale bestuur kan bijgevolg bedingen dat haar ontslagmogelijkheid voor een bepaalde tijd, voor sommige motieven of ten aanzien van specifieke personen wordt uitgesloten.

B. Beperking van het ontslag 388. De clausules tot beperking van het ontslag bemoeilijken de ontslagmacht van de werkgever, maar sluiten ze niet uit. Het ontslag vormt in die constructie een ultimum remedium, nadat de andere mogelijkheden zijn uitgeput. De voorwaarden waaraan het ontslag wordt gekoppeld kunnen zeer uiteenlopend zijn. We denken bijvoorbeeld aan een verplichte laatste verwittiging vooraleer de werknemer te ontslaan, de inschakeling van inspraak- en overlegorganen, overplaatsing naar een andere afdeling of een aanwervingsstop bij economische moeilijkheden,… 389. Men zou kunnen opperen dat het geven van een laatste verwittiging in geval van ontoelaatbaar gedrag en het voeren van een persoonlijk gesprek waarin de motieven voor het ontslag kenbaar worden gemaakt vervat liggen in de zorgvuldigheidsplicht die op elke overheid rust. Met betrekking tot de hoorplicht kunnen we dezelfde kanttekening maken, mits men aanneemt dat de beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken bij het ontslag van een contractueel. 390. JANVIER en JANSSENS zien mogelijkheden om de plicht in te schrijven tot het voorafgaand consulteren van de zogenaamde onderhandelingscomités in de publieke sector. Deze comités zouden dan voorafgaand een (niet-bindend) advies moeten uitbrengen over een voorgenomen ontslag van een contractuelen in overheidsdienst, eventueel beperkt tot bepaalde omstandigheden. Er zou dan wel een wettelijke basis gecreëerd moeten worden om de comités met deze taak te belasten.

C. Sanctionering in geval van miskenning van een werkzekerheidsbeding 391. De effectieve toepassing van de bedingen wordt in ruime mate bepaald door de aard en de zwaarte van de sanctionering bij gebrekkige uitvoering. Deze sanctionering voor de miskenning van een dergelijk beding blijft echter problematisch. Aangezien de nietigheid van het ontslag zelden wordt aanvaard in het Belgische arbeidsovereenkomstenrecht, is het aangewezen om in het werkzekerheidsbeding meteen een specifieke pecuniaire schadevergoeding te bepalen.631 Op deze manier is de werknemer bevrijd van de bewijslast van de omvang van zijn schade voor de rechter en de werkgever weet zich gevrijwaard van te hoge schadeclaims. Het Hof van Cassatie erkent de rechtmatigheid van een eenmalige bijzondere vergoeding bovenop de opzeggingsvergoeding. De

630

Cass. 6 oktober 1997, RW 1997-1998, 1021. W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, p. 147-148. 631

136

Anneleen Terryn miskenning van een bijzondere en conventionele ontslagvoorwaarde levert een afzonderlijke schade op. Deze vergoeding staat volledig los van de opzeggingsvergoeding.632

D. Tussenbesluit 392. In de Rechtspositiebesluiten zien we dat het ontslag na een ongunstige evaluatie zowel geldt voor contractuelen als statutairen. Hierdoor wordt het volgens JANVIER en HENDERICKX moeilijker voor een bestuur om los van de evaluatie en de daaraan gekoppelde beroepsmogelijkheid, eenzijdig een einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst van een contractueel personeelslid. Er is met andere woorden -misschien onbedoeld- een aanzet gegeven tot een zekere ontslagbescherming voor contractuelen.633 Als de wet Motivering Bestuurshandelingen en de beginselen van behoorlijk bestuur inderdaad toepassing vinden bij het ontslag van contractuelen dan zou die ook een bijkomende ontslagbescherming kunnen betekenen. 393. Overheden zullen mijns inziens weigerachtig staan ten opzichte van het vrijwillig opnemen van werkzekerheidsbedingen voor hun contractuelen. Een overmatige bescherming zorgt voor minder flexibiliteit en die flexibiliteit is nu net één van de reden waarom overheden contractuelen aanwerven. Moest er een eenheidsstatuut komen, gebaseerd op contractuele tewerkstelling, dan zou het nuttig zijn om de opties tot ontslagbeperking te onderzoeken.

632

Cass. 24 januari 1994, R. Cass. 1994, noot. In dezelfde zin Cass. 6 oktober 1997, Soc. Kron. 1998, 61, noot. R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 11. 633

137

Anneleen Terryn

Afdeling IV. Tussenbesluit ontslag 1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen? Bij de ontslagregeling is er een groot onderscheid tussen contractuelen en statutairen. Op sommige vlakken kan de gemeenteraad ervoor opteren om toenadering te zoeken tot de regeling uit de Arbeidsovereenkomstenwet, bijvoorbeeld bij de opzegtermijnen. Het is te betreuren dat de Vlaamse regering deze mogelijkheid overlaat aan de vrije keuze van de gemeenten. Als de beginselen van behoorlijk bestuur en de motiveringsplicht doorwerken in contractuele arbeidsverhoudingen, dan bereikt men een toenadering tot de statutaire tewerkstelling. Dit houdt dan vanzelfsprekend een verwijdering in ten opzichte van werknemers in de privésector. 2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s? OCMW’s hebben opnieuw geen eigen zeggenschap in de materie van het ontslag. 3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk? In de ontslagmaterie hebben gemeenten veel eigen input. De verschillen tussen Roeselare en Hooglede zijn eerder miniem. Soms verschillen de termijnen. 4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen? De vastheid van tewerkstelling voor statutairen zit ingebakken in de overheidsorganisatie. Dit is iets wat we niet in dergelijke mate terugvinden in de privésector, waar vooral in CAO’s werkzekerheidsbedingen voorkomen. Het ontslagstelsel van statutairen in overheidsdienst is zeker niet modern, maar zal waarschijnlijk nog geruime tijd blijven bestaan als tegenhanger van de eenzijdige aanstelling.

138

Anneleen Terryn

ALGEMEEN BESLUIT In dit algemeen besluit wil ik overkoepelend terugkoppelen naar mijn vier grote onderzoeksvragen. Om tegemoet te komen aan de vele kreten pro uniforme rechtspositieregeling besloot de Vlaamse Decreetgever om zoveel mogelijk werk te maken van een maximale convergentie tussen beide personeelsgroepen. In die zin komt het Gemeentedecreet en het daarop gebaseerde OCMW-decreet vernieuwend naar voor ten opzichte van de andere bestuursniveaus. Niemand kan ontkennen dat het personeelsbeleid in de publieke sector sterk evolueerde de laatste decennia. De groei van contractuele tewerkstelling, in principe enkel toegelaten in bepaalde gevallen, zorgt ervoor dat het arbeidsrecht steeds meer binnendringt in de overheidssector. De rechtspositieregeling van de lokale besturen werd eenvoudiger gemaakt en, waar het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht dit niet verhinderen, werden de verschillen tussen statutairen en contractuelen weggewerkt. Dit is wat de Vlaamse regering ons beloofde, maar in het kader van deze masterproef bleek dat er in dit opzicht enkele ‘vergetelheden’ zijn. Op het vlak van de proefperiode en de opzegtermijnen konden de rechtspositiebesluiten een verregaandere convergentie tussen contractuelen en statutairen realiseren, maar men besloot om dit over te laten aan de raden. De ontslag-, tucht- en de socialezekerheidsregeling zijn voorbeelden van domeinen waar het verschil tussen contractuelen en statutairen wel nog maximaal is. Het is echter niet mogelijk om hieraan iets te verhelpen in het kader van de rechtspositiebesluiten. De rechtspositiebesluiten hebben zeker hun merites aangezien heel wat verschillen verdwenen zijn. We denken bijvoorbeeld aan de gelijkschakeling van de aanwerving en selectie van contractuelen en statutairen. Dit zorgt ervoor dat contractuelen meer doorgroeimogelijkheden krijgen binnen het bestuur. Het lokale bestuursniveau is op dit vlak uniek. Contractuelen hebben daarnaast de mogelijkheid om topfuncties te vervullen in het mandaatstelsel of om hogere functies waar te nemen. Enkele andere aspecten van de rechtspositieregeling werden gelijkgeschakeld, namelijk de bezoldiging en salarisschalen, de toekenning van toelagen en vergoedingen, de evaluatie, de organisatie van de loopbaan en de interne personeelsmobiliteit, de arbeidsduur, het verlof en de afwezigheden, de onverenigbaarheden en de voorwaarden voor cumulatie.

Op de vraag of er opmerkelijke verschillen zijn tussen het personeelsbeleid van gemeenten en OCMW’s kan ik summier antwoorden. Hét passende woord is hier ‘volgzaamheid’. Het OCMW heeft heel weinig eigen zeggenschap en moet meestal gewoon overnemen wat in de gemeentelijke rechtpositieregeling bepaald is. Er is in principe geen sprake van een eenvormig personeelsbeleid in de OCMW’s doordat er drie personeelscategorieën zijn. Dit kan genuanceerd worden omdat het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel meestal verwijst naar wat de gemeente bepaalde. De OCMW’s worden dus in een keurslijf geduwd op maat van de gemeente. Sommige OCMW’s willen zich hiertegen verzetten, dit toont de casus van het Roeselaarse OCMW duidelijk aan.

139

Anneleen Terryn De vakantieregeling voor het personeel van de specifieke diensten is echter een terrein waar het OCMW zich onderscheidt van de gemeente. Het is opnieuw geen vrije keuze die het OCMW maakt, maar het wordt opgelegd van hogerhand. De ratio is dat OCMW-ziekenhuizen, rusthuizen,… zich beter moeten kunnen profileren op de markt als concurrent van de privé-instellingen.

De derde vraag was of er wel degelijk ruimte is voor maatwerk? Vult een grote stad als Roeselare de keuzemogelijkheden uit het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel anders in dan Hooglede, een kleinere gemeente? Het minste dat van de decreten en rechtpositiebesluiten kan gezegd worden is dat ze heel detaillistisch zijn op personeelsgebied. Als er al een vrijheid is, dan gaat dat meestal om kleinere regelingen binnen een groter vastgelegd kader. De lokale besturen kunnen bijvoorbeeld zelf kiezen om de hoeveel tijd ze evalueren, maar dat moet minimum om het jaar en maximum om de twee jaar zijn. De lokale besturen kunnen er ook voor opteren om rekening te houden met een contractuele tewerkstelling die van korte duur is, door afwijkende aanwervingsvoorwaarden aan te nemen of dat personeelslid uit te sluiten van de evaluatie. Op sommige vlakken speelt de lokale autonomie ten volle, bijvoorbeeld bij de beslissing tot het al dan niet invoeren van een mandaatstelsel voor zelf te kiezen functies. Op ontslagvlak kunnen gemeenten zelf hun opzegtermijnen bepalen voor statutairen. Bij de aanwerving kunnen de besturen kiezen of ze voorrang geven aan interne personeelsmobiliteit of het aanwerven van externen. Delegatiemogelijkheden, bijvoorbeeld betreffende de aanstellingsbevoegdheid, bieden ook de mogelijkheid om een verschillend personeelsbeleid te voeren naargelang de grootte van het lokale bestuur. Bij de evaluatie tijdens de loopbaan kan men verschillende gevolgen toekennen aan een negatief of positief resultaat. We zien dat Roeselare het evaluatiesysteem beter uitbouwde dan Hooglede. In kleine besturen lijkt de evaluatie minder belangrijk omdat de afstand tussen de betrokken personeelsleden kleiner is. In Roeselare gebeurt de evaluatie door de diensthoofden in grotere departementen, waardoor het evaluatiesysteem vanzelfsprekend meer gewicht heeft. Hooglede heeft bijvoorbeeld ook geen deontologische code.

Sommige zaken, zoals de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het tuchtsysteem, zijn typisch overheidsgerelateerd en zorgen ervoor dat de overheid niet te vergelijken is met privéondernemingen. De rechtspositiebesluiten geven mijns inziens zeker de aanzet tot een moderner personeelsbeleid in de lokale besturen. Gemeente en OCMW worden steeds meer geleid als ‘ondernemingen’. Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel kende vooral positieve weerklank bij het invoeren, het bood immers een unieke gelegenheid om de oude statuten te moderniseren. Er werd meer ruimte voor een human resource-management gecreëerd door gerichte werving en selectie en een

140

Anneleen Terryn samenhangend loopbaanbeleid. Er is aandacht voor personeelsmobiliteit en een degelijk uitgebouwd evaluatiesysteem. De bevoegdheid voor bepaalde personeelsbeslissingen werd verschoven van het college van burgemeester en schepenen naar de secretaris. Deze verschuiving van het politiek naar het ambtelijk niveau is vernieuwend. Externe selectiebureaus krijgen ook meer slagkracht. Vooral bij de verloning, iets dat ik in het kader van deze masterproef niet behandelde, toont het moderner personeelsbeleid zich. Tendensen uit het bedrijfsleven worden overgenomen, namelijk extralegale voordelen, de betaling van overuren, het verplicht invoeren van een hospitalisatieverzekering, de mogelijkheid tot een managements- en functioneringstoelage als een soort bonus,... Om een competitieve en aantrekkelijke werkgever te zijn is het noodzakelijk dat het aangeboden loonpakket interessant is. De mogelijke waardering van ervaring in de private sector of als zelfstandige is ook een extra stimulans om bij een lokaal bestuur te gaan werken. Anciënniteit is niet meer het enige doorslaggevende criterium voor bevordering, de gemeente kan competentietesten en de evaluatie zwaarder laten wegen. Het mandaatstelsel voor topfuncties en de verplichte oprichting van managementteam zijn twee zaken die ook passen in het modernere personeelsbeleid. Het managementteam moet verplicht opgericht worden in elke Vlaamse gemeente, ongeacht de omvang. Er wordt een strategisch topkader ingesteld waar de secretaris, financieel beheerder en de diensthoofden samen het beleid sturen en uitvoeren. In de Nieuwe Gemeentewet was er slechts plaats voor één manager, de secretaris, maar het Gemeentedecreet voert een model in van verschillende managers die als team moeten functioneren. VENY en VAN ACKER stellen zich echter terecht de vraag of het begrip ‘management’ in dit kader wel terecht gebruikt wordt. Een daadwerkelijk management beschikt immers over reële bevoegdheden en geniet een reële beslissingsmacht. Het gemeentelijk managementteam is eerder een adviserend orgaan.634 Een functioneel personeelsmanagement waarbij probleemsituaties snel moeten opgelost kunnen worden is soms moeilijk te verzoenen met de regelgeving en de soms complexe en langdurige procedures. Ik denk dan vooral aan de vraag of de tuchtregeling nog op zijn plaats is in een modern personeelsbeleid. De evaluatie is een moderner instrument, maar zou, zolang de tuchtregeling bestaat, niet mogen gebruikt worden om deze regeling te omzeilen. Veel hangt natuurlijk af van de lokale besturen zelf. Als men ervoor kiest om statisch te zijn en de dynamiek geboden door de rechtspositiebesluiten om een modern HR-beleid te voeren negeert, dan was de vernieuwing een maat voor niets. De lokale besturen moeten er ook zelf voor zorgen dat hun personeelsbeleid aangepast blijft aan de maatschappelijke ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld de vergrijzing. De lokale rechtpositieregeling zou dus een ‘levend’ document moeten zijn aangepast aan de lokale realiteit.

634

L. VENY en B. VAN ACKER, ‘De interne organisatie van het lokale en provinciale bestuur na het Gemeentedecreet en het Provinciedecreet, in: J. DUJARDIN (ed.), Gemeente- en Provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 83-87.

141

Anneleen Terryn

Bibliografie Boeken ADRIAENS, D., COENE, D., JONCKERS, C, LEERMAN W., VAN DER STRAETE, I. en VERBEKE, P. (eds.), Praktisch handboek voor OCMW-recht, Brugge, Die Keure, 2010. APPELS, W., De laatste der statutairen? De mythe van het schuldbeladen statuut, Deventer, Kluwer, 2005. BOES, M., ‘Het redelijkheidsbeginsel’, in: OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 175-199. BOES, M., ‘Het Gemeentedecreet. Algemeen kader’, in: D UJARDIN, J. (ed.), Gemeente- en Provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 1-30. BOVY, S., HUBERTS, L. en JANVIER, R. (ea.), Deontologie in de publieke sector: een krachtdadig managementsinstrument? Naar een positieve invulling van de deontologische code voor lokale ambtenaren, Brugge, Die Keure, 2002. CASAER, D., Op weg naar modern personeelsbeleid voor lokale besturen?: nieuwe rechtspositieregeling voor steden en gemeenten, Mechelen, Wolters Kluwer Business, 2008. CAN, E. en GEELEN, K., ‘Het beroep in tuchtzaken in het nieuwe gemeentedecreet’, in: WAUTERS, K. (ed.), Het administratief beroep, Antwerpen, Maklu, 2008, 85-117. CUYPERS, D., ‘Actualia willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 229-294. DE BECKER, A. en DEBIEVRE, J., ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 57-95. DE BECKER, A., GORIS, J., LEUS, K., ONGENA, F. en WIRTGEN, A., Het bestuurlijk toezicht op de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2010. DE BECKER, A., ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 145-177. DEPRINCE, O., ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in DUMONT, M. (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 134-157. DE SUTTER, T., Het recht van verdediging in tuchtzaken – 60 jaar rechtspraak van de Raad van State, Brussel, Larcier, 2009. DETRY, M. en CASTIAUX, D., ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités?’, in: JACQMAIN, J. (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Brussel, Bruylant, 2005, 191-236. DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005. DE VOS, M. en DE WILDE, I., ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, in: D E VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 89-127. DORSSEMONT, F., ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, in: RIGAUX, M., HUMBLET, P. en VAN LIMBERGHEN, G. (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005.

142

Anneleen Terryn DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008. DUJARDIN, J., SOMERS, W., VAN SUMMEREN, L. (eds.), Praktisch handboek voor gemeenterecht, Brugge, Die Keure, 2009. IDE, J., ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, in: D UJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 99-137. JANVIER, R. en JANSSENS, K., De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003. JANVIER, R., ‘Over overheden, contractanten & ambtenaren: geen vrijblijvende ménage à trois’, in: D E VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 1-35. JANVIER, R., ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, in: L UST, S. en LUYPAERS, P. (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 63-82. JANVIER, R., GYSEN, J. en SUYKENS, M., De pensioenproblematiek in lokale besturen, Pockets lokale besturen VVSG, 2009. JOURDAN, M., ‘La rupture de la relation de travail des membres du personnel soumis à la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail’, in: JACQMAIN, J. (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Bruxelles, Bruylant, 2005, 354. LEUS, K., ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: het moeilijke evenwicht tussen het formuleren van algemene (rechts)beginselen en het uitwerken van concrete rechtsregels, of opnieuw, het precaire evenwicht tussen gemeentelijke autonomie en centrale besturing’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 3-22. LIETAERT, B., ‘Nieuw discriminatierecht en ontslagbescherming met aandacht voor de kwestie arbeidersbedienden, motivering en willekeurig ontslag en medische overmacht, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,735-795. MATTHYS, E. en VANDENDRIESSCHE, F., ‘Publiek-private samenwerking en personeel’, in: D’HOOGE, D. en VANDENDRIESSCHE, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2004, 83-133. OLISLAGERS, E., ACKAERT, J., DE RYNCK, F. en REYNAERT, H., ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, Leuven, Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek – Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2008. OPDEBEEK, I., ‘De hoorplicht’, in: OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 235-278. OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006. OPDEBEEK, I., ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, in: L UST, S. en LUYPAERS, P. (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 43-62. OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A., ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (ed.), Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 175235.

143

Anneleen Terryn M. PARYS, ‘De minimale voorwaarden voor de rechtspositieregeling zoals vastgesteld door de Vlaamse regering’, in: in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (ed.), Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008,25-53. PLETS, I., ‘De penetratie van het overheidsstatuut door de arbeidswetgeving’, in: D E VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 63-73. POPELIER, P., ‘De beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie van de normen’, in: OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 3-33. RAUWS, W., ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’,in: D E VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 145-168. RIGAUX, M., ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 696699. VAN DAMME, M., ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 139-173. VANDENDRIESSCHE, F., ‘Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur’, in: OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 35-65. VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008. VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal compendium. Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2010. VAN SPEYBROECK, J.P., ‘De plaats van de gemeentesecretaris in het gemeentelijk personeelsbeleid’, in: D UJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 239-270. VENY, L. en VAN ACKER, B., ‘De interne organisatie van het lokale en provinciale bestuur na het Gemeentedecreet en het Provinciedecreet, in: J. DUJARDIN (ed.), Gemeente- en Provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 83-87.

144

Anneleen Terryn

Tijdschriften BEELEN, B. en VAN HAEGHENBORGH, G., ‘Het ter beschikking stellen van contractueel personeel door lokale besturen: een stand van zaken.’, TGem. 2000, 151-157. Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26. BIEBAUT, K., ‘Moet het ontslag van een contractueel personeelslid in overheidsdienst gemotiveerd worden?, SOCWEG 2008, afl. 20, 7-10. K Kijk Uit BOCKEN, H., ‘De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel. Nieuwe wettelijke regeling’, NJW 2003, 330-335. BRONCKAERS, W., ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 20-26. COOLSAET, A., ‘Het evenredigheidsbeginsel in tuchtzaken’ noot onder RvS 3 mei 2004, nr. 130.964, TGem. 2004, 302-303. COOLSAET, A., ‘De tuchtregeling voor het personeel in het Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 15-21. COOLSAET, A., ‘De uitvoeringsbesluiten inzake de tuchtregeling voor het gemeentepersoneel’, TGem. 2007, 111118. COOLSAET, A., ‘Een doorhaalde tuchtstraf kan toch nog gevolgen hebben’ , noot onder RvS 14 mei 2007, nr. 171.101 (Galle), TGem. 2008, 43-44. COOLSAET, A. en OPDEBEEK, I., ‘De inhouding van salaris bij de preventieve schorsing van een personeelslid: regel of uitzondering?’, TGem. 2008, 119-124. COOLSAET, A., ‘De kennisgeving van de formele motivering van een benoeming aan de afgewezen kandidaten’, noot onder RvS 29 november 2007, nr. 177.412, TGem. 2008, 280. COOLSAET, A., ‘Weerslag van de gezondheidstoestand van het tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid op de tuchtprocedure en de tuchtrechtelijke bestraffing’, noot onder RvS 29 mei 2008, nr. 183.532, TGem. 2009, 4048. COOLSAET, A., ‘De schorsende werking van het beroep bij de Beroepscommissie voor tuchtzaken’, noot onder RvS 5 maart 2009, nr. 191.146, TGem. 2009, 271-272. COOLSAET, A. en OPDEBEEK, I., ‘Algemene beginselen inzake de doorhaling van tuchtstraffen opgelegd aan overheidspersoneel’, TBP 2009, 143-147. CUYPERS, D., ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 511. DE BECKER, A., ‘De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector’, RW 2007-2008, 90-102. DE BECKER, A., ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1154. DE SUTTER, T., ‘Het gemeentelijk tuchtrecht in een ander kleedje’, RW 2006-2007, 1462-1479. DE SUTTER, T., ‘De toepassingsvoorwaarden van het niet-tuchtrechtelijk ontslag van ambtswege wegens ongewettigde afwezigheid’, noot onder RvS 28 juni 2007, nr. 172.929 (Bernaerts), TBP 2008, 164-167. DRIESEN, I., ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 3-9.

145

Anneleen Terryn FEYT, A., ‘La fonction publique de demain sera-t-elle de carrière ou d’emploi?’, in het themanummer ‘Le droit public survivra-t-il à son contractualisation’, Rev. Dr. ULB 2006, 223-260. GILSON, S., ‘Les obligations particulières des employeurs publics lors du licenciement de leurs travailleurs contractuels’, noot onder Arbrb. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 174-175. GORIS, J., ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem, 2006, 22-30. JACQMAIN, J., ‘Le licenciement unilatéral sans motif grave doit être motivé dans les services publics’, Soc. Kron. 2003, 460. JACQMAIN, J., ‘Le licenciement des travailleurs contractuels dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?’, Soc. Kron. 2007, 514-515. JANVIER, R., ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 229-329. OPDEBEEK, I., ‘Het juridisch statuut van de overplaatsing van een ambtenaar bij wijze van ordemaatregel’, noot onder RvS 21 mei 2001, nr. 95.644, TGem. 2001, 248-251. OPDEBEEK, I., ‘De rechtspositie van het gemeentepersoneel volgens het nieuwe Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 9-14. OPDEBEEK, I., ‘De schemerzone tussen evaluatie en tucht’ , RvS 25 januari 2007 nr. 167.117, TGem. 2007, 301306. OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A. , ‘Mag de tuchtoverheid wachten op de uitspraak van de strafrechter, gelet op de redelijketermijneis in tuchtzaken?’, noot onder RvS 20 februari 2009, nr. 190.728 (D.), TGem. 2009, 263-269. RENETTE, S. en PUT, J., ‘Ontslag wegens dringende redden van een contractueel aangeworven personeelslid, noot onder arbr. Hasselt 26 oktober 2000, TGem 2001, 255-262. ROLLEWAGEN, C., ‘Beroepscommissie voor Tuchtzaken - werkzaamheden in 2007’, Binn.B. juni 2008, nr. 58, 3033. SALOMEZ, K., ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’ noot onder Arbrb. Gent, 6 december 2007, RW 2008-2009, 1481-1485. STEEMAN, J., ‘Kroniek lokale besturen’, TBP 2008, 537-571. STEENWINCKEL, L., ‘Nieuwe regels inzake tucht gemeentepersoneel’, Bin.B. 2007, 3-11. VANDER PEYPEN, E., ‘Recente illustraties van aanslepend probleemgedrag kunnen ontslag van ambtswege als tuchtsanctie rechtvaardigen’, Binn.B. 2004, nr. 39, 46-47. VERBIST, S., ‘Geoorloofde driehoeksverhoudingen: Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel’, TGem. 2008, 253-26. VERVOORT, A., ‘Rechtspositieregeling gemeente- en provinciepersoneel’, Bin.B. 2007, nr. 54, 1-4. WEEKERS, B., ‘De ontslagbrief gericht aan een met een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?’, TGem 2005, 233-237. WEEKERS, B., ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 83 – 101. WEEKERS, B., ‘Het (Vlaams) OCMW-decreet’, RW 2008-2009, 1370-1378. X., Gemeente- en provinciepersoneel (themanummer), Bin.B. 2008, nr. 56.

146

Anneleen Terryn

Websites DE LANGE, M., ‘Arbeidsreglementen in gemeenten en OCMW’s, Synthesenota’, november 2007, VVSG. http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/arbeidsorganisatie/Pages/arbeidsreglement.aspx DE LANGE, M., ‘Onderhandelings- en overlegcomités’, september 2007, VVSG. http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/Documents/Het%20lokaal%20bestuur%20als%20werkge ver%20-%20onderhandelings-%20en%20overlegcomités%20-%20DMS%2022021.pdf DE LANGE, M., ‘De sociale partners’, september 2007, VVSG. http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/Documents/Het%20lokaal%20bestuur%20als%20werkge ver%20-%20de%20sociale%20partners%20-%20DMS%2022019.pdf JANVIER, R. en HENDERICKX, E., ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, september 2010, WIVO. www.wivo.be/documents/20100926_BBB_diversiteitofdiscriminatie_RJ2.pdf

147

Anneleen Terryn

Bijlage Overzicht tuchtberoepen bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken 16

14

12

10

Bevestiging straf

8

Lichtere straf of geen straf

6

onontvankelijk, onbevoegdheid Beroepscommissie of nietigheid straf

4

2

0 2007

2008

2009

Bronnen: -

http://www.binnenland.vlaanderen.be/personeel/tucht/ML_BC_overzicht2007.pdf http://www.binnenland.vlaanderen.be/personeel/tucht/ML_BC_overzicht2008.pdf Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26.

148