De fiscale behandeling van interne rente nu en in de toekomst

De fiscale behandeling van interne rente nu en in de toekomst

Naam: Christiaan Oudemans Studentnummer: 0467057 Datum: 1 september 2008 Scriptiebegeleider: prof. mr. S. van Weeghel Afstudeerrichtingen: Fiscale Economie en Fiscaal Recht Universiteit van Amsterdam: Faculteit Economie en Bedrijfskunde, Faculteit der Rechtsgeleerdheid

- Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 - Inleiding 1.1 Opbouw 1.2 Afbakening van het onderwerp 1.2.1 Binnenlandse situatie 1.2.2 Buitenlandse situatie 1.3 Korte schets van de problematiek 1.3.1 Argumenten voor aftrek 1.3.2 Argumenten tegen aftrek

Hoofdstuk 2 – Juridisch kader 2.1 Inleiding 2.2 De term vaste inrichting 2.2.1 De term vaste inrichting in de Vpb en de IB 2.2.2 De term vaste inrichting in het Bvdb 2.2.3 De term vaste inrichting in het OESO modelverdrag 2.3 Heffing en voorkoming van belastingen - algemeen 2.3.1 Het ontstaan van dubbele belasting 2.3.2 De voorkoming van dubbele belasting 2.4 Heffing en voorkoming van belastingen - vaste inrichtingen 2.4.1 Binnenlandse belastingplicht 2.4.2 Buitenlandse belastingplicht 2.5 Toerekening van winst aan de vaste inrichting 2.5.1 Drie soorten vi-winst 2.5.2 Toerekening van vi winst – theorie 2.5.3 Toerekening van vi winst – praktijk 2.6 Conclusies hoofdstuk 2

Hoofdstuk 3 – Behandeling van interne rente 3.1 Inleiding 3.2 Interne rente en het OESO modelverdrag 3.3 Interne rente en Nederlandse jurisprudentie 3.4 Conclusies hoofdstuk 3

Hoofdstuk 4 – Kritiek op de behandeling van interne rente 4.1 Inleiding 4.2 Argumentatie van de OESO 4.3 Beoordeling van de argumentatie 4.3.1 Juridische werkelijkheid 4.3.2 Economische werkelijkheid 4.3.3 Anti-misbruik 4.4 Is het verbod op aftrek van interne rente discriminerend? 4.4.1 Interne rente en art. 24 lid 4 OESO 4.4.2 Interne rente en het EG-verdrag 4.5 Conclusies hoofdstuk 4

2

Hoofdstuk 5 – Behandeling van interne rente in de toekomst 5.1 Inleiding 5.2 Report on the attribution of profits to permanent establishments 5.2.1 The working hypothesis – functional separate entity approach 5.2.2 The working hypothesis – behandeling van interne rente 5.3 Het nieuwe artikel 7 OESO modelverdrag 5.3.1 Artikel 7 lid 1 5.3.2 Artikel 7 lid 2 5.3.3 Artikel 7 lid 3 5.3.4 Additioneel lid 5.3.5 Artikel 7 lid 4 5.4 Conclusies hoofdstuk 5

Hoofdstuk 6 – Gevolgen van de door de OESO voorgestelde methode 6.1 Inleiding 6.2 Gevolgen wijziging tekst of commentaar van het OESO modelverdrag. 6.2.1 Algemene gevolgen 6.2.2 Specifieke gevolgen met betrekking tot artikel 7 OESO modelverdrag 6.3 Het nieuwe artikel 7 en de Nederlandse rechtsorde 6.3.1 Botsing 6.3.2 Gevolgen 6.4 Methoden ter bepaling van de hoogte van het free capital 6.5 Problemen ten aanzien van de methoden 6.5.1 Is de toepassing van het nieuwe artikel 7 in strijd met EG-recht? 6.5.2 Is de toepassing van het nieuwe artikel 7 in strijd met artikel 24 lid 3? 6.6 Mogelijke oplossing voor Nederland 6.6.1 Artikel 10d en vaste inrichtingen 6.6.2 Artikel 7 in combinatie met artikel 10d 6.7 Conclusies hoofdstuk 6 Conclusie Literatuurlijst

3

-I- Inleiding In de onderhavige scriptie wordt beoordeeld en onderzocht op welke wijze rentebetalingen die plaatsvinden tussen hoofdhuis en vaste inrichting in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken.

1.1 Opbouw De scriptie is ingedeeld in een zestal hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk bevat inleidende opmerkingen over de opbouw van de scriptie en een korte schets van de te behandelen problematiek. In het tweede hoofdstuk wordt het juridische kader geschetst waarbinnen zich de problematiek met betrekking tot interne rente afspeelt. Naast het begrip "vaste inrichting", worden technieken ter voorkoming van dubbele belasting en verschillende methoden voor winsttoerekening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting behandeld. In het derde hoofdstuk komt de Nederlandse fiscale behandeling van interne rente zelf aan bod. Naast relevante bepalingen in de Nederlandse wet passeert jurisprudentie van de Hoge Raad, evenals het OESO modelverdrag met het bijbehorende commentaar de revue 1 . Het vierde hoofdstuk bevat een beschouwing van de wijze waarop interne rente in de belastingheffing wordt betrokken. Met name het OESO commentaar zal hier aan een kritische beoordeling worden onderworpen. Daarnaast komen enige EG-rechtelijke problemen over de behandelwijze van interne rente aan bod. In het vijfde hoofdstuk wordt een blik in de toekomst geworpen ten aanzien van de behandeling van interne rente. Recentelijk heeft de OESO een document gepubliceerd, waarin een geheel andere behandelwijze van interne rente wordt voorgesteld. Dit document, alsmede de juridische gevolgen daarvan komen in dit hoofdstuk aan de orde. In het zesde hoofdstuk wordt de door de OESO voorgestelde methode vergeleken met de huidige behandelwijze van interne rente. Mogelijke problemen zullen worden benoemd en van een eventuele oplossing worden voorzien. De scriptie eindigt met een conclusie.

1.2 Afbakening van het onderwerp De vraag die in deze scriptie centraal staat, kan als volgt geformuleerd worden: "voldoet de Nederlandse fiscale regelgeving inzake de behandeling van interne rente aan internationale en Europese verplichtingen en zo nee, hoe zou Nederland zijn regelgeving aan kunnen passen om zowel nu als in de toekomst toch aan deze verplichtingen te voldoen." Met de term interne rente worden vergoedingen op schuldverhoudingen bedoeld die bestaan tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting van een vennootschap. Interne rente kan zich in de volgende situaties voordoen.

1

In deze scriptie wordt uitgegaan van de tekst van het OESO commentaar zoals gepubliceerd in maart 2005.

4

1.2.1. Binnenlandse situatie Een Nederlandse vennootschap (bijvoorbeeld een BV) heeft een vaste inrichting in het buitenland (bijvoorbeeld Duitsland). BV

Nederland

VI

Duitsland

Enerzijds is het mogelijk dat de BV vreemd vermogen aan de vi ter beschikking stelt met als gevolg dat de vi rente is verschuldigd aan de BV (upstream rente); anderzijds kan zich de spiegelbeeldige situaties voordoen waarbij de vi vreemd vermogen aan de BV verstrekt, zodat de BV een vergoeding aan de vi moet betalen (downstream rente). 1.2.2 Buitenlandse situatie Een buitenlandse vennootschap (bijvoorbeeld een AG) heeft een vaste inrichting in Nederland. AG

Duitsland

Nederland

VI

Ook hier geldt dat er sprake kan zijn van upstreamrente (GmbH heeft een schuldvordering op de vi) en van downstream rente (De vi heeft een schuldvordering op de GmbH). Er zijn dus in theorie vier situaties denkbaar waarin zich de problematiek met betrekking tot interne rente afspeelt:

Upstream

Binnenlands NL

Buitenlands D AG

BV

R

D Downstream

VV

R VI

VI

NL

NL

D BV

R

D

VV

AG

VV VI

R

NL

5

VV VI

De nadruk in deze scriptie ligt op de situaties zoals beschreven in de bovenste twee plaatjes. Dit zijn situaties waarin een vennootschap een lening verstrekt aan haar vaste inrichting in het buitenland (upstream rente). Gevallen waarin een vaste inrichting geldelijke middelen aan het hoofdhuis ter beschikking stelt en daarvoor rente in aanmerking kan nemen (downstream rente) zijn in de praktijk niet of erg moeilijk voorstelbaar. Downstream rente zal daarom in deze scriptie slechts zijdelings aan bod komen. Een vaste inrichting kan zowel worden gehouden door een natuurlijk persoon als door een rechtspersoon (bijvoorbeeld een vennootschap). In deze scriptie wordt slechts de situatie behandeld, waarin een vennootschap een vaste inrichting houdt. Enerzijds is dit in de praktijk verruit de belangrijkste variant, anderzijds werkt de in deze scriptie behandelde problematiek soortgelijk uit op door natuurlijke personen gehouden vaste inrichtingen. Er gelden andere regels met betrekking tot het in aanmerking nemen van interne rente voor vennootschappen die als financiële instelling (bv een bank) worden aangemerkt. In deze scriptie wordt alleen ingegaan op de interne renteproblematiek met betrekking tot nietfinanciële instellingen.

1.3 Korte schets van de problematiek De vraag waar het in deze scriptie in eerste instantie om gaat is dus of interne rente tot uitdrukking komt in de fiscale winstberekening van de vaste inrichting. Er zijn zowel argumenten voor als argumenten tegen het standpunt in te brengen dat interne rente in aanmerking genomen moet worden. 1.3.1 Argumenten tegen aftrek Een belangrijk argument om geen rekening te houden met interne rente is dat de interne rentebetaling en de daarbijbehorende schuldverhoudingen civielrechtelijk non-existent zijn. Een vaste inrichting is namelijk in tegenstelling tot een vennootschap geen juridisch zelfstandige persoon met eigen rechten en verplichtingen 2 . Om fiscaal een schuldverhouding zichtbaar te maken, wijkt men dus af van het civiele recht. Verder leidt het in aanmerking nemen van interne rente er in het algemeen toe dat er bij de vaste inrichting een verlies wordt geconstateerd dat niet is terug te zien in de winst van de vennootschap als geheel. Dit kan er toe leiden dat er bij de vaste inrichting sprake is van vreemd vermogen terwijl de vennootschap als geheel uitsluitend met eigen vermogen is gefinancierd. Gevolg is rentebetalingen die niet tot uitdrukking in de wereldwinst van de vennootschap wel in aftrek komen op de teller van de voorkomingsbreuk bij het bepalen van de vrij te stellen winst van de vi. Sommigen zijn van mening dat dit in strijd is met de economische werkelijkheid. 1.3.2 Argumenten voor aftrek Daarnaast zijn er ook argumenten om interne rente wel in de vi-winst op te nemen. Uit de Nederlandse wet, jurisprudentie van de Hoge Raad, het Bvdb en het OESO modelverdrag blijkt dat ten aanzien van de winstberekening van een vaste inrichting als hoofdregel de zelfstandigheidsfictie geldt. Dit betekent dat Nederland en andere OESOlidstaten vaste inrichtingen in de belastingheffing betrekken als ware zij een zelfstandige onderneming met eigen rechten en verplichtingen, die at arms length handel drijft met haar hoofdhuis. Gevolg is dat transacties tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis fiscaal op 2

Vergelijk voor de vennootschap: art. 2:3 BW, 2:93 BW en 2:203 BW en voor de vaste inrichting: art. 7:2 lid 2 sub a, wet IB 2001, art. 17, lid 3 sub a, wet Vpb 1969, art. 2 lid 1 Bvdb 2001.

6

eenzelfde manier behandeld dienen te worden als transacties die plaatsvinden tussen twee onafhankelijke vennootschappen. Gaat men uit van deze zelfstandigheidsfictie zouden rentebetalingen van de vaste inrichting aan het hoofdhuis in de winst van de vaste inrichting moeten worden opgenomen. Immers zal ingeval een vennootschap een lening verstrekt aan een derde partij deze vennootschap ook een rentevergoeding eisen voor de middelen die zij aan de derde ter beschikking stelt. Deze rentevergoedingen zullen namelijk op grond van het totaalwinstbegrip tot de winst van de derde partij behoren en aldus in aftrek van haar winst komen 3 . Naast het feit dat de zelfstandigheidsfictie ertoe noopt bij de winstberekening van de vaste inrichting interne rente in aanmerking te nemen, is er in het OESO modelverdrag een expliciet verbod opgenomen om een vaste inrichting fiscaal ongunstiger te behandelen dan een zelfstandige vennootschap die dezelfde activiteiten verricht. Nu rente bij een vennootschap in beginsel altijd aftrekbaar is, zou een verbod op het in aanmerking nemen van interne rente, in strijd kunnen komen met deze bepaling. Een ander argument om interne rente wel in de winst van de vaste inrichting op te nemen, is dat een aftrekverbod in strijd kan zijn met het EG-recht. Uit het EG verdrag en jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) kan men afleiden dat in bepaalde gevallen een vaste inrichting fiscaal niet ongunstiger behandeld mag worden dan een zelfstandige vennootschap. Gesteld dat interne rente in aanmerking mag worden genomen, zijn er verschillende mogelijkheden waarop dit kan geschieden. Enerzijds kan men ervoor kiezen om de gehele interne rente in de vi winst te betrekken, anderzijds zou men ook slechts dat gedeelte van de rente in de winstberekening van de vi op kunnen nemen dat is toe te rekenen aan lening die de vennootschap heeft op een derde. Kiest men voor deze laatste mogelijkheid, zal de aftrekwinst van de vaste inrichting op dat onderdeel niet meer verschillen van haar bijdragewinst. Daarnaast bestaan er verschillende methoden om de hoogte van de in aanmerking te nemen rente vast te stellen. Zo kan rente in aanmerking worden genomen tegen een overeengekomen percentage of men kan er voor kiezen de overeengekomen rente te corrigeren naar zakelijke verhoudingen. Deze en andere vraagstukken passeren in deze scriptie de revue. Om een goed begrip van het onderwerp van de scriptie te krijgen, volgt hierna eerst een hoofdstuk over het juridische kader waarbinnen zich de problematiek met betrekking tot interne rente afspeelt.

-II Juridisch kader 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het juridische kader geschetst waarbinnen zich de problematiek met betrekking tot interne rente afspeelt. Het juridische kader valt uiteen in een tweetal hoofdonderwerpen die hierna achtereenvolgens worden behandeld. Allereerst wordt het begrip vaste inrichting, zoals dat in de Nederlandse wet, het besluit ter voorkoming van dubbele belasting en het OESO modelverdrag wordt gehanteerd, uitgewerkt. Het tweede onderdeel bevat een beschrijving van de wijze waarop vaste inrichtingen in de belastingheffing worden betrokken.

3

Uitzonderingen gelden voor rente aftrekbeperkingen zoals art. 10a, 10d en 10 lid 1d Wet Vpb.

7

2.2 De term vaste inrichting Definities van het begrip vaste inrichting zijn te vinden in het OESO modelverdrag en het besluit ter voorkoming van dubbele belasting (het Bvdb). In de wet op de inkomstenbelasting 2001 en de wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt de term herhaaldelijk gebruikt, maar nergens omschreven. Wel bestaat uitgebreide jurisprudentie over de term, waaruit een relatief heldere definitie gedestilleerd kan worden. 2.2.1 De term vaste inrichting in de Vpb en de IB – buitenlandse belastingplicht De term vaste inrichting wordt in de Vpb en de IB gehanteerd bij de invulling van het belastbare inkomsten van een buitenlands belastingplichtige. Onder het belastbare Nederlandse bedrag, het bedrag waarover een buitenlands belastingplichtig lichaam Nederlandse Vpb is verschuldigd, wordt in de wet Vpb onder meer verstaan: de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting […] in Nederland. (art. 17 lid 3a Vpb)

Een bijna identieke formulering is te vinden in art. 7.2 lid 2a IB dat ziet op de buitenlands belastingplichtige natuurlijk persoon. Nu noch in de wet Vpb noch in de wet IB een definitie van de term vaste inrichting is te vinden, dient men voor invulling van de term terug te grijpen op gewezen jurisprudentie. Uit de vele arresten die over het begrip zijn gewezen, leidt Van Raad 4 de volgende cumulatieve vereisten voor het bestaan van een vaste inrichting af: - Een vaste inrichting is een fysieke constructie; - deze fysieke constructie staat duurzaam ter beschikking aan de onderneming (het hoofdhuis); - de onderneming heeft het recht om de fysieke constructie naar believen te gebruiken (bijvoorbeeld door middel van eigendom of huur); - de constructie is geschikt om de te verrichten werkzaamheden uit te oefenen. Anders dan de term vaste inrichting doet vermoeden, hoeft er geen sprake te zijn van een duurzaam met de grond verankerde constructie. Uit jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld dat een rondtrekkende circustent als vaste inrichting kan worden aangemerkt 5 . Een door Nederland trekkende kunstogenverkoper die zijn bedrijf uitoefent vanuit steeds wisselende hotelkamers heeft geen vaste inrichting 6 . Er is geen sprake van een duurzame constructie die geschikt is om werkzaamheden uit te oefenen. 2.2.2 De term vaste inrichting in het Bvdb – binnenlandse belastingplicht Het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting (Bvdb) is een Nederlandse regeling, waarin Nederland ten aanzien van bepaalde inkomstenbronnen die binnenlands belastingplichtigen in het buitenland genieten, eenzijdig terugtreedt ten einde dubbele belastingheffing te voorkomen in gevallen er geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is of dit verdrag niet werkt.

4

C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), Deventer 2007, onderdeel 2.5.1.B.b. Hoge Raad, 13 oktober 1954, BNB 1954/336. 6 Hoge Raad, 15 juni 1955, BNB 1955/277. 5

8

De term vaste inrichting die in het besluit wordt gehanteerd, ziet dus uitsluitend op vaste inrichtingen die vanuit Nederland bezien in het buitenland zijn gelegen. Artikel 2 van het Bvdb bevat de volgende definitie van het begrip vaste inrichting: In dit besluit wordt verstaan onder vaste inrichting: een duurzame inrichting van een onderneming met behulp waarvan de werkzaamheden van die onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend, daaronder begrepen: 1. de zetel van de leiding van de onderneming; 2. landbouwgronden, en 3. werken waarvan de uitvoering langer dan twaalf maanden duurt.

Hetgeen in de aanhef van het bovenstaande artikel onder vaste inrichting wordt verstaan, komt in grote lijnen overeen met het begrip vaste inrichting dat door de Hoge Raad wordt gehanteerd. De drie uitbreidingen die na de aanhef zijn opgenomen, worden aangeduid als 'fictieve vaste inrichtingen'. Ongeacht of aan de in de aanhef genoemde eisen is voldaan, worden zij als vaste inrichtingen aangemerkt. Voor een precieze interpretatie van dit artikel en daarmee van het begrip vaste inrichting, dient volgens de Nota van toelichting op het Bvdb aansluiting gezocht te worden bij het OESO modelverdrag en het commentaar daarop 7 . In het volgende onderdeel wordt hier nader op ingegaan. 2.2.3 De term vaste inrichting in het OESO modelverdrag De OESO (afkorting voor: Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling) is een organisatie van geïndustrialiseerde landen, die zich onder andere richt op de voorkoming van dubbele belastingheffing. In dit kader heeft de OESO een modelverdrag opgesteld, dat lidstaten als uitgangspunt kunnen gebruiken voor het opstellen van bilaterale verdragen. Deze bilaterale verdragen hebben als doel om de toepassing van nationale belastingwetgeving zodanig op elkaar af te laten stemmen dat dubbele belastingheffing zoveel mogelijk wordt voorkomen. Hiertoe wordt per inkomenscategorie aangegeven of de woonstaat dan wel de bronstaat het heffingsrecht heeft. In art. 5 lid 1 van het modelverdrag wordt de volgende definitie van het begrip vaste inrichting gehanteerd: For the purpose of this Convention, the term 'permanent establishment' means a fixed place through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on.

De Nederlandse belastingrechter hanteert voor de invulling van het begrip vaste inrichting in het modelverdrag dezelfde jurisprudentie als voor het begrip vaste inrichting in de Wet op de IB of de Wet of de Vpb 8 . Voor het begrip vaste inrichting in het OESO modelverdrag kan dus worden verwezen naar de vier cumulatieve vereisten opgesteld door Van Raad (zie onderdeel 2.2.1). Naast deze algemene definitie, die in de literatuur ook wel 'fysieke vaste inrichting' wordt genoemd, bevat art. 5 lid 3 van het OESO modelverdrag een definitie van een 'fictieve vaste inrichting. Een fictieve vi wordt aangenomen bij de uitvoering van een werk dat 12 maanden overschrijdt. Net als voor de fictieve vi in het Bvdb geldt dat ingeval is voldaan aan de eisen

7

Zie: Nota van Toelichting bij Besluit van 21 december 2000, Stb. 642, artikelsgewijze toelichting, blz. 32. Zie: W.-J. Huijssoon, de ontwikkeling van het begrip 'vaste inrichting' in modelverdragen sinds 1925, Stichting Moret Fonds, Rotterdam 1994.

8

9

genoemd in lid 3 er sprake is van een vi, ongeacht of wordt voldaan aan de algemene eisen die aan het bestaan van een vaste inrichting worden gesteld. Lid 4 bevat een rits uitzonderingen op zowel de fysieke als de fictieve vaste inrichting. Het gros van deze uitzonderingen heeft tot doel 'inrichtingen' waar marginale werkzaamheden worden uitgeoefend, van het begrip vaste inrichting uit te sluiten. Het voert te ver om de lijst hier in detail te behandelen.

2.3 Heffing en voorkoming van belastingen – algemeen In dit onderdeel wordt een korte introductie gegeven in de oorzaken van dubbele belastingheffing en de methoden om deze dubbele belastingheffing op te lossen. In het hierop volgende onderdeel wordt specifiek ingegaan op de heffing en voorkoming van belasting bij vaste inrichtingen. 2.3.1 Het ontstaan van dubbele belasting Hieronder worden de oorzaken van dubbele belasting beschreven. Nadat de oorzaken in hun algemeenheid worden besproken, komt Nederlandse wetgeving aan de orde, waaruit de dubbele heffing volgt. Algemeen De interne rente problematiek speelt zich voor een groot deel af op het gebied van het internationale belastingrecht. Het internationale belastingrecht betreft situaties waarin meerdere staten een inkomensbestanddeel in de belastingheffing betrekken, zodat sprake is van dubbele of meervoudige belastingheffing. Op grond van (ongeschreven) regels heeft een staat het recht om belasting te heffen over het wereldinkomen van personen of lichamen die subjectief aan die staat zijn gebonden. Men duidt dit verschijnsel aan met onbeperkte fiscale jurisdictie 9 . Inkomen wordt belast in de staat waar de persoon woonachtig is of het lichaam is gevestigd, ongeacht de vraag in welke jurisdictie (binnenland of buitenland) de inkomensbron is gelegen. Afhankelijk van het nationale recht van de betreffende staat kan een subjectieve band bestaan door in de staat te wonen, daar te zijn gevestigd of er de nationaliteit van te hebben. Een dergelijke subjectieve band wordt aangeduid met binnenlandse belastingplicht. Daarnaast hebben staten een beperkte fiscale jurisdictie over inkomstenbronnen die zich binnen hun territoir bevinden. Het recht van een land om belasting te heffen vloeit in dat geval voort uit een objectieve band. Het object, zijnde de inkomensbron bevindt zich op het grondgebied van de staat, terwijl het subject elders is gesitueerd. Een objectieve band wordt aangeduid met buitenlandse belastingplicht. Doordat staten zowel een onbeperkte als beperkte fiscale jurisdictie kennen, ontstaat er dubbele belastingheffing over inkomensbronnen die opkomen in een andere staat dan de staat waar de genieter van het inkomen is gesitueerd. Deze dubbele belastingheffing wordt (deels) tegengegaan doordat enerzijds bilaterale belastingverdragen en anderzijds nationale regels het heffingsrecht van de fiscus beperken over buitenlandse inkomensbronnen. Nederland 9

Zie bijvoorbeeld

9

C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), Deventer 2007, p. 21.

10

De Nederlandse fiscus betrekt natuurlijke personen in de belastingheffing over hun wereldinkomen, ingeval zij inwoner zijn (vergelijk art. 2.1 lid 1a IB) of opteren voor binnenlandse belastingplicht (art. 2.5 lid 1 IB). Of een natuurlijk persoon inwoner is van Nederland wordt beoordeeld naar omstandigheden (zie art. 4 AWR). Uit jurisprudentie blijkt dat inwonerschap wordt bepaald aan de hand van de vraag waar zich het centrum van het sociale en economische leven bevindt. Factoren die hierbij een rol kunnen spelen zijn bijvoorbeeld: woonplaats van het gezin, locatie van de woning of inschrijving in het bevolkingsregister. Vpb-plichtige lichamen worden over hun wereldinkomen belast, ingeval zij een in art. 2 Vpb genoemde rechtsvorm hebben en in Nederland zijn gevestigd (zie art. 2 lid 1 Vpb). De vestigingsplaats van een lichaam wordt net als de woonplaats van een natuurlijk persoon, beoordeeld naar omstandigheden (art. 4 AWR). Jurisprudentie wijst uit dat de plaats van de werkelijke leiding van het lichaam in de regel een doorslaggevende omstandigheid is. Ingeval een binnenlands belastingplichtige natuurlijk persoon of vpb-plichtig lichaam inkomsten geniet uit het buitenland, worden deze inkomsten ook in de Nederlandse belastingheffing betrokken. Binnenlands belastingplichtigen worden immers over hun wereldinkomen belast. Doordat staten naast het woon / vestigingsplaatsbeginsel, het bronbeginsel hanteren, worden buitenlandse inkomsten over het algemeen ook in het buitenland belast. Gevolg hiervan is dat buitenlandse inkomsten twee maal in de belastingheffing kunnen worden betrokken. 2.3.2 Voorkoming van dubbele belasting Landen heffen zowel opgrond van het woonstaatbeginsel als opgrond van het bronbeginsel. Het gevolg hiervan is dat er sprake is van dubbele belastingheffing ten aanzien van inkomsten die worden gegenereerd op het grondgebied van een ander land dan het land waar de genieter is gesitueerd. In dit onderdeel wordt in hoofdlijnen beschreven hoe deze dubbele belastingheffing wordt voorkomen. Een enkele uitzondering daargelaten, is het de woon / vestigingsstaat die de tegemoetkoming voor de dubbele belasting voor zijn rekening dient te nemen. Ingeval de bronstaat een land is waar Nederland een verdrag mee heeft, vloeit deze verplichting voort uit het betreffende bilaterale belastingverdrag (voor het OESO modelverdrag, zie art. 23 A en 23 B). Is de bronstaat geen verdragsstaat, ziet Nederland eenzijdig af van zijn heffingsrecht over bepaalde buitenlandse inkomensbronnen. Welke inkomensbronnen dit zijn, is opgesomd in het Bvdb. Voorkoming wordt alleen verleend indien is voldaan aan de voorwaarden gesteld in een bilateraal belastingverdrag dan wel het Bvdb. Het is geenszins zo dat dubbele belasting per definitie wordt voorkomen. Er is geen regel die het bestaan van dubbele belasting verbiedt. Er zijn grofweg twee methoden die toegepast worden om dubbele belasting te voorkomen. De twee methoden zijn de vrijstellingsmethode en de verrekeningsmethode. De vrijstellingsmethode De techniek van de vrijstellingsmethode is beschreven in art. 23a van het OESO modelverdrag, evenals in de artt. 10 lid 2, 24 lid 2 en 33 lid 2 van het Bvdb. De genoemde artikelen uit het Bvdb bevatten allen een bijna gelijkluidende bepaling die neerkomt op het volgende:

11

De […] vermindering is gelijk aan het bedrag dat tot de belasting die zonder toepassing van dit besluit volgens de [Nederlandse belastingwet] verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als de buitenlandse winst uit een Mogendheid staat tot de wereldwinst.

Het Nederlands standaardverdrag, dat is afgeleid uit het OESO modelverdrag verwijst voor de toe te passen vrijstellingstechniek naar bovengenoemde bepalingen in het Bvdb: De[…] vermindering wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting (art. 24 NSV).

De letterlijke tekst uit het Bvdb over de hoogte van de vrijstelling komt neer op de volgende formule: Vermindering / belasting over wereldinkomen = buitenlandse bestanddelen / wereldinkomen

Oftewel: Vermindering = Buitenlandse bestanddelen / Wereldinkomen x Belasting over wereldinkomen

Zijn de buitenlandse bestanddelen groter dan het wereldinkomen (deze situatie kan intreden ingeval er in het buitenland winsten en in Nederland verliezen worden behaald), zal de breuk groter zijn dan 1, wat aldus neerkomt op een vrijstelling groter dan het wereldinkomen, anders gezegd op een teruggaaf van belasting. De wetgever acht dit ongewenst en bepaald derhalve dat het bedrag aan vermindering dat de belasting over het wereldinkomen te boven gaat, overgebracht dient te worden naar volgende jaren (doorschuifregeling, art. 11 Bvdb). Blijken de buitenlandse bestanddelen negatief te zijn, worden deze bestanddelen overgebracht naar volgende boekjaren, zodat zij eventueel op dat latere tijdstip in aanmerking genomen kunnen worden (inhaalregeling, art. 12 Bvdb). Deze bepaling is ingevoerd om teruggaaf van belasting tegen te gaan ingeval het buitenlandse bestanddeel negatief blijkt te zijn. Voor ieder buitenlands bestanddeel geldt dat Nederland slechts dan vrijstelling verleend ingeval het bestanddeel in het buitenland aan belasting is onderworpen. De verrekeningsmethode Evenals voor de vrijstellingsmethode verwijst het Nederlands Standaardverdrag (NSV) 10 , voor de techniek van de verrekeningsmethode naar het Bvdb. De hoogte van de verrekening wordt in het Bvdb, geparafraseerd weergegeven, als volgt bepaald: Het bedrag van de […] vermindering is het laagste van de volgende bedragen: a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting; b. het bedrag dat tot de belasting die zonder toepassing van dit besluit volgens de [Nederlandse belastingwet] verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als de buitenlandse winst uit een Mogendheid staat tot de wereldwinst.

De vermindering is in beginsel gelijk aan de belasting die in het buitenland wordt geheven (sub a). Deze regel leidt echter uitzondering ingeval de uitkomst van de vrijstellingsmethode (opgenomen in sub b) tot een lager bedrag leidt. Hetgeen in sub b is bepaald wordt ook wel de 'tweede limiet' genoemd en is gelijk aan de onder het vorige kopje beschreven vrijstellingsbreuk: 10

Het Nederlands Standaardverdrag is gebaseerd op het OESO modelverdrag.

12

Vermindering = Buitenlandse bestanddelen / Wereldinkomen x Belasting over wereldinkomen

Is de tweede limiet inderdaad lager dan de werkelijk in het buitenland betaalde belasting, mag het verschil worden voortgewenteld naar komende jaren (art. 37 Bvdb). De verrekeningsmethode wordt vooral gehanteerd voor uit het buitenland ontvangen rentebetalingen, dividenden en royalty's. Overige inkomensbestanddelen vallen over het algemeen onder de vrijstellingsmethode. Bevindt zich de inkomensbron in Nederland, terwijl de genieter in een buitenland is gesitueerd, zal het buitenland voorkoming moeten geven. Heeft het buitenland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met Nederland gesloten, vloeit deze verplichting voort uit het verdrag. Ingeval Nederland geen verdrag heeft gesloten met het land, wordt dubbele belasting alleen vermeden, ingeval het buitenland eenzijdig afziet van zijn heffingsrecht.

2.4 Heffing en voorkoming van belastingen - vaste inrichtingen In dit onderdeel wordt heffing en voorkoming van belastingen toegespitst op vaste inrichtingen beschreven. Afhankelijk van de vraag of de vaste inrichting in Nederland of in het buitenland is gelegen, kan er sprake zijn van binnenlandse dan wel buitenlandse belastingplicht. Deze twee mogelijkheden worden hierna apart behandeld. 2.4.1 Binnenlandse belastingplicht Ingeval van binnenlandse belastingplicht is er sprake van een in Nederland gevestigd lichaam (bijvoorbeeld een BV) met een vaste inrichting in het buitenland.. Heffing Op grond van art. 2 lid 1 Vpb is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap binnenlands belastingplichtig. Gevolg hiervan is dat belasting wordt geheven over het belastbare bedrag (art. 7 lid 1 Vpb). Dit bedrag staat gelijk aan de belastbare winst verminderd met de te verrekenen verliezen (art. 7 lid 2 Vpb). Deze belastbare winst wordt mede bepaald aan de hand van art. 3.8 IB (vgl. art. 8 lid 1 Vpb), waardoor tot de winst behoren de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Op grond van art. 2 lid 5 Vpb wordt de BV geacht zijn onderneming te drijven met behulp van zijn gehele vermogen. De activa en passiva die aan de vaste inrichting worden toegerekend zijn tevens vermogensbestanddelen van de BV, waardoor zij stuk voor stuk op de balans van de BV verschijnen. Gevolg hiervan is dat opgrond van art. 2 lid 5 de BV geacht wordt mede met behulp van deze aan de vi toegerekende vermogensbestanddelen zijn onderneming te drijven. Ieder voordeel behaald met de vi valt op grond van art. 3.8 onder het heffingsobject van de Nederlandse Vpb. Voorkoming Nu Nederland enerzijds de wereldwinst van de BV (inclusief vi) belast en anderzijds het land waar de vi is gelegen de vi-winst op grond van het bronbeginsel in de heffing betrekt, is er sprake van dubbele belastingheffing. Aannemende dat het land waar de vi is gelegen een verdragsland van Nederland is waarmee Nederland een op het OESO modelverdrag gebaseerd bilateraal belastingverdrag heeft, wordt voorkoming op de volgende manier gegeven. De BV heeft toegang tot het verdrag ingeval hij als inwoner wordt aangemerkt (art. 1 OESO). Op grond van art. 4 OESO is een persoon (ex art. 3 OESO worden zowel natuurlijke personen

13

als ook lichamen als persoon aangemerkt) inwoner ingeval hij ingevolge de Nederlandse wetgeving inwoner is. Daarnaast is vereist dat de BV onderworpen is aan “full tax liability” 11 . Op grond van art. 4 AWR of art. 2 lid 4 Vpb is de BV in Nederland gevestigd. Uit het vorige onderdeel (onderdeel 2.2) bleek dat de BV over zijn wereldwinst wordt belast. Er is dus tevens sprake van “full tax liability”. Gevolg is dat de BV inwoner is van Nederland en zodoende toegang heeft tot het verdrag. Artikel 7 van het verdrag ziet op de winst uit onderneming. Bepaald wordt dat de voordelen van een onderneming (van de BV) in de staat waar de vaste inrichting is gelegen belast mogen worden, ‘maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend.’ Daarnaast mag de staat waar de onderneming is gelegen (in casu dus NL) alle voordelen uit de onderneming in de heffing betrekken. In artikel 24 lid 1 NSV (Vermijding van dubbele belasting) wordt vervolgens bepaald dat Nederland bij het heffen van belasting het inkomen dat in het buitenland mag worden belast (dat is dus het deel van de voordelen dat aan de vi is toe te rekenen) in haar grondslag betrekt. In het tweede lid van art. 24 is bepaald dat Nederland dat deel van het inkomen dat op grond van art. 7 in het buitenland mag worden belast (dat deel dus dat aan de vi is toe te rekenen) vrijstelt door vermindering van belastingheffing te verlenen. Voor de techniek van de vrijstelling wordt vervolgens verwezen naar Bvdb (Voor deze techniek: zie onderdeel 2.3.2). 2.4.2 Buitenlandse belastingplicht Bij de buitenlandse situatie wordt ervan uitgegaan dat een buitenlandse vennootschap (bijvoorbeeld een Duitse AG) een vaste inrichting houdt in Nederland. Heffing Ervan uitgaande dat Duitsland net als Nederland inwoners over hun wereldwinst belast, zal de AG zowel over de winst die zij in Duitsland behaald als ook over de winst die toerekenbaar is aan de in Nederland gelegen vaste inrichting, Duitse belasting betalen. De AG wordt in Nederland belast als buitenlands belastingplichtige indien Nederlands inkomen wordt genoten (zie art. 3 Vpb). Wat onder Nederlands inkomen wordt verstaan, is geregeld in art. 17 Vpb. Lid 3a van dit artikel bepaalt dat onder het Nederlands inkomen mede wordt begrepen: de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland […].

Door deze bepaling oefent Nederland zijn beperkte fiscale jurisdictie uit ten aanzien van het inkomen dat wordt gegenereerd door de aan de buitenlandse vennootschap toebehorende vi in Nederland. Voorkoming Het land waar de vennootschap is gevestigd (in dit geval Duitsland) kan voorkoming van dubbele belasting te verlenen. Ingeval er sprake is van een belastingverdrag, zal Duitsland in principe een vrijstelling verlenen (zie verder onderdeel 2.3). Is er geen belastingverdrag, zal 11

Zie par. 3 van het OESO commentaar op art. 4 OESO. (In deze scriptie wordt uitgegaan van de stand van het OESO commentaar van 1 september 2008, tenzij anders is aangegeven).

14

Duitsland onder omstandigheden, afhankelijk van zijn nationale wetgeving, eenzijdig afzien van belastingheffing. Doet het dit niet, blijft de dubbele heffing bestaan.

2.5 Toerekening van winst aan de vaste inrichting Nadat in het vorige onderdeel in hoofdlijnen de heffing en de voorkoming van binnen en buitenlandse vaste inrichtingen is behandeld, wordt in dit onderdeel ingegaan op de vraag hoe de toerekening van winst aan een vaste inrichting in zijn werk gaat. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen een drietal verschillende soorten vi-winsten, die hierna als eerste worden besproken (onderdeel 2.5.1). Daarna volgt een beschrijving van een drietal theoretische methoden die gehanteerd kunnen worden om de winst van een vaste inrichting te bepalen (onderdeel 2.5.2). Tot slot volgt een uiteenzetting hoe winsttoerekening aan een vaste inrichting in de praktijk geschiedt onder de Nederlandse wet, het Bvdb en het OESO modelverdrag (onderdeel 2.5.3). 2.5.1 Drie soorten vi-winst Men kan onderscheid maken tussen drie verschillende soorten vi-winsten. Enerzijds is er de vi-winst die deel uitmaakt van de totale winst van de onderneming (de vi-winst als onderdeel van de wereldwinst), daarnaast is er de vi-winst als teller van de voorkomingsbreuk (binnenlandse vi) en tot slot bestaat de vi-winst als belastingobject voor de buitenlandse belastingplicht (buitenlandse vi). 1) de vi-winst als onderdeel van de wereldwinst. Heeft een Nederlandse entiteit een vaste inrichting in het buitenland, wordt belasting geheven over de wereldwinst. De wereldwinst bevat zowel de winst die in het binnenland als de winst die in het buitenland wordt gegenereerd. De wereldwinst wordt berekend aan de hand van de Nederlandse belastingwet (ingeval van een entiteit: de wet op de vennootschapsbelasting). Nu de grondslag van de belasting bestaat uit de wereldwinst, is de winst van de vaste inrichting als zodanig niet zichtbaar. De vi winst gaat op in de wereldwinst; zij levert er een bijdrage aan. Daarom wordt de vi winst als onderdeel van de wereldwinst ook wel 'bijdragewinst' genoemd. 2) de vi-winst als winst van een buitenlands belastingplichtige Zoals in onderdeel 2.4.2 besproken, wordt een in het buitenland gesitueerde (rechts)persoon in Nederland belast indien hij een onderneming in Nederland drijft met behulp van een vaste inrichting. Nederland belast slechts dat gedeelte van de winst dat is toe te rekenen aan de vaste inrichting in Nederland. Over de rest van de winst die de buitenlandse onderneming behaalt, heeft Nederland geen heffingsrecht. Gevolg is dus dat Nederland de vi winst moet scheiden van de winst van de gehele onderneming alvorens tot belastingheffing over te kunnen gaan. Art. 18 wet Vpb geeft een eerste indicatie aan de hand van welke criteria de winst van een vaste inrichting berekend moet worden. In dit artikel wordt bepaald dat de winst uit onderneming (dat is dus de vi-winst) wordt opgevat op de voet van artikel 8 lid 1 Vpb tezamen met een groot aantal andere artikelen uit deze wet, waaronder de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. In artikel 8 lid 1 Wet Vpb wordt onder andere art. 3.8 en art. 3.2500 Wet IB van toepassing verklaart. Het totaalwinstbegrip en goed koopmansgebruik zijn hierdoor van toepassing op de bepaling van de winst van een in Nederland gelegen vaste inrichting. 3) de vi-winst als teller van de voorkomingsbreuk Heeft een Nederlandse (rechts)persoon een vaste inrichting in het buitenland, verleent Nederland hetzij opgrond van een verdrag, hetzij opgrond van het Bvdb in principe

15

voorkoming van dubbele belasting van de winst van de vaste inrichting door middel van een vrijstelling, welke wordt berekend door een breuk (zie onderdeel 2.4.1). De teller van deze breuk bestaat uit de winst die kan worden toegerekend aan een vaste inrichting. In art. 33 lid 2 Bvdb wordt de teller aangeduid als de 'buitenlandse winst uit een Mogendheid'. Volgens de nota van toelichting op het Bvdb 12 ziet deze formulering op art. 32 Bvdb, waarin wordt bepaald dat onder buitenlandse winst uit een andere Mogendheid wordt verstaan: het gezamenlijke bedrag uit een onderneming […] die wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting (lid 1). Wet, verdrag noch Bvdb vermelden hoe de hoogte van de teller van de voorkomingsbreuk bepaald dient te worden. In de zogenoemde Roepiah-arresten biedt de Hoge Raad echter een oplossing om de hoogte van de teller te bepalen. In een van deze arresten oordeelt de Hoge Raad namelijk dat: "winst die in [de vaste-inrichtingsstaat] in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de [buitenlandse] fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlands belastingplichtigen zijn." 13

Deze regel staat bekend als de roepiah leer en houdt kort gezegd in dat de teller van de voorkomingsbreuk op dezelfde wijze vast gesteld dient te worden als de wijze waarop de fiscus de winst van een buitenlandse belastingplichtige vaststelt. Ook uit de Nota van Toelichting van het Bvdb blijkt dat de opstellers van het besluit bij de definitie van 'buitenlandse winst uit een Mogendheid' (art. 32 Bvdb) zo veel mogelijk aansluiting hebben gezocht bij de artikelen 17 en 17a Wet Vpb. Dit zijn artikelen die het object van de buitenlandse belastingplicht regelen. Daarnaast wordt in de Nota van toelichting gesteld dat bij bepaling van de teller "ingevolge art. 8 lid 1, Wet Vpb 1969 het winstbegrip van art. 3.8 Wet IB 2001", geldt 14 . In de wet is de link van art. 32 naar art. 8 lid 1 Vpb niet expliciet gecodificeerd. De bedoeling van de wetgever om bij de berekening van de teller van de voorkomingsbreuk aan te sluiten bij de buitenlandse belastingplicht (waar art. 8 lid 1 Vpb wel van toepassing is, zoals in onderdeel 2.3.2 duidelijk is geworden) is echter wel duidelijk. Uit de Roepiah-leer en de nota van toelichting op het Bvdb is af te leiden dat de aftrekwinst op dezelfde manier wordt bepaald als de vi-winst van een buitenlands belastingplichtige. Tussen de aftrekwinst en de bijdragewinst kunnen wel verschillen optreden. In het volgende onderdeel wordt ingegaan op de oorzaak van deze verschillen. 2.5.2 Toerekening van vi winst – theorie In het vorige onderdeel is een drietal verschillende soorten vi-winsten de revue gepasseerd. Aangezien de vaste inrichting geen zelfstandige juridische entiteit is, behaald zij geen zelfstandige winst. Een deel van de winst van de gehele onderneming dient aan de vaste inrichting toegerekend te worden. In dit onderdeel wordt drie verschillende theoretische concepten beschreven die een oplossing bieden voor de wijze waarop deze toerekening plaats kan vinden. Indirecte methode 12

NvT, besluit van 23 december 1994, Stb. 1994, 964. Hoge Raad, 4 mei 1960, BNB 1960/163. 14 NvT, besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 50 en 51. 13

16

De oudste en misschien wel de meest voor de hand liggende methode om winst aan een vi toe te rekenen, is de totaalwinst (dat is dus de wereldwinst van een onderneming), tussen hoofdhuis en vaste inrichting te verdelen door middel van een verdeelsleutel (indirecte methode). Deze verdeelsleutel kan bijvoorbeeld de omzet, het aantal werknemers of het aantal gebruikte vierkante meters in een kantoorgebouw zijn. In hoeverre de verdeling van de totaalwinst in een deel dat toekomt aan de vi en een deel dat aan het hoofdhuis toekomt, strookt met de economische realiteit, hangt uitsluitend af van de gekozen verdeelsleutel. De methode kent weinig nuance en werkt daarom uitsluitend op een enigszins aanvaardbare manier ingeval in de vi en het hoofdhuis soortgelijke activiteiten worden verricht. Omdat de wereldwinst van een onderneming wordt gesplitst in een deel dat aan het hoofdhuis en een deel dat aan de vi is toe te rekenen, wordt de indirecte methode ook wel 'winstsplitsingsmethode' genoemd. Directe methode Bij toepassing van de directe methode laat men de civielrechtelijke werkelijkheid buiten beschouwing door fiscaal in beginsel geen acht te slaan op het feit dat de vaste inrichting juridisch gezien slechts onderdeel is van het vermogen van een vennootschap en dus geen zelfstandige onderneming is. Men beschouwt de vaste inrichting als een zelfstandige entiteit binnen de totale onderneming, die at arm's length handelt met de gehele onderneming, waarvan zij zelf onderdeel uitmaakt. Het is dus niet zo dat de gehele onderneming wordt opgesplitst in een buitenlands deel (de vaste inrichting) en een binnenlands deel (het hoofdhuis). De vaste inrichting dient voor de winstbepaling veelmeer gezien te worden als een entiteit met een dubbel karakter. Enerzijds behoudt zij haar afhankelijke positie ten opzichte van het hoofdhuis ter bepaling van haar bijdrage in de generale winst, anderzijds wordt zij als zelfstandige entiteit gezien ter bepaling van de hoogte van de belastingvrijsteling (voor binnenlands belastingplichtigen) cq ter bepaling van de hoogte van de belastinggrondslag voor de buitenlandse belastingplicht. Het gevolg van deze zienswijze is dat er een verschil ontstaat tussen de in het vorige onderdeel besproken vi-winst als onderdeel van de generale winst (de bijdragewinst) enerzijds en de winst van de vaste inrichting ter bepaling van de teller van de voorkomingsbreuk (de aftrekwinst) / ter bepaling van de hoogte van de belastingschuld voor buitenlands belastingplichtigen, anderzijds. Het dubbele karakter van de vaste inrichting ter bepaling van haar winst heeft tot gevolg dat de bijdragewinst alleen verschilt van de aftrekwinst, ingeval er transacties tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting plaatsvinden die niet zijn te herleiden tot derden. Ingeval namelijk een transactie die plaatsvindt tussen de vennootschap en een derde aan de vaste inrichting kan worden toegerekend, muteert zowel de generale winst van de onderneming als de winst van de vaste inrichting. Hierna volgt een kort voorbeeld om het verschil te illustreren Voorbeeld Een vennootschap heeft een vaste inrichting in het buitenland. Het hoofdhuis verhuurt een machine aan de vaste inrichting voor een bedrag van 100 per jaar. De generale winst van de vennootschap bedraagt 1000 (exclusief huur). Het gedeelte van de 1000 dat door de vaste inrichting wordt verdiend bedraagt 300 (exclusief huur).

17

Uitwerking De bijdragewinst van de vaste inrichting bedraagt inclusief huur nog steeds 300. Door de interne huurbetalingen wordt de generale winst van de vennootschap immers niet geraakt. De bijdragewinst van de vaste inrichting verandert dus niet. De aftrekwinst van de vaste inrichting bedraagt 300 – 100 = 200. Door toepassing van de zelfstandigheidsfictie wordt een arm's length huurprijs in de winst van de vaste inrichting opgenomen. De bijdragewinst van de vaste inrichting wijkt in dit voorbeeld dus af van de aftrekwinst. Vermogensetikettering Onderdeel van de gedachte dat de vaste inrichting als een zelfstandige entiteit wordt beschouwd, is dat zij vermogensbestanddelen krijgt toegewezen die civielrechtelijk eigendom zijn van de vennootschap. Deze toewijzing van vermogensbestanddelen heeft veel weg van de vermogensetikettering die plaatsvindt tussen bij een onderneming. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat vermogensbestanddelen die dienstbaar 15 zijn aan de activiteiten van de vaste inrichting, aan haar worden toegerekend. Draagt het hoofdhuis een vermogensbestanddeel voor een langere periode over aan een vaste inrichting, is er sprake van een fictieve verkoop. Het bedrijfsmiddel zal op de fiscale balans van de vaste inrichting tegen de waarde in het economische verkeer verschijnen. De leer van het gedeelte Een variant op de directe methode is de leer van het gedeelte. Het kenmerkende van deze leer is dat er principieel geen onderscheid wordt gemaakt tussen de hiervoor genoemde verschillende winsten van een vaste inrichting, waardoor de bijdragewinst en de aftrekwinst in alle gevallen gelijk zijn aan elkaar. Toepassing van deze leer leidt alleen tot een ander resultaat dan de directe methode ingeval er sprake is van interne transacties tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting die niet te herleiden zijn tot derden. Onder de leer van het gedeelte zal ingeval van een interne transactie de bijdrage winst gelijk zijn aan de aftrekwinst. Zou men bovenstaand voorbeeld uitwerking door toepassing van de leer van het gedeelte, zou de aftrekwinst net als de bijdragewinst 300 bedragen. De interne huurbetalingen zijn voor het bepalen van de winst van de vaste inrichting niet zichtbaar. 2.5.3 Toerekening van vi winst - praktijk Zowel de indirecte methode als de directe methode en de leer van het gedeelte spelen een rol bij de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Hoofdregel voor toerekening van winsten aan vaste inrichtingen van zowel binnen als buitenlands belastingplichtigen is dat winsten en verliezen aan de vaste inrichting worden toegerekend als ware zij een zelfstandige onderneming. Transacties tussen de vaste inrichting en haar hoofdhuis worden tegen arm's length voorwaarden in aanmerking genomen. Kortom, in beginsel wordt de directe methode toegepast. Hierna worden de bepalingen met betrekking tot winsttoerekening in achtereenvolgens de Nederlandse wet, het Bvdb en het OESO modelverdrag behandeld. Nationale wet 15

Zie voor het eerst: Hoge Raad, 18 november 1931, B. 5085 en recenter in Hoge Raad, 7 mei 1997, BNB 1997/264.

18

Winst van een vaste inrichting dient enerzijds te bepaald worden om de hoogte van de te betalen belasting voor de buitenlands belastingplichtige te bepalen en anderzijds om de hoogte van de vrijstelling voor een binnenlands belastingplichtige te berekenen. Buitenlandse situatie In de wet op de vennootschapsbelasting en de wet op de inkomstenbelasting is deze hoofdregel niet expliciet gecodificeerd. Voor de buitenlands belastingplichtige entiteit die een vi houdt in Nederland is toepassing van de directe methode wellicht af te leiden doordat voor de bepaling van de winst van een vi art. 3.8 IB van toepassing is verklaard (zie art. 18 Vpb jo art. 8 lid 1 Vpb). Hierdoor bestaat de vi winst uit "het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming." Deze bepaling impliceert een zelfstandige entiteit die tegen zakelijke voorwaarden met zijn omgeving handelt 16 . Ten aanzien van buitenlands belastingplichtigen, geldt tevens de zelfstandigheidsfictie. De winst van een in Nederland gedreven onderneming (zijnde een vaste inrichting) wordt bepaald overeenkomstig de regels van art. 3.8 IB (zie art. 18 lid 1 jo art. 8 lid 1 Vpb). Dit artikel is de wettelijke basis voor het hanteren van de zelfstandigheidsfictie van de vi. De Hoge Raad heeft dit onder andere bevestigd op 9 januari 1957 17 18 . De Hoge Raad oordeelt dat: de winst van een Nederlands bijkantoor objectief moet worden vastgesteld met eliminering van welbewust geschiede winstverschuivingen tussen dat bijkantoor en het hoofdkantoor.

Volgens de Staatssecretaris vloeit uit het totaalwinstbegrip van art. 3.8 IB voort dat het arm's length beginsel van toepassing is op de Nederlandse rechtsorde 19 . Gevolg is dat door de schakelbepaling van art. 18 lid 1 jo art. 8 lid 1 Vpb dit beginsel tevens van toepassing is op de winstbepaling van een in Nederland gelegen vaste inrichting die tot het vermogen van een buitenlands belastingplichtige behoort 20 . Ten aanzien van vpb-plichtige lichamen is sinds 1 januari 2002 via dezelfde schakelbepaling ook art. 8b van toepassing. Hierdoor werkt het arm's length beginsel van art. 9 OESO inclusief het commentaar daarop door in de Nederlandse rechtsorde. Een inhoudelijke wijziging ten aanzien van de behandeling van interne rente is hiermee uitdrukkelijk niet beoogd 21 . Binnenlandse situatie Binnenlands belastingplichtigen worden in Nederland belast over hun wereldwinst. Ingeval een Nederlandse onderneming een vaste inrichting heeft in het buitenland wordt de hoogte van de vrijstelling die Nederland moet verlenen over de winst van de vaste inrichting afhankelijk van de vraag of het land waar de vaste inrichting is gelegen een belastingverdrag met 16

Voor invoering van het huidige art. 8b, was het arm's length beginsel niet expliciet gecodificeerd, maar kon wel worden afgeleid uit het totaalwinstbegrip van art. 3.8 IB. 17 Hoge Raad, 9 januari 1957, BNB 1957/163. 18 Nog duidelijker in Hoge Raad, 4 mei 1960, BNB 1960/163. 19 Zie Besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295M, BNB 2001/286 in combinatie met het Besluit van 21 augustus 2004, nr. IFZ2004/680M, BNB 2004/407. 20 Zie tevens de in een eerder onderdeel Roepiah leer: Hoge Raad, 4 mei 1960, BNB 1956/158. 21 Zie: MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 33. Hier wordt expliciet gesteld dat de codificatie van het arm’s length beginsel: “geen gevolgen heeft voor de leer die inhoudt dat geen (interne) rente wordt berekend over de door een hoofdhuis aan een vaste inrichting ter beschikking gesteld eigen vermogen (sluitrekening). In dit verband wordt gewezen op het OESO-commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag en de arresten van de Hoge Raad van 7 mei 1997 (BNB 1997/263 en BNB 1997/264).

19

Nederland heeft, bepaald op grond van het Bvdb of het OESO-model verdrag (zie het volgende onderdeel). Het besluit ter voorkoming van dubbele belasting De directe methode is in het Bvdb, dat ziet op de voorkoming van dubbele belasting van binnenlands belastingplichtigen, ingeval geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is 22 , wel gecodificeerd. Het Bvdb verwoordt dit in art. 9 lid 3 (jo art. 32 lid 3) als volgt: Bij het bepalen van de winst uit een buitenlandse onderneming worden aan die onderneming de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

In de Nota van toelichting bij het Bvdb is bepaald dat de reikwijdte en de invulling van de zelfstandigheidsfictie in het besluit wordt geregeerd door het commentaar op artikel 7 OESOmodelverdrag en de in dit kader gewezen jurisprudentie. Hierdoor wordt bewerkstelligd dat ontwikkelingen in internationaal verband ten aanzien van de uitleg van de zelfstandigheidsfictie kunnen worden gevolgd 23 , aldus de opsteller van het Bvdb. Hetgeen in het volgende onderdeel wordt opgemerkt over het OESO-modelverdrag, is dus ook van toepassing op de uitleg van de zelfstandigheidsfictie in het Bvdb. Het OESO-modelverdrag Over het algemeen heeft de bronstaat het primaire heffingsrecht over een inkomenscategorie, zodat de woonstaat terug moet treden door middel van een vrijstelling of een verrekening. De belastingheffing over een winst van een vaste inrichting, is geregeld in artikel 7. Art. 7 lid 1 In art. 7 lid 1 van het OESO modelverdrag, dat ziet op de toerekening van winst aan een vaste inrichting, wordt het volgende bepaald: The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business aforesaid, the profits of the enterprise may be taxed in the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment.

Het lid is gestoeld op twee basisprincipes. Het eerste principe houdt in dat een staat uitsluitend belasting mag heffen over winsten van een onderneming, ingeval de onderneming een vaste inrichting houdt in die staat. Ingeval een onderneming namelijk in een land is gevestigd terwijl zij geen vaste inrichting in een buitenland houdt, neemt zij niet of onvoldoende deel aan het economische leven van dat buitenland, zodat het buitenland hier geen heffingrechten aan kan ontlenen. Het tweede principe dat uit de bepaling voortvloeit, houdt in dat een staat slechts over dat gedeelte van de winst van de vaste inrichting belasting mag heffen, dat aan haar is toe te rekenen. Er zijn landen die op het moment dat zich een vaste inrichting van een buitenlandse onderneming op hun grondgebied bevindt, alle inkomsten die de onderneming op hun grondgebied vergaart in de belastingheffing betrekt, ongeacht de vraag of deze inkomsten zijn 22

Zie art. 1 lid 2 Bvdb: "dit besluit vindt slechts toepassing voorzover niet op andere wijze in het voorkomen van dubbele belasting is voorzien." 23 NvT, besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 642.

20

opgekomen door een vaste inrichting of door andere activiteiten. Een dergelijke handelswijze, die ook wel force of attraction wordt genoemd, wordt aldus verboden. Slechts ingeval de band tussen de in het land opgekomen voordelen en de activiteiten die de vaste inrichting sterk genoeg is, mag de staat op grond van het tweede principe deze voordelen in de belastingheffing betrekken. Hoe sterk de band moet zijn, wordt bepaald in het tweede lid van artikel 7 Art 7 lid 2 Het tweede lid van artikel 7 luidt als volgt: Subject to the provisions of paragraph 3, where an enterprise of a Contracting State carries on business through a permanent establishment situated therein, there shall in each Contracting State be attributed to that permanent establishment the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment.

Het lid bevat de basisregel volgens welke winsten aan een vaste inrichting gealloceerd dienen te worden. De regel houdt in dat die winsten aan de vaste inrichting worden gealloceerd die de vaste inrichting gemaakt zou hebben indien zij in plaats van met het hoofdkantoor met een onafhankelijke onderneming zou handelen onder marktconforme omstandigheden. Volgens het commentaar op dit lid correspondeert de bepaling met het arms length beginsel dat geldt voor transacties tussen gelieerde ondernemingen en dat is vastgelegd in artikel 9 van het modelverdrag. Het lid is een codificatie van de in onderdeel 2.5.2 besproken directe methode. Art. 7 lid 3 Het derde lid vormt een uitwerking van de kostenkant van de in het tweede lid besproken directe methode en luidt als volgt: In determining the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment including executive and general administrative expenses so incurred, whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere.

Het lid stelt dat kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de vaste inrichting in aftrek komen bij het bepalen van de winst van de vaste inrichting. Uit het commentaar op het lid blijkt dat net als bij het tweede lid het arms length beginsel van toepassing is ten aanzien van de kostentoerekening 24 . Art. 7 lid 4 In art. 7 lid 4 van het modelverdrag wordt een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat winsttoerekening geschiedt volgens de directe methode: Insofar as it has been customary in a Contracting State to determine the profits to be attributed to a permanent establishment on the basis of an apportionment of the total profits of the enterprise to its various parts, nothing in paragraph 2 shall preclude that Contracting State from determining the profits to be taxed by such an apportionment as may be customary; the method of apportionment adopted shall, however, be such that the result shall be in accordance with the principles contained in this article.

24

Zie paragraaf 16 en 17 van het OESO commentaar.

21

In het lid wordt de mogelijkheid opengelaten om winst aan de vaste inrichting toe te rekenen door toepassing van de indirecte methode, ingeval aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: - het is in een van de staten gebruikelijk om de indirecte methode toe te passen bij het berekenen van de winst van een vaste inrichting; - het resultaat dat door toepassing van de indirecte methode wordt verkregen is in overeenstemming met de in artikel 7 neergelegde beginselen. Uit het commentaar op deze bepaling blijkt duidelijk dat de indirecte methode zoals beschreven in dit lid niet de voorkeur heeft. It is considered that a method of allocation which is based on apportioning total profits is generally not as appropriate as a method which has regard only to the activities of the permanent establishment.

Slechts ingeval daadwerkelijk aan de twee bovengenoemde voorwaarden is voldaan, acht de OESO de indirecte methode toelaatbaar. Een van de weinige Nederlandse bilaterale verdragen waarin dit het geval is, is het verdrag Nederland/Zwitserland. In dit verdrag wordt ten aanzien van de winstberekening van een vaste inrichting die verzekeringsactiviteiten uitoefent de indirecte methode toegepast 25 . Art 7 lid 5, 6 en 7 De leden 5, 6 en 7 zijn van ondergeschikt belang voor het onderwerp van deze scriptie en worden slechts summier behandeld. In lid 5 wordt bepaald dat geen voordelen aan de vaste inrichting worden toegerekend enkel op grond van de aankoop door die vaste inrichting van goederen of koopwaar voor de onderneming. Het lid voorkomt dat de winst van de vaste inrichting een mutatie ondergaat, ingeval de vaste inrichting goederen koopt die bestemt zijn voor het hoofdhuis. Het zesde lid bevat de regel dat de methode die in enig jaar voor winstallocatie aan een vaste inrichting wordt gehanteerd niet zomaar gewijzigd mag worden. Slechts ingeval er een goede en genoegzame reden bestaat, mag de methode worden veranderd. Lid 7 bevat een bepaling dat ingeval de aan de vi toegerekende winst bestanddelen bevat die ook vallen onder andere artikelen van het OESO modelverdrag deze andere artikelen voor gaan op artikel 7 26 . Uitzondering De methode van winsttoerekening aan een vaste inrichting lijkt hiermee een heldere zaak. In principe worden winsten en verliezen at arm's length aan de vaste inrichting toegerekend als ware zij een onafhankelijke, zelfstandige entiteit. Slechts in uitzonderlijke situaties wordt de indirecte methode toegepast. Op bovengenoemde handelwijze wordt echter in het commentaar van art. 7 OESO een uitzondering gemaakt voor wat betreft: "payments which, under the name of interest , are made to a head office by its permanent establishment with respect to loans made by the former to the latter" 27 ,

25

Zie Ad art. 4 lid 7 van het slotprotocol bij het verdrag Nederland / Zwitserland. Voorbeelden hiervan zijn dividenden en rente inkomsten die de vaste inrichting ontvangt door een aan haar vermogen toerekenbare vennootschap. Ingeval men echter de bepalingen van het OESO modelverdrag over rente en dividenden erop na slaat, wordt ingeval de vennootschap is toe te rekenen aan een vaste inrichting weer terugverwezen naar art. 7 (zie art. 10 resp. 11 lid 4 van het OESO modelverdrag). 27 Par. 18 van het OESO commentaar op art. 7 OESO. 26

22

oftewel: interne rente.

2.6 Conclusies hoofdstuk 2 -

-

-

-

-

Onder het begrip vaste inrichting wordt in de Nederlandse wet, het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting en het OESO modelverdrag op hoofdlijnen hetzelfde verstaan. Verschillen treden op voor wat betreft fictieve vaste inrichtingen. Landen hanteren naast het woonstaatbeginsel, het vestigingsstaatbeginsel. Gevolg is dat er dubbele belasting wordt geheven over inkomstenbronnen die in een ander land zijn gelegen dan het land waar de genieter van de inkomsten is gevestigd. Een voorbeeld van een dergelijke inkomstenbron is een vaste inrichting. Dubbele belasting wordt over het algemeen opgelost doordat de woonstaat een belastingvrijstelling of een belastingverrekening biedt. Er bestaat een drietal verschillende soorten vi-winst: 1) de bijdragewinst, 2) de aftrekwinst en 3) de vi winst als winst van de buitenlands belastingplichtige. Winsten 2) en 3) zijn in beginsel gelijk aan elkaar door toepassing van de rupiah leer. De bijdragewinst kan van de andere winsten verschillen ingeval er sprake is van transacties tussen hoofdhuis en vi die niet toerekenbaar zijn aan derden. Om de winst van de vaste inrichting te berekenen, dient zij worden afgesplitst van de winst van de generale onderneming. Hiervoor kan men een drietal methoden hanteren: de indirecte methode (winstsplitsing), de directe methode (ondernemingssplitsing) en de leer van het gedeelte (bijdragewinst = aftrekwinst). In de Nederlandse wet, het Bvdb en het OESO modelverdrag wordt als hoofdregel voor winsttoerekening aan een vaste inrichting de directe methode gehanteerd. In het OESO modelverdrag wordt op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt voor wat betreft interne rente.

- III Behandeling van interne rente 3.1 Inleiding Na in het vorige onderdeel het juridische kader te hebben geschetst waarbinnen zich de interne renteproblematiek afspeelt, wordt in dit derde onderdeel van de scriptie de problematiek met betrekking tot interne rente zelf behandeld. In het eerste onderdeel van dit hoofdstuk worden relevante bepalingen uit het OESO modelverdrag behandeld. In het tweede onderdeel komt Nederlandse jurisprudentie over interne rente aan bod.

3.2 OESO modelverdrag en OESO commentaar Rentebetalingen van een vaste inrichting aan het hoofdhuis vallen onder art. 7 OESO (winst uit onderneming) 28 . Ook ingeval de rentebetaling afkomstig is van een vennootschap die tot het ondernemingsvermogen van een vaste inrichting van de ontvanger wordt gerekend, is art. 7 (winst uit onderneming) van toepassing 29 en niet bijvoorbeeld art. 11 (interest). Dit volgt uit de terugverwijzingsbepaling van art. 11 lid 4 naar art. 7.

28 29

Zie het vorige onderdeel. Zie art. 11 lid 4 van het OESO modelverdrag

23

Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat de OESO als hoofdregel hanteert dat winsttoerekening aan een vaste inrichting at arm's length dient plaats te vinden met andere woorden dat winsten aan een vaste inrichting worden toegerekend onder de vigeur van de directe methode. Uit het commentaar op art. 7 blijkt echter dat op deze hoofdregel een uitzondering wordt gemaakt ten aanzien van interne rente. Deze uitzondering wordt als volgt gemotiveerd: -

From the legal standpoint, the transfer of capital against payments of interest and an untertaking to repay in full at the due date is really a formal act incompatible with the true legal nature of a permanent establishment. From the economic standpoint, internal debts and receivables may prove to be non-existent, since if an enterprise is solely or predominantly equity-funded it ought not to be allowed to deduct interest charges that it has manifestly not had to pay. While, admittedly, symmetrical charges and returns will not distort the enterprise’s overall profits, partial results may as well be arbitrarily charged 30, 31 .

Kort samengevat, redeneert de OESO dat het in aanmerking nemen van interne rente in strijd is met de juridische en economische werkelijkheid zodat rentebetalingen van de vaste inrichting aan het hoofdhuis geen effect mogen hebben op de winst van de vaste inrichting. Met de juridische werkelijkheid wordt gedoeld op het feit dat een vaste inrichting civielrechtelijk geen zelfstandig drager van rechten en verplichtingen is. Gevolg is dat leningen tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting civielrechtelijk non-existent zijn. Het in aanmerking nemen van interne rente zou volgens de OESO in strijd zijn met de economische werkelijkheid omdat rentebetalingen niet zichtbaar zijn in de generale winst. Het kan volgens de OESO niet de bedoeling zijn dat een onderneming geheel met eigen vermogen is gefinancierd, terwijl van de winst van de vaste inrichting rentekosten af worden getrokken. Een uitzondering wordt gemaakt voor rentebetalingen van de vaste inrichting aan het hoofdhuis die betrekking hebben op gelden die door het hoofdhuis extern zijn ingeleend en vervolgens aan de vaste inrichting ter beschikking zijn gesteld. Doet een dergelijk geval zich voor, is de hoeveelheid rente die in de winst van de vaste inrichting tot uitdrukking wordt gebracht uitsluitend afhankelijk van de hoeveelheid eigen vermogen die aan de vaste inrichting kan worden toegerekend. Het probleem wordt gereduceerd tot een thin cap probleem. 32 Met het thin cap probleem wordt gedoeld op het feit dat een onderneming niet uitsluitend met vreemd vermogen gefinancierd kan worden, omdat debiteuren onderpand eisen voor ter beschikking gestelde gelden. Nu opgrond van de zelfstandigheidsfictie een vaste inrichting fiscaal behandeld wordt als een zelfstandige onderneming, zal een gedeelte van het aan de vaste inrichting toegerekende vermogen als "eigen vermogen" aangemerkt moeten worden, met als gevolg dat voor dat gedeelte de rente niet ten laste van de winst van de vaste inrichting komt. Over de manier hoe dit eigen vermogen aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden, hebben de OESO landen tot op heden geen overeenstemming kunnen bereiken. Daarom wordt voorgesteld om naar een "practical solution" te zoeken om de kapitaalstructuur van een vaste inrichting te bepalen 33 . Tot het moment dat deze solution er is, wordt het in mindering brengen van interne rente op de winst van een vaste inrichting niet toelaatbaar geacht.34

30

Par. 18 OESO commentaar. Zie voor een kritische beoordeling van deze rechtvaardigingsgronden hoofdstuk 4. 32 Zie par. 18.1 van het OESO commentaar. 33 Zie par. 18.3 van het OESO commentaar. 34 Zie par. 18.3 van het OESO commentaar. 31

24

Het thincap probleem en de "practical solution" zullen in het vervolg van deze scriptie een rol gaan spelen.

3.3 Behandeling van interne rente in Nederland (jurisprudentie) Net als de OESO is ook de Hoge Raad van mening dat interne rente niet tot de winst van de vaste inrichting gerekend mag worden. Reeds op 22 november 1933 beslist de Hoge Raad dat: de schuld van een vaste inrichting aan haar hoofdhuis gekwalificeerd dient te worden als in de onderneming van de vaste inrichting geïnvesteerd kapitaal 35, 36 .

Ingeval echter sprake is van rente die in de generale winst van de onderneming tot uitdrukking komt, wordt teruggegrepen op de hoofdregel van winsttoerekening, inhoudende dat de vaste inrichting winsten en verliezen onder de vigeur van de zelfstandigheidsfictie in aanmerking neemt. Ten aanzien van het in aanmerking nemen van interne rente betekent dat ingeval het hoofdhuis van derden geld inleent en vervolgens doorstort naar de vaste inrichting, de rente wel tot uitdrukking komt in de winst van de vaste inrichting 37 . Kortom, rente wordt in de winst van de vaste inrichting tot uitdrukking gebracht onder de vigeur van de leer van het gedeelte. Op 8 november 1989 wijst de Hoge Raad een arrest dat van deze oude handelwijze afwijkt. BNB 1990/36, 18 november 1989 In dit arrest 38 lijkt de Hoge Raad een inbreuk te maken op de uitzondering dat interne rente niet in de vaste inrichtingswinst tot uitdrukking komt. De zaak gaat over het volgende: een Engelse vennootschap heeft een vaste inrichting in Nederland. Het hoofdhuis brengt voor verkoop bestemde machines over naar de vaste inrichting in Nederland. Voor de machines wordt door het hoofdhuis een prijs bedongen, welke wordt gefactureerd in Engelse ponden. De vordering van het hoofdhuis op de vaste inrichting wordt tegen de koers van het einde van de maand in de boeken verwerkt, terwijl de betalingen worden verwerkt tegen de koers op betaaldatum. Aldus ontstaat een valutaresultaat dat in casu negatief uitpakt voor de winst van de vaste inrichting. In het geding is of het valutaresultaat bij berekening van de in Nederland belastbare winst van de vaste inrichting in aanmerking genomen mag worden. Met verwijzing naar de zelfstandigheidsfictie in het verdrag Nederland/Groot-Brittannië, oordeelt de Hoge Raad dat er inderdaad een schuld van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig kan worden geacht. Gevolg is dat een koersverlies tot uiting komt bij de berekening van de vi winst, hoewel de transactie niet te herleiden is tot derden. De cruciale overweging van de Hoge Raad luidt als volgt: Indien voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeide factuurbedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht. 39

35

Hoge Raad, 22 november 1933, B. 5511. Soortgelijke overweging in Hof 's Gravenhage, 17 juni 1964, BNB 1965/143. 37 Zie voor een vroeg voorbeeld: Hoge Raad, 28 april 1954, BNB 1954/186. 38 Hoge Raad, 8 november 1989, BNB 1990/36. 39 Zie rechtsoverweging 4.2 van het arrest. 36

25

Uit de overweging kunnen drie redenen worden gedestilleerd waarom de Hoge in dit arrest een interne schuldverhouding aanwezig acht: 1) Er worden daadwerkelijk voor de omzet bestemde goederen van het hoofdhuis aan de vaste inrichting overgebracht; 2) Er zijn factuurbedragen in rekening gebracht; 3) De bedragen en de facturering vinden om dezelfde manier plaats als aan een derde.40 De Hoge Raad laat zich in het arrest niet expliciet uit over de vraag of rente op dergelijke interne schulden in aftrek mag worden gebracht. Het rechtscollege stelt slechts vast dat er fiscaal bezien een schuldverhouding bestaat. Een groot aantal auteurs is echter van mening dat het door de Hoge Raad overwogene niet anders kan worden uitgelegd dan dat in het onderhavige geval ook interne rente in aanmerking genomen zou moeten worden 41 . Ook AG Verburg lijkt deze mening te zijn toegedaan. Hij haalt dit punt expliciet aan in zijn conclusie: "De eliminatie van de louter interne rentetoerekening op door het hoofdkantoor verschaftte 'leningen' is principieel bezien vanuit de leer van de zelfstandigheidsfictie moeilijk houdbaar." 42

Over de reden waarom de Hoge Raad in dit arrest ten aanzien van een interne schuldverhouding de directe methode toepast zijn de meningen verdeeld. De AG lijkt van mening te zijn dat in deze zaak de zelfstandigheidsfictie van toepassing moet worden geacht, omdat opgrond van het feit dat de schuld samenhangt met goederen die voor de omzet zijn bestemd, willekeurige winstallocaties uitgesloten zijn, zodat de zakelijkheid van de schuldverhouding gewaarborgd is. Hij schrijft: De zelfstandigheidsfictie beoogt m.i. een passende winsttoerekening te effectueren. Waar dit oogmerk ten enenmale niet valt te verwezenlijken, is het hanteren van deze fictie zinloos te achten. Deze gevallen doen zich voor wanneer de afhankelijkheid en de onzelfstandigheid zodanig domineren dat zelfs het fingeren van een onafhankelijke en zelfstandige onderneming tot de onmogelijkheden behoort'

De AG ziet in casu geen reden om van de zelfstandigheidsfictie af te wijken, omdat: De kortlopende "schulden'' ontstaan uit de, geheel in het kader van de normale bedrijfsvoering van de 43 vaste inrichting passende, "koop'' van goederen.

Volgens hem is de onafhankelijkheid van de vaste inrichting bij deze transactie voldoende gewaarborgd, doordat de goederen die aan de vi worden overgebracht bestemd zijn voor verkoop. Van ongewenste of willekeurige winstverschuivingen kan dan ook volgens hem geen sprake zijn. BNB 1992/160 (Ertsoverslag) In deze zaak gaat het vereenvoudigd weergegeven en voor zover hier van belang over het volgende. Belanghebbende is een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap die als commandiet participeert in een Nederlandse commanditaire vennootschap (CV). Het deel van 40

Zie voor een bevestiging van deze drie voorwaarden de conclusie van A-G Wattel, 11 juni 2002, nr. 37072 onder Hoge Raad, 20 december 2002, BNB 2003/286. 41 Zie onder andere: H. Kunst, 'Zelfstandigheid: een fictie?, MBB 1993/15 en I.J.J. Burgers, Valutawijzigingen: de reikwijdte van de zelfstandigheidsfictie, WFR 1990/1410 en F.W.G.M. Van Brunschot, Interne leningen aan de vaste inrichting, Forfaitair mei 1991, blz. 55. 42 Zie onderdeel 7 van de conclusie van AG Verburg onder Hoge Raad, 18 november 1989, BNB 1990/36. 43 Zie punt 7 van de conclusie van Verburg.

26

de CV dat aan belanghebbende kan worden toegerekend, wordt als vaste inrichting aangemerkt. Ingevolge het vennootschapscontract dient belanghebbende een langlopende lening gelijk aan haar kapitaalstorting aan de CV ter beschikking te stellen. Deze lening komt niet tot uitdrukking in de balans van de CV. In geschil is onder andere of de vordering die belanghebbende heeft op de CV tot het vermogen van de vaste inrichting kan worden toegerekend. De Hoge Raad oordeelt dat het vermogen van de CV niet gelijk hoeft te zijn aan het vermogen van de vaste inrichting die door middel van de CV wordt gedreven. Het rechtscollege is dan ook van mening dat de lening die niet op de balans van de CV voorkomt, toegerekend kan worden aan de in Nederland gedreven onderneming van belanghebbende en daarmee tot het vermogen van de vaste inrichting behoort, ook al staat de lening niet op de balans van de CV. Doordat de lening niet tot het vermogen van de vennootschap, maar wel tot het vermogen van de vaste inrichting behoort, wordt een nieuw fenomeen gecreëerd dat de Hoge Raad als “buitenvennootschappelijk ondernemings-vermogen” aanduidt. Gevolg van dit oordeel is dat rentevergoedingen die de vaste inrichting (zijnde de CV) op de langlopende schuldvordering betaalt aan het in het buitenland gelegen hoofdhuis aftrekbaar zijn van haar winst. Net als in het arrest BNB 1990/36 maakt de Hoge Raad hier een uitzondering op de hoofdregel dat interne rente niet in aftrek kan worden gebracht. Ten aanzien van een schuldverhouding tussen hoofd huis (in casu de buitenlandse vennootschap) en de vaste inrichting (in casu de CV) wordt namelijk de directe methode toegepast. Annotator Van Brunschot zegt hierover het volgende: De leer van het gedeelte heeft wellicht nog werking in de relatie tussen de ondernemer en zijn "enkelvoudige" vaste inrichting voor zover "interne" rente […] wordt genegeerd. De werking is echter tot nul gereduceerd in de relatie vennoot versus vennootschap onder firma, omdat de VOF en dergelijke samenwerkingsvormen zodanig van de vennoten zijn verzelfstandigd dat te hunnen aanzien de zelfstandigheidsfictie de voorkeur verdient boven de leer van het gedeelte.44

BNB 1997/263 (interne leningen arrest) In deze zaak verstrekt een tot een Nederlandse fiscale eenheid behorende maatschappij bedragen aan een vaste inrichting in Ierland. Deze bedragen worden in de boekhouding van de vi als schuld in de vorm van een ‘current account’ verwerkt. In het geding is of de schuld tot het vermogen van de vaste inrichting kan worden gerekend. Aanvankelijk lijkt het erop dat de redenering uit BNB 1990/36 herhaald wordt. Het Hof beslist namelijk dat de onderlinge schuldverhouding op grond van de zelfstandigheidsfictie in aanmerking genomen moet worden. De Hoge Raad oordeelt echter anders: "De middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van de vaste inrichting beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken."

Het rechtscollege formuleert in dit arrest de hoofdregel ten aanzien van de behandelwijze van gelden die het hoofdhuis verschaft aan zijn vaste inrichting. De Hoge Raad oordeelt dat gelden die aan de vaste inrichting ter beschikking worden gesteld in de regel als eigen vermogen van

44

Zie de noot van Van Brunschot onder Hoge Raad, 30 maart 1983, BNB 1992/160.

27

die vaste inrichting moeten worden beschouwd, voor zover deze middelen niet zijn verkregen doordat schulden bij derde partijen zijn aangegaan. Het feit dat de door belanghebbende in de vaste inrichting geïnvesteerde middelen in de boekhouding zijn verwerkt onder een “current account” rekening, is voor de Hoge Raad geen aanleiding om van de door haar geformuleerde regel dat ter beschikking gestelde gelden in beginsel als eigen vermogen moeten worden gezien. De omstandigheid dat de Hoge Raad oordeelt dat aan de vaste inrichting ter beschikking gestelde gelden in de regel als eigen vermogen wordt aangemerkt, laat uitzonderingen, zoals gemaakt in de twee hierboven besproken arresten, toe. BNB 1997/264 (interne rente-arrest) De feiten in deze zaak zijn voor zover van belang als volgt: een in Nederland gevestigde BV heeft een rekening courant met haar in het Verenigd Koninkrijk gelegen vaste inrichting. Het saldo van de rekening courant geeft een vordering aan van de vaste inrichting op het hoofdhuis. In het geschil is of de vaste inrichting over deze vordering fictieve rente ten laste van haar winst mag boeken. Het Hof beslist dat zulks niet toelaatbaar is. Als doorslaggevende reden voert zij aan dat de fictieve rente niet als zodanig in de boeken is verwerkt en dat om die reden de rente niet in de vi-winst verantwoord mag worden. De Hoge Raad is een andere mening toegedaan en beslist het volgende: In het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat gelden die aan een belastingplichtige zijn opgekomen in de uitoefening van zijn onderneming door middel van een vaste inrichting, indien die gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting, geen deel uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting. Dit brengt mee dat de opbrengsten van zodanige gelden niet kunnen worden aangemerkt als winst die is behaald door middel van de vaste inrichting.

Het rechtscollege oordeelt dat gelden die zijn opgekomen uit de onderneming van de vaste inrichting niet tot de winst van deze vaste inrichting behoren, indien de gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting. Met andere woorden: gelden kunnen slechts dan tot de winst van de vaste inrichting worden gerekend, ingeval zij voortkomen uit vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan de onderneming van de vaste inrichting. Deze regel toepassend op de onderhavige zaak, oordeelt de Hoge Raad vervolgens: 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding geven geen aanleiding tot de veronderstelling dat de door belanghebbende verkregen gelden, die door haar in de rekening-courant met haar vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werden opgenomen, op enigerlei wijze dienstbaar waren aan de bedrijfsuitoefening 45 van die vaste inrichting .

Het oordeel van de Hoge Raad is dus dat nu de schuld niet dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting, fictieve rente niet ten laste van de winst van de vaste inrichting gebracht kan worden. Het oordeel van het Hof dat de boekhouding een doorslaggevend argument vormt, wordt door de Hoge Raad afgewezen. VN 1998/12.13 Een in de VS gevestigde Inc heeft een rekening-courantvordering op haar vaste inrichting in Nederland. Over het gemiddelde saldo van de vordering vindt renteberekening plaats. De vraag is of de rente bij de vi winst in aanmerking genomen mag worden. 45

Een soortgelijke rechtsoverweging is te vinden in Hof Amsterdam, 11 september 1997, V-N 1998/12.13

28

Geheel in overeenstemming met BNB 1997/163 en 1997/164 past Hof Amsterdam in deze uitspraak de leer van het gedeelte toe: interne rentebetalingen worden niet bij de vi winst in aanmerking genomen, tenzij de rente betrekking heeft op een schuldverhouding die is toe te rekenen aan een derde. Echter oordeelt het Hof vervolgens dat deze regel uitzondering lijdt: Indien en voor zover de rente over de interne rekening-courant ook verschuldigd zou zijn geworden ten gevolge van betalingscondities welke door het hoofdhuis ook tegenover willekeurige derden worden gebezigd.

En vervolgens: De in 5.4.1 bedoelde uitzondering kan zich in beginsel wel voordoen bij goederenleveranties van het hoofdhuis aan de vaste inrichting onder betalingscondities welke ook tegenover willekeurige derden worden gebezigd.

Het Hof bevestigt de in BNB 1990/36 gemaakte uitzondering op de hoofdregel dat interne rente volgens de leer van het gedeelte in aanmerking wordt genomen. De twee eisen die het Hof noemt om interne rente in aftrek te mogen brengen, zijn: - dat er sprake is van daadwerkelijke goederenleveranties en dat - de voorwaarden waaronder de leveranties plaatsvinden zakelijk zijn. De derde voorwaarde die in het arrest BNB 1990/36 wordt genoemd, inhoudende dat de bedragen gefactureerd dienen te worden, wordt door het Hof niet gegeven. Onduidelijk is of de factureringsvoorwaarde enige betekenis heeft.

3.4 Conclusies hoofdstuk 3 -

-

De OESO hanteert een verbod op de aftrek van interne rente omdat aftrek in strijd zou zijn met de juridische en economische werkelijkheid. Aftrek wordt uitsluitend toegestaan ingeval de rente toerekenbaar is aan een van een derde partij ingeleend geldbedrag. De OESO hanteert dus ten aanzien van rente tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis de leer van het gedeelte. Ook de Hoge Raad hanteert ten aanzien van rentestromen tussen hoofdhuis en vaste inrichting de leer van het gedeelte. Vermogen dat aan de vaste inrichting ter beschikking wordt gesteld en dat geen extern ingeleende gelden betreft, wordt in de regel als eigen vermogen aangemerkt. Een uitzondering geldt voor schulden die samenhangen met goederen die zijn bestemd voor de omzet en voor schulden tussen een vennoot en zijn personenvennootschap. Ten aanzien van dergelijke schulden geldt niet de leer van het gedeelte maar de directe methode

- IV Kritiek op de behandeling van interne rente 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een kritische beoordeling gegeven van de wijze waarop interne rente in de fiscale winstbepaling wordt betrokken. De beoordeling ziet op de vraag of de uitzondering die wordt gemaakt op de zelfstandigheidsfictie ten aanzien van het in aanmerking nemen van interne rente wel gerechtvaardigd is (onderdeel 4.3). Daarnaast komt in dit hoofdstuk de vraag aan de orde of de uitzondering op de zelfstandigheidsfictie ten aanzien van interne rente wellicht in strijd is met het OESO modelverdrag (4.4.1) of het EG-recht (4.4.2)

4.2 Argumentatie OESO 29

In het vorige onderdeel is beschreven hoe interne rente volgens enerzijds de OESO en anderzijds de Hoge Raad in aanmerking genomen dient te worden. Afgezien van een enkele uitzondering, is de hoofdregel dat rente wordt behandeld onder de vigeur van de leer van het gedeelte. Dat betekent dat rente slechts dan in de winst van de vaste inrichting tot uitdrukking komt als deze rente tevens de generale winst van de onderneming beïnvloedt. Gevolg is dat puur interne rentebetalingen niet in de winst van de vaste inrichting tot uitdrukking komen. Hierdoor wordt de zelfstandigheidsfictie geschonden doordat in moeder-dochterverhoudingen rente in beginsel wel in aftrek kan worden gebracht. Op deze schending van de zelfstandigheidsfictie is in de loop der tijd veel kritiek gekomen. De kritiek ziet met name op de redenen die door de OESO worden aangevoerd om van de zelfstandigheidsfictie af te wijken. De OESO rechtvaardigt de afwijkende behandeling van interne rente als volgt 46 : -

From the legal standpoint, the transfer of capital against payments of interest and an untertaking to repay in full at the due date is really a formal act incompatible with the true legal nature of a permanent establishment. From the economic standpoint, internal debts and receivables may prove to be non-existent, since if an enterprise is solely or predominantly equity-funded it ought not to be allowed to deduct interest charges that it has manifestly not had to pay. While, admittedly, symmetrical charges and returns will not distort the enterprise’s overall profits, partial results may as well be arbitrarily charged 47 .

De reikwijdte van de zelfstandigheidsfictie in het Bvdb wordt, zoals reeds in onderdeel 2.3 aangehaald, bepaald door het OESO commentaar en de in dat kader gewezen jurisprudentie 48 . Hetgeen in het OESO commentaar wordt opgemerkt, geldt dus ook voor de behandeling van interne rente die onder het besluit valt.

4.3 Beoordeling van de argumentatie De op de leer van het gedeelte gestoelde uitzondering die de OESO ten aanzien van de behandeling van interne rente op de zelfstandigheidsfictie maakt, staat nationaal en internationaal onder druk, omdat zij niet goed te rechtvaardigen is. Zoals hiervoor opgemerkt, is de OESO van mening dat het in aanmerking nemen van interne rente in strijd is met de juridische en economische werkelijkheid. 4.3.1 Juridische werkelijkheid De stelling van de OESO dat het in aanmerking nemen van interne rente incompatibel is met de juridische werkelijkheid is een drogreden. Immers worden opbrengsten uit andersoortige transacties tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting wel in aanmerking genomen. Wordt bijvoorbeeld een vermogensbestanddeel ter beschikking gesteld, zal afhankelijk van de duur van de terbeschikkingstelling, bij de vaste inrichting een fictieve koopsom of fictieve huurbetalingen in aanmerking worden genomen 49 ook zonder dat de generale winst wordt beïnvloedt. Waarom een dergelijke transactie wel in

46

De rechtvaardigingsgronden zijn reeds aangehaald in onderdeel 3.2. Zie par. 18 van het OESO commentaar. 48 NvT, besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 642. 49 Zie voor een tijdelijke ter beschikkingstelling het Baggerarrest (Hoge Raad, 23 januari 1974, BNB 1986/100 en voor een duurzame terbeschikkingstelling het ertsoverslagarrest (Hoge Raad, 30 maart 1983, BNB 1992/160). 47

30

lijn met de juridische werkelijkheid is en het verschaffen van vreemd vermogen niet, kan niet gerechtvaardigd worden 50 . Daarnaast is het juist het doel van de zelfstandigheidsfictie om de juridische werkelijkheid te omzeilen door transacties die civielrechtelijk binnen dezelfde vennootschap plaatsvinden, fiscaalrechtelijk zichtbaar te maken. Het in aanmerking nemen van dergelijke transacties is per definitie in strijd met de juridische werkelijkheid. De OESO bijt in zijn eigen staart door nu juist dit argument te hanteren om een uitzondering op de zelfstandigheidsfictie te maken. 4.3.2 Economische werkelijkheid Ook het argument dat interne rente niet in aanmerking mag worden genomen, omdat zulks in strijd zou zijn met de economische realiteit, snijdt geen hout, aangezien er ingeval een vaste inrichting rente betaalt aan haar hoofdhuis wel degelijk reële betalingen worden verricht. De OESO stelt dat nu de rentebetalingen economisch gezien niet bestaan omdat de generale winst van de onderneming intact blijft, de rente niet in aanmerking genomen dient te worden. Deze redenering komt neer op de stelling dat interne rente niet in aanmerking genomen mag worden, omdat anders de bijdragewinst afwijkt van de aftrekwinst. Het is algemeen aanvaard dat er door toepassing van de zelfstandigheidsfictie situaties op kunnen treden waarin de bijdragewinst verschilt van de aftrekwinst, met andere woorden dat bepaalde transacties tot uiting komen in de winst van de vaste inrichting, zonder dat de generale winst wordt beïnvloed 51 . Waarom het door de vaste inrichting in aanmerking nemen van bijvoorbeeld valutaresultaten niet en het in aanmerking nemen van interne rente wel in strijd is met de economische realiteit, wordt door de OESO niet onderbouwd. 4.3.3 Anti-misbruik Op basis van de volgende zinsnede in het commentaar zijn sommige auteurs 52 van mening dat de OESO nog een derde argument hanteert om ten aanzien van interne rente af te wijken van de zelfstandigheidsfictie: While, admittedly, symmetrical charges and returns will not distort the enterprise's overall profits, partial results may well be arbitrarily changed. 53

Volgens deze auteurs lijkt het er hier op alsof de OESO het verbod op aftrek van interne rente rechtvaardigt ten einde misbruik te voorkomen. Ook bij dit argument zijn kanttekeningen te plaatsen. Het valt niet te ontkennen dat door het verschaffen van vreemd vermogen de winst van de vaste inrichting beïnvloedt kan worden. Rentebetalingen of ontvangsten beïnvloeden de vi winst, zodat een grotere vrijstelling voor binnenlandsbelastingplichtigen of een kleinere belastinggrondslag voor buitenlands belastingplichtigen gecreëerd kan worden. Hier kan men tegen in brengen dat dergelijke winstmanipulatie in beginsel ook mogelijk is tussen een moedermaatschappij en een met haar verbonden dochteronderneming. De zelfstandigheidsfictie in aanmerking nemende kan men zich dus afvragen waarom dergelijk misbruik niet ook bij een gelieerde deelneming tot gevolg zou hebben dat rentebetalingen 50

Zie voor een soortgelijke redenering: Helmut Becker, The determination of income of a permanent extablisment or branch, Intertax 1989/1. 51 Zie hiervoor de in onderdeel 3.2 behandelde Roepiah leer, Hoge Raad, 4 mei 1960, BNB 1960/163 en bijvoorbeeld ook Hoge Raad 8 november 1989, BNB1990/36. 52 Zie bijvoorbeeld: Helmut Becker, The determination of income of a permanent extablisment or branch, Intertax 1989/1 en G.J. Leijenhorst, Fiscale Winstsplitsing, fiscale winstsplitsing (vervolg), WFR 1978/1153). 53 Zie paragraaf 18 van het OESO commentaar.

31

buiten de winst worden gelaten. In een dergelijke situatie is echter iedereen het erover eens dat rentebetalingen in aanmerking genomen dienen te worden 54 . Daarnaast zijn de in de wet op de vennootschapsbelasting gecodificeerde rente aftrekbeperkingen tevens van toepassing op het bepalen van de winst van de vaste inrichting. Voor binnenlands belastingplichtigen geldt immers dat de vaste inrichtingswinst bepaald dient te worden als ware er sprake van buitenlandse belastingplicht 55 en voor de buitenlands belastingplichtige geldt dat door de schakelbepaling van art. 18 Vpb een groot aantal artikelen uit de Vpb, waaronder art. 10a, art. 10d en art. 10 lid 1d van toepassing zijn op de winstbepaling van de vaste inrichting. Verder kan de winst van een vaste inrichting ook worden beïnvloed door (naar believen) goederen aan haar ter beschikking te stellen. Op grond van de zelfstandigheidsfictie wordt de vi winst immers gecorrigeerd door een zakelijke vergoeding in aanmerking te nemen. Het valt niet te rechtvaardigen waarom het anti misbruik argument wel opgaat ten aanzien van interne rentebetalingen en niet ten aanzien van goederentransacties. Daarnaast wordt het gevaar van misbruik reeds tegengegaan door de zelfstandigheidsfictie zelf. Als een onderneming met niet zakelijke motieven vreemd vermogen verschaft aan zijn vaste inrichting, zal de fiscus aftrek van de rente op de vi winst kunnen weigeren door zich te beroepen op de zelfstandigheidsfictie. Een zelfstandige onderneming zou immers een dergelijke transactie met een derde niet aangaan, aangezien er geen zakelijke motieven zijn. De zelfstandigheidsfictie heeft dus reeds een eigen automatische antimisbruik werking.

4.4 Is het verbod op aftrek van interne rente discriminerend? Naast de hierboven besproken bezwaren die men tegen de opvatting in kan brengen dat interne rente volgens de leer van het gedeelte in aanmerking genomen dient te worden, is het maar de vraag of het OESO commentaar, waarin het aftrekverbod is vastgelegd, wel in overeenstemming is met de anti-discriminatiebepaling van art. 24 lid 3 van het OESO modelverdrag. In deze bepaling is namelijk een verbod opgenomen om vaste inrichtingen fiscaal ongunstiger te behandelen dan ondernemingen gedreven door inwoners van de vi-staat. Daarnaast is niet uitgesloten dat het verbod op aftrek van interne rente in strijd is met de EGverdrag. Wellicht worden door het aftrekverbod niet ingezetenen gediscrimineerd ten opzichte van ingezetenen, hetgeen een schending van de vrijheid van vestiging in zou houden. Hierna wordt eerst ingegaan op de vraag of het aftrekverbod in overeenstemming is met art. 24 lid 3 OESO, vervolgens wordt het verbod aan het EG recht getoetst. 4.4.1 Interne rente en art. 24 lid 4 OESO In art. 24 van het OESO modelverdrag staat het volgende geschreven: Lid 1: Nationals of a Contracting State shall not be subjected in the other Contracting State to any taxation or any requirement connected therewith, which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which nationals of that other State in the same circumstances, in particular with respect to residence, are or may be subjected. This provision shall, notwithstanding the provisions of Article 1, also apply to persons who are not residents of one or both of the Contracting States. 54 55

Behoudens uiteraard de rente aftrekbeperkingen van onder andere art. 10a, 10d en 10 lid 1d Wet Vpb 1969. Zie de in onderdeel 4.3 besproken roepiah leer.

32

Lid 3 The taxation on a permanent establishment which an enterprise of a Contracting State has in the other Contracting State shall not be less favourably levied in that other State than the taxation levied on Enterprises of that other State carrying on the same activities.

Lid 1 behelst een verbod om twee personen die inwoner zijn van dezelfde staat afwijkend te behandelen op basis van hun nationaliteit. Nu de vaste inrichting op grond van de nationale wet (art. 4 AWR) geen inwoner is van Nederland, is zij in beginsel ook geen inwoner voor verdragstoepassing (zie art. 4 lid 1 OESO), waardoor het lid niet van toepassing lijkt te zijn. Het doel van het derde lid houdt het verbod in op iedere 56 discriminatie van de behandeling van een vaste inrichting ten opzichte van een onderneming, die inwoner en die in dezelfde branche soortgelijke activiteiten ontplooit. Terwijl het eerste lid een verbod inhoudt onderscheid te maken naar nationaliteit, verbiedt het derde lid fiscaal onderscheid te maken op basis van woonplaats, voor wat betreft de belastingheffing over winst van een vaste inrichting. Voor de vraag of het verbod op aftrek van interne rente onder deze bepaling valt, dient te worden nagegaan of dit verbod als discriminatie is aan te merken Er is sprake van discriminatie als verschillende regels worden toegepast op een vergelijkbare situatie of als dezelfde regel van toepassing is op verschillende situaties. Vaststaat dat rente betaald door een deelneming aan haar moeder aftrekbaar is, terwijl rente betaald door een vaste inrichting aan haar hoofdhuis niet aftrekbaar is. Een deelneming bevindt zich door de aftrek in een fiscaal gunstigere positie dan een vaste inrichting. Op een deelneming zijn dus andere regels van toepassing dan op een vaste inrichting. Om te bepalen of er ten aanzien van het in aanmerking nemen van interne rente sprake is van discriminatie, dient dus volgens bovenstaande regel beoordeeld te worden of een vaste inrichting zich in een vergelijkbare situatie bevindt als een deelneming. Het enige relevante verschil tussen een vaste inrichting en een deelneming is de juridische vorm. Terwijl een deelneming een zelfstandige juridische persoon is met eigen rechten en verplichtingen, maakt een vaste inrichting deel uit van het vermogen van een vennootschap. De vraag is of dit verschil een rechtvaardiging op kan leveren om bij een deelneming de rente wel en bij een vaste inrichting de rente niet in aftrek toe te laten. Uitgaande van de zelfstandigheidsfictie, kan dit verschil naar mijn mening hier geen aanleiding toe geven. Immers dient de vaste inrichting voor verdragsdoeleinden behandeld te worden als een zelfstandige onderneming die volledig onafhankelijk ageert met de vennootschap waarvan zij onderdeel uitmaakt. Hieruit volgt dat het verschil in juridische vorm a priori is geëlimineerd en dus geen rol kan spelen bij de vraag of er sprake is van discriminatie. Gebruikt men het verschil in juridische hoedanigheid als argument om de afwijkende regels tussen een deelneming en een vaste inrichting te rechtvaardigen, wordt iedere betekenis aan art. 24 lid 3 en de zelfstandigheidsfictie ontnomen. Doordat rente betaald door een dochter aan een moeder wel in aftrek mag worden gebracht terwijl rente betaald door een vaste inrichting aan het hoofdhuis niet in aanmerking mag worden genomen, is de conclusie dat het verbod op aftrek van interne rente bij de vaste inrichting in strijd is met de tekst van art. 24 lid 3 OESO modelverdrag. Tussen par. 18 van 56

Zie hiervoor het OESO commentaar op art. 24 punt 21 tweede volzin jo punt 22.

33

het OESO commentaar op art. 7 OESO (het verbod op aftrek van interne rente) en art. 24 lid 3 OESO bestaat een innerlijke tegenstrijdigheid. Men kan zich overigens afvragen wat het derde lid van art. 24 toevoegt aan de zelfstandigheidsfictie, zoals gecodificeerd in art. 7 lid 3 van het OESO modelverdrag. Immers volgt reeds uit laatstgenoemde bepaling dat een vaste inrichting behandeld dient te worden, als ware zij een ingezeten onderneming, zodat een gunstigere behandeling van een dergelijke onderneming in vergelijking tot een vaste inrichting ook op grond van deze bepaling verboden lijkt. Het enige hier relevante verschil is dat in het commentaar op art. 7 lid 3 een expliciete uitzondering op de zelfstandigheidsfictie ten aanzien van interne rente wordt gemaakt, terwijl het discriminatieverbod van art. 24 lid 3 een dergelijke uitzondering niet kent. 4.4.2 Interne rente en het EG-verdrag De EG heeft onder andere tot taak een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit binnen de Gemeenschap te bevorderen. Om dit doel te bereiken is een gemeenschappelijke markt evenals een economische en monetaire unie ingesteld die door gemeenschappelijk beleid van de lidstaten wordt bevorderd 57 . Jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) wijst uit hoe het begrip ‘gemeenschappelijke markt’ uitgelegd moet worden: The concept of a common market as defined by the Court in a consistent line of decisions involves the elimination of all obstacles to intra-community trade in order to merge the national markets into a single market bringing about condtions as close as possible to those for a genuine internal market 58 .

Hoewel het EG-verdrag niet rept over harmonisatie van directe belastingen, heeft het EG verdrag hier wel invloed hierop. Zo heeft het Hof in de Schumacker zaak geoordeeld dat: Although direct taxation falls within the competence of the Member States, the latter must nonetheless exercise that competence consistently with Community law and therefore avoid any overt or covert discrimination 59 .

Met overt discrimination (directe discriminatie) wordt gedoeld op discriminatie naar nationaliteit. Het verbod hierop is gecodificeerd in art. 12 EG verdrag: Binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Covert discrimination (indirecte discriminatie) ziet op discriminatie naar woonplaats. Het verbod op deze vorm van discriminatie vloeit (onder andere) voort uit art. 43 EG-verdrag: In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochternondernemingen door de onderdanen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.

Voor toepassing van de vrijheid van vestiging worden vennootschappen gelijkgesteld aan onderdanen. Dit volgt uit art. 48 van het EG-verdrag: 57

Zie art. 2 van het EG-verdrag. HvJ EG, 15 mei 1982, C-15/81 (Schul). 59 HvJ EG, 14 februari 1995, C-279/93 (Schumacker) 58

34

De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een Lid-Staat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de Lid-Staten.

Vergelijking De vraag is of het verbod op aftrek van interne rente als ‘beperking van de vrijheid van vestiging’ in de zin van art. 43 EG verdrag is aan te merken. Er is sprake van een beperking (ook wel belemmering genoemd) van de vrijheid van vestiging in de zin van art. 43 EG, indien onderscheid wordt gemaakt tussen interne situaties (situaties die zich geheel binnen een lidstaat afspelen) en situaties waarin van het vrije verkeer gebruik wordt gemaakt, en waardoor de uitoefening van het vrije verkeer wordt belemmerd of minder aantrekkelijk wordt gemaakt. Zoals reeds in het voorgaande onderdeel aangegeven is er sprake van indirecte discriminatie (belemmering) als twee situaties vergelijkbaar zijn maar wel anders worden behandeld. Om te bepalen of de behandeling van interne rente wellicht een belemmering vormt, dient allereerst te worden bepaald welke twee situaties met elkaar vergeleken dienen te worden. Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen de volgende twee gevallen: 1) Het land waar het hoofdhuis is gelegen (de woonstaat) maakt zich schuldig aan een belemmering. Een belemmering heeft in deze situatie effect op de hoogte van de belastingvrijstelling die aan een binnenlands belastingplichtige wordt verleend. 2) Het land waar de vaste inrichting is gelegen (de bronstaat) maakt zich schuldig aan een belemmering. Een belemmering heeft in deze situatie effect op de hoogte van belastingdruk van een buitenlands belastingplichtige. Situatie 1: de woonstaat maakt zich schuldig aan een belemmering In de zaak HvJ Lidl Belgium 60 gaat het over de vraag of het in strijd met de vrijheid van vestiging is dat een in Duitsland gevestigde vennootschap verliezen van een tot haar vermogen behorende vaste inrichting niet in aftrek kan brengen, terwijl zij deze verliezen wel in aftrek had kunnen brengen ingeval de vaste inrichting in het binnenland, in casu Duitsland, was gelegen. Het Hof stelt in het arrest dat de vrijheid van vestiging de woonstaat verbiedt vestiging van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken 61 . Vervolgens oordeelt het rechtscollege dat deze regel ook geldt: wanneer een vennootschap met zetel in een lidstaat haar activiteiten in een andere lidstaat verricht via een vaste inrichting. 62

Het HvJ is van oordeel dat in casu de vrijheid van vestiging wordt geschonden, omdat een fiscaal voordeel dat aan een binnenlandse vaste inrichting wordt verleend niet toekomt aan een in een buitenland gevestigde vi. Het HvJ oordeelt: 60

HvJ EG, 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06. Zie rechtsoverweging 19 en tevens HvJ EG, 6 december 2007, C-298/05, Columbus Container. 62 Rechtsoverweging 20 Lidl Belgium. 61

35

In die omstandigheden is de fiscale situatie van een vennootschap met statutaire zetel in Duitsland en een vaste inrichting in een andere lidstaat minder gunstig dan wanneer laatstbedoelde in Duitsland was gelegen. Dit verschil in fiscale behandeling zou een Duitse vennootschap ervan kunnen weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een vaste inrichting in een andere lidstaat. 63 Vastgesteld moet worden dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt.

Uit het arrest blijkt dat vanuit de woonstaat bezien, een buitenlandse vaste inrichting fiscaal in beginsel niet slechter behandeld mag worden dan een binnenlands filiaal. Daarnaast zou men zich ook voor kunnen stellen dat men vanuit de woonstaat bekeken een buitenlandse vaste inrichting gehouden door een binnenlandse vennootschap vergelijkt met een buitenlandse deelneming. Een dergelijke vergelijking werd geopperd in HvJ Columbus Container. 64 In het arrest Columbus Container is het volgende geoordeeld: Columbus voert verder aan dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen de keuze tussen de verschillende vestigingsvormen negatief beïnvloeden. Zo zou zij aan de toepassing van deze bepalingen zijn ontsnapt, indien zij had besloten haar bedrijf in België te voeren door middel van een dochteronderneming/kapitaalvennootschap in de plaats van via een inrichting als die aan de orde in het hoofdgeding.

Columbus, de eiser in het geding, tracht tot zijn gelijk te komen, door erop te wijzen dat een bepaalde regel wel geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen maar niet voor buitenlandse deelnemingen. Het Hof oordeelt hierover het volgende: Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen.

Het HvJ oordeelt dat uit de fiscale autonomie van lidstaten voorvloeit, dat zij verschillende regels mogen toepassen op verschillende juridische vormen. De enige beperking die het Hof stelt, is dat de betreffende vestigingsvorm niet slechter behandeld mag worden behandeld ingeval zij zich in het buitenland bevindt ten opzichte van de situatie waarin zij zich in het binnenland bevindt. Conclusie is dat voor de beoordeling of er sprake is van een belemmering het HvJ een buitenlandse vaste inrichting vergelijkt met een binnenlandse vaste inrichting. Situatie 2: de bronstaat maakt zich schuldig aan een belemmering In HvJ Royal Bank of Scotland 65 , een arrest dat gaat over een bronstaat die zich schuldig maakt aan een belemmering, oordeelt het Hof het volgende: Om te bepalen of een ongelijke fiscale behandeling, discriminerend is, moet worden nagegaan, of een in Griekenland gevestigde vennootschap en een in Griekenland gevestigd filiaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap zich voor de belasting van de in Griekenland behaalde winst in een 63

Rechtsoverweging 25 Lidl Belgium Zie hiervoor tevens HvJ Marks & Spencer. 65 HvJ EG, 29 april 1999, C-311/97, Royal Bank of Scotland. 64

36

objectief vergelijkbare situatie bevinden. Volgens vaste rechtspraak immers is er sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. 66

Het Hof stelt de vraag of een in de bronstaat gevestigde binnenlandse vennootschap, zich in een vergelijkbare situatie bevindt als een in datzelfde land gelegen vaste inrichting die toebehoort aan een buitenlandse dochter. Het antwoord luidt als volgt: Een nationale wetgeving, die enerzijds voor de inkomstenbelasting geen zodanig verschil maakt tussen de in Griekenland gevestigde en de in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen met een vaste inrichting in Griekenland, dat dit in het kader van de heffing van deze belasting grond kan zijn voor een ongelijke behandeling van deze twee categorieën van vennootschappen, en die anderzijds een ongelijke behandeling kent op het punt van de tarieven van de inkomstenbelasting, leidt daarom tot een discriminatie van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen, in zoverre voor laatstbedoelde vennootschappen, ongeacht hun rechtsvorm en de aard van hun aandelen, een belastingtarief van 40 % is bepaald, terwijl het tarief van 35 % uitsluitend van toepassing is op in Griekenland gevestigde vennootschappen. 67

Het Europese rechtscollege acht een nadeligere fiscale behandeling van een vaste inrichting ten opzichte van een in datzelfde land gevestigde dochter vergelijkbaar en een nadeligere behandeling van de vaste inrichting, in casu een hoger belastingtarief in beginsel discriminatoir. Het feit dat een vennootschap een ander juridisch karakter heeft dan een vaste inrichting doet hier niet aan af. Hieraan wordt in het arrest expliciet gerefereerd: Weliswaar worden de in Griekenland gevestigde vennootschappen aldaar over hun wereldinkomen belast, terwijl buitenlandse vennootschappen die in die staat actief zijn door middel van een vaste inrichting, alleen belastingplichtig zijn voor de door die vaste inrichting aldaar behaalde winst. Deze omstandigheid, die een gevolg is van het feit dat de staat waar de inkomstenbron is gelegen, vergeleken met de staat van vestiging van de vennootschap een beperkte soevereiniteit op fiscaal gebied heeft, neemt evenwel niet weg dat de situaties van de twee categorieën van vennootschappen, onder overigens gelijke omstandigheden, vergelijkbaar kunnen worden geacht wat betreft de wijze van vaststelling van de belastinggrondslag. 68

Uit het arrest blijkt dat vanuit de bronstaat bezien een vaste inrichting in casu vergelijkbaar wordt geacht met een in hetzelfde land gevestigde vennootschap 69 Nadeligere fiscale behandeling van de vaste inrichting levert in beginsel een verboden belemmering op. Soortgelijke redeneringen zijn te vinden in HvJ Avoir Fiscal 70 en HvJ Saint Gobain 71 . Vormt de niet aftrekbaarheid van interne rente een belemmering? Deze vraag kan men zoals uit het voorgaande blijkt beoordelen vanuit de woonstaat en vanuit de bronstaat. Vanuit de woonstaat Vanuit de woonstaat bezien dient een buitenlandse vaste inrichting vergeleken te worden met een binnenlandse vaste inrichting om vast te stellen of er sprake is van een belemmering. 72 Een schuldverhouding tussen een binnenlands filiaal en de rest van de onderneming is zowel 66

Rechtsoverweging 26 Royal Bank of Scotland. Rechtsoverweging 30 Royal Bank of Scotland. 68 Zie rechtsoverweging 29 Royal Bank of Scotland. 69 Zie tevens B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer 2008, p228. 70 HvJ EG, 28 januari 1986, 270/83, Avoir Fiscal. 71 HvJ EG, 21 september 1999, C-307/97, Saint Gobain. 72 Zie het vorige onderdeel. 67

37

civiel als fiscaalrechtelijk non-existent. De binnenlandse vaste inrichting heeft geen eigen fiscale winst, zodat rentestromen niet in aftrek gebracht kunnen worden. Nu interne rente bij een buitenlandse vaste inrichting volgens de OESO ook niet aftrekbaar is, wordt wat dit betreft een buitenlandse vaste inrichting niet anders behandeld dan een binnenlandse vaste inrichting. Vanuit de woonstaat bezien is het verbod op aftrek van interne rente dus niet in strijd met het EG-verdrag. Vanuit de bronstaat Vanuit de bronstaat bezien wordt een vaste inrichting vergeleken met een in datzelfde land gelegen dochteronderneming.75 Volgens de hoofdregel van de totaalwinst 73 zijn rentekosten die een deelneming betaalt aan haar moedermaatschappij in beginsel aftrekbaar van de winst van die deelneming. Nu rente die een vaste inrichting betaalt aan haar hoofdhuis niet aftrekbaar is, wordt een vaste inrichting fiscaal ongunstiger behandeld dan een deelneming. Het vrije verkeer wordt dus belemmerd. Conclusie is dat vanuit de bronstaat bezien een verbod op de aftrek van interne rente een belemmering vormt, welke in beginsel in strijd is met de vrijheid van vestiging. Is de belemmering te rechtvaardigen? Uit onder andere het Gebhard arrest 74 blijkt dat een belemmerende maatregel in beginsel in strijd is met het gemeenschapsrecht, maar dat zij onder omstandigheden gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang: Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof, dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (punt 37).

Een wet die de vrijheid van vestiging kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken, is volgens het Hof in beginsel in strijd met het gemeenschapsrecht wegens schending van de in het EG-verdrag gewaarborgde vrijheden. Indien de regel echter aan een viertal cumulatieve eisen voldoet, wordt zij alsnog rechtsgeldig verklaard. De voorwaarden waaraan zij moet voeldoen, zijn dat zij: - zonder discriminatie wordt toegepast, - gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang, - geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en - niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Met discriminatie doelt het HvJ op discriminatie naar nationaliteit. Aan het begin van dit onderdeel is reeds opgemerkt dat een belemmering tussen een vaste inrichting en een deelneming vanuit de bronstaat beschouwd een onderscheid naar nationaliteit inhoudt. Afgaande op het Gebhard-arrest, kan men dus concluderen dat het verbod op interne rente niet gerechtvaardigd worden door een dwingende reden van algemeen belang.

73 74

Voor Nederland, zie: art. 8 lid 1 Vpb jo art. 3:8 IB. HvJ EG, 30 november 1995, C-55/94, Gebhard.

38

In de loop der jaren is echter gebleken dat het HvJ deze door hem opgestelde regel vaak heeft gebroken. In een groot aantal arresten waarin een directe discriminatie is geconstateerd, gaan de Europese rechters toch na of de vastgestelde belemmering gerechtvaardigd kan worden. In enkele gevallen accepteert het Hof zelfs een dergelijke discriminatie op grond van een aangevoerde rechtvaardigingsgrond 75 . Om te beoordelen of het verbod op aftrek van interne rente vanuit de bronstaat bezien daadwerkelijk in strijd is met EG-recht, zal daarom hierna worden onderzocht of de reeds geconstateerde belemmering niet toch gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang. Dwingende redenen van algemeen belang kunnen in een drietal groepen worden ingedeeld. 76 Een regeling die belemmerend werkt, wordt alsnog door het HvJ geaccepteerd, indien: -

de doeltreffendheid van fiscale controles dit rechtvaardigt (the need for effective fiscal supervision); het fiscale territorialiteitsbeginsel dit rechtvaardigt (fiscal territorial cohesion); potentieel misbruik van nationaal of gemeenschapsrecht dit rechtvaardigt (the need to prevent abuse of rights).

1) Rechtvaardigt de doeltreffendheid van fiscale controles het verbod op aftrek van interne rente? Het HvJ heeft in onder andere Futura Participations SA 77 en Scorpio Konzertproduktionen GmbH 78 de doeltreffendheid van fiscale controles als dwingende reden van algemeen belang geaccepteerd: Een Lid-Staat mag maatregelen toepassen die een duidelijke en nauwkeurige toetsing mogelijk maken van het bedrag van zowel de in die staat belastbare inkomsten, als van de aldaar in voorkomend geval over te brengen verliezen. 79

Het is mijns inziens zeer onwaarschijnlijk dat het Hof het verbod op aftrek van interne rente accepteert met een beroep op deze rechtvaardigingsgrond. De effectiviteit van fiscale controles wordt namelijk niet beïnvloed door het wel of niet in aftrek toelaten van interne rente. Daarnaast is niet uitgesloten dat de rechtvaardigingsgrond onder de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet meer wordt geaccepteerd. Na invoering van de Recovery Assistance Directive 80 lijkt het HvJ de doeltreffendheid van fiscale controles als rechtvaardigingsgrond af te wijzen. Een en ander valt onder andere af te leiden uit HvJ Scorpio Konzertproduktionen GmbH: De bronheffingsprocedure en de daartoe als garantie dienende aansprakelijkheidsregeling vormen immers een wettig en passend middel voor de fiscale behandeling van de inkomsten van een buiten de heffingsstaat gevestigde persoon en ter voorkoming dat op de betrokken inkomsten geen belasting wordt 75

Zie bijvoorbeeld HvJ Saint Gobain B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer 2008, p 33. 77 HvJ EG, 15 mei 1997, C-250/95, Futura Participations SA and Singer. 78 HvJ EG, 3 oktober 2006, C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen GmbH. 79 HvJ EG, 15 mei 1997, C-250/95, Futura Participations SA and Singer, ro. 31. 80 Richtlijn 76/308/EEG betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit verrichtingen die deel uitmaken van het financieringsstelsel van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw, alsmede van landbouwheffingen en douanerechten, evenals van schuldvorderingen uit hoofde van de belasting over de toegevoegde waarde en van bepaalde accijnzen. 76

39

betaald in de woonstaat en evenmin in de staat waar de diensten zijn verricht. In dit verband zij eraan herinnerd dat ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, in 1993, geen gemeenschapsrichtlijn of ander in het dossier genoemd instrument bestond tot regeling van de wederzijdse administratieve bijstand inzake de inning van belastingvorderingen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland. 81

2) Rechtvaardigt toepassing van het fiscale territorialiteitsbeginsel het verbod op aftrek van interne rente? Het fiscale territorialiteitsbeginsel 82 kan tezamen worden onderzocht met de volgende twee aan haar verwante rechtvaardigingsgronden: de handhaving van de samenhang van het belastingstelsel 83 en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid 84 . 85 Het kenmerkende namelijk van al deze rechtvaardigingsgronden is dat zij uitsluitend gehanteerd kunnen worden ingeval een vergelijking tussen een grensoverschrijdende situatie en een interne situatie een belemmering op blijkt te leveren. In casu dient te worden beoordeeld of vanuit de bronstaat bezien het verbod op aftrek van interne rente gerechtvaardigd kan worden. Uit het voorgaande onderdeel is gebleken dat voor de vraag of het verbod op aftrek van interne rente vanuit de bronstaat bezien een belemmering vormt, een vaste inrichting vergeleken dient te worden met een in datzelfde land gevestigde dochtermaatschappij. Hierdoor is er geen sprake van een vergelijking tussen een interne situatie en een externe situatie maar van een vergelijking tussen twee verschillende rechtsvormen binnen een en dezelfde staat. Gevolg is dus dat de hiervoor genoemde rechtvaardigingsgronden (territorialiteitsbeginsel, samenhang van het belastingstelsel en evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid) niet kunnen worden toegepast om de belemmering die door het verbod op aftrek van interne rente wordt veroorzaakt, te rechtvaardigen. 3) Rechtvaardigt potentieel misbruik van nationaal of gemeenschapsrecht het verbod op aftrek van interne rente? Het belangrijkste arrest, waarin een beroep op potentieel misbruik van nationaal of gemeenschapsrecht als rechtvaardigingsgrond is geaccepteerd, is HvJ Cadbury Schweppes 86 . In dit arrest wordt het volgende geoordeeld: Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. 87

Uit de rechtsoverweging blijkt dat de rechtvaardigingsgrond alleen kan worden aangevoerd als zij specifiek tot doel heeft om misbruik te verhinderen. Misbruik wordt omschreven als volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en die bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De vraag is of de aftrek van interne rente bij de vaste inrichtingen tot dergelijke constructies leidt. Dat hiervan geen sprake is, is reeds 81

HvJ EG, 3 oktober 2006, C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen GmbH, ro. 36. Onder andere gehanteerd in HvJ EG, 18 september 2003, C-168/01, Bosal HvJ EG. 83 Zie bijvoorbeeld: HvJ EG, 28 januari 1992, C-204/90, Bachman. 84 Zie bijvoorbeeld: HvJ EG13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer. 85 Zie tevens: B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer 2008, p 368 86 HvJ EG, 12 september 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes. 87 HvJ EG, 12 september 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes, ro. 55. 82

40

geconstateerd in onderdeel 4.3.3, waarin is betoogd dat het anti-misbruik argument geen hout snijdt voor wat betreft het verbod op aftrek van interne rente. Voor een uitgebreidere analyse over de relatie tussen het verbod op aftrek van interne rente en antimisbruik wordt naar dit onderdeel verwezen. De conclusie van dit onderdeel luidt dat het door de OESO voorgeschreven verbod met betrekking tot aftrek van interne rente, in strijd is met het EG-verdrag voor de staat waarin de vaste inrichting is gelegen. Bestaande rechtvaardigingsgronden bieden niet te mogelijkheid om deze belemmering te rechtvaardigen.

4.5 Conclusies hoofdstuk 4 -

-

-

-

De OESO draagt de volgende drie redenen aan om het verbod op aftrek van interne rente te rechtvaardigen: strijd met juridische werkelijkheid, strijd met economische werkelijkheid en antimisbruik. Het argument dat aftrek van interne rente in strijd is met de juridische werkelijkheid snijdt geen hout omdat o winsten en verliezen op andere interne transacties (bijvoorbeeld verkoop / verhuur van vermogensbestanddelen) wel met toepassing van de directe methode in de winst van de vaste inrichting tot uitdrukking komen en o omdat het juist het doel is van de zelfstandigheidsfictie om de juridische werkelijkheid (namelijk dat de vi geen zelfstandige juridische persoon is) buiten beschouwing te laten. Er is sprake van een cirkelredenering ingeval de OESO juist dit argument hanteert om interne rente niet in aftrek toe te staan. Het argument dat aftrek van interne rente in strijd is met de economische werkelijkheid is onvoldoende om een aftrekverbod te rechtvaardigen, aangezien bij andersoortige transacties de aftrekwinst ook afwijkt van de bijdragewinst (zie bijvoorbeeld valutaresultaten). Ook het antimisbruik lijkt niet sterk te zijn: o Winstmanipulatie door middel van vreemd vermogenverschaffing is ook mogelijk tussen moeder en dochter. Waarom zou aftrek van rente tussen verbonden lichamen wel zijn toegestaan en tussen hoofdhuis en vaste inrichting niet? o winstmanipulatie kan ook op andere wijzen geschieden (bv dmv het heen en weer schuiven van goederen. Waarom is dat wel toegestaan en het in aftrek brengen van interne rente niet? o Door de schakelbepaling van art. 18 Wet Vpb zijn de bepalingen inzake renteaftrek van toepassing op de bepaling van de winst van een vaste inrichting. o De zelfstandigheidsfictie kent een eigen antimisbruikkarakter, doordat transacties at arm's length plaats dienen te vinden. Om de volgende redenen lijkt het erop dat het verbod op aftrek van interne rente in strijd is met art. 24 lid 3 OESO modelverdrag o In het lid staat dat iedere discriminatie van de behandeling van een vaste inrichting ten opzichte van een deelneming die inwoner is van hetzelfde land als waar de vaste inrichting is gelegen, is verboden. o Er is o.a. sprake van discriminatie ingeval er verschillende regels worden toegepast op dezelfde situatie o Het juridische verschil tussen een vaste inrichting en een deelneming is door de zelfstandigheidsfictie a-priori geëlimineerd, zodat een vaste inrichting hetzelfde moet worden behandeld als een deelneming.

41

-

-

o Nu rente verschuldigd door een vaste inrichting aan een hoofdhuis niet aftrekbaar en rente verschuldigd door een deelneming aan een moeder wel aftrekbaar is, ontstaat er een verschil in behandeling tussen een vaste inrichting en een deelneming dat naar de tekst van art. 24 lid 3 OESO modelverdrag niet is toegestaan. Om de volgende redenen is het verbod op aftrek van interne rente vanuit de woonstaat bezien geen verboden belemmering: o Uit jurisprudentie van het HvJ blijkt dat voor de vraag of vanuit de woonstaat bezien een regeling die van toepassing is op een vaste inrichting als verboden belemmering is aan te merken, een buitenlandse vaste inrichting fiscaal niet slechter mag worden behandeld dan een binnenlands filiaal. o Rentekosten op schulden tussen binnenlands filiaal en hoofdhuis alsmede rente op schulden tussen buitenlandse vaste inrichting en hoofdhuis zijn niet aftrekbaar. Er is geen sprake van een nadeligere behandeling van een buitenlandse vi ten opzichte van een binnenlands filiaal, zodat er geen sprake is van een verboden belemmering. Om de volgende redenen is het verbod op aftrek van interne rente vanuit de bronstaat bezien wel een verboden belemmering: o Uit jurisprudentie van het HvJ blijkt dat voor de vraag of vanuit de bronstaat bezien een regeling die van toepassing is op een vaste inrichting als verboden belemmering is aan te merken, een vaste inrichting fiscaal niet slechter mag worden behandeld dan een in het land waar de vaste inrichting is gelegen gevestigde vennootschap. o Rente betaald door een dochter aan een moeder is in beginsel aftrekbaar, terwijl rente betaald door een vaste inrichting aan het hoofdhuis in beginsel niet aftrekbaar is. De vaste inrichting bevindt zich hierdoor in een fiscaal ongunstigere positie dan een deelneming, zodat er sprake is van een verboden belemmering. o Bestaande rechtvaardigingsgronden bieden geen mogelijkheid om deze belemmering te rechtvaardigen.

- V Behandeling van interne rente in de toekomst5.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een blik in de toekomst geworpen ten aanzien van het in aanmerking nemen van interne rente. Recentelijk heeft de OESO een rapport gepubliceerd over de behandeling van winsten van vaste inrichtingen. Hierin wordt een visie aangehangen ten aanzien van de behandeling van interne rente die afwijkt van de behandeling van interne rente in het huidige OESO commentaar. Dit rapport wordt hierna als eerste behandeld. Het rapport is uiteindelijk uitgemond in een nieuwe versie van artikel 7 van het OESO modelverdrag, dat tezamen met een geheel nieuw commentaar op 7 juli 2008 is gepubliceerd. Dit artikel en de wijze waarop interne rente door toepassing van dat artikel in aanmerking genomen moet worden genomen, worden hierna behandeld.

5.2 Report on the attribution of profits to permanent establishments

42

Na jaren van aanpassingen heeft de OESO op 17 juli 2008 de definitieve versie gepubliceerd van een rapport dat handelt over de allocatie van winsten aan vaste inrichtingen 88 . Dit rapport is tot stand gekomen naar aanleiding van onduidelijkheden die bestonden onder lidstaten over de strekking van art. 7 OESO. Met name het feit dat de zelfstandigheidsfictie van de vaste inrichting uitzonderingen kent ten aanzien van interne rente en royalty’s zorgde voor verwarring met als gevolg dat lidstaten het artikel op uiteenlopende wijzen interpreteren. This duality of approach leads to uncertainty which may in itself lead to results incompatible with the underlying principles of double taxation agreements. 89

In gevallen waarin lidstaten van de OESO de reikwijdte van de zelfstandigheidsfictie op uiteenlopende wijze interpreteren, ontstaat dubbele belastingheffing of een belastinglek. Als Nederlands voorbeeld kan de uitzondering die de Hoge Raad maakt in BNB 1990/36 worden genoemd. Het rechtscollege oordeelde in dit arrest dat interne rente bij het bepalen van de winst van een vaste inrichting in afrek mag worden gebracht, ingeval het rente betreft over schulden die betrekking hebben op goederen die bestemd zijn voor de omzet 90 . Aangezien deze regel nergens in het OESO-verdrag is terug te vinden en enkel berust op een ‘interpretatie’ van art. 7 OESO modelverdrag, is het niet onwaarschijnlijk dat een buitenland, waarin het hoofdhuis van de in Nederland gevestigde vaste inrichting is gelegen, een dergelijke regel niet kent. Doordat Nederland bij het bepalen van de belasting van de buitenlands belastingplichtige rente in aftrek toelaat en het land waar het hoofdhuis is gelegen een vrijstelling verleent van de vi-winst zonder dat daarbij interne rente in aftrek wordt gebracht, is er sprake van een heffingslek. 5.2.1 The working Hypothesis – functional separate entity approach Om deze en andere inconsistenties op te lossen, heeft de OESO in het rapport een working hypothesis geformuleerd, als uitgangspunt voor de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Deze workinghypothesis wordt ook wel de authorised OECD approach genoemd. Uitgangspunt van deze approach is dat de vaste inrichting voor alle transacties wordt behandeld als ware zij een zelfstandige onderneming: Accordingly, the authorised OECD approach is that profits to be attributable to a PE are the profits that the PE would have earned at arm’s length if it were a legally disctinct and separate enterprise performing the same or similar functions under the same or similar conditions, determined by applying the arm’s length principle under Article 7(2). 91

Alle andere zienswijzen ten aanzien van het in aanmerking nemen en het toerekenen van winsten bij de vaste inrichting, worden niet meer toelaatbaar geacht. Enkel de functionally separate entity approach (zelfstandigheidsfictie) wordt nog als een door de OESO geaccepteerde methode gezien. De OESO formuleert een tweetal stappen volgens welke de functional separate entity approach toepassing vindt. Stap 1 88

Report on the attribution of profits to permanent establishments, OESO Centre for Policy and Administration, 17 July 2008. 89 Report on the attribution of profits to permanent establishments, OESO Centre for Policy and Administration, 17 July 2008. 90 Zie voor een uitgebreide behandeling van dit arrest onderdeel 3.2. 91 Zie par. 10 van het OESO rapport.

43

De eerste stap houdt in dat er een functionele en feitelijke analyse van de gehele onderneming wordt gemaakt zodat de activiteiten en verantwoordelijkheden van de vaste inrichting worden bepaald, ten einde activa en passiva aan de vaste inrichting toe te rekenen. Deze analyse dient plaats te vinden onder de vigeur van artikel 9 OESO modelverdrag, waarin het arm's length beginsel van toepassing is verklaard op transacties tussen gelieerde ondernemingen. Toerekening van activa's en risico's geschiedt bij gelieerde zelfstandige ondernemingen in eerste instantie op basis van juridische contracten en eigendom. Aangezien een vaste inrichting geen zelfstandige drager van rechten en plichten is, wordt er in plaats van een juridische analyse, een functionele analyse voltrokken, ten einde de vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting toe te rekenen. De toerekening die de OESO in dit rapport voorstelt lijkt sterk op het 'dienstbaarheidscriterium' dat de Hoge Raad hanteert bij de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting (zie onderdeel 2.5.2 onder vermogenstoerekening). Free capital Een belangrijk onderdeel van de functionele analyse bestaat uit de toerekening van "free capital" aan de vaste inrichting. Free capital is dat gedeelte van het aan de vaste inrichting toegewezen vermogen, waarover geen rente ten laste van de vaste inrichtingswinst mag worden gebracht. In het rapport wordt free capital omschreven als: Funding that does not give rise to a tax deductible return in the nature of interest 92 .

Wat is de reden dat de OESO voorschrijft om een deel van het vermogen van de vaste inrichting als free capital aan te merken? Een gevolg van het feit dat het rapport de zelfstandigheidsfictie algemeen van toepassing verklaart op de vaste inrichting, is dat rente, daaronder begrepen rente die wordt betaald aan het hoofdhuis, aftrekbaar is van de winst van de vaste inrichting. De OESO is van mening dat zonder toepassing van een free capital bepaling, een absolute toepassing van de zelfstandigheidsfictie, tot onzakelijke leverageratio’s kan leiden. Een juridisch zelfstandige vennootschap zal zijn onderneming slechts voor een deel met vreemd vermogen kunnen financieren. Vreemd vermogenverstrekkers, vorderen immers een onderpand voor de door hen verstrekte leningen. Dit onderpand kan alleen worden gegeven in de vorm van eigen vermogen. Aangezien een vaste inrichting geen juridisch zelfstandige persoon is, kan zij voor wat betreft het onderpand dat zij verstrekt aan vreemd vermogensverschaffers, waaronder haar eigen hoofdhuis, teren op het eigen vermogen van de gehele onderneming. Dit zou niet goed aansluiten bij de zelfstandigheidsfictie die op de vaste inrichting van toepassing is. Free capital is dus ingevoerd om te voorkomen dat de vreemd / eigen vermogen ratio van de vaste inrichting groter kan worden dan bij een onafhankelijke derde onderneming die zich in een vergelijkbare positie bevindt. 93, 94 In het rapport wordt een drietal methoden beschreven om de hoogte van het free capital van de vaste inrichting te bepalen. Deze methoden worden hieronder in het kort besproken:

92

Par. 18 van het OESO rapport. Vergelijk de thincap problematiek, zoals kort aan de orde geweest in onderdeel 3.2. 94 Men kan zich overigens afvragen of deze redenering wel juist is. Ook een zelfstandige vennootschap kan voor het overgrote deel met VV gefinancierd worden, ingeval de moeder een garantstelling afgeeft. Ten aanzien van vreemd vermogen dat aan een vaste inrichting wordt toegerekend staat het hoofdhuis ook garant, waardoor het instituut van free capital misschien wel overbodig is. 93

44

I. The capital allocation approach Ingeval deze methode wordt toegepast, wordt de hoogte van het free capital van de vaste inrichting bepaald door de kapitaalstructuur van de vennootschap in zijn geheel. Ingeval een vaste inrichting dus bijvoorbeeld 10% van de activa en passiva van de onderneming krijgt toegewezen, zal ook 10% van het free capital van de onderneming aan de vaste inrichting worden toegerekend. Op zich is deze methode in lijn met het arm's length beginsel. Problemen treden echter op als de activiteiten van de vaste inrichting erg afwijken van de activiteiten van de onderneming als geheel. In dat geval zal de methode geen zakelijke uitkomst bieden. II. Thin Capitalisation approach De hoogte van het free capital wordt bepaald door de vaste inrichting te vergelijken met een onafhankelijke vennootschap die dezelfde of soortgelijke activiteiten uitoefent en die in hetzelfde land als de vaste inrichting is gelegen. Net als bij de toerekening van de activa en passiva, wordt een feitelijke en functionele analyse doorgevoerd. Deze methode kan tot gevolg hebben dat de hoogte van het free capital van de vaste inrichting op een hoger bedrag wordt vastgesteld dan het free capital van de onderneming in zijn geheel. III. Safe Harbour approach Deze methode is gelijk aan de thin capitalisation approach met dien verstande dat het free capital van de vaste inrichting niet groter kan zijn dan het free capital van de onderneming in zijn geheel. Toepassing van deze methode wijkt dus enigszins af van de zelfstandigheidsfictie. De OESO spreekt geen voorkeur uit voor een van de drie methoden. Naar haar eigen zeggen biedt zij slechts een framework, dat ondernemingen kunnen gebruiken om de hoogte van het free capital van de vaste inrichting te bepalen. Stap 2 Nadat in stap 1 de activa, passiva en het free capital van de vaste inrichting is vastgelegd, worden in stap 2 alle transacties geanalyseerd die tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis hebben plaatsgevonden. De waarde van de transacties wordt bepaald door analoge toepassing van art. 9 OESO modelverdrag en de Guidelines die hierover zijn opgesteld. De Guidelines bepalen dat om tot een arm's length prijs van de transacties te komen, de transacties tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis vergeleken dienen worden met soortgelijke transacties die plaatsvinden tussen twee onafhankelijke partijen. Vervolgens wordt een van de in de Guidelines omschreven transactiemethoden toegepast om tot een zakelijke prijs te komen (CUP, resale price en cost plus). Als deze methoden geen uitkomst bieden, wordt overgegaan op de transactional profit methoden (profit split en TNMM) 95 . 5.2.2 The working hypothesis – behandeling van interne rente De OESO stelt in dit rapport een geheel andere verwerking van interne rente voor dan zij in het huidige OESO commentaar bepleit. Beredeneert de OESO in het huidige commentaar nog dat interne rente in beginsel niet ten laste van de vi-winst gebracht mag worden, omdat zulks in strijd zou zijn met de juridische en economische werkelijkheid 96 , in dit rapport stelt de organisatie een working hypothesis voor die inhoudt dat winsttoerekening aan een vaste 95

Zie voor een uitleg van deze methoden: Hoofdstuk II en III van de OESO richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten (1995-1999). 96 Zie par. 18 van het OESO commentaar op art. 7 OESO modelverdrag.

45

inrichting uitsluitend onder de vigeur van de functionally separate entity approach alias de directe methode mag plaats vinden. Het gevolg is dat de leer van het gedeelte die in het huidige commentaar van toepassing is op het in aanmerking nemen van interne rente de rug toe wordt gekeerd. Onder het huidige regime is interne rente in beginsel niet aftrekbaar, terwijl onder het regime dat de OESO in het rapport voorstelt interne rente in beginsel wel aftrekbaar is. De aftrekbaarheid van rente wordt slechts beperkt door de hoogte van het free capital. Vergoedingen op kapitaal dat wordt aangemerkt als free capital kunnen niet in aftrek worden gebracht. Vergoedingen op ander kapitaal komen wel in aftrek op de winst van de vaste inrichting.

5.3 Het nieuwe artikel 7 OESO modelverdrag Op 7 juli 2008, heeft de OESO een in 2010 nieuw in te voeren artikel 7 van het OESO modelverdrag met bijbehorend commentaar gepubliceerd 97 . Artikel en commentaar zijn in draft-vorm gepubliceerd, wat betekent dat de tekst nog niet definitief is, maar open staat voor commentaar. De verwachting is dat eventuele veranderingen slechts details zullen betreffen, zodat het gepubliceerde artikel inclusief commentaar in hoofdlijnen overeen zal komen met het in 2010 nieuw in te voeren artikel 7 OESO modelverdrag. Uit het commentaar bij het artikel blijkt dat het nieuwe artikel 7 in grote lijnen gebaseerd is op het in het voorgaande onderdeel besproken report on the attribution of profits to permanent establishments: The new article, which was adopted in [2010], therefore reflects the approach developed in the Report and must be interpreted in the light of the guidance contained in it. 98

Deze bepaling houdt een verandering in ten opzichte van de bestaande situatie. Voor de interpretatie van het huidige artikel 7 OESO modelverdrag wordt alleen het OESO commentaar gehanteerd. Uit deze overweging blijkt dat voor interpretatie van het nieuwe artikel 7 naast het OESO commentaar ook het in het vorige onderdeel besproken rapport gebruikt dient te worden. Hierna wordt het nieuwe artikel 7 met bijbehorend commentaar in grote lijnen besproken, waarbij de wijze waarop interne rente dient te worden behandeld de boventoon voert. 5.3.2 Artikel 7 lid 1 Het nieuwe eerste lid van artikel 7 luidt als volgt: Profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in that other State.

Het lid is bijna identiek aan lid 1 van het huidige artikel 7. Ook inhoudelijk zijn er geen of bijna geen wijzigingen. Wel is het bijbehorende commentaar op het lid geherformuleerd. Grote inhoudelijke wijzigingen zijn echter niet aangebracht. Net als in het huidige artikel 7 lid 1 worden de regels voor de allocatie van heffingsrechten op ondernemingswinsten tussen twee verdragsstaten gecodificeerd 99 . Een tweetal basisregels is te onderscheiden. 97

Discussion draft on a new Article 7 (Business Profits) of the OECD Model Tax Convention, 7 July to 31 December 2008. 98 Zie par. 4 t/m 7 van het nieuwe OESO commentaar.

46

Ten eerste worden winsten van een onderneming enkel in de staat belast waar de onderneming is gelegen, tenzij er sprake is van een vaste inrichting in een andere staat. Ten tweede mag de staat waar de vaste inrichting is gelegen, uitsluitend die winsten belasten die zijn toe te rekenen aan de vaste inrichting. Dit principe houdt het verbod in op force of attraction (zie onderdeel 3.2). Voor de manier waarop de toerekening van deze winsten plaats dient te vinden wordt in de laatste volzin van het lid verwezen naar lid 2 van het artikel. 5.3.2 Artikel 7 lid 2 Het tweede lid van art. 7 luidt als volgt: For the purposes of this Article and Article [23 A] [23B], the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.

Inleiding Het eerste lid is zowel van toepassing op artikel 7 als op artikel 23A en 23B. Dit betekend dat het nieuwe artikel 7 zowel ziet op de hoogte van de belastbare winst van een buitenlands belastingplichtige die een vaste inrichting in het binnenland heeft als op de hoogte van de vrijstelling voor een binnenlands belastingplichtige die een vaste inrichting heeft in het buitenland 100 . Het lid bevat de basisregel voor het alloceren van winst aan de vaste inrichting. Net als onder de oude versie van het lid worden de winsten van de vaste inrichting bepaald als ware zij een gescheiden en zelfstandige onderneming, die dezelfde of soortgelijke activiteiten uitoefent onder gelijkwaardige omstandigheden. De zelfstandigheidsfictie die in het huidige artikel 7 de boventoon voert, is ook in het nieuwe artikel 7 het leidende beginsel. Nieuw is echter de toevoeging: "taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise." Dit zinsdeel ziet volgens het commentaar op toepassing van het arm's length principe zoals gecodificeerd in artikel 9 van het OESO modelverdrag101 . Voor een exacte bepaling van de manier van winstallocatie aan een vaste inrichting wordt in het OESO commentaar verwezen naar het report on the allocation of profits to permanent establishments. De twee stappen (1. feitelijke en functionele analyse; 2. waardering van de transacties volgens de TP guidelines) zoals beschreven in het vorige onderdeel zijn van toepassing verklaard op de winstallocatie aan de vaste inrichting volgens het tweede lid. Voor een gedetailleerdere beschrijving van deze twee stappen wordt verwezen naar het voorgaande onderdeel. De nieuwe status van de zelfstandigheidsfictie Ook de toevoeging dat de zelfstandigheidsfictie van toepassing is "in particular in its dealings with other parts of the enterprise", is nieuw. Volgens het commentaar is deze uitbreiding opgenomen om te benadrukken dat transacties tussen vaste inrichting en hoofdhuis op dezelfde manier behandeld dienen te worden als transacties tussen onafhankelijke partijen. Door de toevoeging wordt het verschil aangegeven tussen het huidige en het onderhavige OESO commentaar. In het huidige OESO commentaar wordt ten aanzien van sommige 99

Zie paragraaf 8 van het nieuwe OESO commentaar. Zie paragraaf 24 van het nieuwe OESO commentaar. 101 Zie paragraaf 14 van het nieuwe OESO commentaar. 100

47

transacties tussen vaste inrichting en hoofdhuis de zelfstandigheidsfictie losgelaten, met name voor wat betreft rente en royaltybetalingen. In het nieuwe OESO commentaar zijn deze uitzonderingen geschrapt. In paragraaf 15 wordt bepaald dat de vaste inrichting winsten kan maken die niet tot uitdrukking komen in de generale winst: Profits may therefore be attributed to the permanent establishment even though the enterprise as a whole has never made profits. Conversely, paragraph 2 may result in no profits being attributed to a permanent establishment even though the enterprise as a whole has made profits.

De OESO neemt hiermee uitdrukkelijk afstand van de leer van het gedeelte ten gunste van de zelfstandigheidsfictie. Ook winsten en verliezen die niet in de generale winst tot uitdrukking komen, kunnen de winst van de vaste inrichting beïnvloeden. De prominente plaats die de zelfstandigheidsfictie inneemt in het nieuwe artikel 7 blijkt ook paragraaf 30 van het OESO commentaar, waarin wordt ingegaan op art. 24 lid 3, waarin is bepaald dat de belastingheffing van vaste inrichtingen niet ongunstiger mag zijn dan de belastingheffing over deelnemingen. Gevolg is dat Paragraph 3 of Article 24 will require that, as regards the permanent establishment, the expenses be deductible under the same conditions as those applicable to an enterprise of that State 102 .

Een dergelijke expliciete verwijzing naar het non discriminatieartikel is in het huidige OESO commentaar niet terug te vinden. Een andere aanwijzing voor de prominente rol die de zelfstandigheidsfictie inneemt in het nieuwe commentaar is het feit dat de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de indirecte methode toe te passen, geschrapt is: The Committee therefore decided to delete that provision because […] it was extremely difficult to ensure that the result of its application would be in accordance with the arm's length principle 103 .

In huidige artikel 7 is in het derde lid een aparte bepaling opgenomen die de aftrek van kosten op de winst van de vaste inrichting regelde. Het lid luidde als volgt: In determining the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment […].

Een dergelijke bepaling is niet terug te vinden in het nieuwe artikel. De OESO heeft ervoor gekozen het lid te schrappen om misverstanden over toepassing van de zelfstandigheidsfictie weg te nemen. Alle uitgaven die zijn toe te rekenen aan de vaste inrichting vallen in de nieuwe versie van het artikel onder het tweede lid104 . Ook de bepaling dat winsten van een vaste inrichting bepaald dienen te worden: "by the same methode year by year unless there is good and sufficient reason to the contrary", is geschrapt. Immers beschouwt de OESO uitsluitend de zelfstandigheidsfictie nog als toelaatbare methode:

102

Par. 30 van het nieuwe OESO commentaar. Par. 37 van het nieuwe OESO commentaar. 104 Zie par. 29 en 30 van het nieuwe OESO commentaar. 103

48

The new approach developed by the Committee does not allow fort the application of such fundamentally different methods and therefore avoids the need for such provision.

De beperkingen die gelden op de zelfstandigheidsfictie van het huidige art. 7 lid 3 met betrekking tot het in aanmerking nemen van interne rente of royalty's zijn niet terug te vinden in het nieuwe commentaar. De conclusie is dat onder het nieuwe lid 2 de zelfstandigheidsfictie zonder uitzondering geldt bij de winstbepaling van een vaste inrichting. 5.3.3 Artikel 7 lid 3 Het nieuwe derde lid van artikel 7 luidt als volgt: Where a) in one Contracting State, the amount of “free” capital that is used for determining the interest that is deducted in computing the profits that are attributable to a permanent establishment situated in that State of an enterprise of the other Contracting State is determined using a method of attributing capital to the permanent establishment that is provided by the domestic law of the first-mentioned State and both States agree that the application of that method produces an arm’s length result in conformity with paragraph 2 in that case; and b) that method is different from the method provided by the domestic law of the other State and used by that State to attribute capital to the permanent establishment and, as a result of this difference, part of the profits of the enterprise are charged to tax in both Contracting States and, in the absence of this paragraph, Article 23 would not apply to eliminate the double taxation of these profits, the other State shall, in determining the profits attributable to the permanent establishment for the purposes of Article 23, use the amount of “free” capital derived from the application of the capital attribution approach used by the first-mentioned State. For the purposes of this paragraph, “free” capital means capital that does not give rise to a return in the nature of interest that is deductible in the first-mentioned State.

Inleiding Het derde lid ziet specifiek op de behandeling van rente bij de vaste inrichting. Dit is een wijziging ten opzichte van het huidige artikel. De renteproblematiek wordt in het huidige verdrag slechts aangehaald in het OESO commentaar op art. 7. Het lid beschrijft hoe de hoogte van het free capital van de vaste inrichting bepaald moet worden. Zoals eerder aangegeven is het free capital dat gedeelte van het vermogen van de vaste inrichting waarover vergoedingen niet in aftrek gebracht kunnen worden. Uitleg Een specifieke methode om de hoogte van het free capital te bepalen wordt niet voorgeschreven. De OESO houdt daarmee vast aan haar standpunt dat ook in het rapport wordt verdedigd, inhoudende dat er verschillende mogelijkheden zijn om tot een arm's length hoogte van het free capital te komen. Om desondanks te voorkomen dat er door een verschil van mening tussen staten over de hoogte van het werkkapitaal dubbele belasting of een belastinglek ontstaat, schrijft de OESO voor dat onder voorwaarden de staat waar het hoofdhuis is gevestigd de methode om het werkkapitaal te bepalen over dient te nemen van de staat waar de vaste inrichting is gelegen. Onder omstandigheden bepaalt dus de staat waar de vaste inrichting is gelegen hoe de staat waar het hoofdhuis is gevestigd de hoogte van het werkkapitaal moet bepalen. De OESO schrijft dit in de volgende situaties voor: -

Er is een verschil in de toerekening van het free capital aan de vaste inrichting tussen de staat waar de vaste inrichting is gelegen en de staat waar het hoofdhuis is gevestigd.

49

-

Dit verschil is het resultaat van conflicterende nationale wettelijke regels met betrekking tot toerekening van het werkkapitaal aan de vaste inrichting De staten zijn het er over eens dat de staat waar de vaste inrichting is gelegen een toelaatbare kapitaaltoerekeningsmethode heeft gebruikt; De staten zijn het er over eens dat toepassing van de methode in casu een resultaat oplevert dat in overeenstemming is met het arm's length beginsel 105 .

Ingeval dus de staat waar het hoofdhuis is gelegen het niet eens is over de hoogte van het werkkapitaal van de vaste inrichting, maar wel erkent dat de methode en de uitkomst van de methode ter bepaling van de hoogte van het werkkapitaal in overeenstemming is met het arm's length beginsel, dient zij de hoogte van het werkkapitaal, zoals berekend door de staat waar de vaste inrichting is gelegen, te accepteren. In de volgende gevallen wordt de mismatch die ontstaat doordat de woonstaat de hoogte van het free capital op een andere manier bepaalt dan de bronstaat niet opgelost: 1. De staat waar het hoofdhuis is gevestigd acht de methode die door de bronstaat wordt gehanteerd niet geschikt. 2. de staat waar het hoofdhuis is gevestigd houdt er een wettelijke regeling op na die de hoogte van het werkkapitaal van de vaste inrichting op een andere manier bepaalt dan de wet van de staat waar de vaste inrichting is gelegen voorschrijft. Gevolg is dat in bovengenoemde twee situaties de mismatch niet wordt opgelost, zodat er ofwel een belastinglek ofwel dubbele belastingheffing ontstaat. 5.3.4 Additioneel lid In een poging om situaties waarin sprake is van mismatches, zoals hiervoor beschreven, uit te bannen, stelt de OESO in het commentaar bij art 7 de mogelijkheid voor om het volgende extra lid aan artikel 7 toe te voegen: Where, in accordance with this Article, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation, make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged on those profits. In determining such adjustment, due regard shall be had to the other provisions of this Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other. For the purposes of this paragraph, where the profits that are attributable to the permanent establishment are determined only in one State through the use of a method that is provided by the domestic law of that State and that results in profits that are different from those attributed to the permanent establishment in the other State, the first-mentioned State shall be deemed to have adjusted the profits attributable to the permanent establishment. 106

Het lid stelt dat, ingeval toepassing van artikel 7 alsnog tot dubbele belasting leidt, doordat de ene staat de winsten van de vaste inrichting corrigeert, de andere staat deze correctie dient te volgen, opdat dubbele belasting wordt vermeden. Voorts stelt het lid dat de twee lidstaten met elkaar in overleg kunnen treden om de geschikte hoogte van de correctie te bepalen. Tot slot wordt bepaald dat ingeval de winst van een vaste inrichting door een der verdragsstaten is bepaald met toepassing van een methode voorgeschreven door de andere staat met als gevolg dat de winsten van de vaste inrichting alsnog verschillen, de staat die de methode heeft overgenomen verplicht wordt zijn winsten te corrigeren, zodat dubbele belasting alsnog wordt 105

Zie hiervoor de tekst van artikel 7 lid 3 OESO modelverdrag (nieuw) en paragraaf 45 van het nieuwe OESO commentaar. 106 Zie par. 53 van het nieuwe OESO commentaar.

50

vermeden. Onder deze laatste bepaling wordt tevens dubbele belasting gecorrigeerd die voortvloeit uit het feit dat lidstaten verschillende nationale wetten kennen. Deze voorkomingsregeling reikt dan ook verder dan de internalisatie van nationale verschillen ten aanzien van de hoogte van het werkkapitaal. 107 Is geen der Staten bereid om een correctie toe te passen kan een mutual agreement procedure worden opgestart ex art. 25 OESO. Samenvattend kan worden gezegd dat het extra lid een bescherming vormt voor situaties waarin twee verdragsstaten een uiteenlopende positie innemen maar die beide in overeenstemming zijn met de bepalingen van artikel 7. Naast situatie waarin twee staten in hun nationale wet het arm's length beginsel verschillend uitleggen, biedt het lid een oplossing voor situaties waarin twee staten een afwijkende toerekening van de generale winst aan de vaste inrichting hanteren 108 . Overeenkomsten van het extra lid met art. 9 lid 2 OESO Opvallend zijn de gelijkenissen die het additionele lid heeft met art. 9 lid 2 van het verdrag. Art. 9 lid 2 van het OESO modelverdrag luidt als volgt: Where a Contracting State includes in the profits of an enterprise of that State –and taxes accordinglyprofits on which an enterprise of the other Contracting State has been charged to tax in that other Contracting State and the profits so included are the profits which would have accrued to the enterprise of the first mentioned State if the conditions made between independent enterprises, then that other State shall make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged therein on those profits. In determining such adjustment, due regard shall be had to the other provisions of this Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other.

Dit artikel is geschreven om transacties tussen gelieerde ondernemingen naar zakelijke prijzen te corrigeren. Net als in het vijfde lid van art. 7 dient een verdragsstaat een eventuele arm's length aanpassing van prijzen van een andere staat te volgen. Ook voor dit artikel geldt dat Staten hun prijzen niet hoeven aan te passen, ingeval beide Staten een andere prijs hanteren, die wel arm's length is. Een staat hoeft alleen maar een correctie te volgen, als hij van mening is dat de correctie daadwerkelijk at arm's length is. Net als onder het additionele lid, kan de belastingplichtige als laatste redmiddel art. 25 lid 1 of lid 5 aanwenden. Variant op het additionele lid De OESO biedt lidstaten de mogelijkheid de volgende variant van het additionele lid in hun verdragen op te nemen: Where, in accordance with this Article, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these profits, make an appropriate adjustment, if it agrees with the adjustment made by the first-mentioned State; if the other Contracting State does not agree, the Contracting State shall eliminate any double taxation resuling therefore by mutual agreement. For the purposes of this paragraph, where the profits that are attributable to the pe are determined only in one State through the use of a method that is provided by the domestic law of that State and that results in profits that are different from those attributed to the permanent establishment in the other State, the firstmentioned State shall be deemed to have adjusted the profits attributable to the permanent establishment. 107 108

Dit valt af te leiden uit paragraaf 54 van het nieuwe OESO commentaar. Paragraaf 58 van het nieuwe OESO commentaar.

51

Deze variant biedt een verdragsstaat de mogelijkheid om met de andere staat te onderhandelen over de meest geschikte arm's length prijs of de toe te passen methode. Anders dan in variant 1 rust er bij variant 2 geen verplichting op een verdragsstaat om een correctie van de andere lidstaat toe te passen. Deze verplichting bestaat zelfs dan niet ingeval de ene staat het resultaat van de andere staat at arm's length acht. Ingeval de staten het niet eens zijn over de toe te passen arm's length prijs, zijn beide staten verplicht een overlegprocedure op te starten met als doel om tot een oplossing te komen. Bereiken de staten geen overeenstemming door toepassing van de overlegprocedure, maken beide staten zich schuldig aan verdragsschending. 109 Het verdrag schrijft namelijk dwingend voor dat de Staten erin slagen om de dubbele belasting op te heffen. Hiermee is schending van het niet tot een overeenstemming komen in een overleg een zwaarder vergrijp dan schending van art. 25 lid 2, waarin de autoriteiten slechts hoeven te "trachten" om tot overeenstemming te komen 110 . 5.3.5 Artikel 7 lid 4 Het vierde lid is tekstueel en inhoudelijk identiek aan het huidige art. 7 lid 4. Voor een uitleg hiervan wordt dan ook verwezen naar onderdeel 3.2 waarin dit lid kort aan de orde is geweest.

5.4 Conclusies hoofdstuk 5 -

-

109 110

Recentelijk heeft de OESO het report on the attribution of profits to permanent establishments gepubliceerd. De belangrijkste conclusies uit het rapport zijn als volgt: 1. Voor wat betreft winsttoerekening aan een vaste inrichting wordt zonder uitzondering de 'functional separate entity approach' gehanteerd. De functional separate entity approach bestaat uit een tweetal stappen. 2. Stap 1: onder de vigeur van artikel 9 OESO wordt een functionele en feitelijke analyse van de onderneming doorgevoerd met als doel om activa en passiva aan de vaste inrichting toe te rekenen. In dit kader wordt tevens de hoogte van het free capital bepaald. 3. Stap 2: de waarde van de transacties wordt bepaald door toepassing van een van de transactiemethoden zoals beschreven in de richtlijnen voor verrekenprijzen. 4. Gevolg van de voorgestelde methode is dat rente betaald door een vaste inrichting niet meer onder de leer van het gedeelte valt, maar onder de directe methode en dus in beginsel aftrekbaar is. Uitzondering voor de aftrekbaarheid is het free capital. Recentelijk heeft de OESO een nieuw artikel 7 van het modelverdrag gepubliceerd, dat naar verwachting in 2010 zal worden ingevoerd. Dit zijn belangrijkste gevolgen van het nieuwe artikel: 1. De zelfstandigheidsfictie krijgt een prominentere rol dan voorheen, doordat: de indirecte methode wordt afgeschaft, de continuïteitsbepaling is geschrapt, interne rente in beginsel wel aftrekbaar wordt. 2. Interne rente is in beginsel aftrekbaar, tenzij het vergoedingen op free capital betreft. Lidstaten zelf bepalen de wijze waarop de hoogte van het free capital wordt berekend. 3. Onder omstandigheden dient het land waar het hoofdhuis is gelegen de methode die het land van de vaste inrichting hanteert om de hoogte van het free

Paragraaf 68 het nieuwe OESO commentaar. Zie art. 25 lid 2 van het OESO modelverdrag: "endeavor".

52

capital te bepalen, over te nemen. Is aan deze voorwaarden voldaan, kan er geen sprake meer zijn van een mismatch. 4. Ingeval niet aan de voorwaarden is voldaan, is er in beginsel wel sprake van een mismatch. Een additioneel artikel dat lidstaten verplicht met elkaar in onderhandeling te treden kan worden ingevoerd om iedere vorm van dubbele belasting / belastinglekken te voorkomen.

- VI: Gevolgen van de door de OESO voorgestelde methode 6.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de gevolgen van en mogelijke problemen die gepaard gaan met de toekomstige invoering van het nieuwe artikel 7 van het OESO modelverdrag beschreven. Allereerst wordt ingegaan op de algemene juridische gevolgen van een wijziging van het OESO commentaar en het OESO modelverdrag. Daarna volgt een uiteenzetting van de wijze waarop het nieuwe artikel 7 uitwerkt op de Nederlandse rechtsorde. In het kader hiervan wordt ingegaan op de vraag of de Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot de behandeling van interne rente compatibel is met de methode zoals voorgesteld in het nieuwe artikel 7. Tot slot wordt beoordeeld of de door de OESO voorgestelde methode de kritiek die wordt geuit op het huidige artikel 7 stand kan houden. In dit kader wordt onder andere ingegaan op vraag of de nieuwe methode in overeenstemming is met EG recht en art. 24 lid 3 van het OESO modelverdrag. 6.2 Gevolgen wijziging tekst of commentaar van het OESO modelverdrag. In dit onderdeel worden de juridische gevolgen van een wijziging van de tekst van het OESO modelverdrag en het OESO commentaar behandeld. Allereerst worden de algemene juridische gevolgen beschreven van een wijziging van het OESO modelverdrag, vervolgens wordt ingegaan op de gevolgen van de invoering van het nieuwe artikel 7. 6.2.1 Algemene gevolgen Het OESO modelverdrag vormt de basis van veruit de meeste belastingverdragen die Nederland heeft afgesloten. Het commentaar op het OESO-modelverdrag is belangrijk voor de interpretatie van bilaterale belastingverdragen. De Hoge Raad oordeelt in het Ierland I arrest dat: Het commentaar voor de uitleg van […] de overeenkomst van grote betekenis is en daarbij niet zoals het Hof uitdrukt slechts "enige houvast" biedt. 111

De vraag is wat het effect is op bestaande bilaterale belastingverdragen, ingeval de OESO het commentaar op het modelverdrag wijzigt. Volgens de OESO zelf zijn wijzigingen in het commentaar van invloed op de interpretatie van bestaande belastingverdragen: When drafting the 1977 Model Convention, the Committee on Fiscal Affairs examined the problems of conflicts of interpretation that might arise as a result of changes in the Articles and Commentaries of the 1963 Draft Convention. At that time, the Committee considered that existing conventions should, as far as possible, be interpreted in the spirit of the revised Convention. It was also indicated that Member countries wishing to clarify their positions in this respect could do so by means of an exchange of letters between competent authorities in accordance with the mutual agreement procedure and that, even in the

111

Zie Hoge Raad, 2 september 1992, BNB 1992/379 (Ierland I).

53

absence of such an exchange of letters, these authorities could use mutual agreement procedures to confirm this interpretation in particular cases. 112 The Committee believes that the changes to the articles of the model convention and the commentaries that have been made since 1977 should be similarly interpreted. 113

Als reden hiervoor geeft zij aan dat de veranderingen: reflect the consensus of the OECD Member countries as to the proper interpretation of existing provisions and their application to specific situations. 114

Men kan zich afvragen of deze zienswijze juist is nu landen bij het afsluiten van een bilateraal belastingverdrag uitgaan van de ten tijde van het afsluiten van het verdrag geldende interpretatie van de verdragstekst en het commentaar daarop. Wijzigingen die op een later moment aangebracht worden, zouden wel eens niet kunnen stroken met hetgeen landen in gedachte hadden bij het afsluiten van het verdrag. Daarnaast kan men zich afvragen of de zienswijze van de OESO wel strookt met de in de grondwet verankerde eis dat verdragssluiting democratisch gelegitimeerd moet zijn. 115 Parlementen die verdragen (stilzwijgend) goedkeuren gaan namelijk uit van de tekst en de interpretatie daarvan op het moment dat het verdrag wordt geratificeerd. Veranderingen die na goedkeuring door de OESO in het commentaar worden aangebracht zijn dus niet democratisch gelegitimeerd. Wijzigingen in de tekst van het modelverdrag werken volgens de OESO niet door naar bestaande belastingverdragen: Needless to say, amendments to the Articles of the Model Convention and changes to the Commentaries that are a direct result of these amendments are not relevant to the interpretation or application of previously concluded conventions where the provisions of those conventions are different in substance from the amended Articles. However, other changes or additions to the Commentaries are normally applicable to the interpretation and application of conventions concluded before their adoption, because they reflect the consensus of the OECD Member countries as to the proper interpretation of existing provisions and their application to specific situations. 116

De Hoge Raad hanteert ten aanzien van wijzigingen in het commentaar soms de dynamische methode 117 (wijzigingen in het OESO commentaar hebben 'terugwerkende kracht'), en soms de statische methode (wijzigingen in het OESO commentaar hebben geen 'terugwerkende kracht') 118 . Wattel is van mening dat bij wijziging van het OESO-modelverdrag of het commentaar de statische methode de voorkeur heeft. Ik kom, anders dan bij de verwijzing naar nationaal recht, tot de conclusie dat in dit geval statische interpretatie het uitgangspunt moet zijn. Het ten tijde van de verdragsluiting vigerende OESOCommentaar kan geacht worden op parlementaire instemming te kunnen rekenen en tot de context van 112

Zie par. 33 van de introductie op het OESO commentaar. Zie par. 34 van de introductie op het OESO commentaar. 114 Zie par. 35 van de introductie op het OESO commentaar. 115 Zie bijvoorbeeld art. 73 van de Grondwet der Nederlanden. 116 Zie par. 35 van de introductie van het OESO commentaar. 117 Zie Hoge Raad, 23 januari 1974, BNB 1986/100. 118 Zie Hoge Raad, 8 november 2002, BNB 2003/48. 113

54

het verdrag te behoren als het gesloten verdrag aansluit bij (nagenoeg woordelijk gelijk luidt aan) het OESO-Model en uit de (toelichting bij de) goedkeuringswet volgt (althans het parlement wist of kon weten) dat zoveel mogelijk is aangesloten bij de toen geldende OESO Fiscal Committee inzichten (zodat sprake is van parlementaire geschiedenis), maar voor latere versies van het Commentaar geldt dergelijke democratische legitimatie geenszins. Die latere versies zijn, los van (de goedkeuring van) een concreet verdrag, opgesteld door `a club of governments.' 119

6.2.2 Specifieke gevolgen met betrekking tot artikel 7 OESO modelverdrag Op grond van bovenstaande is niet aannemelijk dat tekst en commentaar van het nieuwe artikel 7 de interpretatie van reeds gesloten belastingverdragen zal beïnvloeden. De OESO kan niet volhouden dat de wijzigingen die zij heeft aangebracht in de behandeling van interne rente een verduidelijking van de consensus tussen de lidstaten is, die reeds altijd heeft bestaan, maar nooit schriftelijk is vastgelegd. De methode die de OESO voorschrijft ten aanzien van de behandeling van interne rente is namelijk niet in overeenstemming te brengen met de tekst van het huidige OESO modelverdrag. Onverkorte toepassing van het nieuwe artikel op bestaande verdragen zou een grove schending van de door de grondwet geëiste democratische legitimiteit inhouden. Ten aanzien van het nieuw in te voeren artikel zal dus de statische methode worden toegepast. Alleen verdragen die na invoering van het artikel zijn afgesloten zullen met de nieuwe behandeling van interne rente te maken krijgen.

6.3 Het nieuwe artikel 7 en de Nederlandse rechtsorde Voorzover bekend heeft Nederland geen voorbehouden gemaakt bij het nieuw in te voeren artikel 7, zodat de OESO-standpunten klaarblijkelijk integraal zijn geaccepteerd. Hierdoor zal het nieuwe artikel in beginsel onverkort van toepassing zijn op bilaterale belastingverdragen die Nederland onder de vigeur van het nieuwe artikel af zal sluiten. Het gevolg hiervan is dat er een botsing optreedt tussen jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot in interne rente, zoals besproken in hoofdstuk 3 en die zienswijze die de OESO er in het nieuwe artikel 7 op na houdt, zoals besproken in hoofdstuk 5. 6.3.1 Botsing De Hoge Raad heeft, zoals in hoofdstuk 3 beschreven, geoordeeld dat gelden die door het hoofdhuis aan de vaste inrichting ter beschikking zijn gesteld, in de regel als eigen vermogen moeten worden aangemerkt, zodat vergoedingen op deze gelden niet in aftrek komen op de winst van de vaste inrichting, tenzij de vergoedingen samenhangen met gelden die afkomstig zijn van externe derden. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen mogelijk zoals is gebleken in het leverancierskredietarrest en het ertsoverslagarrest. Behoudens deze uitzonderingen past de Hoge Raad dus de leer van het gedeelte toe met betrekking tot interne rente. De nieuwe methode die de OESO voorschrijft, gaat van een geheel andere gedachte uit. De directe methode wordt als leidend beginsel gezien, waardoor interne rente in beginsel altijd in aftrek kan worden gebracht op de winst van de vaste inrichting. Een uitzondering wordt gemaakt voor vergoedingen die samenhangen met dat gedeelte van het vermogen van de vaste inrichting dat als 'free capital' wordt aangemerkt. Deze vergoedingen kunnen niet in aftrek worden gebracht op de winst van de vaste inrichting. De visie van de Hoge Raad strookt dus niet met de visie van de OESO ten aanzien van de behandeling van interne rente. Sterker nog, de Hoge Raad heeft in het in hoofdstuk 3

119

Zie Conclusie AG Wattel onder Hoge Raad, 21 februari 2003, BNB 2003/178.

55

besproken arrest BNB 1997/263 het voorstel van de OESO om een deel van het (fictieve) vermogen van de vaste inrichting als free capital aan te merken, expliciet afgewezen. In het arrest is te lezen dat: de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van de keuze van de wijze waarop de ondernemer in de financiering van de onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vergaande verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat de bepaling van de winst van een vaste inrichting, indien zodanige vorm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden. 120

In het arrest wijst de Hoge Raad een norm ter bepaling van de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een vaste inrichting af, omdat een dergelijke norm tot willekeurige uitkomsten zou leiden. Men kan zich afvragen of het rechtscollege een dergelijke norm vandaag de dag nog steeds af zou wijzen. Met betrekking tot deelnemingen (zelfstandige ondernemingen) is de visie van de Hoge Raad namelijk reeds verstoord door de naar aanleiding van het Bosal-arrest 121 ingevoerde thincapregeling van art. 10d Wet Vpb 1969. Artikel 10d is immers een norm ter bepaling van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen. De verhouding bedraagt 3 staat tot 1 met toepassing van een drempel ter hoogte van €500.000,- 122 . Ten aanzien van vaste inrichtingen bestaat (nog) geen soortgelijke regeling. Of de Hoge Raad een norm ter bepaling van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen voor een vaste inrichting nog steeds ontoelaatbaar acht, is niet duidelijk. 6.3.2 Gevolgen Wat de effecten van de botsing tussen de visies van de Hoge Raad en de OESO zullen zijn, is niet met zekerheid te voorspellen. Het meest voor de hand liggende gevolg is dat de Hoge Raad zijn constatering dat gelden die aan de vaste inrichting ter beschikking worden gesteld in beginsel als eigen vermogen worden aangemerkt, zal herroepen voor situaties waarop het nieuwe verdrag van toepassing is. Ook haar resolute afwijzing van de stamkapitaaltheorie 123 zal zij deels in moeten trekken. Ten aanzien van situaties die onder de vigeur van het nieuwe OESO modelverdrag vallen, zal het rechtscollege haar oordeel over het stamkapitaal bij moeten stellen om niet in conflict te komen met de tekst van het nieuwe OESO modelverdrag en commentaar. Ook de uitzonderingen die de Hoge Raad in BNB 1990/36 en BNB 1992/160 maakt, op de hoofdregel dat interne rente niet in aftrek op de winst van de vaste inrichting komt, zullen voor situaties die onder het nieuwe OESO verdrag vallen, geen betekenis meer hebben, nu opgrond van de het nieuwe artikel 7 interne rente in beginsel altijd in aftrek op de winst van de vaste inrichting mag worden gebracht, behoudens vergoedingen over free capital.

6.4 Bepaling van de hoogte van het free capital Ook ingeval de Hoge Raad besluit om haar meningen voor gevallen die onder het nieuwe verdrag vallen, bij te stellen, zullen de problemen met betrekking tot het nieuwe artikel nog 120

Zie Hoge Raad, 7 mei 1997, BNB 1997/263 rechtsoverweging 3.3.2. HvJ EG, 18 september 2003, zaak C-168/01, Bosal. 122 Vergelijk de tekst van artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969. 123 Zie met name Hoge Raad, 7 mei 1997, BNB 1997/263. 121

56

niet zijn opgelost. Het grootste punt van onduidelijkheid en de grootste bron van geschillen zal zijn gelegen in de bepaling van de hoogte van het free capital. Zoals namelijk in het vorige hoofdstuk geconstateerd, laat de OESO haar lidstaten hierbij de vrije hand. Weliswaar wordt een aantal methoden gesuggereerd om de hoogte van het kapitaal te bepalen, geen der methoden wordt echter dwingend voorgeschreven. Een nationale bepaling die de hoogte van het free capital van een vaste inrichting bepaalt, bestaat in Nederland niet. Gevolg is dus dat Nederland zelf een methode zal moeten kiezen. Afhankelijk van de vraag welke methode wordt gekozen, kunnen EG-rechtelijke en verdragsinterne problemen ontstaan. Deze problemen worden hierna besproken.

6.5 Problemen ten aanzien van de free capital methode In dit onderdeel wordt enerzijds bekeken of en zo ja in welke gevallen het nieuwe artikel 7 in strijd is met het EG-recht, anderzijds wordt onderzocht in welke gevallen het artikel de toets van art. 24 lid 3 OESO modelverdrag doorstaat. 6.5.1 Is de toepassing van het nieuwe artikel 7 in strijd met EG-recht? Net als bij de beoordeling of het verbod op aftrek van interne rente in strijd is met EG-recht (zie onderdeel 4.4.2) dient bij de EG toets van het nieuwe artikel 7 onderscheid gemaakt te worden tussen een beoordeling vanuit de woonstaat en een beoordeling vanuit de bronstaat. Artikel 7 bekeken vanuit de woonstaat Interne rente is onder het nieuwe artikel 7 aftrekbaar, tenzij het vergoedingen betreft op free capital. Het HvJ heeft in onder andere Lidl Belgium en Columbus Container 124 geoordeeld dat een binnenlands (Nederlands) lichaam dat een vaste inrichting houdt in het buitenland in beginsel niet slechter behandeld mag worden dan een binnenlands lichaam dat een in datzelfde binnenland gelegen filiaal heeft: Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen. 125

Een binnenlands filiaal kan rente die zij betaalt aan de vennootschap nooit in aftrek brengen, aangezien een dergelijk filiaal geen aparte winstbepaling kent. Een buitenlandse vaste inrichting kan met toepassing van artikel 7 interne rente in beginsel altijd in aftrek brengen, tenzij het vergoedingen op free capital betreft. De vraag is of dit verschil een belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt. In beginsel mag een woonstaat zelf bepalen hoe de belastingvrijstelling wordt berekend. Zie hiervoor bijvoorbeeld HvJ Deutsche Shell 126 , waarin wordt geoordeeld dat: Volgens vaste rechtspraak blijven lidstaten […] bevoegd om de criteria voor de belasting over de inkomsten en het vermogen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van overeenkomsten, dubbele belasting af te schaffen.

124

Zie onderdeel 4.4.2 HvJ EG, 6 december 2007, C-298/05, Columbus Container. 126 Zie tevens HvJ EG, 3 oktober 2006. C-290/04, Scorpio, ro. 54 125

57

De vrijheid van vestiging kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen. 127

Hoofdregel is dus dat lidstaten zelf mogen bepalen hoe zij de vrijstelling berekenen, onafhankelijk van de vraag of kosten bij het berekenen van de winst van de vaste inrichting in het buitenland in aftrek gebracht kunnen worden. Op deze hoofdregel wordt een uitzondering gemaakt voor wat betreft kosten die in het buitenland naar hun aard niet in aftrek gebracht kunnen worden: Aangaande het specifieke argument dat het gevaar bestaat dat Deutsche Shell een dubbel voordeel geniet wegens het wisselkoersverlies, zij opgemerkt dat een lidstaat die afstand van zijn heffingsbevoegdheid heeft gedaan door een bilateraal belastingverdrag te sluiten zoals dat in het hoofdgeding, zich niet erop kan beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn grondgebied gelegen vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit ter rechtvaardiging van de weigering van aftrek van de door deze vennootschap gemaakte kosten die, vanwege de aard ervan, niet kunnen worden verrekend in de lidstaat waar deze inrichting is gelegen. 128

Deze uitzondering gaat voor wat betreft de rente niet op. Men kan immers niet stellen dat rente 'naar zijn aard’ niet aftrekbaar is. Gevolg is dus dat men terug valt op de hoofdregel dat lidstaten zelf mogen bepalen hoe zij de belastingvrijstelling berekenen. De conclusie vanuit de woonstaat bezien is dat artikel 7 niet in strijd is met EG-recht. Het feit dat ter berekening van de belastingvrijstelling van een vaste inrichting interne rente in beginsel wel aftrekbaar is (behoudens rente over het free capital), terwijl rente betaald door een binnenlands filiaal aan het hoofdhuis niet aftrekbaar is, vormt geen verboden belemmering. Lidstaten mogen namelijk als hoofdregel zelf bepalen hoe zij de belastingvrijstelling berekenen. De uitzondering die geldt voor wat betreft kosten die naar hun aard niet aftrekbaar zijn gaat ten aanzien van interne rente niet op. Artikel 7 bekeken vanuit de bronstaat Zoals in onderdeel 4.4.2 is geconstateerd mag vanuit de bronstaat bezien een vaste inrichting niet slechter worden behandeld dan een in hetzelfde land gevestigde vennootschap. 129 Voor wat betreft interne rente geldt onder de vigeur van het nieuwe artikel 7 dat rente bij de vaste inrichting altijd in aftrek kan worden gebracht, tenzij er sprake is van een vergoeding op free capital. Ook voor een deelneming geldt in beginsel dat rente die wordt betaald aan de moeder altijd in aftrek kan worden gebracht. Uitzonderingen gelden bijvoorbeeld voor situaties zoals beschreven in art. 10a, 10 lid 1 d en 10d. De hoofdregel ten aanzien van rentebetalingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis is dus gelijk aan de hoofdregel betreffende rentebetalingen tussen deelneming en moedermaatschappij: de rente is aftrekbaar. Vanuit de bronstaat bezien is de hoofdregel dus in principe niet strijdig zijn met EG-recht.

127

Zie HvJ EG, 28 februari 2008, C-293/06, Deutsche Shell, ro. 41 en 43. Zie HvJ EG, 28 februari 2008, C-293/06, Deutsche Shell, ro. 52 129 Zie HvJ Royal Bank of Scotland en HvJ Saint Gobain. 128

58

Als uitzondering op de hoofdregel geldt voor de vaste inrichting de free capitalbepaling en voor deelnemingen de rente aftrekbeperkingen. Voor de vraag of de free capitalbepaling een inbreuk op EG-recht kan maken is van belang in hoeverre de manier waarop de hoogte van het free capital wordt bepaald, afwijkt van een nationale thincapbepaling die geldt voor deelnemingen. Ingeval namelijk het gedeelte van het vermogen van de vaste inrichting waarover geen rente kan worden afgetrokken groter is dan het gedeelte van het vermogen van een ingezeten vennootschap waarover geen rente kan worden afgetrokken, wordt de vaste inrichting fiscaal minder gunstig behandeld dan de vennootschap met als gevolg dat een verboden belemmering ontstaat. De conclusie is dus dat ingeval de uitkomst van de berekening van het free capital voor de vaste inrichting zodanig afwijkt van de uitkomst van art. 10d voor een zelfstandige vennootschap dat de vaste inrichting minder rente in aftrek kan brengen dan een vennootschap die zich in een vergelijkbare situatie bevindt, de methode ter berekening van het free capital in strijd is met EG recht. 6.5.2 Is de toepassing van het nieuwe artikel 7 in strijd met artikel 24 lid 3? In artikel 24 lid 3 is bepaald dat de belastingheffing van een vaste inrichting niet ongunstiger mag zijn dan de belastingheffing van ondernemingen gevestigd in dezelfde staat als waar de vaste inrichting is gelegen. 130 Zoals eerder opgemerkt mogen lidstaten de methode waarmee de hoogte van het free capital wordt berekend zelf bepalen. Analoog aan hetgeen hiervoor is opgemerkt over de vraag of art. 7 in strijd is met EG-recht vanuit de bronstaat bezien, hangt de vraag of artikel 7 voldoet aan de eis van art. 24 lid 3 af van de vraag of de methode waarmee de hoogte van het free capital voor de vaste inrichting wordt bepaald, verschilt van een nationale thincapregeling die geldt voor deelnemingen. Ingeval immers de thincapregeling ertoe leidt dat er meer rente wordt afgetrokken dan onder de freecapitalregeling, wordt een vaste inrichting fiscaal ongunstiger behandeld dan een deelneming, waardoor strijd met art. 24 lid 3 ontstaat.

6.6 Mogelijke oplossing voor Nederland Uit bovenstaande blijkt dat het nieuwe artikel 7 in strijd kan komen met het EG-verdrag en art. 24 lid 3 van het OESO modelverdrag, ingeval de door Nederland gekozen methode om de hoogte van het free capital te bepalen zodanig afwijkt van de in art. 10d gecodificeerde thincap methode dat een hier te lande gevestigde deelneming meer rente in aftrek kan brengen dan een in Nederland gelegen vaste inrichting die zich in vergelijkbare omstandigheden bevindt. Een voor de hand liggende methode om bovenstaande strijdigheden op te lossen, zou zijn dat artikel 10d van toepassing wordt verklaard op vaste inrichtingen om de hoogte van het free capital te bepalen. Hierdoor is op een vaste inrichting dezelfde thincapbepaling van toepassing als op een zelfstandige vennootschap. Gevolg is dat strijdigheid met EG-recht vanuit de bronstaat bezien en botsingen tussen het nieuwe artikel 7 en art. 24 lid 3 OESO modelverdrag achterwege blijven. 6.6.1 Artikel 10d en vaste inrichtingen

130

Zie onderdeel 2.3

59

In dit onderdeel wordt ingegaan op de relatie tussen vaste inrichtingen en art. 10d. Het onderdeel bestaat uit twee gedeelten. In het eerste gedeelte wordt beschreven hoe artikel 10d onder de huidige regelgeving uitwerkt op vaste inrichtingen. In het tweede gedeelte wordt beschreven hoe art. 10d aangepast zou moeten worden om als methode te kunnen dienen ter bepaling van de hoogte van het free capital. Huidige stand van zaken In dit onderdeel wordt beschreven in hoeverre artikel 10d van invloed is op vaste inrichtingen die in het buitenland zijn gelegen en door een in Nederland gevestigde vennootschap worden gehouden (binnenlandse situatie) en in Nederland gelegen vaste inrichtingen (buitenlandse situatie). Binnenlandse situatie Heeft een in Nederland gevestigde vennootschap een vaste inrichting in het buitenland, is artikel 10d van toepassing bij het vaststellen van de winst van de vaste inrichting ter bepaling van de hoogte van de teller van de voorkomingsbreuk. In art 10d lid 9 en lid 10 is geregeld op welke manier artikel 10d uitwerkt op de winst van een vaste inrichting. In lid 9 worden de leden 2, 3 en 5 van art. 10d uitgesloten ingeval de winst van een in het buitenland gelegen vaste inrichting wordt bepaald. In lid 3 is bepaald dat het bedrag dat ex art. 10d niet in aftrek komt maximaal het bedrag aan rente terzake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen bedraagt verminderd met het bedrag aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen. Deze bepaling is dus niet van toepassing op vaste inrichtingen. Hiervoor in de plaats is in lid 10 een andere plafondbepaling opgenomen die inhoudt dat de renteaftrekbeperking die bij de winst van de vaste inrichting in aanmerking wordt genomen niet hoger mag zijn dan de renteaftrekbeperking die bij de generale winst in aftrek is gekomen. In lid 5 is de concerntoets opgenomen. Doordat lid 9 het vijfde lid uitsluit voor berekening van de winst van een buitenlandse vaste inrichting, kan de concerntoets dus niet worden toegepast bij het berekenen van de hoogte van de winst van een in het buitenland gelegen vaste inrichting. Uitsluitend de vaste toets kan gebruikt worden. Buitenlandse situatie Uit artikel 18 wet Vpb blijkt dat art. 10d van toepassing is op lichamen die buitenlands belastingplichtig zijn in Nederland doordat deze lichamen hier te lande een vaste inrichting hebben. Om onder het toepassingsbereik van art. 10d te vallen is vereist dat het lichaam in een groep is verbonden ex art. 10d lid 2 jo art. 24b Boek 2 BW. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 10d dat niet de VV/EV ratio van de groep, maar net als bij de berekening van de thincap van een in het buitenland gelegen vaste inrichting, de ratio van de vaste inrichting zelf bepalend is. 131 Dit geldt zowel voor de vaste toets als voor de concerntoets. Wenst een in het binnenland gelegen vi de concerntoets te hanteren, iets dat de in het buitenland gelegen vaste inrichting niet kan, dient zij wel een aparte commerciële vi-balans op te stellen. Uit art. 10d lid 3 en lid 5 (concerntoets) kan worden afgeleid dat de VV/EV ratio van de vaste inrichting wordt bepaald zonder dat rekening wordt gehouden met schuldvorderingen tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis. In beide leden is immers bepaald dat het aftrekverbod 131

Kamerstukken I 2003/04, blz. 21 en 22, V-N 2003/62.2

60

slechts geldt ter zake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen. Nu vaste inrichting en hoofdhuis een en hetzelfde lichaam zijn, is er geen sprake van een schuldverhouding tussen twee verbonden lichamen. Algemeen aanvaard is dat de zelfstandigheidsfictie hier niets aan af doet. 132 Aanpassingen In dit onderdeel wordt beschreven in hoeverre art. 10d aangepast zou moeten worden om als methode ter bepaling van de hoogte van het free capital te kunnen functioneren. Zoals uit het vorige onderdeel blijkt, ligt het voor de hand om art. 10d te hanteren ter berekening van de hoogte van het free capital aangezien hierdoor op vaste inrichtingen dezelfde thincapbepaling van toepassing is als deelnemingen waardoor strijd met EG-recht en art. 24 lid 3 OESO modelverdrag kan worden vermeden. Binnenlandse situatie Voor toepassing van art. 10d is vereist dat een vennootschap is verbonden in een groep. Deze bepaling geldt tevens ingeval art. 10d wordt toegepast op de winstbepaling van een vaste inrichting. Wenst men art. 10d als methode te hanteren om de hoogte van het free capital vast te stellen, zou de bepaling geschrapt moeten worden. Blijft de bepaling namelijk in stand, kan de hoogte van het free capital niet worden bepaald met behulp van art. 10d voor vaste inrichtingen die behoren tot een vennootschap die niet tot een groep behoort. Dat is natuurlijk niet de bedoeling. Ook de bepaling zoals neergelegd in art. 10d lid 10, inhoudende dat de renteaftrekbeperking die bij de winst van de vaste inrichting in aanmerking wordt genomen niet hoger mag zijn dan de renteaftrekbeperking die bij de generale winst in aftrek is gekomen, dient geschrapt te worden. Zou deze bepaling van toepassing blijven, wordt de hoogte van het free capital namelijk verkeerd berekend ingeval de vaste inrichting hogere rentekosten heeft dan de vennootschap als zodanig. Dit kan gebeuren ingeval er sprake is van interne rente. In dat geval is, afgezien van andere factoren, de bijdrage van de vaste inrichting in de wereldwinst hoger dan de aftrekwinst, doordat in de aftrekwinst rentebetalingen aan het hoofdhuis verdisconteerd zijn. Het schrappen van deze bepaling leidt ertoe dat ook ingeval van interne rente, de hoogte van het free capital juist wordt bepaald. De concerntoets dient zowel van toepassing verklaard te worden op binnenlandse als op buitenlandse vaste inrichtingen. Doet men dit namelijk niet kan alsnog strijd met EG-recht dan wel art. 24 lid 3 OESO modelverdrag ontstaan doordat de concerntoets wel van toepassing is op deelnemingen. Buitenlandse situatie Net als voor de vaste inrichting die in het buitenland is gelegen, geldt voor een buitenlands belastingplichtige met een vaste inrichting in het binnenland dat het groepsvereiste afgeschaft dient te worden. De regel dat voor een buitenlands belastingplichtige de VV/EV ratio van de vaste inrichting en niet van de vennootschap in zijn geheel gehanteerd moet worden, dient gehandhaafd te blijven. Wel dient de bepaling inhoudende dat art. 10d uitsluitend van toepassing is geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen geschrapt te worden. Ter bepaling van de hoogte van het free capital van de vaste inrichting, dienen alle soorten geldleningen in aanmerking genomen te worden, zij intern, zij het extern, zij het aan een vaste inrichting, zij het aan een al dan niet verbonden vennootschap. De zelfstandigheidsfictie is immers het uitgangspunt.

132

C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), Deventer 2007, onderdeel 2.2.6.1

61

Wordt artikel 10d met de bovengenoemde aanpassingen van toepassing verklaard op de bepaling van de hoogte van het free capital, heeft Nederland een methode die in beginsel niet in strijd is met EG-recht en art. 24 lid 3 OESO modelverdrag, doordat vaste inrichtingen en deelnemingen op dit punt gelijk worden behandeld. 6.6.2 Het nieuwe artikel 7 in combinatie met art. 10d Wet Vpb In dit onderdeel wordt beschreven wat de effecten op de behandeling van interne rente zijn ingeval het nieuwe artikel 7 van toepassing is in combinatie met art. 10d als methode om de hoogte van het free capital te bepalen. Hierbij wordt uitgegaan van de situatie waarbij een buitenlandse vennootschap (bijvoorbeeld een Duitse AG) een vaste inrichting heeft in Nederland. De AG heeft een vordering op de vaste inrichting, waardoor het vraagstuk van interne rente om de hoek komt kijken. 133 Uitwerking Hieronder worden de verschillende stappen doorlopen die gemaakt moeten worden om tot een juiste winsttoerekening van de vaste inrichting te komen, ingeval het nieuwe artikel 7 in combinatie met artikel 10d van toepassing is op de vaste inrichting. Art. 7 lid 2 OESO De AG is buitenlands belastingplichtig voorzover de vennootschap een vaste inrichting heeft in Nederland. Om te bepalen voor welk bedrag de AG in de Nederlandse belastingheffing kan worden betrokken, dient de winst van de vaste inrichting te worden berekend (zie art. 17 wet Vpb en lid 1 van het nieuwe artikel 7). Volgens het tweede lid van artikel 7 dient deze winst bepaald te worden: if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.

Zoals in onderdeel 5.3.2 besproken, ziet deze formulering op het arm's length beginsel, zoals gecodificeerd in art. 9 lid 2. Uit het commentaar op art. 7 blijkt dat voor de invulling van dit beginsel twee stappen moeten worden doorlopen die zijn uitgewerkt in het in onderdeel 5.2.1 besproken report on the attribution of profits to permanent establishments. De eerste stap houdt in dat een functionele en feitelijke analyse van de onderneming wordt gemaakt ten einde activa en passiva aan de vaste inrichting toe te rekenen. Onderdeel van de analyse is dat de hoogte van het free capital, het bedrag waarover geen rente in aftrek kan worden gebracht, wordt bepaald. Zoals reeds eerder aangegeven, schrijft de OESO hiervoor geen dwingende methode voor. Landen mogen in beginsel zelf een methode kiezen. In dit onderdeel wordt ervan uitgegaan dat Nederland art. 10d toepast op de bepaling van de hoogte van het free capital. De thincapbepaling kent een tweetal toetsen: de vaste toets en de concerntoets. Toepassing van de vaste toets leidt ertoe dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt: 'dat gedeelte van de rente terzake van geldleningen dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan

133

De situatie waarin een Nederlandse vennootschap een vaste inrichting heeft in het buitenland verloopt langs dezelfde lijnen.

62

vreemd vermogen en het gemiddeld eigen vermogen'. 134 Het 'teveel aan vreemd vermogen' wordt berekend door toepassing van de volgende formule: Teveel aan VV = Gem VV – 3 x Gem EV – 500.000 135 Aangezien de hoogte van het free capital van de vaste inrichting bepaald dient te worden, gebruikt men het VV en het EV van de vaste inrichting, zoals dat door middel van de functionele en feitelijke analyse onder de vigeur van art. 9 OESO aan de vaste inrichting is toegerekend. Het VV wordt bepaald met inachtneming van de in het vorige onderdeel genoemde aanpassingen van art. 10d. Dat houdt in dat ook interne leningen, leningen dus die bestaan tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis, tot het vreemd vermogen gerekend dienen te worden. Past de vaste inrichting de concerntoets in plaats van door de vaste ratio toe ter berekening van de hoogte van het free capital, wordt de volgende formule gehanteerd: 136 Teveel VV = Gem VVVaste inrichting Gem EVVaste inrichting x Gem VVGroep / Gem EVGroep Vervolgens worden in stap 2 alle transacties geanalyseerd die tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis hebben plaatsgevonden. De waarde van de transacties wordt bepaald door toepassing van art. 9 OESO modelverdrag en de Guidelines die hierover zijn opgesteld. De transacties tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis worden vergeleken met soortgelijke transacties die plaatsvinden tussen twee onafhankelijke partijen en door middel van de in de Guidelines omschreven transactiemethoden gewaardeerd.

Nadat men conform stap 1, door middel van art. 9 OESO de hoogte van het EV en het VV en door middel van art. 10d de hoogte van het free capital heeft bepaald en de transacties tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis conform stap 2 heeft gewaardeerd, gaat men over naar het derde lid. Artikel 7 lid 3 OESO Zoals in onderdeel 5.3.3 besproken biedt het derde lid een oplossing voor mismatches die ontstaan ingeval het land waar de vaste inrichting is gelegen een andere methode voor de bepaling van de hoogte van het free capital toepast dan het land waar de vennootschap zelf is gelegen. Duitsland (in dit voorbeeld het land waar de vennootschap is gelegen) dient de hoogte van het free capital dat in Nederland onder de vigeur van art. 10d is bepaald, over te nemen, ingeval: - Er is een verschil in de toerekening van het werkkapitaal aan de vaste inrichting tussen Nederland en Duitsland; - dit verschil het resultaat is van conflicterende nationale wettelijke regels met betrekking tot toerekening van het werkkapitaal aan de vaste inrichting; - de staten het er over eens zijn dat de staat waar de vaste inrichting is gelegen een toelaatbare kapitaaltoerekeningsmethode heeft gebruikt en - de staten het er over eens zijn dat toepassing van de methode in casu een resultaat oplevert dat in overeenstemming is met het arm's length beginsel 137 . 134

Zie art. 10d lid 1 Wet Vpb. Zie art. 10d lid 4 Wet Vpb. 136 Zie art. 10d lid 5 Wet Vpb. 137 Zie hiervoor de tekst van artikel 7 lid 3 OESO modelverdrag en par. 45 van het nieuwe OESO commentaar. 135

63

Is aan deze voorwaarden voldaan, dient Duitsland de in Nederland op basis van art. 10d berekende hoogte van het free capital over te nemen. Gevolg is dat er geen sprake is van een mismatch en er geen strijd is met EG-recht of een intern conflict met art. 24 lid 3 OESO modelverdrag. De mismatch blijft bestaan ingeval: - Duitsland artikel 10d als een ongeschikte methode beschouwd om de hoogte van het free capital te betalen of - Duitsland er zelf een wettelijke regeling op na waarin de hoogte van het free capital van de vaste inrichting op een andere manier wordt berekend dan art. 10d.138 Het belastinglek cq de dubbele belastingheffing die hieruit volgt kan opgelost worden door het in onderdeel 5.3.4 beschreven additionele lid in te voeren dat lidstaten ertoe dwingt met elkaar in overleg te treden opdat overeenstemming wordt bereikt over de hoogte van het free capital.

6.7 Conclusies hoofdstuk 6 -

-

-

-

138

Invoering van het nieuwe artikel 7 heeft geen effect op verdragen die zijn afgesloten onder de vigeur van het oude artikel 7. De statische methode zal gehanteerd worden. Invoering van het nieuwe artikel 7 leidt tot een botsing tussen het artikel en bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot interne rente. Gevolg van deze botsing is dat de visie van de Hoge Raad dat rentebetalingen van de vaste inrichting onder de vigeur van de leer van het gedeelte behandeld moeten worden aangepast zal worden. Arresten zoals het interne leningenarrest en het leverancierskredietarrest verliezen hun geldigheid onder het nieuwe artikel 7. Ingeval Nederland een methode hanteert om het free capital te bepalen die afwijkt van de voor deelnemingen geldende thincapmethode zoals gecodificeerd in art. 10d Wet Vpb, kan strijdigheid met EG recht en art. 24 lid 3 van het OESO modelverdrag ontstaan, omdat er een verbod geldt op het fiscaal voordeliger behandelen van een deelneming dan een vaste inrichting. Nederland zou er voor kunnen kiezen om een aangepaste versie van artikel 10d van toepassing te verklaren op de bepaling van de hoogte van het free capital. Het voordeel van deze methode is dat strijdigheid met EG-recht en art. 24 lid 3 van het OESO modelverdrag niet aan de orde komt, aangezien 10d ook geldt voor deelnemingen. Hanteert Nederland deze aangepaste versie van art. 10d om de hoogte van het free capital te bepalen en voert zij daarnaast het additionele lid in zoals voorgesteld in het OESO commentaar op art. 7, zal de behandeling van interne rente zonder problemen verlopen. Naast EG-rechtelijke en verdragsinterne problemen, zullen mismatches die voor dubbele belastingheffing of belastinglekken zorgen achterwege blijven.

Vergelijk wederom paragraaf 54 van het OESO commentaar op art. 7.

64

- Conclusie In deze scriptie is ingegaan op de vraag of de Nederlandse fiscale regelgeving inzake de behandeling van interne rente voldoet aan internationale en Europese verplichtingen en zo nee, hoe Nederland zijn regelgeving aan zou kunnen passen om nu en in de toekomst toch aan deze verplichtingen te voldoen. Ter beantwoording van deze vraag is in de heffing en voorkoming van belastingen van vaste inrichtingen beschreven. Ten aanzien van de heffing van belastingen van buitenlands belastingplichtigen met een vaste inrichting in Nederland enerzijds en ter berekening van de vrijstelling van binnenlands belastingplichtigen met een vaste inrichting in het buitenland anderzijds, dient de winst van de vaste inrichting als hoofdregel te worden afgesplitst van de totaalwinst door toepassing van de directe methode. Toepassing van deze methode leidt ertoe dat de vaste inrichting geacht wordt een zelfstandige juridische entiteit te zijn die met zijn hoofdhuis alsmede met derden at arm’s length handel drijft. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad alsmede uit het commentaar op het OESO modelverdrag blijkt dat toepassing van de directe methode uitzondering lijdt voor wat betreft rente. Rente wordt als hoofdregel door de vaste inrichting in aanmerking genomen onder de vigeur van de leer van het gedeelte: slechts ingeval de vaste inrichting rente is verschuldigd op vreemd vermogen dat van derden is aangetrokken en ter beschikking aan haar ter beschikking is gesteld, wordt de rente in de winst van de vaste inrichting opgenomen. De Hoge Raad maakt op deze regel een aantal uitzonderingen, waarvan rente op schulden die samenhangen met goederen die bestemd zijn voor de verkoop, de belangrijkste is. Op dergelijke interne rente is de hoofdregel van winsttoerekening aan de vaste inrichting, de directe methode van toepassing. De uitzondering ten aanzien van rente op de hoofdregel inhoudende dat winsttoerekening aan de vaste inrichting plaats vindt onder de vigeur van de directe methode is niet goed te rechtvaardigen en bovendien in strijd met EG-recht alsmede in strijd met de anti discriminatiebepaling van het OESO modelverdrag. Mede om deze redenen heeft de OESO ervoor gekozen om in 2010 een nieuw artikel 7 van het OESO modelverdrag in te voeren. Het kenmerkende van dit artikel is dat de directe methode die in de huidige versie van artikel 7 als hoofdregel geldt ten aanzien van winsttoerekening aan een vaste inrichting, tevens van toepassing wordt verklaard op het in aanmerking nemen van interne rente. Gevolg is dat interne rente net als externe rente in principe altijd ten laste van de winst van de vaste inrichting wordt gebracht, waardoor het verschil in fiscale behandeling tussen interne en externe rente komt te vervallen. De OESO is echter van mening dat een dergelijk ongelimiteerd aftrekrecht te ver gaat, omdat volgens haar een onbreidelde rente aftrek tot onzakelijke leverageratio’s kan leiden. Om dit tegen te gaan is de figuur van het free capital ingevoerd, een soort stamkapitaal voor de vaste inrichting. De OESO laat in het midden volgens welke methode lidstaten de hoogte van het free capital dienen te bepalen. In het commentaar op het nieuwe artikel 7 is wel geregeld dat het land waar het hoofdhuis is gelegen onder voorwaarden de methode die het land hanteert waar de vaste inrichting is gelegen dient over te nemen om de hoogte van het free capital te bepalen. In de scriptie wordt voorgesteld dat Nederland (een aangepaste versie van) art. 10d Vpb hanteert om de hoogte van het free capital te bepalen. Het voordeel van deze methode is dat strijdigheid met EG-recht en het discriminatieartikel van het OESO modelverdrag in beginsel is uitgesloten, doordat genoemd artikel ook van toepassing is op deelnemingen, waardoor het verbod op het fiscaal gunstiger behandelen van een deelneming ten opzichte van een vaste inrichting niet wordt geschonden.

65

- Literatuurlijst Boeken C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), Deventer 2007. B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer 2008.

Jurisprudentie Hoge Raad Hoge Raad, 18 november 1931, B. 5085. Hoge Raad, 22 november 1933, B. 5511. Hoge Raad, 28 april 1954, BNB 1954/186. Hoge Raad, 13 oktober 1954, BNB 1954/336. Hoge Raad, 15 juni 1955, BNB 1955/277. Hoge Raad, 9 januari 1957, BNB 1957/163. Hoge Raad, 4 mei 1960, BNB 1956/158. Hoge Raad, 4 mei 1960, BNB 1960/163. Hoge Raad, 23 januari 1974, BNB 1986/100. Hoge Raad, 30 maart 1983, BNB 1992/160. Hoge Raad, 8 november 1989, BNB 1990/36. Hoge Raad, 2 september 1992, BNB 1992/379. Hoge Raad 7 mei 1997 BNB 1997/263. Hoge Raad, 7 mei 1997, BNB 1997/264. Hoge Raad, 8 november 2002, BNB 2003/48.

Jurisprudentie Gerechtshof Hof 's Gravenhage, 17 juni 1964, BNB 1965/143. Hof Amsterdam, 11 september 1997, V-N 1998/12.13.

Noten en Conclusies Noot van van Brunschot onder Hoge Raad, 30 maart 1983, BNB 1992/160. Noot van van Hoogendoorn onder BNB 1997/163 en 164. Conclusie van AG Verburg onder Hoge Raad, 18 november 1989, BNB 1990/36. Conclusie van A-G Wattel onder Hoge Raad, 20 december 2002, BNB 2003/286. Conclusie van AG Wattel onder Hoge Raad, 21 februari 2003, BNB 2003/178.

Jurisprudentie Hof van Justitie HvJ EG, 15 mei 1982, C-15/81, Schul. HvJ EG, 28 januari 1986, C 270/83, Avoir Fiscal. HvJ EG. 28 januari 1992, C-204/90, Bachman. HvJ EG, 14 februari 1995, C-279/93 Schumacker. HvJ EG, 15 mei 1997, C-250/95, Futura Participations SA and Singer. HvJ EG, 29 april 1999, C-311/97, Royal Bank of Scotland. HvJ EG, 21 september 1999, C-307/97, Saint Gobain. HvJ EG, 18 september 2003, C-168/01, Bosal Holding. HvJ EG, 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer, C-444/03. HvJ EG, 12 september 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes. HvJ EG, 3 oktober 2006. C-290/04, Scorpio. HvJ EG, 6 december 2007, C-298/05, Columbus Container. HvJ EG, 28 februari 2008, C-293/06, Deutsche Shell. HvJ EG, 15 mei 2008, C-414/06, Lidl Belgium.

66

Kamerstukken en Besluiten NvT, besluit van 23 december 1994, Stb. 964. NvT, besluit van 21 december 2000, Stb. 642. Besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295M, BNB 2001/286. MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034. Kamerstukken I 2003/04, blz. 21 en 22, V-N 2003/62.2. Besluit van 21 augustus 2004, nr. IFZ2004/680M, BNB 2004/407.

Artikelen G.J. Leijenhorst, Fiscale Winstsplitsing, fiscale winstsplitsing (vervolg), WFR 1978/1153). Helmut Becker, The determination of income of a permanent extablisment or branch, Intertax 1989/1. I.J.J. Burgers, Valutawijzigingen: de reikwijdte van de zelfstandigheidsfictie, WFR 1990/1410. F.W.G.M. van Brunschot, Interne leningen aan de vaste inrichting, Forfaitair mei 1991. H. Kunst, Zelfstandigheid: een fictie?, MBB 1993/15. W.-J. Huijssoon, de ontwikkeling van het begrip 'vaste inrichting' in modelverdragen sinds 1925, Stichting Moret Fonds, Rotterdam 1994. E.C.C.M. Kemmeren, Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel 1), WFR 2003/1965. P.J.J.M. Peeters, de leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht, FED 2004/510.

Verdragen en OESO documenten OESO modelverdrag inclusief commentaar. Verdrag Nederland / Zwitserland. London Draft, League of Nations, 1946. Report on the attribution of profits to permanent establishments, OESO Centre for Policy and Administration. OESO richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten (1995-1999). Discussion draf ton a new article 7 of the OECD Model Tax Convention, 7 july 2008.

67