Beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap Departement coördinatie Administratie Kanselarij en Voorlichting Boudewijnlaan 30 1000 Brussel tel. secretariaat: 02/553.57.03 fax secretariaat: 02/553.57.02 e-mail:
[email protected]
Dossiernummer : OVB/2005/10
DE BEROEPSINSTANTIE
Gelet op het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur; Gelet op het besluit van de Vlaamse Regering van 4 juni 2004 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur; Gelet op het oorspronkelijke verzoek dd. 23 december 2004 van xxxxxxxxxx gericht aan de N.V. Maatschappij van de Brugse Zeevaartinrichtingen (hierna MBZ), waarbij werd verzocht om hen afschrift te bezorgen van de ondertekende concessieovereenkomst die MBZ op 15 december 2004 heeft afgesloten met xxxxxxxxx voor de containerterminal Albert II-dok Zuid; Gelet op de brief van xxxxxxxxx d.d. 27 december 2004 aan xxxxxxxxx waarin gemeld wordt dat de concessieovereenkomst waarvan de openbaarmaking gevraagd wordt, alleszins gedeeltelijk een vertrouwelijk karakter heeft, doch dat zijn cliënte ingevolge het Openbaarheidsdecreet en de desbetreffende omzendbrief genoodzaakt is “aan de concessionaris te vragen of zij akkoord gaan met een dergelijke integrale openbaarmaking”; Gelet op de brief d.d. 7 januari 2005 van xxxxxxxxxxx in hun hoedanigheid van raadslieden van MBZ waarbij zij namens MBZ de openbaarmaking van het gevraagde document weigeren; Gelet op het beroepschrift dd. 31 januari 2005 van xxxxxxxx, ingesteld tegen de weigering van de raadslieden van MBZ tot openbaarmaking van de concessieovereenkomst; Gelet op de registratie van het beroepschrift op 31 januari 2005;
Wat de ontvankelijkheid betreft: Overwegende dat MBZ een bestuursinstantie is in de zin van art. 3, 1°, a) en b) van het Openbaarheidsdecreet; dat ingevolge art. 4, § 1 van het decreet van 2 maart 1999 houdende het beleid en het beheer van de zeehavens de havenbedrijven publiekrechtelijke overheden 1
zijn; dat zij alleen de havenbestuurlijke bevoegdheden kunnen uitoefenen en hun bevoegdheden noch geheel noch gedeeltelijk kunnen overdragen; dat voorts de Vlaamse Regering toeziet op de activiteiten van de havenbedrijven (art. 20-23 Havendecreet); dat art. 38, § 2, laatste zin van hetzelfde decreet uitdrukkelijk stipuleert dat MBZ in het havengebied Brugge-Zeebrugge de havenbestuurlijke bevoegdheden uitoefent; dat er bijgevolg niet aan getwijfeld kan worden dat MBZ als publiekrechtelijke overheid een rechtspersoon is die is opgericht bij decreet en door de Vlaamse Regering wordt gecontroleerd; Overwegende dat met brief d.d. 7 januari 2005 de raadslieden van MBZ namens hun cliënte de openbaarmaking van de tussen MBZ en xxxxxxxxx op 15 december 2004 afgesloten concessieovereenkomst hebben geweigerd; Overwegende dat art. 19, 11° van het decreet van 26 maart 2004, luidt als volgt: “De beslissing over de aanvraag wordt genomen, onverminderd delegatie (…): 11° voor de andere instanties binnen het Vlaamse Gewest en de Vlaamse Gemeenschap: de bevoegde persoon overeenkomstig de toepasselijke regelgeving en statuten”; Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat niet MBZ zelf, maar haar raadslieden – weliswaar in naam en voor rekening van MBZ- de openbaarmaking hebben geweigerd; dat het nochtans aan de persoon binnen de instantie die overeenkomstig de toepasselijke regelgeving en statuten als de bevoegde persoon wordt aangemerkt, toekomt om terzake een beslissing in het kader van het Openbaarheidsdecreet te nemen; Overwegende dat in principe voor elke overheid de beslissing steeds genomen moet worden door de hoogst geplaatste persoon, behoudens delegatie; dat advocaten die in rechte optreden in naam en voor rekening van een instantie weliswaar beschikken over een mandaat ad litem, doch dat dit mandaat niet zover kan reiken dat zij ook gemachtigd zouden zijn om namens hun cliënte administratieve beslissingen te nemen over verzoeken tot openbaarmaking van bestuursdocumenten; Overwegende dat de beslissing d.d. 7 januari 2005, zoals vervat in de officiële brief van de raadslieden van MBZ aan xxxxxxxxxx, onrechtmatig is genomen, en derhalve als volledig onbestaande moet worden beschouwd; dat als gevolg hiervan MBZ geacht wordt geen rechtsgeldige beslissing te hebben genomen over het verzoek van xxxxxxxxxx d.d. 23 december 2004, waardoor de termijn om beroep in te stellen voor xxxxxxxxx geen aanvang heeft genomen, zoals is bepaald door art. 22, derde lid van het Openbaarheidsdecreet; Overwegende dat het ingediende beroepschrift dan ook tijdig is ingesteld en als ontvankelijk wordt beschouwd.
Wat de gegrondheid betreft: Algemeen Overwegende dat overeenkomstig art. 7, tweede lid van het Openbaarheidsdecreet het recht op passieve openbaarheid betrekking heeft op bestuursdocumenten; dat op grond van deze bepaling elke instantie in principe verplicht is aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven 2
in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten, behoudens toepassing van één of meerdere uitzonderingsgronden, zoals bepaald in de artikelen 10 tot en met 15 van voormeld decreet; Overwegende dat de concessieovereenkomst die de Raad van Bestuur van MBZ op 15 december 2004 heeft afgesloten met xxxxxxxxxx een bestuursdocument is in de zin van art. 3, 4° van het Openbaarheidsdecreet en als dusdanig principieel voor openbaarmaking in aanmerking komt; Overwegende dat, vermits de beslissing om het verzoek tot openbaarmaking van deze concessieovereenkomst te weigeren niet in overeenstemming met het Openbaarheidsdecreet werd genomen, de beroepsinstantie dan ook zelf moet nagaan of er enige aanvaardbare reden bestaat om de aanvraag tot het bekomen van een afschrift van bedoelde overeenkomst af te wijzen; Eerste onderdeel Overwegende dat vooreerst artikel 14, 1° van het openbaarheidsdecreet in ogenschouw moet worden genomen; dat krachtens deze bepaling een instantie een verzoek om openbaarmaking dient af te wijzen als ze van oordeel is dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van een economisch, financieel of commercieel belang van de desbetreffende instantie; Overwegende dat deze bepaling precies tot doel heeft de economische, financiële en commerciële belangen van alle instanties die onder de bevoegdheid van de gehele Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest vallen te beschermen tegen het risico van speculatieve daden die voorkennis van informatie kan meebrengen; Overwegende dat er daarom moet worden nagegaan of de eventuele openbaarmaking van de bedoelde concessieovereenkomst mogelijk voorkennis van informatie zou kunnen inhouden met risico op speculatieve daden; Overwegende dat volgens MBZ het economische belang van de instantie ligt in de grote concurrentie op het vlak van de goederenbehandeling; dat het immers niet kan worden uitgesloten dat bepaalde informatie afkomstig uit de concessieovereenkomst in de sector misbruikt zou kunnen worden, wat nefast zou zijn voor de openbare dienstverrichtingen die MBZ in de Zeebrugse haven moet vervullen in uitvoering van het Havendecreet van 2 maart 1999; Overwegende dat deze argumentatie kan worden bijgetreden; dat omwille van de sterke concurrentie die er bestaat op het vlak van goederenbehandeling een volledige openbaarmaking van de concessieovereenkomst bijzonder schadelijk zou kunnen zijn voor de economische activiteiten die MBZ moet uitvoeren en de verplichtingen die haar zijn opgelegd in het kader van het Havendecreet; in die zin is naar het oordeel van de beroepsinstantie het economische belang in hoofde van MBZ hier zeker aanwezig; Overwegende dat door het volledig vrijgeven van bedoelde overeenkomst met alle details die daarin zijn opgenomen, het risico op mogelijk misbruik zeker niet volledig valt uit te sluiten,
3
wat in een sterk concurrentiële sector als het havenbedrijf te allen prijze moet worden vermeden; Overwegende dat het belang van de openbaarheid van de gevraagde concessieovereenkomst in casu dan ook niet opweegt niet het hiervoor geschetste economische belang van MBZ, zoals dit wordt beschermd door artikel 14, 1° van het openbaarheidsdecreet; Tweede onderdeel Overwegende dat voorts rekening dient gehouden te worden met artikel 14, 3° van het Openbaarheidsdecreet; dat op grond hiervan instanties een aanvraag tot openbaarmaking moeten afwijzen, als het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid heeft ingestemd; Overwegende dat de concessieovereenkomst, waarvan de openbaarmaking wordt gevraagd, ontegensprekelijk heel wat vertrouwelijke commerciële gegevens bevat met betrekking tot xxxxxxxxxx; dat door een afschrift te verlenen van dit document, het vertrouwelijke karakter van deze commerciële gegevens duidelijk zou geschonden worden; Overwegende dat met de bescherming van het vertrouwelijke karakter van deze commerciële gegevens duidelijk een gelegitimeerd economisch belang wordt gevrijwaard, namelijk voorkomen dat er significante schade zou toegebracht worden aan de betrokken firma door het openbaar maken van deze gegevens en daardoor de mogelijkheid creëren dat aan eventuele concurrenten een competitief voordeel zou worden gegeven voor mogelijke toekomstige af te sluiten overeenkomsten; dat het belang van de openbaarheid dan ook niet opweegt tegen de bescherming van het belang dat gepaard gaat met het hiervoor geciteerde vertrouwelijke karakter van de commerciële gegevens die zich bevinden in de concessieovereenkomst; Overwegende dat datzelfde artikel 14, 3° van het openbaarheidsdecreet evenwel de mogelijkheid biedt om alsnog de openbaarmaking te bekomen, mits toestemming van de betrokkene die de vertrouwelijke commerciële gegevens heeft bezorgd aan de bestuursinstantie; Overwegende dat in dit verband echter blijkt dat, via een faxbericht d.d. 29 december 2004 xxxxxxxxxx aan de raadsman van MBZ, xxxxxxxxxx zich nadrukkelijk heeft verzet tegen de openbaarmaking van de tussen beide partijen gesloten overeenkomst “door het motief dat xxxxxxxxx van oordeel is dat een directe concurrent geen inzage hoeft te krijgen aangaande de modaliteiten van een overeenkomst die door xxxxxxxx in de uitoefening van haar commerciële bedrijvigheden werd aangegaan”; dat de beroepsinstantie bijgevolg vaststelt dat xxxxxxxx geen toestemming verleent om de vertrouwelijke commerciële gegevens openbaar te maken; Overwegende dat de beroepsinstantie trouwens ook vaststelt dat MBZ reeds verregaande inspanningen heeft gedaan om voor zover als mogelijk tegemoet te komen aan het verzoek van xxxxxxxxx; dat zij aan xxxxxxxx kopie heeft verstrekt van het uittreksel uit het procesverbaal van de zitting van de Raad van Bestuur van MBZ d.d. 15 december 2004; dat bedoeld
4
uittreksel onder punt 7.2 handelt over het “Verlenen van een concessie aan xxxxxxx” en breedvoerig de krachtlijnen van deze overeenkomst weergeeft; dat de raadsman van MBZ in zijn briefwisseling met xxxxxxxxxx minstens tot tweemaal toe heeft benadrukt dat het voornoemd proces-verbaal van de raadszitting van MBZ d.d. 15 december 2004 in grote lijnen overeenstemt met de concessieovereenkomst (zie aldus de brief d.d. 23 december 2004: “Mijn cliënte deelt mij mede dat Uw cliënte gisteren kopie ontving van het PV van 15 december jl. van haar Raad van Bestuur, waarin de essentiële voorwaarden van de concessie overeenkomst werden vastgelegd. De concessie overeenkomst bevat dan ook dezelfde bepalingen” en de brief d.d. 24 december 2004: “Het PV van 15 december 2004 vermeldt de essentiële voorwaarden van de domeinconcessie overeenkomst, zodat ik niet begrijp waarom U kopie wenst van de ondertekende versie”); Derde onderdeel Overwegende tenslotte dat de beroepsinstantie vaststelt dat de procedure houdende toewijzing door MBZ van de concessie aan xxxxxxxx kennelijk het voorwerp uitmaakt van een administratieve rechtsprocedure voor de Raad van State; dat na een schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid er thans een annulatieprocedure ten gronde wordt gevoerd; dat op basis van de stukken waarvan de beroepsinstantie vermag kennis te nemen, de concessieovereenkomst in het administratief dossier steekt dat aan de Raad van State werd overhandigd; dat evenwel de griffie van de Raad van State bij aangetekende brief d.d. 14 januari 2005 aan de raadsman van MBZ het volgende heeft gevraagd: “In opdracht van de Kamervoorzitter moet ik U vragen om mededeling van het “verzoek tot afschrift vanwege xxxxxxx” van de in uw brief bedoelde concessieovereenkomst, vervat in het neergelegde stuk 29, alsmede de weigering van afschrift door uw cliënte. Het stuk 29 wordt voorlopig afgezonderd van de andere stukken en wordt voorlopig niet meer in afschrift of inzage gegeven. Mogen wij erop aandringen dat wij uw antwoord per kerende ontvangen. In voorkomend geval kunt U dit eveneens per faxbericht aan ons doen toekomen. Hoogachtend, voor D. VERBIEST, Kamervoorzitter (get.) S. DOMS, griffier XIIe kamer” Overwegende dat deze brief aantoont dat de Raad van State, rekening houdende met de weigering van MBZ om de concessieovereenkomst vrij te geven, zelf beslist heeft om dit stuk voorlopig af te zonderen van de andere dossierstukken en het voorlopig niet meer in afschrift of inzage te geven; Overwegende dat met inachtneming van wat hiervoor werd uiteengezet, de beroepsinstantie tot het besluit komt dat de concessieovereenkomst niet voor openbaarmaking in aanmerking komt; dat dienvolgens het beroep tot het bekomen van een afschrift van de
5
concessieovereenkomst die MBZ op 15 december 2004 heeft afgesloten met xxxxxxxxxx dan ook ongegrond is; Na beraadslaging,
BESLUIT : Het beroepschrift van xxxxxxxxxx, dd. 31 januari 2005 tegen de afwezigheid van een beslissing van MBZ, wordt als ontvankelijk doch ongegrond beschouwd. Brussel, 14 februari 2005 Voor de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
6
