De juridische contractspraktijk voor starters

Succesvol contracteren

De juridische contractspraktijk voor starters basisboek

Succesvol contracteren

DE JURIDISCHE CONTRACTSPRAKTIJK voor starters door

Ruud van Ooijen

Company Entrance Model

Producten & diensten

Contractsbepalingen

Processen

Werkwijze

Model

Juridische

Organisatie

Contractenrecht Kennis

Vaardigheden

Deelnemers: relaties en belangen

De juridische contractspraktijk

-1 -

Ik draag dit boek op aan mijn ouders.

-3 -

Voorwoord In mijn vrije tijd bezoek ik geregeld de bibliotheek in het centrum van mijn stad. Het is voor mij een plek waar ik heerlijk kan ronddwalen tussen stellingkasten vol geschreven creaties. Gezien mijn achtergrond blijf ik meestal wat langer stilstaan bij de kast met juridische boeken. Het valt me dan elke keer op, dat de kast enkel wordt gevuld met exemplaren die qua opzet en uitwerking nauwelijks van elkaar verschillen. In breder verband kan dit ook gezegd worden over het cursusaanbod en de wijze waarop we onze juridische kennis verwerven en toepassen. De vernieuwingen die er zijn, richten zich vooral op het efficiënt en doelmatig gebruik van juridische kennis door gebruik te maken van bestaande icttoepassingen. Vreemd genoeg wordt er zelden aandacht besteed aan de algehele context van juridische werksituaties. Dit geldt ook voor de samenhang tussen het juridische kennisdomein en overige kennisdomeinen waar juristen in de praktijk mee te maken krijgen. Hieruit is het idee ontstaan om dit boek te schrijven. Met het boek probeer ik op een vernieuwende manier naar de juridische contractspraktijk te kijken om deze voor starters beter toegankelijk te maken. De onderliggende methode die ik heb toegepast, gaat uit van een integrale benadering van kennisdomeinen. Daarbij is het uitgangspunt het vinden van combinaties van gezichtspunten die tezamen een compact en uniek geheel vormen en meer is dan de som der delen. Dit nieuwe gezichtspunt dient vervolgens als een overzichtelijk en beeldend informatiekader te worden weergegeven waarbij een gebruiker een persoonlijk vertrekpunt heeft om de onderliggende delen optimaal en in samenhang te gebruiken. Om het doel van dit boek zo goed mogelijk te dienen, is de inhoud van het boek beschikbaar onder de licentie Creative Commons Naamsvermelding/Gelijk delen. Tot slot wens ik u veel plezier bij het lezen van dit boek en het gebruik van de tips die er in staan. Ruud van Ooijen

Arnhem, 9 oktober 2010

-5 -

Inhoudsopgave VOORWOORD ............................................................................................................- 5 INLEIDING ................................................................................................................ - 13 OVER DIT BOEK .............................................................................................................- 13 OPZET VAN DIT BOEK..................................................................................................- 14 Deel I: Introductie in de juridische contractspraktijk .................................... - 14 Deel II: Het kennisblok ........................................................................................... - 15 Deel III: Het vaardighedenblok .............................................................................. - 15 Deel IV: De contractsbepalingen............................................................................ - 15 SCHEMATISCHE AANPAK, TIPS & AANDACHTSPUNTEN......................................- 16 DEEL I: INTRODUCTIE IN DE JURIDISCHE CONTRACTSPRAKTIJK ..................................................................................... - 17 Hoofdstuk 1. De juridische contractspraktijk ............................................. - 19 1.1 Begripsbepaling ............................................................................................... - 19 1.2 De kenmerken .................................................................................................. - 19 1.3 Deelnemers ....................................................................................................... - 20 Typen werkrelaties ............................................................................................. - 20 De hiërarchische relatie ...................................................................................... - 20 De stafrelatie ....................................................................................................... - 21 De functionele relatie.......................................................................................... - 21 De overlegrelatie................................................................................................. - 21 Belangen ............................................................................................................ - 22 De lijnmedewerkers ............................................................................................ - 22 De staffunctionarissen ........................................................................................ - 23 Externe partijen.................................................................................................. - 23 Directie en managers.......................................................................................... - 23 DEEL II:

HET KENNISBLOK ..................................................................... - 25 -

Hoofdstuk 2. Contractenrecht in de praktijk............................................... - 27 2.1 Inleiding............................................................................................................. - 27 2.2 Contractanten................................................................................................... - 27 2.3 Overeenkomst .................................................................................................. - 29 2.4 Nakoming .......................................................................................................... - 32 2.5 Typen ................................................................................................................. - 33 2.6 Recht................................................................................................................... - 35 2.7 Algemene voorwaarden ................................................................................. - 40 -7 -

2.8 2.9

Cyclus ................................................................................................................. - 42 Toetsen .............................................................................................................. - 44 -

Hoofdstuk 3. De organisatie ............................................................................. - 49 3.1 Inleiding............................................................................................................. - 49 3.2 De kenmerken .................................................................................................. - 49 Een menselijke samenwerking ........................................................................... - 49 Doel & taak ........................................................................................................ - 50 Deelname aan het economische (rechts)verkeer ................................................ - 53 3.3 De bedrijfsvoering........................................................................................... - 53 Een bedrijfsproces ............................................................................................... - 53 Typen bedrijfsprocessen ...................................................................................... - 54 3.4 De contractcyclus ............................................................................................ - 55 Algemeen ............................................................................................................. - 55 Fasen en activiteiten........................................................................................... - 56 Hoofdstuk 4. De contractuele processen .......................................................... - 59 4.1 Inleiding............................................................................................................. - 59 4.2 De juridische uitvoering ................................................................................ - 60 4.3 De directe en de indirecte uitvoering ......................................................... - 61 4.4 Praktijkvoorbeeld ............................................................................................ - 61 4.5 De juridische besturing .................................................................................. - 63 4.6 Het juridisch beleid ......................................................................................... - 64 Het strategisch beleidscomponent ...................................................................... - 67 Het tactisch beleidscomponent ........................................................................... - 68 Het operationele beleidscomponent .................................................................... - 69 4.7 Het organiseren ............................................................................................... - 70 Het ontstaan en de groeistadia .......................................................................... - 70 Kindertijd............................................................................................................ - 70 Adolescentie ......................................................................................................... - 71 Volwassenheid..................................................................................................... - 71 Organisatiestructuur .......................................................................................... - 71 Functie, taak en bevoegdheid ....................................................................... - 72 De processtructuur en stroomschema´s .............................................................. - 73 4.8 Beheersing ......................................................................................................... - 73 Activiteitenbeheersing......................................................................................... - 73 Resultaatbeheersing ............................................................................................ - 75 De regelkring ...................................................................................................... - 75 Hoofdstuk 5. De juridische producten en diensten ................................... - 77 5.1 Algemeen ........................................................................................................... - 77 5.2 Het opstellen en wijzigen van juridische documenten ........................... - 78 -8 -

5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.8

Het geven van advies...................................................................................... - 79 Onderhandelen ................................................................................................. - 80 Modelcontracten en modelbrieven.............................................................. - 83 Algemene voorwaarden ................................................................................. - 84 Contractbeheer en contractmanagement................................................... - 85 Kennisuitwisseling, kennisopbouw en kennisbescherming................... - 86 -

DEEL III:

HET VAARDIGHEDENBLOK ............................................. - 89 -

Hoofdstuk 6. Juridische vaardigheden ........................................................... - 91 6.1 Inleiding............................................................................................................. - 91 6.2 Benodigde vaardigheden................................................................................ - 91 6.3 Overzicht vaardigheden ................................................................................. - 92 Hoofdstuk 7. Het vaardighedenmodel ............................................................ - 99 7.1 Inleiding............................................................................................................. - 99 7.2 Indelingscriteria............................................................................................. - 100 7.3 Vaardigheidsvelden ....................................................................................... - 100 Hoofdstuk 8. De werkwijze ........................................................................ - 103 8.1 Inleiding........................................................................................................... - 103 8.2 Fase 1: Het eerste contact en opdrachtafstemming .............................. - 104 Casusbeschrijving ............................................................................................. - 104 Uitwerking ........................................................................................................ - 105 Benodigde vaardigheden ................................................................................. - 109 8.3 Fase 2: Van opdracht naar vaststelling probleem ................................. - 110 Casusbeschrijving ............................................................................................. - 110 Uitwerking ........................................................................................................ - 112 Benodigde vaardigheden ................................................................................. - 116 8.4 Van probleemstelling naar mogelijkheden, advies; ............................... - 116 Casusbeschrijving ............................................................................................. - 116 Uitwerking ........................................................................................................ - 119 Benodigde vaardigheden ................................................................................. - 124 8.5 Fase 4: Van advies naar uitvoering en nazorg ....................................... - 124 Casusbeschrijving ............................................................................................. - 124 Uitwerking ........................................................................................................ - 125 Benodigde vaardigheden ................................................................................. - 126 -

-9 -

DEEL IV:

DE CONTRACTSBEPALINGEN ........................................ - 127 -

Hoofdstuk 9. De contractsbepalingen .......................................................... - 129 9.1 Inleiding........................................................................................................... - 129 9.2 Het raamwerk................................................................................................. - 129 De aanhef .......................................................................................................... - 130 Considerans ....................................................................................................... - 131 Kern van de overeenkomst ............................................................................... - 132 De afsluiting ..................................................................................................... - 134 9.3 Het vervaardigen van contractsbepalingen ............................................ - 135 Hoofdstuk 10. Onderwerp en uitvoeringsbepalingen ............................ - 137 10.1 Inleiding........................................................................................................... - 137 10.2 Onderwerp van de overeenkomst.............................................................. - 137 10.3 De directe uitvoeringsbepalingen ............................................................. - 140 Totstandkoming, start en tijdsduur ................................................................ - 141 Levering ............................................................................................................ - 142 Garantie ............................................................................................................ - 144 Acceptatie, controle, toetsing en keuring ......................................................... - 145 Meer- en minderwerk ...................................................................................... - 146 Hoofdstuk 11. Bijzondere bepalingen ............................................................ - 149 11.1 Inleiding........................................................................................................... - 149 11.2 Geheimhouding.............................................................................................. - 149 Waarom geheimhouding?................................................................................ - 149 De contractuele geheimhoudingsverplichting ................................................. - 150 Bestanddelen ..................................................................................................... - 150 11.3 Intellectuele eigendomsrechten ................................................................. - 153 Algemeen ........................................................................................................... - 153 Overzicht........................................................................................................... - 155 Afbakening voorwerp ....................................................................................... - 158 Verkrijging ........................................................................................................ - 160 Gebruiksrechten ................................................................................................ - 160 Keuze tussen overdracht en licentie ................................................................. - 161 Hoofdstuk 12. Financiële bepalingen .............................................................. - 163 12.1 Inleiding........................................................................................................... - 163 12.2 Vergoeding...................................................................................................... - 163 Afbakening prijsbegrip ..................................................................................... - 164 De BTW en administratieplicht ..................................................................... - 164 Vaste en/of variabele vergoeding.................................................................... - 166 Specifieke vergoedingscomponenten ................................................................ - 168 -

- 10 -

12.3 Betalingsvoorwaarden.................................................................................. - 171 Het recht op een betaling en tijdstip................................................................ - 171 Overige betalingsvoorwaarden ....................................................................... - 173 12.4 Factureringsvoorwaarden ........................................................................... - 175 Wat is een factuur?........................................................................................... - 176 Waarom factureren? ........................................................................................ - 176 De factureringsverplichting ............................................................................. - 176 Wanneer factureren? ........................................................................................ - 176 Eisen aan een factuur....................................................................................... - 177 Wijze van facturering...................................................................................... - 178 12.5 Opgave, controle en garantie...................................................................... - 180 Opgave............................................................................................................... - 180 Controle ............................................................................................................. - 181 Garantie ............................................................................................................ - 182 Hoofdstuk 13. Tekortschieten en einde overeenkomst ............................ - 185 13.1 Inleiding........................................................................................................... - 185 13.2 Boete tot betaling van een geldsom .......................................................... - 185 Algemeen ........................................................................................................... - 185 Het boetebeding in de wet ................................................................................ - 185 Aandachtspunten bij boete................................................................................ - 186 Matiging van de boete ..................................................................................... - 187 Billijkheid en aanvullende schadevergoeding ................................................ - 188 13.3 Aansprakelijkheid .......................................................................................... - 189 Algemeen ........................................................................................................... - 189 Beperkingen van de aanspakelijkheid ............................................................. - 189 Overmacht ......................................................................................................... - 192 Vrijwaring ........................................................................................................ - 193 13.4 De opzegging van een overeenkomst ....................................................... - 193 Algemeen ........................................................................................................... - 193 Opzeggingsbevoegdheid ................................................................................... - 194 De gronden voor opzegging ............................................................................ - 196 De termijn van opzegging ............................................................................... - 196 13.5 Ontbinding ...................................................................................................... - 197 Algemeen ........................................................................................................... - 197 Specifieke ontbindingsvoorwaarden ............................................................... - 198 Hoofdstuk 14. Slotbepalingen ......................................................................... - 199 14.1 Inleiding........................................................................................................... - 199 14.2 Toepasselijk recht en geschillenbeslechting........................................... - 199 14.3 Overige slotbepalingen ................................................................................ - 202 Communicatie ................................................................................................... - 202 Nietigheid ......................................................................................................... - 203 - 11 -

Overdracht en verrekening .............................................................................. - 204 Afstand van recht ............................................................................................. - 204 Betekenis opschriften ........................................................................................ - 205 Wanneer is er een wijziging mogelijk? .......................................................... - 206 Vervanging ....................................................................................................... - 206 SLOTWOORD ........................................................................................................ - 207 LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR .................................... - 209 LIJST VAN GEBRUIKTE DOCUMENTEN ............................................... - 211 -

- 12 -

Inleiding Het is al weer enige tijd geleden, dat ik als

afgestudeerd jurist mijn eerste stap zette in de juridische contractspraktijk. De tijd van onbezorgd studeren was voorbij. Voortaan was ik in de ogen van mijn collega´s `de jurist´. Als jurist hield ik me voornamelijk bezig met het geven van juridisch advies en met het beoordelen en opstellen van contractsbepalingen. In mijn praktijk kwam een aantal vragen zo goed als dagelijks aan bod. - De klant gaat niet akkoord met onze algemene voorwaarden. Wat nu? - Een medewerker heeft behoefte aan één of ander contract. Hoe nu verder?, en - Is er in casu gehandeld conform beleid en procedures? De ruimte waarin ik kon en mocht opereren, werd bepaald door de kaders van de bestaande juridische contractspraktijk van de organisatie. Deze werd onder meer vormgegeven door de behoefte aan juridische ondersteuning die in de organisatie aanwezig was, het vastgestelde juridisch beleid en het aanwezige juridische instrumentarium, zoals de algemene voorwaarden, de standaardcontracten en de getekende contracten. In de loop der tijd maakte ik mezelf eigen in deze contractspraktijk. Ik kreeg inzicht in de bedrijfsvoering, de processen, de verschillende belangen en gedragingen van mijn collega´s, de manier van werken en de benodigde vakkennis en juridische vaardigheden. Dit alles valt onder de noemer van het opdoen van praktijkervaring. Terugkijkend vind ik het een gemis dat er, voor zover ik weet, geen boeken zijn waarin men deze basiskennis, de wetenswaardigheden en vaardigheden voor de juridische contractspraktijk integraal kan terugvinden.

Over dit boek Met dit basisboek beoog ik op een heldere en schematische wijze inzicht te verschaffen in de beginselen van de juridische contractspraktijk en u instrumenten aan te reiken om succesvol te zijn in het contracteren. - 13 -

In dit verband bedoel ik met succesvol het meest optimale resultaat wat wordt bereikt middels het verrichten van de juiste handelingen in de contractuele procesgang met inachtneming van de aanwezige doelen en uitgangspunten. Ofschoon de praktijk zeer veelzijdig van aard is, biedt dit boek u een integraal perspectief op de juridische contractspraktijk. Het geeft u tevens mogelijkheden om de stap van theorie naar praktijk sneller te overbruggen. Verder heb ik me beperkt tot de zakelijke handelspraktijk. En wanneer ik in het boek het heb over contract of overeenkomst, dan bedoel ik daarmee de obligatoire overeenkomst.

Opzet van dit boek De opzet van het boek is gebaseerd op het “Company Entrance Model”. Het model omvat een methode waarmee volgens een competentiegeoriënteerde aanpak gericht en stapsgewijs inzicht wordt verschaft in de basiselementen van een nieuw functiedomein met als doel de nieuwe medewerker eerder en beter klaar te stomen voor een zelfstandige en succesvolle uitoefening van zijn of haar functie. Een weergave van dit model gericht op de juridische contractspraktijk treft u onder meer aan op pagina 1 van dit boek. Het model geeft de situatie weer van een eerste stap in de nieuwe organisatie. Dit wordt uitgebeeld door het betreden van de traptreden die uiteindelijk leiden tot de ingang van het functiehuis. Het functiehuis is figuurlijk gezien het nieuwe onderkomen. De verschillende onderdelen van het huis zijn in vier delen opgedeeld. Met het doorlopen van de hoofdstukken wordt stapsgewijs het huis opgebouwd wat uiteindelijk in zijn geheel het doel van het boek zal dragen.

Deel I: Introductie in de juridische contractspraktijk In het eerste deel van dit boek introduceer ik een omschrijving voor het begrip “juridische contractspraktijk”, waarbij ik u vervolgens kennis laat maken met de kenmerken van de juridische contractspraktijk. Ter afronding van dit deel belicht ik de belangen en relaties van de verschillende deelnemers in de juridische contractspraktijk waar u waarschijnlijk mee te maken krijgt. - 14 -

Deel II:

Het kennisblok

Het kennisblok is het eerste fundament van het functiehuis. Hierop rusten twee kennispilaren. De eerste kennispilaar omvat het contractenrecht alszijnde uw expertisegebied. Ik heb gekozen voor een praktische benadering van het contractenrecht om zo een brug te slaan tussen u als de expert en de nietjuristen in de organisatie. De letters van het woord “C.O.N.T.R.A.C.T.” fungeren daarbij als kapstok. De tweede kennispilaar is de organisatie. Dit gedeelte verschaft u de nodige kennis van de organisatorische aspecten, zoals de (juridische) bedrijfsvoering, de contractcyclus en de contractuele activiteiten. Verder zal in dit gedeelte van het boek wat dieper worden ingegaan op de uitvoering en de besturing van de contractuele processen met aanvullend een beschrijving van een aantal te leveren juridische producten en diensten.

Deel III: Het vaardighedenblok Het tweede fundament bestaat uit het vaardighedenblok. Ook hierop rusten twee pilaren. De eerste staat in het teken van de juridische vaardigheden dan wel kundigheden die passen bij het domein van de jurist in de juridische contractspraktijk. Inzicht in deze vaardigheden zal u helpen om binnen de juridische contractspraktijk succesvol te zijn. De tweede pilaar bestaat uit het vaardighedenmodel wat als gereedschap kan worden gebruikt bij onder meer de ontwikkeling van uw vaardigheden. Dit deel wordt afgesloten met het uitwerken van een praktijkcasus in vier fasen en diverse stappen. Per fase wordt eerst een beschrijving van de casus gegeven. Daarna volgt een uiteenzetting van de belangrijkste stappen en aspecten. Elk gedeelte wordt afgesloten met een opsomming van relevante vaardigheden.

Deel IV:

De contractsbepalingen

Het laatste deel staat in het teken van de belangrijkste bouwstenen van een contract, namelijk de contractsbepalingen. Bij het vervaardigen van contractsbepalingen worden afwegingen en keuzes gemaakt die niet in een contract zijn terug te vinden. Dit krijgt u doorgaans op de werkvloer aangeleerd. Aan de hand van voorbeelden uit de praktijk worden diverse standaardcontractsbepalingen toegelicht. - 15 -

Schematische aanpak, tips & aandachtspunten Ik heb in dit boek zoveel mogelijk schema´s en figuren toegevoegd, omdat ik zelf een groot voorstander ben van een dergelijke aanpak. Daarnaast heb ik gemerkt dat collega´s en dan vooral niet-juristen deze aanpak zeer waarderen. Op tal van plekken in het boek geef ik ook tips over hoe u bepaalde situaties het beste kunt aanpakken en wat aandachtspunten zijn. Uiteraard is succes niet gegarandeerd.

=

=

Tip

- 16 -

Aandachtspunt

Deel I:

Introductie in de juridische contractspraktijk

CEM

REXLIMO


Contractsbepalingen

Processen

Werkwijze

Model

Juridische

Organisatie


Vaardigheden



- 17 -

De juridische contractspraktijk voor starters

Hoofdstuk 1. De juridische contractspraktijk 1.1

Begripsbepaling

De betekenis van het begrip “juridische contractspraktijk” of gewoon

“contractspraktijk” zult u niet in een juridisch woordenboek, een studieboek of op het internet aantreffen. Ik heb dit altijd merkwaardig gevonden met name nu velen van u er in de nabije toekomst in zullen acteren of wellicht al daarin actief zijn. Uitgaande van de betekenis van het woord “praktijk” en het woord “contract” kunnen we er allemaal wel een beeld bij vormen. Menigeen zal de link maken met de toepassing van contracten in de alledaagse praktijk. Of de relatie leggen met het werkgebied en de clientèle van een contractsjurist. Omdat naar mijn mening de (rechts)praktijk gebaat is bij een duidelijke omschrijving van de term “juridische contractspraktijk”, heb ik in al mijn bescheidenheid een omschrijving geformuleerd. Ik zou de juridische contractspraktijk in algemene zin willen omschrijven als: “het gezamenlijke juridische werkveld van deelnemers aan de contractuele procesgang binnen de organisatie.” Een meer specifieke omschrijving: “het gedeelte van de bedrijfsvoering van de organisatie wat gericht is op de juridische uitvoering en besturing van de contractuele processen in lijn met de gestelde organisatiedoelstellingen en waar vraag en aanbod van juridische producten en diensten elkaar vinden.”

1.2

De kenmerken

De kenmerken van de juridische contractspraktijk zijn: - het is de plek waar deelnemers aan het contractuele proces elkaar ontmoeten; - het maakt deel uit van een organisatie; - 19 -

H1. De juridische contractspraktijk

-

1.3

het heeft betrekking op de contractuele processen die gelieerd zijn aan de organisatiedoelstellingen; het beslaat de juridische kant van zowel de uitvoering als besturing van de contractuele processen; het is de plek waar vraag en aanbod van juridische producten en diensten elkaar treffen.

Deelnemers

Deelnemers aan de juridische contractspraktijk zijn die medewerkers van de organisatie maar zeker ook externe partijen, die een rol vervullen in het procesverloop van contracten binnen de organisatie. De centrale rol is daarbij weggelegd voor de jurist. Naast de jurist zijn er nog een aantal belangrijke deelnemers, te weten: - de lijnmedewerkers, - de staffunctionarissen, - de externe partijen, en - de directie & managers. Tussen deze partijen en de jurist bestaan verbanden in de zin van de verschillende typen werkrelaties en belangen. Deze verbanden zijn hieronder nader beschreven. Het is verstandig om met deze deelnemers goed kennis te maken. Neem bijvoorbeeld interviews af of draai eens een dagje met uw collega mee.

Typen werkrelaties Iedere deelnemer heeft zo zijn dan wel haar eigen taken en bevoegdheden. Dit maakt dat de jurist verschillende relaties onderhoudt met de diverse deelnemers. Enkele vormen van relaties zijn: de hiërarchische relatie, de stafrelatie, de functionele relatie en de overlegrelatie. De hiërarchische relatie Van een hiërarchische relatie is sprake wanneer een persoon in de structuur van de organisatie ondergeschikt is aan de ander. Deze laatste geeft leiding en is bevoegd zijn ondergeschikte opdrachten te geven. Daarbij is de ondergeschikte gehouden om verantwoording af te leggen over de uitvoering. Vervolgens is de leidinggevende bevoegd om dit te controleren.

- 20 -


In de functie van jurist bent u uiteraard net als de overige medewerkers ondergeschikt aan de hoogste positie in de organisatie, namelijk die van de algemeen directeur (of het bestuur). Echter een directeur zal zich doorgaans niet bezighouden met het direct aansturen van juristen. Dit wordt toegewezen aan een lagere functie, zoals een manager. Wie nog meer in de hiërarchische ladder (lijn) zit, laat zich wijzen door de positionering van u als jurist alsmede de omvang van de juridische afdeling. Het kan in de praktijk voorkomen dat medewerkers ondergeschikt zijn aan de jurist, maar gezien de aard van de functie zal dit niet veel voorkomen. De stafrelatie Een stafrelatie kenmerkt zich door de ondersteunende rol op een specifiek gebied. Daarbij wordt vanuit een specifiek vakgebied adviezen gegeven hoe er gehandeld moet worden. De adviezen vanuit een stafdirectie kunnen gevraagd en ongevraagd worden uitgebracht. Het is aan de geadviseerde om het advies over te nemen. Een jurist maakt in de regel onderdeel uit van een stafdirectie. De functionele relatie Bij een functionele relatie bestaat er een dwingende aanwijzingsbevoegdheid tussen de specialist en een andere medewerker (die niet tot dezelfde groep specialisten behoort) over hoe te handelen. Dit is gebaseerd op de specifieke deskundigheid van de specialist. Het gaat hier niet over een hiërarchische verhouding. Het dwingende karakter is nodig voor de optimale uitvoering. De functionele relatie gaat vaak gepaard met de stafrelatie. De overlegrelatie In een overlegrelatie gaat het om de relatie tussen functionarissen van in beginsel verschillende afdelingen al dan niet opererend op verschillende organisatorische niveaus. Deze relatie komt tot stand vanwege een bepaald onderwerp dan wel met een specifieke bedoeling. Denk bijvoorbeeld aan een werkgroep “kwaliteitsverbetering” wat bestaat uit diverse sleutelfiguren uit de organisatie. Een voorbeeld uit de contractspraktijk is het afstemmingsoverleg tussen de jurist en de inkoopmanager inzake contractuele inkoopaangelegenheden. Bij een overlegrelatie staat voornamelijk de bundeling van diverse kennisgebieden centraal. Andere aspecten zijn communicatie, coördinatie en het vergroten van het wederzijds begrip.

- 21 -


Een overlegrelatie kan een tijdelijk of een permanent karakter hebben. De betrokkenen zijn tegenover elkaar en tegenover de leiding verantwoordelijk voor de activiteiten dan wel het resultaat. Een bekende vorm van overlegrelatie is het werkoverleg. Dit is een overleg van repeterende aard tussen functionarissen met meestal dezelfde professie of met hetzelfde werkterrein ingesteld met de bedoeling om de werkzaamheden te bespreken. Ook het onderwerp kan bepalend zijn voor de samenstelling, denk aan werkverdeling, bespreking van de urenrealisatie en scholing. Voorbeelden van werkoverleg zijn het juristenoverleg, vakgroepoverleg en het juridisch medewerkersoverleg.

Belangen Het moge bekend zijn dat beslissingen en gedragingen altijd één of meer belangen dienen. De belangen van de deelnemers komen logischerwijs voort uit de verantwoordelijkheid voor dan wel het veiligstellen van hun toegewezen taken en doelen. Tegelijkertijd worden belangen ook ingegeven door persoonlijke beweegredenen, zoals beloning, het behalen van promotie, het hebben van verantwoordelijkheidsgevoel of het willen beïnvloeden van de bedrijfscultuur. Door de aanwezigheid van verschillende belangen ontstaat er een formeel en informeel (juridisch) krachtenveld. In dit verband is het algemene belang van de jurist het zo optimaal mogelijk laten functioneren van de juridische contractspraktijk alsmede het realiseren van de juridische doelen. Daarnaast gaat het bij de jurist om aspecten als betrouwbaarheid, toegevoegde waarde en standvastigheid. De lijnmedewerkers Lijnmedewerkers zijn verbonden aan het primaire bedrijfsproces en zijn daarmee de motor van de organisatie. Dit maakt hen tot belangrijke spelers in het contractuele domein. In de praktijk zult u merken, dat u de lijnmedewerkers in grofweg twee groepen kunt indelen. Voor de eerste groep bent u de helpende hand. De persoon die absoluut nuttig is voor hen en voor de organisatie. Zij komen makkelijk bij u over de vloer. Voor de tweede groep van personen bent u het obstakel in het bedrijfsproces. Iemand die niet kan meedenken, die met lastige vragen en opmerkingen het

- 22 -


inhoudelijk proces kan vertragen of nog erger het project kan afschieten. Deze personen komt u vaak tegen als brandjes geblust moeten worden. Het is uiteraard in uw belang om de tweede groep zo klein mogelijk te houden. De staffunctionarissen Dit zijn functionarissen die niet rechtstreeks maar via advies en informatieverstrekking, deelnemen aan het operationele bedrijfsproces. Zij kunnen zich tot u wenden vanuit twee situaties. Bij de eerste situatie gaat het om het inhoudelijk afstemmen van hun rol en bijdrage in de contractuele procesgang. Zo kan de financiële man bij u aankloppen over het wel of niet toestaan van vooruitbetalingen. U zult ervaren dat dit contact vrij eenvoudig zal gaan, omdat u positie en belangen op dit vlak veelal gelijksoortig zijn. In de tweede situatie gaat het om contractuele aangelegenheden die betrekking hebben op de stafafdeling zelf. Een voorbeeld is de uitbesteding van beheerdiensten door de afdeling automatisering. Aangezien nu uw optreden de directe belangen van de stafafdeling raken, zal dit het krachtenveld doen wijzigen. Externe partijen Wanneer sprake is van een externe partij gaat het meestal om een handelspartij waar een contract mee wordt afgesloten. Deze heeft net als uw organisatie een (economisch) voordeel te verdedigen wat in de regel tegengestelde belangen zal opleveren. Er ontstaat daarmee een extern krachtenveld. De scheidslijn tussen intern en extern is geen hard gegeven. Zo kan een verkoopmedewerker zich qua belangen aansluiten bij het verkoopverhaal van de wederpartij. Een jurist dient alert te zijn op dit soort situaties. Een externe partij kan ook een overheidsinstantie zijn of een adviseur. Bij adviseurs moet u goed beseffen dat zij een inkijk krijgen in de keuken van uw organisatie. Zij hebben zicht op het interne krachtenveld en zullen daar gebruik van maken. Directie en managers De directie en managers behoren tot het bestuurlijk kader. Zij hebben tot taak de organisatie of een deel ervan te besturen dan wel te managen. Zij nemen de beslissingen en dragen daarvoor de (eind)verantwoordelijkheid. Omdat de directieleden en managers niet overal verstand van kunnen hebben, zullen zij zich laten voorlichten door hun experts, waaronder de jurist. Voor u is het dan ook van belang dat u op bestuurlijk niveau kunt meepraten en dat u betrouwbaar overkomt. U moet laten zien dat zij op u kunnen bouwen en

- 23 -


vertrouwen. Dit geldt zeker wanneer de directieleden of managers moeten inspringen om problemen met externe partijen op te lossen. U moet handig kunnen manoeuvreren en uw inschattingsfouten tot een absoluut minimum beperken.

Besef dat u niet degene bent die uiteindelijk de beslissing moet nemen. U bent als jurist geen probleemeigenaar maar verantwoordelijk voor het aandragen van de juiste informatie.

Zorg dat u ingewikkelde zaken met een externe partij afstemt. Hiermee kunt u uw afbreukrisico indekken. Tegelijkertijd moet u wel oppassen dat u niet aan toegevoegde waarde verliest.

- 24 -

Deel II:

Het kennisblok

CEM

REXLIMO


Contractsbepalingen

Processen

Werkwijze

Model

Juridische

Organisatie


Vaardigheden



- 25 -


Hoofdstuk 2. Contractenrecht in de praktijk 2.1

Inleiding

De eerste kennispilaar heeft betrekking op het contractenrecht. Gezien de omvang van het rechtsgebied en de opzet van het boek behandel ik alleen summier een aantal aandachtsgebieden voor de praktijk. Deze aandachtsgebieden zijn weergegeven in onderstaand figuur. Figuur: C.O.N.T.R.A.C.T.

C O N T R A C T

2.2

ontractanten vereenkomst akoming ypen echt Lgemene voorwaarden yclus oetsen

Contractanten

De contractanten zijn de partijen die samen het contract aangaan. Ze worden ook wel rechtssubjecten genoemd. Het zijn er in de praktijk meestal twee, maar dat kunnen er natuurlijk ook meer zijn. Het recht maakt onderscheid tussen natuurlijke personen (de mens) en rechtspersonen. Rechtspersonen zijn juridische constructies met een eigen vermogen en doel. Deze worden uiteraard door de mens direct of indirect voortbewogen, echter ze worden op grond van de wet als zelfstandige dragers van rechten en verplichtingen gezien. Dit wordt aangeduid met de term rechtspersoonlijkheid. Bij deelname aan het economisch rechtsverkeer kunnen partijen naargelang hun behoeften kiezen uit verschillende privaatrechtelijke rechtsvormen. De bekende Nederlandse rechtsvormen zijn: de BV, de NV, de vereniging, de stichting, de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.

- 27 -

H2. Contractenrecht in de praktijk

Aan de hand van het begrip rechtspersoonlijkheid kan er indeling worden gemaakt naar rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid (o.a. de eenmanszaak en de maatschap) en de rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid. Bekende rechtspersonen met rechtspersoonlijkheid binnen het Nederlandse recht zijn de BV en de NV. Overigens kunnen deze rechtspersonen onderdeel uitmaken van rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid. De overheid als contracterende partij kan zich manifesteren in een gekozen privaatrechtelijke rechtsvorm (bijvoorbeeld de stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen) alswel als organisatie met verkregen rechtspersoonlijkheid (bijv. de Staat, art 2:1 BW).

In de praktijk is het niet altijd duidelijk wie de contractanten (moeten) zijn. Dit kan te maken hebben met de onduidelijkheid omtrent de rechtspersoonlijkheid van een samenwerkingsverband of de gedeeltelijke uitvoering door onderaannemers. Een ander aspect is de betrokkenheid van tussenpersonen. Een belangrijk item in dit verband is het leerstuk van de vertegenwoordiging. De vertegenwoordiging alszijnde de bevoegdheid of verplichting om namens een ander aan het economisch rechtsverkeer deel te nemen is onder meer gebaseerd op de wet. Denk aan de wettelijke regel aangaande de vertegenwoordiging van de B.V. door het bestuur (art. 2:240 BW) alsook de vertegenwoordiging van de Gemeente door de burgemeester (artikel 171, lid 1 Gemeentewet). Daarnaast kan de bevoegdheid gebaseerd zijn op een afgegeven volmacht. Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (art. 3:60, lid 1 BW). Er kan sprake zijn van een algemene (langdurige) en bijzondere (specifieke) volmacht en deze kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend.

- 28 -


Volmachten zijn onder meer te vinden in arbeidsovereenkomsten (zie functieomschrijving). Maar ook in een samenwerkingscontract kan een volmacht zitten voor bijvoorbeeld de projectleider of de contactpersonen. Figuur: vertegenwoordiging Vertegenwoordiging

Wet

Volmacht

Aandachtspunten bij vertegenwoordiging zijn: - handelings(on)bevoegd (zie o.a. procuratie en faillissement); - lastgeving; - middelijke en onmiddelijke vertegenwoordiging; - specifieke regels omtrent bijzondere tussenpersonen, zoals de handelsagent en de makelaar; - gebondenheid, gerechtvaardigd vertrouwen en aansprakelijkheid.

Het vraagstuk rondom de handelingsbekwaamheid gaat om de vraag of de wetgever een persoon onbekwaam heeft verklaard voor het verrichten van rechtshandelingen. Dit om de persoon te beschermen. Denk aan minderjarigen en onder curatele gestelden.

2.3

Overeenkomst

In de dagelijkse praktijk worden de begrippen ćontract´ en óvereenkomst´ door elkaar gebruikt. Ofschoon vanuit juridisch oogpunt er geen verschil bestaat tussen deze begrippen levert dit nog weleens verwarring op bij nietjuristen. Wel zullen juristen eerder het begrip óvereenkomst´ hanteren, omdat de wetgever dit begrip hanteert. CONTRACT = OVEREENKOMST Een contract is in feite het resultaat van wederzijdse overeenstemming tussen partijen waarbij binnen een juridisch kader onderlinge prestaties centraal staan.

- 29 -


Met het woord “contract” wordt in de juridische contractspraktijk veelal de obligatoire overeenkomst (verbintenisscheppende overeenkomst) aangeduid. De wet omschrijft de obligatoire overeenkomst als: “een meerzijdige rechtshandeling, waarbij één of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan (art. 6:213, lid 1 BW)”. Voorgaande omschrijving is een mooi voorbeeld van hoe het stelsel van het (overeenkomsten)recht is opgebouwd uit begrippen die al dan niet nader zijn gedefinieerd. Dit vraagt om het nader specificeren en positioneren van de onderliggende begrippen. Schema: De overeenkomst Derde(n)

schuldeiser Partijen

Rechten

prestaties Schuldenaar

Verplichtingen

Aanbod

OVEREENKOMST = BRON VAN VERBINTENISSEN Aanvaarding Eenzijdig

Rechtshandelingen

Meerzijdig

Bepaalbaar!

Soorten

Handelingen zonder beoogd rechtsgevolg (bijv. een onrechtmatige daad)

menselijke handelingen

blote rechtsfeiten

Rechtsfeiten

Gewone feiten

Feiten Volgens art. 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. In het recht wordt dit gezien als een rechtsfeit.

- 30 -


Rechtsfeiten zijn feiten, gebeurtenissen, handelingen of omstandigheden die voor het recht van belang zijn en waar enig gevolg (betekenis) aan gekoppeld is. Dat een overeenkomst ontstaat door menselijk handelen spreekt voor zich. En omdat contractanten bij dit handelen een bepaald rechtsgevolg voor ogen hebben, valt de overeenkomst binnen de categorie van de rechtshandeling. De wetgever stelt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 6:33 BW). Rechtshandelingen kunnen worden onderverdeeld in eenzijdige en meerzijdige rechtshandelingen. Het verschil zit hem in de vereiste overeenstemmende wilsverklaringen van de betrokken partijen. Bij een overeenkomst is sprake van een meerzijdige privaatrechtelijke rechtshandeling, omdat voor het intreden van het rechtsgevolg de wilsverklaring van twee of meer partijen nodig is. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het uitbrengen een aanbod. De overeenkomst is ook één van de belangrijkste bronnen waaruit verbintenissen voortkomen. Verbintenissen nemen in het (contracten)recht een belangrijke plaats in. Het is dan ook vreemd dat het begrip “verbintenis” in de wet niet nader is gedefinieerd. Dit is overgelaten aan de rechtswetenschap. Een verbintenis kan worden omschreven als een vermogensrechtelijke rechtsrelatie tussen bepaalde personen, waarbij de ene partij recht heeft op een prestatie (schuldeiser) en de ander de prestatie moet verrichten (schuldenaar). De verbintenis dient bepaalbaar te zijn en kan strekken tot het geven, het (gestand te) doen of het nalaten. Soorten verbintenissen: - rechtensafdwingbare (civiele) versus natuurlijke verbintenissen; - hoofd- versus nevenverbintenissen; - alternatieve verbintenissen; - zuiver versus voorwaardelijke (opschortende en ontbindende voorwaarde); - resultaats- en inspanningsverbintennissen; - verbintenissen gekoppeld aan een periode (duur); - verbintenissen tot aflevering zaak (species/genuszaken); - verbintenissen tot betaling van een geldsom.

- 31 -


2.4

Nakoming

De bedoeling van een contract is dat de door de contractanten overeengekomen prestaties (verbintenissen) worden nagekomen. Dit is gebaseerd op één van de fundamentele beginselen van het contractenrecht, namelijk het beginsel van de verbindende kracht der overeenkomst (zie onder andere art. 6:248, lid 1 BW). BEDOELING CONTRACT = NAKOMING Door nakoming houdt de verbintenis op te bestaan en wordt de schuldenaar bevrijdt van zijn verschuldigde prestatie. NAKOMING = EINDE VERSCHULDIGDE PRESTATIE Andere termen die “nakoming” inhouden zijn “voldoening” en “betaling”. De wetgever zelf gebruikt deze termen door elkaar. Verder zal het recht op nakoming pas gelden wanneer de corresponderende vordering opeisbaar is geworden. Denk aan een afgesproken datum in het contract. Is dit niet het geval, dan dient in de regel terstond nagekomen te worden. Andere aspecten die de opeisbaarheid beïnvloeden, zijn de eventuele opschortingsrechten van de schuldenaar en wanneer er bijvoorbeeld sprake is van schuldeisersverzuim. Het recht op nakoming is uiteraard niet aanwezig wanneer de nakoming onmogelijk is geworden. Aandachtsgebieden bij de nakoming zijn verder: - aan wie moet worden nagekomen; - door wie kan worden nagekomen; - wat te doen bij nakoming aan onbevoegde of andere schuldeiser; - nakoming van verbintenis tot aflevering genus- of specieszaak; - de specifieke regels voor betaling van de geldsom; - bewijs van nakoming. Indien er zich problemen voordoen bij de nakoming dan komt men op het terrein van de wanprestatie. In paragraaf 2.9 wordt het onderwerp “tekortkoming in de nakoming” behandeld. Schema: nakoming prestatie

Prestatie =

Nagekomen = /geheel

Tekortgeschoten

andere/gedeeltelijk

- 32 -

(indien geen toestemming)


2.5

Typen

Het recht kent verschillende typen overeenkomsten. Deze kunnen worden onderverdeeld in verschillende categorieën, zoals: De obligatoire en niet-obligatoire overeenkomsten De obligatoire overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij één of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. Nietobligatoire overeenkomsten zijn bijvoorbeeld: de goederenrechtelijke overeenkomst, de familierechtelijke overeenkomst en de publiekrechtelijke overeenkomst (o.a. Verdragen, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de subsidieovereenkomst). Benoemde en onbenoemde overeenkomsten Er is sprake van een benoemde overeenkomst (bijzondere overeenkomst) wanneer een overeenkomst voldoet aan de door de wetgever in het burgerlijk recht opgenomen specifieke overeenkomsten (regels). Een overzicht van benoemde overeenkomsten: de koopovereenkomst de ruilovereenkomst de financiële zekerheidsovereenkomst de schenking de huurovereenkomst de pachtovereenkomst de opdrachtovereenkomst de reisovereenkomst de bewaarneming de arbeidsovereenkomst de aanneming van werk de borgtocht de vaststellingsovereenkomst de verzekeringsovereenkomst de lijfrente

de koop op afbetaling de huurkoop de maatschap de bruikleen de verbruikleen de kansovereenkomst

Bij een onbenoemde overeenkomst (eigensoortige overeenkomst) is dat niet het geval. Voorbeelden zijn: licenties, factoring en leasing. Mengvorm In dit verband moet worden opgemerkt dat benoemde overeenkomsten ook in een mengvorm kunnen voorkomen, al dan niet met eigensoortige aspecten (de gemengde overeenkomst). Voldoet een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de - 33 -


overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet (cumulatie-leer, artikel 6:215 BW). Wederkerige en eenzijdige overeenkomsten Eenzijdige overeenkomst = één partij heeft een (hoofd)verplichting. Bekende voorbeelden zijn de schenkingsovereenkomst en de bruikleenovereenkomst. De meeste overeenkomsten zijn wederkerig van aard. De betrokken partijen hebben bij een wederkerige overeenkomst onderlinge afhankelijke verplichtingen. Het wordt gekenmerkt door een ruilkarakter. Dit is van belang bij de mogelijkheid op ontbinding van de overeenkomst. Consensuele en formele overeenkomsten De consensuele overeenkomst = vormvrije overeenkomst De formele overeenkomst = wilsovereenstemming + voorgeschreven vorm Voorovereenkomst en voorlopige overeenkomst De voorovereenkomst is een overeenkomst waarbij één of meer partijen zich verbindt dan wel verbinden om een andere overeenkomst te laten ontstaan. Een voorbeeld is de overeenkomst tot kredietverschaffing. De voorlopige (voorbereidende) overeenkomst is een verzamelnaam voor allerlei benamingen van overeenkomsten dan wel akkoorden, welke partijen gebruiken om in de fase voorafgaand aan een mogelijke hoofdovereenkomst een zekere mate van verbindende kracht aan afspraken toe te kennen. Voorbeelden zijn de conceptovereenkomst, het principe-akkoord en de letter of intent. Deze worden gebruikt in complexe situaties waarbij behoefte is aan stapsgewijze wilsovereenstemmingen. Een gentemen´s agreement (herenakkoord) valt in de regel hierbuiten, omdat de bedoeling van afdwingbaarheid ontbreekt.

De eventuele verbindende kracht leidt vaak tot geschillen.

- 34 -


2.6

Recht

Het recht heeft als mechanisme de functie om menselijke gedragingen te ordenen door het stellen van regels. Daarnaast dient het recht ervoor dat die regels worden gehandhaafd door geschilbeslechting. Figuur: Contractenrecht

Afspraken & wensen t.a.v. producten en diensten

RECHT

gebieden beginselen

algemeen

internationaal

regels

bijzonder

nationaal

geschreven ongeschreven

Contractspraktijk contractenrecht aanvullend

Regelen

dwingend

HANDHAVING

ORDENING

Rechtsgebieden Het recht kan worden ingedeeld in talrijke rechtsgebieden, waarvan het contractenrecht er één van is. Ofschoon u als jurist gewend bent om met diverse rechtsgebieden te werken en daartussen te schakelen, blijft het in de alledaagse praktijk lastig om het overzicht te behouden. Zeker nu binnen de juridische contractspraktijk allerlei rechtsgebieden tezamen komen als gevolg - 35 -


van de afspraken en wensen van betrokken partijen. Denk bijvoorbeeld aan de groeiende invloed van het internationale recht door het internationaal zakendoen. Het kan dan ook geen kwaad om bij een contract zo nu en dan een helikopterview in te nemen en dan via een topdown benadering door de gelaagde structuur naar de specifieke dan wel bijzondere rechtsgebieden toe te werken. Hieronder een voorbeeld. Schema: Overzicht rechtsgebieden Nationaal

Internationaal

Publiekrecht (oa): Privaatrecht: - Belastingrecht - Strafrecht - Bestuursrecht Vermogensrecht (…) - (…) Alg. gedeelte

Verbintenissenrecht (relatief)

Mededinging Aanbesteding

(absoluut)

overeenkomstenrecht Bijzonder gedeelte

(…)

EG-Richtlijn AV

Opdrachtovereenkomst

IE-rechten

(…)

Absoluut en relatief Absoluut recht = kan tegenover iedereen worden ingesteld. Relatief recht = kan tegen een of meer personen worden ingesteld (ook wel persoonlijk recht genoemd). Beginselen, rechtsregels en open normen Het recht herbergt tal van algemene rechtsbeginselen die als grondgedachte fungeren voor één of meer rechtsregels. Zo kent het contractenrecht een drietal hoofdbeginselen. Een van deze beginselen is reeds besproken bij de nakoming, namelijk het beginsel van de verbindende kracht van een overeenkomst.

- 36 -


Het tweede beginsel staat in het teken van de contractsvrijheid. Dit houdt in dat een partij in beginsel vrij is om te bepalen met wie hij een contract aangaat. Daarbij kunnen partijen zelf de inhoud en de (rechts)werking bepalen. Het derde beginsel ziet op het aangaan van overeenkomsten. Het bepaalt dat in principe de wilsovereenstemming (consensus) van partijen voldoende is voor de totstandkoming (art. 3:37, lid 1 BW). Rechtsregels zijn daarentegen concrete normen met bestanddelen die rechtstreeks op een feitelijke situatie kunnen worden toegepast. Het maakt op voorhand de rechtsgevolgen duidelijk. Overigens zijn niet alle regels altijd even duidelijk. Regels kunnen ook open normen bevatten, zoals de bekende redelijkheid en billijkheid. Op voorhand is de uitwerking van een norm moeilijk vast te stellen, omdat de norm achteraf zijn kleur krijgt door een waardeoordeel van de aanwezige situatieomstandigheden (contextuele uitleg). Ofschoon dit de rechter meer armslag geeft, is het de vraag of partijen kunnen leven met deze onzekerheid. Zo kunnen redelijkheid en billijkheid zowel in aanvullende als beperkende zin een belangrijke rol spelen bij de totstandkomingsfase van contracten (de precontractuele fase). Dit brengt partijen geregeld ertoe om de eerder besproken voorlopige overeenkomst te hanteren. Ook zullen grote handelspartijen ervoor kiezen om mogelijke uitlegsituaties te vermijden door contractsbepalingen uitvoerig uit te werken. Geschreven en ongeschreven recht Het geschreven recht is het recht wat in geschreven vorm door de wetgever of rechter is geopenbaard. Denk aan wetten en jurisprudentie. Daarentegen is het ongeschreven recht niet door de wetgever of de rechter voortgebracht, maar wel als zodanig erkend en gebruikt als geldend recht. Denk bijvoorbeeld aan het gewoonterecht, de beginselen van redelijkheid en billijkheid en bepaalde verkeersopvattingen. Dwingend en aanvullend recht Het (contracten)recht laat zich grofweg optekenen in (semi-)dwingend recht en aanvullend recht. Het principe van dwingend recht is dat van de regels niet mag worden afgeweken. De wetgever beoogt daarmee bepaalde belangen, zoals de bescherming van het economische rechtsverkeer veilig te stellen. Het dwingend karakter valt meestal uit de regel zelf af te lezen. Bij semi-dwingend recht wordt een opening geboden om te kiezen.

- 37 -


Daartegenover staat het aanvullend recht. Dit zijn regels voor bepaalde situaties welke als gratis achtervang dienen wanneer partijen bewust dan wel onbewust hebben nagelaten om hierover afspraken te maken. Zeker het contractenrecht herbergt veel aanvullend recht. Het is in het kader van de contractsvrijheid aan partijen om daar in welke vorm dan ook gebruik van te maken. De vraag blijft echter of het geldend aanvullend recht, zoals de ogenschijnlijk ongelimiteerde aansprakelijkheid, aansluit bij de aanwezige belangen van de partijen in de rechtspraktijk. Zeker door de diversiteit kan de toegevoegde waarde omslaan in een last. Partijen worden dan te zeer gedwongen om specifieke contractsvoorwaarden op te stellen, waardoor steeds van het aanvullend recht wordt afgeweken. Schema: Overzicht afspraken

Dwingend recht = niet mogelijk om af te wijken zelfstandig CONTRACT = AFSPRAKEN PARTIJEN gekoppeld Aanvullend recht = vangnet

- 38 -

afwijkingen


Schema:

Algemene Voorwaarden

Partij X

Partij Y contract

- Aard van de partij:

= Gebruiker

+

Wederpartij

Opsteller

-Totstandkoming overeenkomst:

Aanbod

Aanvaarding

(gebondenheid)

Kern

onderdeel

-Toepasselijkheid AV:

Eis = verwijzing Snelle gebondenheid !!

AV

-Battle of forms:

1. grote onderneming 2. kleine/middelgrote onderneming, 3. consument

verwijzing

First shot

verwijzing

art. 6:225, lid 3 BW AV

AV

uitdrukkelijk Opvattingen: ? = nieuw aanbod Y ? = ovk (voorwaarden = ?)

-Bescherming tegen inhoud:

afwijzen ev. bezwaar

?

1.) 6:248, lid 2 BW (redelijkheid/billijkheid) AV

2.) 6:233 jo 6:234 BW (reflexwerking) 3.) 6:233 jo 6:236/237 BW (grijze/zwarte lijst) vernietigingsmogelijkheid

4.) belangenorganisatie 6:240 BW

- 39 -


2.7

Algemene voorwaarden

Onze wetgever heeft de algemene voorwaarden in artikel 6:231, lid 1 BW aangeduid als een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Aard van de partijen Het contractenrecht gaat bij het onderwerp “algemene voorwaarden” in beginsel uit van twee groepen, namelijk de gebruiker en de wederpartij. 1. Gebruiker = degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt. 2. De wederpartij = degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard. De wet deelt de wederpartij in verschillende categorieën in. Deze categorieën zijn: - de grote onderneming = criteria art. 6:235 BW - de consument = natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, - de kleine en middelgrote onderneming = tussencategorie. In de zakelijke handelspraktijk zijn het vaak grote ondernemingen die met elkaar contracteren. Een groot gedeelte van de wettelijke (beschermings)bepalingen zijn daardoor niet van toepassing. Toch dient men in de contractspraktijk alert te blijven op de aanwezigheid van kleine wederpartijen. Verder moet een gebruiker niet verward worden met de opsteller van de algemene voorwaarden, immers dit kan een andere partij zijn. Totstandkoming overeenkomst Het onderwerp “algemene voorwaarden” komt pas aan bod na behandeling van het algemene leerstuk van de totstandkoming van de overeenkomst. Denk daarbij aan de wilsovereenstemming. Toepasselijkheid algemene voorwaarden Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden dient de wederpartij er enkel mee in te stemmen (aanvaarden). Dit vraagt wel om een uitdrukkelijke en eenduidige verwijzing naar de toe te passen voorwaarden.

- 40 -


Voorbeeld Op deze vrijblijvende offerte zijn slechts onze Algemene Verkoopvoorwaarden 2010 van toepassing, onder uitdrukkelijke uitsluiting van de door u gehanteerde (algemene) voorwaarden. De Algemene Verkoopvoorwaarden 2010 zijn als bijlage toegevoegd. Deze Algemene Verkoopvoorwaarden 2010 zijn van toepassing op alle offertes, orderbevestigingen en leveranties van (…), hierna te noemen: “Verkoper” en vormen een wezenlijk deel van de verkoopovereenkomst tussen Verkoper en Koper. Overigens is het voor de gebondenheid niet nodig dat de wederpartij de inhoud kent. Wel geldt voor consumenten en kleine en middelgrote ondernemingen het leerstuk van de “informatieplicht”. De behandeling hiervan valt echter buiten het bereik van dit boek. Battle of forms Als jurist dient u alert te zijn op eventuele situaties waarbij partijen naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Artikel 6:225, lid 3 BW zegt hierover het volgende: “Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.” Dit houdt in dat de algemene voorwaarden van de partij die ze als eerst heeft aangeboden gelden, zolang deze niet door de wederpartij uitdrukkelijk zijn afgewezen. In juridische documenten treft men dan bijvoorbeeld de volgende bepaling aan: “Andere algemene voorwaarden zijn uitdrukkelijk niet van toepassing en kunnen deze Algemene Opdrachtvoorwaarden niet vervangen, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.”

- 41 -


De status van de situatie is afhankelijk van de omstandigheden. De wetgever heeft wel twee richtingen aangegeven die partijen kunnen aanhangen, namelijk: Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. 2. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. 1.

Dit vraagt dus om een actieve opstelling en heldere communicatie. Bescherming tegen inhoud Binnen de zakelijke handelspraktijk zijn de organisaties dusdanig groot dat enkel de bescherming van art. 6:248, lid 2 BW geldt: “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”. Aandachtspunten bij algemene voorwaarden zijn verder: - informatieplicht, - exoneratieclausules, - definities (overmacht, garantie, etc.), - belangenorganisties.

2.8

Cyclus

De contractcyclus omvat het contractuele procesverloop van contractuele activiteiten binnen een organisatie. Vanuit bedrijfsmatig oogpunt laat de contractcyclus zich in vier fasen onderscheiden, namelijk: de voorbereidingsfase, de totstandkomingsfase, de contractfase en de nafase. In het volgende hoofdstuk wordt hier verder op ingegaan. Het contractenrecht daarentegen heeft zo zijn eigen indeling en onderwerpen. De onderwerpen zijn in relatie tot de contractcyclus te groeperen tot drie kerngebieden, namelijk: de totstandkoming, de inhoud en het einde van de overeenkomst.

- 42 -


In onderstaand figuur wordt de contractscyclus uitgebeeld met daarbij voor elk kerngebied een opsomming van de relevante onderwerpen. Figuur: Contractenrecht versus contractcyclus

3. Einde

Voorbereidingsfase

Na-fase

Partijen & rechtsgevolgen

Totstandkomingsfase

Contractfase

1. Totstandkoming

2. Inhoud

De kerngebieden:

1. Totstandkoming

2. Inhoud

3. Einde

- bekwaamheid partijen, - aanbod: uitnodiging, on/herroepelijk, verval, - aanvaarding - wil/verklaring: vertrouwens-leer, - wilsovereenstemming, - wilsgebreken, - vormvereisten.

- bepaalbaarheid, - beïnvloedingsfactoren: overeengekomene wet gewoonte redelijkheid/billijkheid - voorwaarden, - wijziging.

- nakoming, - vernietiging, - nietigheid, - ontbinding, - verjaring.

- 43 -


2.9

Toetsen

Het toetsen van geleverde contractuele prestaties is een belangrijke activiteit binnen de contractspraktijk. In de regel gebeurt dit in eerste instantie op operationeel niveau. De operationeel verantwoordelijke gaat na of de schuldenaar zijn verplichtingen is nagekomen. In de meeste gevallen is dat ook zo. Is dit niet het geval, dan wordt waar mogelijk de schuldenaar hierop aangesproken. Het ligt voor de hand dat voorafgaand de jurist wordt geraadpleegd voor een juridische toetsing en de te nemen vervolgstappen. Levert dit niet het gewenste resultaat op, dan kan er gekozen worden om de toetsing door een onafhankelijke partij te laten uitvoeren. Bijvoorbeeld de rechter. Figuur: toetsingsniveau´s Onafhankelijke toetsing Juridische toetsing Operationele toetsing

3. 2. 1.

TOETSING = CONTROLE OP TEKORTKOMINGEN Wanneer een partij wordt aangesproken kan dit leiden tot twee gangbare situaties, namelijk: 1. de partij accepteert de uitkomst van de toetsing en zorgt dat de situatie naar alle tevredenheid wordt opgelost, 2. de partij betwist de uitkomst, waardoor er een geschil ontstaat. Met name de tweede situatie is rechtens interessant. Vaak zijn geschillen te herleiden tot de onderstaande omstandigheden: - de onduidelijke inhoud van het contract, - de aanwezigheid van leemte(s) in het contract. Uit de wet volgt dat de rechtsgevolgen van een contract in eerste instantie worden bepaald door de afspraken van partijen zelf. Daarnaast komen rechtsgevolgen voort uit: 1. de wet, 2. de gewoonte, 3. de beginselen van redelijkheid en billijkheid. + rekening houdend met de aard van de overeenkomst.

- 44 -


De werkzaamheden die u als jurist in dit verband verricht zijn: - het uitleggen van overeenkomsten, - het aanvullen van de inhoud van de overeenkomst. Uitleg van overeenkomsten Door onder meer het gebruik van gesproken en geschreven taal(regels) kennen we betekenis toe aan voor ons vatbare verschijningen, onze behoeftes en onze handelingen. Echter de betekenis wordt pas echt duidelijk na uitleg. Dit geldt ook voor de inhoud van een contract. Eventuele onduidelijkheden of verschillen vormen op zich geen probleem. Immers door het gezond verstand te gebruiken en de redelijkheid in acht te nemen is een oplossing al snel bereikt. Het probleem zit hem uiteraard in de tegenstrijdige belangen dan wel (rechts)gevolgen voor partijen. Het recht biedt voor de verstoorde verhouding een oplossing door het beschikbaar stellen van voor uitleg geldende principes en interpretatie-methoden, waaronder de grammaticale interpretatie-methode. Van belang voor de juiste uitleg van contractsbepalingen is verder de Haviltexmaatstaf. Hieruit kan worden opgemaakt dat bij de uitleg van contractsbepalingen de volgende aspecten bepalend zijn: - de taalkundige betekenis, - de bedoeling van partijen, - wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, - tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren, en - welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Het aanvullen van de inhoud van de overeenkomst In de praktijk wordt u geregeld geconfronteerd met contracten die onvolledig zijn. Van u wordt verwacht dat u met een oplossing komt om dit zogezegd aan te vullen. U kunt dan een voorstel doen om nieuwe afspraken te maken. Echter door tegenstrijdige belangen zullen partijen er vaak niet uitkomen. U zult dan het recht naar u toe moeten trekken. Het recht geeft u de mogelijkheid om rechtsgevolgen te baseren op de wet, de gewoonte (bestendig gedrag) en de redelijkheid en billijkheid. Wat betreft de redelijkheid en billijkheid kan met een aanvulling ook een beperking van een recht van een partij bewerkstelligen (de derogerende werking). Een speciale variant hiervan is de aanwezigheid van een onvoorziene omstandigheid (art.6:258 BW).

- 45 -


In de juridische contractspraktijk dient men op pragmatische wijze om te gaan met bovenstaande werkzaamheden. Wanprestatie Indien u van mening bent dat de wederpartij tekort is geschoten in zijn prestaties, dan komt u op het terrein van de wanprestatie. De hoofdregel is dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Aandachtspunten bij wanprestatie zijn: - nakoming die (niet) blijvend onmogelijk is, - (automatisch) verzuim door ingebrekestelling of van rechtswege, - gevolgen van verzuim (schadeplichtig, risico-omslag), - overmacht, - schadevergoeding (aanvullend, vervangend), - bevoegdheid tot ontbinding.

De afwikkeling van een casus met wanprestatie zal veelal in samenwerking met specialisten dan wel een advocatenkantoor geschieden.

- 46 -


Schema: wanprestatie

Nee Bevrijding

- schuld - wet - rechtshandeling - verkeersopvatting Ja

? Toerekenbaar

Schuldenaar

Nakoming ?

Prestatie

1. onmogelijk

2. mogelijk

verzuim

Bevoegdheid om aan te spreken

Schuldeiser

Recht op:

Schade csqn

- vordering op nakoming - schadevergoeding - ontbinding (bij wederkerigheid) - nakoming en schadevergoeding - ontbinding en schadevergoeding

Ja P = Voldaan?

Nee

- 47 -

Tekortkoming - te laat - gebrekkig - niet


Hoofdstuk 3. 3.1

De organisatie

Inleiding

De tweede kennispilaar heeft betrekking op de organisatorische aspecten van de organisatie. Bij het woord “organisatie” denkt een jurist al snel in termen van rechtsvorm en overheid versus bedrijfsleven. Uiteraard kan ook gedacht worden aan grootte, economische activiteit en profit versus non-profit. Maar wat is nu een organisatie? Een organisatie kan worden omschreven als een samenwerkingsverband van mensen, die activiteiten uitvoeren gericht op een bepaald doel of taak waarbij met behulp van middelen er producten en/of diensten worden geleverd aan partijen die ook deelnemen aan het economisch (rechts)verkeer.

3.2

De kenmerken

De kenmerken van een organisatie zijn: 1. een menselijke samenwerking; 2. activiteiten gericht op een bepaald doel of taak; 3. transformatie van input naar output (3.3); 4. deelname aan het economische (rechts)verkeer.

Een menselijke samenwerking De organisatie is een menselijke samenwerking met een blijvend karakter. Het moet worden gezien als een langere en vaste vorm van menselijke samenwerking, waarbij de organisatie een eigen identiteit krijgt. Als we het bijvoorbeeld over Albert Heijn hebben, dan gaat het niet over de jonge Albert die het kruidenierswinkeltje van zijn vader overnam, maar over de door hem opgerichte winkelketen. De identiteit van de organisatie ziet men ook terug in de rechtshandelingen. Het is bijvoorbeeld AKZONobel die een contract sluit en niet de jurist of de directeur. Voor de overheid geldt echter weer dat het de Minister (Staat) is en niet het betreffende ministerie zoals geregeld op brieven staat vermeld.

- 49 -

H3. De organisatie

Duik in de geschiedenis van uw organisatie. Denk bijvoorbeeld aan rechtsvoorgangers, naamswijzigingen of belangrijke gebeurtenissen.

Doel & taak Een eerste stap om de organisatie te leren kennen is het doel of taak van de organisatie te bestuderen. Organisaties worden opgericht dan wel ingesteld met een bepaald basisdoel of basistaak. Het geeft de organisatie haar bestaansrecht. Het maakt tevens duidelijk naar welk gewenst resultaat organisaties streven. Het basisdoel of taak is ondermeer terug te vinden in de statuten van de organisatie of in specifieke weten regelgeving. Hieronder een aantal voorbeelden. Voorbeeld 1. Doel stichting ABP: 3.1 Het fonds heeft ten doel om, als bedrijfstakpensioenfonds ten behoeve van overheid, onderwijs en aangewezen en toegelaten lichamen, alsmede de in artikel 3a van deze statuten aangewezen bedrijfstak of bedrijfstakken, pensioenovereenkomsten uit te voeren ten behoeve van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en overige aanspraakgerechtigden. STATUTEN STICHTING PENSIOENFONDS ABP d.d. 15 juli 2010

Voorbeeld 2. Taak CBS: Artikel 3: Het CBS heeft tot taak het van overheidswege verrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap en het openbaar maken van de op grond van zodanig onderzoek samengestelde statistieken. "Wet op het Centraal Bureau voor de Statistiek" van 20 november 2003 (Staatsblad 2003, 516).

- 50 -


Voorbeeld 3. Doel Rabobank Nederland: Het doel van Rabobank Nederland is het behartigen van de belangen van de leden. Zij doet dit door: a. het bevorderen van de oprichting, instandhouding en ontwikkeling van coöperatieve banken; b. de uitoefening van het bankbedrijf in de ruimste zin van het woord, in het bijzonder door op te treden als centrale bank voor haar leden en het uit dien hoofde sluiten van overeenkomsten met de leden; c. het ten behoeve van de leden bedingen van rechten en, met inachtneming van hetgeen daartoe in deze statuten is bepaald, het te hunnen laste aangaan van verplichtingen mits deze verplichtingen voor alle leden dezelfde strekking hebben waaronder, doch niet uitsluitend, het ten behoeve van de leden sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten; d. het deelnemen in, het voeren van beheer over en het verlenen van diensten aan andere ondernemingen en instellingen, in het bijzonder ondernemingen en instellingen die actief zijn op het gebied van het verzekeringswezen, het kredietwezen, beleggingen en/of andere financiële dienstverlening; e. het uitoefenen van controle op de leden uit hoofde van de Wet financieel toezicht; f. het verrichten van (rechts)handelingen die bevorderlijk zijn te achten voor de onder a, b, c, d en e omschreven doeleinden. S T A T U T E N van: Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. gevestigd te Amsterdam d.d. 18 juni 2010

Het doel of taak verschaft duidelijkheid over de bewegingsruimte van de organisatie en de markt waarin zij opereert. Het geeft de richting maar ook de grenzen aan voor de mensen die er werken. Dit biedt echter geen garantie dat een organisatie in de praktijk andere doelen en taken uitvoert met alle juridische complicaties van dien. Bestudeer het doel of taak van uw organisatie en ga na of dit leeft bij u collega´s en of de inhoud overeenkomt met andere informatiebronnen, zoals de website van uw organisatie.

- 51 -

H3. De organisatie Missie Een missie of mission statement is in feite een eenvoudige en vlotte vertaling van het basisdoel of taak. Het is een statement waarin de (maatschappelijke) functie dan wel filosofie van de organisatie wordt weergegeven. Aan deze missie is dan een visie gekoppeld. De wijze waarop het gerealiseerd dient te worden. In dit verband wordt vaak ook een gemeenschappelijk referentiekader van waarden, principes en uitgangspunten gepresenteerd, zoals integriteit en duurzaamheid. Dit alles is richtinggevend voor hoe een organisatie wil werken. Voorbeeld van een missie: De Kamer van Koophandel hanteert de volgende missie als basis voor haar handelen: "Wij stimuleren en ondersteunen succesvol en vernieuwend ondernemerschap en bevorderen een gunstig ondernemersklimaat." (2010)

Voorbeeld van waarden: De waarden van Philips zijn:

- Overtreffen van de verwachting van onze klanten - Geweldige resultaten leveren - Mensen een ontwikkeling bieden - Op elkaar vertrouwen (Vision 2010)

Doelstellingen Naast het basisdoel of taak werkt een organisatie met concretere doelstellingen, zoals organisatiedoelstellingen en operationele doelstellingen. Deze doelstellingen zijn uitwerkingen van het basisdoel of taak. De organisatiedoelstellingen De organisatiedoelstellingen hebben betrekking op belangrijke ontwikkelingen in de organisatie als geheel of haar omgeving. Denk bijvoorbeeld aan een organisatiedoelstelling waarbij is afgesproken om de omzetgroei met 15% en het marktaandeel in Amerika met 5% te vergroten. De operationele doelstellingen De operationele doelstellingen zijn gericht op de operationele facetten van de organisatie. Het zijn daarbij concrete verwachtingen ten aanzien van de

- 52 -


operationele activiteiten. Een voorbeeld is het inrichten van een contractmanagementsysteem of het geven van presentaties over het gebruik van de algemene voorwaarden. Beide doelstellingen leveren een maatstaf op waarmee het huidige en toekomstige functioneren van de organisatie alsmede de medewerkers kunnen worden beoordeeld.

Deelname aan het economische (rechts)verkeer In het economisch verkeer neemt iedere organisatie zelfstandig beslissingen. Welke producten en diensten wil ik als organisatie aanbieden of afnemen? Op welke markt wil ik als organisatie opereren? En welke risico´s kan en wil ik als organisatie lopen? Door deelname aan het economisch verkeer krijgt de organisatie automatisch te maken met de regels van het rechtsverkeer. Zo zijn er regels met betrekking tot het ontstaan van contracten, het beperken van aansprakelijkheden en het beschermen van intellectuele eigendomsrechten. Kennis van de rechtsregels en de juiste afstemming van de rechtsregels op het beleid en de processen van de organisatie biedt de organisatie mogelijkheden en behoedt de organisatie voor allerlei ongewenste gevolgen. De meeste organisaties hebben dan ook een of meerdere juridische experts in dienst die de juridische contractspraktijk inkleden.

3.3

De bedrijfsvoering

De bedrijfsvoering van de organisatie is de manier waarop de organisatie wordt gerund. Het is de besturing van de organisatie naar de gestelde organisatiedoelstellingen. Het is ook de wijze waarop de bedrijfsprocessen van de organisatie effectief en efficiënt worden bestuurd en uitgevoerd met het oog op het transformatieproces. Bij het transformatieproces worden de productiefactoren, arbeid, kapitaal en natuur (informatie) omgezet naar producten en/of diensten. Dit in samenhang met externe relaties, zoals klanten, leveranciers en overige stakeholders.

Een bedrijfsproces Een bedrijfsproces is kortgezegd een bepaalde activiteit die een of meer medewerkers van de organisatie uitvoeren met een beoogd resultaat en met de voor hen beschikbare middelen.

- 53 -

H3. De organisatie Voorbeelden van bedrijfsprocessen zijn: - inkoopprocessen, - productieprocessen, - voorraadbeheerprocessen, - administratieprocessen, - informatievoorzieningsprocessen, en - verkoopprocessen. Figuur:

Bedrijfsvoering, transformatie en bedrijfsprocessen

Bedrijfsvoering invoer

uitvoer

productiefactoren

Transformatie


bedrijfsprocessen

Typen bedrijfsprocessen De bedrijfsprocessen zijn op te splitsen in twee typen: 1. de uitvoerende processen; 2. de besturende processen. De uitvoerende processen zijn weer te verdelen in twee groepen: 1. de primaire processen; 2. de ondersteunende processen (secundaire processen). De primaire processen vormen de basis van de organisatie in het realiseren van haar doelen. Bij een softwarebedrijf zien we bijvoorbeeld de volgende primaire processen: inkoop, logistiek, ontwikkeling en productie, verkoop, advies en service en onderhoud. De ondersteunende processen hebben als belangrijkste taak om de primaire processen te ondersteunen. Daarnaast bieden deze processen ondersteuning aan de bestuurlijke processen, maar ook aan elkaar. Voorbeelden van ondersteunende processen zijn de financiële, administratieve en juridische processen (o.a. contractuele processen).

- 54 -


De bestuurlijke processen bestaan uit alle activiteiten die voor een belangrijk deel richting geven aan de primaire en ondersteunende processen, en de organisatie richting geven aan de gestelde organisatiedoelen. Activiteiten zijn: strategievorming en planning. Figuur:

Bestuurlijke, ondersteunende en primaire processen

Bestuurlijke processen

contractuele Ondersteunende processen Invoer

processen

Uitvoer

Primaire processen

3.4

De contractcyclus

Algemeen De contractcyclus is complementair aan de transformatiecyclus van producten en diensten. Deze laatste cyclus wordt bepaald door de snelheid waarmee de omgevingsfactoren veranderen en innovaties worden doorgevoerd. Figuur:

Transformatiecyclus versus contractcyclus

Input

Contractcyclus

Transformatiecyclus Output

- 55 -

H3. De organisatie

In de contractspraktijk is de contractcyclus het kader waarbinnen de contractuele activiteiten plaatsvinden. Deze cyclus kan worden ingedeeld in vier fasen, namelijk: - de voorbereidingsfase, - de totstandkomingsfase, - de contractfase, en - de nafase. Figuur:

Contractcyclus

Nafase

Voorbereidingsfase

Totstand-

Contractfase

komingsfase

Fasen en activiteiten Elke fase omvat in principe één of meer activiteiten. De voorbereidingsfase is grofweg de fase vanaf de vraag naar informatie over een contract tot het moment dat partijen voornemens zijn om een contract te sluiten, of een aanbod of acceptatie willen doen dan wel in onderhandeling wensen te gaan (oriëntatiefase). De totstandkomingsfase is de fase waarin de contractspartijen concreet werken naar het afsluiten van een contract. Het afsluiten van een contract is het eindpunt van deze fase (precontractuele fase).

- 56 -


De contractfase is de fase die de uitvoering van de contract beslaat. Het is de fase vanaf sluiting van het contract tot het einde van het contract. De nafase beslaat de periode die aanvangt na het aflopen van een eerdere fase. Dit zal vaak na de contractfase zijn. De nafase heeft als doel om de cyclus correct af te ronden en bepaalde waarde-elementen voor de organisatie te borgen (postcontractuele fase). Op welke wijze de cyclus dan wel een specifieke fase wordt doorlopen is uiteindelijk afhankelijk van de concrete casus. Het doorlopen van de cyclus zal bij de bestelling van kantoorartikelen vrij eenvoudig en snel plaatsvinden. In de meeste gevallen door aanbod, aanvaarding, levering en archivering. Bij deelname aan een consortium voor de bouw van een haven zal logischerwijs meer tijd worden besteed aan de verschillende contractsfasen, waaronder het onderhandelingsproces. De contractuele activiteiten richten zich op één of meer fasen van de contractscyclus. Hieronder een overzicht van de mogelijke activiteiten per fase. Tabel:

fasen en activiteiten

Fasen 1. Voorbereidingsfase

Activiteiten Het bestuderen van juridische documentatie Het raadplegen van eerdere contracten Onderzoek naar eventuele aanbesteding

2. Totstandkomingsfase

Het versturen van offerteverzoeken Onderhandelingen voeren Het invullen van een modelcontract Het beoordelen en opstellen van voorwaarden

3. Contractsfase

Het beheren van een contract Het wijzigingen van een contractsbepaling Het versturen van een ingebrekestellingsbrief Overleg voeren over het ontbinden van een contract

4. Nafase

Evalueren van resultaten Aanpassen modellen Archiveren dossier

- 57 -


Hoofdstuk 4. De contractuele processen 4.1

Inleiding

De contractuele processen bestaan uit alle activiteiten binnen de

contractcyclus, welke worden uitgevoerd door juristen en niet-juristen voor de directe en indirecte ondersteuning van de overige bedrijfsprocessen met de voor hen beschikbare middelen. Voorbeelden van contractuele processen zijn het proces van: adviseren, onderhandelen, contractbeheer, informatievoorziening en het opstellen van juridische documenten.

Processchema: adviseren - Proces: Input

Output

Adviseren Product:

Middelen: - (jur) stukken - kennis

- positief advies

- Sub-processen:

Informeren

Verzamelen

Selecteren

Interpreteren

Juridiseren

Beoordelen

Rapporteren

- Activiteiten:

Bestuderen feiten Input

Criteria opstellen Output/Input

Indeling opmaken Output/Input

- 59 -

Output

H4. De contractuele processen Toelichting In het schema is te zien dat het proces zelf kan worden onderverdeeld in een aantal subprocessen met ieder hun eigen in- en output. Elk subproces heeft weer zijn activiteiten.

Het proces van adviseren zal door een contractsjurist zo goed als dagelijks worden doorlopen. Welke activiteiten er worden uitgevoerd, is afhankelijk van het onderwerp en de contractsfase. Een onderwerp kan zijn het al dan niet accepteren van een licentiecontract. De middelen die de contractsjurist nodig heeft zijn dan ondermeer de (juridische) stukken en zijn of haar kennis van de materie. De output van het proces is een juridisch advies.

4.2

De juridische uitvoering

Zoals uit de omschrijving van contractuele processen valt op te maken, kunnen de activiteiten die onderdeel uitmaken van een contractueel proces zowel door juristen als niet-juristen worden uitgevoerd. Zo is het niet ongewoon dat een inkoopmanager met de juiste bevoegdheid en juridische middelen zelfstandig inkoopcontracten afsluit. Ook wordt het uitbrengen van offertes in de meeste organisaties overgelaten aan accountmanagers of speciaal daarvoor aangestelde bidmanagers. Van een juridische uitvoering is sprake wanneer de contractuele activiteiten door de jurist worden uitgevoerd. Welke contractuele activiteiten precies door de jurist worden uitgevoerd is natuurlijk organisatie-afhankelijk. Wel kan worden opgemerkt dat naarmate een activiteit meer van juridische aard is er ook eerder een jurist aan de pas zal komen. Naast een individuele uitvoering kan er ook sprake zijn van een gezamenlijke uitvoering. Een voorbeeld is het door de directeur en de bedrijfsjurist gezamenlijk voeren van onderhandelingen met klanten of leveranciers over de te hanteren contractsvoorwaarden. Figuur: Uitvoering Niet juridisch

Juridisch

Activiteit X Input

Activiteit Y

Output/Input

Activiteit Z Output/Input

- 60 -

Output


4.3

De directe en de indirecte uitvoering

De juridische uitvoering kan worden opgedeeld in de directe en de indirecte uitvoering. Onder de directe uitvoering vallen alle activiteiten met een specifiek karakter die een directe ondersteunende bijdrage leveren aan de overige bedrijfsprocessen. Voorbeelden van de directe uitvoering zijn het beoordelen, wijzigen en opstellen van contracten. Onder de indirecte uitvoering vallen alle activiteiten met een algemeen karakter die op een indirecte wijze ondersteuning leveren aan de overige bedrijfsprocessen. Voorbeelden van de indirecte uitvoering zijn het opstellen van algemene voorwaarden en juridische formats. Maar denk ook aan kennisopbouw, netwerken en het voeren van algemeen afdelingsoverleg. Figuur: Directe en indirecte uitvoering

- Indirect uitvoering Output Activiteit X Input - Direct uitvoering Activiteit A Input

4.4

Activiteit B

Output/Input

Activiteit C Output/Input

Output

Praktijkvoorbeeld

De contractuele processen staan niet op zichzelf, maar zijn ter ondersteuning van en verweven met de andere bedrijfsprocessen. Hierna een praktijkvoorbeeld om u daar een beeld van te geven.

- 61 -

H4. De contractuele processen

Praktijkvoorbeeld De heer Smit heeft bij de afdeling inkoop een verzoek ingediend voor de inhuur van een communicatiebureau voor de lancering van een nieuw softwareprogramma op de jaarlijkse ICT-beurs. Conform de interne regels heeft hij het inkoopbehoefteformulier (intern document) en een modelofferteaanvraag ingevuld. Daarin staat onder meer vermeld de reden van aanvraag, de gevraagde activiteiten cq. specificatie van de eisen, de beoordelingscriteria, de te hanteren algemene inkoopvoorwaarden, de planning en het budget. Een medewerker van de afdeling inkoop toetst de documenten, maakt een inkoopdossier (o.a. uniek inkoopnummer) aan en verzorgt de selectie van potentiële aanbieders. Bij de beoordeling van de offertes komt men er achter dat alle aanbieders op een aantal punten afwijkende voorwaarden van toepassing verklaren. Zo willen de aanbieders een voorschot van 30% en een beperking van de aansprakelijkheid tot max. de opdrachtsom in plaats van de wettelijke aansprakelijkheid als vermeld in de algemene inkoopvoorwaarden. Dit geeft aanleiding voor overleg met de bedrijfsjurist. Tijdens het overleg geeft de bedrijfsjurist aan dat een voorschot gebruikelijk is in deze branche. Het eisen van een bankverklaring acht zij gezien de omvang van de opdracht niet redelijk voor de wederpartij. Gezien de grote namen van de aanbieders acht de inkoopmedewerker een betrouwbaarheidsonderzoek overbodig. De bedrijfsjurist kan zich hierin vinden. Blijft staan de beperking van de aansprakelijkheid. De bedrijfsjurist geeft na inschatting van de risico´s van de activiteiten aan, dat zij zich in casu kan vinden in een beperking van driemaal de opdrachtsom. De inkoopmedewerker communiceert dit na afloop van het overleg met de winnende partij en deze blijkt akkoord te gaan. De andere aanbieders worden vervolgens op de hoogte gesteld van de afwijzing. Vervolgens gaat de inkoopmedewerker aan de slag met de opdrachtbrief. Gezien de afwijkingen op de algemene inkoopvoorwaarden zorgt de bedrijfsjurist voor de specifieke tekstvoorwaarden in de opdrachtbrief. Uiteindelijk gaat het dossier de lijn in voor de nodige parafen. In het dossier wordt door de bedrijfsjurist nog een korte toelichting aangebracht voordat het dossier voordat het ter ondertekening na de directeur gaat. De opdrachtbrief wordt getekend en gaat de deur uit. Afdeling inkoop zorgt voor de wederzijdse ondertekening en digitalisering van het contract in het contractensysteem. Na afloop van de beurs meldt de heer Smit bij de afdeling inkoop dat de samenwerking uitermate succesvol was en dat een toekomstige samenwerking zeer aan te raden is. De inkoopmedewerker neemt dit in de evaluatie mee en sluit na afwikkeling van de financiën het dossier.

- 62 -


Figuur: verwevenheid van processen bestuurlijke processen

contractuele processen

inkoop processen

primair proces Vraag

4.5

Aanbod

De juridische besturing

In voorgaande paragraaf is de juridische uitvoering van de contractuele processen behandeld. Dit ging over het operationele dan wel het inhoudelijke speelveld van de contractjurist. Echter om de uitvoering van de menselijke activiteiten en de inzet van middelen in goede banen te leiden is er besturing nodig. Dit geldt zeker voor de juristen die van nature graag hun eigen toko willen runnen. Met besturing bedoel ik het managen van contractuele processen waarbij activiteiten als: het bedenken, het organiseren, het coördineren en het controleren centraal staan. Van juridische besturing van contractuele processen is sprake wanneer er vanuit het juridisch ondersteunende en bestuurlijke kader besturing plaatsvindt van de uitvoering van de contractuele processen. Voorbeelden van juridische besturing zijn: - De afdelingshoofd juridische zaken vergadert elke maandag met zijn juristen; - het besluit van de juridische afdeling om alle inkoopcontracten boven de 10.000 euro juridisch te toetsen;

- 63 -

H4. De contractuele processen -

het bijhouden van overschrijdingen van de gebudgetteerde uren door de juridische controller;

Figuur: Juridische besturing

Juridische besturing

Doel

Resultaat

uitvoering Doel

Resultaat

De juridische besturing van contractuele processen wil ik bespreken aan de hand van de volgende onderwerpen: - het juridische beleid; - organiseren (structuur van de juridische bedrijfsvoering); - beheersing. Figuur: De juridische besturing

1. Het juridische beleid

1. B 3. De beheersing

4.6

3.

2.

2. Het organiseren

Het juridisch beleid

Beleid is een manier om de gemeenschappelijke koers te bepalen. Zo geeft het organisatiebeleid aan wat een organisatie wil bereiken (de organisatiedoelstellingen) en met welke middelen de organisatie dit wil bereiken. Het is ook een gedragslijn hoe te handelen. Binnen een organisatie wordt vaak per onderwerp beleid gemaakt, zoals het inkoopbeleid, het financieel beleid, het personeelsbeleid en het juridisch beleid. - 64 -


Het juridisch beleid kan vanuit twee invalshoeken worden benaderd.

1. Het juridisch beleid in enge zin Het juridisch beleid in enge zin is het (on)geschreven handvest met waarden en normen voor het juridisch handelen van u als jurist en de overige mensen in de organisatie. Daarbij is het basisprincipe om niet in strijd te handelen met het recht. Dit lijkt logisch, maar u zult in de praktijk merken dat dit nog weleens veronachtzaamd wordt. Zeker wanneer de belangen groot zijn, kunt u het als jurist lastig krijgen. Andere principes die het beleid kleuren zijn de rechtvaardigheid, de redelijkheid, de rechtsgelijkheid en de precedentwerking.

2. Het juridisch beleid in ruime zin Het juridisch beleid in ruime zin heeft betrekking op de juridische doelen en de daarmee verbonden planning om deze doelen te realiseren. Daarbij is het juridisch beleid ondergeschikt aan het centrale organisatiebeleid. Dit betekent dat de juridische doelen die zijn geformuleerd voor het juridisch werkterrein (bijvoorbeeld de contractspraktijk) niet in strijd mogen zijn met de centrale organisatiedoelen. Het juridisch beleid in ruime zin kan op diverse manieren worden ingedeeld. Een bekende indeling is die van het strategische, tactisch en operationeel beleid. Overigens zal menig juridische afdeling niet over een concreet en vastomlijnd document beschikken met alle componenten daarin opgenomen. Voorafgaand aan de bespreking van de strategische, tactische en operationele beleidscomponenten wordt eerst nog aandacht besteed aan het juridisch basisdoel.

Juridisch basisdoel (bestaansrecht) Het juridisch basisdoel gaat in feite om de fundamentele vraag: waarom de organisatie voor de inbedding van een juridische afdeling zou moeten kiezen? Simpel gezegd, waarom zou de organisatie u als contractsjurist nodig hebben? Het is daarbij goed om te beseffen dat u voor de organisatie primair een kostenpost bent. U genereert voor de organisatie namelijk geen aantoonbare inkomsten.

- 65 -


Voorbeeld van een basisdoel De juridische afdeling heeft tot doel om op een effectieve en efficiënte manier de organisatie van professionele juridische dienstverlening te voorzien in samenhang met de gestelde organisatiedoelstellingen en principes

Er kunnen tal van redenen zijn om een contractsjurist in dienst te nemen. Globaal genomen is het de juridisering van het complexer wordende economisch (rechts)verkeer. Dit vraagt om de beschermende en faciliterende rol van juristen die risico´s kunnen analyseren en beoordelen, mogelijkheden kunnen zien, de benodigde afspraken op papier kunnen zetten en iemand rechtens kunnen aanspreken. Een aantal beïnvloedingsfactoren bespreek ik wat uitgebreider. Complexiteit van producten en diensten De complexiteit van de producten en diensten neemt in onze welvarende maatschappij alleen maar toe. Met de toename van de complexiteit van de producten en diensten nemen ook de (juridische) risico´s toe. Veel organisaties zijn bijvoorbeeld sterk afhankelijk geworden van ICT-toepassingen die door derden worden geleverd. Dit maakt de bedrijfsvoering kwetsbaar. Economische ontwikkelingen Ook economische ontwikkelingen kunnen een beïnvloedingsfactor zijn. Bedrijven worden steeds groter waardoor er ruimte ontstaat voor experts. En door toenemende internationale globalisering vervagen de grenzen steeds meer. Dit leidt tot een nieuwe positionering van economische activiteiten, zoals de vervaardiging van producten in lageloonlanden. Dit brengt weer allerlei juridische complexiteiten met zich mee, zoals ketenaansprakelijkheid. Politiek en maatschappij Jaarlijks worden er tal van wetten en regels geïntroduceerd die politieke en maatschappelijke thema´s reflecteren, zoals duurzaamheid en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Een goede organisatie houdt daar rekening mee en is op tijd klaar met bijvoorbeeld de inbedding van duurzaamheidscriteria. Zakelijke principes Het met elkaar zakendoen is tegenwoordig een stuk harder en afstandelijker geworden. Partijen deinzen er niet meer voor terug om zakenpartners waar ze jaren mee hebben samengewerkt simpelweg aan de kant te zetten om zo veelal

- 66 -


kortstondig financieel voordeel te bemachtigen. Of de claimcultuur die partijen in het juridisch moeras doen verzeilen. Dergelijke zaken kunnen de vermogenspositie van een organisatie ernstig aantasten.

Het strategisch beleidscomponent Het strategisch beleidscomponent richt zich op het basisdoel van de juridische contractspraktijk. Centraal staan de rol en ambities. Het beschrijft de behoefte aan ondersteuning, de te verrichten kernactiviteiten en welke producten/diensten er wel en welke niet geleverd worden? Kernwoorden zijn scope en onderscheidend vermogen. Om tot strategische doelen te komen kan men gebruik maken van een SWOTanalyse. Het is een methode waarbij enerzijds de sterktes en de zwaktes (intern) en kansen en bedreigingen (extern) worden geanalyseerd. Bij het uitvoeren van een sterkte- en zwakte-analyse van het hebben van een juridische contractspraktijk kan het volgende blijken: Sterkte: directe juridische dienstverlening vanuit de organisatie zelf, betrokken, betrouwbaar, controlerend, sturend, proactief. Zwakte: kostenpost, beperkte capaciteit, onvoldoende inhoudelijke kennis. Bij kansen en bedreigingen gaat het om de analyse van externe gebeurtenissen en ontwikkelingen. Dit kan voor een juridische contractspraktijk het volgende overzicht geven: Kansen: behoefte aan risicobeperking/juridische kwaliteitszorg. Bedreigingen: toenemende concurrentie van juridische dienstverleners/ innovatie in producten en diensten. De uitkomst van een uitgewerkte SWOT-analyse kan leiden tot de volgende strategische doelen: - het leveren van hoogstaande juridische dienstverlening aan alle organisatie-onderdelen op het gebied van het contractenrecht, - de te leveren juridische producten en diensten bestaan uit het geven van advies, het ontwikkelen en beheren van contractuele documenten, het procederen en alle activiteiten die al dan niet gevraagd nodig zijn voor de continuïteit van de organisatie, - de te leveren juridische producten en diensten zijn van topkwaliteit en zijn concurrerend met de markt,

- 67 -

H4. De contractuele processen -

het voeren van een betrouwbare en flexibele juridische bedrijfsvoering die tevens aansluit bij het innovatieve karakter van de organisatie, het invoeren van juridische kwaliteitszorg.

De strategische doelen hebben een lange termijn karakter. Ze worden opgesteld door of in nauwe samenwerking met het hoger management.

Het tactisch beleidscomponent Het tactisch beleidscomponent is in feite een uitwerking van het strategisch beleidscomponent. Het gaat daarbij om het concretiseren van de strategische doelen en het organiseren van het realisatieproces. Een nadere uitwerking van de strategische doelen kan leiden tot de volgende tactische doelen: - het optimaal afstemmen van het beschikbare personeelbestand aan de vraag naar juridische ondersteuning, - het invoeren van juridisch kwaliteitszorgsysteem, - het invoeren van een tijdregistratiesysteem, - doorlichten van de juridische producten en diensten. De tactische doelen hebben een middellange termijn karakter. Ze worden opgesteld door of in nauwe samenwerking met het hoger of midden management. Bij het realisatieproces kijkt men naar de inrichting van de juridische organisatie: de contractuele procesindeling, de organisatiestructuur, de besluitvorming, de communicatiestructuur, de normen en procedures. Het is in dit verband dat de juiste inzet van mensen, middelen en methoden moet leiden tot de realisatie van de strategische doelen. Mensen Bij juridische dienstverlening is de menselijke arbeid de grootste factor waarmee rekening gehouden moet worden. Zo kan bijvoorbeeld op basis van projectplanningen en begrotingen van andere organisatie-onderdelen worden vastgesteld wat de fte-behoefte is en welke professionals er nodig zijn. Wellicht komt naar voren dat een gedeelte van het personeel moet worden bijgeschoold en dat er tevens een specialist aangetrokken moet worden. Middelen Naast de inzet van mensen is het noodzakelijk dat de juiste middelen beschikbaar zijn. Bij middelen moet u denken aan budgetten, materialen en huisvestingsvoorzieningen. Voor de moderne juridische bedrijfsvoering is een goed contractmanagementsysteem en een kennisuitwisselingsprogramma een must. - 68 -


(Werk)methoden Bij de juridische besturing van de contractuele activiteiten kan men gebruikmaken van verschillende werkmethoden, zoals hieronder beschreven. De pull-methode of de push-methode

Bij de pull-methode bepaalt min of meer de vraag van de interne klant de juridische portfolio. Het voordeel is kostenbesparing. Het nadeel is dat degene die aan de kar trekt veelal niet de nodige juridische bagage heeft om het juridisch spectrum te overzien. Hierdoor kunnen juridische risico´s zich (te) laat manifesteren waardoor de keuzemogelijkheden worden beperkt en activiteiten vaak gericht zijn op het blussen van brandjes. Het tegenovergestelde is de push-methode. Hierbij worden onder andere de juridische producten en diensten de organisatie ingeduwd. Denk ook aan het verplicht volgen van de procedures en de maatregelen in het kader van risicobeheersing, zoals het verplicht opmaken van (gestandaardiseerde) projectdossiers. In de praktijk zal veelal een combinatie van de twee methoden worden toegepast. De methode van de risico-analyse

De risico-analyse focust zich op de vraag: Wat zijn de risico’s dan wel gevolgen voor de organisatie als zich een bepaalde situatie voordoet? De werkmethode richt zich op het proactief signaleren, het beheersen en het terugdringen van de juridische risico´s voor de organisatie. Er is daarmee continue aandacht voor de risico’s van contractuele activiteiten. Ook in het kader van de juridische kwaliteitszorg wordt de risico-analyse gebruikt. Men stuurt hiermee op de kwaliteit van juridische producten en diensten. De tijdschrijfmethode

Een andere methode is de tijdschrijfmethode. De tijdschrijfmethode zorgt voor het inzichtelijk maken van de interne kosten van de juridische organisatie dan wel prijs per product of dienst. Dit kan weer input opleveren voor de planning en het vaststellen normuren. En misschien volgt hieruit dat sommige activiteiten beter uitbesteed kunnen worden.

Het operationele beleidscomponent Het operationeel beleidscomponent gaat over de vraag: wat concreet gedaan wordt. Zeg maar het beleid met betrekking tot de dagelijkse gang van zaken. Dit beleid wordt door de lagere managers of coördinatoren vormgegeven. Zij - 69 -


dirigeren de uitvoerende medewerkers of uitvoeringsteams, stemmen vraag en aanbod concreet af, hakken knopen door en voeren plannings- en personeelsgesprekken. Operationele doelen die gesteld kunnen worden zijn: - Het dagelijks kunnen aanspreken van contractsjuristen voor de ondersteuning. - het verbeteren van de operationele effectiviteit van de bedrijfsvoering wat gemeten wordt door een intern klanttevredenheidsonderzoek, - het behalen van de uitvoeringsnormen, - zoveel mogelijk contracteren volgens de organisatievoorwaarden, - het verkopen van interne uren aan de organisatieonderdelen om de bezettingsgraad te halen.

4.7

Het organiseren

Het tweede aspect van besturing is het organiseren. Het gaat daarbij om het neerzetten van een structuur waarbinnen de geplande activiteiten verricht kunnen worden om uiteindelijk de vastgestelde doelen te bereiken. De kunst is om de juiste verhoudingen te vinden tussen de inzet van mensen in samenhang met de gekozen middelen en methoden. Aandachtspunten in dit gedeelte zijn: de groeistadia, de organisatiestructuur en de processtructuur.

Het ontstaan en de groeistadia Elke organisatie kent naast zijn eigen ontstaansgeschiedenis ook een groeistadium waarin het zich begeeft. Een veel gehanteerde indeling is die van de kindertijd, de adolescentie en de volwassenheid. Dit geldt ook voor de (juridische) contractspraktijk. Interessant om te volgen is de verandering in arbeidsverdeling (de opdeling van werk in verschillende uit te voeren taken) en de coördinatie. Hieronder volgt een voorbeeld. Kindertijd In de kindertijd van de contractspraktijk verrichten medewerkers met de tot dan toe benodigde (niet juridische) expertise de noodzakelijke contractuele activiteiten. Het is dan bijvoorbeeld de directeur die zich inhoudelijk bezighoudt met de contracten. Daarbij in de uitvoering geholpen door het ondersteunend personeel. Voor ingewikkelde juridische kwesties wendt hij zich tot zijn accountant of een extern juridisch adviesbureau. - 70 -


Wanneer nu de organisatie blijft groeien, zullen ook de contractuele activiteiten blijven toenemen. Op een gegeven moment komt er een omslagpunt, waarbij door de betrokkene(n) wordt besloten om een juridisch medewerker in dienst te nemen. De contractspraktijk krijgt dan zijn juridische invulling. De nadruk ligt dan vooral op de uitvoering. De juridisch medewerker zal in het krachtenveld zijn toegevoegde waarde moeten tonen. Het stadium van overleven. Adolescentie Bij voorzetting van de groei en succes zal de kindertijd zich laten opvolgen door de adolescentie. In de juridische contractspraktijk zal dan het aantal juristen en juridisch medewerkers toenemen. Dit vergroot de behoefte aan structuur, arbeidsverdeling, coördinatie. Hierop volgt de behoefte naar standaardisatie van de uitvoering (processen en procedures) maar ook van kennis en vaardigheden. Het evenwicht in de uitvoering en besturing moet nog gevonden worden (verticale specialisatie). Volwassenheid Naarmate de jaren verstrijken zal de juridische contractspraktijk in de volwassenheidsfase terechtkomen. De processen en de mensen en middelen zijn dan met elkaar in balans. De juridische bedrijfsvoering is uiterst professioneel en laat zich opdelen in een uitvoerend, een ondersteunend en een bestuurlijk kader. Daarbij is er ruimte voor specialisatie en verregaande vakkundige ondersteuning.

Ga na in welke ontwikkelingsfase de juridische afdeling zit.

Organisatiestructuur Als het gaat om de organisatiestructuur dan richt zich dat op de verdeling van de activiteiten in taken, functies, werkgroepen en afdelingen. De juridische organisatiestructuur is het specifieke gedeelte van de organisatiestructuur wat zich op de juridische activiteiten concentreert. Een mogelijkheid om de organisatiestructuur te doorgronden en uw positie te bepalen is het bestuderen van het (actuele) organisatieschema (organogram). Hieruit blijkt de organieke structuur (het geheel van organen, afdelingen en functies) en de personele structuur (personele bezetting van de functies) van de organisatie.

- 71 -


De organisatie kan zich in diverse structuren vertonen naargelang zij het beste functioneert, zoals de functionele structuur (indeling naar functionele gebieden), de geografische structuur (indeling gebaseerd op geografische omstandigheden), de businessunit structuur (indeling per businessunit) of de matrixstructuur (combinatie-indeling). Gezien het specialistische karakter van de juridische dienstverlening is de juridische organisatie vaak te zien als een stafdienst of een hulpdienst. In deze laatste vorm wordt aan meerdere afdelingen specialistische dienstverlening geleverd. Een stafdienst beperkt zich tot de verticale lijn waarmee het verbonden is. Figuur: stafdienst

Bestuur Dienst

Staf

BU

BU

BU Staf 22

Functie, taak en bevoegdheid De functie die u bekleedt, maakt duidelijk wat uw toegevoegde waarde is voor de organisatie. Het omvat uw taken, bevoegdheden en positie in de organisatie. Om in aanmerking te komen voor een functie dient u te voldoen aan de eisen die er aan gesteld worden. Deze eisen hebben betrekking op een mix van kennis, vaardigheden, ervaring en houding. De juridische contractspraktijk kan uit verschillende functies bestaan, zoals: - de jurist/ juridisch adviseur (uitvoerend), - de juridisch medewerker (uitvoerend), - de juridisch teammanager (besturend en uitvoerend), - hoofd juridische zaken (besturend), - de juridisch controller/kwaliteitsmedewerker (ondersteunend), - de juridisch secretaresse (ondersteunend).

- 72 -


Bij een taak gaat het om de activiteiten die worden verricht. Het geeft de ´technische´ inhoud van de functie weer. De bundeling van taken bepaalt de afbakening van uw werkgebied. Bij specialisatie richt men zich op een specifiek set van taken. Uw bevoegdheid heeft betrekking op de beslissingen en overige handelingen die u zijn toegestaan. Een voorbeeld van een bevoegdheid is de tekeningsbevoegdheid. De tekeningsbevoegdheid staat u toe om de organisatie rechtens te binden.

De processtructuur en stroomschema´s Processen beschrijven de volgorde van de uit te voeren activiteiten wat eerder al in dit hoofdstuk aan bod is gekomen. De processtructuur is de wijze waarop een samengesteld geheel van processen is opgebouwd. In het belang van een goede besturing van contractuele processen is het van belang om op een slimme manier de processtructuur te (her)ontwerpen. Door het opstellen van stroomschema´s worden de processen(structuur) op een schematische wijze gepresenteerd.

4.8

Beheersing

Het sluitstuk van besturing is beheersing. Beheersing (control) heeft als doel om er op toe te zien dat de werkzaamheden conform planning worden uitgevoerd, zodat de (juridische) doelstellingen worden gerealiseerd. Wat betreft beheersing wil ik graag twee verschijningsvormen uitwerken die u in de juridische contractspraktijk al dan niet gecombineerd tegen zult komen, namelijk: de activiteitenbeheersing en de resultaatbeheersing.

Activiteitenbeheersing In de juridische contractspraktijk gaat het bij activiteitenbeheersing om het beheersen van de contractuele activiteiten. Het is het beïnvloeden van degene die de activiteiten uitvoeren om eindelijk het gewenste resultaat te krijgen. Bij activiteitenbeheersing kunnen we vier vormen onderscheiden: 1. direct leidinggeven; 2. het opleggen van beperkingen; 3. activiteiten of werk vooraf beoordelen; 4. afgeronde activiteiten of werkprestaties beoordelen.

- 73 -


Direct leidinggeven Tijdens een sollicitatie maakt u zeer waarschijnlijk kennis met de directleidinggevende. Deze persoon zal u zeker in de begintijd instrueren wat u moet doen en hoe u moet handelen. Het is een interactief leerproces waarbij uw leidinggevende aan de knoppen zit. Het opleggen van beperkingen Een tweede manier om contractuele activiteiten te beheersen is door personen beperkingen op te leggen. Uitvoerende worden daarmee beperkt in hun handelingsvrijheid. Door middel van regels en procedures kunnen beperkingen worden opgelegd om zodoende het verwachte gedrag van een persoon of groep te reguleren. Regels en procedures kunnen zeer soepel zijn of zeer nauwgezet. Het kennen van de organisatiecultuur is belangrijk bij het opstellen en handhaven van procedures en regels. Een andere beperkingsmogelijkheid is het afschermen van informatie zoals het verstrekken van afgeschermde formats van overeenkomsten. Verder kan gedacht worden aan het ontwikkelen van taakgebieden en het digitale autorisatieproces. Activiteiten of werk vooraf beoordelen Een onderdeel van uw (dagelijkse) werkzaamheden is het formeel of informeel bespreken van uw activiteiten met uw leidinggevende of uw directe collega´s. Deze zullen uw activiteiten beoordelen, u voorzien van tips en u bijsturen waar dat nodig is. Tegelijkertijd is het uw taak als jurist om activiteiten van anderen te beoordelen. Het is dan prettig dat u in een vroeg stadium de mogelijkheid krijgt om de situatie of persoon bij te sturen. Afgeronde activiteiten of werkprestaties beoordelen Bij deze aanpak gaat het om de beoordeling van de output. Dit kan door de activiteiten op inhoud te beoordelen. De vraag is de uitkomst voldoet aan hetgeen wat men verwacht had. Voorbeeld

De juridische afdeling heeft met de afdeling verkoop afgesproken dat zij zelfstandig overeenkomsten kunnen afsluiten indien zij verplicht gebruikmaken van de formats en de bijbehorende toelichting strikt opvolgen. Vervolgens checkt de juridische afdeling periodiek of de betrokken medewerkers de formats juist

- 74 -


hebben ingevuld. Als er afwijkingen zijn dan kan het nodig zijn om het proces bij te sturen door middel van: - instructie, puntjes op de i - aanpassing formats - vrijheid van de afdeling verkoop weer inperken.

Resultaatbeheersing Een andere vorm van beheersing is die van resultaatbeheersing. Deze aanpak wordt gebruikt wanneer het lastig is of zelfs onmogelijk is om de activiteiten vooraf te overzien, zoals nodig bij de activiteitenbeheersing. Men kijkt dan naar de opgeleverde resultaten. Het deel van het juristenwerk laat zich meestal niet vooraf optekenen. Bijvoorbeeld het opstellen van nieuwe documenten of het blussen van juridische brandjes. Hoe er gebruik kan worden gemaakt van resultaatbeheersing blijkt uit het volgende voorbeeld. U bent door uw afdelingshoofd toegewezen aan een nieuwe divisie om juridische ondersteuning te verlenen waar dat nodig is. Uw afdelingshoofd heeft met de divisiemanager een inschatting gemaakt van de te maken uren. Dit is neergekomen op 400 uur. De bedoeling is dat u die 400 verbruikt en dat de medewerkers tevreden zijn over uw werk. Bij resultaatbeheersing gelden drie belangrijke voorwaarden: - vooraf bekendheid over de gewenste activiteiten; - de betrokkene moet invloed op het resultaat kunnen uitoefenen; - het resultaat moet meetbaar zijn.

De regelkring Een figuur dat in de praktijk van beheersing veelvuldig wordt gebruikt is de regelkring (zie figuur op de volgende pagina). Deze kan ook in de juridische praktijk worden gebruikt.

- 75 -


Figuur: de regelkring Doelen/plannen

Standaarden en normen Afwijking van de standaard of norm

Vergelijken en beoordelen

Bijsturing

Proces of activiteit Input

Meting

Proces of activiteit

Output

- 76 -


Hoofdstuk 5. De juridische producten en diensten 5.1

Algemeen

Naast een procesmatige benadering kan de juridische uitvoering ook vanuit

een productmatige benadering worden bezien. Deze benadering is gebaseerd op een vraag en aanbodrelatie waarbij de jurist dan wel juridische afdeling als leverancier fungeert van juridische producten en diensten ten behoeve van de interne afnemers. Figuur: Vraag & aanbod van juridische producten en diensten

Vraag

Aanbod

Jurist

directie staf primair

Externe partijen

Met het beschikbaar stellen van de juridische producten en diensten komt de jurist tegemoet aan de juridische behoefte van de organisatie. Bij juridische producten gaat het zogezegd om middelen die al op de plank liggen. Bij juridische diensten gaat het om werkzaamheden die de jurist voor de betreffende interne klant verricht.

- 77 -

H5. Producten en diensten

Hieronder worden in het kort een aantal veelvoorkomende juridische producten en diensten behandeld. Deze kunnen zelfstandig of in combinatie met andere juridische producten en diensten worden aangeboden. De producten en diensten zijn: - het opstellen en wijzigen van juridische documenten; - het geven van advies; - onderhandelingen voeren; - het beschikbaar stellen van modellen; - het beschikbaar stellen van algemene voorwaarden; - contractbeheer en contractmanagement; - kennisuitwisseling, kennisopbouw en kennisbescherming.

5.2

Het opstellen en wijzigen van juridische documenten

In de juridische contractspraktijk zal een jurist een groot deel van zijn tijd besteden aan het opstellen en wijzigen van juridische documenten, zoals contracten, brieven, convenanten en overige juridische verklaringen cq. uitingen van de organisatie. De portfolio van werkzaamheden en het assortiment aan juridische documenten is zoals hierboven beschreven afhankelijk van de aanwezige beïnvloedingsfactoren. Zo worden in de financiële sector eerder juridische documenten gehanteerd dan in de agrarische sector. Ook zal een productiemanager van een Notenfabrikant geen genoegen nemen met een mondelinge bevestiging van een buitenlandse leverancier voor de levering van pinda’s gedurende de twee jaar. Hij zal de jurist inschakelen voor een waterdicht leveringscontract waarbij de leveringsverplichtingen duidelijk zijn verwoord, de kwaliteit en herkomst zijn gegarandeerd en de aansprakelijkheden tot een minimum zijn beperkt. De meeste primaire activiteiten van een organisatie zijn van repeterende aard. Dit brengt met zich mee dat ook het gebruik van juridische documenten een repeterend karakter bevat. Hierdoor wordt het mogelijk om standaard juridisch beleid oftewel een juridisch raamwerk te ontwikkelen. Echter het voorgaande zegt nog niets over het juridisch gehalte en de capaciteiten waar een jurist over moet beschikken om rechtens juiste documenten op te stellen immers de werkelijke kwaliteitstoetsing zal veelal pas op het tijdstip van de prestatie(s) of bij een geschil plaatsvinden. Indien er afwijkende documenten moeten worden opgesteld heeft de jurist in eerste instantie houvast aan bestaand materiaal alsmede het gevoerde beleid. - 78 -


Vervolgens komt het aan op creativiteit, inzicht en wellicht wat knip- en plakwerk. Het inhuren van een specialist is bij grote belangen zeker aan te raden. Een onderdeel van uw vak is dat er geregeld door u partijen worden aangesproken op hun gedragingen en dat het ook tot gevolg kan hebben dat een contract beëindigd moet worden. Dit kan veel spanningen en strijd opleveren. Veel van u collega´s zullen wellicht met de overtuiging rondlopen dat u als jurist graag van strijd houdt. Misschien is dat ook wel zo. Maar anders dan een advocaat dient u als contractjurist rekening te houden met de niet-juridische waarde-elementen van een zaak. Ook al heb je juridisch gelijk, het (willen) krijgen is wat anders.

5.3

Het geven van advies

Naast werkzaamheden ten aanzien van juridische documenten zult u tevens een belangrijk deel van uw tijd besteden aan het geven van advies. Dit is een kunst apart. Het advies kan gevraagd of ongevraagd worden uitgebracht afhankelijk van de situatie en het intern beleid. Een gevraagd advies volgt op een adviesvraag. Er is sprake van een adviesvraag wanneer een collega zich met een vraag of een probleem zich tot u wendt, met de bedoeling om de noodzakelijke informatie te verkrijgen voor het nemen van de juiste stappen dan wel maatregelen of het vinden van een oplossing. Kenmerken bij de advisering zijn: - er is een vraagstelling of een probleem - de jurist is de expert - het is een beïnvloedingsproces - de keuze voor het opvolgen van het advies ligt bij de adviesvrager of verantwoordelijke De wijze waarop u een adviesvraag kunt afhandelen, is te lezen in hoofdstuk 8. Bij een ongevraagd advies bent u diegene die het advies initieert. U constateert bijvoorbeeld dat er nieuwe ontwikkelingen zijn op het gebied van duurzaam inkopen. Vervolgens besluit u al dan niet in overleg met de directie en afdeling inkoop om de juridische mogelijkheden en standpunten uit te werken in een adviesrapport.

- 79 -


Een advies kenmerkt zich door een niet-dwingend karakter. Wanneer er sprake is van een dwingend advies bedoeld men eigenlijk de bindende beslissingsbevoegdheid van de jurist. De adviesvrager dient het advies dan op te volgen of zich terug te trekken. Het opvolgen van een advies is de keuze van de adviesvrager of de verantwoordelijke. U als jurist bent er ter ondersteuning van diegene die de besluiten moeten nemen. Om conflicten en teleurstellingen te voorkomen is het uiteraard verstandig om met het management vooraf afspraken te maken over de situatie dat uw advies niet wordt opgevolgd. U kunt bijvoorbeeld afspreken dat u een informatieplicht hebt ten opzichte van de directie in het geval een manager uw advies ter zijde schuift. Verder kunt u afspreken dat expliciet vast komt te staan dat u geen verantwoordelijkheid draagt voor eventuele ongewenste gevolgen. En dat u geen medewerking hoeft te verlenen aan de uitvoering ervan. Daarnaast kunt u afspreken om bij een mogelijk afwijkend besluit eerst een extern advies in te winnen. De plicht om advies in te winnen bij de jurist verschilt ook van bedrijf tot bedrijf. De ene organisatie acht het noodzakelijk dat alle beslissingen met een juridisch tintje langs de jurist gaan. Andere organisaties geven medewerkers meer de vrijheid om dit zelf in te vullen. Het is dan aan de jurist om zichzelf intern te verkopen. Dit kan zelfs resulteren in een situatie dat de jurist een taak heeft als accountmanager, waarbij hij intern uren moet verkopen. Uit het oogpunt van beheersing en kwaliteit is de eerste situatie wenselijk. Echter men moet ook niet de ogen sluiten voor capaciteits- en financiële afwegingen. Ook hier is het van belang om een goede balans te vinden en concrete afspraken te maken. Zo kan er afgesproken worden om drempelbedragen in te voeren en/of aandachtsgebieden te benoemen. Dit alles aangevuld met heldere procedures en regels. Hoe een advies eruit dient te zien is sterk afhankelijk van de wensen van de organisatie. In ieder geval is het van belang dat het advies, veelal uitgebracht op schrift (of digitaal), aansluit bij de informatiebehoefte van de betrokkenen. Dit betekent voornamelijk voor niet-juristen een kort, concreet en overzichtelijk verhaal zonder al te veel juridische begrippen.

5.4

Onderhandelen

In elke willekeurige organisatie vinden dagelijks onderhandelingen plaats. De onderhandelingen kunnen bijvoorbeeld in het teken staan van het binnenhalen van een prijskorting bij een leverancier, het verkrijgen van extra budget voor een reclamecampagne of een spoedopdracht bij de interne reproafdeling.

- 80 -


Echter in dit kader versta ik onder “het onderhandelen” het op verzoek zelfstandig dan wel mede (uit)voeren van onderhandelingen door de jurist met een wederpartij waarbij het doel is om de juridische behoeften van de interne opdrachtgever cq. organisatie zo goed mogelijk te bevredigen en de uitgangspunten gerealiseerd te krijgen. Over het algemeen gaat het bij het onderhandelen om het bedingen van gunstige contractsvoorwaarden waar het te realiseren project wel bij vaart en de organisatie het minste risico loopt. Wanneer u wordt benaderd om te onderhandelen dan wel deel te nemen aan een onderhandelingsproces is het verstandig om in ieder geval met de volgende punten rekening te houden: - In welke fase van het project of proces bevindt men zich? - Wat zijn de belangen van de opdrachtgever en de wederpartij? - Wat is het gewenste onderhandelingsresultaat? - Wat is uw belang en uw taak? - Welke methode van onderhandelen past bij de casus? In de contractspraktijk zullen contracten vaak niet door een simpel aanbod en aanvaarding tot stand komen. Veelal zal er onderhandeld worden over elkaars rechten en verplichtingen. Daarbij is het vaak niet mogelijk of wenselijk om de jurist bij alle projecten te betrekken. Logischerwijs zal de jurist bij projecten worden betrokken waarbij de belangen en risico’s groot zijn. Het mogelijk onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen bij een contract ter waarde van 5000,- euro is nu eenmaal wat anders dan een contract van 50 miljoen euro. Wanneer een jurist moet worden ingeschakeld dient uit het gevoerde beleid te blijken. In veel situaties zult u reactief moeten handelen. U komt immers in een traject terecht waar al een proces van onderhandeling aan vooraf is gegaan. Vaak is er dan al min of meer een patstelling ontstaan waar uiteindelijk de betrokkenen zich tot hun jurist wenden. Dit vergt een meer pragmatischer aanpak. Het idee van zakendoen is een spel van geven en nemen. Het beoordelen en wegen van (zakelijke) belangen is danook een kunst die u zich moet aanleren. Wanneer een collega zich tot u wendt met de mededeling dat de wederpartij niet akkoord kan gaan met een beding uit de algemene voorwaarden, ondanks al zijn pogingen dan is het uw taak om dit naar waarde in te schatten. Een bekend voorbeeld is het opeisen van het intellectueel eigendom. U zult moeten nagaan of het in casu überhaupt wel nodig is om dit na te streven. Wellicht is een gebruiksrecht ook wel voldoende.

- 81 -


Verder zult u moeten beseffen dat u vaak een spel moet spelen met uw collega om de toepasbaarheid cq. geloofwaardigheid van de algemene voorwaarden alsmede uw rol dan wel bijdrage veilig te stellen. De ervaren collega’s zullen dit veelal inzien en zijn allang blij dat u op korte termijn tijd vrijmaakt en een goedkeuring heeft afgegeven. Echter niet iedereen voelt dit aan. Uiteraard kan het voorkomen dat er inderdaad een tegenstrijdig belang is. U dient dan goed te beseffen dat u in beginsel namens iemand anders optreedt. Bespreek dan ook het gewenst onderhandelingsresultaat. Bekijk aandachtig uw rol en uw taken. Het valt niet uit te sluiten dat u zich in bepaalde gevallen beter kunt terugtrekken uit de situatie, omdat de zaak al is geëscaleerd of dat u zich niet kunt vinden in de ingeslagen weg. Er zijn talrijke vormen van onderhandelen. Denk aan positioneel onderhandelen, agressief onderhandelen en de “Good cop bad cop”-tactiek. Een interessante methode is het principieel onderhandelen (ook wel 'Consensus Building'', Fisher 1983) genoemd. Volgens deze benadering is het belangrijk naar verenigbare belangen te zoeken en naar 'win-win' situaties te streven. Uitgangspunt is dat men tot betere afspraken kan komen wanneer de onderhandelaars bereid zijn zich in elkaars situatie in te leven en gezamenlijk naar oplossingen te zoeken, rekening houdend met elkaars achterliggende belangen, motieven en wensen. Het bekende voorbeeld voor deze methode gaat over een leverancier van sinaasappels die onvoldoende sinaasappels heeft om zijn twee klanten te bedienen. De partijen gaan daarover in onderhandeling waarbij u als cursist een van de klanten bent. De gebruikelijke methode van onderhandelen zou leiden tot een compromis: het opdelen van de sinaasappel, zodat elk van de partijen een deel kan gebruiken. Door principieel te onderhandelen komen de partijen er achter dat de een de schil van de sinaasappel wil voor de kleurstof en de ander de inhoud voor het sap. Er is dus geen conflict om over te onderhandelen. Welke vorm het beste gehanteerd kan worden, dient u zelf te ondervinden. Maar wanneer u geregeld wordt ingezet voor onderhandelingen dan is het naast de noodzakelijke vakkennis raadzaam om cursussen effectief onderhandelen te gaan volgen.

- 82 -


5.5

Modelcontracten en modelbrieven

In veel organisaties worden modellen gebruikt. Deze worden door de juridische afdeling veelal in een template via het intranet aan de doelgroep beschikbaar gesteld. Modellen zijn daarmee juridische producten. Een modelcontract kan worden omschreven als een contract waarin de (juridische) basiselementen reeds zijn opgenomen en waar de gebruiker met behulp van een handleiding cq checklist enkel de specifieke casusgegevens mag toevoegen. In het modelcontract zijn daarvoor open plekken gecreëerd. Vaak bestaat er ook de mogelijkheid om als gebruiker een keuze te maken uit beschikbare conceptteksten. Een modelbrief is vergelijkbaar met een modelcontract. Hieronder een greep uit de te hanteren brieven: - offerteverzoeken; - opdrachtbrieven; - afwijzingsbrieven; - wijzigingsbrieven; - aanmanings/ingebrekestellingsbrieven; - beëindigingsbrieven. De gebruiker is verantwoordelijk voor het volwaardig maken van de juridische modellen in lijn met de specifieke situatie. Gegevens die een gebruiker veelal kan invullen zijn de gegevens met betrekking tot de contractspartijen, de offertegegevens, aantalen, omschrijvingen van producten en diensten, prijzen en contactgegevens. De voordelen van het gebruik zijn: - het behalen van tijdswinst en gemak. Een eenvoudige handeling van een medewerker is voldoende om een volwaardig en goed contract of brief op te stellen; - juridische documenten die met zorg zijn samengesteld en zijn getoetst aan de praktijk; - dat de kwaliteit gelijkwaardig is; - dat het duidelijkheid verschaft aan de gebruikers over de inhoud; - dat het als vergelijkingsdocument gebruikt kan worden; - wijzigingen zijn eenvoudig door te voeren. Het grootste nadeel van het gebruik van modellen is dat contracteren cq. juridisch communiceren nog steeds maatwerk blijft. Een model met de benodigde handleiding cq checklist kan nimmer het getrainde oog van een

- 83 -


contractsjurist vervangen. Het is daarom raadzaam om het ingevulde model te controleren dan wel door te nemen met de gebruiker. Een ander nadeel is dat het actueel houden van modellen vaak door dagelijkse beslommeringen op de lange baan wordt geschoven. Ook de terughoudendheid om modellen in een kort tijdsbestek te wijzigen is begrijpelijk. Bij Amerikaanse organisaties ziet men vooral dat de templates zodanig strak zijn opgesteld dat een gebruiker nauwelijks ruimte heeft om bijvoorbeeld het contract toe te spitsen op de casus. Het gevaar is dat er een contract wordt opgesteld, maar dat het geen juiste vertaling is van de specifieke situatie. Let wel, de gebruiker heeft in principe geen belang bij de kwaliteit, maar wel bij een contract. De stap naar de jurist wordt door een gebruiker vaak als obstakel ervaren. Juristen maken uiteraard ook gebruik van modellen. De voordelen gelden immers ook voor juristen. Er zijn tal van aanbieders op de markt voor modelcontracten. U dient daarbij wel op te passen dat u geen lui oog krijgt door het veelvuldig knippen en plakken.

5.6

Algemene voorwaarden

De set algemene voorwaarden van een organisatie is ook een typisch voorbeeld van een juridisch product. Het is in feite een bundeling van (schriftelijke) voorwaarden die door de organisatie zijn vastgesteld met als doel om voor een langdurige periode de algemene contractuele spelregels te tonen aan de hand waarvan de organisatie zaken wil doen. Het gaat dan om onderwerpen als het beperken van aansprakelijkheden, het opeisen van (gebruiks-)rechten ten aanzien van producten en het sturen en beheersen van administratieve en financiële processen. Deze spelregels zijn er ter ondersteuning van de specifieke situatiegebonden afspraken, zoals de te leveren producten en/of diensten, de prijs en de oplevertijden. Op welk terrein de spelregels van toepassing zijn, valt veelal op te maken uit de naam. Denk aan “de Algemene Voorwaarden voor Goederenvervoer 2006, TPG Post”, “de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van Opdrachten tot het verrichten van Diensten, ARVODI”, “de Algemene Voorwaarden voor onderzoeksopdrachten aan TNO” en “de Algemene Voorwaarden zakelijk internetbankieren met Mijn ING”. Overigens is dit geen garantie dat de voorwaarden aansluiten bij de specifieke casus. Het opstellen van algemene voorwaarden is geen eenvoudige zaak. Op tal van juridische onderwerpen dient vooraf een houdbaar en helder standpunt te

- 84 -


worden ingenomen, waarbij rekening is gehouden met de organisatie-belangen alsmede de belangen van de wederpartij. Daarbij dienen de algemene voorwaarden goed aan te sluiten bij de specifieke casusomstandigheden. Een organisatie kan er voor kiezen om op basis van haar contractuele bewegingsvrijheid de algemene voorwaarden zeer in het nadeel van de wederpartij op te stellen. Logischerwijs zal dit een negatieve impact hebben op de toepasbaarheid van de voorwaarden, het procesverloop en het economisch gewin. Tevens dient men zich bewust te zijn van de wettelijke beperkingen en de beperkingen die voortvloeien uit de rechtspraak.

Als startende jurist is het in beginsel raadzaam om de algemene voorwaarden van uw organisatie diepgaand te bestuderen. Dit geeft u een goed beeld van het juridisch kader waarin de organisatie kan en wil opereren.

5.7

Contractbeheer en contractmanagement

Adequaat contractbeheer moet niet als een vanzelfsprekendheid worden gezien. Integendeel zelfs. Door de organisatiestructuur en de functiescheiding komt het regelmatig voor dat binnen een organisatie op verschillende afdelingen iets met contractbeheer wordt gedaan. Zo beheert de afdeling inkoop vaak de inkoopcontracten en de afdeling verkoop de verkoopcontracten. Een belangrijke reden voor het (gedeeltelijk) uitvoeren van contractbeheer door de jurist (juridisch controller) is dat een organisatie (in)zicht en controle wil krijgen in nog af te sluiten contractsprestaties en al afgesloten contractsprestaties door middel van het voeren van een centrale administratie. Andere redenen zijn: - het borgingsaspect, - archiveringsaspect (zeker in relatie tot het bewaren van originele stukken, bewaartermijn), - het continuïteitsaspect met betrekking tot de contractcyclus, - het afleggen van verantwoording, - de evaluatiemogelijkheden. Contractbeheer staat in het teken van contractmanagement als onderdeel van de informatievoorziening. Het gaat bij contractmanagement om op basis van de verkregen input, getekende contracten en wijzigingen hierop eenduidig worden

- 85 -


vastgelegd, beheerd en bewaakt, om volledige benutting van contracten te faciliteren en managementrapportages te genereren. Een goed contractbeheer vraagt ook een goed documentbeheer. Hoe vaak zien we niet bij bedrijven dat de server uitpuilt met documenten. Een totale wirwar van (werk)documenten) waarbij iedereen het overzicht kwijt is. Vervolgens krijgen medewerkers van de ICT-afdeling elk jaar een mailtje om de schijf op te ruimen. Dat goed documentenbeheer ook uit juridisch oogpunt belangrijk is, komt in hoofdstuk 8 aan bod. In deze tijd is een goed contractbeheersysteem een must. Het is meer dan alleen een database voor het digitaal vastleggen en raadplegen van contracten. Het systeem dient ter ondersteuning van de gehele contractcyclus. In feite alle relevante communicatie dient in het systeem opgenomen te worden.

5.8

Kennisuitwisseling, kennisopbouw en kennisbescherming

Als jurist bent u de expert die kennis bezit die uw collega’s niet bezitten, maar wel nodig hebben. Uw kennis is het gereedschap waarbij van u verwacht wordt dat u deze in de praktijk kunt toepassen dan wel kunt overbrengen. Met uw kennis kunt u laten zien dat u waardevol bent voor de organisatie. Als startende contractjurist beschikt u over de nodige theoretische (vak)kennis op het gebied van het contractenrecht. Een gedeelte van deze kennis zal gedurende uw loopbaan naar de achtergrond verdwijnen. Daarvoor in de plaats komt nieuwe veelal praktische kennis, die u nodig hebt voor de uitvoering van uw functie. Om te bepalen welke gewenst kennisniveau er nodig is, doet u er verstandig aan om geregeld de kennisbehoefte in de organisatie te inventariseren. Uit de inventarisatie kan bijvoorbeeld blijken dat er op termijn een structurele behoefte is aan kennis op het gebied van internationaal contractenrecht. U kunt dan al dan niet in overleg met uw collega’s een kennisplan (budget) opstellen. Kortgezegd waar sta ik op dit moment en waar dien ik naartoe te groeien. Ook kan er vraag zijn naar het vergroten van de juridische kennis bij uw collega’s. Bijvoorbeeld de collega’s van de afdeling verkoop zouden graag over meer kennis van het aanbestedingsrecht willen beschikken om betere offertes uit te brengen. Vaak wordt vergeten dat het beschikbaar stellen cq uitwisselen van kennis voor u vaak ook een meerwaarde kan opleveren. Enerzijds vergroot u het kennisniveau van uw collega´s wat bijdraagt aan het juridisch kwaliteitsniveau van de organisatie. Het stelt u tevens in staat om de contractuele processen - 86 -


efficiënter in te richten. U houdt dan zelf meer tijd en energie over om uzelf te specialiseren dan wel bezig te houden met andere vakgebieden of taken. Kennisuitwisseling is daarnaast een uithangbord voor de overige juridische producten en diensten. Collega’s worden er namelijk op geattendeerd wat u allemaal voor hen kunt betekenen. Het beschikbaar stellen van kennis kan op verschillende manieren plaatsvinden, zoals het plaatsen van notities en richtlijnen op het intranet alsmede het geven van presentaties. Daarbij is het wel van belang te bepalen wie de doelgroep is. Kennis vertegenwoordigt voor veel organisaties ook een economische waarde. Denk aan het geheime recept van Coca Cola, de vliegtuiggegevens van de JSF of de broncodes van softwarepakketten als Windows. Het voeren van een bepaald kennisbeschermingsbeleid kan danook onderdeel uitmaken van uw takkenpakket. Een ander aspect van kennis is dat in kennis het gevaar van (on)macht schuilt. De macht meer te (mogen) weten of eerder te weten dan de ander. Dit heeft allereerst te maken met het kunnen, maar misschien ook wel het niet willen begrijpen. Begrijpt u bijvoorbeeld wat exact met Co2 emissiereductie of duurzaamheid wordt bedoeld? Verder zit kennis voornamelijk in iemands hoofd. Alleen die persoon heeft daar zicht op en kan het direct gebruiken. Wanneer nu waardevolle (vak)kennis zich concentreert bij één persoon is het niet onbegrijpelijk dat uit deze situatie vroeg of laat problemen ontstaan. Voor de betreffende specialist is in beginsel nauwelijks een prikkel aanwezig om de situatie te veranderen. Immers zijn collega´s verkeren in een afhankelijke positie en zijn zodoende geneigd hem daarom gunstig te stemmen. Maar wellicht bestaat er bij hem ook de angst om als deskundige door de mand te vallen. De uitdrukking in het land der blinden is eenoog koning blijft voor velen een credo. Uit het oogpunt van risicobeheersing is kennisconcentratie een onwenselijke situatie. Ofschoon iedereen in principe vervangbaar is, blijkt uit de praktijk keer op keer dat de (tijdelijke) afwezigheid van een persoon met de specifieke kennis veel problemen veroorzaakt. Denk aan het mislopen van opdrachten en het oplopen van vertragingen. Organisaties doen er daarom verstandig aan om zowel de eigen medewerkers alsmede de ingehuurde mensen cq organisaties ertoe aan te zetten de kennis zoveel mogelijk te borgen dan wel beschikbaar te stellen aan de organisatie waar dat nodig is.

- 87 -

Deel III: Het vaardighedenblok

CEM

REXLIMO


Contractsbepalingen

Processen

Werkwijze

Model

Juridische

Organisatie


Vaardigheden



- 89 -


Hoofdstuk 6. Juridische vaardigheden 6.1

Inleiding

In het juridisch onderwijs ligt tegenwoordig het accent steeds meer op het

ontwikkelen van juridische vaardigheden. De juridische vaardigheden waar doorgaans de meeste aandacht naar uitgaat, zijn: - het hanteren van wetteksten, - het analyseren van vonnissen en arresten, - het schrijven van juridische teksten, en - het oplossen van een juridische casus. Maar welke vaardigheden horen nu bij een jurist in de juridische contractspraktijk?

6.2

Benodigde vaardigheden

De benodigde vaardigheden zijn in eerste instantie af te leiden uit het aan u toegekende takenpakket. Deze laat zich optekenen door de betreffende functieomschrijving. Voorbeeld - Je bent in staat om zelfstandig binnen de organisatie te acteren en je neemt in jouw rol van professional de nodige initiatieven; - Je weet de organisatie te overtuigen van de noodzaak van juridische standaarden en bent daarnaast pragmatisch ingesteld; - Je bent in staat om bij complexe aangelegenheden snel tot de kern van de zaak door te dringen en je kunt zowel op tactisch als op operationeel niveau schaken; - Je bent in staat om in contractsonderhandelingen de operationele en strategische risico's te herkennen en je helpt om deze af te dekken; - Je weet precies wat er moet gebeuren om resultaat te boeken en bent in staat om dit te realiseren. Vervolgens kunt u in de praktijk nagaan of en in welke mate er een match is met uw werkzaamheden. Mogelijk komt u tot de conclusie dat u beter kunt presteren wanneer u een of meer vaardigheden verder ontwikkelt. Om u hierbij te helpen, wordt in de volgende paragraaf een overzicht gegeven van een mix - 91 -

H6. Juridische vaardigheden

van algemene en specifieke vaardigheden dan wel kundigheden die nauw aansluiten bij het domein van de jurist in de juridische contractspraktijk.

6.3

Overzicht vaardigheden

Hieronder een overzicht van algemene en specifieke vaardigheden: Leesvaardigheid: Van de jurist in de juridische contractspraktijk mag verwacht worden, dat hij of zij de geschreven informatie van diverse aard en omvang snel, doortastend en accuraat kan absorberen. Het is dan van belang om een juiste leesstrategie aan te meten. Dit is een bepaalde strategie waarbij de geschreven informatie wordt geselecteerd en waar uw kostbare aandacht stap voor stap naar toe gaat. Een strategie kan bestaan uit het doorbladeren van de informatie (scannen), de titel lezen, de kopjes bekijken (structuur), onbekende/bekende woorden eruit lichten, de conclusie doornemen, verwijzingen en definities bekijken en de inhoud naar hoofd- en bijzaak onderscheiden. Luistervaardigheid Bij het luisteren, gaat het om het doorgronden van de betekenis van de gesproken taal. In de juridische contractspraktijk zullen personen zich op verschillende manieren mondeling uiten. De kunst is om zo goed mogelijk de daadwerkelijke boodschap van de desbetreffende spreker vast te stellen. Belangrijke aspecten daarbij zijn een actieve luisterhouding, mensen laten uitpraten en weet hebben van je eigen filters. Informatie verzamelen Een vaardigheid die u niet mag ontberen, is het op een adequate manier verzamelen van relevante informatie. Daarvoor moet u een voorstelling kunnen maken van de informatie die u nodig heeft. Ook is het van belang dat u weet waar u de informatie vandaan komt (de bron) en hoe u het kunt toe-eigenen (de methode). De gegevens kunnen u op drie manieren bereiken, namelijk: - de gegevens worden u intern aangedragen, - de gegevens ontstaan door zelfonderzoek, en - de gegevens worden u extern aangedragen. De methodes om aan de gegevens te komen, kunnen bestaan uit: - het voeren van een gesprek, - het bestuderen van schriftelijke stukken, - 92 -


-

deelnemen aan een overleg, raadplegen van kennisbronnen, het afnemen van interviews.

Als jurist bent u gewend om wetteksten, jurisprudentie en boeken te raadplegen. Echter het internet laat zien dat zoeken nog steeds een complexe bezigheid kan zijn. Een andere manier om aan informatie te komen, is het spreken met collega´s. Hierbij is het de kunst om de juiste vraagtechniek dan wel vraagstijl toe te passen in combinatie met uw luistervaardigheid. Aandachtspunten zijn het stellen van open/gesloten vragen, het doorvragen, het confronteren, het samenvatten en het reflecteren. Tot slot moet u niet vergeten dat u veel informatie haalt uit non-verbale communicatie, zoals oogcontact, lichaamshouding en gebaren. Dit slaat u bewust maar ook onbewust op. Dit laatste laat weer van zich spreken als u het heeft over intuïtie (het gevoel zegt me). Signaleren Bij het signaleren gaat het om het oppikken dan wel waarnemen van de relevante signalen die u aanzetten tot een bepaalde gedachtegang en/of handeling. Analytisch vermogen Deze vaardigheid betreft het ontleden van de samenhang tussen gegevens waardoor nadere bestudering kan plaatsvinden. Dit gebeurt veelal uit het oogpunt van probleemherkenning. Bij het herkennen (signaleren) gaat het om het zelfstandig achterhalen van belangrijke aspecten, zoals oorzaak en gevolg, bewijsmogelijkheden en hoofd- en bijzaken. Verder gaat het ook om de boodschap achter de boodschap. Van een jurist wordt verwacht dat hij of zij oog heeft voor (het aanvoelen van) relevante details. Selecteren Het selecteren heeft betrekking op het uitkiezen dan wel uitzoeken van de relevantie gegevens. Denk aan het selecteren van de juridische gegevens uit de casus, het rechtsgebied, de rechtsbron en de van toepassing zijnde rechtsregels. Interpreteren Dit is een vaardigheid die juristen toepassen met het oog op het verkrijgen van een duidelijke en complete betekenis voor gegevens. Voor het uitleggen dan wel toekennen van een betekenis maken juristen gebruik van interpretatie-

- 93 -


methoden. Hierdoor worden feiten, omstandigheden gelinkt aan voorwaarden uit de rechtsregels. Juridiseren Bij juridiseren is het de kunst om met behulp van uw kennis (bronnen) feiten en gebeurtenissen juridisch te verklaren dan wel problemen juridisch op te lossen. Het gaat dan om het geven van concrete antwoorden op concrete vragen in concrete situaties door het toepassen van de juridische regels. Oordeelsvorming Deze vaardigheid ziet op het vermogen om te komen tot een op logica gestoelde beoordeling van feiten, opvattingen en handelswijzen, waarbij vanuit verschillende invalshoeken de consequenties tegen elkaar worden afgewogen. Dit wordt vaak teruggebracht tot de opmerking: “het gezond verstand gebruiken”. Bij het oordeel worden zowel de voor- als nadelen benoemd en wordt er rekening gehouden met alternatieve oplossingen. Bovendien dient de jurist op de volgende punten te letten, namelijk: - is het te beoordelen stuk volledig inzichtelijk gemaakt of zijn er onderwerpen dan wel details (bewust) weggelaten?, - is het verhaal logisch, innerlijk samenhangend opgebouwd? - is hetgeen wat gepresenteerd wordt juist (waarheidsvinding)? Probleemoplossend Voor een jurist in de juridische contractspraktijk is het niet voldoende dat u instaat bent om aan te geven wat het juridisch probleem en de juridische gevolgen zijn. Juist de stap naar een oplossing maakt u waardevol. Dit vraagt om een bepaalde zoekstrategie, creativiteit en flexibiliteit. Overtuigend argumenteren en redeneren Als jurist bent u gewend om feitelijk en logisch te argumenteren om zo in uw gedachtegang een rechtvaardiging te creëren voor uw standpunt (conclusie). Zo zult u automatisch feiten en gebeurtenissen gaan verbinden aan begrippen en normen die neergelegd zijn in de heersende weten regelgeving. Dit gaat gepaard met uw redenering dat de wet en de jurisprudentie een bepaalde autoriteit vertegenwoordigen waar in beginsel niet aangetoornd kan worden. Echter het wordt lastig wanneer er zich conflicten tussen rechtsregels voordoen. Of indien er sprake is van een leemte of de mogelijkheid van een uitzondering op de regel. Dan wordt maar weer eens de weerlegbaarheid van een argument duidelijk. Om uw standpunt dan neer te zetten is overtuigingskracht nodig. Dit is het appelleren van ideeën en gedachten bij de

- 94 -


ander die uiteindelijk voor hem of haar de doorslag geven om het met uw standpunt eens te zijn. In de juridische contractspraktijk zult u tevens merken dat de voor u bekende juridische argumenten dan wel redeneringen (redeneerpatronen) de concurrentie moeten aangaan met de argumenten dan wel redeneringen uit de niet-juridische invalshoek, bijvoorbeeld een commerciële of een bedrijfsmatige. Wat precies de doorslag zal zijn voor het uiteindelijk handelen is subjectief en situatie-afhankelijk. Zelfsturing en zelfreflectie Zelfsturing is de bekwaamheid om vanuit je eigen persoon (persoonlijke verantwoordelijkheid) op korte en lange termijn richting te geven aan je handelen (functie). Zelfsturing heeft ook betrekking op het vermogen om kritisch te denken. Door jezelf te onderwerpen aan een reflectie kun je terugkijken naar je handelen en jezelf bijvoorbeeld corrigeren. Methodisch werken Dit betreft de bekwaamheid om via een systematische werkwijze en planning naar een bepaald vooropgesteld doel te werken. De wijze waarop dit gebeurt, kan zijn door: - projectmatige aanpak: effectiviteit, - routinematige aanpak: efficiency, - improviserende aanpak: snelheid en flexibiliteit. Samenwerken In eerste deel is reeds beschreven dat een organisatie een menselijke samenwerking is. Als jurist in de juridische contractspraktijk dient dan ook te beschikken over de vaardigheid om met anderen, je collega´s effectief samen te werken. Onafhankelijk opereren De jurist dient de rechtszekerheid van het organisatie-handelen te waarborgen. Dit betekent dat hij ten opzichte van de beslissers dan wel probleemeigenaren een eigen koers mag varen. Daarbij staat de professionele integriteit (integer en verantwoordelijk handelen) voorop. Dit kan de nodigde stress opleveren waartegen u bestand dient te zijn. Prioritering Bij prioritering gaat het om de werkzaamheden naar urgentiegraad te schikken en daarbij rekening te houden met de gewenste balans tussen kwaliteit en kwantiteit.

- 95 -


Organisatiesensiviteit De kunde om zo goed mogelijk de invloed en de gevolgen van beslissingen en gedragingen van personen in de organisatie in te schatten en daarop te anticiperen. Dit kan met zich meebrengen dat gevoeligheden en een bestaande cultuur in overleg met het management moeten worden aangepakt. Notatievaardigheid Een belangrijk aspect voor een praktijkjurist is het beheersen van een eigen notatiesysteem. Dit is een werkwijze waarbij gebruik wordt gemaakt van symbolen, afkortingen en letters die verwijzen naar bepaalde opvattingen en handelingen (bijv. correcties). Voorbeeld van een notatiesysteem:

! = aandachtspunt ? = nader onderzoeken/vraag ? = vraag is beantwoord → = rekening houden met tekstgedeelte = = houdt in/betekenis vaststellen […] = tekstgedeelte insluiten om daar vervolgens commentaar bij te zetten ≠ = is niet juist @ = actiepunt + = belangrijk tekstgedeelte ++ = zeer belangrijk tekstgedeelte = tekstgedeelte niet belangrijk √ = goed, correct weergegeven ≈ = tekst niet volledig woord = woord is belangrijk ….. = woord(en) tussenvoegen = commentaar ten aanzien van een tekstgedeelte wordt aan de zijlijn genoteerd

Mondelinge uitdrukkingsvaardigheid Bij deze vaardigheid gaat het om het uitspreken en verdedigen van adviezen en opvattingen in voor de toehoorders begrijpelijke taal. Dit kan onder andere plaatsvinden tijdens een gesprek, een vergadering of een presentatie. Aandachtspunten zijn het spreken van correct Nederlands, de opbouw van het betoog is qua aard en omvang afgestemd op de situatie, standpunten worden helder en krachtig beargumenteerd, het gebruik van juridische begrippen wordt waar nodig vermeden.

- 96 -


Schriftelijke uitdrukkingsvaardigheid Bij de schriftelijke uitdrukkingsvaardigheid gaat het om het schriftelijk neerzetten van en gemotiveerd verantwoording afleggen voor teksten, adviezen en opvattingen in voor de doelgroep begrijpelijke taal. Vooral dit laatste is voor juristen een moeilijke opgave. Zij hebben vaak het idee dat juridische teksten alleen voldoen wanneer deze nauwkeurig, eenduidig en volledig geformuleerd en beargumenteerd zijn. In de juridische contractspraktijk is echter geen ruimte voor lappen teksten. Daar geldt de kunst van het weglaten. Documenteren Een vaardigheid die zeker uit het oogpunt van juridisch risicomanagement steeds belangrijker wordt, is het correct en volledig documenteren van juridische informatie.

- 97 -


Hoofdstuk 7. Het vaardighedenmodel 7.1

Inleiding

Om u meer inzicht te geven in de vaardigheden die voor u van belang zijn,

wordt in dit hoofdstuk het vaardighedenmodel belicht. Het model geeft u een instrument om vaardigheden in een functioneel-perspectief te plaatsen. Dit gebeurt aan de hand van vier indelingscriteria die de werkstroom en de twee werkniveaus vertegenwoordigen. De indelingscriteria vormen tezamen een kader waarbinnen de werkzaamheden plaatsvinden. Dit activiteitenkader is vervolgens op te delen in vier vaardigheidsvelden waarin uw handelingen kunnen worden ondergebracht. Bij toepassing van het model dient u de (belangrijkste) functiegebonden vaardigheden in een van de velden onder te brengen. Vervolgens kan aan een vaardigheid een beoordeling van bekwaamheid worden gekoppeld. De uitkomst kan gebruikt worden om de bekwaamheid van de nieuwe medewerker op te schalen. Figuur:

het vaardighedenmodel Procesniveau vaardigheden gericht op het proces

C.

D.

Input vaardigheden gericht op de input

vaardigheden gericht op de output

Jurist

Output

A.

B.

vaardigheden gericht op de inhoud

Inhoudelijk niveau

- 99 -

H7. Het vaardighedenmodel

7.2

Indelingscriteria

Dit model bestaat allereerst uit een indeling naar input, inhoud, proces en output. Vaardigheden gericht op de input: Dit zijn vaardigheden gericht op het opnemen van informatie, zoals lezen, luisteren en signaleren. Vaardigheden gericht op de inhoud: Deze vaardigheden zijn gericht op de inhoudelijke kernactiviteiten. Ze zijn bedoeld om de inhoudelijke aspecten van juridische informatie, zoals de aard, de opbouw, de betekenis en de reikwijdte bloot te leggen en te verwerken. Denk aan analyseren, selecteren, interpreteren, juridiseren, oordelen en overtuigend argumenteren en redeneren. Vaardigheden gericht op het proces: Naast de inhoudelijke vaardigheden dient een professioneel kennisexpert ook over vaardigheden te beschikken die gerelateerd zijn aan het proces en de bijbehorende activiteiten. Het proces staat boven de inhoud en plaatst de inhoud in algemeen samenhangend kader (context). Voorbeelden zijn zelfsturing, methodisch werken, samenwerken, onafhankelijk opereren, prioriteren en organisatiesensiviteit. Vaardigheden gericht op de output: Dit zijn vaardigheden gericht op het uitdragen en het bewaren van informatie, zoals mondelinge- en schriftelijke uitdrukkingsvaardigheden, notatievaardigheid en documentatievaardigheid.

7.3

Vaardigheidsvelden

Met de indelingscriteria kunnen vier vaardigheidsvelden worden gesitueerd, gebaseerd op het feit dat er een onderlinge samenhang is. Immers een handeling heeft een inhoudelijk of procesmatig karakter en is intern (input) of extern gericht (output). Bijvoorbeeld u luistert om de opdracht goed in te plannen. Als jurist zult u in de praktijk de vaardigheidsvelden doorlopen alszijnde de verschillende stadia van uw leer- dan wel ontwikkelingsproces. Hierna volgt een nadere toelichting per vaardigheidsveld.

- 100 -


1e vaardigheidsveld: input-inhoud De vaardigheden in dit veld zijn tijdens uw opleiding het meest aan bod gekomen. In de praktijk kunt u deze vaardigheden vrij makkelijk toepassen en bijschaven. Dat maakt dit veld als vertrekpunt van het proces.

Jurist vaardigheden gericht op de input

A.


2e vaardigheidsveld: inhoud-output

De vaardigheden in dit veld zijn ook tijdens uw studie aanbod gekomen, echter in de regel hebben juristen moeite met het vinden van de juiste vorm en inhoud voor de gewenste output.

Jurist B.



3e vaardigheidsveld: input-proces vaardigheden gericht op het proces

vaardigheden gericht op de input

C. Jurist

- 101 -

De vaardigheden met betrekking tot het proces is iets wat juristen in de praktijk pas echt gaan ontwikkelen en gebruiken. Denk aan het wegen, rangschikken, aanvoelen en doorgronden van belangen.

H7. Het vaardighedenmodel

4e vaardigheidsveld: proces-output vaardigheden gericht op het proces

Het laatste veld richt zich op vaardigheden, zoals initiëren, instrueren, coördineren, vertegenwoordigen en motiveren.

D.


Jurist

Vaardigheden kunnen ook meerdere velden beslaan, zoals “klantvriendelijkheid” en “organisatievermogen” laten zien. Bovendien is de bovenstaande volgorde niet maatgevend voor de toepassing in de praktijk, zoals uit het volgende hoofdstuk zal blijken. Het ontwikkelen van vaardigheden kost tijd en het is dan ook verstandig om geregeld een (persoonlijke) evaluatie te houden.

- 102 -


Hoofdstuk 8. 8.1

De werkwijze

Inleiding

De werkwijze van een jurist laat zich gezien het karakter van de functie niet zo eenvoudig optekenen. Toch is het waardevol om dit aan de hand van een praktijkcasus nader te analyseren.

De casus De praktijkcasus gaat over Jan die als jurist reeds enige jaren werkzaam is bij een groot Nederlands ict-onderneming, “TTP” genaamd. Op een dag maakt Jan in zijn juridische praktijk kennis met Michel die met een juridisch probleem zit. Jan kan Michel mogelijk de helpende hand bieden.

Ofschoon het oplossen van een praktijkcasus sterk situatiegebonden is, kan men in de regel vier fasen met bijbehorende stappen onderscheiden. Vier fasen: - Fase 1: Eerste contact naar opdrachtafstemming; - Fase 2: Van opdracht naar vaststelling probleem; - Fase 3: Van probleemstelling naar mogelijkheden, advies; - Fase 4: Van advies naar uitvoering en nazorg. Aanpak Per fase wordt een vaste indeling gehanteerd. Allereerst vangt een fase aan met een nadere beschrijving van de casus. Na deze casusbeschrijving volgt een uitwerking van de belangrijkste stappen en aspecten. Tot slot is er een opsomming van een aantal belangrijke vaardigheden die in de fase nodig waren. Een punt van aandacht is nog dat het hier niet gaat om de inhoudelijke kwaliteit van de keuzes die Jan maakt. Het gaat juist om u een inkijk te geven in een te hanteren werkwijze.

- 103 -

H8. De werkwijze

8.2

Fase 1: Het eerste contact en opdrachtafstemming

Casusbeschrijving Het is woensdagmiddag en Jan is zoals zo vaak drukdoende met het voeren van een telefoongesprek. Aan de andere kant van de lijn bevindt zich Henk, zijn collega jurist van de hoofdvestiging Eindhoven. Jan en Henk zijn al enige tijd in een verhitte discussie verwikkeld over de juiste aanpak van het juridisch risicomanagement. Dan wordt de aandacht van Jan afgeleid doordat er een voor hem onbekend persoon zijn werkkamer komt inlopen. Hij blijft vervolgens naast zijn bureau staan wachten. Jan begroet de man met een vriendelijk handgebaar en gebaart hem om aan de vergadertafel plaats te nemen. De man knikt maar blijft brutaal staan wachten en frutselt wat met de door hem meegenomen velletjes papier. Door deze houding raakt Jan lichtelijk geïrriteerd en neemt het zichzelf kwalijk dat hij de deur van de kamer niet had dichtgedaan. Jan probeert het gesprek met Henk enigszins voort te zetten, maar omdat de man nogal volhardt in zijn opdringerigere houding, onderbreekt Jan zijn gesprek met Henk en vraagt de man wat hij voor hem kan betekenen. De man geeft aan met een juridisch probleem te zitten. Jan besluit daarop met lichtelijk tegenzin het gesprek met Henk wat eerder dan gepland te beëindigen. Na het schudden van elkaars hand stelt de onbekende persoon zich voor als Michel. Michel blijkt een nieuwe collega te zijn, die sinds twee weken werkzaam is als de nieuwe productmanager van de toolkit “We profile all”. Een vernuftig ICTprogramma waarmee met behulp van intelligente software (datamining technieken en wiskundige formules) onder meer profielen van doelgroepen kunnen worden gemaakt. Michel vertelt Jan dat sinds een paar weken de ontwikkeling en verkoop van het programma weer enorm in de lift zat, omdat klanten het programma graag willen toepassen op de eigen bedrijfsvoering. Hij had zelfs in zijn eerste week een grote bekende financiële instelling “Legalsave” genaamd, weten te interesseren voor het aankopen van het product met de bijbehorende ontwikkelings- en ondersteuningsuren. Zijn team had vervolgens hard gewerkt aan het opstellen van een mooie offerte. Het was voor hem en zijn collega´s danook een grote teleurstelling dat de deal uiteindelijk niet doorging. Het bleek dat de klant alleen zaken wilde doen onder de eigen algemene voorwaarden. Hij zocht naar een oplossing en van de sectordirecteur had hij te horen gekregen dat hij daarvoor Jan moest consulteren. Jan knikt bevestigend en stelt vervolgens aan Michel voor om aan het einde van de week een afspraak in te plannen voor het doornemen van de situatie. Hij heeft op zich wel ruimte in zijn agenda om deze klus aan te nemen. Michel reageert hierop nogal

- 104 -


teleurgesteld. Hij zou graag zo snel mogelijk een afspraak willen maken. Het gaat namelijk om een grote order en het is tevens een klant met veel exposure-mogelijkheden. En volgens hem is Jan de enige die het project vlot kan trekken. Jan besluit daarop zijn agenda te raadplegen en ziet dat hij de volgende dag een aantal uurtjes kan vrijmaken. Het updaten van de JZ-site kan wel wachten. Zijn nieuwe voorstel is om de volgende dag samen met Michel te gaan lunchen en daarna een uurtje om de tafel te zitten ter bespreking van het dossier. Michel stemt hier mee in en maakt al weer aanstalten om de kamer te verlaten. Maar voordat Michel vertrekt, benadrukt Jan dat hij over een urencode moet beschikken, want die heeft hij nog niet van zijn afdeling. En het zou handig zijn als hij vooraf het dossier kan inzien. Dit zou Michel regelen. Later op de dag werd het dossier gebracht door Luuk, de assistent van de verkoopmanager. Diezelfde dag komt Jan bij de koffieautomaat Frits tegen. Frits is de P&O-manager van de vestiging. Bij navraag weet Frits Jan te vertellen dat de voorganger van Michel is opgestapt wegens verschil van mening met de sectordirecteur over de te volgen koers en de behaalde resultaten. Volgens de directeur was de markt nu rijp om snel successen te boeken. De sectordirecteur had vervolgens Michel, een oud collega en vriend, weten te strikken.

Uitwerking Het eerste contact Een eerste stap is de contactlegging. Bij dit proces staan uw zintuigen op scherp en bent u in hoofdzaak aan het luisteren, het waarnemen en het observeren. Dit alles met het doel om zoveel mogelijk relevante informatie te vergaren over de mogelijke opdracht dan wel opdrachtachtergrond. Centraal aandachtspunt: wat wil men precies van u? Zoals uit bovenstaand verhaal blijkt, maakt u in deze fase kennis met vier belangrijke casusaspecten, namelijk: - de collega (functie) = Michel (productmanager); - de wederpartij = Legalsave; - de gebeurtenis (het project) = geen overeenstemming kunnen bereiken over een opdracht; en - de behoefte(n) = het aandragen van mogelijke oplossing door Jan. Ten aanzien van al deze vier aspecten vindt er in uw hoofd automatisch een proces van herkenning plaats. U probeert tevens eerdere ervaringen te herinneren.

- 105 -

H8. De werkwijze

Figuur: de contactlegging contact

J

contact

K behoefte(n)

herkenning

W gebeurtenis

herinnering

J = jurist K = interne klant W = wederpartij

Contactlegging is ook kennismaking. Zo is de collega die bij u binnenkomt voor u een bekende, een onbekende of een vage herinnering. U maakt daarbij niet alleen kennis met de persoon, maar ook met zijn functie, zijn belangen en vaak ook met zijn collega´s. In de casus komt bijvoorbeeld Jan erachter dat Luuk nu ook werk verricht voor Michel. In grote organisaties is het uiteraard onmogelijk om iedereen te kennen. Een uitkomst is dan ook het digitale smoelenboek. Maak een uitdraai van de personen die u vaak tegenkomt. Verder is het verstandig om de persoon in kwestie in uw directe omgeving te polsen (een oriëntatie-stap). Bij een voor u bekend persoon zult u automatisch terugdenken aan uw vorige samenwerking. Dit kan een prettige, een neutrale of een minder prettige ervaring zijn geweest. Houd er rekening mee, dat dit ook voor uw collega geldt. Michel is productmanager. Dit is een functie met veel verantwoordelijkheid. Als nieuwe collega moet hij logischerwijs nog wennen aan de manier van werken binnen de organisatie. Zijn opdringerige houding zegt uiteraard wat over zijn manieren. Maar dat de eerste indruk meestal niet de beste is, blijkt wel uit het feit dat u waarschijnlijk uw opvatting over Michel bijstelt wanneer u via het WIS (Wandelgangen Informatie Systeem) het verhaal van Frits verneemt. Als tweede maakt u kennis met de wederpartij. Van u mag verwacht worden dat u redelijk op de hoogte bent van het soort klanten en leveranciers waarmee u organisatie in contact komt. En het voordeel van herkenning is dat u meteen een goede indruk maakt op de interne klant. Ook kunnen eerdere ervaringen met de externe klant in uw voordeel werken bij het oplossen van een casus.

- 106 -


Het derde aspect is de gebeurtenis. Uit het verhaal van Michel volgt dat zijn waardevolle project is afgeketst, omdat de organisatie de voorwaarden van de klant (in beginsel) niet accepteert. Het laatste aspect ziet op de behoefte(n) van de klant. En natuurlijk de vraag waar u in het plaatje voorkomt? Michel heeft behoefte aan de juridische expertise van Jan. Volgens Michel is Jan de enige die hem kan helpen. Wanneer u nu Jan bent, geeft u dat misschien een goed gevoel. Zeker als ook de sectordirecteur u naam heeft genoemd. Toch is enige terughoudendheid geboden. Jan werd immers pas benaderd toen het probleem zich reeds had voorgedaan. En hoe denkt u over de situatie als u weet heeft van de volgende casusinformatie. Het algemeen juridisch beleid was de laatste jaren erop gericht om medewerkers te bewegen in een vroeg stadium de jurist te consulteren. De JZ-site stond dan ook vol met jurisprudentievoorbeelden en er waren presentatie-dagen gehouden. Jan had echter wel zo zijn bedenkingen, maar hij ging daar niet over. Het gegeven dat de sectordirecteur Jan had aangewezen, was voor Jan een signaal dat Michel rechtstreeks naar de sectordirecteur was gestapt met het verzoek om akkoord te gaan met de klantvoorwaarden. Dit gebeurde wel vaker. Gelukkig voor Jan had de sectordirecteur al een keer zijn hoofd gestoten, waarbij Jan uiteindelijk de helpende had kunnen bieden.

Het is bij de kennismaking zinvol om niet te snel de redenen, de gedachten en het gedrag van uw collega te raden cq. te oordelen. Ook moet u oppassen om niet meteen in oplossingen te gaan denken.

Opdrachtafstemming Na een eerste contact heeft u vaak al de nodigde inzicht in de aard en omvang van de problematiek om te bepalen of u de uitnodiging/opdracht aanneemt. Er kunnen diverse redenen zijn waarom u de opdracht wel of niet moet aannemen. Aandachtspunten om een opdracht wel of niet aan te nemen zijn: - valt het binnen het taakgebied van de jurist? Dit hoeft overigens niet te betekenen dat het enkel om typisch juridische aspecten hoeft te gaan. - bent u voldoende gekwalificeerd om de opdracht aan te nemen (the right man for the job)? - valt de opdracht misschien binnen het werkgebied van uw collega? Misschien is er al eerder contact geweest? - heeft u er de tijd voor en is de capaciteit voorhanden?

- 107 -

H8. De werkwijze

Soms is vooronderzoek nodig om te bepalen of men de opdracht kan aannemen. Wanneer u tot de conclusie komt om de opdracht niet aan te nemen, dan is het van belang dat u uw collega zo goed mogelijk op weg helpt om zijn oplossing wel te vinden. U blijft immers een collega met een gezamenlijk doel. Indien u besluit om de opdracht aan te nemen, is het aan u om met een voorstel dan wel met een plan van aanpak te komen. Een voorstel omvat onder andere de volgende onderdelen: - de opdrachtactiviteiten, - de opdrachtafbakening, - de onderlinge taakverdeling, - de planning (terugkoppeling), en - eventuele kosten van de opdracht (bijvoorbeeld vaststelling van het aantal uren). Figuur: opdrachtafstemming opdrachtvoorstel

J

K acceptatie

Op welke wijze er in de praktijk invulling aan wordt gegeven, is uiteraard situatieafhankelijk. Zo kan dit proces formeel of informeel, vrij of dwingend verlopen. Het voorstel kan meteen afgetimmerd worden maar niet zelden zal door informatiegebrek het voorstel nog moeten worden ingekleurd. Ook is het eerder regel dan uitzondering dat u geconfronteerd wordt met veranderingen welke leiden tot aanpassingen in het voorstel. Dit verklaart ook de aanpak van Jan in het verhaal. Het is verstandig om in casu eerst maar eens het dossier te bekijken en nog wat nader kennis te maken. Bij de opdrachtafstemming zult u geregeld merken, dat u in een (juridisch) krachtenveld begeeft. Een goed voorbeeld is de planning. De kans is groot dat wanneer u benaderd wordt uw agenda voor de eerstkomende dagen vol zit. Uw collega is daar vaak bewust of onbewust niet van op de hoogte. Het is dan van belang om de mate van belangrijkheid (urgentiegraad) naar waarde in te schatten. Er zijn tal van aspecten die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de urgentiegraad. Een eerste punt is de urgentie-afweging tussen de nieuwe opdracht en de reeds ingeplande opdrachten. U kunt er altijd van uitgaan dat er collega´s zijn die standaard de zaak aandikken en bij u de druk opvoeren om

- 108 -


maar een snelle behandeling te forceren. Zo schermt Michel met argumenten, zoals hoe waardevol het project is qua omzet, de exposure-mogelijkheden en de aandacht van de sectordirecteur. De vraag is of het in dit geval terecht is. Interessant aandachtspunt daarbij is de wijze waarop uw collega u benadert. Ga maar bij uzelf te raden. Als u iets belangrijks wilt oplossen, zou u dan de telefoon pakken, een e-mail sturen, het dossier per interne post aanleveren of net als Michel een (brutaal) bezoekje brengen. Een ander aspect is de machtsverhouding. Als de directeur of uw leidinggevende bijvoorbeeld aangeeft dat iets urgent is, dan kunt u dat natuurlijk niet zomaar naast u neerleggen. Echter het moet ook weer geen vrijbrief zijn om eerdere afspraken niet na te komen dan wel uw capaciteitsruimte op een ongezonde manier te doen oprekken. Figuur: juridisch krachtenveld -planning|………………………….

Dag X ………………………………|

Opdrachten Opdracht Michel

Machtsinvloed: bijv. van sectordirecteur Persoonlijke motivatie

Persoonlijke motivatie: bijv. prestatiedrang

Indien uw problemen heeft met uw planning, probeer dan eens uw leidinggevende te betrekken bij de vaststelling van uw prioriteiten.

Benodigde vaardigheden zijn o.a. -

-

luistervaardigheid interpreteren prioriteiten stellen zelfsturing

- 109 -

H8. De werkwijze

8.3

Fase 2: Van opdracht naar vaststelling probleem

Casusbeschrijving De volgende ochtend besluit Jan als eerste activiteit het dossier van Michel te scannen. Het dossier is vrij dun. Het bevat enkel wat klantgegevens, de standaard dossiertabbladen, een offerteverzoek, de offerte, de algemene voorwaarden van de klant en mailwisselingen tussen Michel en Sonja over het verkrijgen van een projectcode en het akkoord voor de financiële inhoud van de offerte. Uit ervaring weet Jan dat veel mailtjes het dossier niet bereiken en dat men nogaleens vergeet om notities van vergaderingen en telefoongesprekken uit te werken. Voor een niet-ingevoerde als Jan wordt het dan lastig om zijn werk goed te doen. Dit doet Jan er overigens aan herinneren om de voorlichtingsdagen betreffende dossierbeheer weer in te plannen. Na wat verdere speurwerk ziet Jan in het offerteverzoek staan, zij het met kleine lettertjes, dat het bedrijf enkel onder de eigen voorwaarden contracteert. Dit is op zich niet verrassend, maar wel jammer dat Michel dit punt in zijn voorbereiding over het hoofd heeft gezien. Jan scant vluchtig de algemene voorwaarden en constateert zoals zo vaak dat deze amper aansluiten bij het product. De naam van de klant “Legalsave” zegt Jan niets. Hij besluit de naam in het contractensysteem in te voeren. Maar dit geeft geen resultaat! Uit het systeem komt verder ook geen informatie over adviezen die eventueel door collega´s aan Michel zijn uitgebracht. Jan besluit daarom Sonja te bellen. Sonja heeft het zoals altijd erg druk met het opstellen van rapportages. Ze kan zich het project dan ook nauwelijks herinneren. Enkel dat het een belangrijk project was, aangezien de sectordirecteur zich met het project bezig hield. Kortom er was veel haast bij geboden. Jan bedankt Sonja, maakt nog wat aantekeningen en besluit om zich te richten op zijn andere werkzaamheden. Rond lunchtijd besluit Jan om Michel van zijn kamer op te halen. Eenmaal op zijn kamer aangekomen, ziet Jan een vertrouwde sjaal hangen. Michel en Jan blijken dezelfde voorliefde voor de plaatselijke voetbalclub te hebben. Dit schept meteen een band en zorgt ervoor dat de afstand tussen beide heren wat afneemt. In de kantine besluit Jan Michel mee te nemen naar zijn vaste tafel waar gewoonlijk de staffunctionarissen zitten. Aan tafel vertelt Michel wat over zijn achtergrond, zijn

- 110 -


vorige baan, de grote klant die hij mee heeft kunnen nemen, het project en zijn ervaringen van de eerste weken. Daarna vertelt Jan wat over zijn achtergrond en zijn voorliefde voor ICT. Het valt hem daarbij altijd weer op dat nieuwe collega´s vaak een stereotiep beeld van de jurist hebben. Gelukkig is dat snel weggenomen en Jan begint Michel een beschrijving te geven van de juridische contractspraktijk. Voor Michel blijken veel dingen nieuw te zijn. Zo werden juridische aangelegenheden bij zijn oude werkgever meestal via de accountant of via de advocaat geregeld. Jan constateert dat er nog veel missiewerk te verrichten valt. Na de lunch wordt het gesprek voortgezet in een vergaderruimte. Normaal gesproken zou een dergelijk gesprek op zijn kamer gevoerd kunnen worden, maar vandaag had Daniëlle, zijn kamergenoot, haar handen vol aan een probleemdossier. Gelukkig had de secretaresse nog een vergaderkamer kunnen vastleggen. Met het dossier en hun beide notitieblokken bij de hand gaan de heren in overleg. Zoals gewoonlijk vraagt Jan altijd aan zijn collega´s om een beeld van de casus te geven. Michel begint enthousiast te vertellen. Jan maakt ondertussen wat aantekeningen en zo af en toe onderbreekt Jan zijn verhaal om een vraag te stellen. Het blijkt te gaan om een bedrijf wat twee jaar geleden is overgenomen door een groot concern uit Oostenrijk. De oude naam “B.Serving” komt Jan wel bekend voor. Hij noteert de naam om deze later nog even in het systeem te checken. Verder is Michel bijzonder trots op het feit dat hij deze klant heeft weten te interesseren. Op de vraag waarom de klant niet meer geïnteresseerd was in zijn oude werkgever, kan Michel hem meedelen dat zijn oude werkgever van plan is om de dienstverlening af te stoten. Het past niet meer binnen de strategie van het bedrijf. En gezien de belangen zou het natuurlijk dom zijn om daar geen gebruik van te maken. Iedereen tot zelfs de sectordirecteur was het daar mee eens en ze hadden hem al daarmee gecomplimenteerd. Jan begrijpt de situatie en hij is ook gaarne bereid om mee te werken, zodat het project mogelijk toch een succes kan worden. Echter in zijn rol van jurist moet hij natuurlijk zorgen dat de juridische en de organisatiebelangen zo optimaal mogelijk behartigd worden. Zo zijn de contractsvoorwaarden niet voor niets opgesteld. In dit deel van de vergadering start Jan altijd met het op papier schematisch uittekenen van de casus. Daarna geeft Jan een beeld van de contractuele activiteiten en in welke fase van de contractscyclus partijen zich bevinden. Vervolgens geeft hij een voorlopig oordeel van de juridische status. In casu een typisch voorbeeldje van battle of forms. Hij verwijst daarbij nog subtiel naar de offerte-uitnodiging, maar vind het gezien de omstandigheden niet nodig om Jan expliciet op zijn fout te wijzen. Michel begreep de

- 111 -

H8. De werkwijze

boodschap zo ook wel. Belangrijker is het om te weten hoe partijen uit elkaar zijn gegaan en of ze mogelijk nog contact hebben. Michel kan Jan meedelen dat hij een mailtje van zijn contactpersoon heeft ontvangen met de expliciete mededeling dat het bedrijf niet akkoord kon gaan met het bod meer specifiek de onderliggende voorwaarden. Dit was nog niet in het dossier terecht gekomen, aangezien Luuk het namelijk erg druk had. Deze situatie greep Jan aan om een korte uiteenzetting te geven van de door de algemene voorwaarden afgedekte belangen. Zo is het voor Michel belangrijk om te beseffen dat de waarde van de onderneming in kennis zit. Dit is in de loop der jaren opgebouwd en het zou bijzonder vreemd zijn om dit zomaar over te dragen als gevolg van acceptatie van de voorwaarden van de klant. De organisatie doet in beginsel dan ook alleen zaken onder toepassing van de eigen voorwaarden.

Uitwerking In deze fase van opdracht naar probleemvaststelling gaat u met de opdracht in de hand op zoek naar wat er precies gaande is. Het is uw taak om het (juridisch) vraagstuk zo goed en duidelijk mogelijk in kaart te brengen. Vaak is het probleem (behoefte) al zichtbaar geworden in de fase van eerste contact naar opdrachtafstemming. De vraag is dan of dit ook daadwerkelijk gaande is. Dit zult u moeten onderzoeken. Een logische eerste stap is het maken van een situatieschets. Een situatie-schets geeft u een goede eerste indruk van de situatie. Vergelijk het met het uitvoeren van een nulmeting. Het geeft u een beeld waar u op dat moment staat en waar u naartoe wilt. Een voorbeeld van een situatieschets treft u op de volgende pagina aan. De elementen die u in een situatieschets kunt opnemen zijn uiteraard afhankelijk van uw persoonlijke werkwijze.

- 112 -

De juridische contractspraktijk voor starters Voorbeeld: Situatieschets

K

J

W

opdracht input van gegevens

Doel

(Jur.) vraagstuk? Onderzoek Gebeurtenis

(probleem) voorwaarden

= zakendoen

= geen overeenstemming

conclusie(s) beoordeling Gevolgen (resultaat)

Vaststelling

= geen contract/deal

(juridisch probleem!!)

Oplossing (behoefte)

Gewenst resultaat

=?

Juridisch onderzoek De vervolgstap is het uitvoeren van een juridisch onderzoek. Het juridisch onderzoek wordt ingesteld met als doel om de aanname (hypothese) dat er sprake is van een bepaald juridisch vraagstuk (probleem dan wel behoefte) volledig en juist vast te stellen. In casu het feit dat partijen geen zaken kunnen doen door een impasse over de toe te passen voorwaarden. Het onderzoek omvat in hoofdzaak het bewerken van de casusgegevens en het toepassen van de (mogelijke) rechtsregels. De te nemen onderzoeksstappen zullen in de regel niet meteen tot een betrouwbare beoordeling leiden. In dit geval worden de stappen herhaald tot dit wel mogelijk is. Daarbij is de volgorde van de stappen niet dwingend. Verder hoeft het karakter van het onderzoek niet alleen beperkt te blijven tot een toetsend karakter, maar kan deze ook een beschrijvend of exploratief karakter krijgen. Voor het uitvoeren van een onderzoek heeft u uiteraard voldoende relevante informatie (input) nodig. In de praktijk zult u echter signaleren dat het vaak

- 113 -

H8. De werkwijze

aan voldoende relevante informatie ontbreekt of gaat ontbreken om een eerste analyse uit te voeren. Dit vraagt om een pro-actieve aanpak wat betreft gegevensverzameling. Zo blijkt uit de casus dat Jan al in de eerste fase een aantal relevante signalen had ontvangen, die hem aanzette tot het verzamelen van (extra) gegevens. Deze signalen zijn: - Michel is een nog onbekende collega, - de wederpartij is vooralsnog onbekend, - het project is onbekend, - contactlegging versus de contractfase. De acties zijn: - het dossier opvragen, - bij de koffieautomaat Frits aanspreken, - een lunchafspraak inplannen. De hoeveelheid aan (begin)informatie is gebaseerd op eerdere ervaringen en uw inschatting wat u nodig heeft dan wel moet overnemen. Zo zal een voor u redelijk onbekend onderwerp tot een bredere aanpak (scope) leiden. Bij een (eerste) situatie-analyse wordt de brij aan casusgegevens tot hapklare informatiebrokken ontleed, waarbij u vervolgens de brokken op relevantie gaat selecteren. Bij het selecteren is het van belang dat u vaststelt welke relevante gegevens ontbreken en of er in dit verband eventuele acties nodig zijn. Dit met in het achterhoofd de toe te passen rechtsregels. Een voorbeeld van een voorlopige selectie gebaseerd op de casus is te zien in onderstaand schema. Schema: Voorlopige selectie

Relevante Gegevens Juridisch

Bekend

Onbekend

Acties

1. (2) zakelijke partijen 2. Doel: licentie- en opdrachtcontract sluiten 3. Totstandkomingsfase 4. Offerte-uitnodiging: waaruit blijkt dat W wil contracteren onder de eigen voorwaarden. 5. Offerte + alg.

Achtergrond W Alg. voorwaarden W

checken ev. opvragen

Afwijzing aanbod

Gegevens

- 114 -

De juridische contractspraktijk voor starters voorwaarden

Algemeen Financieel

6. Rechtsgebied: privaatrecht 7. Rechtsbron: BW 8. Legalserve komt niet voor in het systeem en er zijn geen adviezen aan W of K uitgebracht Michel is productmanager van het programma “we profile all”. Goedkeuring Sonja

(leerstuk “aanbod en aanvaarding”)

achterhalen

Compleet beeld

Bellen

Vragen die in dit verband gesteld kunnen worden zijn: “Wie is verantwoordelijk voor de informatieverstrekking?”, “Waarom worden de gegevens zo gepresenteerd?”, “Wat betekenen de gegevens in een wijder verband?” en “Welke ontwikkelingen kunnen er worden waargenomen?”. Na deze stap zal door interpretatie en juridisering van gegevens het juridisch landschap van de casus zichtbaar worden. Zo wijst in de casus alles erop dat er tussen de partijen een conflict is ontstaan over de toe te passen voorwaarden. Maar mag je hier nu uit afleiden dat dit de oorzaak is van het mislukken van de deal. En weet u wel zeker dat er geen rechtsrelatie tot stand is gekomen. Dit laatste zou de casus een interessante wending geven. In ieder geval is er uit juridisch oogpunt een aanbod door de organisatie uitgebracht. In een beoordeling komt alles samen. Niet zelden zult u moeten concluderen dat er nog open gaten zijn. In de casus grijpt Jan de lunch en de vergadering aan om de gegevens boven tafel te krijgen. Dit leidt tot een nieuwe ronde van onderzoek met nieuwe resultaten. Schema: Tweede selectie

Relevante Gegevens Juridisch

Bekend

Onbekend

Acties

1. oude naam W = B.Serving 2. mail W

Details

opvragen

Algemeen

- 115 -

H8. De werkwijze

De mail van W maakt duidelijk dat het aanbod is afgewezen doordat zij niet akkoord gingen met de voorwaarden. Verder zijn er geen gegevens bekend die een ander probleem suggereren. Er kan nu met voldoende betrouwbaarheid gesteld worden dat de aanname juist is. Na vaststelling kan begonnen worden met de volgende fase.


8.4

verzamelen selecteren analyseren interpreteren juridiseren oordelen

Van probleemstelling naar mogelijkheden, advies;

Casusbeschrijving Uit ervaring weet Jan te vertellen dat na enige uitleg klanten vaak wel bereid zijn om de TTP-voorwaarden te accepteren. Zeker wanneer er wat pijnpunten werden weggenomen. Maar om dit proces in te gaan, moet eerst wel duidelijk worden welke specifieke bezwaren de klant heeft met het accepteren van de TTP-voorwaarden. Michel besluit hierop direct actie te ondernemen door zijn contactpersoon Jeroen te bellen. Deze is aanwezig en na een korte voorstelronde en uiteenzetting van de situatie is ook hij bereid om snel een oplossing te zoeken. Hij vindt het erg jammer dat partijen niet tot een deal zijn gekomen. Het voorstel om de specifieke voorwaarden te hanteren, kan bij nader inzien zijn goedkeuring dragen, maar het beleid van de organisatie is sinds de overname zeer veranderd. De vraag is of hij dit door de organisatie heen kan krijgen. Jan geeft Jeroen te kennen dat op basis van zijn ervaring het niet ongebruikelijk is dat juristen onderling de juridische aspecten afstemmen. Jeroen vindt dit op zich een goed idee, maar hij wil dit eerst zelf met zijn jurist afstemmen wat überhaupt de mogelijkheden zijn. Een reactie zal zo spoedig mogelijk volgen. Na het telefoongesprek geeft Jan Michel te kennen dat vanaf nu alle externe communicatie aangaande het project met hem afgestemd zou moeten worden. Ook maakt Jan nog even van de gelegenheid gebruik om Michel te confronteren met het incomplete dossier. Michel begrijpt de belangen en hij zal zijn mails laten uitdraaien.

- 116 -


Michel vertelt vervolgens dat hij Sonja had gevraagd om een urencode aan te maken. Hij is wel nieuwsgierig naar het aantal uren wat Jan nodig zal hebben. Jan wordt nu geconfronteerd met een van de vervelende dingen van zijn werk. Hij had geleerd om in beginsel geen aantal te noemen, omdat hij zich anders weer moest verantwoorden voor de extra uren. Gelukkig is Michel gevoelig voor het gegeven dat een investering in kwaliteit zich veelal terugbetaalt. Jan sluit de vergadering met de mededeling dat hij de notulen zal uitwerken en deze in de mail zal zetten en aan het dossier zal toevoegen. Bij terugkomst op de kamer polst Jan Daniëlle nog even of zij mogelijk wat werkzaamheden kan overnemen. Dat is gelukkig het geval. Twee dagen later krijgt Jan een telefoontje van Michel. Hij heeft een mail van Jeroen ontvangen met daarin het antwoord van de jurist. De jurist kan akkoord gaan met de voorwaarden, maar dan zal er wel een aantal bepalingen vervangen moeten worden. Een van de bepalingen heeft betrekking op de IE-rechten. Michel vraagt zich af of alles nu voor niets is geweest. Jan vertelt Michel dat er altijd wel mogelijkheden zijn. Hij stelt voor om het mailtje naar hem door te sturen en hij zal dan zo snel mogelijk inhoudelijk reageren. Michel kan de klant een mailtje sturen met een dankwoord en een mededeling dat zij spoedig mogelijk een reactie op hun voorstel zullen krijgen. Het onderhandelingsproces is begonnen. Na ontvangst van het mailtje wordt duidelijk dat de jurist de IE-rechten wil claimen, de beperkte aansprakelijkheid tot de hoogte van de opdrachtsom omzetten in volledige aansprakelijkheid, geen tussentijdse betalingen en het inpassen van het boetebeding. Redenen hiervoor zijn dat zij niet afhankelijk willen zijn van één leverancier en negatieve ervaringen met ICT-leveranciers. Nu de bezwaren van de klant zichtbaar zijn, kan Jan aan de slag met zijn advies. Het ziet er lastig uit, immers de klant claimt de IE-rechten. Toch is Jan hoopvol. De klant heeft immers een eerste stap van toenadering gezet door akkoord te gaan met hun algemene voorwaarden. En bovendien heeft de jurist een motivatie gegeven. De vraag is waar ze elkaar kunnen vinden. Jan besluit eerst maar eens de geschiedenis van B.serving te raadplegen. Uit het contractensyteem komt naar voren dat er in het verleden een aantal contracten waren gesloten. Jan is nu nieuwsgierig geworden naar de inhoud. Hij vraagt daarom Mariëlle, de secretaresse om de contracten uit het archief te halen. In de tussentijd gaat Jan verder met het uitwerken van zijn advies. Op basis van vergelijkbare projecten weet Jan wel dat er diverse mogelijkheden zijn om de strijd

- 117 -

H8. De werkwijze

inzake IE-rechten op te lossen. Toch wil hij eerst andere alternatieven nagaan. Al is het maar om te veel precedentwerking te voorkomen. Een mogelijkheid om de klant tegemoet te komen is wellicht het ophogen van het aansprakelijkheidsbedrag. Maar om dit te kunnen doen is het van belang om zicht te krijgen op de technische en projectrisico´s. Dit geldt ook voor de beoordeling van het boetebeding. Wat betreft het niet accepteren van tussentijdse betalingen heeft Jan wat minder moeite mee. Echter dit is ter beoordeling van Sonja. Op korte termijn is nader overleg met Michel en Sonja nodig. Bij de bestudering van de archiefstukken komt Jan er achter dat het bedrijf B.Serving altijd onder hun voorwaarden heeft gecontracteerd. Dit is een prima onderhandelingspunt. Voor het overleg heeft Michel een technisch expert meegenomen. Al snel wordt duidelijk dat de risico´s bijzonder klein zijn. Het product met bijbehorende diensten is al vaker weggezet bij klanten zonder dat daar problemen uit voort zijn gekomen. En met de achterliggende kennis is al jaren ervaring opgedaan. Met deze kennis stelt Jan dan ook voor om het aansprakelijkheidsbedrag op te hogen tot driemaal de opdrachtsom. Sonja kan mededelen dat zij geen bezwaar heeft om de tussentijdse betalingen te schrappen. Intern is er een buffer en het bedrijf “Legalsave” is overigens uitermate financieel betrouwbaar. Alle betrokkenen zijn het er over eens dat er voldoende materiaal is voor een realistisch tegenbod. De vraag is nu hoe dit aan te pakken. Jan zal dit in zijn advies meenemen. In zijn schriftelijk advies beschrijft Jan kort de aanwezige problematiek, de verschillende keuzemogelijkheden met de (juridische) consequenties en ter afronding zijn voorkeur. Zijn keuze is gevallen op een tweetraps-onderhandeling. Daarbij wordt in eerste instantie een voorstel uitgebracht, waarbij gerefereerd wordt naar de eerdere contracten. Dat gezien het belang van het project de organisatie wel bereid is om de klant tegemoet te komen. Echter dat de IE-rechten niet weggegeven kunnen worden gezien het belang van de kennis en dat het boetebeding niet past binnen een servicegerichte organisatie. De tegemoetkoming vertaalt zich in het ophogen van het aansprakelijkheidsbedrag tot 3x de opdrachtsom. En de tussentijdse betalingen komen tevens te vervallen. Wanneer de klant dit afwijst dan zal een tweede poging gedaan kunnen worden waarbij de zwaarte van de onderhandeling wordt opgeschaald. De sectordirecteur zou bijvoorbeeld persoonlijk kunnen gaan onderhandelen. Mogelijkheden die dan ter sprake kunnen komen zijn het accepteren van het boetebeding, maar dan afgetopt en het aanbieden van gratis service-uren gedurende de looptijd van het contract. Jan biedt

- 118 -


zich in beide gevallen aan om mee te onderhandelen. In een telefonische reactie laat Michel weten dat hij zich in voorstel kan vinden en dat ondersteuning van Jan wellicht ingeroepen zal worden.

Uitwerking In deze fase wordt van u een advies verwacht over de mogelijke oplossingen die naar een voor alle betrokkenen gewenst resultaat kunnen leiden. Dit is een sterk interactief proces. Uw zoektocht begint met het speuren naar aanknopingspunten voor aanvaardbare mogelijkheden. Ook in dit stadium doet u er goed aan om een situatieschets uit te werken. Deze kan er als volgt komen uit te zien. Voorbeeld: Situatieschets = oplossing zoeken om zaken te doen Doel opdracht

J

opdracht

K

W

input van gegevens

Probleem Onderzoek Oplossingen? Beoordeling

Advies

Resultaat Voorstel X

= ?

- 119 -

JW

H8. De werkwijze

Juridisch onderzoek Een onderzoek naar eventuele oplossingen zal zich richten op twee sporen. Enerzijds het vinden van een oplossing waardoor mogelijk het nadeel voor partijen geheel of gedeeltelijk verdwijnt. Immers geen nadeel is geen probleem en dus een oplossing. Het bekende voorbeeld is de sinaasappelcasus die al eerder in deel I bij het onderwerp “onderhandelen” aan bod is gekomen. Anderzijds kan een oplossing gevonden worden doordat één partij (of beide partijen) bereid is het nadeel te accepteren. Het bekende water bij de wijn doen. Het nadeel laat zich weer onderverdelen in een direct nadeel alswel een potentieel nadeel (het risico). Schema: oplossing vinden Oplossing vinden

1. Nadeel wegnemen

2. Nadeel accepteren

Direct nadeel

Een risico

Probleemanalyse Voor het inslaan van een onderzoeksrichting dient het probleem nader te worden geanalyseerd. Waar bestaat het probleem uit? Wat zijn de relevante details? Waarom is gekozen voor een bepaald standpunt? Uit de casus blijkt dat Michel geen idee heeft wat nu het daadwerkelijke probleem is van de klant. Bij telefonische navraag wordt duidelijk dat de contactpersoon het voordeel van het hanteren van de TTP-voorwaarden wel ziet, maar zelf de conclusie had getrokken dat het zeer moeilijk was om voorwaarden van potentiële leveranciers door de interne molen te krijgen. Of dit juist is, is maar de vraag. Feit is dat het hanteren van de eigen voorwaarden ook de makkelijkste weg is voor de klant. De problemen in de casus richten zich op bekende pijnpunten, namelijk: - claimen IE-rechten, - hoogte aansprakelijkheid,

- 120 -


-

betalingsvoorwaarden, en het inpassen van het boetebeding.

Of dit nou daadwerkelijk problemen zijn, is maar de vraag. Het blijft ook een spel dan wel proces met allerlei (persoonlijke) beweegredenen, zoals: waarom zou ik dit doen? (eergevoel), welke energie steek ik in een proces? (kosten) en wat levert dit mij op? (opbrengst). In het zoeken naar oplossingen is het prettig wanneer de wederpartij op een constructieve wijze inzicht geeft in hun argumenten. In de casus geeft Legalsave aan dat zij de IE-rechten willen claimen om niet afhankelijk te zijn van één leverancier. Dit gezien eerdere ervaringen met ICT-leveranciers. Dit is interessant om te weten. Het juridisch probleem, wordt dus omgetoverd tot een bedrijfseconomisch probleem. Het bedrijfseconomisch probleem bestaat uit handelingsvrijheid, de kosten voor vervanging en eventuele continuïteitsproblemen van het bedrijf.

Oplossingsrichting 1e Oplossingsrichting Hoe kan het nadeel worden weggenomen? Dit vraagt om enige (juridische) creativiteit. Maar ook om wetenswaardigheden en waardeschattingen. Voor welk bedrag zou het product/business bijvoorbeeld te koop zijn? Is gezamenlijk eigendom een optie? En wat te denken van het toepassen van keyescrow. Bij dit proces speelt de realiseerbaarheid een rol. Ook kunnen er weer nieuwe nadelen (problemen) ontstaan zoals extra kosten. 2e Oplossingsrichting In hoeverre kan er water bij de wijn gedaan worden? Dit is vooral een proces van overzien en aftasten. Een direct nadeel wat uit de casus valt af te leiden is inkomstenderving door de tussentijdse betalingen te schrappen. Zo kan er geen rente worden gevangen en moet wellicht geld worden geleend. Bij een risico gaat het om een eventuele toekomstige gebeurtenis die mogelijk negatieve effecten met zich meebrengt. Zoals valutaschommelingen en betalingsgebreken. Een goede risico-analyse kan een uitkomst bieden voor het snel vinden van een oplossing. Het omvat en identificatie-proces, een evaluatie en het vaststellen van mogelijke maatregelen.

- 121 -

H8. De werkwijze

Risico´s kunnen zich op diverse terreinen voordoen. Om risico´s op te sporen kan men kijken naar afwijkingen ten opzichte van het juridisch beleid, zoals de eigen voorwaarden. Een afwijking is dan positief, neutraal of negatief. Overigens betekent dit niet automatisch dat een bepaling in de huidige eigen voorwaarden voldoende toereikend is. Het moet wel overeen blijven komen met de gewenste situatie. Bij risico-identificatie is het verstandig om risico´s onder te verdelen naar categorie (bijv. economisch of commercieel) en soort (persoonlijk-, project-, bedrijfs- en klantrisico). Dit maakt de situatie inzichtelijker. Na deze stap volgt de evaluatie van een risico. Wat is de kans dat het risico zich voordoet? Wat is de impact? En binnen welk termijn zou dit kunnen plaatsvinden? Elk risico heeft zo zijn eigen grens van toelaatbaarheid. De som van de risico´s bepaalt uiteindelijk het acceptatieniveau. Er zijn verschillende technieken (combinaties) om risico´s in kaart te brengen. Een voorbeeld is de scenarioanalyse. Bij elke afwijking in de voorwaarde denkt u aan de mogelijke situatie en de eventuele consequenties. Een consequentie kan bijvoorbeeld precedentwerking zijn. U geeft vervolgens een waardeoordeel van (extra )positief, neutraal en (extra) negatief. Een andere manier is het opstellen van een risicoprofiel gebaseerd op kans en impact. Zie onderstaande figuur. Figuur: Kans/impact-analyse

Impact zeer nadelig X nadelig

X

middelmatig gering

X

verwaarloosbaar Kans zeer laag gering

gemiddeld hoog vrijwel zeker

Uiteraard dient een classificatie wel een waarde te krijgen. Wat betekent bijvoorbeeld zeer nadelig. Is dat een schadebedrag van 1 miljoen euro of misschien wel de ondergang van het bedrijf. De maatregelen die volgen op een risico-evaluatie zijn bijvoorbeeld het beperken, het verzekeren en het goed beheersen van risico´s.

- 122 -


Toch moet niet vergeten worden dat de slagingskans van een oplossing ook gerelateerd is aan de keuzes die de wederpartij maakt of gaat maken. En zakendoen is ook hierop inspelen en risico´s verdelen. Mogelijke oplossingen Het vinden van oplossingen is vaak een combinatie van het (herhaaldelijk) doorlopen van de oplossingsrichtingen met gebruikmaking van strategieën en technieken. In de casus worden de positieve en negatieve punten Jan aangereikt. Zo is Legalsave in principe bereid om onder de TTP-voorwaarden zaken te doen. Dit moet bijvoorbeeld in de scenario-analyse niet vergeten worden. Bij de scenario-analyse zal de weegschaal positief of negatief doorslaan. De vraag blijft echter hoeveel iets weegt en welke maatregelen er nodig zijn. Ten aanzien van het onderwerp “aansprakelijkheid” hanteert Jan een kans/impact-analyse. Als vertrekpunt geldt het risicoprofiel als weergegeven in de TTP-voorwaarden. De aansprakelijkheid is beperkt tot de hoogte van de opdrachtsom. Jan is bereid om meer risico op dit punt te nemen door het aansprakelijkheidsbedrag te verhogen. Immers inhoudelijke specialisten geven aan dat de kans zeer gering is dat er zich problemen gaan voordoen. Dit is gebaseerd op eerdere ervaringen (risico-logboek). Hij besluit om het bedrag te verhogen. Een aandachtspunt daarbij is de verzekeringstechnische speelruimte. Maar denk ook aan aanvullende opties, zoals extra ondersteuningsuren. Verder is het niet ongewoon om een aversie te hebben tegen bepaalde voorstellen, zoals het opnemen van een boetebeding. Dit zorgt ervoor dat u op dit punt niet dan wel nauwelijks wilt toegeven. U moet er voor waken dat het geen persoonlijk punt wordt. In de praktijk zal de jurist een aantal scenario´s op de plank hebben liggen. Scenario´s gericht op de externe klant, maar zeker ook op de interne klant. Dit laatste heeft bijvoorbeeld te maken met het feit dat de interne klant geregeld in zijn naïviteit of bewust kiest voor de belangen van de wederpartij. Vooral in overheidsomgevingen ziet men deze tendens.

Advies Het formuleren van een concreet advies is iets waar juristen nog wel eens moeite mee hebben. Juristen hebben namelijk de neiging om alles zo compleet en nauwkeurig mogelijk te vermelden. Hier zit een interne klant echter niet op te wachten.

- 123 -

H8. De werkwijze

Verder heeft de jurist de neiging om vooral naar zijn eigen juridisch werkterrein te kijken. Bij een advies dient in eerste instantie de informatiebehoefte dan wel oplossing van de interne klant centraal te staan. Stelt u zich in eens voor wat u met het advies zou gaan doen. In het advies dient u onder meer een weergave te geven van de concrete probleemstelling, een samenvatting van de casus, de mogelijke oplossingen met de bijbehorende positieve en negatieve uitkomsten, eventuele alternatieven, een aanpak en uw conclusie. U doet er verstandig aan om het advies eerst in conceptversie uit te brengen.

Benodigde vaardigheden zijn o.a. - samenwerken - signaleren - probleemoplossend denken - onderzoeken - argumenteren en redeneren - initiëren - mondelinge en schriftelijke uitdrukkingsvaardigheden

8.5

Fase 4: Van advies naar uitvoering en nazorg

Casusbeschrijving Na het uitbrengen van het advies voegt Jan het advies toe aan het contractensysteem. Tevens maakt hij melding van de naamswisseling van B.Serving. Er gaat een week voorbij zonder dat Jan ook maar iets van Michel verneemt. Hij vindt dit nogal eigenaardig en besluit daarom Michel te bellen. Bij het horen van Jan´s stem biedt Michel spontaan zijn excuses aan. Hij was Jan helemaal vergeten, maar hij had zoń gekke week achter de rug en begint te vertellen. Zo was Michel blij met de mogelijkheden die Jan in zijn advies had aangedragen. Hij had het advies meteen met de sectordirecteur afgestemd. Deze was ook tevreden. Ze hadden de case besproken en besloten om de mensen van “Legalsave” maar eens uit te nodigen voor een uitgebreide kennismaking. De kennismaking bestond uit tal van gelikte presentaties over de producten en diensten, een bezoek aan het gloednieuwe datacentrum en natuurlijk een etentje achteraf. De genodigden waaronder de directeur

- 124 -


waren diep onder de indruk van de organisatie. TTP was precies de organisatie die ze nodig hadden. Dit pakte zelfs zo goed uit, dat er nog een veel grotere opdracht is bijgekomen. Zijn team was al weer fulltime bezig met het schrijven van de offerte. Het was allemaal wel kortdag maar met dit nieuwe project zou de organisatie zeker een groot succes boeken. Op de vraag hoe de onderhandelingen waren verlopen, kon Michel Jan vertellen dat de klant geen enkel probleem had met het eerste tegenbod. Het dossier met de bevestiging van de klant had hij gisteren via de interne post meegegeven. Het zou voor Michel goed uitkomen wanneer de documenten de week erop beschikbaar zouden zijn, want dan was Michel weer bij de klant. Voor de nieuwe opdracht zou Michel snel langskomen om de zaak door te nemen. De samenwerking was hem goed bevallen. En over uren hoefde Jan zich geen zorgen te maken. Die waren voor dit jaar ruim ingepland. Misschien konden ze nog een keer gaan lunchen. Hij zou het in zijn agenda inplannen. In de middag kwam het dossier met de interne post mee. Zoals afgesproken had Michel of Luuk alle mails en notities toegevoegd. Iets wat Jan weer geruststelde. Jan besloot het dossier ter zijde te schuiven en zich te richten op zijn bijdrage aan het algemeen juristenoverleg wat zou gaan over het in te voeren risicomanagementsysteem.

Uitwerking Uitvoering Na het uitbrengen van het advies zult u in de regel moeten afwachten wat de probleemeigenaar met uw advies gaat doen. In de casus is Michel direct met de sectordirecteur om de tafel gaan zetten. Dit laat zien dat u ook snel moet kunnen handelen bij eventuele vervolgvragen dan wel stappen. Als u bijvoorbeeld een advies geeft om een partij acuut voor het gerecht te slepen, dan is het wel zo handig dat indien u groen licht krijgt u ook daadwerkelijk actie kunt ondernemen. Het zou wat vreemd overkomen als u zich eerst moet bezighouden met het selecteren van een advocatenkantoor. Tenzij u dit natuurlijk in uw advies had vermeld. Met uw advies probeert u de betrokkenen voor te bereiden op wat mogelijk gaat komen, indien zij bepaalde beslissingen nemen. Wees er echter ook op voorbereid dat ze beslissingen kunnen nemen, waarvan u geen voorstander bent of die u niet verwacht had.

- 125 -

H8. De werkwijze

Voor Jan zou het een logische stap zijn, dat na zijn advies hij zich zou moeten voorbereiden op eventuele stevige onderhandelingen en het opstellen van notities met tekstvoorstellen. Hij had natuurlijk niet verwacht dat Michel en de sectordirecteur zouden besluiten om de onderhandelingen in een ander kader te plaatsen. Deze creatieve aanpak is wel iets wat je van directeuren en managers mag verwachten. U zult in de praktijk zien, dat na het uitbrengen van uw advies u even of voor langere tijd uit de belangstelling raakt. Men heeft immers al wat van u. Nazorg Het is voor u uiteraard belangrijk dat de interne klant tevreden is over uw bijdrage en de samenwerking. Het is nog belangrijker dat de organisatie een groot succes heeft geboekt. U maakt daar immers onderdeel van uit. Dat u vanuit de juridische contractspraktijk wellicht dingen anders had gezien is in dit geval van ondergeschikt belang. U mag tevreden zijn met het bijgewerkte dossier en de extra uren. Van u mag verwacht worden dat u de zaak netjes af rondt, zoals het opstellen van de documenten. In het kader van de evaluatie is het nodig om u het volgende af te vragen: - Wat heb ik ervan geleerd? - Wat kunnen anderen ervan leren?

Als alles goed zou gaan, zou u overbodig zijn.


documenteren anticiperen zelfreflectie

- 126 -

Deel IV: De contractsbepalingen

CEM

REXLIMO


Contractsbepalingen

Processen

Werkwijze

Model

Juridische

Organisatie


Vaardigheden



- 127 -


Hoofdstuk 9. De contractsbepalingen 9.1

Inleiding

De contractsbepalingen zijn de belangrijkste bouwstenen van een contract. Echter de bouwtekening is voor de buitenwereld niet zichtbaar. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld arresten en wetteksten.

Maar ook daarbuiten worden de afwegingen in de meeste gevallen niet zomaar kenbaar gemaakt. Hoe vanzelfsprekend dit misschien voor u lijkt, is het voor niet-juristen vaak een grijs gebied hetgeen tot vervelende situaties kan leiden. Denk aan de situatie dat uw interne klant de mailwisseling met uw voorlopige reacties en tactische overwegingen bijgevoegd heeft aan een mail bestemd voor de wederpartij. Maar alvorens op het vervaardigingsproces in te gaan, is het wenselijk om eerst het raamwerk cq. de locatie van de bouwstenen nader te bekijken.

9.2

Het raamwerk

Het raamwerk van een schriftelijke overeenkomst bestaat doorgaans uit vier fundamenten, namelijk: de aanhef, de considerans, de kern en de afsluiting. Figuur: raamwerk overeenkomst

OVEREENKOMST Opsteller(s)

Aanhef

ev. verwijzing

onderhandelen Considerans

bijlagen

Fundamenten KERN

bijlagen

Afsluiting

- 129 -

H9. De contractsbepalingen – algemeen gedeelte

De aanhef Het eerste fundament van de overeenkomst is de aanhef. Dit gedeelte bestaat uit de vermelding van de contractanten. Gegevens die hieraan vooraf kunnen gaan zijn de titel van de overeenkomst, het voorblad en een inhoudsopgave. Wat contractanten precies zijn, is in paragraaf 2.2 al aan bod gekomen. Bij aanvang van dit gedeelte wordt meestal het kopje “De Partijen” gebruikt. Andere benamingen die gebruikt worden zijn: “De Contractanten” of “De Ondergetekenden”. Vervolgens volgt een heldere opsomming en indeling van de identificatiegegevens van de partijen, zoals de naam van de (rechts)persoon, de ondernemingsvorm, de standplaats, de statutaire of adresgegevens (eventueel internationale registratiegegevens), de naam van de vertegenwoordiger en zijn functie. Voorbeeld De Ondergetekenden: 1.

De Staat der Nederlanden, waarvan de zetel is gevestigd te Den Haag, te dezen vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken, mevrouw M.J.A. van der Hoeven, hierna te noemen: “Opdrachtgever”;

en 2.

De naamloze vennootschap Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Maanplein 55, 2516 CK Den Haag, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer […], Specialist Accountmanager, hierna te noemen: "KPN"

en 3.

De Stichting Instituut Sportrechtspraak, gevestigd te Utrecht, kantoor houdende te Amsterdam, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurders mr [……..] en mr [….], hierna te noemen “de Stichting”.

- 130 -


Een contractant of de contractanten gezamenlijk krijgen vaak ook een naamsaanduiding mee die het gebruik van de naam in de overeenkomst vereenvoudigt dan wel de partij(en) specificeert. Partijen zullen hieronder ook afzonderlijk als “Partij” en gezamenlijk als “Partijen” worden aangeduid. Partijen 2 en 3 hierna ook gezamenlijk te noemen: “de Opdrachtnemers”; Een belangrijk aandachtspunt is dat de gegevens van de aanhef gelijk dienen te zijn aan de gegevens in de afsluiting. Dit wil in de praktijk nog weleens afwijken.

Considerans De considerans is het gedeelte van de overeenkomst wat voorafgaat aan het kerngedeelte van de overeenkomst en vaak begint met de woorden “In aanmerking nemende dat”. Het is een opsomming van feiten, verklaringen, gebeurtenissen, handelingen en omstandigheden, die de overeenkomst in een bepaalde context plaatsen. Aspecten die in de considerans vaak worden opgenomen, zijn: - historie, activiteiten en belangen van de contractanten en eventueel overige betrokken partijen; - de aanleiding voor de overeenkomst; - huidige situatie; - de bedoeling van de partijen met de overeenkomst; Hieronder een aantal willekeurige voorbeelden. In aanmerking nemende dat: - de Staat heeft besloten deel te nemen aan de SDD-fase van het JSF-programma; - Partijen op [datum] een Letter of Intent hebben afgesloten, waarin Partijen zich hebben verbonden volgens de in de Letter of Intent vastgelegde hoofdlijnen een overeenkomst ter zake van de bijdrage door de Luchtvaartindustrie te sluiten; - de huidige samenwerkingsovereenkomst tussen Partijen eindigt op [datum] en Partijen deze samenwerking gezien het succes wensen voort te zetten;

- 131 -


- de heer [naam] en mevrouw [naam] met elkaar met ingang van [datum] een commanditaire vennootschap zijn aangegaan, teneinde onder gemeenschappelijke naam een bedrijf uit te oefenen; - de stichting zich ten doel stelt het opzetten en in stand houden van een Instituut Sportrechtspraak, dat krachtens overeenkomst van opdracht rechtspreekt in naam en ten behoeve van, alsmede voor rekening en risico van sportorganisaties die lid zijn van NOC*NSF of ten aanzien van wie NOC*NSF heeft bewilligd dat deze overeenkomst kan worden aangegaan; - Partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden en condities voor de [………], welke overeenstemming zij in deze overeenkomst (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) wensen vast te leggen. De reden om de considerans in een contract op te nemen, heeft te maken met het feit dat dergelijke aspecten van belang kunnen zijn bij de uitleg van de overeenkomst. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat bij het uitleggen van een bepaling uit een contract het er op aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarnaast biedt het de lezer een korte introductie. Dit komt zeker van pas wanneer u bijvoorbeeld de overeenkomst naar jaren weer uit de kast haalt.

Kern van de overeenkomst Dit gedeelte begint meestal met het kopje “KOMEN ALS VOLGT OVEREEN”. Daarna volgt een opsomming van artikelen waarin de contractsbepalingen zijn opgenomen. Een artikel staat voor een onderwerp, welke door een titel (kopje) wordt ingeleid. De nummering van de artikelen met daarbij inbegrepen de onderliggende bepalingen is gebaseerd op een decimale indeling. Het is verder een goed gebruik om artikelen (onderwerpen) naar mate van belangrijkheid in te delen. Dus van specifiek naar algemeen. Ook is het gebruikelijk om in dit gedeelte van de overeenkomst alleen een opsomming van (de specifieke) contractsvoorwaarden weer te geven.

- 132 -


Overzichten, tabellen, de offerte, de algemene voorwaarden etc. worden in aparte bijlagen opgenomen. Als jurist dient u alert te zijn op eventuele verwijzingen naar documenten. Zeker als deze documenten niet in het dossier zitten.

Om tegenstrijdigheden te voorkomen wordt er meestal een volgorde bepaald, zoals uit volgende voorbeelden blijkt. Voorbeeld 1. Artikel 1.

Voorwerp van de Overeenkomst

1.1 [……] 1.2 De navolgende documenten maken deel uit van Overeenkomst. Voor zover deze documenten met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert het eerder genoemde document boven het later genoemde: - de uitgebrachte offerte van d.d. …(bijlage 1); - het offerteverzoek (bijlage 2); - de algemene voorwaarden (bijlage 3); - de Prijsbijlage 2010 (bijlage 4).

Voorbeeld 2. In geval van strijdigheid tussen de Nederlandse tekst van deze Voorwaarden en vertalingen daarvan, prevaleert steeds de Nederlandse tekst.

De praktijk leert dat er tal van artikelen (onderwerpen) zijn die vrijwel in elk contract terugkomen. Dit is te zien in de volgende hoofdstukken.

- 133 -


De afsluiting De afsluiting van de overeenkomst wordt meestal ingeleid door de volgende tekst: “Aldus overeengekomen”. Verder bestaat dit gedeelte uit de volgende bestanddelen: - de vermelding van het aantal opgestelde aktes, - de vermelding van de namen van de contractanten, - de naam en functie van de ondergetekenden, - de handtekeningen, - plaats van ondertekening, - datum van ondertekening. Voorbeeld Aldus door Partijen in drievoud overeengekomen. Opdrachtgever

KPN

namens deze,

namens deze,

de Minister van Economische Zaken,

de heer [……]

Mw. M.J.A. van der Hoeven …………………….

………………… Specialist Accountmanager

Den Haag ……

Den Haag (plaats), …..… (datum)

(plaats), (datum)

De Stichting namens deze, …………

…………

Bestuurder

Bestuurder

.… (plaats), …..…(datum) - 134 -

…..… (plaats) …..… (datum)


9.3

Het vervaardigen van contractsbepalingen

Het proces van het vervaardigen van contractsbepalingen omvat activiteiten alszijnde het formuleren, het opstellen, het beoordelen, het bijschaven en het accorderen van contractuele afspraken. Concreet gaat het om vragen als: - Wat moet er staan of wat staat er wel en niet geschreven? - Waarom is deze afspraak nodig? - Welk effect heeft deze afspraak? - In hoeverre kunnen we deze afspraak accepteren? - Waar is eventueel een aanpassing nodig? Afwegingskader Binnen het afwegingskader kan men een onderscheid maken tussen wat juridisch mogelijk is en welke beïnvloedingsfactoren meewegen. De juridische mogelijkheden worden in eerste instantie omlijnd door het wettelijk kader. Zo zullen de opstellers rekening moeten houden met de aard van de prestatie(s) in relatie het soort contract met de bijbehorende wezenskenmerken (essentialia). Bijvoorbeeld de “om-niet-bepaling” bij bruikleenovereenkomsten. Andere elementen die een rol spelen zijn rechterlijke uitspraken, de geldende gebruiken en gewoonten van de sector waarin men zich begeeft en het aanvullend recht. De beïnvloedingsfactoren zijn die aspecten die het meeste voordeel opleveren voor de organisatie. Dit wordt vooral ingevoerd door commerciële en bedrijfsmatige overwegingen. Voorbeelden zijn het streven naar maximale winst, het vermijden van financiële risico’s en efficiency in de uitvoering. Voor u is er een taak weggelegd om de juiste balans te vinden zonder daarbij de grens te passeren wat acceptabel is. Zo mag winstbejag er niet toe leiden dat de organisatie in strijd handelt met het recht. Tegelijkertijd is het voor een organisatie niet interessant om een juridisch perfect contract te bezitten. Dit aangezien de daarmee verbonden kosten vaak niet in verhouding staan tot het te behalen voordeel. Het bovenstaande wordt nogeens uitgebeeld in volgend figuur.

- 135 -


Figuur: de weegschaal

acceptabel niveau

Juridische mogelijkheden

Doel

beïnvloedingsfactoren

beslissing

Resultaat

contractspraktijk

Zeker beginnende juristen richten te vaak hun pijlen enkel en alleen op de juridische mogelijkheden. Wees proactief in het blootleggen van commerciële en bedrijfsmatige overwegingen en blijf vragen stellen en opmerkingen maken. Aandachtsgebieden Uit praktisch oogpunt zijn de contractbepalingen het beste onder te verdelen in vijf aandachtsgebieden. Deze zijn: a. Onderwerp en uitvoering b. Bijzondere bepalingen c. Financiële bepalingen d. Tekortschieten en einde overeenkomst e. Slotbepalingen Overigens is het de kunde van de jurist om verbanden te zien tussen de contractsbepalingen uit de verschillende aandachtsgebieden. Denk aan “uitvoeringsbepalingen” in relatie tot het mogelijk tekortschieten en de eventuele rechtsgevolgen. Ter afronding van dit gedeelte nog aandacht voor het Pareto-principe oftewel het 80/20-principe. Deze economische regel houdt in algemene zin in dat 80% van de uitkomsten veroorzaakt worden door 20% van de oorzaken. De 80/20verhouding kan ook vanuit andere invalshoeken worden bezien. Voor u is het in dit verband goed om te weten dat een betrekkelijk klein gedeelte van de inhoud van de overeenkomst vaak het meeste van uw tijd vergt.

- 136 -


Hoofdstuk 10. 10.1

Onderwerp en uitvoeringsbepalingen

Inleiding

Dit aandachtsgebied bestaat allereerst uit bepalingen aangaande het

onderwerp en de reikwijdte van de overeenkomst. In het verlengde hiervan worden de directe uitvoeringsbepalingen behandeld. Het kan zijn dat de kern van de overeenkomst volgt na een artikel waarin definities van de gehanteerde begrippen zijn opgenomen. Dit maakt dat beide partijen zich willen conformeren aan een taalkundige interpretatie van een begrip. Een punt van aandacht is dat een definitielijst geregeld verkapte exoneratieclausules herbergt. Verder komt er een koppeling tot stand door begrippen met een hoofdletter te schrijven. Meestal wordt dit in de overeenkomst nog specifiek benadrukt.

10.2

Onderwerp van de overeenkomst

De eerste bepaling van de overeenkomst ziet doorgaans op het onderwerp of doelstelling. Voorbeelden van dergelijke kernbepalingen zijn: Voorbeeld 1.1 Opdrachtgever verleent aan Opdrachtnemer opdracht tot het verrichten van [………..] overeenkomstig de op basis van de door Opdrachtnemer uitgebrachte offerte “[……….]” d.d. [………..], welke opdracht Opdrachtnemer bij deze aanvaardt, een en ander voor zover daarvan niet in deze Overeenkomst wordt afgeweken.

Voorbeeld Deze overeenkomst heeft primair tot doel om met betrekking tot het project Betuweroute tussen de Staat en RIB afspraken vast te leggen die zien op een nieuwe aansturingsrelatie en een aantal daarmee samenhangende onderwerpen, zoals het omgaan met aanpassen, risicomanagement en –verdeling, auditing en informatievoorziening. Deze overeenkomst is specifiek bedoeld voor de Betuweroute en staat los van de toekomstige verhouding tussen de Staat en RIB in brede zin.(RIB)

- 137 -

H10. Onderwerp en uitvoeringsbepalingen

Bij het voorbeeld van de opdrachtovereenkomst kunnen we de volgende bestanddelen onderscheiden. - de betrokken partijen, namelijk opdrachtgever en opdrachtnemer; - de verlening en aanvaarding van de opdracht; - een korte omschrijving van de activiteiten; - de verwijzing naar de offerte (uitvoerige omschrijving van de activiteiten); - de unieke registratie door verwijzing naar naam en datum; en - het voorbehoud van een specifieke bepaling. Aan een kernbepaling worden trapsgewijs de overige bepalingen uit het contract opgehangen dan wel zijn er mee vervlochten. Voor een goed beeld van onderwerpen waarvoor overeenkomsten worden opgesteld, raad ik u aan om de gemeenschappelijke woordenlijst voor overheidsopdrachten (Common Procurement Vocabulary, CPV) te bestuderen.

Reikwijdte Bij het bepalen van de reikwijdte (draagwijdte) van het onderwerp (en overige contractsbepalingen) kan men een onderscheid maken tussen de extrinsieke en de intrinsieke reikwijdte. De extrinsieke reikwijdte De extrinsieke reikwijdte ziet op de volledige gebiedsafbakening van het onderwerp. Enkele contractsbepalingen die in dit verband worden toegepast zijn hieronder weergegeven. Voorbeeld Het gebied van de opdracht wordt bepaald door de in de offerte opgenomen omschrijving van de werkzaamheden, inclusief alle wijzigingen die naderhand in overleg worden aangebracht.

Voorbeeld In aanvulling op hetgeen in het vorige lid door Partijen is overeengekomen, zal Opdrachtnemer als onderdeel van de opdracht tevens de volgende werkzaamheden verrichten, namelijk: […..]

- 138 -


U zult in de te beoordelen documenten geregeld verwijzingen aantreffen. Controleer deze voordat u bijvoorbeeld uw goedkeuring geeft. De informatie uit een offerte geeft u als jurist de nodige inkijk in de werkzaamheden van uw collega’s en derden. Deze werkzaamheden liggen veelal niet binnen uw expertisegebied wat het lastig maakt om daar grip op te krijgen. Zeker in de beginperiode zult u dit ervaren. Desalniettemin dient u een bepaalde aanpak te ontwikkelen met inbegrip van de interactie die u voorstaat. U kunt bijvoorbeeld kiezen om volledig te vertrouwen op de blauwe ogen van uw collega. Daartegenover staat de mogelijkheid om jezelf op alle belangrijke zaken grondig te verdiepen. Check standaard het dossier en bekijk of alle documenten aanwezig zijn. De ervaring leert dat het dossier vaak niet compleet is. Denk aan eerdere opdrachten en redenen om offertes te wijzigen.

Ontwikkel een standaard aanpak, bijvoorbeeld voor het scannen van dossiers. De intrinsieke reikwijdte Deze reikwijdte ziet op de innerlijke gebiedsafbakening. Een eerste stap hiervoor is het onderscheid naar inspanningsverplichting en resultaatverplichting. De inspanningsverplichting is een inspanningsverbintenis, waarbij derhalve niet vereist is dat de inspanningen van de schuldenaar ook daadwerkelijk resulteren in het realiseren van een bepaald werk. De schuldenaar dient wel voldoende inspanningen te leveren om te trachten het beoogde werk te realiseren. Het dient dus om een serieuze poging te gaan. Dit geldt bijvoorbeeld voor werkzaamheden als testen, meten en kennisontwikkeling. Voorbeeld Met het aanvaarden van de opdracht, verbindt TNO zich tot niet meer dan bij het uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden te streven naar een voor opdrachtgever bruikbaar resultaat. (TNO)

- 139 -


Voorbeeld Leverancier zal zich naar beste kunnen inspannen de dienstverlening met zorg uit te voeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met cliënt schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures. Alle diensten van leverancier worden uitgevoerd op basis van een inspanningsverbintenis, tenzij en voor zover in de schriftelijke overeenkomst leverancier uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het betreffende resultaat tevens met voldoende bepaaldheid is omschreven. In tegenstelling tot de inspanningsverplichting gaat het bij de resultaatverplichting om het totstandbrengen van een werk in de vorm waarin het beoogd was binnen een vooraf bepaalde tijd. Indien de afspraken niet worden nagekomen, heeft dit direct (financiële) consequenties voor de schuldenaar. Een aantal bepalingen duiden op een resultaatsverplichting, zoals: garantiebedingen en toetsings- en acceptatiebedingen. Voorbeelden hiervan komen in de volgende paragraaf aan bod.

10.3

De directe uitvoeringsbepalingen

Onder de directe uitvoeringsbepalingen vallen die bepalingen die de directe uitvoeringsaspecten van een contract belichten. Voorbeeld De resultaten van het onderzoek dienen op dusdanige wijze te worden weergegeven dat vervolg- en/of contra-onderzoek door derden uitgevoerd kan worden. Daarbij zal Opdrachtnemer rekening houden met de beschikbaarheid van de gebruikte methoden en technieken. In aanvulling op eerdere lid zal Opdrachtnemer in ieder geval de aan dit document bijgevoegde inhoudsopgave hanteren. [zie bijlage[....] Het definitieve eindrapport zal hardcopy in viervoud worden aangeleverd en digitaal in pdf-vorm, waarbij Opdrachtgever eigenaar wordt van de gegevensdrager. - 140 -


De directe uitvoeringsbepalingen die in deze paragraaf aan bod komen zijn: - totstandkoming, start en tijdsduur - levering - garantie - acceptatie, controle, toetsing en keuring, - meer- en minderwerk.

Totstandkoming, start en tijdsduur Totstandkoming De wijze van totstandkoming en het moment van totstandkoming wil in de praktijk nog weleens tot misverstanden leiden. Om dit te voorkomen kan het volgende worden overeengekomen. Voorbeeld Deze Overeenkomst komt tot stand door ondertekening van het contract door beide partijen. Start werkzaamheden Werkzaamheden starten geregeld nog voordat de contractuele afwikkeling heeft plaatsgevonden. Dit hoeft op zich geen probleem te zijn, maar het gaat een keer mis. In hoeverre partijen dan gebonden zijn, zal per situatie bekeken moeten worden. Onderstaande contractsbepaling kan een oplossing bieden. Voorbeeld Het retourneren van een voor akkoord getekende offerte is een voorwaarde voor de start van de werkzaamheden. Tijdsduur, planning en taal Voor de duidelijkheid kan nog het onderstaande in een contract worden opgenomen. Voorbeeld De duur van de overeenkomst is 1 jaar en wordt daarna telkenmale stilzwijgend voor de duur van de oorspronkelijke periode verlengd, tenzij cliënt of leverancier de overeenkomst schriftelijk beëindigt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maandenvoor het einde van de betreffende periode.

- 141 -


Voorbeeld Het project wordt verdeeld in de volgende verslagperiodes: - P1: van maand 1 tot en met maand X - P2: van maand X+1 tot en met maand Y - P3: van maand Y+1 tot en met maand Z - (…) - [laatste]: van maand [N+1] tot en met de laatste maand van het project De krachtens deze overeenkomst vereiste verslagen en projectprestaties worden, indien van toepassing, in het [taal invullen] opgesteld.

Levering De levering bewerkstelligt de rechtsovergang van een goed van de ene partij naar de andere partij. Vanwege het omvangrijke leerstuk van de levering dan wel overdracht wordt hier enkel aandacht besteed aan de aspecten van de leveringshandeling. Hieronder een voorbeeld van een contractsbepaling inzake de levering. Voorbeeld Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, geschiedt Levering van het Product door de Leverancier op de overeengekomen leveringsdatum, of -data, of binnen de overeengekomen leveringstermijn(en), op het door de Koper opgegeven afleveringsadres en afleveringsplaats, en draagt de Leverancier alle kosten en risico‟s die verbonden zijn aan het vervoer van het Product daarheen, met, waar van toepassing, inbegrip van de betaling van de invoerrechten en de verantwoordelijkheid voor de vervulling van de daarmee verbandhoudende formaliteiten. (Ariv)

Belangrijke bestanddelen zijn: - overeengekomen leveringsdatum; - leveringstermijnen; - risico-omslag - vergoeding (zie paragraaf 12.2)

- 142 -


Leveringstermijnen In langlopende contracten, zoals de levering van grondstoffen, worden leveringstermijnen gehanteerd. Interessant daarbij is wat partijen zijn overeengekomen wanneer deze niet gehaald worden.

Voorbeeld Leverancier spant zich er naar behoren voor in de overeengekomen (leverings)termijnen zoveel mogelijk in acht te nemen. De enkele overschrijding van een genoemde of overeengekomen (leverings)termijn brengt leverancier niet in verzuim. In alle gevallen, derhalve ook indien partijen schriftelijk en uitdrukkelijk een uiterste termijn zijn overeengekomen, komt leverancier wegens tijdsoverschrijding eerst in verzuim nadat cliënt hem schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Voorbeeld Evenmin is leverancier gebonden aan een al dan niet uiterste leveringstermijn als partijen een wijziging van de inhoud of omvang van de overeenkomst (meerwerk, wijziging van specificaties etc.) zijn overeengekomen. Indien overschrijding van enige termijn dreigt, zullen leverancier en cliënt zo spoedig mogelijk in overleg treden. Risico-omslag Ook een aandachtspunt bij levering is het moment wanneer het risico van een goed overgaat van de een naar de ander. Voorbeeld Het risico van verlies, diefstal of beschadiging van zaken, producten, programmatuur of gegevens die voorwerp van de overeenkomst zijn, gaat op cliënt over op het moment waarop deze in de feitelijke beschikkingsmacht van cliënt of een hulppersoon van cliënt zijn gebracht. (FENIT)

- 143 -


Voorbeeld De eigendom van de Producten gaat op de koper over bij volledige betaling van de ervoor verschuldigde koopprijs. Het met de Producten verbonden risico van verlies gaat op de koper over bij aflevering ervan door Philips in overeenstemming met de van toepassing zijnde INCOTERMS.(PHILIPS)

Eigendomsvoorbehoud Een verkopende partij heeft met dit rechtsfiguur een optie in handen om enige zekerheid te bedingen op geleverde dan wel te leveren prestaties. Het is namelijk een overdracht onder opschortende voorwaarde van voldoening van de door de verkrijger verschuldigde geldbedrag (prestatie). Voorbeeld Alle aan cliënt geleverde zaken blijven eigendom van leverancier totdat alle bedragen die cliënt verschuldigd is voor de krachtens de overeenkomst geleverde of te leveren zaken of verrichte of te verrichten werkzaamheden, evenals alle overige bedragen die cliënt wegens het tekortschieten in de betalingsverplichting verschuldigd is, volledig aan leverancier zijn voldaan. (FENIT)

Garantie Met garantiebepalingen laat de presterende partij blijken wat ze wel en niet garanderen aan de wederpartij. Het gaat dan bijvoorbeeld om eventuele eisen aan producten en diensten en te leveren vakbekwaamheid. Als de garantiebepalingen niet worden nagekomen dan schiet de schuldenaar automatisch tekort. Vandaar dat deze ook beperkend worden opgesteld. Voorbeeld - Leverancier staat er niet voor in dat de computerservice foutloos of zonder onderbrekingen wordt verleend. - Indien gebreken in de resultaten van de computerservice een direct gevolg zijn van producten, programmatuur, informatiedragers, procedures of bedieningshandelingen waarvoor leverancier uit hoofde van de overeenkomst uitdrukkelijk verantwoordelijk is, zal leverancier de computerservice herhalen teneinde naar beste vermogen deze onvolkomenheden te herstellen, mits cliënt de onvolkomenheden zo spoedig mogelijk, - 144 -


doch uiterlijk binnen één week na ontvangst van de resultaten van de computerservice, schriftelijk en gedetailleerd aan leverancier kenbaar maakt. - Slechts indien gebreken in de computerservice aan leverancier toerekenbaar zijn, wordt de herhaling gratis uitgevoerd. Indien gebreken niet zijn toe te rekenen aan leverancier en/of de gebreken het gevolg zijn van fouten of onvolkomenheden van cliënt, zoals het aanleveren van onjuiste of onvolledige informatie, zal leverancier de kosten van een eventuele herhaling volgens zijn gebruikelijke tarieven aan cliënt in rekening brengen. Indien herstel van aan leverancier toerekenbare gebreken technisch of redelijkerwijs niet mogelijk is, zal leverancier de voor de betreffende computerservice door cliënt verschuldigde bedragen crediteren, zonder verder of anderszins jegens cliënt aansprakelijk te zijn. Aan cliënt komen geen andere rechten wegens gebreken in de computerservice toe dan die welke in deze garantieregeling zijn beschreven.(FENIT)

Acceptatie, controle, toetsing en keuring In het kader van de directe uitvoering zijn er na de leveringshandeling nog wat gebruikelijke stappen te nemen, zoals acceptatie, controle, toetsing of keuring. Hieronder een aantal voorbeelden. Voorbeeld Indien Opdrachtgever de resultaten van de dienstverlening als onvoldoende beoordeelt, worden de resultaten van de Diensten niet geaccepteerd.(ARVODI)

Voorbeeld Leverancier is niet verantwoordelijk voor controle van de juistheid en volledigheid van de resultaten van de computerservice. Cliënt zal na ontvangst deze resultaten zelf controleren.(FENIT)

- 145 -


Voorbeeld Opdrachtgever kan de resultaten van de geleverde Diensten laten toetsen. Hij wijst daartoe een of meer functionarissen aan die bevoegd zijn voor hem de toetsing uit te voeren.(ARVODI) Voorbeeld Keuring van het Product kan op verzoek van de Koper plaatshebben door de Koper of een door de Koper aangewezen derde bij de Leverancier voorafgaande aan de Levering. De Koper is evenwel niet gehouden een dergelijke Keuring uit te voeren. (ARIV) Inherent aan deze stappen is een uitkomst die positief of negatief kan uitvallen. Om geschillen te voorkomen zullen partijen er verstandig aan doen om protocollen op te stellen. Dit geldt zeker voor ingewikkelde prestaties zoals het uitrollen van een internetservicedienst voor de overheid.

Meer- en minderwerk De figuren meer- en minderwerk zijn vooral bekend uit de bouwsector. In casu worden de (overeengekomen) werkzaamheden naar boven of beneden bijgesteld. Meerwerk Een aantal belangrijke aspecten van meerwerk worden hieronder aan de hand van voorbeelden belicht. Een eerste aspect is de vraag wanneer sprake is van meerwerk. Een omschrijving blijkt uit het volgende voorbeeld. Voorbeeld Indien door aanvullende wensen of gewijzigde inzichten van Opdrachtgever of door wijziging van de voor de te verrichten prestaties van belang zijnde wettelijke voorschriften, de prestaties die Opdrachtnemer op grond van de Overeenkomst moet verrichten, aantoonbaar worden verzwaard dan wel uitgebreid, is sprake van meerwerk, dat voor vergoeding in aanmerking komt. Tot meerwerk worden niet gerekend aanvullende werkzaamheden of gewijzigde inzichten die Opdrachtnemer bij het sluiten van de Overeenkomst had behoren te voorzien. Indien een partij meent dat van meerwerk sprake is, zal zij daarvan zo spoedig mogelijk mededeling doen aan de andere partij.(ARVODI)

- 146 -


Een ander aspect is het opnemen van de verplichting om meerwerk uit te voeren. Dit om continuïteit te garanderen. Voorbeeld Opdrachtnemer zal een opdracht tot meerwerk tot een maximum van 15% van de oorspronkelijke opdracht aanvaarden en uitvoeren. Een dergelijke opdracht tot meerwerk wordt uitgevoerd onder de bepalingen van de Overeenkomst.(ARVODI) Partijen komen doorgaans vooraf een procedure overeen inzake meerwerk. Voorbeeld Opdrachtnemer vangt niet aan met meerwerk alvorens hij daartoe schriftelijke opdracht van Opdrachtgever heeft gekregen. Opdrachtnemer brengt ter verkrijging van een opdracht een schriftelijke offerte uit met betrekking tot de omvang van het verwachte meerwerk en de daaraan verbonden tijdsduur en kosten. Ter zake van het door Opdrachtnemer te verrichten meerwerk gelden de bepalingen van de Overeenkomst, waaronder de tarieven en eventuele kortingen, voorzover deze door de nadere schriftelijke opdracht niet worden gewijzigd. Opdrachtnemer kan bij het uitbrengen van een offerte geen nadere dan wel zwaardere voorwaarden stellen, dan die waarmee Opdrachtgever instemt. (ARVODI) Minderwerk Naast meerwerk kan er in de praktijk ook behoefte bestaan om minder werk af te nemen. Voorbeeld Indien door gewijzigde inzichten van Opdrachtgever of door wijziging van de voor de te verrichten prestaties van belang zijnde wettelijke voorschriften de prestaties die Opdrachtnemer op grond van de Overeenkomst moet verrichten, aantoonbaar worden verlicht dan wel verminderd, is sprake van minderwerk, dat voor verrekening in aanmerking komt. Indien een partij meent dat van minderwerk sprake is, doet zij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling aan de andere partij. Indien een vaste prijs is overeengekomen, bepalen partijen in onderling overleg het bedrag van het minderwerk, dat met de te betalen prijs zal worden verrekend. (ARVODI)

- 147 -


Hoofdstuk 11. 11.1

Bijzondere bepalingen

Inleiding

Het aandachtsgebied “bijzondere bepalingen” ziet op afspraken omtrent

onderwerpen welke vaak ook in een apart contract worden vastgelegd. Dit hoofdstuk staat in het teken van twee onderwerpen, namelijk geheimhouding en intellectuele eigendomsrechten.

11.2

Geheimhouding

Bij geheimhouding gaat het kortgezegd om de verplichting van een partij om de ontvangen en/of gegenereerde informatie enkel en alleen voor een bepaald omschreven doel te gebruiken en daarbuiten strikt geheim te houden.

Waarom geheimhouding? Iedereen heeft wel een idee waarom geheimhouding belangrijk is. Echter niet iedereen heeft in het dagelijks proces oog voor de belangen die door geheimhouding worden gewaarborgd. Voor een bedrijf kan het bezitten en beschermen van specifieke kennis of informatie zeer waardevol zijn in de zin dat de informatie een grote commerciële waarde vertegenwoordigt. Denk aan het geheime recept van Coca Cola of de broncodes van softwarepakketten als Windows. Daarnaast kan door het bekend worden van vertrouwelijke informatie inbreuk worden gepleegd op iemands privacy of schade worden toegebracht aan het imago. Denk aan het bekend worden van een mogelijk faillissement van een bank of van patiëntgegevens.

Verstrek alleen de informatie die nodig is, immers het niet bekendmaken van de informatie is nog steeds de beste geheimhouding. Dit geldt met name ook voor (internationale) overheidsinstanties. In diverse wettelijke voorschriften heeft de wetgever het belang van geheimhouding willen waarborgen. Zo is in artikel 273, Boek II Strafrecht de

- 149 -

H11. Bijzondere bepalingen

strafbaarstelling van het opzettelijk schenden van bedrijfsgeheimen geregeld. Artikel 2:5 Awb schept een algemene geheimhoudingsverplichting voor een ieder die als (onderdeel van een) bestuursorgaan of als daarvoor werkende persoon in aanraking komt met vertrouwelijke gegevens. Maar denk ook aan artikel 13 Grondwet, het telefoon- en briefgeheim. We kunnen een onderscheid maken tussen de wettelijke geheimhoudingsverplichtingen en de tussen partijen contractueel overeengekomen geheimhoudingsverplichtingen. Ik wil me in dit onderdeel richten op het laatste. De geheimhoudingsverplichting als opgenomen in algemene voorwaarden dan wel contracten.

De contractuele geheimhoudingsverplichting Afhankelijk van de keuze van partijen kunnen geheimhoudingsbepalingen vrij algemeen of zeer gedetailleerd van aard zijn. Hieronder een voorbeeld van een vrij algemene geheimhoudingsbepaling. Voorbeeld Elk der partijen garandeert dat alle van de andere partij ontvangen gegevens waarvan men weet of dient te weten dat deze van vertrouwelijke aard zijn, geheim blijven, tenzij een wettelijke plicht openbaarmaking van die gegevens gebiedt. De partij die vertrouwelijke gegevens ontvangt, zal deze slechts gebruiken voor het doel waar voor deze verstrekt zijn.

Bestanddelen Geheimhoudingsbepalingen bevatten hoofdzakelijk een aantal bestanddelen: - wat valt er onder de geheimhouding; - wat is het doel en op wie heeft de geheimhoudingsverplichting betrekking; - wat is de duur van de geheimhouding; - wat zijn de uitzonderingen op de geheimhouding; - teruggave-verplichting; - wat is de straf bij overtreding. Wat valt er onder de geheimhouding? Om te bepalen wat er onder de geheimhouding valt, wil ik twee varianten onderscheiden, namelijk:

- 150 -


-

de alles, tenzij-variant; de classificatie-variant.

Bij de álles, tenzij-variant´ valt alles onder de geheimhouding waarvan men weet of dient te weten dat deze van vertrouwelijke aard is, tenzij er sprake is van een vooraf bepaalde uitzonderingssituatie. Het bovenstaande voorbeeld is de alles, tenzij-variant. Bij de ćlassificatie-methode´ heeft de verstrekkende partij de verplichting om de vertrouwelijke informatie te kenmerken alszijnde vertrouwelijk. Voorbeeld Alle informatie die, in welke vorm dan ook, is of wordt verstrekt en gekenmerkt is als Vertrouwelijke Informatie door middel van een stempel, sticker of een ander herkenningsteken, dient geheim te blijven. Indien de Vertrouwelijke Informatie mondeling is verstrekt, dient bij de verstrekking gemeld te worden dat de informatie vertrouwelijk is en bovendien dient de Informatieverstrekkende Partij zo spoedig mogelijk (maar in ieder geval binnen dertig (30) dagen na de mondelinge verstrekking) aan de andere Partij een schriftelijk samenvatting te overhandigen ter bevestiging dat sprake is van Vertrouwelijke Informatie.

De álles, tenzij-variant´ wordt nog weleens aangevuld met de volgende zin: ´Gegevens worden in ieder geval als vertrouwelijk beschouwd indien deze door een der partijen als zodanig zijn aangeduid.´ Dit laat echter ruimte over voor onduidelijkheden. Belangrijk is om vast te stellen of de geheimhouding enkel betrekking heeft op de ontvangen informatie of dat het ook geldt voor de gegenereerde informatie cq. afgeleide informatie. Wat is het doel en op wie heeft de geheimhoudingsverplichting betrekking? Geheimhouding staat altijd in het teken van een bepaald doel wat partijen nastreven. Het doel kan zijn dat opdrachtnemer van opdrachtgever bepaalde informatie nodig heeft voor het verrichten van haar diensten. Maar denk ook aan potentiële samenwerking van partijen waar partijen eerst onderling gegevens uitwisselen. Voordat informatie wordt verstrekt en/of gegenereerd doet men er verstandig aan de volgende vragen te beantwoorden: - Heb ik het recht om de informatie te verstrekken?,

- 151 -


-

hoe waardevol is de informatie voor mij en anderen?, verstrek ik alleen die informatie die nodig is?, is mijn wederpartij betrouwbaar en kan deze met gevoelige informatie omgaan?, wat zijn de risico´s en wat is de schade bij mogelijke openbaarmaking?

Voor de ontvangende en/of genererende partij is het belangrijk om te weten: - of de organisatie, het personeel en derden om kunnen gaan met de vertrouwelijke informatie?, - of de kosten aanvaardbaar zijn?, - wat de risico´s zijn en wat de schade is bij mogelijke openbaarmaking?, - of er voldoende ruimte is om andere bijvoorbeeld commerciële belangen te dienen? De geheimhouding kan eenzijdig zijn en wederzijds. De verplichting kan daarnaast omvatten dat enkel een selecte groep de informatie mag gebruiken. De ńeed to know´. De ontvangende partij doet er verstandig aan om de inschakeling van derden te bepalen. Deze wordt veelal aan dezelfde geheimhoudingsverplichting gebonden. Wat is de duur van de geheimhouding? In contracten of algemene voorwaarden wordt onder het kopje ´doorlopende verplichtingen´ veelal de geheimhoudingsverplichting aangeduid. De duur van de geheimhouding is dan onbeperkt. Dit kan voor betrokken partijen onwenselijk zijn, omdat zij bijvoorbeeld de verkregen informatie na een periode graag zelf willen gebruiken. Denk aan samenwerkingsverbanden voor onderzoeks- en ontwikkelingstrajecten en de wetenschap. Een optie is dan om een jaartal te benoemen. Voorbeeld Partijen zullen gedurende de looptijd van de onderhavige overeenkomst als ook gedurende een periode van vijf (5) jaar na ontbinding of verloop van de geldigheid van de overeenkomst de vertrouwelijke informatie beschermen en strikt geheim houden. De looptijd is afhankelijk van de waardeontwikkeling van kennis. Wat nu misschien een waardevol computerprogramma is, kan over drie jaar weer verouderd zijn. Andere factoren die een rol kunnen spelen, zijn de voorsprong die een partij kan opbouwen en de kosten die andere partijen maken voor het geheimhouden.

- 152 -


Wat zijn de uitzonderingen op de geheimhouding? Uitzonderingen op de geheimhouding zijn vanzelfsprekend `de toestemming´ en `de verplichting tot bekendmaking op basis van een wettelijk voorschrift of uitspraak van de rechter´. Vaak worden er nog uitzonderingen opgesomd om misverstanden te voorkomen. Deze zijn: - informatie die op het moment van bekendmaking of nadien vrijelijk te gebruiken is geworden, buiten de schuld van de ontvangende partij; of - legitiem bekend was aan de ontvangende partij voordat de andere partij de informatie verstrekte hetgeen moet blijken uit schriftelijke bewijsstukken; of - rechtmatig ontvangen is door de ontvangende partij, zonder een verplichting tot geheimhouding, uit een andere bron dan de andere partij bij deze overeenkomst; of - is of wordt gepubliceerd zonder schending van deze overeenkomst; of - onafhankelijk en te goeder trouw is ontwikkeld door de ontvangende partij; of - verstrekkende partij is vrijgegeven. Teruggave-verplichting Partijen spreken veelal een termijn af waarbinnen de verkregen informatie teruggestuurd moet worden. De wijze waarop kan ook vastgelegd worden. Een andere optie is de vernietigingsverplichting. De ontvangende partij dient alle informatie, kopieën, bewerkingen, etc. te vernietigen en daar schriftelijk de verstrekkende partij in kennis te stellen. Wat is de straf bij overtreding? Wanneer informatie in strijd met de geheimhoudingsverplichting wordt bekendgemaakt, is er sprake van wanprestatie. Om het belang van geheimhouding te benadrukken, wordt er aan de overtreding vaak een boete gekoppeld. Deze is natuurlijk afhankelijk van de waarde van de informatie. Andere opties zijn een onrechtmatige daadactie of een strafrechtelijke vervolging starten.

11.3

Intellectuele eigendomsrechten

Algemeen De term “intellectuele eigendomsrechten” is een verzamelnaam voor een aantal specifieke rechtsgebieden, waarvan de onderliggende rechten de rechtspositie

- 153 -


van personen ten opzichte van het intellectuele eigendom vormgeven. Het gaat hier bijvoorbeeld om rechten die een persoon de uitsluitende bevoegdheid geeft op het vervaardigen en verkopen van een product. Bekende rechtsgebieden zijn het auteursrecht, het merkenrecht en het octrooirecht. Bij intellectuele eigendom gaat het om een object met een onlichamelijk (onstoffelijk) karakter, dat als zodanig wordt erkend en beschermd door een of meerdere rechtsgebieden. Dit onlichamelijke karakter staat haaks op het lichamelijke karakter van het goederenrechtelijke eigendom. Het maakt het leerstuk afwijkend in de zin van de machtsuitoefening, de exploitatiemogelijkheden en de beschermingsfacetten. Intellectuele eigendomsrechten zijn wel goederen in de zin van het vermogensrecht. En zijn daarmee voorwerp van overdracht en van beperkte rechten, zoals een pandrecht op octrooi of het vruchtgebruik van auteursrecht. Met het opnemen van specifieke bepalingen in een contract regelen partijen de onderlinge rechtsverhoudingen ten aanzien van het betreffende intellectuele eigendom. Hier volgt een voorbeeld van een dergelijke contractsbepaling. Voorbeeld Alle rechten van intellectuele eigendom op de krachtens de overeenkomst ontwikkelde of ter beschikking gestelde programmatuur, websites, databestanden, apparatuur of andere materialen zoals analyses, ontwerpen, documentatie, rapporten, offertes, evenals voorbereidend materiaal daarvan, berusten uitsluitend bij leverancier. Afnemer verkrijgt een gebruiksrecht conform […]

Bestanddelen: - de geclaimde rechten: in dit geval “alle” intellectuele eigendomsrechten die geclaimd kunnen worden; - het voorwerp: het ontwikkelde en het terbeschikkinggestelde materiaal krachtens de overeenkomst; - rechtspositie partijen en rechtsverhoudingen: leverancier is en blijft rechthebbende en afnemer wordt licentiehouder.

- 154 -


Overzicht Gezien de omvang van het leerstuk wordt in dit kader alleen een overzicht gegeven van de verschillende intellectuele eigendomsrechten met daarbij een korte toelichting en verwijzingen naar informatiebronnen. Intellectuele eigendomsrechten: 1. auteursrecht 2. octrooirecht 3. merkenrecht 4. modellenrecht 5. handelsnaamrecht 6. naburige rechten 7. databankrecht 8. kwekersrecht 9. chipsrecht Toelichting

1. Auteursrecht Het auteursrecht geeft de maker van een waarneembaar „werk” van letterkunde, wetenschap of kunst het alleenrecht het werk openbaar te maken en/of te verveelvoudigen. Zo valt in de regel iedere originele (digitale) publicatie onder het auteursrecht. Het auteursrecht ontstaat automatisch zodra het werk is gecreëerd. Beperkingen zijn de persoonlijkheidsrechten, citeerrechten en portretrechten. Voor meer informatie: - Auteurswet - Auteursrecht, serie Recht en Praktijk

2. Octrooirecht Het octrooirecht geeft de aanvrager de bescherming op een nauwkeurig omschreven technisch idee (uitvinding) in de vorm van een octrooi (patent). De rechthebbende van een octrooi mag de uitvinding als enige gebruiken in het verkeer. Een octrooi moet nieuw, inventief en industrieel toepasbaar zijn. Om octrooi te verkrijgen, moet u de beschrijving van het technisch idee openbaarmaken. Voor meer informatie: - www.octrooicentrum.nl/ - 155 -


3. Merkenrecht Het merkenrecht ziet op de bescherming van een of meerdere tekens waardoor handelspartijen zich met hun producten of diensten kunnen onderscheiden. Dit teken kan de naam zijn voor een product of dienst, maar kan ook een logo zijn of de vorm of verpakking van een product, zoals het Coca-Cola flesje. Voor meer informatie: - Het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) www.boip.int/nl/homepage.php

4. Modellenrecht Het modellenrecht biedt de aanvrager bescherming op het uiterlijk van een model (tekening). Het uiterlijk wordt afgeleid uit de kenmerken van met name de lijnen, de omtrek, de kleuren, de vorm, de textuur of de materialen van het voortbrengsel zelf of de versiering ervan. Onder voortbrengselen worden zowel op industriële als op ambachtelijke wijze vervaardigde voorwerpen verstaan. Voor meer informatie: - Het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) www.boip.int/nl/homepage.php

5. Handelsnaamrecht Het handelsnaamrecht ziet op de bescherming van de naam waaronder een onderneming wordt gedreven, de handelsnaam. Om bescherming te genieten dient er aan bepaalde wettelijke eisen te zijn voldaan, zoals voldoende onderscheidend vermogen, geen sprake van verwarring of misleidingelementen en de naam mag niet in strijd zijn met bestaande merken. Een mogelijkheid om een handelsnaam te laten registreren is bij de Kamer van Koophandel Nederland. Het recht op een handelsnaam is beperkt tot het territorium waarin hij bekend is. Voor meer informatie: - de website van de Kamers van Koophandel

- 156 -


6. Naburige rechten Naburige rechten beschermen de prestaties van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van eerste vastleggingen van films en van omroeporganisaties. Voor meer informatie: - www.boip.int/nl/generalIP.html

7. Databankrecht Het databankrecht geeft enige bescherming aan een producent van een verzameling werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, die systematisch of methodisch geordend zijn en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn. De producent dient wel substantieel geïnvesteerd te hebben in de databank. Voor meer informatie: - Databankwet (Dw)

8. Kwekersrecht Het kwekersrecht geeft de kweker het alleenrecht op een nieuw plantenras. Het verleent het uitsluitend recht het beschermd kweekproduct voort te brengen en te verhandelen. Een kweker kan kwekersrechtelijke bescherming aanvragen voor teeltmateriaal van ieder nieuw 'ras' dat hoort tot het plantenrijk. De Raad voor de Plantenrassen zorgt onder andere voor de verlening van het kwekersrecht. Voor meer informatie: - http://www.plantenrassen.nl/

9. Chipsrecht Dit recht ziet op de bescherming van oorspronkelijke topografieën van halfgeleiderproducten.. Voor meer informatie: - Wet TVHW

- 157 -


Aandachtspunten bij nadere bestudering Bij nadere bestudering van een van de bovenstaande rechtsgebieden is het verstandig om rekening te houden met de volgende aspecten: - reikwijdte begrippen, - het voorwerp/object van bescherming, - inhoud van bescherming en beperkingen, - rechthebbende en betrokkenen , - duur bescherming (tijdelijkheid), - indiening en kosten, - overdrachtsaspecten, - handhavingsaspecten, - internationale context. De bovenstaande rechten zijn gebaseerd op het Nederlandse rechtssysteem.

Afbakening voorwerp Een belangrijk aandachtspunt bij contractsbepalingen is het voorwerp waarop de intellectuele eigendomsrechten van toepassing zijn. Hieronder een voorbeeld van een contractsbepaling die tot problemen kan leiden. Voorbeeld Alle intellectuele eigendomsrechten die kunnen of zullen kunnen worden uitgeoefend - waar en wanneer dan ook - ten aanzien van de resultaten van de verrichte Diensten die Opdrachtnemer voor Opdrachtgever verricht, berusten bij Opdrachtgever. Deze rechten worden op grond van de Overeenkomst door Opdrachtnemer op het moment van het ontstaan daarvan aan Opdrachtgever overgedragen, welke overdracht door Opdrachtgever reeds nu voor alsdan wordt aanvaard.(ARVODI)

Het voorwerp in bovenstaand voorbeeld is “de resultaten van de verrichte Diensten”. Voor het gebruik van deze resultaten zijn in de regel ook andere gegevens nodig, die in de praktijk vaak als achtergrondkennis wordt aangeduid.

- 158 -


Figuur: Achtergrond versus voorgrondkennis Handelingen

achtergrondkennis

Blackbox

resultaten (voorgrondkennis)

De volgende aanvullende contractsbepaling lost dit probleem op. 1.2 Voor zover de resultaten, bedoeld in het eerste lid, tot stand komen met gebruikmaking van reeds bestaande, niet aan Opdrachtgever toekomende intellectuele eigendomsrechten, verleent Opdrachtnemer aan Opdrachtgever een niet-exclusief gebruiksrecht van onbepaalde duur. Opdrachtnemer garandeert in dat geval gerechtigd te zijn tot het verlenen van vorenbedoeld gebruiksrecht. (ARVODI) Ook is het verstandig om gebruik te maken van definities, zoals hieronder. Voorbeeld "background": informatie die in het bezit is van de begunstigden voor hun toetreding tot deze overeenkomst, alsmede auteursrechten of andere intellectuele eigendomsrechten betreffende dergelijke informatie, waarvoor een aanvraag is ingediend vóór hun toetreding tot deze overeenkomst en die nodig is voor het uitvoeren van het project of voor het gebruiken van foreground; "foreground": de resultaten, met inbegrip van informatie, al dan niet beschermbaar, die voortvloeien uit het project. Dergelijke resultaten omvatten ook aan het auteursrecht gerelateerde rechten, ontwerprechten, octrooirechten, kwekersrechten of soortgelijke vormen van bescherming; (FP7)

- 159 -


Verkrijging Aan de overdracht van intellectuele eigendomsrechten zijn doorgaans eisen gesteld. Ook vraagt het om het verrichten van specifieke handelingen en krijgen partijen te maken met de daarbij horende kosten. Voorbeeld Voor zover voor de overdracht van de rechten, bedoeld in het eerste lid, een nadere akte zou zijn vereist, machtigt Opdrachtnemer Opdrachtgever reeds nu voor alsdan onherroepelijk om zodanige akte op te maken en namens Opdrachtnemer te ondertekenen, onverminderd de verplichting van Opdrachtnemer om op eerste verzoek van Opdrachtgever aan de overdracht van deze rechten medewerking te verlenen, zonder daarbij voorwaarden te kunnen stellen. Opdrachtnemer machtigt voor zover nodig Opdrachtgever hierdoor onherroepelijk om de overdracht van deze intellectuele eigendomsrechten in de desbetreffende registers te doen in- of overschrijven.(ARVODI)

Gebruiksrechten Zoals eerder is aangegeven geeft een intellectueel eigendomsrecht de rechthebbende het meest omvattende recht om het onderliggende intellectuele eigendom te gebruiken. Het verbiedt in beginsel andere partijen om hiervan gebruik te maken. Om in te spelen op de wensen van de handelspartijen kan dit eenvoudig worden opgelost door het overeen komen van gebruiksrechten. Een gebruiksrecht laat de specifieke voorwaarden zien, zoals een doel, de duur, exclusiviteit en gebiedsafbakening. In dit verband het volgende voorbeeld. Voorbeeld Binnen het gebied van de opdracht heeft de opdrachtgever het volledige en vrije gebruiksrecht van de resultaten van de opdracht, zoals door TNO aan opdrachtgever verschaft. Dit recht van opdrachtgever is exclusief gedurende de periode waarin TNO overeenkomstig artikel 3.2 tot geheimhouding is verplicht, zulks behoudens het bepaalde in de artikelen 4.2 en 4.4.(TNO)

- 160 -


Verwijzing 4.2 Gedurende de periode waarin TNO overeenkomstig artikel 3.2 tot geheimhouding is verplicht, heeft TNO het recht de resultaten van de opdracht als bedoeld in artikel 4.1 uitsluitend voor zichzelf te gebruiken.(TNO) Bestanddelen - rechtsverhouding: opdrachtgever versus opdrachtnemer TNO; - voorwerp: de opgeleverde resultaten van de opdracht; - inhoud: volledig en vrij (overdraagbaar) + exclusiviteit; - duur: in beginsel onbeperkt, echter exclusiviteit verbonden aan overeengekomen geheimhouding; - gebiedsgebonden: afbakening werkgebied offerte; - extra beperkingen: verwijzing naar andere artikelen.

Keuze tussen overdracht en licentie In de handelspraktijk leidt het onderwerp “intellectuele eigendomsrechten” geregeld tot strubbelingen tussen potentiële handelspartijen. Doorgaans is dit te herleiden tot het gegeven dat beide partijen in hun algemene voorwaarden het recht opeisen. En uiteraard is het opeisen van “intellectuele eigendomsrechten” in beginsel een verstandige keuze. Je hebt totale vrijheid, geen risico van bijvoorbeeld faillissement en het vertegenwoordigt ook een bepaalde waarde. Toch is er ook een keerzijde. Potentiële opdrachten kunnen afketsen en patenten kosten geld. Een jurist in zijn praktijk doet er dan ook verstandig aan om de verschillende mogelijkheden de revue te laten passeren. Mogelijkheden: - gebruiksrechten, - pandrecht, - gedeeltelijk eigendom, - gezamenlijk eigendom, - derde wordt eigenaar, - open source toepassing.

- 161 -


Hoofdstuk 12. Financiële bepalingen 12.1

Inleiding

De financiële bepalingen die in vrijwel ieder (handels)contract voorkomen, zijn terug te voeren op het financiële rechtskader, zoals de afdeling “verbintenissen tot betaling van een geldsom” in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Maar denk ook aan de Wet op de Omzetbelasting.

Handelspartijen krijgen daarbij de mogelijkheid om zelf grotendeels hun eigen financiële kader overeen te komen. Dit wordt uiteraard ingegeven door het te behalen economisch voordeel en in mindere mate het ordentelijk verloop van het financiële administratieve proces. Vanwege het ruime aanbod van financiële bepalingen is een indeling aan de hand van vier deelterreinen wenselijk. De vier deelterreinen zijn: - de vergoeding (prijs), - de betalingsvoorwaarden, - de factureringsvoorwaarden, en - opgave, controle en garantie.

12.2

Vergoeding

Wanneer er in het economisch verkeer producten en diensten worden geleverd, is het gebruikelijk dat hiervoor een vergoeding (prijs) moet worden betaald. Het betalen is in dit verband het nakomen van een verbintenis tot betaling van het overeengekomen geldsom (geldbedrag). Voorbeeld Opdrachtgever betaalt Opdrachtnemer de afgesproken vergoeding voor de geleverde Diensten, als opgenomen in de offerte van Opdrachtnemer d.d. […] met kenmerk […].

- 163 -

H12. Financiële bepalingen

Afbakening prijsbegrip Het prijsbegrip wil in de handelspraktijk nog weleens tot verwarring leiden. Dit heeft niet zozeer te maken met de te hanteren valuta, maar met de extra kosten cq. verdeling van heffingen die in de prijs zijn inbegrepen. Om u een indruk te geven, zijn hieronder twee voorbeelden opgenomen. Voorbeeld Alle prijzen zijn exclusief omzetbelasting (BTW) en andere heffingen welke van overheidswege worden opgelegd.

Voorbeeld De overeengekomen prijzen voor het Product zijn, tenzij schriftelijk anders overeengekomen, inclusief kosten van vervoer, belastingen, invoerrechten, overige heffingen, assurantie, verpakkingskosten, verwijderingkosten en eventuele installatie- en montagekosten en luiden in euro. (ARIV) Wanneer nu bijvoorbeeld de kopende partij uitgaat van een ander prijsbegrip dan de verkopende partij levert dat zeer waarschijnlijk de nodige problemen op. Al is het maar om extra budget te alloceren.

De BTW en administratieplicht Btw Een van de standaardheffingen is de btw. Het staat voor belasting over de toegevoegde waarde. De door Nederland gekozen btw-systeem is de basis wat een ondernemer moet betalen aan omzetbelasting. Voor een ondernemer geldt dat de btw in beginsel verschuldigd is over de totale omzet, echter men mag de btw die andere ondernemers in rekening brengen aftrekken. In feite wordt dus belasting geheven over de waarde die er wordt toegevoegd: het verschil tussen de verkoopprijs en de inkoopprijs (plus onkosten).

- 164 -


Figuur: Btw

BTW

Belasting

+

TW

BTW

(omzet) (= voordrachtbelasting)

(omzet)

De woorden omzetbelasting en btw betekenen dus niet hetzelfde.

Aandachtspunten: - Wat is met BTW belast? - Over welke bedragen dient men BTW te berekenen? - Welk BTW-tarief geldt er voor de producten en diensten? - Is er sprake van vrijstelling of een aparte regeling? Overigens is de btw een aangiftebelasting. Dit betekent dat de ondernemer zelf moet uitrekenen hoeveel btw er verschuldigd is. De verschuldigde btw moet daarnaast ook zelf door de ondernemer aangeven worden. Administratieplicht In artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is een algemene plicht tot het voeren van een administratie opgenomen voor lichamen en voor natuurlijke personen die een bedrijf of beroep zelfstandig uitoefenen. Zo moet duidelijk uit de administratie blijken hoeveel btw er aan de belastingdienst moet worden betalen. In de praktijk komt dit neer op het bijhouden van de volgende overzichten: - uitgaande factureren - ontvangen factureren - uitgaven - kasontvangsten - privégebruik van goederen en diensten Deze gegevens worden bijhouden in de vorm van een inkoopboek, verkoopboek, giroboek, bankboek of kasboek. Het is raadzaam om in uw organisatie na te gaan wat de bewaarplicht is voor de aanwezige bescheiden en of dit wordt nagekomen. Check bijvoorbeeld of hiervoor een procedure is opgesteld.

- 165 -


Vaste en/of variabele vergoeding Een vergoeding kan bestaan uit een vaste prijs, een variabele prijs of een combinatie van deze vergoedingsstructuren. Dit is veelal afhankelijk van de aard van de activiteiten. Vaste vergoeding Bij een vaste vergoeding spreken partijen van te voren af wat het geldbedrag zal zijn die een partij aan de ander moet betalen. Voorbeelden van contractsbepalingen met een vaste prijs zijn de volgende: Voorbeeld Betalingen geschieden op basis van nacalculatie. Het vast bedrag als bedoeld in artikel [..] bedraagt € [bedrag] (inclusief BTW).

Voorbeeld De prijzen voor het Product zijn vast, tenzij de Overeenkomst de omstandigheden vermeldt die tot prijsaanpassing kunnen leiden, alsmede de wijze bepaalt waarop de aanpassing plaatsvindt.

Variabele vergoeding De variabele vergoeding bestaat uit een maatgevende component die gekoppeld is aan een invoerwaarde, waarbij uiteindelijk de uitkomst de hoogte van het verschuldigde geldbedrag is. Daarbij is de invoerwaarde al dan niet ingegeven door een intrinsieke keuze of een toekomstige gebeurtenis. Een voorbeeld van een variabele vergoeding is de inhuur van juridisch advies. De opdrachtgever betaalt hiervoor per af te nemen adviesuur een vast tarief, dat vaak ook nog is gekoppeld aan een bepaald expertiseniveau. De vergoeding op deze werkelijk gemaakte uren wordt ook wel vergoeding op basis van nacalculatie genoemd. Andere voorbeelden zijn: - de prijs per kilometer, en - een percentage van de omzet.

- 166 -


Voorbeeld Alle werkzaamheden die Opdrachtnemer verricht ten dienste van Opdrachtgever zullen in rekening worden gebracht tegen een uurtarief van €180,- exclusief BTW. Overige kosten: Indien Opdrachtnemer bijkomende kosten maakt, zullen deze naar kostprijs apart worden gefactureerd aan Opdrachtgever. Voor reiskosten die Opdrachtnemer moet maken in verband met overeengekomen opdracht zal een bedrag van € 0,48 per kilometer worden gefactureerd aan Opdrachtgever.

Voorbeeld De Luchtvaartindustrie betaalt aan de Staat een gedeelte van de in overweging b. bedoelde kosten van deelname aan de SDD-fase welke de Staat aan de VS zal betalen. De Private Bijdrage bedraagt voor ieder van de Partijen sub 2 tot en met 46 het volgens het bepaalde in artikel 3.2 en 3.3 vast te stellen Percentage van de door de betreffende Partij alsmede door haar Groepsmaatschappijen jaarlijks behaalde Omzet uit Participatie.(RIB) Combinatie Met een combinatie van bovenstaande vergoedingsstructuren proberen opstellers maatwerk te leveren, waarin de voordelen van beide structuren zijn verenigd. Een bekende combinatie uit de praktijk is de keuze voor een vergoeding op basis van nacalculatie waarbij de hoogte is afgetopt tot een bepaald bedrag. De opdrachtnemer is voor de uitvoering van de werkzaamheden gehouden om dan niet meer in rekening te brengen dan het maximaal afgesproken plafondbedrag.

Voorbeeld De vergoeding voor […….] wordt vastgesteld aan de hand van de werkelijk gemaakte kosten, een en ander volgens de door partijen vastgestelde begroting, welke is weergegeven in Bijlage [..], tot een maximum van EUR [………….], inclusief BTW en inclusief alle andere kosten, hoe ook genaamd.

- 167 -


De verdere systematiek komt bij de bespreking van het gedeelte “opgave, controle en zekerheid” aan bod.

Specifieke vergoedingscomponenten Naast de bovengenoemde basismodaliteiten worden in de praktijk ook tal van specifieke vergoedingscomponenten toegepast, waarvan er een aantal hieronder nader worden belicht. (betalingsmodaliteiten). Korting en extra vergoeding De bekendste component is de korting. Het is een bewezen tactiek voor het prikkelen dan wel overhalen van een partij. Een voorbeeld van een korting is hieronder te zien. Voorbeeld Actie: 20% korting op alle cursussen en beroepsopleidingen Naast de algemene voorwaarden zijn de volgende voorwaarden van toepassing: - Alleen geldig bij inschrijvingen op maandag 11 oktober 2010. - Van toepassing op alle cursussen en beroepsopleidingen met uitzondering van MBO-, HBO- en Universiteitopleidingen. - Niet combineerbaar met andere acties en kortingen (zoals 5% korting bij ineens betaling en de Sandton- minivakantie) .

Van vergelijkbare aard is de extra-vergoedingscomponent (zogezegd de satisfaction-fee). Dit is een aanpak om juist een leverende partij op een positieve manier te bewegen beter zijn best te laten doen. Voorbeeld Bonus bij vervroegde beschikbaarheid De Opdrachtgever moet aan de Opdrachtnemer betalen een bonusvergoeding voor elke dag dat de Beschikbaarheidsdatum vroeger is dan [….]/[de Geplande Beschikbaarheidsdatum]. Deze bonusvergoeding is gelijk aan €[….] per dag. Hiertegenover staat de negatieve boete-aanpak, welke verderop bij het boetebeding wordt besproken.

- 168 -


Prijsherziening en indexering De prijs(tarieven) ligt in de regel vast met het uitbrengen van een offerte en het sluiten van een overeenkomst. Om hierin duidelijkheid te betrachten, worden geregeld de volgende algemene bepalingen gebruikt. Voorbeeld De uitgebrachte offerte heeft een geldigheidsduur van één maand na datum van ondertekening. Mocht u naar aanleiding van de offerte nog vragen en/of opmerkingen hebben, dan kunt u vanzelfsprekend te allen tijde contact met ons opnemen.

Voorbeeld De overeengekomen tarieven zijn vast en onveranderlijk gedurende de duur van deze Overeenkomst.

Meer specifieke bepalingen richten zich op componenten als prijsherziening en indexering. Hierbij zorgt de opsteller van een contract dat het mogelijk is om op een later tijdstip flexibel te reageren op (on)verwachte ontwikkelingen, zoals meerwerk, prijsstijgingen van grondstoffen en loonontwikkelingen. Voorbeeld Ingeval een verhoging van de prijzen voor energie, grondstoffen of andere materialen die voor de vervaardiging van de door Koper bestelde goederen benodigd zijn, plaatsvindt vóór de overeengekomen leverdatum, is Verkoper gerechtigd de prijs van de bestelde goederen overeenkomstig te verhogen, vooropgesteld dat Verkoper veertien dagen voorafgaand aan een dergelijke verhoging Koper hiervan schriftelijk in kennis stelt. Koper is gerechtigd binnen zeven dagen na ontvangst van een dergelijke aankondiging de verkoopovereenkomst te annuleren.

- 169 -


Voorbeeld Jaarlijks per 1 januari worden de tarieven aangepast aan de hand van de „Consumentenprijsindexcijfers (CPI) Alle huishoudens‟ van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) en wel door telkens de tot de datum van aanpassing geldende tarieven te vermenigvuldigen met een breukgetal waarvan de teller is het jaarprijsindexcijfer geldende voor het laatst verstreken kalenderjaar vóór de datum van de ingang van de aangepaste tarieven en de noemer is het jaarprijsindexcijfer geldende voor het aan dat laatst verstreken kalenderjaar voorafgegane kalenderjaar.

No cure no pay De Engelse term “no cure no pay” (geen oplossing geen betaling) staat voor een vergoedingscomponent waarbij de betaling van een vergoeding afhankelijk is van het welslagen van de afgesproken opdracht. De vergoeding is dus gerelateerd aan een resultaat(verplichting), echter het daadwerkelijk presteren door uitvoerder is een inspanningsverplichting. Branches waar veel met “no cure no pay” wordt gewerkt zijn incasso, subsidie en werving & selectie. De vergoeding is vaak gebaseerd op een percentage van het bedrag wat voor de opdrachtgever is verkregen. Voorbeeld De vergoeding voor de dienstverlening van Opdrachtnemer zoals beschreven in de offerte bestaat uit een 'no cure, no pay' vergoeding van ..% voor het verzorgen van de WBSO-aanvraag van Opdrachtgever verschuldigd op het moment van toezegging van de bijdrage. Voor de WBSO zal dus geen basisbedrag in rekening gebracht worden.

De bijkomende kosten, de verhouding percentage en kwaliteit van geleverde werk en een gebondenheidsclausule.

- 170 -


12.3

Betalingsvoorwaarden

De betalingsvoorwaarden zijn bepalingen binnen een contract die gericht zijn op specifieke betalingsaspecten van een transactie. Deze dienen in principe gescheiden te worden van factureringsbepalingen, welke in de volgende paragraaf aan bod komen.

Het recht op een betaling en tijdstip Indien partijen geen nadere afspraken hebben gemaakt, kan terstond nakoming worden gevorderd. In de praktijk komen partijen met name afspraken overeen die betrekking hebben op het moment dat het recht op betaling ontstaat en het tijdstip dat de betaling uiterlijk dient te geschieden. Recht op betaling Het recht op betaling wordt veelal afhankelijk gemaakt van bepaalde uitvoeringsaspecten, zoals uit onderstaande voorbeelden blijkt. Voorbeeld Het recht op betaling ontstaat na Levering van het Product, tenzij in de Overeenkomst anders is bepaald. (ARIV)

Voorbeeld Het recht op betaling ontstaat na acceptatie door Opdrachtgever van de resultaten van de verrichte Diensten. Indien geen acceptatie is verzonden binnen 30 dagen na de uitvoering van de Diensten, worden deze geacht geaccepteerd te zijn. Opdrachtnemer factureert binnen 30 dagen na acceptatie.(ARVODI)

Tijdstip van de betaling In de praktijk is het gebruikelijk dat handelspartijen het tijdstip van betaling opschorten, waardoor er een termijn cq periode ontstaat waarbinnen het verschuldigde bedrag betaald moet worden. Dit noemt men de betalingstermijn. In de regel wordt er een betalingstermijn gehanteerd van 30 dagen.

- 171 -


Voorbeeld Opdrachtgever betaalt de door hem op basis van de Overeenkomst verschuldigde bedragen uiterlijk binnen 30 dagen na ontvangst en goedkeuring van de desbetreffende factuur aan Opdrachtnemer.

De wetgever heeft deze periode impliciet kenbaar gemaakt door in artikel 6:119a, lid 2 BW het volgende op te nemen: Indien geen uiterste dag van betaling is overeengekomen, is de wettelijke rente van rechtswege verschuldigd: - vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur, of - indien de datum van ontvangst van de factuur niet vaststaat, of - indien de schuldenaar de factuur ontvangt voordat hij de prestatie heeft ontvangen, vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de prestatie is ontvangen, of - indien de schuldenaar een termijn heeft bedongen waarbinnen hij de ontvangen prestatie kan aanvaarden dan wel kan beoordelen of - deze aan de overeenkomst beantwoordt, en indien hij de factuur ontvangt voordat hij de prestatie heeft aanvaard of beoordeeld, vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de prestatie heeft aanvaard of beoordeeld, dan wel, indien hij zich niet over goedkeuring of aanvaarding uitspreekt, vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag volgende op die waarop de termijn verstrijkt. Merkwaardig is dan ook dat de Nederlandse overheid vaak een betalingstermijn aanhoudt van 45 dagen. Overschrijding termijn Wanneer klanten niet binnen de gestelde termijnen betalen, kan dat vertrekkende gevolgen hebben voor de financiële positie van een onderneming. Immers de kosten en uitgaven, zoals salarissen, inkopen, investeringen, afschrijvingen en afdrachten lopen in beginsel gewoon door. Om overschrijding tegen te gaan heeft de wetgever in artikel 6:119a BW een rechtsfiguur gecreëerd, genaamd de wettelijke rente, die als gefixeerde schadevergoeding dient bij vertraging in de voldoening van het verschuldigde geldbedrag. Deze wettelijke rente wordt elk jaar vast gesteld. Partijen kunnen ook een contractuele rente overeenkomen.

- 172 -


Voorbeeld Naast alle andere wettelijke rechten en rechtsmiddelen die Philips eventueel heeft wordt, voorzover wettelijk toegelaten, op alle achterstallige betalingen rente in rekening gebracht tegen een tarief van achttien procent (18%) per jaar of – indien dit hoger is – tegen de van toepassing zijnde wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot aan de datum van volledige betaling.(PHILIPS)

Voorbeeld Indien de Koper een factuur zonder geldige reden niet binnen het verstrijken van deze termijn heeft voldaan, is hij van rechtswege de wettelijke rente over het openstaande bedrag verschuldigd. Op de rentevergoeding kan de Leverancier geen aanspraak maken, indien de desbetreffende factuur niet aan het gestelde in Artikel 7.1 voldoet. (ARIV) Naast de ruime betalingsperiode is het tevens opvallend dat de Nederlandse overheid elk jaar weer koploper is met het overschrijden van betalingstermijnen. De stap voor een ondernemer om dan de overheid aan te spreken is vaak te groot. Zeker als men in de toekomst ook zaken wil blijven doen met deze overheid. Het is dan aan ondernemingen om goed financieel management te voeren, waaronder het creëren van een financiële buffer die aangesproken kan worden wanneer de onderneming wat krap bij kas zit. En wellicht is het verstandig om het innen van betalingen uit te besteden, het zogenaamde factoring.

Overige betalingsvoorwaarden Naast bovenstaande contractsbepalingen worden er in de praktijk tal van andere bepalingen gebruikt. Hieronder een kleine selectie van deze bepalingen met uitwerking. Overzicht: - betalingswijze - bekende betalingsmodaliteiten - voorbehoud

- 173 -


Wijze van betalen De betaling moet worden gedaan aan de woonplaats dan wel de plaats van vestiging van het bedrijf van de schuldeiser. Voorbeeld De aankoopprijs dient te worden voldaan op de bankrekening van Verkoper overeenkomstig de betalingsvoorwaarden zoals vermeld op de factuur. Tussentijdse betalingen en voorschot Naast de eindbetalingsvariant zijn er ook andere betalingsmodaliteiten. Zo kan de aard van de rechtsrelatie en de omvang van de prestaties met zich meebrengen dat partijen tussentijdse betalingen (periodieke betalingsverplichting) overeenkomen. De prestatie wordt daarbij opgeknipt in deelprestaties waar vervolgens deelbetalingen aan gekoppeld worden. Zo zal bij de bouw van een fabriekshal door de aannemer een 1e tussentijdse betaling worden gevraagd na oplevering van de fundering. Voorbeeld De Gemeenschap stemt erin toe om tot een bedrag van .. miljoen Euro aan de uitvoering van het project bij te dragen, met dien verstande dat de financiële bijstand niet meer dan 25 % van de totale kosten van het project kan bedragen. Het betalingsschema ziet er als volgt uit: Eerste tranche De Commissie geeft toestemming voor de betaling van een voorschot van ten hoogste 30 % van de voorziene totale bijstand. Tweede tranche Na ontvangst van het bewijs dat werkzaamheden voor een waarde van 70 % van de totale werkzaamheden voor de uitvoering van het project zijn verricht, betaalt de Commissie 45 % van de voorziene totale bijstand of geeft zij opdracht tot betaling daarvan. Deze tweede tranche wordt slechts betaald indien de Commissie het bewijs heeft ontvangen dat voor het project behoorlijk gewaarmerkte betalingen zijn gedaan voor ten minste 70 % van bovenvermelde totale kosten. Derde tranche Na ontvangst van het bewijs dat het project voltooid is, betaalt de Commissie het saldo van de bijstand of geeft zij opdracht tot betaling daarvan.

- 174 -


Naast tussentijdse betalingen kan een opdrachtnemer ook vragen om een voorschot. Dit is een gedeelte van het verschuldigde bedrag wat de koper vooraf betaald voor investeringen of financiële risico’s af te dekken. Het vragen van voorschotten is bijvoorbeeld gebruikelijk in de reisbranche. Wanneer voorschot worden uitbetaald wordt deze in de regel gekoppeld aan een zekerheidstelling dan wel hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling. Dit onderwerp wordt hierna behandeld. Voorbeeld Voor zover de dienstverlening van leverancier bestaat uit het verzorgen van een opleiding, cursus of training, kan leverancier steeds vóór de aanvang daarvan de terzake verschuldigde betaling verlangen.(FENIT)

Het beschikbaar stellen van een voorschot is in de praktijk een sterk onderhandelingspunt.

Acceptatie/erkenning Voor de aanschaffende partij is het verstandig om een bepaling op te nemen dat tussentijdse betalingen geen erkenning inhoudt van het geleverde. Dit om misverstanden te voorkomen.

Voorbeeld Betaling van een factuur door de Koper houdt geen erkenning in dat het Product voldoet aan de overeenkomstig artikel [..] gegeven garanties.

12.4

Factureringsvoorwaarden

Het deelterrein “factureringsvoorwaarden” ziet op bepalingen die de factureringsaspecten van een transactie bestrijken.

- 175 -


Wat is een factuur? Een factuur is een rekening voor geleverde goederen of diensten waarop tenminste een aantal basisgegevens moeten worden vermeld die de wetgever daaraan heeft gesteld. Als documenten aan deze eisen voldoen, kunnen deze als factuur worden beschouwd, ongeacht onder welke benaming of met welke bestemming deze zijn uitreikt. Denk daarbij aan rekeningen, nota's, declaraties, kwitanties of bonnen.

Waarom factureren? De factuur is in het economisch verkeer een van de belangrijkste en meest uitgewisselde documenten tussen handelspartijen. De functie van de factuur is grofweg tweeledig. Enerzijds maakt dit document onderdeel uit van het belastingregime, waaronder de Wet op de Omzetbelasting. Zo geldt er een factureringsverplichting en dient de factuur als bewijs voor de aftrek van omzetbelasting. Anderzijds draagt de factuur bij aan de rechtszekerheid van het economisch verkeer. Immers een schuldenaar wordt middels een factuur geïnformeerd over het te betalen bedrag. En de factuur maakt onderdeel uit van de te voeren deugdelijke administratie waarop externe partijen moeten kunnen vertrouwen.

De factureringsverplichting In Nederland geldt zogezegd een factureringsverplichting welke inhoudt dat iedere ondernemer op grond van artikel 35, eerste lid, van de Wet op de Omzetbelasting, verplicht is een factuur uit te reiken aan andere ondernemers of rechtspersonen (anderen dan ondernemers) voor zijn prestaties. Voor de factureringsverplichting maakt het tevens een verschil of er prestaties worden verricht aan ondernemers en rechtspersonen (niet-zijnde ondernemers) of aan particulieren. Daarnaast gelden aparte regels voor prestaties door bepaalde groothandelaren. Sommige ondernemers zijn aangewezen om voor alle leveringen facturen uit te reiken, ook als de afnemers particulieren en andere niet-ondernemers zijn (zie artikel 35, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting).

Wanneer factureren? De termijn van uitreiking van de factuur is veelal gerelateerd aan de gekozen btw-afdrachtenstelsel en de inrichting van het administratie proces. Daarbij - 176 -


geldt als regel de factuur in beginsel moet zijn uitgereikt vóór de 15e dag na de maand waarin de levering of de dienst is verricht. Wanneer er vooruitbetalingen zijn afgesproken, dient men voor de opeisbaarheid van elke vooruitbetaling een aparte factuur uit te reiken. Om dit proces te waarborgen kan men een factureringsschema overeenkomen. Voorbeeld De facturering zal geschieden volgens overeengekomen factureringsschema, welke is opgenomen in Bijlage [..].

Een betalende partij heeft in de regel geen belang bij dat de facturen niet kunnen worden ingeboekt door fouten op de factuur. Wees alert en ga niet automatisch ervan uit dat het bedrag wordt overgemaakt.

Eisen aan een factuur Zoals hierboven vermeld, dienen facturen te voldoen aan de wettelijke eisen. Op facturen dient in ieder geval de onderstaande basisgegevens duidelijk te worden vermeld. Basisgegevens: - een opeenvolgend nummer; - de datum van uitreiking van de factuur; - de datum waarop de levering of de dienst wordt verricht of is voltooid of de datum (voor zover vastgesteld kan worden) van vooruitbetaling en deze datum verschilt met de uitreikingsdatum van de factuur - naam en adres van de ondernemer die de levering of de dienst verricht - het btw-identificatienummer van de ondernemer die de levering of de dienst heeft verricht; - naam en adres van de afnemer aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend; - het btw-identificatienummer van de afnemer aan wie de levering of de dienst is verricht ingeval van een verlegging van de heffing of aan wie intracommunautair wordt geleverd met toepassing van het 0% tarief; - een duidelijke omschrijving van de geleverde goederen of de verleende dienst;

- 177 -


-

-

-

de hoeveelheid (of omvang) en aard van de geleverde goederen of de verleende dienst; ingeval van een vrijstelling, een intracommunautaire levering waarop het 0% tarief van toepassing is, bij een verlegging van de heffing, bij de toepassing van de margeregeling een vermelding van de toepasselijkheid van deze regeling; de gegevens die nodig zijn om te bepalen of een vervoermiddel een nieuw vervoermiddel is (bijvoorbeeld een kentekenbewijs); de vergoeding met betrekking tot elk tarief of elke vrijstelling, de eenheidsprijs, de eventuele vooruitbetalingen en andere kortingen die nog niet in de eenheidsprijs zijn begrepen; het toegepaste tarief; het btw-bedrag uitgedrukt in euro's; als de belasting wordt voldaan door een fiscaal vertegenwoordiger; zijn naam en adres en btw-identificatienummer.

In een aantal gevallen gelden uitzonderingen op de wettelijke eisen. Het gaat te ver om deze hier te bespreken.

Als uw facturen niet aan de wettelijke eisen voldoen, is het mogelijk dat uw afnemer geen recht heeft op aftrek van btw.

Wijze van facturering Contractanten zijn vrij om naast de basisgegevens andere gegevens te verlangen, zoals blijkt uit volgende voorbeelden. Voorbeeld Indien is overeengekomen dat betaling volgens nacalculatie plaatsvindt, zal Opdrachtnemer de factuur specificeren en in door Opdrachtgever eventueel nader aangegeven vorm factureren. In de factuur doet Opdrachtnemer opgave van het aantal en de data van de werkelijk en noodzakelijk bestede dagen of uren, waarbij Opdrachtnemer een korte omschrijving van de verrichte werkzaamheden geeft, alsmede een omschrijving van de eventuele reis- en verblijfkosten, indien deze niet zijn inbegrepen in de dag- of uurtarieven.(ARVODI)

- 178 -


Voorbeeld Opdrachtnemer zendt de factuur toe aan Opdrachtgever onder vermelding van datum en nummer van de Overeenkomst, van het BTW-bedrag en, indien van toepassing, onder overlegging van een afschrift van de kennisgeving van acceptatie, alsmede andere door Opdrachtgever verlangde gegevens. (ARVODI)

Specifieke situaties Voor specifieke situaties worden vaak aparte contractsbepalingen opgesteld, zoals voor meerwerk. Voorbeeld Meerwerk wordt door Opdrachtnemer na voltooiing van de meerwerkzaamheden, en acceptatie daarvan door Opdrachtgever, apart gefactureerd. De aard en de omvang van de verrichte meerwerkzaamheden worden in de facturen uitdrukkelijk vermeld en, aan de hand van authentieke documenten, gespecificeerd. (ARVODI) Toezending In de regel wordt er in het contract ook een bepaling opgenomen aan naar wie de facturen moeten worden toegezonden.

Voorbeeld Alle facturen dienen, in tweevoud, onder vermelding van projectnummer: […………] en bestelnummer: [………] te worden gezonden aan: [Naam bedrijf] [afdeling Financiën] [t.a.v. .. ] [Postbus] [Adresgegevens]

Elektronisch factureren Facturen mogen zowel op papier worden uitgereikt als, onder voorbehoud van aanvaarding door afnemer, elektronisch worden verzonden.

- 179 -


De mogelijkheid om elektronisch te factureren bestaat al geruime tijd. Tegelijkertijd heef het nog niet de gewenste voordelen gezorgd. Dezelfde ontwikkeling is min of meer te zien met elektronisch contracteren. Mogelijk komt daar verandering in nu de eisen aan elektronische factureren zijn verlaagd onder het mom van administratieve lastenverlichting.

12.5

Opgave, controle en garantie

Het laatste deel van deze financiële paragraaf staat in het teken contractsbepalingen die zich richten op het bewerkstelligen van financiële zekerheid in de contractsrelatie. Financiële zekerheid heeft in dit verband betrekking op enerzijds de juistheid van financiële gegevens. Anderzijds gaat het om het zekerstellen van de te betalen vergoeding(en). De daarmee verbonden contractsbepalingen zijn onder te brengen in een drietal onderwerpen, namelijk opgave, controle en garantie.

Opgave Om de juistheid van financiële gegevens na te gaan, dient men over een opgave te beschikken. In welke vorm en in welke mate dit gebeurt bovenop de wettelijke eisen is aan contractanten. Aspecten die daarbij een rol spelen zijn het vertrouwensaspect en het verantwoordingsaspect. Zo zal de opgave van een advocaat er anders uitzien dan een omvangrijke overheidsopdracht. Maar denk ook aan de opgave met betrekking tot licentie-afdrachten. Voorbeeld Ieder van Partijen sub 2 tot en met sub 46 zal elk jaar, voor het eerst in het jaar waarin betaling van het Percentage van de Omzet uit Participatie aanvangt ingevolge het bepaalde in artikel 3.1, uiterlijk op 1 mei schriftelijk aan de Staat de hoogte van het bedrag aan Omzet uit Participatie voor de betreffende Partij in het voorafgaande kalenderjaar opgeven. Daarbij zal op overzichtelijke wijze worden vermeld in welke valuta de Omzet uit Participatie is behaald, welk deel van de behaalde Omzet uit Participatie uit welke overeenkomst voortvloeit alsmede, indien van toepassing, welke Groepsmaatschappij welk deel van de Omzet uit Participatie heeft behaald. De schriftelijke opgave zal zijn voorzien van een verklaring van een voor de Staat aanvaardbare registeraccountant waarin is vermeld dat deze opgave volledig en juist is.(RIB)

- 180 -


Controle Het controle-gedeelte ziet op contractsbepalingen die nodig zijn voor het geval er aan de juistheid van de opgave wordt getwijfeld. In het bijzonder bij een variabele vergoeding speelt de onzekerheid mee of de onderliggende gegevens juist zijn. Voorbeeld - Opdrachtgever kan de door Opdrachtnemer verzonden factuur door een door Opdrachtgever aan te wijzen accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op inhoudelijke juistheid laten controleren. Opdrachtnemer verleent de betrokken accountant inzage in boeken en bescheiden en verstrekt hem alle gegevens en informatie die deze verlangt. De controle is vertrouwelijk en strekt zich niet verder uit dan voor het verifiëren van de facturen is vereist…..

..De accountant brengt zijn rapportage zo spoedig mogelijk aan partijen uit. De kosten van het accountantsonderzoek komen voor rekening van Opdrachtgever, tenzij uit het onderzoek van de accountant blijkt dat de factuur niet juist dan wel onvolledig is, in welk geval bedoelde kosten voor rekening van Opdrachtnemer komen. - Opdrachtgever kan de betaling van een factuur of een deel daarvan, waarover tussen partijen geen overeenstemming bestaat, opschorten gedurende de periode van het accountantsonderzoek. Van deze bevoegdheid maakt Opdrachtgever uitsluitend gebruik, indien bij hem redelijke twijfel bestaat omtrent de juistheid van de desbetreffende factuur. - Overschrijding van een betalingstermijn door Opdrachtgever of niet-betaling van een factuur op grond van vermoedelijke inhoudelijke onjuistheid daarvan of ingeval van ondeugdelijkheid van de gefactureerde Diensten geeft Opdrachtnemer niet het recht zijn werkzaamheden op te schorten dan wel te beëindigen. (ARVODI)

- 181 -


Voorbeeld -De Staat heeft het recht door of namens de Accountantsdienst een onderzoek in te (doen)stellen naar de juiste naleving van deze overeenkomst. -Ten behoeve van het in artikel 4.3 genoemde onderzoek zullen Partijen sub 2 tot en met sub 46 alsmede hun Groepsmaatschappijen onverwijld inzage geven in alle boeken en bescheiden, alsmede alle aanvullende informatie verstrekken welke de Accountantsdienst nodig oordeelt voor een verantwoorde uitvoering van zijn onderzoek. -De Accountantsdienst heeft het recht zich bij zijn onderzoek te laten assisteren door vanwege de Staat aan te wijzen deskundigen. Het onderzoek draagt een vertrouwelijk karakter en strekt zich niet verder uit dan in het kader van deze medefinancieringsovereenkomst noodzakelijk. -Partijen sub 2 tot en met sub 46 staan ervoor in dat alle gegevens welke zij met betrekking tot deze overeenkomst ter beoordeling zullen voorleggen aan de Accountantsdienst juist en volledig zijn. (RIB) De bestanddelen zijn: - inzage in het soort informatie, - wie voert de controle uit?, - wie draagt de kosten van de controle, - wat zijn de gevolgen.

Garantie De garantie is bedoeld als zekerheidstelling voor de periode dat vergoedingen reeds zijn betaald, maar waarbij de resultaten nog op zich laten wachten. Hieronder valt ook het verstrekken van een voorschot. De bekendste garantie is de bankgarantie. Echter er zijn ook andere instellingen die een garantie kunnen afgeven, zoals verzekeraars.

- 182 -


Voorbeeld Indien Opdrachtgever ter uitvoering van de Overeenkomst (een) betaling(en) verricht voor Diensten die nog niet zijn geleverd, kan hij verlangen dat door Opdrachtnemer voorafgaande aan die betaling(en) een kredietinstellingsgarantie "op afroep" aan Opdrachtgever wordt afgegeven ter waarde van het (de) betaalde bedrag(en). Aan de garantie zijn voor Opdrachtgever geen kosten verbonden. Worden vanwege enige tekortkoming aan de zijde van Opdrachtnemer Diensten niet binnen de overeengekomen termijn geaccepteerd, dan is Opdrachtnemer de wettelijke rente over het voorschot verschuldigd voor de tijd dat de tekortkoming voortduurt. De kredietinstellingsgarantie "op afroep" wordt afgegeven door een door Opdrachtgever aanvaarde kredietinstelling, overeenkomstig het bij deze Voorwaarden gevoegde model (bijlage 1). (ARVODI) Voorbeeld Ieder van Partijen sub 2 tot en met 46 zal tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen steeds per 1 juni van het betreffende jaar een bankgarantie ten gunste van de Staat doen stellen ter hoogte van de door de betreffende Partij over het voorafgaande jaar verschuldigde Private Bijdrage, dan wel vergelijkbare zekerheid ten gunste van de Staat stellen. Indien een bankgarantie wordt gesteld zal het model worden gehanteerd zoals aan deze overeenkomst gehecht als Bijlage 2.(RIB)

Bankgaranties kosten veel geld. Een andere mogelijk om enige zekerheid te bemachtigen is een hoofdelijkheidstelling van een kredietwaardige partij. Of denk aan het opknippen van resultaten en betalingen.

- 183 -


Hoofdstuk 13. Tekortschieten en einde overeenkomst 13.1

Inleiding

De contractsbepalingen die in het onderhavige aandachtsgebied vallen, hebben voor juristen qua aandacht zeker een voorsprong op de contractsbepalingen uit de andere aandachtsgebieden. Of dat helemaal terecht is, laat ik in het midden. De voornaamste contractsbepalingen ten aanzien van “tekortschieten” zijn het boetebeding en de aansprakelijkheid. Voor het gedeelte “einde overeenkomst” zijn dat de opzegging en de ontbinding.

13.2

Boete tot betaling van een geldsom

Algemeen Een veelvoorkomend discussiepunt bij het overeenkomen van contracten dan wel algemene voorwaarden is “de boete tot betaling van een geldbedrag”, indien de schuldenaar één of meerdere verplichtingen niet nakomt. De schuldenaar heeft namelijk direct zicht op de aantasting van zijn vermogenspositie. Dit in tegenstelling tot de aansprakelijkheidsbepaling waarbij de schade nog moet worden vastgesteld. Het boetebeding is in het algemeen niet aan (vorm)voorschriften gebonden. Partijen zijn vrij om de inhoud van het beding en de hoogte van de boete samen overeen te komen. Toch is het verstandig om bij het opstellen van een boetebepaling de wet en de jurisprudentie er op na te slaan.

Het boetebeding in de wet De wetgever heeft het boetebeding aangemerkt als: “ieder beding, waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan”. (art. 6:91-94 BW).

- 185 -

H13. Tekortschieten en einde overeenkomst

Uit het voorgaande blijkt dat het boetebeding de schuldenaar verplicht tot een zekere “prestatie”, indien de verbintenis niet, niet tijdig of niet behoorlijk wordt nagekomen. De boete kan dus ook uit een andere prestatie bestaan dan betaling van een geldsom. Omdat in de meeste gevallen het gaat om het betalen van een geldsom, beperk ik me tot deze categorie. De functie van het boetebeding is tweeërlei: 1. de boete dient als prikkel voor het (alsnog) nakomen van de verplichting(en). Het heeft daarbij een afschrikwekkende werking. 2. de boete kan ook worden bedoeld als vergoeding van een gefixeerd bedrag aan schade bij wanprestatie. De schuldeiser hoeft daarbij niet aan te tonen dat er sprake is van schade en wat de geleden schade is. Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen welk doel de opstellers van het boetebeding hebben beoogd. Daarbij geldt dat beide functies van het boetebeding door hetzelfde boetebeding kunnen worden nagestreefd. Aandachtspunten bij boete - Het recht op een boete is alleen van toepassing indien een verbintenis niet, niet tijdig of niet behoorlijk wordt nagekomen en deze tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend (wanprestatie). Bij de situatie dat er sprake is van “niet behoorlijke nakoming” is de boete in feite niet effectief, nu partijen daar verschillend over kunnen denken, wat weer de weg open zet naar de rechter. - Volgens de wet treedt de boete in de plaats van de schadevergoeding. De schuldeiser heeft daarbij geen keuzemogelijkheid voor de boete dan wel de schadevergoeding. Hij kan slechts de boete eisen. Dit kan voor partijen positief of negatief uitpakken, immers de daadwerkelijke schade kan hoger of lager uitpakken. Partijen kunnen overigens van deze wettelijke regeling afwijken, door dit als aanvulling in het contractsbeding op te nemen, zoals in het onderstaande voorbeeld. Voorbeeld Indien een partij de verplichtingen in deze overeenkomst niet of niet volledig nakomt, zal zij door dit enkele feit per gebeurtenis aan de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete groot € 50.000,= verschuldigd zijn, onverminderd het recht van de wederpartij op schadevergoeding.

- 186 -


- In beginsel kan geen nakoming worden gevorderd van zowel het boetebeding als de daaraan gekoppelde verbintenis. Partijen kunnen ook van deze wettelijke regeling afwijken. Dit is niet nodig voor de situatie waarbij de boete geldt voor vertraging. De boete komt immers in plaats van de aanvullende schadevergoeding. Voorbeeld Indien de volledige diensten niet binnen de overeengekomen dan wel verlengde termijn zijn verricht op een wijze die aan de overeenkomst beantwoordt, is opdrachtnemer aan opdrachtgever een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,1 % van de totale dan wel maximale prijs die met de Overeenkomst is gemoeid voor elke dag dat de tekortkoming voortduurt tot een maximum van 10 % daarvan. Indien nakoming anders dan door overmacht blijvend onmogelijk is geworden, is de boete onmiddellijk in haar geheel verschuldigd.(ARVODI) Toch is het verstandig om te benadrukken dat in dit geval opdrachtgever overige rechten toekomen, daaronder begrepen: a. zijn vordering tot nakoming van de overeengekomen verplichting tot het verrichten van de diensten; b. zijn recht op schadevergoeding.

Matiging van de boete Ongeacht hetgeen partijen zijn overeengekomen, kan de rechter op verlangen van de schuldenaar de hoogte van een overeengekomen boete matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt met zich mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter niet alleen letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

- 187 -


De rechter dient ten aanzien van matiging terughoudend te zijn. Ook kan de rechter de hoogte van de boete echter nooit verder matigen dan tot het bedrag dat een partij als schadevergoeding op grond van de wet toekomt. Het feit dat de rechter de hoogte van de boete kan matigen, kan als argument gebruikt worden om een partij te overtuigen akkoord te gaan met de boetebepaling. Nogal eens wordt in een boetebeding melding gemaakt van het feit dat het boetebeding niet voor rechterlijke matiging vatbaar is. Op basis van de wet is een dergelijke bepaling nietig. Het schrikt wellicht partijen of om naar de rechter te gaan, echter het geeft geen blijk van eerlijke wijze van contracteren.

Billijkheid en aanvullende schadevergoeding Zoals hierboven reeds is vermeld is het in beginsel toegestaan een boetebeding de functie te geven van een extra aansporing tot nakoming door de schuldenaar door hem ter zake van een eventuele tekortkoming te verplichten tot betaling van een hoger bedrag dan de door de schuldeiser geleden schade. Ook is in beginsel niet uitgesloten de schadevergoeding door middel van een boetebeding op een lager bedrag dan de werkelijke schade te fixeren. De rechter behoort in de aldus aan partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is. Het toekennen van aanvullende schadevergoeding is slechts toewijsbaar in bijzondere gevallen.

Als het toch de bedoeling is om op meerdere verplichtingen één boete te stellen, dan is het aan te raden om voor iedere verplichting een apart boetebeding op te nemen. Zo kan voorkomen worden dat de rechter matigt op grond van het feit dat het niet duidelijk is of de hoogte van de boete bedoeld is voor een specifieke overtreding.

- 188 -


13.3

Aansprakelijkheid

Algemeen Naast het boetebeding is het onderwerp “aansprakelijkheid” zeerzeker ook een belangrijk onderwerp binnen het contractuele kader. Dit aangezien het risico bestaat dat de organisatie dermate financieel wordt aangesproken dat de vermogenspositie in gevaar komt en daarmee de organisatie mogelijk geen bestaansrecht meer heeft. Binnen het Nederlandse rechtssysteem komt het leerstuk van de aansprakelijkheid op tal van terreinen aan bod. Denk aan de productaansprakelijkheid, de onrechtmatige daad en de bestuursaansprakelijkheid. Dit gedeelte beperkt zich tot de aansprakelijkheid als gevolg van het niet nakomen van een verbintenis (de wanprestatie). De wet gaat uit van de volgende rechtsnorm: 1.“Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend” 2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar. (art. 6:74 BW) Het wettelijk kader biedt echter onvoldoende ondersteuning voor de juridische contractspraktijk. Hierdoor worden partijen min of meer gedwongen om continue nadere afspraken te maken voor het veiligstellen van hun eigen en gezamenlijke belangen. De presterende partij zal trachten om zijn aansprakelijkheid tot een minimum te beperken. De ontvangende partij zal juist de ruimte willen oprekken in het geval het mis gaat. Zie hier het spanningsveld.

Beperkingen van de aansprakelijkheid Het beperken van de aansprakelijkheid kan op verschillende manieren ingeregeld worden. Vaak worden de mogelijkheden gecombineerd. Een aantal mogelijkheden is:

- 189 -


-

het opsommen van onderdelen die worden uitgesloten; het opnemen van definities; aansprakelijkheid aftoppen tot een bepaald geldbedrag; het bedrag koppelen aan de verzekeringsdekking.

- Het opsommen van onderdelen die worden uitgesloten. Voorbeeld Philips is niet aansprakelijk voor gederfde winst, gederfde besparingen, verlies van reputatie, verlies van goodwill, schadevergoedingen van indirecte, bijkomende of bijzondere aard, dan wel schadevergoedingen opgelegd bij wijze van straf of in verband met gevolgschade voortvloeiend uit of verband houdend met de Overeenkomst of de verkoop van producten of diensten door Philips of het gebruik daarvan, ……..(PHILIPS) - Het opnemen van definities, zoals directe schade. Voorbeeld De totale aansprakelijkheid van leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is beperkt tot vergoeding van directe schade …. Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan: a. redelijke kosten die cliënt zou moeten maken om de prestatie van leverancier aan de overeenkomst te laten beantwoorden; deze vervangende schade wordt echter niet vergoed indien de overeenkomst door of op vordering van cliënt wordt ontbonden. b. redelijke kosten die cliënt heeft gemaakt voor het noodgedwongen langer operationeel houden van zijn oude systeem of systemen en daarmee samenhangende voorzieningen doordat leverancier op een voor hem bindende uiterste leverdatum niet heeft geleverd, verminderd met eventuele besparingen die het gevolg zijn van de vertraagde levering; c. redelijke kosten, gemaakt ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op directe schade in de zin van deze voorwaarden; d. redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade, voor zover cliënt aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade in de zin van deze voorwaarden. (FENIT)

- 190 -


- Aansprakelijkheid aftoppen tot een bepaald geldbedrag. Voorbeeld De totale aansprakelijkheid van leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW). Indien de overeenkomst hoofdzakelijk een duurovereenkomst is met een looptijd van meer dan één jaar, wordt de voor de overeenkomst bedongen prijs gesteld op het totaal van de vergoedingen (excl. BTW) bedongen voor één jaar. In geen geval zal de totale vergoeding voor directe schade echter meer bedragen dan € 500.000 (vijfhonderd duizend Euro). (FENIT)

Uit het voorbeeld volgt dat het aftoppen gekoppeld is aan verschillende aspecten, namelijk: - maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW); - bij een duurovereenkomst met een looptijd van meer dan één jaar, wordt de voor de overeenkomst bedongen prijs gesteld op het totaal van de vergoedingen (excl. BTW) voor één jaar; - geen geval zal de totale vergoeding voor directe schade echter meer bedragen dan € 500.000. Juist de bewegingsruimte bij het aftoppen wordt in de praktijk vaak gebruikt om elkaar als handelspartijen te vinden. Vaak werken partijen met marges om bedragen op te hogen. - Verzekeringsdekking Voorbeeld Iedere aansprakelijkheid van Loyens & Loeff is beperkt tot het bedrag dat in een voorkomend geval uit hoofde van de door haar gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico dat volgens de polisvoorwaarden niet ten laste van verzekeraars komt.

Om de reikwijdte van de aansprakelijkheid vast te stellen, dient u inzage te hebben in de verzekeringspolis.

- 191 -


Bij de beoordeling van aansprakelijkheidsbepalingen dient wel de relatie gelegd te worden met de aard van de prestaties. Als een prestatie geen problemen oplevert is een discussie over een afwijkende aansprakelijkheidsbepaling wellicht overbodig.

Overmacht Ook wat betreft het rechtsfiguur “overmacht” hebben partijen de behoefte om dit waar mogelijk aan te vullen. Overmacht wordt in de wet aangeduid als: “Een tekortkoming die de schuldenaar niet kan worden toegerekend, aangezien de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”.

Hieronder een voorbeeld waarbij overmacht middels een definitie wordt aangevuld. Voorbeeld Geen van partijen is gehouden tot het nakomen van enige verplichting indien hij daartoe verhinderd is als gevolg van overmacht. Onder overmacht wordt mede verstaan overmacht van toeleveranciers van leverancier, het niet naar behoren nakomen van verplichtingen van toeleveranciers die door cliënt aan leverancier zijn voorgeschreven evenals gebrekkigheid van zaken, materialen, programmatuur van derden waarvan het gebruik door cliënt aan leverancier is voorgeschreven. De overmachtsituatie wordt daarnaast gekoppeld aan een periode waarna ontbinding van de overeenkomst mogelijk is. Voorbeeld Indien een overmachtsituatie langer dan negentig dagen heeft geduurd, hebben partijen het recht om de overeenkomst door schriftelijke ontbinding te beëindigen. Hetgeen reeds ingevolge de overeenkomst gepresteerd is, wordt in dat geval naar verhouding afgerekend, zonder dat partijen elkaar overigens iets verschuldigd zullen zijn. - 192 -


Vrijwaring Ondanks dat partijen alleen met elkaar een contractuele relatie hebben, bestaat de kans dat er een derde aanklopt met een bepaalde claim, die bijvoorbeeld gebaseerd is op een mogelijke inbreuk op zijn intellectuele eigendomsrecht. Om deze geschillen af te vangen, kunnen partijen overeenkomen dat de ene partij de ander vrijwaart. Voorbeeld Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever tegen aanspraken van derden ter zake van (eventuele) inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van die derden, vergelijkbare aanspraken met betrekking tot kennis, ongeoorloofde mededinging en dergelijke daaronder begrepen. Opdrachtnemer verplicht zich tot het op zijn kosten treffen van alle maatregelen die kunnen bijdragen tot voorkoming van stagnatie en tot beperking van de te maken extra kosten en/of te lijden schade als gevolg van bedoelde inbreuken. Onverminderd het hiervoor bepaalde kan Opdrachtgever, indien derden Opdrachtgever ter zake van schending van intellectuele eigendomsrechten aansprakelijk stellen, de Overeenkomst schriftelijk, buiten rechte, geheel of gedeeltelijk ontbinden. Van zijn recht tot ontbinding van de Overeenkomst zal Opdrachtgever geen gebruik maken dan na voorafgaand overleg met Opdrachtnemer. (ARVODI)

13.4

De opzegging van een overeenkomst

Algemeen In contracten of algemene voorwaarden is regelmatig het rechtsfiguur “opzegging” te vinden. De opzegging is één van de mogelijkheden om een overeenkomst te beëindigen. Het betreft een verklaring van de opzeggende partij tot de wederpartij, waar de opzeggende partij van zijn bevoegdheid gebruikmaakt om eenzijdig het voortduren van de overeenkomst te beëindigen.

- 193 -


Voorbeeld De verzekering(en) wordt/worden stilzwijgend per de einddatum voor 5 jaar verlengd, behalve als u uiterlijk 2 maanden vóór deze datum schriftelijk de verzekering(en) bij ons hebt opgezegd of als wij de verzekering uiterlijk 2 maanden vóór deze datum schriftelijk hebben opgezegd. (Interpolis bedrijven) Het opzeggen van een overeenkomst gebeurt in beginsel buiten de rechter om. Het zal veelal pas op het bureau van de rechter komen wanneer de wederpartij het niet eens is met de opzegging. De opzegging werkt alleen naar de toekomst toe. Dit in tegenstelling tot de vernietiging en de ontbinding. Bij de vernietiging is de overeenkomst achteraf (gedeeltelijk) gezien altijd nietig geweest. De prestaties zijn dus zonder rechtsgrond verricht wat de weg open zet voor de onverschuldigde betaling. Bij de ontbinding kunnen er één of meer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Aandachtspunten bij opzegging zijn: - de opzeggingsbevoegdheid; - de gronden voor opzegging; - de termijn wanneer het mogelijk is; Opzeggingsbevoegdheid Voor opzegging is het niet nodig dat de wederpartij wanprestatie heeft gepleegd of dat er anderszins sprake is van verwijtbare of voor haar risico komende omstandigheden. Maar om te kunnen opzeggen moet er wel sprake zijn van een opzeggingsbevoegdheid. Deze bevoegdheid kan berusten op: - de wet; - de overeenkomst; - de redelijkheid en billijkheid. De wet De opzegging is niet specifiek geregeld in het algemeen deel van het vermogens- of verbintenissenrecht. Ten aanzien van de benoemde overeenkomsten van de boeken 7, 7A en 8 BW zijn er wel bepalingen te vinden. Een voorbeeld is de opzegging van de huurovereenkomst van een

- 194 -


(detailhandel)bedrijfsruimte. Daarbij maakt het opzegbaarheidsregime onderdeel uit van het uitgebreide beschermingspakket voor de huurder. Opzeggen mag, maar moet gebeuren volgens de regels van de wet. Andere overeenkomsten zijn de opdrachtovereenkomst (lastgeving, reisovereenkomst, bewaarnemingsovereenkomst en aanneming van werk), de arbeidsovereenkomst en de vervoersovereenkomst. De overeenkomst In het contractenrecht hebben partijen in beginsel de vrijheid om afspraken te maken over het opzeggen van de overeenkomst. Dit kan vooraf vastgelegd worden of achteraf door het wijzigen van de overeenkomst. Hieronder een voorbeeld van een contractuele opzeggingsbevoegdheid opgenomen in de algemene voorwaarden van een kredietverstrekker. Voorbeeld Zowel de kredietnemer als de bank zijn te allen tijde bevoegd de kredietovereenkomst op te zeggen. Deze opzegging dient schriftelijk te geschieden. Na opzegging zal de kredietnemer geen verdere opnamen kunnen doen. Overigens blijft het in de kredietovereenkomst gestelde van kracht totdat het verschuldigde in zijn geheel zal zijn afgelost. Naast de eventuele wettelijke bevoegdheidsregimes dient bij het gebruik van contractuele opzeggingsbevoegdheden tevens rekening te worden gehouden met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ten aanzien van het hierboven aangehaalde voorbeeld betekent dit dat “te allen tijde” niet zo vrijelijk geïnterpreteerd mag worden. Of een directe opzegging gerechtvaardigd is, zal moeten blijken uit alle relevante omstandigheden. Wat zijn bijvoorbeeld de zwaarwegende omstandigheden dat er geen opzegtermijn (i.v.m. overstapmogelijkheden) wordt gehanteerd. En is er gekeken naar de door de cliënt gestelde zekerheden en de verwachtingen die door de bank bij kredietverlening zijn gewekt. Als de bank in deze fout zit, kan de bank verplicht worden om het krediet voort te zetten. Een interessante kwestie doet zich nog voor bij het wettelijke regime van de opdrachtovereenkomst waar de wetgever de zinsnede “te allen tijde” gebruikt. Het gaat echter te ver om dit te behandelen.

- 195 -


De redelijkheid en billijkheid Wanneer wettelijke of contractuele bevoegdheden ontbreken kan de bevoegdheid tot opzegging ook berusten op redelijkheid en billijkheid. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen duurovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd. Duurovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn in beginsel niet tussentijds opzegbaar, tenzij er sprake is van onvoorziene omstandigheden art 6:258 BW. Een omstreden kwestie is of overeenkomsten voor onbepaalde tijd die geen bepalingen bevatten over opzegging, in beginsel opzegbaar zijn of niet. Ja, meeste zijn het daar over eens. - Een redelijke termijn in - passende schadevergoeding - soms ook een voldoende reden. Conclusie: de opzegende partij dient in het algemeen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De gronden voor opzegging Als een opzeggende partij een overeenkomst wil opzeggen, dan dient hij rekening te houden met eventuele opzeggingsgronden. Een goed voorbeeld hiervan zijn de opzeggingsgronden bij opzegging van een (detailhandel) bedrijfsruimte. Bij een contract voor 5 jaar zijn de gronden na afloop van deze periode: - de bedrijfsvoering van huurder is niet geweest zoals een goed huurder betaamt; - dringend eigen en duurzaam gebruik door verhuurder, zijn echtgenoot, geregistreerde partner, een bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind. Hieronder valt niet de verkoop van de bedrijfsruimte, maar wel een renovatie die niet mogelijk is zonder beëindiging van de huur. Na de tweede huurperiode van 5 jaar krijgt de verhuurder meer gronden om de huurovereenkomst te mogen beëindiging. De termijn van opzegging Een opzeggende partij kan geconfronteerd worden met een opzegtermijn.

- 196 -


Voorbeeld Voor zowel de huurder als de verhuurder geldt voor het opzeggen van de huurovereenkomst een dwingende opzegtermijn van één jaar. Dit betekent dat beide partijen uiterlijk één jaar voor het verstrijken van de overeengekomen huurtermijn van 5 jaar aan de andere partij de huurovereenkomst moet opzeggen.

Het kan erg vervelend zijn wanneer een partij (tijdelijk) gebonden blijft aan een overeenkomst, omdat er geen rekening is gehouden met de opzegtermijn.

In de praktijk wordt vaak vergeten dat er een opzegtermijn geldt. Het contract belandt al snel in de archiefkast of men heeft geen weet van de wettelijke beperkingen. Zorg er dan ook voor dat dit wordt meegenomen in het contractmanagementsysteem.

Het vergeten van een opzegtermijn kan wellicht vermeden worden door een clausule op te nemen met het recht op eenzijdige verlenging van de overeenkomst in plaats van een opzegclausule.

13.5

Ontbinding

Algemeen De rechtsfiguur “ontbinding” is tevens een mogelijkheid om de overeenkomst te beëindigen. De wetgever heeft in de wet een algemene bepaling opgenomen voor de ontbinding van een wederkerige overeenkomst. “Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.”

- 197 -


Specifieke ontbindingsvoorwaarden In de praktijk maken partijen gebruik van de mogelijkheid om voor specifieke situaties ontbindingsvoorwaarden op te nemen, zoals de eerder genoemde overmachtsituatie. Een andere bekende situatie is wanneer een onderneming failliet dreigt te gaan. Voorbeeld Elk der partijen kan de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk schriftelijk beëindigen indien de wederpartij -al dan niet voorlopig- surseance van betaling wordt verleend, indien ten aanzien van wederpartij faillissement wordt aangevraagd of indien de onderneming van de wederpartij wordt geliquideerd of beëindigd anders dan ten behoeve van reconstructie of samenvoeging van ondernemingen. Voor een opsomming kan het volgende overeengekomen worden. Voorbeeld In afwijking van wat de wet daaromtrent door middel van regelend recht heeft bepaald, kan cliënt een overeenkomst van dienstverlening slechts opzeggen in de gevallen geregeld in deze voorwaarden. Prestaties reeds uitgevoerd Een ontbindingssituatie leidt vaak tot veel consternatie bij de betrokken partijen. Het is dan ook verstandig om vooraf afspraken te hebben gemaakt over het vergoeden van reeds uitgevoerde prestaties. Voorbeeld Indien cliënt op het moment van de ontbinding als bedoeld in artikel 9.1 reeds prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichting geen voorwerp van ongedaanmaking zijn, tenzij cliënt bewijst dat leverancier ten aanzien van die prestaties in verzuim is. Bedragen die leverancier vóór de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeisbaar.(FENIT) - 198 -


Hoofdstuk 14. 14.1

Slotbepalingen

Inleiding

Het laatste aandachtsgebied richt zich op de restcategorie van de

contractsbepalingen, namelijk de slotbepalingen. Hoewel de naam het mogelijk suggereert betekent dit niet dat deze bepalingen met minder aandacht en scherpte bekeken moeten worden. In dit gedeelte aandacht voor de volgende slotbepalingen: - toepasselijk recht en geschillenbeslechting; - communicatie; - nietigheid; - overdracht en verrekening; - afstand van recht; - betekenis opschriften; - mogelijkheid tot wijziging; - vervanging.

14.2

Toepasselijk recht en geschillenbeslechting

Toepasselijk recht Contractspartijen kunnen in de regel zelf bepalen welk rechtsstelsel op het contract van toepassing is. Een aantal opties: - het Nederlands rechtstelsel; - het rechtstelsel van de internationale wederpartij; - het internationale rechtsstelsel (Verdragen). Hieronder een aantal voorbeelden van rechtskeuzebepalingen. Voorbeeld Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

Voorbeeld Op deze verkoopovereenkomst is het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Weens Koopverdrag) van toepassing. - 199 -

H14. Slotbepalingen

Voorbeeld Deze licentie is opgesteld naar en zal onderworpen zijn aan de wetten van de Verenigde Staten en de staat Californië, zoals deze gelden voor overeenkomsten die worden afgesloten en volledig worden afgewikkeld in de staat Californië, tussen inwoners van Californië.( Apple) Een aandachtspunt bij het Weens Koopverdrag is dat deze mogelijk van toepassing is, ondanks dat enkel voor het nationale rechtsstelsel is gekozen. Daarom wordt dit Verdrag vaak expliciet uitgesloten. Voorbeeld Deze licentie zal niet onderworpen zijn aan het verdrag van de Verenigde Naties inzake internationale verkoopovereenkomsten betreffende roerende zaken. De toepassing van dit verdrag wordt expliciet uitgesloten. Een afgewogen keuze voor het rechtsstelsel is met name van belang als een partij zich op de internationale markt begeeft. Dit is gebaseerd op de aanname dat er sprake is van een kennisachterstand. Geregeld is er geen keuze vanwege de contractuele machtsverhouding. Denk aan overheden of marktspelers met unieke producten en diensten. Het is dan uitermate verstandig om vooruitlopen op eventuele internationale gebondenheid een expert te raadplegen. Wat is bijvoorbeeld de reikwijdte van onderstaande bepaling? “Elk der partijen zal voldoen aan de toepasselijke wetten en regelingen op het gebied van export en import, met inbegrip van die van de Verenigde Staten welke de export voor bepaalde doeleinden of aan bepaalde eindgebruikers verbieden of beperken.” Op de site van de “The Bureau of Industry and Security”, van de US Department of Commerce vindt u de nodige interessante informatie. Als partijen er niet uitkomen wat betreft keuze van rechtsstelsel is het wellicht een optie om voor een rechtsstelsel te kiezen van een ander (neutraal) land.

- 200 -


Geschillenbeslechting Het afhandelen van geschillen is een vermoeiende bezigheid, echter het maakt nu eenmaal onderdeel uit van de juridische contractspraktijk. Ten aanzien van het onderwerp geschillen claimt doorgaans een der partijen de relatieve competentie. Zo claimt de Rijksoverheid het gerecht in Den Haag. Voorbeeld Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van de overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen ter uitsluitende beslechting worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te ‟s-Gravenhage.

Om meer sturing aan dit proces te geven, willen partijen weleens wat extra afspraken opnemen. Denk aan de definitiekwestie, mediation en arbitrage.

Voorbeeld Indien er enig geschil, enige kwestie of vraag mocht ontstaan tussen de partijen betreffende de interpretatie van de Overeenkomst, enig deel daarvan of de overeenkomsten die hiervan het gevolg mochten zijn, zullen de partijen in goed vertrouwen eerst proberen een dergelijk geschil onderling in der minne op te lossen. Er is sprake van een geschil als een der partijen verklaart dat dit het geval is. Indien de partijen echter niet binnen dertig dagen vanaf de datum waarop het geschil bekend werd, overeenstemming hebben bereikt omtrent een oplossing hiervan of over de verlenging van voornoemde termijn, komen de partijen overeen dat het geschil zal worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Arnhem, tenzij partijen arbitrage of bindend advies overeenkomen. Indien partijen arbitrage overeenkomen, zal het geschil worden beslecht overeenkomstig het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. De arbitrage wordt uitgevoerd in de Nederlandse taal.

- 201 -

H14. Slotbepalingen

Voorbeeld Geschillen welke tussen leverancier en cliënt mochten ontstaan naar aanleiding van een tussen leverancier en cliënt gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag, een en ander onverminderd het recht van partijen een voorziening in arbitraal kort geding te vragen en onverminderd het recht der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen.

Voorbeeld Teneinde een minnelijke oplossing van een bestaand of mogelijk toekomstig geschil te beproeven, kan de meest gerede partij steeds een ICT-mediation conform het ICT-mediation reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag beginnen. ICT-mediation conform dit reglement is gericht op bemiddeling door een of meer mediators. Deze procedure leidt niet tot een voor partijen bindend oordeel. Deelname aan deze procedure geschiedt op basis van vrijwilligheid. Het bepaalde in dit artikellid verzet zich er niet tegen dat een partij die dat wenst, de procedure van ICT-mediation passeert en al aanstonds de in artikel 12.2 genoemde geschillenregeling volgt.(FENIT)

Er zijn tal van instanties die al dan niet aangewezen bijzondere geschillen afhandelen.

14.3

Overige slotbepalingen

Communicatie Vooral bij ingewikkelde uitvoeringscontracten waar bijvoorbeeld tientallen partijen bij betrokken zijn, is goede communicatie een must. Dit kan soms aanleiding zijn om een regieraad in te voeren.

- 202 -


Voorbeeld 1. Mededelingen of verzoeken betreffende de overeenkomst dienen het nummer van de overeenkomst, alsmede de aard en bijzonderheden van het verzoek of de mededeling te vermelden en moeten op de volgende adressen worden ingediend: Voor partij X: [naam van de contactpersoon] [contactadres] Voor partij Y: [naam van de contactpersoon] [contactadres] of enig ander adres zoals van tijd tot tijd door de ene partij aan de andere partij voor dat doel wordt opgegeven. Iedere gegeven kennis- of berichtgeving zal geacht worden te zijn gegeven eerst wanneer deze is ontvangen. 2. Voor informatie of documenten die via elektronische middelen worden overgebracht, worden de volgende mailadressen gebruikt: Voor partij X: Voor partij Y: Zorg dat de informatie centraal verzameld wordt en in het dossier terechtkomen. Houdt rekening met vertrouwelijkheid van gegevens.

Nietigheid Wanneer op een bepaald moment een gedeelte van de overeenkomst niet afdwingbaar blijkt te zijn, kan dat de nodige rechtsonzekerheid met zich meebrengen. Om dit tegen te gaan, wordt vaak het volgende in contracten opgenomen. Voorbeeld Indien enige bepaling in deze Overeenkomst ongeldig of niet afdwingbaar blijkt te zijn, dan zullen de overblijvende bepalingen worden uitgelegd alsof een dergelijke ongeldige of niet afdwingbare bepaling niet zou zijn opgenomen; een zodanige ongeldige of niet afdwingbare bepaling zal worden geacht te zijn vervangen door een bepaling die de bedoeling van partijen met de betreffende bepaling zo dicht mogelijk benadert.

- 203 -

H14. Slotbepalingen

Overdracht en verrekening Overdracht rechten en verplichtingen Contractspartijen willen vaak niet dat rechten en verplichtingen zonder toestemming worden overgedragen. Dit kan dan een reden zijn voor ontbinding. Voorbeeld Het is de koper niet toegestaan om enige rechten of verplichtingen in het kader van de Overeenkomst over te dragen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Philips.

Wel of geen verrekening mogelijk? Ook wat betreft verrekening kunnen partijen de wenselijkheid ervan vastleggen. Voorbeeld De koper is niet gerechtigd om enige betalingen in te houden of te verlagen of om bestaande en toekomstige vorderingen te verrekenen met enige betalingen die verschuldigd zijn voor Producten welke verkocht zijn in het kader van de Overeenkomst of enige andere overeenkomst die de koper of een van de met haar verbonden ondernemingen eventueel heeft met Philips. Koper zegt toe om verschuldigde betalingen te voldoen zonder rekening te houden met enige geclaimde verrekening waar door de koper of namens hem aanspraak op wordt gemaakt.(PHILIPS)

Afstand van recht Het afstand doen van een vorderingsrecht is geregeld in artikel 6:160 BW. “Een verbintenis gaat teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet.” Het gaat hier om een expliciete verklaring van partijen om doorgaans na een vastgestelde periode af te zien van een eventueel aan de schuldeiser toekomende vordering. - 204 -


Voorbeeld Aanspraken van opdrachtgever jegens TNO die voortvloeien uit c.q. verband houden met de uitvoering van een opdracht door TNO en/of door TNO bij de uitvoering van de opdracht gebruikte en/of ingeschakelde personen, vervallen volledig indien zodanige aanspraken niet binnen één jaar na de datum van de eindfactuur uitdrukkelijk zijn kenbaar gemaakt, tenzij opdrachtgever aantoont dat hij onmogelijk binnen de gestelde termijn aan zijn meldingsplicht kon voldoen.(TNO) In dit kader nog een contractsbepaling waarbij juist een eventueel beroep door de schuldenaar op een gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen van afstand van recht door schuldeiser wordt vermeden. Voorbeeld Indien een der partijen nalaat om gebruik te maken van enig recht of rechtsmiddel uit hoofde van de Overeenkomst, of pas na verloop van tijd ervan gebruik maakt, mag dit niet uitgelegd worden als afstand doen van dat recht of rechtsmiddel en evenmin kan enige enkele instantie van gebruikmaking, dan wel gedeeltelijke gebruikmaking van een dergelijk recht of rechtsmiddel leiden tot uitsluiting van enige verdere of toekomstige gebruikmaking ervan of tot uitsluiting van gebruikmaking van enig ander recht of rechtsmiddel uit hoofde van de Overeenkomst of enig ermee verband houdend document of de wet.

Betekenis opschriften Om misverstanden over de betekenis van opschriften van artikelen te voorkomen, wordt vaak de volgende contractsbepaling opgenomen. Voorbeeld De opschriften ("kopjes") boven de Artikelen van deze Overeenkomst zijn uitsluitend voor het gemak opgenomen en zullen de inhoud of interpretatie van enige bepaling van deze Overeenkomst niet beïnvloeden.

- 205 -

H14. Slotbepalingen

Wanneer is er een wijziging mogelijk? Gedurende de looptijd van een overeenkomst komt het geregeld voor dat partijen mondeling of via de email wijzigingen overeenkomen. Vaak gebeurt dit ook nog door onbevoegde vertegenwoordigers. Om eventuele wijzigingen van afspraken in goede banen te leiden, kan het volgende worden overeen gekomen.

Voorbeeld Deze Overeenkomst kan uitsluitend worden gewijzigd door middel van geschriften die door alle Partijen zijn ondertekend.

Vervanging Ook kan bij partijen de behoefte bestaan om alle bestaande afspraken met nieuwe contractafspraken te vervangen om zo met een schone lei te beginnen. Voorbeeld Deze Overeenkomst vormt met de aangehechte Bijlagen de volledige overeenkomst tussen partijen met betrekking tot het onderwerp hiervan en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling en schriftelijk) en correspondentie. Echter deze bepaling kan wel verstrekkende gevolgen hebben, indien een partij geen rekening heeft gehouden met de inhoud van voorgaande overeenkomsten.

- 206 -

Slotwoord Aan het einde van dit boek wil ik u nog meegeven dat het laatste fundament

uw houding is. Ten aanzien van dit punt heb ik in het boek op diverse plekken mijn kijk hierop gegeven. Het is echter aan u om dit op waarde te schatten voor uw eigen dan wel toekomstige praktijk.

- SUCCES -

Reacties en suggesties zijn altijd welkom. U kunt deze mailen naar: [email protected]

- 207 -

Lijst van geraadpleegde literatuur Altmann 2000 H.C. Altmann, De kunst van het overtuigen (vert. uit het Duits: Harry Naus), Oosterhout: Deltas 2000. Asser/Hartkamp 2006 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel I. Verbintenissen uit de wet, Deventer: Kluwer 2006. Bos, Vlieger & Van Vonno 2006 A.M. Bos, A.R. Vlieger & E. van Vonno, Juridische vaardigheden, een introductie, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2006. De Wilde 2008 F.H.P. de Wilde, Stoeien met organisaties: een organisatiekundige inleiding, Delft: Eburon 2008. Driessen & Molenkamp 2004 A.J.G. Driessen & A. Molenkamp, Operational auditing : een managementkundige benadering van internal auditing, Deventer: Kluwer 2004. Heijnsdijk 2005 J. Heijnsdijk, Vitale organisaties: integratie van organisatie- en informatiekunde, Groningen: Wolters-Noordhoff 2005. Henket 2006 M.M. Henket, Grondslagen van het recht. 3: Vaardigheden, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2006. Hoeksema 2005 M L Hoeksema, Planning & control revisited: methoden en concepten in de dagelijkse praktijk, Deventer: Kluwer 2005. Keuning 2003 D. Keuning, Grondslagen van het management, Groningen: Noordhoff Uitgevers B.V. 2003. Knoester 2009 T. Knoester, Contractmanagement in de praktijk, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2009.

- 209 -

Kunst e.a. 1992 P. E. J. Kunst e.a., Organisatie: voor het hoger beroepsonderwijs (HBO) en het wetenschappelijk onderwijs (WO), Deel 1 en 2, Leiden: Spruyt, Van Mantgem & De Does bv 1992. Rath, Rodney & Hoogland 2006 S. Rath, J. Rodney Turner, R. Hoogland, Handboek voor projectgestuurde organisaties, Amsterdam: Uitgeverij Boorn 2006. Schermer & Wijn 1992 K.J. Schermer & M.A. Wijn, Vergaderen en onderhandelen, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 1992. Snijders & Rank-Berenschot 1996 H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 1996. Spoor, Verkade & Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005. Twijnstra, Keuning, & De Caluwé 2002 A. Twijnstra, D. Keuning & L.I.A. de Caluwé, Organisatieadvieswerk : handboek voor managers en adviseurs, Deventer: Kluwer 2002. Van de Luytgaarden, Tellegen & Van Tour 1998 H.J.L.M. van de Luytgaarden, J.W. Tellegen & J.H. van Tour, Juridische vaardigheden in argumentatief verband, Groningen: Wolters-Noordhoff 1998. Van der Kooij & Mulder 2005 P.A.C.E. van der Kooij & Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer 2005. Van Dunné 2004 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht. Deel 1. Contractenrecht, Deventer: Kluwer 2004. Vrolijk 1997 A. Vrolijk, Luistervaardigheden, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 1997. Wessels e.a. 2002 B. Wessels (red.), Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2002.

- 210 -

Lijst van gebruikte documenten ARIV ALGEMENE RIJKSINKOOPVOORWAARDEN 2008 (ARIV-2008). ARVODI Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van Opdrachten tot het verrichten van Diensten 2008 (ARVODI-2008). FENIT FENIT-voorwaarden 2003, ICT~OFFICE. JSF MEDEFINANCIERINGOVEREENKOMST JSF tussen de Staat der Nederlanden en de Luchtvaartindustrie met betrekking tot SDD-fase van het JSFprogramma. KP7 KP7 Subsidieovereenkomst - Bijlage II – Algemene voorwaarden PHILIPS VOORWAARDEN EN BEPALINGEN BETREFFENDE COMMERCIËLE VERKOOPTRANSACTIES VAN PHILIPS NEDERLAND B.V. („ALGEMENE LEVERINGSVOORWAARDEN‟.). RIB Overeenkomst tussen de Staat der Nederlanden en Railinfrabeheer B.V. inzake de aanleg van de Betuweroute, 17 juli 2002. TNO Algemene Voorwaarden voor onderzoeksopdrachten aan TNO.

- 211 -

De juridische contractspraktijk voor starters

Recommend Documents