DE BEROEPSINSTANTIE. Gelet op het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur;

Beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur Vlaamse Regering Diensten voor het Algemeen Regeringsbeleid Kanselarij Boudewijnlaan 30, bus 20 1000 Brussel tel. secretariaat: 02/553.57.03 fax secretariaat: 02/553.57.02 e-mail: [email protected]

Dossiernummer : OVB/2007/36

DE BEROEPSINSTANTIE

Gelet op het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur; Gelet op het besluit van de Vlaamse Regering van 4 juni 2004 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur, gewijzigd bij besluit van de Vlaamse Regering van 10 maart 2006; Gelet op de aanvraag die xxxx per officieel schrijven van 30 januari 2007 bij het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BOOM PLUS, heeft ingediend om een afschrift te verkrijgen van (1) stuk 25 en 27, zoals vermeld in de inventaris van de memorie van antwoord ingediend namens het Autonoom Gemeentebedrijf Boom Plus (xxxx) (zijnde de notulen van de Raad van Bestuur d.d. 4 juli 2006 en het bestek “De Klamp-Onderhandelingsprocedure” en van (2) het beoordelingsverslag van de jury dd. 31 augustus 2006, van (3) de beslissing van ongekende datum van de Raad van Bestuur om het verslag van de jury te bekrachtigen, de offerte van xxxx af te wijzen en de onderhandelingen met xxxx aan te vatten, van (4) de beslissing van niet-gekende datum waarbij de opdracht kennelijk na onderhandelingen werd toegewezen aan xxxx, van (5) de samenwerkingsovereenkomst, van (6) de erfpachtovereenkomst zelf, van (7) alle goedkeurings- en bekrachtigingsbesluiten terzake, van (8) de offerte van xxxx en van (9) de offerte van xxxx; Gelet op het officieel schrijven van xxxx d.d. 8 februari 2007 waarbij stuk 25 en stuk 27 (hierboven vermeld onder (1)), en een uittreksel uit de notulen van de Raad van Bestuur van 29 september 2006 en 22 december 2006 met respectievelijk als voorwerp de toewijzing van de opdracht aan xxxx en de mededeling aan de Raad van Bestuur van de definitieve teksten van de samenwerkings- en erfpachtovereenkomst, aan xxxx werden overgemaakt; Gelet op het officieel schrijven van xxxx d.d. 26 februari 2007, gericht aan xxxx, waarbij het eerdere schrijven d.d. 30 januari 2007 in herinnering werd gebracht; Gelet op het officieel schrijven van xxxx d.d. 2 maart 2007 waarbij werd gemeld dat het verzoek wordt overgemaakt aan het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BOOM PLUS;

1

Gelet op het officieel schrijven van xxxx d.d. 22 maart 2007, gericht aan xxxx, waarbij nogmaals wordt verwezen naar zijn schrijven van 30 januari 2007; Gelet op de beslissing van de Raad van Bestuur van het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BOOM PLUS d.d. 17 april 2007, meegedeeld aan xxxx bij schrijven d.d. 20 april 2007, waarbij afschrift van de in het schrijven van 30 januari 2007 gevraagde documenten wordt geweigerd; Gelet op het beroepschrift van xxxx namens zijn hoger vermelde cliënt, bij schrijven d.d. 16 mei 2007, tegen de beslissing van het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BOOM PLUS d.d. 17 april 2007; Gelet op de registratie van het beroepschrift op 21 mei 2007;

Wat de ontvankelijkheid betreft: Overwegende dat de beslissing van het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BOOM PLUS dateert van 17 april 2007, toegestuurd aan xxxx met een schrijven d.d. 20 april 2007; Overwegende dat het beroepschrift de datum draagt van 16 mei 2007 en geregistreerd is op 21 mei 2007, en dat het beroep bijgevolg binnen de in artikel 22, lid 2 van het decreet van 26 maart 2004 gestelde termijn van 30 dagen is ingediend; Overwegende dat het ingediende beroepschrift ontvankelijk is;

Wat de gegrondheid betreft: Overwegende dat het voorwerp van het beroep als volgt kan worden verduidelijkt; Overwegende dat de gemeente Boom wenst over te gaan tot de ontwikkeling van een stedelijk gebied, aangeduid als het Projectgebied ‘De Klamp’ gelegen aan de grootstedelijke as A 12 op het grondgebied van de gemeente Boom; dat in het projectgebied dynamische stedelijke functies zoals kantoren, winkels, ontspanningsmogelijkheden en nieuwe woonvormen dienen te worden geïntegreerd boven en rond de sleuf van de A12; dat het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BOOM PLUS (verder “BOOM PLUS”) met het oog op het realiseren van deze ontwikkeling een gunningsprocedure, m.n. een beperkte wedstrijdofferteaanvraag heeft opgestart; dat in het kader van deze gunningsprocedure een selectieprocedure werd georganiseerd waarbij vier gegadigden werden geselecteerd, die werden uitgenodigd om op basis van de bepalingen van het bestek een offerte in te dienen voor het Project ‘De Klamp’; Overwegende dat aan xxxx huidig verzoeker, die haar kandidatuur had gesteld in een samenwerkingsverband met xxxx, bij aangetekend schrijven vanwege BOOM PLUS d.d. 24 januari 2006, werd meegedeeld dat haar kandidatuur tijdig werd ontvangen doch op grond van het selectieverslag en na beslissing van de Raad van Bestuur d.d. 20 januari 2006 niet werd weerhouden; dat tegen voormeld besluit, alsook tegen het besluit van de Raad van Bestuur d.d. 7 februari 2006 waarbij werd beslist om niet terug te komen op de beslissing van 20 januari 2006, xxxx, bij verzoekschrift d.d. 21 maart 2006, een vordering tot schorsing en een annulatieberoep bij de Raad van State (rolnr. xxxx) heeft ingesteld; dat eveneens op dezelfde 2

datum een verzoekschrift werd ingediend strekkende tot het bevelen van volgende voorlopige maatregel bestaande uit het opleggen van een verbod over te gaan tot de opening der offertes in hoofde van BOOM PLUS tot negentig dagen na de kennisgeving van de beslissing tot heroverweging volgend op de schorsingsuitspraak van de Raad en het opleggen van een dwangsom bij miskenning van het verbod; dat bij arrest nr. xxxxx van xxxx de Raad van State beide vorderingen tot schorsing heeft afgewezen wegens het feit dat de gevraagde schorsing niet het door haar verhoopte voordeel kan verschaffen, aangezien zij als lid van een samenwerkingsverband individueel is opgetreden in de procedure voor de Raad van State; dat de annulatieprocedure (rolnr. xxxx) nog steeds hangende is; Overwegende dat xxxx, bij dagvaarding d.d. 10 april 2006, eveneens een procedure in kort geding bij de Voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te xxxx strekkende tot de bevriezing van de gunningsprocedure heeft ingesteld; dat in de beschikking d.d. 12 oktober 2006 door de kortgedingrechter werd vastgesteld dat de hoofdvordering, gelet op het tussengekomen arrest van de Raad van State van xxxx, zonder voorwerp was; dat hiertegen geen beroep werd ingesteld zodat deze procedure beëindigd is; Overwegende dat bij beslissing van de Raad van Bestuur van BOOM PLUS d.d. 16 juni 2006 de lopende gunningsprocedure werd stopgezet, omdat (blijkbaar) alle ingediende offertes als substantieel onregelmatig dienden te worden beschouwd; dat de Raad van Bestuur van BOOM PLUS bij beslissing van 16 juni 2006 heeft beslist om een nieuwe gunningsprocedure op te starten op grond van artikel 17, §2, 1°, d), van de Wet van 24 december 1993, met name een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarbij de inschrijvers die een onregelmatige offerte indienden doch evenwel aan de formele eisen van de procedure voldeden op 6 juli 2006 werden uitgenodigd om een nieuwe offerte in te dienen; dat tegen deze beslissing door xxxx, bij verzoekschrift d.d. 25 september 2006, een annulatieberoep bij de Raad van State (gekend onder rolnr. xxxx) werd ingediend, dat eveneens nog hangende is; Overwegende dat een in het bestek aangeduide jury haar advies over de ingediende offertes van xxxx en van xxxx op basis van de in het Bestek opgenomen gunningscriteria heeft uitgebracht in het verslag “Project “De Klamp” Autonoom Gemeentebestuur Boom Beoordelingsverslag van de Jury” d.d. 31 augustus 2006; dat de Raad van Bestuur van BOOM PLUS op 5 september 2006 heeft beslist om het voormeld verslag van de jury tot het hare te maken en op basis daarvan de offerte van xxxx als inhoudelijk onregelmatig af te wijzen en de onderhandelingen met xxxx aan te vatten; Overwegende dat het Project “De Klamp” een ontwikkelingsproject betreft waarbij aan xxxx door BOOM PLUS tegen betaling van een ‘canonvergoeding’ een zakelijk recht, met name een recht van erfpacht, zal worden verleend met betrekking tot de onroerende goederen binnen het Projectgebied “De Klamp” met een looptijd van 99 jaar dat de ontwikkeling van het Projectgebied “De Klamp” mogelijk maakt; dat hiertoe een samenwerkingsakkoord en een overeenkomst van erfpacht door de Raad van Bestuur werd opgemaakt; dat bij besluit van de Raad van Bestuur van BOOM PLUS d.d. 29 september 2006 werd overgegaan tot de gunning van het project “De Klamp” aan xxxx en bij besluit van 22 december 2006, op grond van de bepalingen van het bestek Onderhandelingsprocedure en de door xxxx ingediende offerte, de samenwerkingsovereenkomst en erfpachtovereenkomst tussen de aanbestedende overheid en xxxx werd goedgekeurd en in hun definitieve versie werd bekrachtigd; dat tegen deze beslissingen door xxxx, bij verzoekschrift d.d. 4 april 2007, een annulatieberoep bij de Raad van State (gekend onder het rolnr. xxxx) werd ingediend, dat eveneens nog hangende is;

3

Overwegende dat xxxx intussen, bij dagvaarding d.d. 13 juli 2006 voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te xxxx, een vordering heeft ingesteld tegen BOOM PLUS tot betaling van een schadevergoeding wegens verlies van een kans en tot aanstelling van een gerechtsdeskundige; dat deze zaak nog steeds hangende is; Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat in het beroepschrift niet langer expliciet afschrift wordt gevraagd van de documenten vermeld hierboven onder (1) en (4); Overwegende dat overeenkomstig artikel 7, tweede lid van het decreet van 26 maart 2004 het recht op passieve openbaarheid betrekking heeft op bestuursdocumenten; dat op grond van deze bepaling elke instantie in principe verplicht is aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten, dat de openbaarmaking slechts kan geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingsgronden, zoals gestipuleerd in de artikelen 10 tot en met 15 van voormeld decreet; Overwegende dat een bestuursdocument in artikel 3, 4° van dit decreet gedefinieerd wordt als de drager, in welke vorm ook, van informatie waarover een instantie beschikt; Overwegende dat bijgevolg de gevraagde gegevens principieel in aanmerking komen om openbaar gemaakt te worden, conform de bepalingen van het decreet van 26 maart 2004; dat wel dient nagegaan te worden of decretale uitzonderingsgronden kunnen of moeten ingeroepen worden om alsnog de openbaarmaking van de gevraagde bestuursdocumenten te weigeren; Overwegende dat BOOM PLUS in de beslissing d.d. 17 april 2007 een afschrift van de gevraagde documenten heeft geweigerd door een beroep te doen op de uitzonderingsgrond zoals geformuleerd in artikel 14, 4° van het decreet van 26 maart 2004; dat meer bepaald wordt verwezen naar het hangende administratief rechtsgeding, waarbij identiek dezelfde partijen optreden als diegene die deel uitmaken van het verzoek inzake openbaarheid van bestuur en naar het feit dat het voorwerp van de hangende rechtsprocedures rechtstreeks verband houdt met de bestuursdocumenten die worden opgevraagd; Overwegende dat artikel 14, 4° van het decreet bepaalt dat een instantie een aanvraag om openbaarmaking afwijst als ze van oordeel is dat het belang van de openbaarmaking niet opweegt tegen de bescherming van het belang inzake de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid om een eerlijk proces te verkrijgen; Overwegende dat de beroepsinstantie na onderzoek van het dossier tot de volgende beoordeling is gekomen; Overwegende dat er in casu, zoals reeds hierboven weergegeven, meerdere verzoekschriften (tot schorsing en tot nietigverklaring) bij de Raad van State werden ingediend door xxxx, tevens huidig verzoeker bij het verzoek tot openbaarmaking; dat er nog een aantal procedures lopende zijn - zowel voor de Raad van State als voor de burgerlijke rechter - waarbij identiek dezelfde partijen betrokken zijn als deze betrokken bij het huidig verzoek inzake openbaarmaking, met name xxxx en BOOM PLUS; dat de beroepsinstantie vaststelt dat de door de verzoeker opgevraagde documenten betrekking hebben op de door BOOM PLUS verder georganiseerde gunningsprocedure, m.n. het vervolgtraject van de gunningsprocedure, waarbij enkel de in de ‘eerste fase’ geselecteerden werden uitgenodigd;

4

Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat in de memorie van wederantwoord ( p. 2223) in de procedure gekend onder xxxx huidig verzoeker aan het Auditoraat verzoekt om bij BOOM PLUS het evaluatieverslag van de jury betreffende de ingediende offerten, de beslissing van ongekende datum van de Raad van Bestuur tot bekrachtiging van het verslag van de jury en de beslissing de offerte van xxxx af te wijzen en de onderhandelingen te starten met xxxx, de beslissing van niet gekende datum waarbij de opdracht na onderhandelingen kennelijk zou zijn toegewezen aan xxxx, de samenwerkingsovereenkomst en de erfpachtovereenkomst op te vragen; dat ook in het annulatieberoep d.d. 4 april 2007, gekend onder nr. xxxx, aan het Auditoraat wordt gevraagd gebruik te maken van zijn inquisitoriale onderzoeksbevoegdheid om de benodigde stukken op te vragen bij BOOM PLUS; dat meer bepaald wordt gewezen naar alle administratieve beslissingen die uiteindelijk tot de gunning en de toewijzing van de opdracht hebben geleid (beslissing tot bekrachtiging advies jury, evenals de samenwerkings- en erfpachtovereenkomst en de beslissing om deze goed te keuren); Overwegende dat de rode draad in de hiervoor voormelde rechtsgedingen dezelfde is, met name de gunningsprocedure met betrekking tot het Projectgebied “De Klamp”; dat de opgevraagde documenten verband houden met deze gunningsprocedure; Overwegende dat er trouwens specifieke regels gelden die de inzagemogelijkheden bepalen van documenten betreffende zaken die aanhangig zijn bij gerechtelijke instanties; dat verzoeker trouwens, in het kader van de inquisitoriale aard van de rechtspleging voor de Raad van State, aan het Auditoraat verzocht heeft om de documenten op te vragen bij BOOM PLUS; dat de beroepsinstantie verwijst naar het arrest van de Raad van State nr. 86.150 van 21 maart 2000; dat uit dit arrest blijkt “artikel 23, tweede lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, bepaalt dat de afdeling administratie gerechtigd is alle bescheiden en inlichtingen omtrent de zaken waarover zij zich uit te spreken heeft, door de in het eerste lid genoemde overheden en besturen te doen overleggen; dat de uitzonderingen waarin de wet van 11 april 1994 voorziet, niet op dienstige wijze mogen worden aangevoerd om stukken die onontbeerlijk zijn om te kunnen oordelen of een annulatiemiddel gegrond is, aan het onderzoek van de rechter inzake machtsoverschrijding te onttrekken; dat de problemen die het indienen van bepaalde stukken voor een administratieve overheid zou kunnen doen rijzen een goeie rechtsbedeling niet in de weg mogen staan; (…) dat middel voor middel moet worden nagegaan of de door de verzoekende partij gevraagde stukken noodzakelijkerwijs moeten worden ingediend om die middelen te kunnen onderzoeken”; dat hieruit duidelijk blijkt dat, als de Raad van State de openbaarmaking van de stukken onontbeerlijk vindt om te oordelen over de gegrondheid of de ongegrondheid van de middelen en aldus nodig acht om het geschil op te lossen, het Auditoraat alsdan de overlegging ervan zal bevelen; Overwegende dat BOOM PLUS dan ook terecht heeft verwezen naar de uitzonderingsgrond, zoals vermeld in artikel 14, 4° van het decreet; dat het om deontologische redenen niet mogelijk is dat BOOM PLUS de gevraagde documenten, die verband houden met het voorwerp dat centraal staat in een hele reeks van rechtsgedingen die nog hangende zijn, zou aanbieden aan de verzoeker, tegenpartij in die gedingen; dat BOOM PLUS niet kan verplicht worden om gegevens ter beschikking te stellen die in een rechtsgeding, waarbij zij zelf betrokken partij is, tegen haar zouden kunnen gebruikt worden; dat de voormelde uitzonderingsgrond in het decreet precies om die redenen werd ingeschreven, zo blijkt uit de

5

memorie van toelichting (stukken Vlaams Parlement, zitting 2002-2003, stuk 1732, nr. 1, blz. 29); Overwegende dat de belangenafweging waartoe artikel 14, 4° van het decreet van 26 maart 2004 verplicht, niet tot een ander oordeel leidt; dat de beroepsinstantie geen hoger belang ziet ten behoeve waarvan de volledige openbaarmaking van de gevraagde gegevens zou moeten worden bevolen; Overwegende dat de beroepsinstantie ten overvloede heeft nagegaan of de gevraagde offerten van xxxx en xxxx geen informatie bevatten die afbreuk zou kunnen doen aan het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële gegevens, conform artikel 14, 3° van het openbaarheidsdecreet; Overwegende dat BOOM PLUS in haar beslissing d.d. 17 april 2007 de openbaarmaking van de gevraagde documenten eveneens heeft geweigerd op grond van artikel 21bis, §3 van de Wet op de Overheidsopdrachten van 24 december 1993 dat stelt dat bepaalde gegevens evenwel niet worden meegedeeld indien de openbaarmaking ervan de toepassing van een wet zou belemmeren, in strijd zou zijn met het openbaar belang, nadelig zou zijn voor de rechtmatige commerciële belangen van overheidsbedrijven of particuliere ondernemingen of de eerlijke mededinging tussen de ondernemingen zou kunnen schaden; dat op grond hiervan BOOM PLUS de opgevraagde gegevens niet wil bekendmaken aan de verzoeker, zijnde een niet-geselecteerde kandidaat; Overwegende dat de beroepsinstantie van mening is dat bovenvermeld artikel niets toevoegt aan de uitzonderingsgrond zoals verwoord in artikel 14, 3° van het openbaarheidsdecreet; Overwegende dat voormeld artikel 14, 3° van het decreet bepaalt dat een aanvraag om openbaarmaking dient afgewezen te worden indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren; Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat de offerte van xxxx bestaat uit twee bundels; dat het eerste bundel het ontwerpvoorstel met al zijn stedenbouwkundige en architecturale ambities beschrijft; dat de tweede bundel de juridische, financiële en ontwikkelingsaspecten mbt dit ontwerpvoorstel omschrijft met ondermeer een juridische uiteenzetting en een financieel overzicht, een aantal intentieverklaringen van geïnteresseerde partijen, een raming van de ontsluiting De Klamp-Grontmij Vlaanderen nv, een cashflow overzicht retailpark; dat de beroepsinstantie van oordeel is dat deze gegevens beschermingswaardig zijn in de zin van artikel 14, 3° van het decreet van 26 maart 2004; dat door afschrift te verlenen in dat gedeelte van de offerte, het vertrouwelijke karakter van deze commerciële gegevens duidelijk zou geschonden worden; dat met de bescherming van het vertrouwelijke karakter van deze commerciële gegevens duidelijk een gelegitimeerd economisch belang wordt gevrijwaard, namelijk voorkomen dat er significante schade zou toegebracht worden aan de betrokken firma door het openbaar maken van deze gegevens en daardoor de mogelijkheid creëren dat aan de concurrenten een competitief voordeel zou worden gegeven voor mogelijke toekomstige overheidsopdrachten; dat het openbaar maken van deze offerte concurrenten van de betrokken ondernemingen, waaronder de verzoeker, mbt latere opdrachten een concurrentieel voordeel zou verstrekken ten gevolge van verworven voorkennis, hetgeen een nadeel zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen

6

van de betrokken ondernemingen (xxxx); dat het belang van de openbaarheid dan ook niet opweegt tegen de bescherming van het belang dat gepaard gaat met het hiervoor geciteerde vertrouwelijke karakter van deze commerciële informatie van de firma xxxx; Overwegende dat een meer doorgedreven scheiding zou kunnen worden doorgevoerd die toelaat tot gedeeltelijke openbaarmaking over te gaan; dat artikel 9 van het decreet van 26 maart 2004 echter maar tot de gedeeltelijke openbaarmaking verplicht als het “mogelijk” is; dat de regel van gedeeltelijke openbaarmaking dus in redelijkheid moet worden opgevat en toegepast; dat het niet de bedoeling is dat alinea per alinea of zin per zin wordt beoordeeld wat gedeeltelijk openbaar kan worden gemaakt; Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat de offerte van xxxx bestaat uit een begeleidend schrijven, een bijlage 1 met volgende documenten en informatie, o.m. een interpretatienota betreffende de gunningscriteria, het financieel voorstel, een overzicht van de geplande investeringen, de geraamde inkomsten- en opbrengstenstromen en het financieringsplan, een mobiliteitsstudie, een bijlage 2 met een stedenbouwkundige visie en architecturale projectvoorstelling (inplantingsplannen, grondplannen, ..) en een bijlage 3 bestaande uit een maquette van het gebouw; dat de beroepsinstantie ook hier van oordeel is dat deze gegevens beschermingswaardig zijn in de zin van artikel 14, 3° van het Openbaarheidsdecreet; dat ook hier een meer doorgedreven scheiding zou kunnen worden doorgevoerd die toelaat tot gedeeltelijke openbaarmaking over te gaan, maar dat de beroepsinstantie hierbij deze redenering volgt als hierboven uiteengezet; Overwegende dat volgens artikel 24, §1, lid 3 van het decreet van 26 maart 2004 de beroepsinstantie in de regel verplicht is alsnog de betrokkenen om toestemming aan te schrijven voor het overhandigen van een volledig afschrift; dat daarvan echter wordt afgezien, gelet op het aantal betrokkenen en gelet op de in artikel 24, §1, eerste lid van datzelfde decreet aan de beroepsinstantie opgelegde beslissingstermijn; Na beraadslaging,

BESLUIT: Het beroepschrift van 16 mei 2007 dat xxxx heeft ingediend tegen de beslissing van 17 april 2007 van het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BOOM PLUS wordt ontvankelijk en ongegrond verklaard.

Brussel, 18 juni 2007 Voor de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur ASSCHERICKX Voorzitter 7