DE BELAGER BELAAGD TIJD VOOR EEN CREATIEVE INZET VAN HET STRAFRECHT SOLIDARITEIT, ONGELIJKHEID EN GELIJKE BEHANDELING

MEI/JUNI 2000

3 DE BELAGER

BELAAGD

T I J D VOOR EEN CREATIEVE INZET VAN HET STRAFRECHT

NABESTAANDENPENSIOEN

VOOR

WERKNEMERS SOLIDARITEIT, ONGELIJKHEID EN GELIJKE BEHANDELING

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING BESCHERMING VAN BELAAGDE VROUWEN: ERVARINGEN MET HET AWARE PROJECT

, : : = -.-'.; 15, "E i.1,1 20:0, M " 1 1 : - 3

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Jolande uit Beijerse, Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar, Christa Tobler, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Renée Kool, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel, Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected]

REDACTIONEEL 67

De belager belaagd Tijd voor een creatief gebruik van het strafrecht. Jolande uit Beijerse

ARTIKELEN 70

Nabestaandenpensioen voor werknemers. Een weerbarstig dossier Mies Westerveld

79

De paradox van bescherming en bestraffing Dilemma's bij bescherming van belaagde vrouwen Renée Römkens

KRONIEK 89

Website : www.clara-wichmann.nl

Het dienende strafrecht Kroniek strafrecht en civiele schadevergoeding 1999 Renée Kool, Katinka Lünneman en Ria Wolleswinkel

AANHANGIGE Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer. De Stichting Nemesis maakt deel uit van het Clara-Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 150,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 32,50, opbergbanden ƒ 34,50. Abonnementen-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570-673 555 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0570-632 411 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.

99

Wettelijk verbod leeftijdsdiscriminatie Carien Evenhuis

RECHT 103

ZAKEN

U I T H E T HART

De zon draait om de aarde, en een twee-ouder gezin is het veiligst Sabine Kraus

A KT U A L 1 T E I T E N K A T E R N 2 5 9

30

Rechtspraak Nr 1163 HvJ EG 9 september 1999 (Krüger), m.nt. Marlies Vegter Nr 1164 CRvB 25 november 1999, m.nt. Eva Cremers Nr 1166 Rb. Rotterdam 30 september 1999, m.nt. Rikki Holtmaat Wetgeving Afscherming nieuwe achternaam bij naamswijzigingsprocedure, kamervragen en antwoorden

31

Agenda Seminar kinderen en echtscheiding

31

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2000 nr. l , p . ...

Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep.BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178 eA

ü7T g e v e r s v e r b o n d

QYQ^P uitgevers voor vak en wetenschap ISSN 0922 - 0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Chüde Harold's Pilgrimage, Canto IV

J O L A N D E

REDACTIONEEL

UIT

B E IJ E R S E

Tijd voor een creatief gebruik van het strafrecht

De belager belaagd Het wetsvoorstel ligt inmiddels in de Eerste Kamer, maar de meningen over de strafbaarstelling van belaging zijn nog steeds verdeeld. Draagt het inderdaad bij tot een betere bescherming van belaagde vrouwen of is het vooral symboolwetgeving waarvan we niet teveel moeten verwachten? Zeker is dat het strafrecht niet alles oplost, maar met een creatief gebruik kan het nieuwe artikel wel degelijk een (meer)waarde hebben.

De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel al aangenomen en ook de Eerste Kamer was in haar schriftelijke verslag overwegend positief. Het lijkt nu nog slechts een kwestie van tijd voordat het wetboek van strafrecht een misdrijf rijker is. Volgens het nieuwe art. 285b kan degene die 'wederrechtelijk en stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer', wanneer hij daarmee 'het oogmerk heeft om die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen' wegens 'belaging' worden gestraft met maximaal drie jaar gevangenisstraf. De slachtoffers van dit gedrag zijn, zo werd ook in de Tweede Kamer gememoreerd, overwegend vrouwen die worden achtervolgd of geïntimideerd door de ex-partner. Toch werd het wetsvoorstel in vrouwenkringen niet bepaald met veel gejuich binnengehaald. Rikki Holtmaat waarschuwde er direct na de indiening van het wetsvoorstel voor dat strafbaarstelling het gevaar oplevert dat slachtoffers er teveel van verwachten en politici zich er te gauw mee tevreden stellen.1 En elders in dit nummer gaat ook Renée Römkens in op de negatieve kanten van de strafrechtelijke benadering. Nu is het inderdaad duidelijk dat het individu-gerichte strafrecht op zichzelf nooit een oplossing kan bieden voor het maatschappelijke probleem waar belaging uit voortkomt. En ook in de individuele zaak is het vaak het beste om eerst andere middelen uit te proberen. Maar kunnen, als die middelen zijn uitgeput wat in belagingszaken vaak gebeurt - de strafbaarstelling en een strafrechtelijke aanpak dan niet een belangrijke (meer)waarde hebben? Een terechte plaats in de strafwet Het nu nog geldende wetboek van strafrecht werd in 1886 ingevoerd en weerspiegelt de plaats van de vrouw in die tijd. Kijk naar een delict als schaking (art. 281), waarvoor moet worden bewezen dat de schaker bij het wegvoeren van de vrouw het oogmerk had om zich 'haar bezit in of buiten echt te verzekeren'. Over dat bestanddeel werd rond een tweetal arresten van de Hoge Raad in 1990 nog een serieuze discussie gevoerd, waarbij de meningen alleen daarover verschilden of dit inhield dat het oogmerk moest zijn gericht op het naaste doel van geslachtsgemeenschap of van een huwelijk.2 Het feit dat het strafrecht zich van een begrip als 'zich het bezit van een vrouw verzekeren' bedient, werd echter kritiekloos aanvaard. Sinds de invoering van het wetboek zijn er met uitzondering van de zedenwetgeving ook weinig gedragingen strafbaar gesteld waar vooral vrouwen het slachtoffer van worden noch zijn er specifieke strafvorderlijke voorzieningen voor dat soort delicten gecreëerd. Zo zijn er in de loop der jaren vele verschillende delicten in art. 67 wetboek van strafvordering opgenomen om voor die delicten aanhouding buiten heterdaad en de toepassing van voorarrest mogelijk te maken. Voor een ernstig delict als geweld in de privésfeer, waar die dwang1. Rikki Holtmaat, 'Het wetsontwerp belaging, een twijfelachtige oplossing voor een ernstig probleem', Nemesis 1998, p. 54-57. 2. Hoge Raad 27 februari 1990, NJ 1991, 109, Hoge Raad 2 juli 1990, NJ 1991, 110.

2000 nr 3

67

I

DE BELAGER BELAAGD

middelen juist een belangrijke rol zouden kunnen vervullen, werd die ingreep echter niet toegepast. Ook diverse andere voorstellen die de afgelopen jaren met betrekking tot vrouwenmishandeling zijn gedaan, hebben geen van alle navolging gevonden.3 Dat belaging nu wel strafbaar wordt gesteld, kan als een belangrijke eerste stap worden beschouwd.4 Het belagingsgedrag maakt een zeer ernstige inbreuk op het privéleven en het recht op persoonlijke vrijheid van een ander. Die inbreuk gaat zo ver dat slachtoffers vaak helemaal niets meer van dat privéleven en die vrijheid overhouden. Veel belaagde vrouwen zijn daardoor gedwongen te verhuizen en een geheim adres en telefoonnummer te nemen. Om eventuele herkenning te voorkomen wisselen zij van haardracht en kleding en vaak wordt ook de baan opgezegd en worden vriendschappen bevroren om te voorkomen dat de belager zich via die ingangen met de belaagde in contact stelt. Daarbij blijven belaagde vrouwen vaak voor hun verdere leven alert en wantrouwend, altijd angstig dat hun belager weer plotseling opduikt.5 Hoe ernstig het probleem is, blijkt ook uit schattingen dat als gevolg van dit gedrag in Nederland elk jaar maar liefst zestig tot zeventig vrouwen de dood zouden vinden. Het gaat hier om zo'n ernstige inbreuk op de persoonlijke vrijheid van een ander dat het geen privéprobleem is, maar dat de overheid moet kunnen ingrijpen. Het boemerangeffect van het civielrechtelijke straatverbod Hoewel alle kamerleden het erover eens waren dat belaging strafwaardig is, werd er tijdens de behandeling van het wetsvoorstel steeds opnieuw als vanzelfsprekend gewezen op het alternatief van het civiele recht. Zo zou de strafbepaling volgens Niederer (VVD) pas mogen worden gebruikt als civielrechtelijke acties zoals een straat- of contactverbod, dwangsom of gijzeling al zijn beproefd. Ook zou de politie zo moeten worden geïnstrueerd dat deze het slachtoffer duidelijk maakt dat niet al te lichtvaardig aangifte kan worden gedaan.6 Hoe vreemd zo'n redenering is, wordt meteen duidelijk als we 'belaging' vervangen door 'winkeldiefstal'. Wat zou men ervan zeggen als de politie zo werd geïnstrueerd dat zij de winkelier er na melding van winkeldiefstal eerst op moet wijzen dat hij niet al te lichtvaardig aangifte mag doen? En wat als de winkelier daarbij werd verteld dat hij eerst een civielrechtelijke actie als het vorderen van een winkelverbod moet hebben beproefd? Het lijkt erop dat de feministische advocates die in de jaren tachtig zijn gaan zoeken naar andere wegen dan het strafrecht, dit nu als een boemerang terugkrijgen. Het vorderen van een civielrechtelijk straatverbod in kort geding was geen vanzelfsprekendheid, maar is een weg die is uitgeprobeerd, afgetast en begaanbaar gebleken. Een sterk gebaar en een goed voorbeeld van een creatief gebruik van het recht. Vrouwen namen 3. Annemarie Brughuis, 'Vrouwenmishandeling niet de moeite waard?', Nemesis 2000 nr. 1, p. 24-25. 4. Zo kan het volgens Katinka Lünnemann een belangrijke aanzet vormen voor een nog op te nemen aparte titel met betrekking tot geweld in de privésfeer. Katinka Lünnemann, 'Commentaar op het initiatiefwetsvoorstel "belaging'", Nemesis 1998, p. 36. 5. Zeer illustratief is het verhaal van Sylvia de Boer, 'Stalking: de

68

J O L A N D E

U I T B E I J E R S E

daarmee het recht in eigen hand, waren niet langer afhankelijk van politie en openbaar ministerie en konden zo ook aan de tegenpartij tonen dat ze in staat waren weerstand te bieden. Die weg is echter niet voor alle vrouwen de meest aangewezen weg. De procedure kost geld en energie en sommige vrouwen hebben dat geld niet en/of zijn door de situatie waarin ze zich bevinden, zo lamgeslagen dat ze die energie niet kunnen opbrengen. Sommige vrouwen zijn ook bang voor wraak en vrezen de confrontatie in de rechtszaal, anderen zijn bang dat de man door de procedure achter hun adres zal komen.7 Het is dan ook ronduit wrang te noemen dat vrouwen, die vanuit een zekere onvrede over het functioneren van het strafproces, hun toevlucht hebben gezocht tot het civielrechtelijke straatverbod, dat nu tegengeworpen krijgen. En dat dat in de praktijk ook al gebeurt, blijkt uit het Rotterdamse AWARE-project, waarvan Renée Römkens elders in dit nummer verslag doet. In dat project kregen enkele door hun ex-partner belaagde vrouwen de kans om te worden aangesloten op een alarmsysteem, waarmee ze de politie kunnen waarschuwen. Mede door de informatie die reeds over de ex-partner was verzameld, werd na melding een aanhouding verricht op grond van verdenking van het strafbare feit 'bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht' (art. 285 Sr.). Om mee te kunnen doen aan het project, moesten vrouwen echter eerst in het bezit zien te komen van een civielrechtelijk straatverbod. Maar waarom? Waarom zou er eerst een kostbare, tijdrovende en uitputtende civiele procedure moeten worden aangespannen als de politie reeds volgens het wetboek van strafvordering de bevoegdheid heeft om in te grijpen? Een creatief gebruik van het strafrecht Met de strafbaarstelling van belaging komt er een specifiek op het gedrag toegesneden delictsomschrijving bij. Door opname van dit delict in art. 67 wetboek van strafvordering wordt het mogelijk om buiten heterdaad aan te houden en, wanneer aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, de verdachte in verzekering te stellen en in voorlopige hechtenis te nemen. De strafbaarstelling heeft een aantal voordelen boven het civiele recht. Hoewel aan het bewijs in het strafrecht zwaardere eisen worden gesteld dan aan het bewijs in het civiele recht, is een belangrijk voordeel dat de belaagde vrouw de bewijzen niet zelf hoeft te verzamelen, maar daarbij de hulp krijgt van een daarvoor toegerust opsporingsapparaat als de politie. Dat kan juist bij dit gedrag heel belangrijk zijn, omdat bijna alle gedragingen die richting het slachtoffer worden verricht - telefoontjes, post, pesterijen, vernielingen anoniem plegen te geschieden en daarom voor een leek moeilijk te traceren en nog moeilijker hard te maken zijn. Het is dan wel belangrijk dat de politie ook daadwerkelijk bereid is zich in te zetten om systematisch ervaringen van een slachtoffer', in: L.M.M. Royakkers, A. Sarlemijn (red.), Stalking strafbaar gesteld, Deventer, Gouda Quint 1998, p.127-147, die dit artikel zelfs niet onder haar eigen naam durfde te schrijven. 6. Interventie Niederer, TK 1999-2000, nr. 97, p. 5670. 7. Renée Römkens, Sylvia Mastenbroek, Dan hoor je de vissen ademen, Universiteit Utrecht 1999, p. 41-42.

NEMESIS

JOLANDE

DE BELAGER BELAAGD

bewijzen te verzamelen zodat er voldoende feiten en omstandigheden zijn waaruit een redelijk vermoeden van schuld kan voortvloeien, wat nodig is om te kunnen ingrijpen. Als de politie een dossier aanlegt kan deze, zodra dat redelijk vermoeden van schuld er is, de verdachte van belaging aanhouden en overbrengen naar het politiebureau. De verdachte kan daar dan worden verhoord en in verzekering worden gesteld, wat een belangrijk gedragbeïnvloedend moment kan zijn. Groenhuijsen ziet hier een rol voor het strafrecht als interventierecht en noemt met name de mogelijkheid van de voorwaardelijke schorsing van de voorlopige hechtenis.8 Dat kan nadat de verdachte van belaging is voorgeleid voor de rechter-commissaris en in bewaring is gesteld. De grond voor die bewaring zal in deze gevallen meestal vrees voor het begaan van een ernstig misdrijf zijn. Om te bereiken dat de bewaring onder bijzondere voorwaarden wordt geschorst, moet de van belaging verdachte zelf, daarbij vertegenwoordigd door zijn advocaat, aan de rechter-commissaris voorstellen doen waarmee het bestaande gevaar voor het plegen van een ernstig misdrijf kan worden weggenomen. Zo kan, net als in de civiele procedure, worden overeengekomen dat de verdachte zich houdt aan een straat- of contactverbod. Een voordeel boven het civielrechtelijke straatverbod is dat de kans op handhaving van het verbod groter is nu het de belager zelf is die de voorwaarde heeft voorgesteld en zichzelf, eventueel gekoppeld aan een borgsom, tot naleving daarvan bereid heeft verklaard. Een tweede voordeel is dat de handhaving van het straatverbod niet de verantwoordelijkheid van de vrouw is, maar van het openbaar ministerie, die bij overtreding van de voorwaarden een verdere tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis kan vorderen. Een ander voordeel van het strafrecht is dat er ook veel meer mogelijk is dan alleen een straat- of contactverbod. Een voorwaarde zou kunnen zijn dat de van belaging verdachte belooft zich niet met de vrienden en

8. M.S. Groenhuijsen, 'Stalking. Strafrecht als interventierecht', Delikt en Delinkwent 1998, p. 521-526. 9. Dit probleem is verder uitgewerkt in: Jolande uit Beijerse, 'Op

2000 nr 3

U I T BEIJERSE

familie van het slachtoffer in contact te stellen, haar niet op het werk lastig te vallen, maar bijvoorbeeld ook dat hij zich onder elektronisch toezicht laat stellen of zich onder behandeling laat stellen. Ik realiseer me dat dit voorwaarden zijn die zeer ver ingrijpen. Het gaat immers nog slechts om een verdachte, die volgens een van de meest fundamentele beginselen van onze strafvordering voor onschuldig moet worden gehouden zolang zijn onschuld nog niet is bewezen. Maar daarbij moet wel worden bedacht dat het om voorwaarden gaat die een minder ingrijpend alternatief vormen voor de voorlopige hechtenis die anders zou worden toegepast en die misschien nog wel verder ingrijpt.9 Bovendien biedt de procedure waarin daarover wordt beslist, voldoende waarborgen. Het gaat om een beslissing door de rechter op voorstel van de verdachte, die daarbij wordt bijgestaan door zijn advocaat Tot slot Ik meen dat de strafbaarstelling en de strafrechtelijke aanpak wel degelijk een (meer)waarde hebben. De strafbaarstelling is niet alleen een belangrijk symbool, maar zal bij het gebruik van de mogelijkheid tot voorwaardelijke schorsing van de voorlopige hechtenis ook kunnen bijdragen aan een betere bescherming van belaagde vrouwen. Dat vereist echter wel inzet, creativiteit en een goed zicht op de situatie van het slachtoffer bij de te nemen beslissing, die moet worden voorbereid in nauw overleg tussen advocaat en reclassering. Het grote voordeel is daarbij dat het initiatief na de aanhouding in eerste instantie moet uitgaan van de belager. Hij is degene die wordt verdacht en vastgehouden en hij moet met een voorstel tot schorsing komen. Dat betekent dat hij wordt gedwongen om na te denken over zijn gedrag en zich bereid moet verklaren daar wat aan te doen door bepaalde voorwaarden te zullen naleven. Daarmee wordt de verantwoordelijkheid gelegd waar hij hoort, namelijk bij de belager, en niet bij de belaagde.

verdenking gevangengezet, het voorarrest tussen beginselen en praktische behoeften', Ars Aequi Libri, Nijmegen 1998.

69

I

MIES

ARTIKEL

WESTERVELD

Senior onderzoeker sociaal recht Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam

Een weerbarstig dossier

Nabestaandenpensioen voor werknemers In 1994 is een bepaling in de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) opgenomen die pensioenfondsen verplicht hun deelnemers te laten kiezen tussen nabestaandenpensioen of wat meer ouderdomspensioen.1 Deze verplichting had per 1 januari 2000 moeten ingaan, maar die datum is niet gehaald. Wel is inmiddels duidelijk dat de politiek zich in 1993 enorm op het onderwerp verkeken heeft: het dossier '2b PSW' is inmiddels meer dan vuistdik en raakt aan diverse aspecten van solidariteit, ongelijkheid en gelijke behandeling, oftewel: naast de PSW ook de AWGB. Wat zijn de belangen van vrouwen bij het nu voorliggende verbeterde wetsvoorstel 2b, dat volgens de planning nog dit jaar de wettelijke status zal moeten krijgen? Een zoektocht door de bomen van het bos.

'Dit amendement kan straks bij wijze van spreken zo uit de Handelingen worden gehaald.'

'Ik heb nog niets eenvoudigs kunnen ontdekken aan dit dossier.'

Staatssecretaris Ter Veld, 1993

Staatssecretaris Hoogervorst, 1999

Op 3 september 1999 is het wetsontwerp 'Recht op ouderdomspensioen in plaats van nabestaandenpensioen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen' bij de Tweede Kamer ingediend. Het ontwerp, dat momenteel ter behandeling voorligt, heeft een roerige voorgeschiedenis. Vijfeneenhalf jaar eerder waren Tweede en Eerste Kamer accoord gegaan met een nieuwe wetsbepaling in de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW), die het deelnemers in pensioenregelingen met een nabestaandenpensioen mogelijk moet maken dit onderdeel te verruilen voor een ander pensioenproduct. Een hoger eigen pensioen bijvoorbeeld, of een eerdere pensioenleeftijd. Driejaar later trekt de Stichting van de Arbeid (STAR) aan de bel. De nieuwe wetsbepaling, die per 1 januari 2000 in alle reglementen geïncorporeerd moet zijn, bergt complicaties in zich die niemand heeft voorzien. Wil de regering het niet al bij voorbaat op jurisprudentie laten aankomen dan moet of de oorspronkelijke bepaling aangepast, of moeten er verduidelijkende regels gesteld worden. Het paarse kabinet, in de persoon van staatssecretaris Hoogervorst, trekt zich dit signaal aan. Er komt een vernieuwd wetsvoorstel waarin het in aanvang vrij simpele 2b is uitgegroeid tot een kloeke wetsbepaling, bestaande uit diverse artikelleden. Voorts worden verschillende vernieuwde en zelfs geheel nieuwe PSW-bepalingen voorgesteld en worden de artikelen 12c Wet Gelijke Behandeling (WGB) en 6 lid 5 Algemene Wet Gelijke behandeling (AWGB) aangepast. De discussies over het oorspronkelijke en het huidige wetsontwerp hebben één ding met elkaar gemeen. In beide gevallen staan zoveel andere al dan niet verwante onderwerpen op de agenda, dat de rechtsgrond van het 'moeten kunnen uitruilen' uit het zicht dreigt te geraken. In dit artikel wil ik deze rechtsgrond centraal stellen en daarmee de vraag naar de legitimering van een collectief-verplichte verzekering van partnerinkomen na overlijden. Hiertoe geef ik een beschrijving van de wijze waarop het onderwerp op de politieke agenda is gebracht, hoe dit is vormgegeven en in termen van politieke keuzen uitgediscussieerd. Het startpunt van de politieke discussie ligt bij de nota Aanvullende pensioenen 1991 (hierna: Pensioennota), waarin de uitruilsuggestie voor het eerst is gedaan. Maar de werkelijke aanzet is afkomstig van de Emancipatieraad, die in een tweetal adviezen uit 1989 vraagtekens plaatste bij de zin en de legitimiteit van overlijdensuitkeringen.2 Daarmee is meteen de com1. Letterlijk: 'In pensioenregelingen, waarin wordt voorzien in een weduwen- en een weduwnaarspensioen voor gehuwden, moeten gelijkwaardige keuzemogelijkheden zijn opgenomen tussen nabestaandenpensioen, ongeacht burgerlijke staat, of een hoger danwei eerder ingaand ouderdomspensioen. Door Onze Minister kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld. Wet van 30 juni 1994, Stb. 1994, 496. De bepaling treedt op 1 januari 2000 in werking.' 2. ER-advies Algemene Weduwen- en wezenwet d.d. 28 april 1989; ER-advies Aanvullende Pensioenen d.d. 21 april 1989.

70

NEMESIS

I

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

Het Nederlandse pensioensysteem In Nederland kennen we het zogenaamde drie pijlerstelsel voor de oude dag. In dit drie pijlerstelsel is de overheid de eerstverantwoordelijke voor de eerste pijler, de AOW. Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de tweede pijler, de aanvullende pensioenen. De derde pijler is een individuele aangelegenheid.

plexiteit geschetst van een voorziening, die vrouwen ideologisch misschien van de hand wijzen, maar die zij in veel gevallen nog altijd slecht kunnen missen. Aan het slot van dit artikel kom ik op deze dualiteit terug door in te gaan op de vraag waar we nu, tien jaar later, staan in de gedachtenvorming over afgeleide of partnerpensioenen. De Pensioennota 1991 De Pensioennota, een lijvig stuk van 106 bladzijden, geeft een opsomming van alle relevant geachte tweedepijler-issues en een indicatie van de richting waarin deze zich, als het aan de regering ligt, dienen te ontwikkelen. Vrijwel alle vrouw-en-pensioenvraagstukken passeren de revue, als tweedepijleronderwerp of, waar dit relevant is, in relatie tot de eerste (sociale-verzekerings-) pijler. De (dan nog op handen zijnde) herziening van de AWW wordt beschreven vanwege de connectie met de nabestaandenvoorziening in de tweede pijler. Met instemming wordt de ER geciteerd dat er op termijn 'geen bijzondere aanleiding meer (is) om in een volksverzekering de inkomensderving tengevolge van overlijden te verzekeren', onder de toevoeging dat dit voor de aanvullende pensioenvoorziening misschien nog des te sterker geldt. Immers, 'levenslange pensioenen voor weduwnaars en weduwen met een eigen arbeidsinkomen of ouderdomspensioen (vraagt) een grote solidariteit van alleenstaanden, (terwijl) bij tweeverdieners (...) zelfs in veel gevallen (kan) worden gesproken van overdekking. ' 3 De toon van de in te zetten flexibliseringsoperatie is daarmee gezet. Afgeleide pensioenen zijn behalve maatschappelijk overbodig, ook een 'overtrokken' of 'doorgeschoten' solidariteit ten koste van degenen die zo'n voorziening niet (langer) nodig hebben. Er worden vervolgens nog enige overwegingen gewijd aan mogelijkheden om 'op een andere wijze te voorzien' in een aanvullend nabestaandenpensioen. Bijvoorbeeld door 'tweeverdieners, met uitdrukkelijke toestemming van de echtgenoot en ongehuwden te laten opteren voor een hoger of een vroeger ingaand ouderdomspensioen in plaats van nabestaandenpensioen'. Of, een ander alternatief, deze voorzieningen voortaan alleen nog te laten betalen door deelnemers die 'behoefte heb3. Pensioennota, p. 73, onder verwijzing naar het ER-advies Aanvullende Pensioenen. 4. ld. p. 75. 5. Deze uitzondering is er ook gekomen. Artikel 5.6 AWGB verklaart het verbod op onderscheid in arbeidsvoorwaarden niet van toepassing op onderscheid o.g.v. burgerlijke staat, v.z.v. het betreft pensioenvoorzieningen.

2000 nr 3

MIES

WESTERVELD

ben aan een pensioen voor de achterblijvende partner'. Pensioenregelingen met een dergelijke benadering passen beter in de benadering dat pensioen kan worden beschouwd als uitgestelde beloning en dat de pensioenkosten voor de verschillende deelnemers niet te veel uiteen dienen te lopen, aldus de nota.4

Voor nabestaandenvoorzieningen wordt een gelijke-behandelingsvoorschrift naar burgerlijke staat niet wenselijk en noodzakelijk geacht. Wel zal in de binnenkort op de agenda komende AWGB een uitzondering worden gemaakt voor het criterium 'burgerlijke staat' in pensioenvoorzieningen.5 'Vooralsnog', aldus de nota, maar waar deze tijdelijkheid precies op slaat wordt althans uit dit stuk niet duidelijk. Het burgerlijke-staatcriterium komt in pensioenregelingen namelijk op twee plaatsen voor: in de nabestaandenvoorziening en in de franchisestelling voor het ouderdomspensioen (die in sommige regelingen lager is voor ongehuwden). Ten aanzien van dit laatste wordt aangegeven dat de regering 'thans niet zo ver wil gaan' om dit onder het AWGB-verbod te brengen. Maar voor nabestaandenvoorzieningen wordt een gelijke-behandelingsvoorschrift naar burgerlijke staat in het geheel niet wenselijk en noodzakelijk geacht. Integendeel, er is juist aanleiding om met betrekking tot 'levenslange bovenminimale uitkeringen aan overlevende partners' pas op de plaats te maken dan wel op de schreden terug te keren, aldus de nota. Wel is het kabinet voornemens om toezeggingen voor nabestaandenpensioen ook onder het beschermingsregime van de PS W te brengen. Maar daaruit moet vooral niet worden afgeleid dat pensioenfondsen die zo'n voorziening aan gehuwden bieden, dat nu ook aan ongehuwd samenwonenden moeten doen. De maatregel is uitsluitend bedoeld om te bewerken dat toezeggingen voor nabestaandenpensioen, waar en wanneer deze worden gegeven, ook daadwerkelijk worden nagekomen.6 Wel wordt, wanneer zo'n gelijkstelling uitblijft, de vraag actueel of in dat geval niet ook van ongehuwd samenwonenden 'een overtrokken solidariteit' wordt gevraagd. Immers, 'evenals voor alleenstaanden geldt voor tweeverdieners een dubbele taakbelasting.'7 De totstandkoming van de AWGB: 1991-1993 De gedachtenwisseling over nut en noodzaak van de uitzondering in art. 5.6 AWGB wordt in de voorbereidende sfeer van deze wet gestart door de Bijzondere Commissie voor Antidiscriminatiewetgeving. De aftrap is afkomstig van de fractie van D66, die vanuit de pensioen-is-uitgesteld-loon-gedachte in het midden brengt dat niet valt in te zien waarom een ongehuwde 6. Pensioennota, p. 74 7. ld., p. 73. De opstellers van de nota verslikken zich nog enigszins in de begrippen 'ongehuwden' en 'tweeverdieners'. Daardoor ontstaat de indruk dat 'gehuwden' uitsluitend kostwinners gezinnen zijn en ongehuwd samenwonenden de minder traditionele leefvormen. Naarmate de gedachtenwisseling over dit onderdeel vordert, worden de kwalificaties zuiverder.

71

I

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

voor dezelfde premie een ander pakket aan aanvullende pensioenvoorzieningen zou mogen krijgen dan een gehuwde.8 Deze principevraag - is pensioen uitsluitend uitgesteld loon, waarvoor het gelijke-beloningsbeginsel zonder enig voorbehoud dient te gelden of daarnaast ook een verzorgingsstelsel waarin solidariteits- en dus ongelijkheidselementen ook kunnen voorkomen? - wordt in de hierop volgende beleidsstukken wel een aantal malen geraakt, maar niet tot het eind toe uitgediscussieerd. Staatssecretaris Ter Veld vangt haar reactie aan met toe te geven, dat levenslange pensioenen voor nabestaanden met een eigen arbeidsinkomen of ouderdomspensioen een grote solidariteit van alleenstaanden dan wel ongehuwden vraagt. Echter, dat wil nog niet zeggen dat een onderscheid naar burgerlijke staat in alle gevallen discriminatoir is. Nader onderbouwd wordt deze stellingname van haar kant niet. Het vervolg is een herhaling van de eerder genoemde opties: een keuzerecht tussen nabestaanden- of meer ouderdomspensioen9 en de variant om alleen degenen die nog prijs op nabestaandenpensioen stellen daarvoor te laten betalen. In antwoord geven de vragenstellers aan 'niet onder de indruk' te zijn van de argumentatie waarom de uitzondering voor pensioenvoorzieningen zou moeten blijven gelden voor het onderscheid op grond van burgerlijke staat. Immers, 'pensioen als uitgesteld loon hoort (...) bij de arbeidsvoorwaarden die genoemd worden in art. 5 lid 1 onder d.'

Is pensioen uitsluitend uitgesteld loon of ook een verzorgingsstelsel? Hierop wordt in de nota naar aanleiding van dit eindverslag niet echt gereageerd. Staatssecretaris Ter Veld laat in dit verband alleen los dat 'naast de gedachte dat pensioen uitgesteld loon is', een algemene herbezinning op levenslange nabestaandenpensioenen op zijn plaats is vanwege 'de toenemende economische onafhankelijkheid van levenspartners'. Zij eindigt haar reactie, en daarmee de voorbereidende schriftelijke gedachtenwisseling, met de opmerking dat het streven er, mede naar aanleiding van de motie van het lid Groenman, op gericht is flexibele pensioenregelingen te bevorderen.10 Echt klare wijn wordt hier derhalve nog niet geschonken. Wel worden, wederom, de twee mogelijke vormen van discriminatie uitgesplitst, die achter de kwalificatie 'burgerlijke staat in pensioenregelingen' schuilgaan. Te weten, het onderscheid (of juister: het niet-onderscheid) tussen alleenstaanden en al dan niet gehuwd samenwonenden, en dat tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden. Het eerste moet in de visie van de regering worden 'opgeheven' middels het instrument van de individuele keuzemogelijkheden. 8. Voorlopig verslag Bijzondere Commissie voor Antidiscriminatiewetgeving d.d. 9.8.1991, TK 22 014, 4 p. 53. 9. Letterlijk: de mogelijkheid om 'onder de voorwaarde van de uitdrukkelijke toestemming van de partner (...) in plaats van een nabestaandenpensioen te opteren voor een hoger ouderdomspensioen dan wel een pensioen dat eerder ingaat'. Memorie van antwoord, TK 22 014, 5, p. 84/85. 10. Eindverslag p. 30 en Nota naar aanleiding van eindverslag p. 32,

72

MIES

WESTERVELD

Het tweede moet mogelijk blijven, omdat de consequentie van een verbod - 'het opleggen van de verplichting tot het bieden van een partnerpensioen' bepaald onwenselijk geacht wordt. De discussie wordt voorgezet in de Tweede Kamer ter gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel AWGB. Opnieuw wordt door D66, bij monde van mevrouw Groenman, de al dan niet tijdelijkheid van art. 5 lid 6 ter discussie gesteld. Dit gebeurt door de indiening van een amendement op art. 26 AWGB, dat dit artikellid binnen vijf jaar doet vervallen. Blijkens de toelichting worden daarmee twee onderdelen op de korrel genomen: het partnerpensioen, 'waarvan veel ongehuwden thans zijn uitgesloten' en het onderscheid in franchisestelling tussen gehuwden en ongehuwden.11 Het amendement is om twee redenen interessant. Ten eerste vanwege de daardoor andermaal gevoerde discussie over de consequenties en de (on)wenselijkheid van het schrappen van art. 5 lid 6. Ten tweede omdat dit de aanzet tot het huidige art. 2b PSW is geworden. Staatssecretaris Ter Veld laat de D66-fractie en rest van de Tweede Kamer namelijk weten de voorgestelde tijdelijkheid niet wenselijk te vinden, omdat deze de algehele invoering van partner- en nabestaandenpensioen tot gevolg zou hebben. Behalve dat dat de pensioenkosten verder opdrijft, ontstaan daardoor 'bijna extreem uitbundige pensioenregelingen voor afhankelijke partners', aldus Ter Veld. Vervolgens formuleert zij als alternatieve oplossing voor het doorgeschotensolidariteitknelpunt een potentieel keuzerecht-amendement dat 'straks bij wijze van spreken gewoon uit de Handelingen kan worden overgenomen'.12 Na deze min of meer toezegging (dat de partij van Ter Veld een wetsbepaling van deze strekking zal steunen?) trekt D66 het amendement op art. 26 in en wordt art. 5 lid 6 zonder hoofdelijke stemming aangenomen. Echter, de onzekerheid over de vraag of de uitzondering nu structureel is of tijdelijk, is, alle gedachtenwisselingen over het onderwerp ten spijt, niet ondubbelzinnig weggenomen. De herziening van de PSW, eerste fase Het wetsontwerp ter wijziging van onder meer de PSW wordt twee maanden na de behandeling van de AWGB ingediend.13 Net als bij de AWGB staat ook bij deze operatie een veelheid aan onderwerpen op de agenda, zoals: het recht op waardeoverdracht bij baanwisseling, het verbod op de pensioenuitsluiting van deeltijders, het afkoopverbod bij emigratie en het voor dit thema relevante voorstel om partnerpensioen - waar en wanneer dit wordt gegeven - onder de beschermende werking van de PSW te brengen. Net als bij de AWGB komt de uitzondering in art. 5 lid 6 ook hier al in de voorbereidende fase ter sprake, ditmaal vanwege een mogelijk verband met de op handen TK22 014,nrs9enl0. 11. ld. nr. 18. Zie voor de tekst van 5.6 noot 5. 12. Algemene Beraadslagingen AWGB, p. 3532. De tekst van dit amendement komt overeen met het huidige 2b. 13. Wijziging van de PSW en enige andere wetten (wettelijk recht op waardeoverdracht en enige andere maatregelen op het aanvullende pensioenterrein), TK 1992/93, 23 123.

NEMESIS

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

zijnde Wet op de Registratie van het Partnerschap (WRP). Opnieuw spreekt uit de reactie van de staatssecretaris vooral de verwevenheid van de diverse pensioenonderdelen, en daarmee het problematische van het willen regelen van slechts één onderdeel hieruit. De regering, aldus Ter Veld, ziet de uitzondering voor het ouderdomspensioen als tijdelijk, maar onderkent tegelijk dat het schrappen hiervan de compensatie doet vervallen 'die ongehuwden in veel regelingen ten opzichte van het nabestaandenpensioen voor gehuwden hebben in de vorm van een extra ouderdomspensioen vanwege een lagere franchise of een ongehuwdenuitkering'. Voor wat betreft het nabestaandenpensioen heeft de regering zich één en andermaal zowel in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel AWGB als in de Pensioennota - uitgesproken voor een structurele uitzondering, aldus Ter Veld. Vervolgens voert zij het eerder geformuleerde keuzerecht op als een 'te verkiezen alternatief' (boven het schrappen van de uitzondering??), waaraan evenwel weer het nadeel verbonden is, dat 'zonder afslanking van de pensioenregeling op een ander onderdeel' de pensioenkosten in hun totaliteit zullen toenemen.14 Hier lijkt mitsdien gezegd te worden dat de uitzondering voor het nabestaandenpensioen structureel is, maar dat de daaruit voortvloeiende ongelijkheid vanzelf verdwijnt wanneer men deelnemers keuzemogelijkheden geeft. Maar of, wanneer deze keuzemogelijkheid er daadwerkelijk is, de lid 6-uitzondering geschrapt kan worden - waarmee deze dus toch weer tijdelijk zou zijn - blijft onhelder. Hoe groot de verwarring op dit punt ook bij insiders was, bleek na wijzing door de Commissie Gelijke Behandeling van 'de eerste homozaken' (kop van de annotator). Annotator Waaldijk beticht in zijn bespreking van deze uitspraken de Commissie van een 'misleidende weergave' van de wetsgeschiedenis en de regering van 'leugens' ('daar - in de nota naar aanleiding van het eindverslag, MW - staat namelijk, geheel in strijd met de waarheid...').15 Inzet van alle verontwaardiging is, opnieuw, de vraag of de uitzondering 'structureel, algemeen geldend' is (CGB, met een beroep op de nota naar aanleiding van het eindverslag PSW) of een tijdelijke maatregel die 'slechts gerechtvaardigd is voor zover dat nodig is in verband met de voltooiing van de (...) herstructurering (van de wettelijke pensioenvoorzieningen) ' (Waaldijk, met een beroep op de MvT AWGB). Terug naar de Pensioen- en Spaarfondsenwet. Het wetsvoorstel tot wijziging van de PSW en enige andere wetten wordt op 27 januari 1994 in de Tweede Kamer behandeld. De keuzerechtbepaling maakt van dit ontwerp nog geen deel uit, maar wordt in de laatste fase ingebracht, wederom als amendement van D66. Woordvoerster Groenman: 'Bij de behandeling van de AWGB heb ik een amendement ingediend om de uitzondering voor pensioenregelingen ten aanzien van het 14. Nota naar aanleiding van het eindverslag, TK 1993/94, nr. 8. p. 5. 15. 'Pensioenuitsluiting, de eerste homozaken', Kees Waaldijk, Nemesis 1996, ar. 2,p. 15. 16. Handelingen TK 44-3417/18. De tekst van het amendement is conform het huidige 2b PSW; zie noot 1.

2000 nr 3

MIES

WESTERVELD

onderscheid naar burgerlijke staat aan een termijn van vijf jaar te verbinden (...). Mijn bedoeling was toen niet, zoals wel eens wordt gedacht, aan ongehuwd samenwonenden ook verplicht een nabestaandenpensioen toe te kennen. Ik bedoelde nadrukkelijk een gelijke behandeling in die zin dat er een gelijkwaardig pensioenpakket zou ontstaan, waarbij er een keuzemogelijkheid zou zijn voor of een nabestaandenpensioen ongeacht burgerlijke staat of een compenserend pensioen voor wie van nabestaandenpensioen afziet, eerder ingaand of hoger op een gewone leeftijd'. (...) Om te voorkomen dat mijn lijn zo wordt uitgelegd dat mijn fractie zou vinden dat bij een regeling waarin in een nabestaandenpensioen is voorzien, ook partnerpensioen moet worden ingevoerd, heb ik een ander amendement laten voorbereiden dat voorziet in een keuzerecht (...) inzake.16 In reactie geeft staatssecretaris Wallage aan de strekking van het amendement te onderschrijven, maar het hierin voorziene tijdpad (per 1 januari 1997) te ambitieus te vinden. Tegelijk spreekt hij de verwachting uit dat een regeling als deze, die pensioenfondsen tot herziening van hun reglementen aanzet en van daaruit een herverdeling van pensioenmiddelen, vermoedelijk ook het einde zal betekenen van het 'mede door de werkgever gefinancierde nabestaandenpensioen'. De regering zou dat althans 'uiterst reëel' voorkomen, mede in het licht van de huidige maatschappelijke ontwikkeling naar economische zelfstandigheid van beide partners. Tot slot wordt door hem, bij wijze van tegemoetkoming aan D66, afstand genomen van de structurele status van art. 5.6: als deze partij wil instemmen met een uitstel tot 1 januari 2000, wil hij van zijn kant wel toezeggen dat 'in het wetsvoorstel inzake de tweede fase Pensioennota' een wijziging van de AWGB zal worden voorgesteld, waarbij de uitzondering op de gelijke behandeling naar burgerlijke staat voor pensioenvoorzieningen wordt geschrapt.17

Mogen pensioenfondsen vrouwen bij uitruil afrekenen op hun gemiddeld hogere levensverwachting? De parlementaire behandeling levert verder geen nieuwe gezichtspunten op. Het amendement-Groenman wordt in de Tweede Kamer met steun van alle paarse fracties, Groen Links en het CDA aangenomen en ook de Eerste Kamer ziet geen overwegende bezwaren. De enige achteraf bezien interessante gedachtenwisseling is die tussen indiener Groenman en het CDA-lid Paulis over het moment en het aantal keren dat de keuze tussen nabestaanden- en eigen pensioen gegeven moet worden. Is, zo wil Paulis van de regering weten, een regeling die deze keus eerst 'aan het eind van de rit' biedt (ofwel op datum pensioenleeftijd) 2b-con17. Handelingen TK 47-3610. Een tweede toezegging aan D66 houdt in dat de regering alleen met aanvullende regelgeving zal komen, als de sociale partners daar nadrukkelijk om vragen. Zoals het vervolg zal leren, zou daaraan ook bij de sociale partners bepaald behoefte bestaan.

73

I

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

form? De vraag is, zoals nadien zal blijken, hoogst relevant, maar wordt niet consequent uitgediscussieerd. Opnieuw ontstaat een situatie die zich nog het beste laat beschrijven als schijnovereenstemming.18 Maar met de instemming van Tweede en Eerste Kamer ligt de bal nu bij de sociale partners om het in 2b neergelegde keuzerecht te vertalen in concrete pensioenregelingen. Het STAR-Advies Onduidelijkheden rond art. 2b PSW Op 12 december 1996 brengt de Stichting van de Arbeid na 'intensief overleg (...) over de betekenis en de consequenties van artikel 2b PSW' advies uit aan de staatsecretaris van SZW. De Raad onderscheidt diverse (negen) 'onduidelijkheden' en concludeert in zijn aanbiedingsbrief dat om deze weg te nemen en het niet bij voorbaat op rechtspraak te laten aankomen, het nodig is om hetzij de tekst van de wetsbepaling aan te passen, hetzij door nadere regelgeving de gewenste duidelijkheid te verkrijgen. Een deel van de onduidelijkheden betreffen vraagstukken van uitvoering, maar daarnaast worden ook enkele principiëlere vraagstukken aangestipt. De voornaamste is wel hoe het Nederlandse (en Europeesrechtelijk gedoogde) gebruik van seksegerelateerde sterftetafels zich laat rijmen met de voorgestane gelijkwaardigheid in keuzemogelijkheden. Mogen (of misschien: moeten) pensioenfondsen vrouwen bij uitruil afrekenen op hun gemiddeld hogere levensverwachting, of dient dat koste wat kost voorkomen te worden? Zo ja, wat is daartoe de meest geschikte methode? Ook het door het CDA aangestipte vraagstuk van het aantal keuzemomenten ligt ter beantwoording voor en ten slotte is er het nog niet eerder aan de orde gestelde vraagstuk van het te kiezen overgangsregime. Wordt een reeds opgebouwde aanspraak volgens het oude regime behandeld, oftewel werkt 2b eerbiedigend? Of moet de regeling, bijvoorbeeld vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid, onmiddellijk en ten volle merkbaar zijn voor ieder die na 1999 met pensioen gaat?

Het wekt geen verbazing dat de kritiek op de wijze waarop het recht op keuze is vormgegeven sterk uiteen loopt. Het belang van het STAR-advies zit dan ook met name in het feit, dat voor het eerst alle met uitruilen verbonden complicaties systematisch benoemd worden, zowel de puur uitvoeringstechnische als de meer principiële. Daardoor kon de discussie over het vervolgtraject doordachter en met een beter oog voor alle com18. De schijn zit erin dat Groenman het uitgangspunt achter 2b aldus verwoordt dat je op welke leeftijd ook compensatie voor het afzien van nabestaandenpensioen kan krijgen en dat dit pas tot uitbetaling komt als je 65 bent; waarop Paulis 'constateert' dat 'wij (...) het eens (zijn) dat de keuze pas aan het eind van de rit wordt gemaakt'. ld. p. 3623, 3626. 19. Dat juist dit pensioenfonds zich in deze creatief zou betonen, komt niet helemaal onverwacht. Reeds in 1992 had PGGM-topman Neven (hoofd afdeling beleidsvoorziening/juridische zaken) de uit-

74

MIES

WESTERVELD

plexiteiten en principevragen gevoerd worden dan in eerste aanleg het geval is geweest. Eenvoudiger werd deze daarmee niet; daarvoor is het onderwerp ten gronde te veelomvattend. Het antwoord van het pensioenfonds PGGM In dezelfde tijd als waarin de sociale partners binnen de STAR zich het hoofd breken over de vraag hoe de nieuwe wetsbepaling kan, mag of moet worden uitgewerkt, wordt binnen het bestuur van het pensioenfonds PGGM een keuzerechtbepaling ontwikkeld, die binnen het nieuw gestelde wettelijk kader de door dit fonds wenselijk geachte nabestaandenvoorziening zoveel mogelijk overeind houdt.19 In deze regeling wordt de oorspronkelijke collectieve overlijdensverzekering op risicobasis (enkele systeemaanpassingen daargelaten) gehandhaafd tot 65 jaar of een eerdere pre-pensioendatum en komt deze alsdan vanzelf ten einde. De pensionerende deelnemer krijgt dan van het fonds de mogelijkheid een nabestaandenpensioen voor de postactieve fase in te kopen tegen inlevering van een zeker percentage van het eigen ouderdomspensioen. Deze interpretatie van wetsconformiteit is om een aantal redenen dubieus. Ten eerste vanwege de handhaving van de verplichte overlijdensverzekering tot 65 jaar, zonder enige mogelijkheid tot uitstap of verkoop. Ten tweede omdat in deze variant het instemmingsrecht van de partner illusoir is geworden. Immers, wanneer de verzekering met 65 jaar eindigt, valt op dat moment niets meer uit te ruilen of daarmee in te stemmen. Ten derde is wat in 2b nog een pensioenvoordeel voor partner(voorzienings)lozen is, vertaald tot een nadeel voor degene die een partnervoorziening wil behouden. In de door Wallage voorspelde herverdeling wordt hier, kortom, ingezet op het volledig in de lucht houden van de risicoverzekering in de actieve fase en het onaantrekkelijk maken en dus geleidelijk verdwijnen van de langstlevendedekking in de laatste levensfase. In het bijzonder dit eerste lijkt strijdig met 2b, zodat wederom D66 (bij monde van kamerlid Schimmel) de staatssecretaris onmiddellijk met kamervragen bestookt. De bewindsman houdt - op de vraag of hij deze variant wetsconform acht - zijn kruit nog droog en laat de Kamer weten 'nog dit jaar' (derhalve 1997) met een standpunt over deze en andere kwesties met betrekking tot 2b te zullen komen. Daarin zal hij dan tevens alle door de STAR gesignaleerde onduidelijkheden meenemen. Het Algemeen overleg pensioenregelingen Met dit antwoord geeft ook deze staatssecretaris blijk de weerbarstigheid van het dossier-2b te onderschatruilconstructie problematisch genoemd in het licht van het aan pensioen ten grondslag liggende streven naar welvaartscontinuïteit. Waarom zou een deelnemer die zijn partner voor de gevolgen van zijn overlijden wil beschermen dat moeten bekopen met het niet kunnen realiseren van deze welvaartscontinuiteït voor zichzelf, zo vroeg Neven zijn gehoor op een congres over de toekomst van aanvullende pensioenen. Uit: Kraamwinkel. Schippers en Siegers (red.), De toekomst van de aanvullende pensioenen, Tjeenk Willink 1992, p. 108/109.

NEMESIS

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

ten. Op de kop af twee jaar na de dag waarop de PGGM-vragen zijn gesteld, wordt het verbeterde wetsvoorstel 2b PSW ingediend. Wel hebben alle betrokkenen - de regering in samenspraak met de vaste kamercommissie voor SZW en zeer zeker ook de sociale partners - in deze tijd niet stilgezeten. Er is intensief overleg gepleegd, er zijn vele stukken gewisseld en diverse achterbannen geraadpleegd en het nu voorliggende wetsvoorstel is mede daardoor een doorwrocht en zeer zeker ook doordacht stuk geworden. Alvorens op de inhoud van het wetsvoorstel in te gaan, geef ik de in dit kader veelzeggende reactie van staatssecretaris (inmiddels) Hoogervorst weer op de door D66 verwoorde teleurstelling over het trage verloop van 'haar' ontwerp. De bewindsman laat de fractie weten zich deze teleurstelling wel te kunnen voorstellen. Echter, 'het is (...) wel duidelijk dat ook de ondertekenaars van het amendement "second thoughts" over het onderwerp hebben. Het amendement brengt gevolgen mee die niemand in 1993 heeft voorzien'.20 De complexiteit van de materie, ook aan de vooravond van de indiening van het wetsvoorstel, spreekt tevens uit het feit dat Hoogervorst zelfs op dat moment nog niet blijkt te kunnen overzien 'wat het betekent als meer in wetgeving moet worden geregeld en minder in AMvB'. Hij had namelijk 'nog niets simpels aan dit dossier ontdekt'.21 Het wetsvoorstel Recht van keuze...22 De aanleiding tot dit wetsvoorstel (hierna: 2b-nieuw) is, aldus de memorie van toelichting, drieledig. 1. duidelijkheid verschaffen ten aanzien van de wijze waarop 2b moet worden uitgevoerd; 2. het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende pensioenen tot een sluitend geheel maken; 3. tot een inperking komen van de uitzondering in art. 5 lid 6 AWGB.

MIES

WESTERVELD

de handhaving van de uitzondering voor nabestaandenpensioen in de AWGB. Thema 1: grondslag en vormgeving Bestudering van de jongste beleidsstukken leert dat de regering er al doende steeds meer slag van heeft gekregen om de grondslag van het 'moeten kunnen kiezen' helder te krijgen. In de nota naar aanleiding van het eindverslag staat nu te lezen, dat art. 2b er destijds is gekomen, omdat de Kamer van mening was dat het niet langer toelaatbaar is dat sociale partners in hun pensioenregelingen alleenstaanden laten meebetalen aan rechten op nabestaandenpensioen, zonder dat zij daar zelf van kunnen profiteren of daarvoor gecompenseerd worden. Het kabinet heeft deze taakstelling aldus geïnterpreteerd, dat de sociale partners bij de vormgeving van pensioenregelingen (meer) rekening moeten houden met de maatschappelijke trend van individualisering en de afnemende behoefte onder deelnemers aan nabestaandenpensioen én dat zij bij het opleggen van solidariteit met deelnemers die nabestaandenpensioen wensen, grenzen in acht dienen te nemen.25

De verplichting tot het aanbieden van partnerpensioen zou leiden tot een uitbreiding van het aantal afhankelijkheidsrelaties.

De nieuwe regeling is, niet verwonderlijk, aanmerkelijk complexer dan het uit slechts twee zinnen bestaande amendement-Groenman. Om de beschrijving niet te complex te maken laat ik de gelijke-behandelingsproblematiek bij uitruil buiten beschouwing. Niet omdat dit geen gewichtig of politiek gevoelig thema zou zijn23, maar omdat een bespreking van de geconstrueerde uitvoeringssystematiek, haalbaarheid en consequenties, en de hiertegen ingebrachte bezwaren, een geheel eigen artikel zou vergen.24 De aanleiding tot dit artikel zou daarmee, wederom, naar de achtergrond raken. Ik beperk me tot drie thema's die alle in meer of mindere mate zijn te herleiden tot 'het oerthema 2b'. Dat zijn: de grondslag en vormgeving van het keuzerecht, de keuze voor eerbiedigend overgangsrecht en

Nu is grenzen in acht (moeten) nemen uit de aard der zaak iets anders dan het langer (mogen) organiseren van solidariteit. Dat het uiteindelijk toch het eerste is geworden en niet het tweede - zoals het huidige 2b suggereert - komt omdat de regering is gezwicht voor de van diverse zijden geuite kritiek en zeer zeker ook de uitgesproken voorkeur van de sociale partners om de overlijdensverzekering op risicobasis buiten de uitruilsfeer te mogen houden. Daarmee is, anders gezegd, de PGGM-variant alsnog gesauveerd. Het verwijt (van D66) dat de regering zich in dit opzicht door de pensioenfondsen voor het blok heeft laten zetten, wordt van de hand gewezen. De bijstelling wordt noodzakelijk genoemd, omdat de regering tot het oordeel is gekomen, dat een werkgever ook in de toekomst een beperkte solidariteit voor het nabestaandenpensioen moet kunnen blijven organiseren, om te voorkomen dat 'door wijzigingen in de leefsituatie in de tijd, er geen nabestaandenpensioenvoorziening zou blijken te zijn bij het overlijden van de werknemer'.26 Ook de sociale partners dient enige armslag gegund te worden om alleenstaanden solidariteit op te leggen met degenen die behoefte hebben aan een nabestaandenpensioen. En dit temeer nu de wens om juist dit risico te

20. Verslag van een algemeen overleg d.d. 30.9.99, TK 1998/99, 25 694, nr. 6, p. 8. 21.Ibid. 22. Wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet en enige andere wetten (recht van keuze voor ouderdomspensioen in plaats van nabestaandenpensioen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen), TK 1998/99,26 711. 23. Zo hebben zowel pensioenuitvoerders als een deel van de sociale partners zich tegen de het voorstel gekeerd, omdat zij het slecht uitvoerbaar achten en bovendien onnodig: Nederland zou hiermee

uit de pas gaan lopen met Europa. De staatssecretaris heeft hierop geantwoord, dat van een uit de pas lopen geen sprake is. Het wetsvoorstel ligt in lijn met de Europese ontwikkelingen en men zou 'hooguit' kunnen stellen 'dat Nederland binnen Europa een pas voor loopt'. Nota naar aanleiding van het verslag, p. 5. 24. Zie hiervoor de bijdragen van Adema, van Gelder, Hoekstra en Breunesse in Nemesis 1999, nr. 4. 25. Nota naar aanleiding van het verslag van 8 december 1999, TK 1999-2000, 26 711, nr 7, p. 2. 26. ld. p. 8.

2000 nr 3

75

I

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

kunnen blijven collectiveren mede samenhangt met de politieke en maatschappelijke ontwikkelingen sedert het politieke compromis van 1994. Vooral de komst van de Anw 1996 heeft ertoe geleid dat van verschillende zijden is aangedrongen op een brede toegankelijkheid tot de aanvullende pensioenregelingen, aldus de nota. Deze komt in gevaar wanneer de sociale partners het financiële draagvlak voor de aanvullende pensioenregelingen tezeer zouden moeten beperken. Hoe divers de kritiek tegen 2b (oud) is geweest - en hoe ingewikkeld de taakstelling om tot een gulden middenweg te komen - blijkt uit de reactie op vragen van leden van het CDA en D66 binnen de vaste kamercommissie, als spreekbuis van achtereenvolgens het CSO (ouderen) en het CISA (alleenstaanden). De nota naar aanleiding van het verslag van de kamercommissie vermeldt hierover het volgende: 'Het wekt geen verbazing dat de kritiek op de wijze waarop het recht op keuze is vormgegeven sterk uiteen loopt. Zo is sprake van teleurstelling bij de stichting Centrum Individu en Samenleving (CISA). Het kabinet is van mening dat het CISA er ten onrechte van uit gaat dat er in het geheel geen solidariteit van alleenstaanden met mensen die behoefte hebben aan een nabestaandenpensioen zou mogen worden opgelegd. Het Centrum voor Samenwerkende ouderenorganisaties (CSO) is bezorgd dat de inkomenspositie van de (toekomstige) oudere vrouw wordt aangetast. Het kabinet begrijpt deze zorg. Juist vanwege deze zorg heeft het kabinet gemeend de huidige formulering van art. 2b niet te moeten handhaven. Het kabinet meent dat het voorliggende wetsvoorstel een evenwichtige keuze is tussen enerzijds de belangen waar het CISA voor staat en anderzijds de belangen waar het CSO op wijst.'27 Met het voorliggende wetsvoorstel is, kortom, het compromis gezocht tussen enerzijds de diverse tegengestelde maatschappelijke belangen, anderzijds het in aanvang uitermate strikte 2b-voorschrift en de nadien gebleken behoefte van de sociale partners aan enige contractsvrijheid terzake. Thema 2. Eerbiedigend overgangsrecht Maar het voorstel is in nog meer opzichten dan de bovengeschetste een compromis geworden. Behalve de reikwijdte van het recht gedurende de levensloop (collectiviteit in de actieve, flexibiliteit in de postactieve fase), ligt met 2b ook het vraagstuk voor in welke mate de bestaande deelnemer met de beoogde regimewijziging te maken krijgt, in positieve dan wel negatieve zin. Dit zowel individueel als collectief uiterst gewichtige vraagstuk is bij de concipiëring van de oorspronkelijke regeling geheel buiten beeld gebleven. Wel was de vergelijkenderwijs veel minder verstrekkende kwestie van de ingangsdatum van 2b zelf (1997 of 2000) inzet van debat geweest, maar de vraag of deze nu onmiddellijk, terug- of eerbiedigend werkend 27. ld. p. 4. Grote afwezige bij deze lobbyparade is de belangenorganisatie van homoseksuelen. Ten onrechte, zoals hierna zal blijken. Mogelijk vindt dit zijn oorzaak in het feit dat m.n. het COC van meet af aan nogal verdeeld is geweest over de noodzaak van (een lobby voor) nabestaandenpensioen? 28. Zie voor deze kwalificaties de nota Overgangsrecht in de sociale zekerheid, TK 1999/2000, 25 900, nr. 87. 29. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het antwoord op een verzoek van D66

76

MIES

WESTERVELD

zou moeten worden, was op dat moment niet gesteld.28 Vermoedelijk waren althans de indieners van het amendement ervan uitgegaan dat de regeling - uitgesteld tot 2000 - vanaf dat jaar meteen ten volle productief zou worden, dat wil zeggen dat de te behalen 'alleenstaandenvoordelen' volledig zouden toekomen aan iedereen die vanaf die datum met pensioen zou gaan. Maar gezegd was dit niet, terwijl zo'n besluit bij de opbouwregelingen die werknemerspensioenen nu eenmaal zijn, niet per definitie voor de hand ligt.

De politiek heeft zich met dit onderwerp gedragen als de bekende olifant in de porselein kast. Door de afwezigheid van een voorafgaande politieke stellingname had de regering de handen nog geheel vrij om het in dezen meest geëigend geachte overgangsregime te kiezen, zonder beschuldigingen van 'om gaan' of 'gewekte verwachtingen' te hoeven pareren. Het feit dat de STAR zich - uiteraard met een beroep op het kostenaspect - tegen een onmiddellijk of terugwerkend regime had uitgesproken, kon mede daardoor het volle gewicht krijgen. Toch is het kostenaspect niet de enige reden geweest om voor eerbiedigend overgangsrecht te kiezen, hoewel dit daarbij zeker ook een rol gespeeld heeft.29 Ook de diverse in één regeling met elkaar te verzoenen belangen hebben de keuze voor het overgangsregime mede gedicteerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het antwoord van staatssecretaris Hoogervorst op vragen van de fracties van het CDA en Groen Links, waarom niet is overwogen een leeftijdsgrens te stellen, om te voorkomen 'dat de kwetsbare groep oudere vrouwen de dupe wordt omdat door het keuzerecht het nabestaandenpensioen op opbouwbasis onaantrekkelijk wordt'. 'Het kabinet meent dat de eerbiedigende werking in combinatie met het instemmmgsrecht van de partner voldoende recht doet aan de belangen van oudere vrouwen. De eerbiedigende werking zorgt voor een natuurlijk overgangsrecht, terwijl het instemmingsrecht ervoor zorgt dat partners betrokken zijn bij de keuze. Zou een leeftijdsgrens worden opgenomen dan zou in mindere mate tegemoet worden gekomen aan de wens van de Tweede Kamer. Het huidige wetsvoorstel is al, vanuit dezelfde overwegingen die deze leden aanvoeren, minder verstrekkend dan het huidige art. 2b PSW.'30 De aanduiding 'natuurlijk' is een overgangsrechtelijk nieuwe kwalificatie31, waarmee kennelijk wordt getracht het specifieke van eerbiedigend overgangsrecht binnen een opbouwregeling tot uitdrukking te brengen. Anders dan in (de meeste) sociale-verzekeringsregelingen behoeft in opbouwregelingen niet te worden uitom de regeling te laten terugwerken tot 1 januari 2000, toch de oorspronkelijk beoogde ingangsdatum. Dit is van de hand gewezen, met het argument dat daarvoor geen kosten gereserveerd zijn. De sociale partners zien zich daardoor vervolgens voor onvoorziene lasten gesteld en dat, aldus de nota, verhoudt zich niet tot het pensioenconvenant. Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 30. 30. ld. p. 7.

NEMESIS

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

geweken naar de voor de betrokkenen vrij willekeurige - of zo men wil 'onnatuurlijke' - cohortbenadering om oudere generaties te ontzien.32 Eerbiedigend overgangsrecht doet het oude regime geleidelijk verdwijnen en bouwt het nieuwe, even langzaam, op. Anderzijds is ook met dit geleidelijk op- en afbouwsysteem het door de vragenstellers opgeworpen bezwaar maar ten dele weggenomen. De CDA-fractie had de regering erop gewezen dat bij het afschaffen van de AOW-toeslag de pre-1950-generatie buiten aanmerking was gelaten, onder de toevoeging dat het toestemmingsvereiste niet afdoet aan 'het principiële punt dat elders in sv-wetgeving meer bescherming wordt geboden aan oudere, economisch afhankelijke vrouwen'. Immers, het nieuwe uitruilsysteem kan ook voor deze groep 'meer dan een derde van het opgebouwde nabestaandenpensioen betreffen'.33 De keerzijde van deze langzame afbouw van het ongeflexibiliseerde nabestaandenpensioen is uiteraard het in termen van rechtsgelijkheid minder bevredigende effect dat reële alleenstaandencompensaties pas na het jaar 2040 gegeven worden. Het tijdvak 2001-2041 is voor beide zijden van het spectrum een tussenperiode, waarin het oude regime in betekenis afneemt en het nieuwe steeds meer tot wasdom komt. Deze zelfde traagheid in de gelijkberechtiging doet zich voor ten aanzien van de zogeheten homopensioenen. Dit onderwerp komt hierna aan de orde. Thema 3: de burgerlijke-staat-uitzondering voor pensioenen in de AWGB De toezegging van Wallage dat de uitzondering voor pensioenen uit art. 5 lid 6 AWGB verwijderd zou worden, is kennelijk een verspreking geweest, want de memorie van toelichting op het jongste wetsvoorstel meldt hierover het volgende: 'De verplichting (tot aanbieden van partnerpensioen, MW) zou leiden tot een uitbreiding van het aantal afhankelijkheidsrelaties, hetgeen de regering, met de ER, niet als overheidstaak zag. Dit argument geldt nog steeds. (...) Met de Aanpassingswet geregistreerd partnerschap is nu bovendien geregeld dat nabestaandenpensioenvoorzieningen ook voor niet-gehuwden toegankelijk zijn, mits zij zich laten registreren. (...) Daarnaast geldt op grond van art. 1 AWGB reeds sinds 1 september 1994 dat in pensioenregelingen waarin nabestaandenpensioen voor samenwonenden is opgenomen dit niet beperkt mag worden tot man-vrouwrelaties. Dat wil zeggen dat al sinds 1994 geen onderscheid naar seksuele geaardheid mag worden gemaakt. In het onderhavige wetsvoorstel wordt art. 5, zesde lid van de AWGB zodanig gewijzigd dat onderscheid naar burgerlijke staat op het terrein van de arbeidsvoorwaarden, met uitzondering van het nabestaandenpensioen, wordt verboden. Zoals aangegeven zal er dus geen verplichting zijn tot het aanbieden van een nabestaandenpensioen voor samenwonenden. Dit betekent dat er geen sprake is van een volledige gelijktrekking van de positie van samenwonenden met gehuwden. Wel is er op grond van art. 2b voor iedere deelnemer 31. De bestaande rubricering is die van terugwerking, onmiddellijke, uitgestelde en eerbiedigende werking. Zie hiervoor de nota Overgangsrecht. 32. Zoals in de WAO (wet TBA), de Anw (art 14) en de afschaffing

2000 nr 3

MIES

WESTERVELD

(gehuwd, samenwonend of alleenstaand) sprake van financiële gelijkstelling, daar eenieder het recht heeft op een hoger of eerder ingaand ouderdomspensioen. Bovendien is in veel pensioenregelingen een partnerpensioenvoorziening opgenomen. ' 34 Tot zover de toelichting. Op de discrepantie tussen eerbiedigend overgangsrecht en de bovengenoemde 'financiële gelijkstelling' wordt hierna ingegaan. Conclusies Drie conclusies strijden na kennisneming van alle beleidsstukken over dit onderwerp om de voorrang. De eerste is dat de politiek zich met dit onderwerp heeft gedragen als de welbekende olifant in een porseleinkast. Het belang van een tijdig overleg met c.q. raadpleging van belangengroepen en adviesorganen, ook bij kwesties die in de visie van één of meer kamerfracties geen uitstel kunnen velen, is daarmee eens temeer aangetoond. Tegelijk verdient het nu voorliggende wetsvoorstel waardering vanwege de wijze waarop getracht is van iets kreupels nog iets goeds te maken. Dat geldt in het bijzonder voor de poging om door een verbinding met het onderwerp seksediscriminatie 'Europa' een stap voor te blijven in de zoektocht naar levensduursolidariteit. Of de nu voorgestelde uitwerking inderdaad zo slecht uitvoerbaar is als, in het bijzonder van werkgeverszijde, gesteld wordt, kan ik niet beoordelen. Maar wel meen ik dat van degenen die uit een puur praktisch oogpunt met bezwaren komen, enige creativiteit gevergd mag worden om mee te denken over mogelijkheden om dit type seksesolidariteit in pensioenregelingen gestalte te geven. Al was het alleen maar omdat ook 'Europa' niet stilstaat, zodat het in de lijn der verwachtingen ligt dat dit onderwerp ook daar op een zeker moment getackled wordt. Het zou om meer dan één reden plezierig zijn, als ons land zijn zaakjes voordien op orde heeft. Mijn tweede conclusie luidt dat 'het boek werknemersnabestaandenpensioen' ook na aanvaarding van dit wetsvoorstel bepaald nog niet dicht kan. Integendeel, de discussies rondom dit thema hebben vooral duidelijk gemaakt dat dit behalve weerbarstig, ook springlevend is. Springlevender waarschijnlijk dan een regering die 'het bevorderen van afhankelijkheidsrelaties' niet als overheidstaak wil zien, veronderstelt. Het is in dit verband veelzeggend, dat een regering die zich voor eigen wijzigingsvoorstellen beroept op 'recente ontwikkelingen', haar eigen aan de ER ontleende visie uit de jaren tachtig niet problematiseert. En juist daartoe bestaat wel alle aanleiding, want de ontwikkelingen op dit terrein, zowel de juridische als de maatschappelijke, zijn legio. Zonder naar volledigheid te streven noem ik de AWW/ Anw-herziening en de recente hiervoor beschreven tegenreactie in de tweede pijler. Het feit dat daar juist voor de pre-pensioenfase sterk aan georganiseerde solidariteit wordt gehecht, betekent dat er zonder een tijdige herbezinning op het onderwerp een tweedeling op termijn van de AOW-toeslag. In alledrie de regelingen is het geboortejaar de strakke scheidslijn tussen alles of niets. 33. Verslag vaste kamercommissie, p. 5. 34. MvT, TK 1998/99, 26 711, nr. 3, p. 17.

77

NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS

dreigt te ontstaan in de collectieve overlijdensrisicodekking in de actieve fase: aan de ene kant niet-werknemers zonder noemenswaardige dekking, aan de andere werknemers voor wie voldoende deelnemerssolidariteit wordt gegenereerd om ook zonder eerste pijler adequate uitkeringen te kunnen garanderen. Een andere in dit verband relevante kwestie is het lang onbelicht gebleven genderaspect van de langstlevendendekking, welke een flexiblisering van het nabestaandenpensioen in de postactieve fase problematisch doet zijn en mogelijk zelfs strijdig met het IVDV.35

M I E S

W E S T E R V E L D

staandentoeslag voor degene die op datum pensioenleeftijd verklaart geen kwalificerende partner te hebben, is het instemmingsprobleem getackled37 en wordt recht gedaan aan zowel de belonings- als de verzorgingsgedachte achter pensioen: de pensioenpakketten per deelnemer lopen niet tezeer uiteen en er is mee gerekend dat iemands pensioenbehoefte mede door zijn leefsituatie wordt bepaald. Bijkomend voordeel is dat de tweede pijler daarmee ook weer meer aansluit op de eerste, waar alleenstaandencompensaties al sinds jaar en dag gegeven worden.38

Hiermee nauw in verband staat het gegeven, dat individualisering en economische zelfstandigheid als maatschappelijke streefpunten stilaan plaats lijken te maken voor, zich althans laten relativeren door, de aandacht voor de waarde van (onbetaalde) zorg, ofwel de bereidheid zich om een ander te bekommeren. Dit in beleidstermen te vertalen besef dat niemand gedurende zijn gehele levensloop autonoom zal zijn36, doet een op autonomie gebaseerd beleid in botsing komen met een voornaam bestanddeel van de maatschappelijke werkelijkheid. Een uitruilmogelijkheid van nabestaanden voor meer eigen pensioen is in dit licht een wezensvreemd, ja zelfs contraproductief element binnen een sociaal verzekerings- en pensioenstelsel, vanwege de daarvan uitgaande suggestie dat lotsverbondenheid zich als marktprodukt laat verkopen. (En dit zelfs 'tegengesteld', want het niet-meer-zorgen levert geld op.) Tegelijk rijst in dit verband de vraag of juist dit keuzerecht niet te lichtvaardig is gerangschikt in de categorie flexibliteitsbehoeften van werknemers, zoals de wens om eerder te stoppen of langer door te werken. Tot slot is een aan allen openstaand keuzerecht een nodeloos omslachtige methode om tot alleenstaandencompensaties te komen, het onderwerp waar het met de regeling allemaal om begonnen was. Met een alleen-

De derde conclusie betreft de uitzonderingspositie voor pensioenen in de AWGB. Evenals de regering ben ik van oordeel dat de tijd om deze te schrappen nog niet is aangebroken. Mijn zorg betreft evenwel niet de homopensioenen - of, officiëler, de andere dan de klassieke afhankelijkheidsrelaties - maar de dreiging van een mogelijk door de rechter te honoreren CISA-claim. Het in de jongste beleidsstukken goed onderbouwde standpunt dat tweedepijlerpensioen behalve 'uitgesteld loon', ook gecollectiveerde inkomenszekerheid en daarmee georganiseerde solidariteit is, kan ik alleen maar onderschrijven. Maar juist daarom moet de uitzondering in de AWGB blijven staan, totdat klip en klaar is vastgesteld dat georganiseerde solidariteit en daarmee onvermijdelijk ongelijkheid ook binnen door de AWGB bestreken terreinen kan voorkomen. Wil men deze consequentie niet - ook daarover heb ik nog geen vooropgezet standpunt - dan zal de uitzondering structureel moeten zijn, omdat pensioen nu eenmaal méér is dan uitgesteld loon. Het handhaven van de uitzondering om andere dan niet-gehuwde relaties buiten de deur te houden, zoals de regering lijkt voor te staan, komt me behalve aanvechtbaar, ook juridisch onhoudbaar voor.39 Een overheid die aangeeft homo- en heterorelaties in alle opzichten gelijk te willen behandelen, maar vervolgens wel het voortduren van uit het verleden afkomstige discriminatie gedoogt, heeft in termen van rechtsgelijkheid iets uit te leggen. Ditzelfde geldt voor pensioenfondsen die, vertrouwend op zo'n uitgangspunt, geregistreerd gepartnerden nog tot het jaar 2034 (1994+40) een volledig nabestaandenpensioen ontzeggen. Dit 'uitleggen' zal, als het niet linksom via de AWGB kan, waarschijnlijk wel rechtsom via het IVBP gaan gebeuren.

35. Zie hierover uitgebreider het Nemers-redactioneel van 1998, nr. 3. 36. Zie S. Sevenhuijzen, 'Het combinatiescenario, kansen en bedreigingen voor de toekomst', Nemesis 1999, nr. 5. 37. Het in strijd met de waarheid verklaren 'ongepartnerd' te zijn kan weliswaar reden zijn om het teveel betaalde achteraf terug te vorderen, maar levert geen verval van partnerrechten op. 38. NI. door het AOW-grondslagensysteem van 50 en 70. EG-rechtelijk is het mede rekenen met iemands leefsituatie mogelijk problematisch, zodat het voorstel met name op het punt van de rechtvaardigingsgronden verder doorgedacht moet worden. Deze en andere vragen dienen te worden meegenomen in de discussie - die nu echt

hoognodig gevoerd moet worden - over het beoogde pensioenniveau in een op 'combineren' gebaseerd pensioenstelsel. Uitgangspunt van deze discussie dient te zijn dat in pensioenland alles met alles samenhangt en - de uit 2b te trekken les - dat men niet straffeloos draden uit een trui kan trekken. 39. Wel is denkbaar (en toelaatbaar) dat pensioenfondsen de kortstondige en daarmee slecht controleerbare relaties buiten de deur houden door een entree-eis te stellen. Dit is ook bij de Anw-herziening overwogen, zij het dat daarvan toen om niet geheel duidelijke redenen is afgezien. Zie hierover: M. Westerveld, 'Trouwen, samenwonen en de rechthebbende nabestaande, het raadsel van een nonitem in de Eerste Kamer', SR 1996, nr. 3.

Individualisering en economische zelfstandigheid als maatschappelijke streefpunten lijken stilaan plaats te maken voor aandacht voor de waarde van (onbetaalde) zorg.

78

NEMESIS

I

ARTIKEL

RÖMKENS

Universitair docent Algemene Sociale Wetenschappen Universiteit Utrecht.'

De paradox van bescherming en bestraffing

Dilemma s bij bescherming van belaagde vrouwen

In 1998 werd in Rotterdam het AWARE project opgezet, bedoeld ter bescherming van belaagde vrouwen. Basis van het project vormt de samenwerking tussen politie en hulpverleners. In de praktijk blijken echter de twee kerndoelen van het project - bescherming van de vrouw en bestraffing van de man - op gespannen voet met elkaar te staan. Zo kwam gaandeweg de selectieprocedure de kans op succes bij een mogelijke vervolging van de belager steeds meer centraal te staan, en verschoof de preventieve en beschermende werking van AWARE voor het slachtoffer steeds meer naar de achtergrond. Bovendien blijkt het strafrecht zich niet gemakkelijk te voegen in een samenwerking zonder andere disciplines te gaan overvleugelen.

RENÉE

'Geloof mij, dit verhaal kent nog lang geen einde. Jij hebt mij tot zoveel woede en verdriet gedreven dat ik de diepste rioolput open zal trekken. (...) Geloof mij, je hebt pas het begin met mij meegemaakt. Een kat in het nauw maakt rare sprongen. (...) Ik pakje zo hard als ik je pakken kan zonder strafbaar te zijn. En met een straatverbod? Dan moet ik eerst gezien worden! (...)Ik zal er alles voor doen om jou te laten bloeden, koste wat het kost.' (Belagende ex-partner in brief) We kennen allemaal de krantenberichten over de man die na of tijdens de scheiding de ex-vrouw om het leven brengt of een poging daartoe doet, zoals onlangs na de moord op een Turkse vrouw die in een Blijf van m'n Lijf-huis verbleef en tijdens een bezoekregeling voor de ogen van haar kinderen werd doodgeschoten. In dit geval werd het 'cultuurargument' in de media breed uitgemeten als verklaring waarom de man (islamitisch en 'dus' conservatief ten aanzien van de rol van de vrouw) tot zo'n uitzonderlijke daad komt. De scheidingsperiode blijkt echter voor alle vrouwen met een mishandelingsgeschiedenis - ongeacht hun culturele of etnische achtergrond - de gevaarlijkste tijd te zijn.2 Dan begint voor velen de lijdensweg van wat tegenwoordig belaging heet. In dit artikel beschrijf ik de resultaten van een onderzoek naar het AWARE-systeem3 dat als experiment in 1998 in Rotterdam is opgezet in samenwerking tussen hulpverleners en politie ter bescherming van belaagde vrouwen. Daarbij wordt de woning van de belaagde vrouw op een electronisch beveiligingssysteem aangesloten waarmee zij alarm kan slaan als de belager weer verschijnt en haar bedreigt. Hoewel AWARE in diverse landen al geruime tijd wordt toegepast4, is het Nederlandse onderzoek het eerste in zijn soort. Allereerst ga ik kort in op de aard van die belagingsproblematiek, om de noodzaak van een multidisciplinaire aanpak, zoals die ook beoogd werd in het Rotterdamse AWARE-project, toe te lichten. De vraag die in dit artikel centraal staat met betrekking tot het onderzoek is hoe de twee kerndoelen van het project, bescherming bieden aan de vrouw en bestraffing van de man, gerealiseerd zijn in de selectiefase toen beslist is wie in aanmerking komt voor een aansluiting. In verband met de beschikbare ruimte ga ik zijdelings in op de vraag hoe de vrouwen die het alarm krijgen dat in de praktijk (niet) gebruiken. Hoewel bescher-

1. Met medewerking van Sylvia Mastenbroek, met wie ik het onderzoek heb uitgevoerd waarop dit artikel mede is gebaseerd. Zie: R. Römkens en S.Mastenbroek, Dan hoor je de vissen ademen. Over belaging en bedreiging van vrouwen door hun ex-partner en de beveiliging door het AWARE-systeem. Den Haag/Utrecht, Ministerie van Justitie/Universiteit Utrecht 1999. 2. Vanuit de verbijzondering van de culturele achtergrond van een pleger wordt vaak de 'verklaring' geconstrueerd. Zie: Leti Volpp, 'Blaming Culture for Bad Behaviour', Yale Journal ofLaw and the Humanities, Vol. 12, 2000, p. 89-116. 3. AWARE staat voor Abused Women's Active Response Emergency. 4. AWARE startte in 1991 in Canada. Inmiddels wordt het daar in 26 steden toegepast en in meer dan 130 steden in de VS. In Engeland startte in 1995 in Norfolk een vergelijkbaar project (Linkline). Onlangs werd bekend dat er ook in Spanje mee wordt geëxperimenteerd (Volkskrant, 2 augustus 1999). De voorwaarden waaronder vrouwen het systeem kunnen krijgen verschillen onderling, evenals de begeleiding die vrouwen en/of de plegers krijgen.

2000 nr 3

79

I

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

ming en bestraffing onlosmakelijk samen lijken te hangen, blijken ze in de praktijk vaak op gespannen voet met elkaar te staan. Belaging als gendergebonden geweldprobleem in de privésfeer Belaging van vrouwen door hun ex-partner heeft in Nederland via een omweg aandacht gekregen. Halverwege de jaren negentig traden 'bekende' Nederlanders in het openbaar om hun verhaal te doen over stalking door een onbekende. In respons op de maatschappelijke deining die sindsdien ontstond is het wetsontwerp Strafbaarstelling van belaging tot stand gekomen en inmiddels aanvaard door de Tweede Kamer.5 In de populaire beeldvorming over de belagingsproblematiek staan de sensationele en tragische gevallen op de voorgrond zoals de fan die haar of zijn idool twintig jaar lang achtervolgt. Bij belaging gaat het echter meestal om minder sensationele maar minstens even tragische gevallen van geweld in de privésfeer, waar bovendien vrouwen meer dan mannen door worden getroffen. Die genderdimensie blijft vaak onderbelicht, zoals we ook zien bij discussies over het omineuze 'zinloze'of 'straatgeweld'.6 Op dit moment zijn er in Nederland geen gegevens voorhanden over de omvang van belaging. Uit de meest recente gegevens uit een Amerikaanse survey naar geweld tegen vrouwen blijkt dat 7,4% van alle ondervraagden aangeeft ooit na haar achttiende belaagd te zijn.7 Onbekend is hoe groot daarbinnen het aandeel van ex-partners is. Uit klinisch onderzoek is voldoende aannemelijk geworden dat ex-partners de overgrote meerderheid vormen binnen de groepen belagers.8

RENÉE

RÖMKENS

vrouwen door een ex ligt vrijwel altijd in het verlengde van eerdere mishandeling. Voor een mishandelende man, die doorgaans bovenmatig is gericht op macht en controle over de vrouw binnen de relatie, is een scheiding (die meestal door de vrouw is geïnitieerd) een ultieme confrontatie met het verlies van die macht.10 Dat leidt vaak tot gewelddadige excessen en/of het blijven achtervolgen, bedreigen en geestelijk terroriseren van de vrouw (middels correspondentie, telefonades). Het geweld wordt in die periode vaak juist ernstiger.11 Het is ook die angst voor escalaties en de dreigementen met wraak die vrouwen lang weerhoudt om de relatie te verbreken en hen ertoe brengt te blijven hopen op verbetering. Vrouwen lopen in de scheidingsfase het grootste risico te worden gedood door de ex-partner. 12

Hoewel AWARE in diverse landen al geruime tijd wordt toegepast is het Nederlandse onderzoek het eerste in zijn soort. We mogen op grond van nu bekende gegevens concluderen dat belaging van vrouwen door hun ex een omvangrijke en potentieel levensbedreigende problematiek is, die zowel aan de kant van het slachtoffer als van de dader een complexe psychosociale context kent. Noodzaak tot multidisciplinaire interventie bij belaging

Uit landelijk Nederlands onderzoek naar mishandeling van vrouwen blijkt dat van alle gescheiden vrouwen, bij één op de zeven mishandeling het hoofdmotief was om te scheiden. Bij één op de vijf vrouwen die gescheiden zijn ten gevolge van het geweld van hun ex, is het geweld doorgegaan na de scheiding.9 Belaging van

Beperkingen van een strafrechtelijke aanpak In de jaren negentig zijn internationaal diverse initiatieven ontwikkeld om belaging en mishandeling van vrouwen door een ex-partner gerichter aan te pakken. Met name in Noord-Amerika zien we in reactie op het aanhoudende geweld tegen vrouwen in de privésfeer

5. Van de Kamerleden Dittrich, Swildens-Rozendaal en O.P.G. Vos (TK 1997-1998, 25 768, nr. 4). Hoewel het initiatief-wetsvoorstel Strafbaarstelling belaging een reactie was op de maatschappelijke onrust over stalking door onbekenden, is het opmerkelijk dat in de MvT in de beargumentering van het belang van deze wetgeving wordt verwezen naar de ernst en omvang van belaging van mishandelde vrouwen door hun ex-partner. Het lijkt erop dat geweld tegen vrouwen in de privésfeer pas echt gewicht krijgt als het in de context komt te staan van een 'publieke' zaak. 6. Het gegeven dat geweld verbonden is met mannelijkheid is in de wetenschap, en zeker in de mainstream-criminologie, nog nauwelijks onderwerp van theoretische reflectie. Vgl. N. Naffine, Feminism & Criminology, Cambridge, Polity Press 1997. 7. P. Tjaden, N. Thoennes, 'Prevalence and Incidence of violence against women: Findings from the national violence against women survey', The Criminologist, Vol. 24 1999, 3, p. 3-4,13-18. Belaging wordt omschreven als 'repeated acts of harassment and intimidation'. Omdat in dit eerste summiere artikel met kerngegevens uit deze survey niet wordt vermeld hoe de operationele definitie luidde, is enige terughoudendheid bij deze cijfers op zijn plaats. 8. Zie: Hall, D.M., 'The victims of stalking', in: J.R. Meloy (Ed.), The psychology of stalking. Clinical andforensic perspectives, San Diego/London, Academie Press 1998, p. 113-137; Zona, M., R. Palarea, J. Lane, 'Psychiatrie diagnosis and the offender-victim typology of stalking' in J.R. Meloy, a.w. 1998, p. 69-84. Zie ook: N.J. Baas, 'Een literatuurstudie naar stalkers en hun slachtoffers', in

L. Royakkers en A. Sarlemijn (Red.), Stalking strafbaar gesteld, Deventer, Gouda Quint 1998, p. 21-42. Het beeld van de 'onbekende' belager geldt vooral als de man het slachtoffer is. 9. R. Römkens, Gewoon geweld? Omvang, aard, gevolgen en achtergronden van geweld tegen vrouwen in heteroseksuele relaties, Amsterdam/Lisse, Swets & Zeitlinger 1992, p. 155-157. 10. Goldner, V., P. Penn, M. Sheinberg, G. Walker, 'Love and violence: Gender paradoxes in volatile attachments', Family Process, 29/'4 1990 p. 343-364. Zie ook: J. van Lawick, M. Groen, Intieme oorlog. Over geweld en kwetsbaarheid in gezinsrelaties, Amsterdam, Van Gennep 1998. 11. Martha Mahoney lanceerde als eerste het begrip 'separation assault'. Zie: M. Mahoney, 'Exit: Power and the idea of leaving in love, work and the confirmation hearings', Southern Californian Law Review, Vol. 65 1992, p. 1283-1319. Coleman (1997) rapporteert dat een op de elf meisjes door hun vriendje werd lastig gevallen en achtervolgd nadat ze de relatie hadden verbroken. Zie: Coleman, F., 'Stalking Behavior and the Cycle of Domestic Violence', Journal of Interpersonal Violence, Vol. 12 1997, Iss. 3, p. 420-432. Zie ook noot 13. 12. Browne, A., When battered women kill, New York/London, The Free Press 1987; Browne, A., K. Williams, 'Gender, intimacy and lethal violence. Trends from 1976 through 1987', Gender & Society 1993, nr 7, p. 78-98; J. Campbell, 'If I can't have you, no one can', in J. Radford & D. Russell, Femicide: The politics ofwoman killing, New York, Twayne Publishers 1992, p. 99-113.

80

NEMESIS

I

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

RENÉE

RÖMKENS

een criminaliseringstendens.13 In toenemende mate is het vigerende beleid dat de politie verplicht is de geweldpleger te arresteren {mandatory arrest) of dat het OM na aangifte verplicht wordt te vervolgen ('no drop' policy of mandatory prosecution ). De overheid wil hiermee actief verantwoordelijkheid nemen voor de bescherming van mishandelde vrouwen en door dit beleid worden de politie en het OM gedwongen te interveniëren.14 Ondanks die goede bedoelingen is het gevoerde beleid om een aantal redenen omstreden. Allereerst blijkt arrestatie geen eenduidig preventie-effect te hebben.15 Bovendien vertoont het arrestatiebeleid racistische kenmerken omdat het onevenredig veel mannen uit etnische minderheidsgroepen treft. Daardoor wordt voor de vrouwen uiteindelijk de drempel om politiebescherming in te roepen hoger.16 Aangevoerd is dat met dit beleid aan vrouwen geen eigen beslissingsruimte meer wordt gelaten en zij daarmee slachtoffer worden gemaakt van 'staatsgeweld' door vrouwen de facto meteen in een strafrechtelijk regime te manoeuvreren zodra ze politiehulp inroepen, terwijl de effectiviteit twijfelachtig is.17 Alleen strafrechtelijke interventies, zonder inbedding en follow-up in een informele sociale controle van de belager of mishandelaar in zijn directe sociale omgeving, heeft weinig preventief effect.18 Met alleen criminalisering wordt individuele controle op de vrouw vervangen door staatscontrole op de man, zonder de achterliggende problematiek van macht en controle in de relatie ter discussie te stellen.19 Diverse studies laten zien dat alleen een straatverbod voor belagende ex-partners ook op korte termijn onvoldoende bescherming biedt, simpelweg

omdat de groep mannen waar het hier over gaat zich daar meestal weinig aan gelegen laat liggen en weer verdwenen is tegen de tijd dat de politie ter plaatse verschijnt. Een van de onderzoekers spreekt van een 'order of illusion'.20 Het is bovendien een ingrijpende en kostbare stap voor mishandelde en belaagde vrouwen om een straatverbod aan te vragen. Bij velen heerst sterke angst voor represailles van de ex-partner en men is zich bewust van de beperkte bescherming die de politie kan bieden als de belager plotseling opduikt.21 Die angst voor escalatie is niet ongegrond. Amerikaans onderzoek wijst uit dat de eerste 48 uur na het uitvaardigen van een straatverbod het gevaarlijkst zijn.22

13. Jeffrey Fagan, The Criminalisation of Domestic Violence: Promises andLimits, Washington, US Department of Justice 1996. 14. Voor een overzicht van het vigerende beleid in de Verenigde Staten inzake de mandatory arrest en het mandatory prosecutionbeleid: zie Linda Mills, 'Mandatory arrest and prosecution policies for domestic violence: A critical literature review and the case for more research to test victim empowerment approaches', Criminal Justice andBehavior, Vol 25 1998, 3, p. 306-318. Zie ook: Fagan, a.w. 1996. 15. Het preventieve effect van arrestatie blijkt bij follow-up studies na zes maanden vaak verdwenen. Het effect van een preventieve werking van arrestatie hangt sterk af van de sociale en economische achtergrond van de man: naarmate die kwetsbaarder is in termen van sociale integratie (werkeloos, mogelijke alcohol- of drugsproblematiek), is het preventief effect geringer. Zie: Sherman, L.W., J.D. Schmidt, D.P. Rogan, D.A. Smith, P.R. Gartin, E.G. Cohn, DJ. Collins, A.R. Bacich, 'The variable effects of arrest on criminal careers: The Milwaukee domestic violence experiment', Journal of Criminal Law andCriminology 1991, nr 83, p.137-169. Ook: Mills, a.w. 1998. Het verplichte arrestatiebeleid kan zich ook tegen vrouwen keren. Als de man beweert dat de vrouw (ook) geslagen heeft, zelfs als het om verdedigend geweld zou gaan, worden bij twijfel vaak man èn vrouw gearresteerd. Dit beleid leidde in Los Angeles tot een verdubbeling van arrestaties van mannen maar tot een verdrievoudiging van arrestaties van vrouwen in het eerste jaar na de invoering van het mandatory arrest (Linda Mills, mondelinge mededeling tijdens de Annual Meeting of Law & Society, Chicago, mei 1999). 16. Miriam Ruttenberg, 'A feminist critique of mandatory arrest: an analysis of race and gender indomestic violence policy', The American University Journal of Gender & the Law 2 1994, p. 171-199; Wang, Karin, 'Battered Asian American women: Community responses from the battered women's movement and the Asian American community', Asian Law Journal. 1996, 3-4, p. 151-184. 17. Zie: Linda Mills, 'Killing her softly. Intimate abuse and the violence of state intervention', HarvardLaw Review, Vol. 113 1999, p. 551-613. Cheryl Hanna stelt hiertegenover dat van een dilemma

sprake is en dus pragmatisch gelaveerd moet worden tussen respect voor de beslissingsvrijheid van de vrouw en de verantwoordelijkheid tpt vervolging van het OM. Zie: Ch. Hanna, 'No right to choose: Mandated victim participation in domestic violence prosecutions', Harvard Law Review, Vol. 109 1996, p. 1849-1910. 18. Zie Fagan, a.w. 1996, p. 26. 19. Zie o.a.: Larry Tifft, Battering of women: The failure of intervention and the case of prevention, Boulder/San Francisco/Oxford, Westview Press 1993, p. 125-135. 20. Geberth 1992. Zie ook: Gondolf et al. 1994; Rigakos 1997, Jordan 1995. De indieners van het initiatief wetsontwerp Belaging gebruikten de gebrekkige bescherming die het straatverbod biedt als argument voor een aparte strafbaarstelling van belaging (zie TK 1997-1998, 25 768, nr. 5 MvT, p.13). Daarbij wordt echter voorbijgegaan aan het feit dat de wetshandhaving het centrale probleem is, en dat zal niet veranderen met een aparte strafbaarstelling! Zie ook Holtmaat, a.w. 1998. 21. Zie: Karla Fischer, Mary Rose,' When "Enough is enough": Battered women's decision making around court orders of protection', Crime & Delinquency, Vol. 41 1995, nr. 4, p. 414-429; Edna Erez, Joanne Belknap, 'In Their Own Words: Battered Women's Assessment of the Criminal Processing System's Responses', Violence and Victims, 1998, nr. 3, p. 251-268. 22. Hickey, B., J.N. Burnley, National Victim Assistance Academy, Part 2: 'Stalking' 1996. (http://www.opj.usdoj.gov/ovc/assist/nvaa/ ch21-2st.htm). 23. Als gevolg van de kritiek op het arrestatie- en vervolgingsbeleid (vaak alleen eindigend in gevangenisstraf) wordt in de Amerikaanse rechtspraak steeds vaker verplichte behandeling van mannen als primaire aanpak gekozen, zonder dat dit echter altijd gekoppeld is aan een effectief controlesysteem op de naleving. Dientengevolge onttrekken mannen zich vaak per saldo aan de behandeling en aan elke sanctie. Zie voor een kritiek op deze ontwikkeling: Cheryl Hanna, 'The Paradox of Hope: Crime and Punishment of Domestic Violence', Wiliam andMary Law Review, 1998, nr 39, p. 1505-1584.

2000 nr 3

Een multi-disciplinaire aanpak van mishandelende en belagende ex-partners staat op dit moment nog in de kinderschoenen. Voorlopig kunnen we vaststellen dat pogingen om zowel via civielrechtelijke maatregelen (straatverbod), als via een koppeling van civiele en strafrechtelijke maatregelen (arrestatie, vervolging) meer bescherming te bieden aan vrouwen, tegenstrijdige effecten laten zien, en soms zelfs een tegengesteld effect hebben omdat het vrouwen de noodzakelijke bescherming onthoudt.23 Voor het argument in de memorie van toelichting van het wetsontwerp Belaging, dat strafbaar-

81

I

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

stelling preventief zou werken, is dan ook geen empirische ondersteuning te vinden.24 Criminalisering van geweld in de privésfeer, met het accent op een straffende interventie van politie of justitie, zonder behandeling van de pleger en ondersteuning van de vrouw, blijkt inadequaat. Het geweld thuis onderscheidt zich immers in verschillende cruciale opzichten van het openbare geweld tussen onbekenden: er is een sterke en meestal traumatische binding tussen dader en slachtoffer25, die zowel emotioneel, als sociaal en economisch uiteenlopende belangen met zich meebrengt en die een eenduidige 'exit-strategie' voor het slachtoffer bemoeilijkt. De geraffineerdheid in het belagend gedrag van de ex-partner maakt het proces van afstand nemen en houden extra moeilijk. De ambivalentie die dat bij de vrouw teweegbrengt leidt door onwetendheid tot onbegrip bij politie en justitie.26 Juist dan zou een multidisciplinaire samenwerking meerwaarde kunnen hebben om vanuit een hulpverleningsoptiek inzicht te geven in dit proces. Een multidisciplinaire aanpak van mishandelende en belagende ex-partners staat op dit moment nog in de kinderschoenen.27 AWARE als multidisciplinair interventieproject AWARE beoogt veiligheid te bieden middels een draagbaar electronisch alarmsysteem dat werkzaam is in en om de woning.28 In geval van bedreiging door de ex-partner kan de vrouw alarmeren via een druk op de knop. De alarmering komt binnen bij een beveiligingsbedrijf, dat vervolgens de meldkamer van de politie op de hoogte stelt. De politie stuurt een surveillancewagen met hoogste prioriteit met het oog op een inverzekeringstelling van de man (onder de huidige wetgeving op grond van overtreding art. 285 Sr-bedreiging). In de Rotterdamse pilot is met een multidisciplinaire samenwerking geëxperimenteerd. De multidisciplinariteit in aanpak school in het Rotterdamse project primair in de intensieve begeleiding die vanuit de coördinerende instelling is geboden in de vorm van case-management. Die psychosociale begeleiding startte bij de aanmelding via het uitgebreide intakegesprek waarbij een basisdossier werd aangelegd over de vrouw en haar situatie. Verder bestond de begeleiding uit het verstrekken van alle mogelijke benodigde juridische informatie, bemiddelen in het 24. TK 1997-1998, 25 768, nr. 5, memorie van toelichting, p. 3. 25. D. Dutton, S.L. Painter, 'Traumatic bonding: the development of emotional attachments in battered women and other relationships of intermittent abuse', Victimology: An InternationalJournal, Vol. 6, 1981,1-4, p. 139-155; D. Dutton, S. Painter, 'Emotional attachments in abusive relationships: a test of traumatic bonding theory', Violence and Victims, Vol. 8, 1993, 2, p. 105-120. 26. J. St. Joan, 'Sex, sense and sensibility: trespassing into the culture of domestic abuse', Harvard Women's Law Journal, Vol. 20 1997, p. 263-308. 27. Een bekend multidisciplinair project dat internationaal navolging krijgt is het Duluth-project, waarin zowel aan man als vrouw behandeling en begeleiding wordt geboden met een strafrechtelijke stok achter de deur voor de man. Zie: M. Asmus, T. Ritmeester, E.L. Pence, 'Prosecuting domestic abuse cases in Duluth: developing effective prosecution strategies from understanding the dynamics of abusive relationships', Hamlin Law Review, Vol. 15 1993, p. 114166. Eind 1999 is een dergelijke aanpak van start gegaan in Amsterdam (het GRIP-project). Zie voor een overzicht van projecten in Groot-Britannië: Ellen Malos, Gill Hague, Wendy Dear, Multi-

82

RENÉE

RÖMKENS

totstandbrengen van de benodigde hulpverlening (m.n. maatschappelijk werk en zo nodig jeugdhulpverlening) en het ondersteunen van de vrouw in het verzamelen van de vereiste politie-gegevens voor de aanvraag. Vrouwen die niet aangesloten werden zijn zoveel mogelijk doorverwezen. De wel aangesloten vrouwen bleven in contact met de instelling. In samenspraak met de politie werd voor elke vrouw die werd aangesloten een 'draaiboek' gemaakt met daarin 'op maat' een opsomming van te ondernemen activiteiten na een alarmering. De duur van de aansluiting was gekoppeld aan de duur van de periode waarvoor het straatverbod was afgegeven (meestal eenjaar).

Op dit moment zijn er in Nederland geen gegevens voorhanden over de omvang van belaging. Gedurende de gehele aansluitperiode krijgt de vrouw ondersteuning en begeleiding door de projectcoördinator en het maatschappelijk werk, waar nodig bijgestaan door de afdeling jeugdzorg van het RIAGG. Na een alarmering wordt de vroeghulp van de reclassering ingeschakeld met het oog op de begeleiding en behandeling van de man. De coördinatie en begeleiding zijn vrij intensief. Om in aanmerking te komen voor AWARE moet de vrouw aan de volgende voorwaarden voldoen: 1. de vrouw beschikt over een geldig straat- of gebiedsverbod. 2. Er zijn juridische antecedenten (vooral aangiftes, mutaties) beschikbaar over het geweld van de man, 3. de vrouw is bereid aangifte te doen als ze alarmeert en 4. de relatie is beëindigd en er is geen contact meer tussen de vrouw en de ex-partner. De beslissing over een aansluiting wordt in Rotterdam genomen door een Indicatiecommissie. Daarin zitten vertegenwoordigers van politie, maatschappelijk werk, jeugdzorg, advocatuur en vrouwenopvang. Hoe verliep de besluitvorming over de vraag welke aanvragen gehonoreerd konden worden? En hoe verhielden de bescherming van de vrouw en bestraffing van de man als doel van AWARE zich in die afweging?29 agency work and domestic violence. A national study of inter-agency initiatives, Bristol, The Policy Press 1996. 28. In de praktijk is de beperkte reikwijdte van het alarm een bezwaar, omdat de belagingen ook buiten de directe woning voorkomen. In vergelijkbare projecten in Engeland en in Brooklyn/New York krijgen vrouwen ook een speciaal geprogrammeerde mobiele telefoon die alleen toegang geeft tot een alarmnummer. Daardoor is hun actieradius vele malen groter. 29. Verschillende empirische gegevens zijn verzameld: 1. De basisdossiers (35) zijn geanalyseerd; 2. met vijf afgewezen vrouwen is een telefonisch interview gehouden, 3. met de aangesloten vrouwen is een diepte-interview gehouden (ook is een schriftelijke klachtenlijst - SCL-90 - afgenomen) en 4. er is een groepsinterview gevoerd met de Indicatiecommissie over hun besluitvorming. In aanvulling hierop zijn 5. met sleutelfiguren uit de betrokken beroepsgroepen en/of instellingen korte vraaggesprekken over hun opvattingen over AWARE gehouden, en is een è.focusgroep-interview met aangesloten vrouwen gevoerd over hun ervaringen met het systeem. Zie: Römkens & Mastenbroek 1999 (a.w.), p. 9-20, en Bijlage 2.

NEMESIS

I

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

RENÉE

RÖMKENS

AWARE in de praktijk Tabel I

Het straatverbod: een drempel voor de man of voor de vrouw? Langs de weg van aanmelding tot aansluiting viel in de experimentele fase van AWARE een groot aantal vrouwen af (zie tabel 1). Van de 76 vrouwen die in de periode april 1997 tot juli 1998 informatie over AWARE vroegen, meldde zich iets minder dan de helft uiteindelijk aan.30 Bij deze 35 vrouwen gaat het zonder uitzondering om zeer ernstige vormen van mishandeling, waarbij de vrouwen lange tijd zijn mishandeld en geregeld (ernstig) letsel hebben opgelopen, soms met ziekenhuisopname als gevolg. Uit hun geweldgeschiedenis en het hulpzoekend gedrag blijkt dat gaandeweg hun leven in het teken is komen te staan van de aanhoudende belaging en bedreigingen. De angst voor het geweld is bij iedereen groot. Gemiddeld zijn de relaties drie jaar verbroken (variërend van enkele maanden tot elf jaar). Bij alle vrouwen is sprake van een chronische traumatisering. Ook al lijkt het aanwijsbare fysieke geweld gestopt, alle vrouwen worden nog steeds met wisselende frequentie bedreigd en belaagd. Een op de zes vrouwen in deze groep is verhuisd wegens de belaging (soms naar andere stad) en heeft inmiddels een geheim telefoonnummer. Alle vrouwen hebben (meestal bij meer dan één instantie) hulp gezocht voor eigen klachten of voor die van de kinderen (meest genoemd werden huisarts, maatschappelijk werk). Tweederde van de vrouwen is tenminste één, soms verscheidene keren uit huis gevlucht en tijdelijk ondergedoken (in opvanghuis of bij familie of bekenden). Afgezien van de aanhoudende angst voor het geweld, worden veel ernstige psychosomatische en depressieve stemmingsklachten vermeld, onder andere slaapstoornissen, nachtmerries, hartkloppingen, moedeloosheid. Het overgrote deel (31) heeft tijdens en/of na afloop van de relatie tenminste één keer, en vaker meer dan eens, aangifte gedaan terzake van uiteenlopende gewelddelicten (i.c. (zware) mishandeling, poging tot doodslag, verkrachting, bedreiging, vernieling, diefstal, incest en huisvredebreuk). In zestien gevallen is de ex-partner eerder veroordeeld voor een geweld- of zedenmisdrijf tegen de vrouw of een kind van de vrouw, of tegen een andere ex-partner. Slechts in vier gevallen was geen aangifte beschikbaar maar alleen een melding. Uit deze groep van 35 ernstige gevallen van belaging en mishandeling zijn uiteindelijk negen vrouwen aangesloten.

Verzoeken tot informatie over AWARE Rotterdam (april 1997 tot en met juli 1998) 148 informatie-/hulpvragen van vrouwen m.b.t. geweld van de (ex-)partner, waarvan: - 76 informatie-/hulpvragen van vrouwen m.b.t. AWARE, waarvan: • 35 daadwerkelijke aanmeldingen, waarvan: - 9 aanvragen zijn gehonoreerd - 3 aanvragen nog in behandeling zijn - 5 aanvragen zijn afgewezen i.v.m. het niet voldoen aan de voorwaarde van het straatverbod of vanwege onvoldoende juridische antecedenten; - 18 aanmeldingen strandden omdat vrouwen alsnog niet aan de voorwaarden konden voldoen of zich terugtrokken.

met te stellen dat de vordering ongegrond of onrechtmatig is. Op grond van de informatie uit de basisdossiers over het belagende gedrag van de man lijken de zaken waarin het straatverbod wel is toegewezen, zeker niet altijd evident ernstiger of meer acuut te zijn dan de gevallen waarin het straatverbod werd afgewezen. Een advocaat in dit project stelde op basis van haar eigen praktijkervaringen dat zelfs in de meest schrijnende gevallen een straatverbod soms wordt afgewezen zonder dat haar echt duidelijk wordt waarom. De interpretaties van rechters met betrekking tot de vraag hoe recent en acuut het geweld is en of dat een gerechtvaardigde vrees voor herhaling31 met zich brengt, lijken uiteen te lopen.32 Als volledige en betrouwbare politiemutaties van eerdere interventies bij geweldincidenten ontbraken werkte dat in enkele gevallen zeker een afwijzing mede in de hand. Eén op de vier aangemelde vrouwen (8) durfde uiteindelijk geen straatverbod aan te vragen uit angst voor escalaties. Het vooruitzicht van een confrontatie met de man in de rechtszaal roept angst op. Sommige vrouwen zijn psychisch zodanig overbelast dat ze terugdeinzen voor wat ze moeten doen om een aanvraag in te dienen.33 Ook is men bang wat er gebeurt als het straatverbod zou worden toegewezen. Soms raadt de advocaat of de politie zelfs een aanvraag af met het oog op het risico op escalaties. In één geval was het de politie bekend dat de man bij een vorige ex-partner brand had gesticht toen een straatverbod tegen hem was uitgevaardigd.

Diverse redenen speelden bij het afvallen van vrouwen een rol. Bij nader inzien blijkt echter vaak het civiele straatverbod het struikelblok. Bij één op de zeven vrouwen (5) werd het verzoek om een straatverbod afgewezen (in drie gevallen was de vrouw zelfs in hoger beroep gegaan) of aangehouden om de man alsnog een kans te geven. We hebben geen systematische studie kunnen doen naar de overwegingen voor de afwijzingen. In de vonnissen wordt meestal volstaan

Een aansluiting op AWARE kon in deze pilot pas in gang worden gezet nadat het straatverbod was toegekend, waardoor gemiddeld tussen aanmelding en aansluiting een periode van tenminste twee tot drie maanden ligt waarin de man wel weet dat er een straatverbodprocedure tegen hem is gestart maar de vrouw nog geen beveiliging heeft. In die tijd lopen vrouwen in feite een verhoogd risico. Soms heeft de vrouw wel

30. De vrouwen zijn gemiddeld 35 jaar (range loopt van 20 tot 59 jaar) en het merendeel (30) heeft één of meer kinderen van de expartner. Tweederde van de vrouwen is oorspronkelijk afkomstig uit Nederland; eenderde is allochtoon (Turkije, Marokko, Suriname, Duitsland, Pakistan en Servië). 31. Zie: J. Hes & K. van Ringen, Blijf uit mijn buurt, Den Haag, VUGA 1986.

32. Zie ook: Jordan, T., 'The efficacy of the Californian Stalking Law: surveying its evolution, extracting insights from domestic violence cases', Hastings Women Law Journal, Vol. 6 1995, 2, p. 363383. 33. De uitkomsten van dit onderzoek illustreren hoe veel extra inspanning het juist vrouwen zal kosten om in de toekomst een aanklacht in te dienen bij belaging.

2000 nr 3

83

I

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

al een contactverbod, maar durft niet nog een keer een (onzekere) procedure aanspannen om een straatverbod te krijgen. Een klein aantal vrouwen (3) wachtte nog liever even af met het aanvragen van een straatverbod omdat de ex op dat moment weer even rustig was, soms omdat men net is verhuisd en de ex het nieuwe adres (nog) niet weet. Ook kwam het voor dat het adres van de ex onbekend was zodat geen dagvaarding aan hem zelf kon worden uitgebracht. Tot slot verdwenen vijf aangemelde vrouwen plotseling: ze doken onder of trokken zich om onduidelijke redenen terug. Dit zou een ernstig bedreigde groep kunnen zijn. Het vermoeden bestaat bij de AWAREcoördinatie dat de vrouw in sommige gevallen door familie of door de ex-partner onder druk is gezet om de aanvraag in te trekken. Van andere respondenten in de onderzoeksgroep is bekend hoe ze in het verleden pogingen een straatverbod aan te vragen stopzetten toen de man dreigde met represailles.34

Het aanvragen van een straatverbod is een hoge drempel, waarvan de uitkomst onzeker is terwijl de effectiviteit nog te bezien valt. Deze gegevens bevestigen wat in Amerikaans onderzoek al bekend was: angst voor repercussies weerhoudt veel vrouwen van het aanvragen van een straatverbod. Het aanvragen van een straatverbod is een hoge drempel, waarvan de uitkomst onzeker is terwijl de effectiviteit nog te bezien valt. Of vrouwen die stap kunnen en durven zetten varieert ook met de symbolische betekenis die aan een straatverbod wordt toegekend. Fischer en Rose35 signaleren dat het voor sommige vrouwen een laatste strohalm is die ze, vaak na jaren van stilzwijgen en vergeefse hoop op verbetering, aangrijpen om eindelijk gehoord te worden. Het recht heeft op dat moment een 'luidsprekerfunctie' omdat het kennelijk de enige taal is die de belagende ex nog verstaat. Anderen daarentegen worden terughoudend om publiekelijk een grens te trekken tegenover de ex omdat het ook een openlijke erkenning inhoudt van de mislukking om het probleem zelf op te lossen. Gegeven die verschillende betekenissen die het straatverbod voor vrouwen kan hebben, is oog voor die heterogeniteit cruciaal, waarbij ook onderkend moet worden dat de behoeften van mishandelde en belaagde vrouwen niet altijd synchroon lopen met wat vanuit een juridisch perspectief wenselijk of nodig gevonden wordt. Voorlopig moeten we constateren dat het straatverbod als criterium voor aansluiting op AWARE weliswaar een juridische graadmeter geeft voor de ernst van de inbreuken die de ex stelselmatig maakt op de levenssfeer van de vrouw, maar als voorwaarde om in aanmerking te komen voor bescherming via AWARE 34. In één geval bleken de kosten voor de aanvraag een te hoge drempel. Bovendien loopt de vrouw een financieel risico omdat de proceskosten geregeld op beide partijen worden verhaald (met soms als

84

RENÉE

RÖMKENS

vooral een uitsluitende werking heeft. Een relatief grote groep vrouwen waarvan een aanzienlijk deel dringend bescherming nodig lijkt te hebben, krijgt die niet via AWARE terwijl zowel de ernst als actualiteit van het geweld niet wezenlijk anders is dan bij de vrouwen die wel aangesloten werden. De vraag die onvermijdelijk rijst is: moet het straatverbod als toegangsvoorwaarde voor AWARE worden gehandhaafd en zo ja: waarom? Over objectieve en subjectieve criteria en de prioritering van straatverbod Gedurende de experimentele periode is vastgehouden aan de voorwaarde dat de vrouw over een straatverbod diende te beschikken. Benadrukt werd dat men tot een gewogen en zo 'objectief' mogelijk oordeel moest komen om een vrouw wel of niet aan te sluiten op AWARE. Gaandeweg de besluitvorming kwam het onderscheid tot stand tussen 'subjectieve' en 'objectieve' informatie over de ernst van het geweld. Als subjectieve informatie golden gegevens die de vrouw zelf tijdens de intake- en aanmeldingsprocedure had verstrekt. Die blijken voor de besluitvorming minder gewicht in de schaal te leggen. Dat is 'haar verhaal' en het zijn 'haar gevoelens'. Het is, zoals een commissielid het omschrijft, 'één waarheid tussen velen'. Impliciet wordt met de kwalificatie 'subjectief' een vraagteken geplaatst bij de betrouwbaarheid van het verhaal van de vrouw. Men wijst erop dat zwaar getraumatiseerde vrouwen vatbaar zijn voor vertekening in hun perceptie en beleving. Met het oog op het juridische vervolgtraject in AWARE (mogelijke aanhouding en vervolging van de man) wordt benadrukt dat 'objectieve criteria' nodig zijn. Politiegegevens als mutaties en processen-verbaal, en een civielrechtelijk vonnis in een straatverbod worden beschouwd als de doorslaggevende en objectieve gegevens waarop een beslissing gebaseerd kan worden. Gedurende de besluitvorming blijken de beschikbare gegevens over het geweld vooral te worden beoordeeld op hun bruikbaarheid voor de onderbouwing van een strafrechtelijke vervolging van de man, nadat de vrouw heeft gealarmeerd. Leidraad wordt de vraag of er voldoende overtuigend bewijs voor de gewelddadigheid van de man aanwezig is opdat de officier van justitie straks bij een overtreding van het straatverbod genoeg in handen heeft om de strafzaak (wegens bedreiging met geweld) voor de rechter te brengen. Zoals een commissielid het verwoordt: 'Als een vrouw een alarm krijgt dan leg je de belager een vrijheidsbenemende maatregel op voor het minste of geringste wat hij doet. Niet voor het begaan van een strafbaar feit, maar alleen voor het in de straat komen, en dat is nogal wat (...). Daarom moet de Indicatiecommissie bekijken of die objectieve criteria gewaarborgd blijven. (...) Omdat je het binnen het strafrecht trekt heeft (de officier van justitie) wel wat nodig.' In het vraaggesprek met de officier van justitie blijkt echter het civielrechtelijke straatverbod een minder belangrijke rol te spelen. 'Dat (schending van het straatverbod) is totaal niet relevant voor de vervolreden dat het om 'relatieproblemen' — sic! — gaat). 35. Fischer & Rose, a.w. 1995, p. 426-427.

NEMESIS

I

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

gingsbeslissing. Ze kan echter wel van belang zijn voor de hele casus en eventueel voor de straftoemeting.' Hier bleek een verschil van inzicht in het geding te zijn over de status van het straatverbod als basis voor een vervolgingsbeslissing tussen Indicatiecommissie en OM. Afgezien daarvan (zie hierover later meer) illustreert het hoe gaandeweg de selectieprocedure een mogelijke vervolging van de belager de afweging steeds meer gaat aansturen. Dat is ook zichtbaar in de weging van het criterium dat juridische antecedenten van de ex-partner voorhanden moesten zijn. Zoals hiervoor al bleek kwam een aantal vrouwen hierdoor in de problemen. In sommige gevallen waren de juridische antecedenten (bijvoorbeeld een veroordeling wegens gewelddelict) niet recent genoeg. Recente informatie was wel beschikbaar in de vorm van hulpverlenersverklaringen, maar die woog niet zwaar genoeg. In de tweede plaats bleek de politie niet altijd meldingen uit het verleden daadwerkelijk te hebben gemuteerd, en soms hebben politieagenten vrouwen uitdrukkelijk ontraden om aangifte te doen om escalaties te voorkomen. Tot slot is de kwaliteit van mutaties vaak gebrekkig. Het bekende probleem van bagatellisering door de politie bleek ook uit de ons beschikbare mutaties.36 '(•••) dat zij uit Rotterdam was gevlucht i.v.m. relatieproblemen met de heer (X).' Of: 'melding van onenigheid.' Een zestal vrouwen, van wier ex-partner bekend was dat hij met de politie in aanraking was geweest wegens zijn geweld in het verleden, maar waarover eerder geen aangiftes waren gedaan, heeft dat in de aanvraagprocedure voor AWARE alsnog gedaan (meestal van mishandeling of bedreiging) om zodoende juridische antecedenten post hoc te creëren. Van bescherming naar bestraffing Vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid is een onafhankelijk criterium nodig om aan de hand daarvan te beslissen over de aanvraag van de vrouwen. De vraag is echter of enkel juridische criteria zoals een straatverbod of juridische antecedenten daarvoor het meest adequaat zijn. Afgezien van de onjuistheid in de argumentatie dat schending van het straatverbod noodzakelijk is als basis voor de vervolgingsbeslissing, kleven er twee fundamentele problemen aan het centraal stellen van die juridische criteria. Allereerst komt (wellicht onbedoeld) de kans op succes bij een vervolging van de belager, die volstrekt hypothetisch is, toch centraal te staan. Hoewel in dit selectiestadium per definitie slechts sprake kon zijn van een mogelijke aanhouding en vervolging van de pleger, verschuift de preventieve en beschermende werking van AWARE voor het slachtoffer naar de achtergrond. Immers: als mannen op de hoogte zijn van het alarm bedenken ze zich wellicht en blijven uit de buurt van de vrouw. Dus met AWARE kan juist vervolging worden voorkómen. Doordat de Indicatiecommissie het benodigde bewijs bij een mogelijke vervolging na een alarmering als uitgangspunt neemt in haar afwegingen, lijkt het ook alsof de vrouw degene wordt die, door te alarmeren, over de vrijheidsbeneming van de man beslist. Terwijl het natuurlijk evident het OM 36. Wöstmann, M., Politieoptreden bij vrouwenmishandeling, Lochum, Van den Brink & Co 1988; Zoomer, O.J., 'Mishandelde

2000 nr 3

RENÉE

RÖMKENS

is dat per geval beslist over een voorlopige hechtenis en vervolging. Door het AWARE-systeem te vergelijken met een soort 'carte blanche' voor een inverzekeringstelling die nu in de handen van de vrouw komt en die daarom met terughoudendheid moet worden toegekend, wordt een opmerkelijke omkering geïmpliceerd. De van haar vrijheid beroofde vrouw wordt degene die de belager van diens vrijheid berooft.

Moeiteloos werd de retoriek van ''objectiviteit'en 'neutraliteit' gebruikt om een hiërarchie in status toe te kennen aan politiemutaties en vonnissen. In de tweede plaats is de kwalificatie van juridische antecedenten en een rechterlijk vonnis als objectief of neutraal problematisch in het licht van de wetenschap dat het bij politie (en ook bij rechters) nog gangbaar is om geweld tegen vrouwen te bagatelliseren of simpelweg niet goed te begrijpen, waardoor het geweld vaak niet adequaat wordt ingeschat. Er wordt een opmerkelijke tegenstelling aangebracht in de hierboven gesignaleerde redenering tussen juridische en dus meer betrouwbare gegevens versus subjectieve en dus minder betrouwbare gegevens. Het feit dat dit perspectief onderschreven wordt door een multidisciplinair samengestelde commissie en dus ook door hulpverleners, weerspiegelt op zijn minst ook de macht van de retoriek van het recht. In zijn invloed wordt die kennelijk niet gehinderd door de juridische praktijk die aantoonbaar meer onvoorspelbaarheid en willekeur vertoont dan de leer wil. De aarzeling om het AWARE-alarm te gebruiken De aangesloten vrouwen in dit onderzoek geven zonder uitzondering aan dat voor hen de rust en de bescherming die het systeem kan bieden, voorop staan. De arrestatie en vervolging van de man komt voor hen op de tweede plaats. Dat blijkt ook in de praktijk. In het eerste halfjaar van AWARE werd in totaal slechts drie maal het alarm gebruikt. Uit het geringe gebruik van het alarm mag niet worden afgeleid dat het systeem geen succes zou zijn. De aangesloten vrouwen zeggen zonder uitzondering zich minder angstig en veiliger te voelen en de psychosomatische klachten blijken bij alle vrouwen aanmerkelijk te zijn afgenomen. Het daadwerkelijk alarm slaan blijkt echter een grote stap. 'Ik had al die tijd het gevoel dat het alarm mij zou helpen omdat ik geen beslissingen hoefde te nemen over wat ik moest doen als hij op straat met me meeliep en met me mee naar binnen wilde. Ik dacht: dan hoef ik alleen maar te wachten tot we binnen het bereik van het alarm zijn en dan druk ik. Maar zo werkt het dus niet. Als hij ineens in je huis voor je neus staat, is het nog net zo moeilijk.' Voor de vrouwen staat het herkrijgen van hun rust (en die van de kinderen) voorop. Men is er niet op uit om wraak te halen en via een alarmering de ex achter slot vrouwen over de politie', Tijdschrift voor criminologie, 1987, nr. 5, p. 129-147.

85

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

en grendel te krijgen. Integendeel: vrouwen benadrukken tijdens de interviews dat men niet zo gauw zal alarmeren uit angst dat de politie hen dan niet meer serieus zal nemen omdat de man bijvoorbeeld 'alleen maar daar staat' en (nog) niets 'doet'. Desgevraagd bevestigt de bij het project betrokken officier van justitie in het Rotterdamse arrondissement dat alleen het overtreden van het straatverbod geen strafrechtelijk vergrijp is, en niet zonder meer voldoende grond voor vervolging is, ook al heeft de man nog zo'n staat van dienst wat betreft het plegen van geweld. Sommige vrouwen willen het liefste wachten tot de man 'helemaal door het lint gaat' - hoewel men zich realiseert dat het dan te laat zou kunnen zijn. Vrouwen zijn bang voor escalaties als ze alarmeren terwijl de ex nog niet' echt' geweld heeft gebruikt. Want wat gebeurt er na de vrijlating tot de tijd dat de zaak voor de rechter komt? Vrouwen voelen zich ook bezwaard om hem in dit traject terecht te laten komen. Een enkele keer leidt dit ertoe dat de vrouw zwicht en de man toch binnenlaat omdat hij belooft ook weer weg te gaan. Die ambivalentie, die vanuit een psychologisch traumaperspectief begrijpelijk maar juridisch gezien problematisch is - hij is immers met haar instemming in de woning -, stuitte op groot onbegrip bij de politie.37 Tot slot: over de macht van het recht en de constructie van objectiviteit Met de selectiecriteria die in de experimentele fase zijn gebruikt, waarin de nadruk ligt op de aanwezigheid van formeel-juridische voorwaarden (straatverbod, juridische antecedenten), blijkt AWARE een hoogdrempelig beveiligingssysteem geworden. Slechts één op de vier aanmeldingen resulteerde in een aansluiting. De groep die niet werd aangesloten betrof voor een groot deel vergelijkbaar ernstige gevallen. Enige bezinning is dus geboden, temeer daar de huidige minister van Justitie Korthals onlangs heeft toegezegd in samenspraak met het College van P-G's te willen bekijken of AWARE landelijk geïmplementeerd kan worden.38 Ook is in principe toegezegd door de korpsleiding van de regio Rotterdam Rijnmond dat het AWARE-systeem daar geïmplementeerd zal worden. De effectuering daarvan laat echter nog op zich wachten; gelet op de bevindingen uit het onderzoek is inmiddels aanbevolen om de selectiecriteria te herzien.39 37. Zie Mills, a.w. 1999. 38. In het debat met de Vaste Kamercommissie voor Justitie d.d. 8 september 1999; TK Handelingen 1998-1999, nr. 97 (p. 5711). 39. Mondelinge informatie van drs. Charlotte van Besouw, februari 2000, AWARE-coördinator tijdens de experimentele fase. 40. Zie: Jeffrey Fagan, a.w. 1996. Vgl. ook: C. Hoyle, Negotiating domestic violence: Police, criminal justice and victims, Oxford, Clarendon Press 1998. Zie ook de hierboven besproken onderzoeksgegevens over mandatory arrest en mandatory prosecution in de VS. 41. C. Lyon, 'Working together — An analysis of collaborative interagency responses to the problem of domestic violence', in J. Bridgeman, S. Millns, Law and Body Politics: regulating thefemale body, Chippenham Wiltshire, Antony Rowe Ltd. 1995; S.L. Keilitz, 'Civil protection orders: a viable justice system tooi for deterring domestic violence', Violence and Victims, Vol. 9 1994 (1), p. 79-84; Liz Kelly et al., Domestic violence matters: an evaluation ofa development project, London, Home Office 1999. 42. In de regeringsnota uit 1998 over het beleid inzake geweld tegen vrouwen wordt geconstateerd dat 'onvoldoende samenwer-

86

R E N É E

R Ö M K E N S

Hoewel het inzicht groeit dat de aanpak van geweld in de huiselijke kring een zaak is die niet alleen door politie of justitie kan worden opgelost, blijkt multidisciplinaire samenwerking in de praktijk vaak een struikelblok.40 Juist omdat met verscheidene instellingen en disciplines wordt gewerkt is speciale coördinatie noodzakelijk om de vertaalslag te kunnen maken tussen de beroepsgroepen die elk met hun eigen taal en instrumentarium werken.41 Geregeld blijkt echter dat politie en justitie moeite hebben om erkenning te geven aan de waarde van een hulpverleningsperspectief omdat het toch als een 'zachte' sector wordt beschouwd die in feite kennis en informatie van een mindere orde oplevert. Zoals we ook in dit project zagen: uiteindelijk gelden politie- en justitiedocumenten, ongeacht de vertekening en de willekeur die ook daarin aanwijsbaar kunnen zijn, toch als superieur - want 'objectief' en 'neutraal' - ten opzichte van verklaringen van hulpverleners. Mede door die hiërarchie in waardering blijkt het uitermate moeilijk om in een multidisciplinaire aanpak tot een evenwichtige samenwerking te komen.42 Om te voorkomen dat een multidisciplinair samenwerkingsverband onbedoeld uiteindelijk toch verandert in een paard van Troje voor een politie- en justitieaanpak, is intensieve training van betrokkenen van politie en justitie een minimaal vereiste en moeten misschien ook hulpverleners getraind worden om in een samenwerking met de dienaren der wet minder snel geïntimideerd te raken.

De vereiste wederkerigheid in een multidisciplinair samenwerkingsverband staat haaks op een sociale realiteit waarin politie en justie het machtigste sanctie-instrumentarium hebben. Training vereist meer dan scholing in de psychologische aspecten van de problematiek, maar moet gepaard gaan met een kritische reflectie op de werking van het eigen apparaat en op de ideologie van het recht en de wet als superieur kennissyteem.43 Hier stuiten we op een fundamenteel dilemma: de vereiste wederkerigking en informatievoorziening tussen politie, justitie, en hulpverlening op uitvoeringsniveau de belangrijkste knelpunten zijn.' (TK 1998-1999, 26 206, nr. 2,4 dec. 1998). Vgl. ook het evaluatierapport van de zedelijkheids wetgeving waarin in 1994 werd geconcludeerd: 'De bestaande kloof tussen het justitiële circuit en het hulpverleningscircuit dient gedicht te worden via betere samenwerking (...) Erkenning van de rol van de hulpverlening door het justitiële circuit is hierbij essentieel. De kennis en deskundigheid die opgebouwd zijn met name in het «autonome vrouwenhulpverleningscircuit» en bij de samenwerkingsverbanden tegen seksueel geweld dienen in het justitiële circuit geïmplementeerd te worden.' (TK 1994-1995,24131, nr. 1) (mijn cursivering - rr). 43. Zie: C. Smart, Feminism and the power of law, London/New York, Routledge 1989; C. Smart, Law, crime and sexuality. Essays in feminism, London/Thousand Oaks/New Delhi, Sage Publ. 1995; M.J. Mossman, 'Feminism and legal method: the difference it makes', in: M.A. Fineman & R. Mykitiuk, (Eds), At the boundaries of law. Feminism and legal theory, London/New York, Routledge 1991, p. 283-300.

NEMESIS

I

ACTUALITE1TENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers, Anky Kloosterman

ACTUALITEITENKATERN MEI/JUNI 2000, NR. 3

I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID Deeltijd

Gelijke beloning Seksuele intimidatie 13 15 Zwangerschap

15

GEZONDHEIDSRECHT

15 16

MISHANDELING RELATIEVERMOGENSRECHT

RELATIERECHT SEKSUEEL GEWELD Schadevergoeding <

SOCIALE ZEKERHEID VREEMDELINGEN

Vluchtelingen

20

Nr 1161 Rb. Amsterdam 6 oktober 1999 (RN-kort) Procedure school bij (achteraf onterechte) beschuldiging van seksueel misbruik zorgvuldig. Nr 1162 Ktg Gouda 15 juli 1999 (RN-kort) Ontbinding arbeidsovereenkomst na conflict over deeltijdwerk na zwangerschapsverlof. Nr 1163 Hof van Justitie EG 9 september 1999, m.nt. Marlies Vegter Geen eindejaarsuitkering op grond van CAO vanwege deeltijd dienstverband. Indirecte discriminatie. Nr 1164 CRvB 25 november 1999, m.nt. Eva Cremers Verschil in tegemoetkoming ziektekosten bij deeltijdarbeid geen verboden onderscheid. Nr 1165 Rb. Utrecht 4 augustus 1999 Loonverschil mannelijke en vrouwelijke werknemer i.k.v. sociaal plan geen direct onderscheid. Nr 1166 Rb. Rotterdam 30 september 1999, m.nt. Rikki Holtmaat Zorgplicht werkgever m.b.t. voorkomen seksuele intimidatie op het werk. Nr 1167 CRvB 25 november 1999 Rapport onderzoek naar seksuele intimidatie voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Nr 1168 Rb. Amsterdam 1 december 1999 (RN-kort) Seksuele intimidatie vrouwelijke medewerksters voldoende aanleiding voor ontslag bedrijfsleider. Nr 1169 Ktg Middelburg 10 januari 2000 (RN-kort) Geen verval vakantiedagen schoolvakanties wegens samenvallen met zwangerschapsverlof. Nr 1170 Rb. Rotterdam 11 november 1999 Schadevergoeding bij niet constateren afwijkingen kind op echo. Nr 1171 Cgb 7 februari 2000 Uitsluiting IVF-behandeling lesbische paren wel, alleenstaande vrouwen niet in strijd met AWGB. Nr 1172 Hof 's-Hertogenbosch 26 januari 1999 (RN-kort) Wet Terwee. Toekenning vordering schadevergoeding ondanks verweer verdachte.

21 Nr 1173 Rb. Arnhem 10 september 1998 (vervolg RN 1995, 498) Matiging van verrekening pensioenrechten volgens Boon-van Loon. 21 Nr 1174 HR 29 oktober 1999 (RN-kort) Wla, berekening van de periode van 15 jaar. 21 N r l 175 HR 29 oktober 1999 (RN-kort) Beëindiging alimentatie o.g.v. Wla. 22 Nr 1176 Hof 's-Hertogenbosch 26 januari 2000 (RN-kort) Medewerking man aan uitspreken echtscheiding naar Marokkaans recht. 22 Nr 1177 HR 30 maart 1999 Poppenspel verweer. Afwijzing deskundigen rapportage o.g.v. belang minderjarige. 23 Nr 1178 Pres. Rb. Arnhem 6 april 1999 (RN-kort) Schuld aan eiseres moet in totale afbetalingsregeling schulden worden opgenomen. 23 Nr 1179 Hof 's-Gravenhage 24 juni 1999 (RN-kort) Vermoeden van seksueel misbruik was gerechtvaardigd. Geen schadevergoeding. 23 Nr 1180 Rb. Leeuwarden 8 september 1999 (RN-kort) Schadevergoeding na seksueel misbruik door onderwijzer. 24 Nr 1181 Rb. Amsterdam 22 september 1999 (RN-kort) Oplegging lagere straf omdat dader reeds aanmerkelijke schadevergoeding heeft betaald. 24 N r l 182 CRvB 4 januari 2000 Objectieve rechtvaardiging verbod opleiding met behoud uitkering. Art. 11 VN-vrouwenverdrag. 25 Nr 1183 Rb. 's-Gravenhage 18 juni 1999 Toelating Turkse kinderen bij hun moeder. Geen verbreking gezinsband. 26 Nr 1184 Rb. 's-Gravenhage, zp Amsterdam 15 juli 1999 Aanvraag vtv voor arbeid als zelfstandige prostituee. Prejudiciële vragen Europa- overeenkomsten. 30 Nr 1185 Rb. Amsterdam 7 mei 1999 (RN-kort) Tamil-trauma brief, werkinstructie 131. Niet vereist dat verkrachting politieke dimensie heeft.

WETGEVING 30 Afscherming nieuwe achternaam bij naamswijzigingsprocedure, kamervragen en antwoorden

AGENDA 31 Seminar kinderen en echtscheiding

LITERATUUR 31 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

I ARBEID Nrll61(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 6 oktober 1999 NrB 1.0507 Mrs. Ros, van Hees en Sassenburg R., eiseres, procureur mr. Boekhoff tegen de gemeente Amsterdam, procureur mr. van Voorst en B., procureur mr. Beek, gedaagden. Seksueel misbruik Eiseres, een vrouwelijke leerkracht op een basisschool, wordt beschuldigd van seksueel misbruik van een kind. De leerkracht ontkent de beschuldigingen, die vervolgens onterecht blijken te zijn en worden ingetrokken. Werkgever, gedaagde, biedt alle hulp aan bij haar rehabilitatie. De leerkracht vordert echter desalniettemin schadevergoeding van haar werkgever en van de ouder van het kind, die haar heeft beschuldigd, omdat door hen beiden onzorgvuldig en onrechtmatig zou zijn gehandeld. De rechtbank oordeelt dat zowel de ouder als de school niets kan worden verweten. De school heeft een zorgvuldige procedure gevolgd.

RECHTSPRAAK

Mr. Hage Steenkamer Meubelfabrieken h.o.d.n. Creafort Meubelfabrieken BV te Gouda, gemachtigde mr. Mulder tegen S., gemachtigde mr. Snijders Deeltijdwerk; ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7:685 BW Ontbinding arbeidsovereenkomst na conflict over deeltijdwerk. Werkneemster wil na haar bevalling deeltijd werken. Er ontstaat daarbij onenigheid over spreiding van de uren over de week. De vrouw wil 2,5 dag werken terwijl werkgever stelt dat vijf maal een halve dag gewerkt dient te worden. De vrouw voert aan dat het GAK in het reïntegratieplan niet heeft gekeken naar de mogelijkheden voor passend werk bij deze werkgever. De rechter oordeelt dat hij geen oordeel kan geven over deze bestuursrechtelijke aangelegenheid. Tevens oordeelt hij dat de vrouw onvoldoende bereid is geweest tegemoet te komen aan redelijke verlangens van de werkgever om op vijf dagen te werken. Ontbinding zonder vergoeding.

Nrll63(RN-kort) Deeltijd

Hof van Justitie EG 9 september 1999

Nrll62(RN-kort) Kantongerecht Gouda 15 juli 1999 Nr 116984, 99-80698, JAR 1999, 184

NrC-281/97 Mrs. Hirsch, Murray en Ragnemalm A. Krüger tegen Kreiskrankenhaus Ebersberg

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: [email protected]

Gelijke beloning Art. 119EG-Verdrag Duitse zaak. Eiseres, Krüger, is sinds 1990 in dienst bij een ziekenhuis. Sinds september 1995 werkt zij parttime na haar bevalling. In 1995 ontvangt zij geen eindejaarsuitkering omdat kleine parttime dienstverbanden niet onder de werking van de CAO vallen. Deze CAO-bepaling is indirect discriminerend voor vrouwen en in strijd met art. 119 EG-verdrag. (...) 10. In die omstandigheden heeft het Arbeitsgericht München de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: 'Is met richtlijn 76/207/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van man-

nen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, en met artikel 119 EG-Verdrag, verenigbaar een bepaling van nationaal recht - in casu § 3 n BAT juncto het Zuwendungs-Tarifvertrag van 12 oktober 1973 - volgens welke werknemers die gedurende hun ouderschapsverlof arbeid verrichten waarvoor de sociale Verzekeringsplicht niet geldt, geen jaarlijkse gratificatie ingevolge de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst ontvangen, in tegenstelling tot werknemers die wel verplicht verzekerd zijn? Is deze bepaling met bovengenoemde normen verenigbaar wanneer werknemers die ouderschapsverlof genieten, maar niet werken, in het eerste jaar wel ZTV-gratificatie ontvangen?' 11. Zoals verweerder in het hoofdgeding en Commissie stellen en de advocaat-generaal in de punten 15 tot en met 20 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft alleen § 3 n BAT juncto het ZTV tot gevolg, dat personen met een beperkt dienstverband in de zin van § 8 SGB de bijzondere jaarlijkse uitkering niet ontvangen, en speelt het BErzGG hierin geen enkele rol. 12. Hieruit volgt, dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 76/207 aldus moeten worden uitgelegd, dat de omstandigheid dat werknemers die in de regel minder dan vijftien uur per week werken, daarvoor een normale bezoldiging van maximaal een fractie van het referentiemaandloon ontvangen en uit dien hoofde zijn vrijgesteld van de verplichte sociale verzekering, door een collectieve arbeidsovereenkomst van de daarin voorziene bijzondere jaarlijkse uitkering worden uitgesloten, een indirecte discriminatie van vrouwen oplevert, wanneer deze uitsluiting een aanzienlijk hoger percentage vrouwen dan mannen treft. (...) Artikel 119 van het Verdrag 18. Artikel 119 van het Verdrag formuleert het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid, maar ziet niet op discriminatie van een groep werknemers ten opzichte van een andere groep werknemers van hetzelfde geslacht. 19. Dit beginsel verzet zich daarentegen niet alleen tegen de toepassing van bepalingen die een rechtstreeks op het geslacht gebaseerde discriminatie inhouden, maar ook tegen de toepassing van bepalingen die aan de hand van geslachtsneutrale criteria verschillen in

NEMESIS

I behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers handhaven, indien deze verschillen niet kunnen worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben (zie met name arrest Seymour-Smith en Perez, reeds aangehaald, punt 52). 20. Daar het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers dwingend recht is, geldt het niet alleen voor overheidshandelingen, maar is het ook van toepassing op alle overeenkomsten die de arbeid in loondienst collectief regelen, alsook op alle overeenkomsten tussen particulieren (zie met name arrest van 7 februari 1991, Nimz, C-184/89, Jurispr. blz. I297, punt 11). 21. Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde weigering om de uitkering toe te kennen, staat vast, dat de omstandigheid dat personen met een beperkt dienstverband in de zin van § 8 SGB van het toepassingsgebied van het BAT zijn uitgesloten, geen rechtstreeks op het geslacht gebaseerde discriminatie vormt. Derhalve dient te worden nagegaan, of een dergelijke maatregel een door artikel 119 van het Verdrag verboden indirecte discriminatie kan zijn. 22. Volgens vaste rechtspraak verzet artikel 119 van het Verdrag zich tegen een bepaling uit een nationale regeling of uit een collectieve arbeidsovereenkomst die weliswaar ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, doch feitelijk een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen treft, tenzij die bepaling haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben (zie arrest Seymour-Smith en Perez, reeds aangehaald, punt 67, en arrest van 13 juli 1989, Rinner-Kühn, 171/88, Jurispr. blz. 2743, punt 12). 23. Met de bepaling van het SGB waarbij personen met een beperkt dienstverband van de sociale verzekering worden uitgesloten, beoogde de Duitse regering in het kader van haar sociale en werkgelegenheidsbeleid te voldoen aan een maatschappelijke vraag naar beperkte dienstverbanden (zie arresten van 14 december 1995, Nolte, C317/93, Jurispr. blz. 1-4625, punt 31, en Megner en Scheffel, C-444/93, Jurispr. blz. 1-4741, punt 27). 24. Ingevolge § 3 n BAT vallen personen met een beperkt dienstverband buiten het toepassingsgebied van het BAT, zodat zij niet in aanmerking komen voor de bijzondere jaarlijkse uit-

RECHTSPRAAK

kering waarin die collectieve arbeidsovereenkomst voorziet. 25. De uitsluiting van het toepassingsgebied van het BAT mag evenwel niet afdoen aan het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. Volgens vaste rechtspraak is dit een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, dat door geen enkele nationale regel van zijn inhoud mag worden beroofd (zie arrest SeymourSmith en Perez, reeds aangehaald, punt 75). 26. Doordat personen met een beperkt dienstverband zijn uitgesloten van een collectieve arbeidsovereenkomst die voorziet in de toekenning van een bijzondere jaarlijkse uitkering, worden zij anders behandeld dan werknemers met een voltijdbaan. Indien de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is de feiten te beoordelen, vaststelt, dat deze uitsluiting weliswaar ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, maar in feite een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen treft, moet hij daaruit concluderen, dat de betrokken collectieve arbeidsovereenkomst een indirecte discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt. 27. Verweerder in het hoofdgeding betoogt evenwel, onder verwijzing naar genoemd arrest Nolte, dat het in het kader van het sociale ën werkgelegenheidsbeleid nagestreefde doel, dat objectief niets met discriminatie op grond van geslacht van doen heeft, in casu rechtvaardigt dat beperkte dienstverbanden van het toepassingsgebied van de collectieve arbeidsovereenkomst worden uitgesloten. 28. Het Hof heeft gepreciseerd, dat het sociale beleid bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort. Derhalve staat het aan de lidstaten, de maatregelen te kiezen die geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van hun sociale en werkgelegenheidsbeleid. Bij de uitoefening van deze evoegdheid beschikken de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge (zie arresten Nolte, punt 33, en Megner en Scheffel, punt 29, beide reeds aangehaald). 29. Het hoofdgeding betreft evenwel een andere situatie dan die welke in de genoemde arresten Nolte en Megner en Scheffel aan de orde was. In het onderhavige geval gaat het immers noch om een door de nationale wetgever in het kader van zijn beoordelingsvrijheid ge-

2000 nr 3

nomen maatregel, noch om een basisbeginsel van het Duitse socialezekerheidsstelsel, maar om de uitsluiting van personen met een beperkt dienstverband van een collectieve arbeidsovereenkomst die in de toekenning van een bijzondere jaarlijkse uitkering voorziet, hetgeen tot gevolg heeft, dat deze personen ter zake van de beloning anders worden behandeld dan personen die onder die collectieve arbeidsovereenkomst vallen. 30. Mitsdien moet op de gestelde vraag worden geantwoord, dat artikel 119 van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de omstandigheid dat werknemers die in de regel minder dan vijftien uur per week werken, daarvoor een normale bezoldiging van maximaal een fractie van het referentiemaandloon ontvangen en uit dien hoofde zijn vrijgesteld van de verplichte sociale verzekering, door een collectieve arbeidsovereenkomst die van toepassing is ongeacht het geslacht van de werknemer, maar in feite een aanzienlijk hoger percentage vrouwen dan mannen treft, van de daarin voorziene bijzondere jaarlijkse uitkering worden uitgesloten, een indirecte discriminatie op grond van geslacht vormt. (...) Noot De hier gepubliceerde uitspraak is wederom een uitvloeisel van de beruchte Duitse wetgeving die kleine deeltijdwerkers - uiteraard meest vrouwen uitsluit van de sociale verzekeringen. Deze wetgeving kwam ook al aan de orde in de sociale-zekerheidszaken Nolte1 en Megner en Scheffel.2 Anders dan deze zaken heeft de zaak Krüger evenwel betrekking op een arbeidsrechtelijke kwestie. De feiten waren als volgt. Mw. Krüger ging na een dienstverband van vijfjaar met zwangerschapsverlof. Aansluitend nam zij ouderschapsverlof op en op enig moment ging zij daarnaast weer een aantal uren per week werken. Omdat dit minder dan vijftien uren waren viel zij niet langer onder de CAO voor arbeidscontractanten in de overheidssector, de BAT, omdat deze, onder verwijzing naar het Sociaal Wetboek (Sozialgesetzbuch), personen met een beperkt dienstverband van haar werkingssfeer uitsluit. Als gevolg hiervan was ook de GAO (de ZTV) die voorziet in een jaarlijkse kerstgratificatie van één maandsalaris voor werknemers niet van toepassing. Mw. Krüger merk-

I te dit aan als indirecte discriminatie omdat op grond van dit samenstel van regelingen aanzienlijk meer vrouwen dan mannen geen recht hebben op een kerstgratificatie, aangezien vrouwen veel vaker een gering aantal uren werken. Merkwaardig was overigens dat werknemers die voor de gehele werktijd ouderschapsverlof opnamen gedurende het eerste jaar wel recht hadden op een kerstgratificatie. Een aanmoediging van het fulltime moederschap? Het HvJ EG merkt naar aanleiding van deze vergelijking enkel op dat art. 141 EG-Verdrag (het oude art. 119) geen betrekking heeft op discriminatie van een groep werknemers ten opzichte van een andere groep werknemers van hetzelfde geslacht (r.o. 18). Kennelijk bleek uit de gegevens van de verwijzende rechter dat zowel de groep met fulltime ouderschapsverlof als de groep die daarnaast een beperkt aantal uren werkte hoofdzakelijk uit vrouwen bestond, iets wat niemand zal verbazen. Het verschil in behandeling tussen de groep werknemers met beperkte dienstverbanden, waarvan 90% vrouw is, en de groep werknemers die meer uren werkt, acht het HvJ EG - uiteraard - indirect discriminerend tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat die op geen enkele wijze op discriminatie naar geslacht te herleiden is. De werkgever had in dit opzicht aangevoerd dat de bestreden bepaling in de CAO gebaseerd is op de Duitse wetgeving die ook een onderscheid maakt tussen kleine deeltijders en overige werknemers. Doel van deze wetgeving is het voldoen aan de maatschappelijke vraag naar beperkte dienstverbanden. Het HvJ EG acht deze rechtvaardiging echter onvoldoende. Onderhavige zaak heeft, aldus het HvJ EG, geen betrekking op het sociaal beleid, zoals de zaken Megner en Scheffel en Nolte, op welk gebied de lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben, en evenmin op een basisbeginsel van het Duitse sociale zekerheidsrecht, maar op de uitsluiting van personen met een beperkt dienstverband van een CAO hetgeen tot gevolg heeft dat deze personen een lagere beloning ontvangen dan hun collega's die wel onder de CAO vallen. Dit onderscheid kan niet gerechtvaardigd worden door de doelstellingen die de Duitse wetgever op het gebied van de sociale zekerheid nastreeft. In de zaken Nolte en Megner en Scheffel vond het HvJ EG het nog voldoende

RECHTSPRAAK

reden voor de uitsluiting van kleine deeltijdwerkers van de sociale zekerheid dat de Duitse regering redelijkerwijs mocht aannemen dat hiermee voldaan zou kunnen worden aan de maatschappelijke vraag naar goedkope dienstverbanden. Nadere onderbouwing achtte het HvJ EG daarbij niet noodzakelijk. In Seymour-Smith & Perez3 koos het HvJ EG voor een striktere aanpak en stelde het dat lidstaten weliswaar een ruime beoordelingsmarge hebben bij het voeren van hun sociaal- en werkgelegenheidsbeleid, doch dat eenvoudige algemene beschouwingen, inhoudende dat een bepaalde maatregel de werving van arbeidskrachten bevordert (hetgeen vergelijkbaar is met het voldoen aan de maatschappelijke vraag naar een bepaald soort goedkope werknemer), niet volstaan om een eventueel verschil in beloning te rechtvaardigen. Met andere woorden, aan rechtvaardigingsgronden voor sociaal beleid dat beloningsverschillen veroorzaakt, worden hogere eisen gesteld dan wanneer het gaat om sociaal beleid dat ongelijke behandeling in de sociale zekerheid tot gevolg heeft. In het arrest Krüger wordt deze richting bevestigd, waarbij, anders dan in Seymour-Smith, niet het sociaal beleid van een lidstaat ter discussie staat, maar ongelijke beloning in een collectieve arbeidsovereenkomst. (Ook) een dergelijk onderscheid kan niet simpelweg gerechtvaardigd worden door te verwijzen naar het sociaal beleid van de nationale wetgever in de sociale zekerheid. Op zijn minst zal de werkgever, eventueel onder verwijzing naar de bedoeling van de CAO-partijen, duidelijk moeten maken waarom het tegemoet komen aan de doelstelling van het sociaal beleid van de wetgever, ook een legitiem doel van de CAO-partijen is alsmede of het door hen gekozen middel wel geschikt is om deze doelstelling te bereiken. Concreet, in deze zaak: is het meewerken aan het ter beschikking komen van goedkope kleine deeltijdwerkers wel een legitiem doel van de CAO-partijen? En als dit al het geval is, op welke wijze draagt het niet hoeven te betalen van een kerstgratificatie aan kleine deeltijdwerkers aan dit doel bij? Nemen werkgevers eerder kleine deeltijdwerkers in dienst als ze geen kerstgratificatie hoeven te betalen? En zijn er geen andere niet-discriminerende middelen om ditzelfde doel te bereiken? Allemaal vragen die niet beantwoord zijn door de werkgever,

zodat het HvJ EG reeds hierom kon vaststellen dat er sprake was van indirecte discriminatie naar geslacht. Overigens overweegt het HvJ EG in zijn dictum zonder omwegen dat de CAOconstructie tot indirecte discriminatie leidt zonder überhaupt nog de mogelijkheid open te laten dat hiervoor een rechtvaardiging bestaat. Kennelijk is hiervoor in de ogen van het HvJ EG zeer weinig ruimte. Wat is nu de achtergrond van de verschillende uitkomsten in de zake'n Megner en Scheffel en Nolte enerzijds en Krüger anderzijds? En hoe moet de uitspraak in Seymour-Smith & Perez in dit opzicht beoordeeld worden? Twee redeneringen zijn mogelijk. Ofwel het HvJ EG toetst strenger indien een particulier - een individuele werkgever of een CAÓ-partij - verantwoordelijk is voor een bepaalde (indirecte) discriminatie dan indien het onderscheid door de overheid is gemaakt. Ofwel de scheidslijn moet getrokken worden tussen het gebied van de sociale zekerheid enerzijds en overige vormen van onderscheid, zoals ongelijke beloning, anderzijds. Gezien de uitspraak in Seymour-Smith lijkt de tweede opvatting het meest voor de hand te liggen. In Seymour-Smith, waarin een vorm van ongelijke beloning als gevolg van het sociale beleid van de lidstaat aan de orde was, stelde het HvJ EG immers duidelijke en concrete eisen aan de eventueel hiervoor aan te voeren rechtvaardigingsgrond, ook al was de overheid de bron van de discriminatie (als aangenomen mocht worden dat die bestond). In Megner en Scheffel en Nolte daarentegen mocht dezelfde overheid zij het uit een andere lidstaat - met algemene overwegingen ter rechtvaardiging van het geconstateerde onderscheid volstaan. De verschillende aanpak van het HvJ EG lijkt derhalve niet zozeer ingegeven te worden door het al dan niet tot de overheid behoren van de discriminerende partij, maar veeleer door het feit dat er in de ene zaak sprake was van ongelijke behandeling in de sociale zekerheid en in de andere zaak - en ook in Krüger - van een daarbuiten liggende vorm van ongelijke beloning. De ratio van dit onderscheid is naar alle waarschijnlijkheid dat sociale zekerheid een terrein is dat veel gevoeliger ligt bij de lidstaten dan meer individuele vormen van ongelijke beloning/behandeling. Maatregelen op het gebied van de sociale zekerheid hebben veelal een sterk politiek karakter. Bovendien

NEMESIS

RECHTSPRAAK

kan het op losse schroeven zetten van één onderdeel van het systeem ingrijpende gevolgen hebben voor het stelsel als geheel. Daarom houdt men in de lidstaten dit terrein graag zoveel mogelijk in eigen beheer. Blijkens de hier besproken rechtspraak wordt deze wens door het HvJ EG gerespecteerd.

het verschil dat het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel (Btzr) tussen voltijds en deeltijds werkzame ambtenaren rnaakt zich met art. 125g van de Aw verdraagt. Laatstgenoemd artikel verbiedt het bevoegd gezag om bij (kort gezegd) arbeidsvoorwaarden op grond van een verschil in arbeidsduur tussen ambtenaren onderscheid te maken, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Marlies Vegter Noten 1. HvJ EG 14 december 1995, RN 1996,594 2. HvJ EG 14 december 1995, RN 1996,595 m.nt. Inge Piso 3. HvJ EG 9 februari 1999, RN 1999, 1078 m.nt. Marlies Vegter

Nrll64 Centrale Raad van Beroep 25 november 1999 Nr 98/6140 AW, Jurisprudentie Bestuursrecht 1999, nr. 307 Mrs. van den Brink, Geerling-Brouwer en van Kreveld A., eiseres tegen de minister van Justitie Deeltijdarbeid; ziektekostenregeling Art. 125g Ambtenarenwet Eiseres was werkzaam als officier van justitie voor 24 uur per week. Aangezien zij parttime werkzaam was ontving zij krachtens art. 5 lid 1 van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel geen volledige tegemoetkoming, maar een tegemoetkoming naar evenredigheid van de arbeidsduur. De Commissie gelijke behandeling oordeelde in 1997 dat dit in strijd was met art. 125g van de Ambtenarenwet, omdat het onderscheid niet objectief gerechtvaardigd was. De Centrale Raad van Beroep acht het verschil thans wel geoorloofd. Van een verboden onderscheid in de zin van art. 125g is geen sprake omdat dat naar de bedoeling van de wetgever alleen het geval is als van benadeling sprake is. Van benadeling van deeltijdwerkers is in casu geen sprake omdat de betreffende arbeidsvoorwaarde (toekenning van de tegemoetkoming) evenredig is aan de omvang van de arbeidsduur. (...) II. Motivering (...)

De Raad merkt op dat de Commissie in haar op 18 juli 1995 gegeven oordelen 95-27 en 95-28, toetsend aan artikel la van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, ten aanzien van een soortgelijke arbeidsvoorwaarde als de onderhavige heeft geconcludeerd dat het beginsel van gelijke behandeling meebrengt dat een beloning als de onderhavige naar evenredigheid van de omvang van de dienstbetrekking wordt vastgesteld. Nadien is art. 125g van de Aw totstandgekomen. Hierdoor is het onderhavige vraagstuk naar het oordeel van de Commissie (oordeel 97-142) in een ander licht komen te staan. Dit heeft haar tot de conclusie gebracht dat van een verboden onderscheid naar arbeidsduur sprake is, onder meer omdat de tegemoetkoming in de ziektekosten geen in de tijd opgebouwd beloningsaspect kent, bij wijze van lumpsum wordt toegekend, bedoeld is om specifieke kosten te bestrijden en deel uitmaakt maakt van een stelsel van lastenverdeling dat er op gericht is ambtenaren die niet ingevolge de Ziekenfondswet verplicht verzekerd zijn in een met verplicht verzekerden vergelijkbare positie te brengen. Dit door eiseres overgenomen gewijzigd inzicht van de Commissie kan de Raad in het licht van de bedoeling van de wetgever niet onderschrijven. Blijkens de wetsgeschiedenis levert een verschil in behandeling naar arbeidsduur slechts een onderscheid in de zin van art. 125g van de AW op indien dit verschil tot benadeling leidt. Van benadeling is naar de bedoeling van de wetgever in het algemeen geen sprake indien de arbeidsvoorwaarde - bijvoorbeeld de bezoldiging of een toeslag als de vakantie-uitkering - evenredig is aan de omvang van de vastgestelde arbeidsduur. Uit de aard of de strekking van een arbeidsvoorwaarde kan voortvloeien dat die evenredigheid wel tot benadeling leidt. De memorie van toelichting (blz. 9-12) noemt als voorbeelden: verlof voor gevallen waarin de werknemer wegens een bijzondere ge-

Het beroep is beperkt tot de vraag of

2000 nr 3

beurtenis verhinderd is om te werken, vergoeding van een in het kader van de werkzaamheden verplichte opleiding en vergoeding van onkosten die met het werk samenhangen. In het licht hiervan kan de Raad niet inzien dat de in het Btzr gegeven aanspraak op tegemoetkoming in de premiekosten van een particuliere ziektekostenverzekering een zodanige aard of strekking heeft, dat toekenning naar evenredigheid van de vastgestelde arbeidsduur tot een benadeling als door de wetgever bedoeld leidt. Daartoe overweegt de Raad naar aanleiding van de tussen partijen gewisselde argumenten als volgt. De tegemoetkoming in de ziektekosten is een beloning voor de arbeidsprestatie van de betrokken ambtenaar maar, nu zij anders dan de bezoldiging niet elke maand maar slechts één of twee maal per jaar wordt uitbetaald, een zogeheten bijzonder geldelijk voordeel. De Raad kan evenwel niet inzien dat dit bijzondere karakter tot het oordeel noopt dat de deeltijds werkende wordt benadeeld indien hij naar evenredigheid van de vastgestelde omvang van zijn arbeidsprestatie wordt beloond, temeer nu ingevolge art. 2, eerste lid, van het Btzr, de aanspraak op deze beloning - net als de aanspraak op vakantie-uitkering en op eindejaarsuitkering - per maand wordt opgebouwd. Ook uit de door eiseres aangehaalde passage op blz. 9 van de memorie van toelichting kan de Raad niet afleiden dat een bijzonder geldelijk voordeel als het onderhavige niet naar evenredigheid mag worden uitbetaald. Blijkens bedoelde passage behoren bijzondere geldelijke voordelen aan deeltijdwerkers 'in het algemeen ... tenminste naar evenredigheid' te worden toegekend. Zij verzet zich derhalve niet tegen hantering van de erin besloten ondergrens 'naar evenredigheid.' Dat de onderhavige tegemoetkoming bedoeld is om bij te dragen in specifieke kosten van de ambtenaar kan de Raad, reeds omdat deze kosten - net als de kosten waarin bijvoorbeeld de vakantie-uitkering beoogt bij te dragen niet uit de arbeidsverhouding voortvloeien, evenmin tot het oordeel brengen dat art. 5, eerste lid, van het Btzr, een onderscheid in de zin van art. 125g van de Aw bevat. Ook de bepaling dat de tegemoetkoming voor een kind slechts wordt toegekend indien voor dat kind premie voor een ziektekostenverzekering is betaald, betekent niet dat de aard of strekking van de tegemoetkoming zich tegen afstemming op

RECHTSPRAAK

de omvang van de vastgestelde arbeidsduur verzet. Anders dan eiseres kan de Raad een dergelijke aard of strekking evenmin uit het doel van het Btzr afleiden. Weliswaar beoogt het Btzr, evenals de daaraan voorafgaande Interimregeling ziektekosten ambtenaren 1982, in beginsel het uitgangspunt van de Ziekenfondswet te volgen dat de ziektekosten van het personeel voor de helft door de werkgever worden gedragen. Maar reeds voornoemde Interimregeling kende tevens het beginsel dat de overheidswerkgever slechts naar evenredigheid van de omvang van de vastgestelde arbeidsduur bijdraagt. De enkele omstandigheid dat het Bztr (ook) aldus de, heel anders opgezette, Ziekenfondswet niet heeft gevolgd, kan niet meebrengen dat de evenredigheid van de onderhavige arbeidsvoorwaarde aan de omvang van de arbeidsduur - bij uitzondering - een onderscheid in de zin van art. 125g van de AW oplevert. Nu de Raad derhalve het in art. 5, eerste lid, van het Btzr, gemaakte verschil geen onderscheid in de zin van art. 125g van de Aw acht, behoeft de vraag of dat verschil objectief gerechtvaardigd is geen beantwoording. (...) Noot Op 25 november 1999 heeft de CRvB zich uitgesproken over de vraag of er sprake is van een verboden onderscheid naar arbeidsduur door aan deeltijders een lager bedrag voor de ziektekostenverzekering toe te kennen dan aan voltijders. De uitspraak is gedaan in een proefproces dat is gevoerd naar aanleiding van een viertal oordelen van de Cgb over deze kwestie. De Cgb oordeelde op 22 december 1997 dat de overheidswerkgever in strijd met het wettelijk verbod handelt (oordelen 97140 tot en met 97-143; RN 1998, nr. 920; AB 1998, 180 m. nt. Rikki Holtmaat). Deze oordelen van de Cgb hebben destijds de nodige publiciteit gekregen. Dit leidde tot een stroom van bezwaar- en verzoekschriften van ambtenaren die in deeltijd werken en die aldus een aanpassing van de tegemoetkoming ziektekostenvergoeding wilden bewerkstelligen. De ambtenarenbonden deelden de opvatting van de Cgb en gingen ervan uit dat in onderhandelingen met de overheidswerkgever de gelijke behandeling van deeltijders en voltijders zou kunnen worden geregeld. De samenwerkende centrales van overheidspersoneel ACOP, CCOOP,

AC en CMHF kregen echter nul op rekest. In overleg met het kabinet en de centrales voor overheidspersoneel is wel besloten in een proefproces een uitspraak van de rechter te vragen. Het kabinet deed daarbij een aantal toezeggingen. Alle ambtenaren die in deeltijd werken zouden een gelijke tegemoetkoming in de ziektekosten als voltijders krijgen als de CRvB het eens bleek te zijn met de Cgb. Het kabinet zou het oordeel van de CRvB volgen. Ook werd een 'generaal pardon' afgekondigd dat inhield dat ook deeltijders die zelf geen bezwaarschrift hadden ingediend, de gelijke tegemoetkoming zouden krijgen als de CRvB tot de uitspraak zou komen dat de geldende berekening in strijd is met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. Op die manier werd een dam opgeworpen tegen de stroom van bezwaarschriften. (Vgl. Eva Cremers, 'De ziektekostenvergoeding van deeltijders', School en wef 1998,nr. 4,p. 2-6.) Het verdient opmerking dat de oordelen van de Cgb een breuk betekenden met een oordeel van de Commissie uit 1995. Destijds oordeelde de Cgb dat een naar rato-behandeling geen benadeling van deeltijders inhield. (Vgl. het kritische commentaar van Nynke de Vries-Huyser in haar annotatie bij oordeel 95-27, RN 1995, nr. 519, Nemesis 1995 nr.6.) Het moge duidelijk zijn dat de uitspraak van de CRvB voor de overheidswerkgever vergaande financiële consequenties zou kunnen hebben. De CRvB heeft onder deze druk moeten oordelen. In de hierboven weergegeven uitspraak concludeerde de Centrale Raad dat een naar rato-behandeling van deeltijders bij de toekenning van de ziektekostenvergoeding geen benadeling betekent. De overheidswerkgever handelt daarom niet in strijd met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. Het gevolg van deze uitspraak is dat het kabinet de gedane toezeggingen niet hoeft na te komen. Voor ambtenaren geldt de volgende regeling voor de tegemoetkoming in de ziektekosten. Ambtenaren krijgen een tegemoetkoming in de ziektekosten om hun positie ten opzichte van werknemers gelijk te trekken. Ambtenaren zijn niet verplicht verzekerd ingevolge de Ziekenfondswet en dragen daarom het hele bedrag aan premie voor de eigen ziektekostenverzekering. Om dit nadeel te compenseren gelden sectorsgewijs regelingen voor de tegemoetkoming in de ziektekosten die inhoudelijk

op hetzelfde neerkomen. Voor rijksambtenaren geldt het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel. In dit besluit is de tegemoetkoming in de ziektekosten qua hoogte onder andere gerelateerd aan de premiekosten voor een particuliere ziektekostenverzekering. Ook is geregeld dat voor degene die één of meer betrekkingen met een omvang minder dan de normbetrekking bekleedt, de tegemoetkomingen een evenredig deel van de tegemoetkomingen bij een volledige werktijd bedragen. De hoogte van de vergoeding hangt dus af van de omvang van het dienstverband ofwel er is sprake van een naar rato toekenning van de tegemoetkoming in de ziektekosten. In de procedure bij de CRvB is geoordeeld over het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel. De uitspraak van de CRvB heeft voor de verschillende regelingen voor ambtenaren dezelfde betekenis omdat deze inhoudelijk hetzelfde zijn. De CRvB heeft de regeling van de tegemoetkoming ziektekosten getoetst aan art. 125g van de Ambtenarenwet waarin voor ambtenaren het verbod van onderscheid naar arbeidsduur is vastgelegd. Het doel van deze bepaling is het wegnemen van rechtspositionele belemmeringen die kunnen kleven aan het werken in deeltijd. Het verbod om onderscheid te maken op grond van een verschil in arbeidsduur houdt in dat de omvang van de arbeidsduur geen reden mag zijn voor een nadeliger behandeling. Het verbod betekent niet dat deeltijders en voltijders altijd hetzelfde moeten worden behandeld. Het maken van een nadelig onderscheid is echter alleen toegestaan als hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. De toetsing of in strijd met het verbod is gehandeld, bestaat uit twee stappen. In de eerste plaats moet worden nagegaan of een verschil in behandeling op grond van arbeidsduur een benadeling inhoudt. Als de conclusie luidt dal: er sprake is van benadeling moet de tweede stap worden gezet. Bij deze tweede stap worden de argumenten voor de handelwijze die als een benadeling is gekwalificeerd, nader bekeken. Deze argumenten moeten de objectieve rechtvaardigingstoets kunnen doorstaan. De tweede stap wordt dus alleen gezet als is vastgesteld dat de omstreden regeling een benadeling van deeltijders bij de arbeidsvoorwaarden betekent. De CRvB heeft de vraag of de toepas-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

sing van een naar rato-behandeling ofwel de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij de tegemoetkoming van de ziektekostenvergoeding tot benadeling van deeltijders leidt, tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis beantwoord. De Cgb heeft dit in de oordelen van december 1997 ook gedaan. De beide oordelende instanties zijn echter tot tegenovergestelde conclusies gekomen. Tijdens de parlementaire behandeling van het wettelijke verbod van onderscheid naar arbeidsduur is vastgesteld dat veel arbeidsvoorwaarden zich lenen voor een naar rato-behandeling zonder dat dit tot benadeling van deeltijders leidt. Dat geldt echter niet voor alle arbeidsvoorwaarden. Een aantal malen is uitdrukkelijk stil gestaan bij de vraag wanneer de toepassing van het evenredigheidsbeginsel tot benadeling zou kunnen leiden. Daarbij is overwogen dat het van de aard en strekking van een arbeidsvoorwaarde afhangt of een identieke behandeling, ongeacht het aantal gecontracteerde uren, of een andere gedragslijn op zijn plaats zal zijn. Ter verduidelijking zijn meerdere arbeidsvoorwaarden de revue gepasseerd om als voorbeeld te dienen. Zowel in de memorie van toelichting (p. 9-12) als in de Nota naar aanleiding van het verslag (p. 11-12) is deze kwestie vrij uitvoerig aan de orde geweest {Kamerstukken 24 498). Toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij de beloning betekent geen benadeling. Beloning beoogt een tegenprestatie te bieden voor verrichte arbeid. Daaruit vloeit voort dat in gelijke gevallen de beloning behoort te worden gerelateerd aan de overeengekomen arbeidsduur. Bij 'beloning' zou niet alleen gedacht moeten worden aan de functiebeloning, maar ook aan andere loonbestanddelen, zoals ploegen- en onregelmatigheidstoeslagen, toeslagen voor bezwarende omstandigheden e.d., en aan vakantiebijslag. Bij de toekenning van onkostenvergoedingen kan de toepassing van het evenredigheidsbeginsel daarentegen tot benadeling leiden. Een deeltijder die twintig uren werkt, verspreid over vijf dagen heeft dezelfde reiskosten als een voltijdcollega. Deeltijder en voltijder moeten daarom eenzelfde reiskostenvergoeding ontvangen. Als voorbeeld van een arbeidsvoorwaarde waarbij het doel ofwel de strekking aangeeft welke behandeling vereist is, is het vrijaf-geven op algemeen erkende feestdagen genoemd. Het doel hiervan is om werknemers de gelegenheid te geven deze dagen te

vieren. Als een deeltijder op dergelijke dagen slechts naar rato van het aantal gewerkte uren vrij zou krijgen, strookt dit niet met dit doel. De toepassing van het evenredigheidsbeginsel zal dan tot benadeling leiden. Uit de wetsgeschiedenis van het verbod van onderscheid naar arbeidsduur komt ook naar voren dat het niet altijd mogelijk is om een eenduidig antwoord te geven op de vraag welke behandeling wel en welke behandeling niet tot benadeling zal leiden. Zo zou een feestdagengratificatie tenminste naar rato moeten worden toegekend. Dat is de ondergrens. Maar het is ook denkbaar dat uit het doel waarmee de werkgever een gratificatie verstrekt, voortvloeit dat ieder een even hoge gratificatie ontvangt. Bijvoorbeeld als de werkgever met de gratificatie beoogt de inzet van de werknemers voor het bedrijf te belonen ongeacht in welke functie of functie-omvang zij werkzaam zijn. In dit laatste geval geeft dus de strekking van de regeling de doorslag om vast te stellen dat deeltijders en voltijders op een gelijk bedrag aanspraak moeten kunnen maken. Een recht op onbetaald verlof dat niet gekoppeld is aan een bestedingsdoel zou in aanmerking komen voor een naar rato-behandeling. Als dit recht op verlof wel gekoppeld is aan bepaalde gebeurtenissen zoals bijvoorbeeld het afleggen van een examen of een jubileumviering, zou een identieke behandeling van voltijders en deeltijders in de rede liggen. In dit geval is het doel dus doorslaggevend voor de vraag welke behandeling moet worden gekozen om te voorkomen dat deeltijders worden benadeeld. De CRvB heeft in de uitspraak de wetsgeschiedenis voorop gesteld. De Centrale Raad stelt vast dat er volgens de wetgever in het algemeen geen sprake is van benadeling als de arbeidsvoorwaarde evenredig is aan de omvang van de arbeidsduur maar dat uit de aard of de strekking van de arbeidsvoorwaarde kan voortvloeien dat die evenredigheid wel tot benadeling leidt. Aansluitend haalt de Centrale Raad drie aan de wetsgeschiedenis ontleende voorbeelden van benadeling aan: verlof voor gevallen waarin de werknemer wegens een bijzondere gebeurtenis verhinderd is om te werken, vergoeding van een in het kader van de werkzaamheden verplichte opleiding en vergoeding van onkosten die met het werk samenhangen. Vervolgens overweegt de CRvB dat niet valt in te zien dat de aanspraak op

2000 nr 3

tegemoetkoming in de premiekosten van een particuliere ziektekostenverzekering een zodanige aard of strekking heeft, dat toekenning naar evenredigheid van de vastgestelde arbeidsduur tot een benadeling als door de wetgever bedoeld leidt omdat: - de ziektekostenvergoeding een in de tijd opgebouwd beloningsbestanddeel is met een bijzonder karakter; het karakter van de regeling is niet bijzonder genoeg om af te wijken van een pro rata-benadering; van belang is in dit verband dat de aanspraak per maand wordt opgebouwd; uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat het onderhavige bijzondere geldelijke voordeel niet naar evenredigheid mag worden uitbetaald; - de ziektekostenvergoeding tot doel heeft bij te dragen in specifieke kosten die niet uit de arbeidsverhouding voortvloeien; - de ziektekostenvergoeding is vastgelegd in een regeling die op dezelfde leest is geschoeid als de voorafgaande regeling. Beide regelingen hanteren de pro rata-benadering. Bij de huidige regeling is niet gekozen voor de aanpak van de anders opgezette regeling van de Ziekenfondswet. Het meest opvallend in de aanpak van de Centrale Raad is dat niet serieus is onderzocht of deze specifieke arbeidsvoorwaarde wellicht in aanmerking komt voor een identieke toepassing voor voltijders en voor deeltijders. De CRvB beperkt het onderzoek tot de vraag of er in dit geval een bijzondere reden is om af te wijken van de toepassing van de pro rata-benadering. De CRvB stelt het evenredigheidsbeginsel als een bijna absoluut beginsel voorop waarvan alleen in heel bijzondere gevallen kan worden afgeweken. Een belangrijk verschil in benadering en aanpak van de CRvB en de Cgb is daarmee gegeven. De Cgb heeft zich afgevraagd of in dit geval een identieke behandeling van deeltijders en voltijders nodig is danwei of het evenredigheidsbeginsel toepassing moet vinden. Beide opties zijn open gelaten. Bij het beantwoorden van de vraag welke behandeling moet worden toegepast, heeft de Cgb allereerst onderzoek verricht naar de aard van de specifieke arbeidsvoorwaarde die in het geding is. Vervolgens heeft de Commissie de strekking ofwel het doel van de ziektekostenregeling onder de loep genomen. Omtrent de aard van de tegemoetkoming ziektekosten heeft de Commissie overwogen dat het gaat om een bijzonder geldelijk voordeel dat moet worden

RECHTSPRAAK

aangemerkt als een eigensoortige arbeidsvoorwaarde met specifieke kenmerken die zich niet geheel met andere arbeidsvoorwaarden laat vergelijken. Nader onderzoek naar de strekking of het doel van de regeling is nodig geacht om te kunnen beoordelen of de tegemoetkoming van de vergoeding naar rato van het aantal gecontracteerde uren kan worden toegekend. De Cgb heeft vastgesteld dat het doel van de regeling een stelsel van lastenverdeling is dat er op gericht is ambtenaren die niet ingevolge de Ziekenfondswet verplicht verzekerd zijn in een met verplicht verzekerden vergelijkbare positie te brengen. Gelet op dit doel worden deeltijders benadeeld met een naar rato-vergoeding, zo heeft de Commissie overwogen. In het licht van de parlementaire geschiedenis van de wetgeving inzake het verbod van onderscheid naar arbeidsduur heeft de Cgb het gelijk aan haar zijde. De CRvB verwijst ook naar deze geschiedenis maar beperkt zich tot de overwegingen in de memorie van toelichting. De Centrale Raad heeft gelijk dat het evenredigheidsbeginsel daar als een vrij absoluut beginsel is gepresenteerd waarvan alleen in bijzondere gevallen kan worden afgeweken. Deze toelichting is voor verschillende kamerleden echter aanleiding geweest tot het stellen van vragen om duidelijker te krijgen wanneer deeltijders bij een bepaalde behandeling wel of niet benadeeld worden. In de Nota naar aanleiding van het verslag is in antwoord op deze vragen herhaald dat een naar ratotoekenning van arbeidsvoorwaarden in de regel in overeenstemming is met het verbod van onderscheid maar dat dit niet voor elke arbeidsvoorwaarde geldt. Het hangt af van de aard en strekking van een arbeidsvoorwaarde of een identieke behandeling van deeltijders en voltijders of een andere gedragslijn op zijn plaats is. Vervolgens zijn meerdere voorbeelden van arbeidsvoorwaarden besproken tegen de achtergrond van deze benadering. Een aantal van die voorbeelden is eerder hier opgesomd. Uit de voorbeelden wordt onder andere duidelijk dat het doel van een regeling op zich al voldoende kan zijn om aan te nemen dat deeltijders worden benadeeld bij een pro rata-benadering. De uitspraak van de Cgb sluit bij deze benadering aan. De vrij rigide toepassing van het evenredigheidsbeginsel door de CRvB betekent dat de voltijder als ijkpunt geldt bij de uitwerking van het verbod van

onderscheid naar arbeidsduur. Het is echter de bedoeling van de wettelijke regeling om deeltijders een volwaardige rechtspositie te bezorgen. Het verbod van onderscheid naar arbeidsduur zou in de visie van de wetgever tot gevolg moeten hebben dat rechtspositionele belemmeringen die aan deeltijdwerk kunnen kleven, worden weggenomen. Deze doelstelling van de wetgever kan niet tot haar recht komen door de voltijder als ijkpunt te nemen. Om die doelstelling te kunnen halen is het nodig dat in beginsel per arbeidsvoorwaarde wordt bekeken of een identieke behandeling van voltijders en deeltijders op zijn plaats is of dat een pro rata-benadering het meest in de rede ligt. Blijkens de wetsgeschiedenis staan ook andere opties open. Benadeling van deeltijders kan alleen ongedaan worden gemaakt als bij diverse arbeidsvoorwaarden de verschillende denkbare opties voor de behandeling van deeltijders zijn getoetst. Dat betekent dat de pro rata-benadering niet als een automatisme voorop kan worden gesteld.

1999, 307, de annotatie van Holtmaat bij AB 2000, 53, de annotatie van Wentholt bij USZ 2000/10 en mijn bijdrage 'De ziektekostenvergoeding van deeltijders na de uitspraak van de CRvB' in School en wet 2000, nr. 2. De regeling van de ziektekostenvergoeding zal binnen afzienbare termijn in ieder geval weer op de agenda van het arbeidsvoorwaardenoverleg staan. In het arbeidsvoorwaardenoverleg voor de sector Rijk voor de periode 1997-1999 was namelijk al een onderzoek aangekondigd naar de vraag of en zo ja in welke vorm de regeling gehandhaafd dient te worden. De mogelijkheden van versobering van de regeling vormen de achtergrond van dit onderzoek. Bij de heroverweging van de regeling zal de positie van deeltijders opnieuw moeten worden bezien. Het zou onjuist zijn om daarbij voorbij te gaan aan de afwijzing van het oordeel van de CRvB in de juridische literatuur.

Voorlopig heeft de CRvB als hoogste rechterlijke instantie het laatste woord gesproken over de toelaatbaarheid van de ziektekostenregeling voor ambtenaren. Het kabinet heeft immers van te voren aangekondigd het oordeel van de CRvB te zullen volgen. Dat betekent dat de betrokken deeltijders de door hen gewenste identieke behandeling niet krijgen. De kous is hiermee niet af. In deze situatie kan verandering worden gebracht als het kabinet zou besluiten om bijvoorbeeld voor de toekomst de ziektekostenregelingen zo te wijzigen dat een identieke behandeling wel gaat gelden. In dat geval wordt voor de toekomst aan het oordeel van de CRvB voorbij gegaan. Gezien de commentaren vanuit de juridische wereld op de uitspraak van de Centrale Raad is er alle reden om dat te doen. Tot dusverre is het oordeel van de CRvB namelijk zeer kritisch en afwijzend ontvangen. De commentatoren zijn het er over eens dat het belangrijkste bezwaar tegen de uitspraak van de CRvB is dat de Centrale Raad onvoldoende aandacht heeft geschonken aan het doel van de regeling tegemoetkoming ziektekosten. Aan de benadering van de Cgb wordt daarom unaniem de voorkeur gegeven. Het doel van de regeling is voor de Commissie de doorslaggevende reden om benadeling van deeltijders aan te nemen. Vergelijk de annotatie van Gerards bij Jurisprudentie Bestuursrecht

GELIJKE BELONING

Eva Cremers

Nrll65 Rechtbank Utrecht (HB RN 1998, 824; vervolg Cgb 96-70) 4 augustus 1999 Nr 79832/HA ZA 97-2521 Mrs. van Schendel, Frankena en Walsteijn NCIV Advies Amersfoort BV, h.o.d.n. Marco Polo Advies, eiseres in hoger beroep, gedaagde in incidenteel hoger beroep, procureur mr Vilé tegen B, gedaagde in hoger beroep, eiseres in incidenteel hoger beroep, procureur mr Besseling Gelijke beloning Art. 7:646 BW, art. 7 t/m 10 WGB, art. 119 (thans 141) EG-verdrag Gedaagde in hoger beroep, een vrouwelijke werknemer werkzaam bij eiseres, verdient minder dan een mannelijke collega terwijl beiden hetzelfde werk verrichten. De werkgever stelt dat dit loonverschil enkel wordt veroorzaakt door een financiële regeling (sociaal plan) die in casu met de man is getroffen na een reorganisatie. De kantonrechter oordeelde in 1997 dat er sprake was van directe discriminatie. Op grond van dit onrechtmatig handelen van de werkgever is aan de vrouw een schadevergoeding en loon in dezelfde sa-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

larisschaal toegekend. De rechtbank stelt thans vast dat er geen sprake is van direct onderscheid omdat het verschil in loon niets te maken heeft met het geslacht van de twee werknemers, maar enkel met uitvoering van het sociaal plan. Het sociaal plan geeft ook geen blijk van indirecte discriminatie. Het sociaal plan treft namelijk niet meer mannen dan vrouwen. En indien daar al sprake van zou zijn, dan is hiervoor een objectieve rechtvaardiging te vinden in de bijzondere positie die de mannelijke werknemer innam na de reorganisatie. (...) 4. De beoordeling van het principaal hoger beroep (...) 4.2. In dit geding staat de vraag centraal of NCIV bij de beloning van B. ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht, en aldus handelt in strijd met art. 7:646 e.v. BW in verbinding met de art. 7 tot en met 10 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en art. 119 van het EEG-Verdrag. 4.3. B. heeft gesteld, zakelijk weergegeven, dat zij in de functie van medewerker DFEB dezelfde werkzaamheden heeft verricht en nog steeds verricht als V.L. en dat zij, evenals V.L., met ingang van 1 november 1994 in salarisschaal 8 ingeschaald had moeten worden. 4.4. NCIV heeft daartegenover gesteld, kort gezegd, dat het beloningsverschil tussen B. en V.L. uitsluitend wordt veroorzaakt door de financiële regeling die vanwege de reorganisatie met V.L. mede op basis van het Tranferstatuut moest worden getroffen. 4.5. Uit het vaststaande en/of gestelde (niet vaststaande) feiten en omstandigheden valt op geen enkele wijze de conclusie te trekken dat het feit dat B. een salaris op basis van een lagere salarisschaal ontvangt dan V.L. iets te maken heeft met het feit dat B. een vrouw is en V.L. een man. Uit niets blijkt dat het Transferstatuut voor mannen een andere regeling inhoudt dan voor vrouwen. Er is derhalve geen sprake van een (ongeoorloofd) direct onderscheid. Daarom moet alleen nog onderzocht worden of te dezen sprake is van een indirect onderscheid. In dit verband is het volgende van belang. De functie van medewerker DFEB was en is door NCIV (volgens het in haar bedrijf geldende stelsel van functie-

waardering) ingeschaald in salarisschaal 6. Voormelde reorganisatie heeft geen invloed gehad op de functie of het, op schaal 6 gebaseerde, salaris van B., die werkzaam was en is in de functie van medewerker DFEB. Het Transferstatuut is niet op haar van toepassing. V.L. daarentegen ondervond wèl grote gevolgen van die reorganisatie. Niet alleen verviel zijn toenmalige functie van eerste assistent-accountant, welke functie gewaardeerd was in salarisschaal 10, maar ook was voor hem in het bedrijf van NCIV geen passende functie voorhanden. Op V.L. is het Transferstatuut van toepassing. In dat statuut zijn (onder 4.1.) criteria ten aanzien van de toekomstige functie opgenomen, waarin als uitgangspunt voor het salaris o.a. geldt: een verschil met een maximum van 2 schalen ten opzichte van de vorige functie. NCIV heeft V. L. herplaatst in vacante functie van een medewerker DFEB. Omdat laatstbedoelde functie veel lager gewaardeerd was (te weten vier schalen), heeft NCIV besloten V.L. - mede op grond van het Transferstatuut - een salaris op basis van salarisschaal 8 en een (tijdelijke) persoonlijke toelage toe te kennen. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat NCIV het Transferstatuut heeft aangegrepen om op indirecte wijze een onderscheid ten nadele van vrouwen te maken, bijvoorbeeld doordat binnen de reorganisatie alleen functies vervielen die door mannen werden vervuld. Voor zover desalniettemin te dezen sprake zou zijn van een indirect onderscheid, wordt dit onderscheid objectief gerechtvaardigd door de bijzondere positie van V.L. ten gevolge van de reorganisatie, waarin NCIV aanleiding heeft gezien hem een salaris in een hogere schaal toe te kennen. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank, anders dan de kantontrechter van oordeel is dat de onder 4.2. weergegeven vraag ontkennend moet worden beantwoord. Tevens volgt daaruit dat de rechtbank het (gedeeltelijk onder 3.5. geciteerde) oordeel van de Cgb dat de NCIV, door V.L. buiten de functionele salarisschaal in te schalen en deze inschaling structureel in stand ta laten, jegens B. in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld, niet kan onderschrijven. 4.6. Dit leidt tot de slotsom dat de grieven van NCIV gegrond zijn en dat het

2000 nr 3

vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De (vermeerderde) vorderingen van B. dienen op grond van het vorenstaande te worden afgewezen. (...)

Seksuele intimidatie Nrll66 Rechtbank Rotterdam (HB RN 1998,923) 30 september 199? Nr 103099/HA ZA 98-2313, RV 96/19 Mrs. Van der Grinten, Den Os-Brand en Holierhoek A., appellante, procureur mr A.C.T. Hommes tegen ziekenhuis X, geïntimeerde Seksuele intimidatie; aansprakelijkheid werkgever; immateriële schadevergoeding Art. 7:658 BW Een medisch secretaresse werkt sinds 1972 voor longarts Y, de eerste jaren in zijn privépraktijk; vanaf 1986 is zij in dienst van het ziekenhuis waar deze arts zijn praktijk houdt. Vanaf deze periode begint de arts haar stelselmatig seksueel lastig te vallen. De vrouw klopt na een ernstig incident in juni 1994 aan bij de vertrouwenspersoon van het ziekenhuis, die haar echter niet adequaat helpt. Bij een gesprek tussen vertrouwenspersoon, secretaresse en arts erkent deze de seksuele intimidatie, maar stelt niet te kunnen beloven in het vervolg zijn handen thuis te houden. De secretaresse meldt zich ziek. Haar advocaat vordert in eerste instantie tewerkstelling op een andere werkplek. In de daaropvolgende door het ziekenhuis aangespannen ontbindingsprocedure wordt ontbinding toegewezen, onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van ƒ 45.000,-. Na afloop van deze procedure stelt de advocaat tegen het ziekenhuis een schadevergoedingsactie in, op grond van art. 7:658 BW (zorgverplichting werkgever). De stelling van de advocaat (door de rechter in beide instanties volledig onderschreven!) luidt dat een werkgever zeker vanaf het begin van de jaren negentig op de hoogte kon zijn van het gevaar van seksuele intimidatie op de werkplek en dienovereenkomstig maatregelen had dienen te treffen ter bescherming van de werknemers. De eerste rech-

RECHTSPRAAK

ter erkent de aansprakelijkheid van het ziekenhuis als werkgever op grond van diens zorgverplichting, maar stelt dat in casu geen recht op schadevergoeding meer bestaat omdat de vrouw van de specialist reeds een som geld (f 12.000,-) heeft gekregen. De Rechtbank overweegt in hoger beroep dat de materiële schade ter zake van het verlies van haar baan reeds door de ontbindingsvergoeding is gedekt. Er blijft echter plaats voor een immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000,- Na aftrek van de door de specialist reeds betaalde schadevergoeding blijft het ziekenhuis aansprakelijk voor de resterende ƒ 8000,-.

de kantonrechter te Rotterdam het verzoek ingediend om de tussen hem en A. bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen te ontbinden. De kantonrechter kwam bij beschikking van 13 augustus 1996 tot het oordeel dat er sprake was van een verandering van omstandigheden en ontbond de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 1996, onder toekenning aan A. van een vergoeding van ƒ 45.000,- bruto. 7.3 De incidentele grief stelt aan de orde de vraag of ziekenhuis X heeft voldaan aan zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen. De vraag of er aansprakelijkheid is gaat vooraf aan de vraag naar de omvang van de schade, en daarom zal de rechtbank de incidentele grief eerst behandelen. 7.4 Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat X niet aan die zorgplicht heeft voldaan. 7.5 In ieder geval vanaf de tachtiger jaren hebben zich maatschappelijke ontwikkelingen voorgedaan, welke er toe hebben geleid dat van de zijde van overheid, werkgevers en werknemers een beleid is gevoerd dat erop gericht was werkgevers en werknemers zich bewust te doen worden van het voorkomen van seksuele intimidatie op het werk en dat werkgevers stimuleerde tot het treffen van adequate maatregelen, deels door daarop gerichte bepalingen op te nemen in door werkgevers en werknemers af te sluiten collectieve arbeidsovereenkomsten. Nadere gegevens omtrent de hier gesignaleerde ontwikkelingen zijn onder meer te vinden in de memorie van toelichting behorend bij het wetsvoorstel 23 326 (Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet in verband met seksuele intimidatie en agressie en geweld). Mede gelet op die maatschappelijke ontwikkelingen moet aangenomen worden dat het hierboven bedoelde beleid omstreeks 1990 in zoverre was uitgekristalliseerd, dat van werkgevers vanaf dat moment kon worden verwacht dat zij met betrekking tot seksuele intimidatie op het werk een gericht en samenhangend beleid zouden voeren, met als inzet het voorkomen van seksuele intimidatie op het werk, en, indien daarvan desondanks toch sprake zou zijn, het bieden aan werknemers van een veilige weg om met hun klachten naar voren te komen, zonder dat de werknemers daarvan de nadelige gevolgen zouden ondervinden.

Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw. (...) 7. De beoordeling van het hoger beroep (...) Verkort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende: A., vanaf 1972 in dienst bij de maatschap van longartsen waarvan ook later Y deel zou uitmaken, is, nadat Y zich als vrijgevestigd arts had verbonden met ziekenhuis X, per 1 juni 1986 in dienst getreden van X. Zij werkte 20 uur per week. Vanaf 2 september 1994 heeft zij zich ziekgemeld. Medio 1995 heeft zij bij de Geschillencommissie van ziekenhuis X de klacht neergelegd dat zij de afgelopen jaren last had van seksuele intimidatie van de zijde van Y. Met ingang van 1 september 1995 werd A. geschikt geacht weer te gaan werken. Op 25 september 1995 heeft de Geschillencommissie van X een rapport van onderzoek doen verschijnen, waarvan de conclusie was dat er sprake was geweest van ongewenste seksuele toenadering en ander verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag van seksuele aard van Y jegens A. De commissie verbond daaraan de conclusie dat het niet langer mogelijk was dat A. voor Y bleef werken, en zij beval aan dat binnen het ziekenhuis een andere positie voor A. werd gevonden. In de periode daarna heeft A. tot viermaal toe andere functies onder de aandacht gebracht van X met de mededeling dat zij naar die functies kon solliciteren. Die sollicitaties hebben niet geleid tot een andere functie voor A. Op 20 juni 1996 heeft ziekenhuis X bij

Met A. is de rechtbank van oordeel dat de daaruit voortvloeiende zorgplicht van werkgevers valt onder de zorg-

10

plicht zoals die nader in art. 7A:I638x BW (oud), thans 7:658 BW is omschreven. 7.6 Dat ziekenhuis X een dergelijk gericht en samenhangend beleid heeft gevoerd blijkt niet uit hetgeen het terzake aanvoert. 7.7 Daaraan doet niet af dat X zoals het heeft gesteld, diverse instanties kent tot wie A. zich had kunnen wenden, zoals het Bedrijfsmaatschappelijk werk en de Commissie Interne Personeelsaangelegenheden van de ondernemingsraad. Het bestaan van deze instanties, ook al zouden deze bevoegd zijn geweest om klachten met betrekking tot individuele seksuele intimidatie te ontvangen, impliceert, anders dan X lijkt aan te nemen, niet dat door het ziekenhuis een beleid als hierboven bedoeld is gevoerd. 7.8 Daaraan doet op dezelfde grond niet af dat X bereid is geweest door andere werknemers dan A. geuite klachten over het gedrag van Y te onderzoeken. 7.9 Tenslotte doet daaraan evenmin af dat het ziekenhuis vanaf 1987 stappen heeft ondernomen om te komen tot een klachtenregeling met betrekking tot seksuele intimidatie. Wat daarvan zij, uiteindelijk heeft het tot 1995 moeten duren voordat een definitief geschillenreglement aan het personeel van X bekend is gemaakt. Onder erkenning dat X voor totstandkoming van een dergelijk reglement de medewerking van de ondernemingsraad nodig had, wordt niet duidelijk waarom het ongeveer 7 jaar heeft moeten duren voordat het reglement werd vastgesteld. 7.10 Overigens onderstreept deze laatste stelling van X dat het het reeds vanaf het einde van de tachtiger jaren tot zijn zorg rekende een op het voorkomen van seksuele intimidatie gericht beleid te voeren. 7.11 Nu uit hetgeen X naar voren heeft gebracht niet van een dergelijk beleid kan blijken, moet aangenomen worden dat X in zoverre tekort is geschoten in zijn bij art. 7A:1638x (oud) respectievelijk 7:958 BW bedoelde zorgplicht ook jegens A., en is het aansprakelijk voor de gevolgen die A. daarvan heeft ondervonden. 7.12 Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien uit hetgeen X naar voren heeft gebracht zou kunnen volgen dat ook indien het wel een dergelijk beleid als hiervoor bedoeld zou hebben gevoerd, de feiten als waarvan in deze procedure sprake is zich ook zouden hebben voorgedaan.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

7.13 Dergelijke feiten heeft X niet gesteld. Als zodanige feiten kunnen niet gelden de omstandigheid dat er ook buiten het werk om een relatie tussen A. en Y heeft bestaan, en dat A. in 1994 door een vertegenwoordigster van X gevraagd naar het gedrag van Y er toen de voorkeur aan heeft gegeven niet over dat gedrag te praten. (Hoewel niet rechtstreeks van belang zij overigens aangetekend dat de rechtbank wanneer zij het begrip 'relatie' hanteert uitgaat van de relatie zoals A. in haar getuigeverklaring heeft omschreven en zoals daarvan blijkt uit het rapport van de onderzoekscommissie van de Geschillencommissie. Dat er tussen A. en Y een 'intieme relatie' zou hebben bestaan zoals X wel heeft gesteld, is door A. betwist en door X overigens niet nader geadstrueerd.) 7.14 Bedoelde feiten zijn niet van belang omdat het bestaan van een relatie als hiervoor bedoeld tussen A. en Y vanzelfsprekend niet tot gevolg kan hebben dat Y zich op het werk schuldig kon maken aan ongewenst seksueel gedrag, terwijl een aan het personeel kenbaar beleid als hiervoor bedoeld, tot gevolg had kunnen hebben dat Y zich meer bewust was geworden van het onjuiste van zijn gedrag op zijn werk. Daarnaast had A. in het bestaan van dat beleid steun kunnen vinden in haar verzet tegen het gedrag van Y en had dat beleid haar ook meer zekerheid kunnen verschaffen dat het openbaar maken van het seksueel intimiderende gedrag van Y voor haar geen nadelige gevolgen zou hebben. Dat zou hebben kunnen bewerkstelligen dat A. het gedrag van Y eerder onder de aandacht had gebracht van X. 7.15 Voorzover aan A. in dit opzicht al enig verwijt zou kunnen worden gemaakt, kan in ieder geval niet gezegd worden dat de door haar geleden schade het gevolg is van haar opzet of bewuste roekeloosheid. 7.16 De noodzaak van een dergelijk samenhangend beleid, en het feitelijk ontbreken daarvan binnen ziekenhuis X , wordt uiteindelijk ook duidelijk in hetgeen A. is overkomen nadat zij uiteindelijk met haar klachten over het voetlicht was gekomen. De werkrelatie met Y werd verbroken, en X is er niet in geslaagd A. op een andere plaats in het ziekenhuis onder te brengen. Per 1 september 1996 ontbond vervolgens de kantonrechter op verzoek van X de arbeidsovereenkomst met A. 7.17 De conclusie moet zijn dat de incidentele grief faalt.

7.18 Wat betreft de principale grieven geldt het volgende. 7.19 De rechtbank is met de kantonrechter van oordeel dat er, uitgaande van een aansprakelijkheid van het ziekenhuis als aangegeven, desalniettemin geen grond is voor toewijzing aan A. van de door haar gevorderde materiële schadevergoeding. 7.20 Grondslag voor die vordering is het gemis aan inkomen sedert 1 september 1996 tot aan 1 november 2005 als gevolg van het feit dat de arbeidsovereenkomst met A. op verzoek van het ziekenhuis met ingang van 1 september 1996 is ontbonden onder toekenning van een (beperkte) schadevergoeding van ƒ 45.000,-. 7.21 Met de kantonrechter in de onderhavige zaak moet worden aangenomen dat de gevolgen van het ontslag met ingang van 1 september 1996 volledig geregeld zijn bij en door de beschikking van de kantonrechter, gegeven op de voet van art. 7A:1639w BW (thans: 7:985 BW), ook voor zover het betreft de verwijten die A. in de onderhavige procedure aan X maakt. Die zelfde verwijten zijn blijkens de ontbindingsbeschikking door A. toen aan de orde gesteld, en de kantonrechter heeft daarmee toen rekening kunnen houden. Aan A. komt daarnaast terzake van dezelfde schade - gemis aan inkomsten na ontslag - niet een tweede kans toe. Er is in de omstandigheden van dit geval geen reden daarop een uitzondering te maken. 7.22 Dat ligt in beginsel anders ten aanzien van de vordering van A. strekkende tot vergoeding van immateriële schade, voorzover veroorzaakt door de gedragingen en nalatigheden van Y en het ziekenhuis voorzover die tenminste niet opgaat in en samenvalt met de door A. geleden smart als gevolg van en beperkt door het tot een einde komen van de arbeidsovereenkomst met X. 7.23 Wat dat aspect betreft is de rechtbank van oordeel dat de gevolgen daarvan niet genoegzaam gedelgd zijn door de schaderegeling die X met A. is overeengekomen, en waarvan A. zelf aanneemt dat dat een verrekenpost is ook ten aanzien van de door haar gevorderde immateriële schade vergoeding ad ƒ 20.000,-. 7.24 In aanmerking genomen de aard van de gedragingen van Y, zoals daarvan blijkt uit de door Y bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring en welke gedragingen ook bevestiging vinden in de bevindingen van de door de Geschil-

2000 nr 3

lencommissie ingestelde onderzoekscommissie, de periode waarover A. die gedragingen heeft moeten ondergaan, en de gevolgen die zulks heeft gehad voor het psychisch welzijn van A. is de rechtbank, alles afwegend, van oordeel dat A. inderdaad aanspraak kan maken op een vergoeding van immateriële schade tot het door haar gevorderde bedrag van ƒ 20. 000, - , en na verrekening van het bedrag dat Y reeds aan haar heeft voldaan, aldus pro resto ƒ 8.000,-. (...) Noot Te vaak eindigt een geval van seksuele intimidatie op de werkplek voor het slachtoffer met ontslag of met ontbinding van de arbeidsverhouding.1 Ondanks het feit dat ze daarbij geregeld schadevergoeding krijgt toegewezen is dit voor het slachtoffer een weinig bevredigende manier van afwikkeling van dit probleem. In de theorie over de juridische actiemiddelen tegen seksuele intimidatie op de werkplek worden daarom verschillende andere rechtsgronden en rechtsgangen beschreven. Zo is gesuggereerd om vaker harder en sneller toe te slaan met een kort geding, waarin op grond van onrechtmatige daad ofwel van de dader(s) het stopzetten van de seksuele intimidatie, ofwel van de werkgever adequate maatregelen tegen de dader(s) worden geëist. Tot nu toe is niet vaak via die weg geprobeerd aan de seksuele intimidatie op een voor het slachtoffer bevredigende wijze een eind te maken. Een andere route, eveneens niet vaak bewandeld, is het vragen van een oordeel van de Commissie gelijke behandeling. Seksuele intimidatie tast de werksfeer van met name vrouwen aan en het bestaan van een werkomgeving die vrij is van seksuele intimidatie is te beschouwen als een 'arbeidsvoorwaarde'. Op grond daarvan kan de Commissie oordelen dat de werkgever, door seksuele intimidatie niet te bestrijden, mannen en vrouwen ongelijk behandelt. (Zie voor een voorbeeld van een dergelijke redenering Cgb Oordeel 1999-48, gepubliceerd in AB 1999, 353.) Probleem is echter dat met dat oordeel van de Cgb in de hand het slachtoffer alsnog naar de rechter moet als de werkgever niet vrijwillig passende beschermende maatregelen treft of over de brug komt met een schadevergoeding.2

In het hier opgenomen vonnis van de Rechtbank Rotterdam wordt door de

11

RECHTSPRAAK

advocaat van de met seksuele intimidatie belaagde (ex)werkneemster een in de literatuur wel gesuggereerde, maar nog niet eerder in de praktijk uitgeprobeerde weg, met succes bewandeld. (Het betrof een door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw gegarandeerde zaak.) In deze zaak zijn (nadat de weg langs de interne klachtencommissie was gevolgd, alwaar het slachtoffer in het gelijk was gesteld) eerst nog twee andere middelen gebruikt, die ik hier volledigheidshalve vermeld: een vordering tot tewerkstelling in een andere functie en (als reactie daarop door het ziekenhuis) het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met als tegenverzoek van de zijde van het slachtoffer een passende ontbindingsvergoeding.

waarop de rechter daarin redeneert is een bespreking van dit vonnis op zijn plaats. De zaak illustreert in hoeverre in de loop van de afgelopen vijftien jaar seksuele intimidatie op de werkplek tot een objectieve normoverschrijding is geworden, waartegen werkgevers zorgvuldig dienen te waken. Mocht het ondernemingsbeleid tegen seksuele intimidatie niet afdoende zijn dan kan de werkgever zijn aansprakelijkheid niet langer ontlopen. Het artikel dat daarvoor in deze zaak met succes is ingezet heeft lange tijd een slapend bestaan geleid in het BW, maar is de laatste tijd in een aantal geruchtmakende zaken weer tot leven gewekt. Het betreft het oude art. 1638x BW, nu 7:658 BW, dat van 1907 tot 1967 geen rol van betekenis speelde omdat de Ongevallenwet de aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsongevallen uitsloot. Het artikel bepaalt dat de werkgever die maatregelen moet nemen die redelijkerwijze nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Onder de zorgplicht wordt ook begrepen de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens onder meer de Arbowet (zogenaamde reflexwerking van publiekrechtelijke normen in het arbeidsovereenkomstenrecht). Schiet de werkgever in zijn zorgplicht tekort dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Na 1967 begon de HR een casuïstische rechtspraak op dit artikel te ontwikkelen, waaruit echter wel een aantal 'vuistregels' is af te leiden. Belangrijke toetsingselementen zijn onder meer de kenbaarheid van de gevaren voor de werkgever, het ervaringsfeit dat in de dagelijkse omgang werknemers niet steeds alle voorzichtigheid in acht nemen en de mate waarin het treffen van veiligheidsmaatregelen voor de hand ligt. (HR 14 april 1978, NJ 1979, 249.) Aansluitend bij de normstelling van de Arbowet wordt voorts gelet op het nakomen van de verplichting van de werkgever tot het doen van onderzoek en het rapporteren daarover en de analyse van de gevaren. (Power/'Andross, NJ 1993, 687) De werkgever kan zich alleen disculperen als aangetoond is dat er sprake is van bewuste roekeloosheid van de werknemer, dat wil zeggen dat de werknemer zich onmiddellijk voor het verrichten van de gedraging daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter ervan. (HR 20 sept.

Pas op het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen het ziekenhuis en de medisch secretaresse van de longarts al was ontbonden begon het slachtoffer nog met een schadevergoedingsactie tegen het ziekenhuis. Intussen had ze al een bedrag van ƒ 45.000,- aan ontbindingsvergoeding ontvangen als compensatie voor het verlies van haar baan en een bedrag van ƒ 12.000,- van de longarts, als immateriële schadevergoeding. Het slachtoffer stelde echter dat ze nog meer schade had en stelde het ziekenhuis voor deze schade aansprakelijk omdat dit had verzuimd haar afdoende tegen seksuele intimidatie op de werkplek te beschermen. De rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid zocht de advocaat van het slachtoffer in de zorgverplichting van de werkgever voor een veilige werkomgeving (art. 7:658 BW). Een eerdere poging om (in het kader van een ontbindingsprocedure) een ziekenhuis aansprakelijk te stellen voor het gedrag van een in het ziekenhuis vrij gevestigde arts was bij de rechter al eens afgeketst op het argument dat het ziekenhuis voor dat gedrag niet aansprakelijk kon zijn, omdat tussen een dergelijke arts en het ziekenhuis geen ondergeschiktheidsverhouding of gezagsrelatie bestaat.3 In de onderhavige zaak kreeg het slachtoffer van de kantonrechter reeds ten principale gelijk, doch zij moest het zonder schadevergoeding doen omdat het bestaan van verdere schade boven de bedragen die zij reeds had ontvangen door de rechter niet bewezen werd geacht.4 De rechtbank achtte een nadere immateriële schadevergoeding wel op zijn plaats. Niet zozeer vanwege deze toekenning als wel vanwege de grondslag van de vordering en de wijze

12

1996, RvdW 1996,170.) De bewijslastverdeling is met de invoering van het nieuwe art. 7:658 in april 1997 gewijzigd: de werknemer dient gemotiveerd te stellen dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, op de werkgever rust het tegenbewijs. Art. 7:658 BW heeft een verder strekkende betekenis voor het bestrijden van seksuele intimidatie op de werkplek gekregen door de geruchtmakende asbestzaken, waarin vastgesteld werd dat een werkgever ook aansprakelijk gesteld kan worden voor schade als gevolg van in het verleden liggende oorzaken. In deze zaken ging de HR zorgvuldig na wat in de jaren vijftig de stand van de wetenschap was met betrekking tot de gevaren van asbest. (HR 25 juni 1993, NJ 1993,686.) Met name in een geval waarin de seksuele intimidatie zich over langere tijd heeft uitgestrekt, of in zaken waarin het slachtoffer nadat de arbeidsovereenkomst reeds is ontbonden alsnog op deze grond een schadevergoeding eist kan deze 'terugwerkende kracht' van het artikel goede diensten bewijzen. Zo bleek ook in de onderhavige zaak van de medisch secretaresse, in welk geval de seksuele intimidatie zichN afspeelde in de jaren dat er al wel sprake was van een toenemende beleidsaandacht van de overheid en de sociale partners voor dit 'arbeidsrisico' maar nog geen wettelijke maatregelen door de overheid waren getroffen. De advocaat van het slachtoffer toonde aan dat vanaf het midden van de jaren tachtig veel feiten bekend zijn geworden over de mate waarin seksuele intimidatie op de werkplek voorkomt en dat de overheid sinds die tijd ook een beleid ter bestrijding van seksuele intimidatie voert (welk beleid onder andere heeft geleid tot de wijziging van de Arbowet in 1994, waarbij werkgevers verplicht werden gesteld bescherming tegen onder meer seksuele intimidatie te bieden). De stelling luidde dat werkgevers zich vanaf 1986 in toenemende mate bewust hadden kunnen en moeten zijn van de gevaren, waaraan vrouwelijke werknemers bloot staan in een arbeidsorganisatie waarin ook mannen werkzaam zijn. Werkgevers zouden daarom vanaf 1986 in toenemende mate gehouden zijn maatregelen te nemen ter voorkoming en bescherming van seksuele intimidaties. De rechtbank volgt eiseres in dit betoog en stelt dat het overheidsbeleid ter voorkoming en bestrijding van seksuele intimidatie '(...) omstreeks 1990 in

NEMESIS

RECHTSPRAAK

zoverre was uitgekristalliseerd, dat van werkgevers vanaf dat moment kon worden verwacht dat zij met betrekking tot seksuele intimidatie op het werk een gericht en samenhangend beleid zouden voeren, met als inzet het voorkomen van seksuele intimidatie op het werk, en indien daarvan desondanks toch sprake zou zijn, het bieden aan werknemers van een veilige weg om met hun klachten naar voren te komen, zonder dat de werknemers daarvan de nadelige gevolgen zouden ondervinden.' (r.o. 7.5.) In casu stelt de rechtbank vast dat het ziekenhuis duidelijk tekort is geschoten, met name op het punt dat lange tijd geen klachtenregeling aanwezig was. Een andere mogelijkheid om de schade van het ziekenhuis te vorderen is het instellen van een actie op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW of 6:170 BW). Daarvoor is noodzakelijk dat vaststaat dat de gedraging van de werkgever onrechtmatig is (in concreto: was de gedraging van het ziekenhuis in strijd met hetgeen de maatschappelijke zorgvuldigheid betaamt in de relatie tussen een werkgever en een werknemer?), dat er causaal verband is tussen de daad c.q. het nalaten en de schade, dat vaststaat wat de mate van schuld van het slachtoffer is en hoe de verwijtbaarheid van de dader en van het slachtoffer zich ten opzichte van elkaar verhouden. De belangrijkste verschillen tussen de procedure op grond van art. 7:658 BW en die op grond van 6:162 BW zijn de bewijslastverdeling, die in het eerste geval opmerkelijk gunstig is voor het slachtoffer, en de mate waarin de werkgever zich ter disculpatie op het eigen gedrag van de werknemer kan beroepen. Bij een vordering uit onrechtmatige daad kan de werkgever zich er bijvoorbeeld op beroepen dat de werkneemster korte rokken droeg of zelf erotische posters aan de muur hand hangen. Verder zou hij kunnen aanvoeren dat de dader niet had hoeven begrijpen dat het slachtoffer niet van zijn avances was gediend. Vooral wanneer dader en slachtoffer ook buiten werktijd een 'relatie' onderhouden of in het verleden hebben onderhouden (zoals ook in deze casus het geval was) kan het slachtoffer in een zaak op grond van art. 6:162 aardig in het nauw worden gedreven. Zij moet dan aantonen dat de seksuele intimidatie niet uit deze relatie voortvloeide, ergo dat ze mede schuldig is aan het gebeurde. Uit de overwegingen van de Rechtbank Rot-

terdam is duidelijk af te lezen dat deze factoren geen rol kunnen en mogen spelen bij de aansprakelijkheidsstelling op grond van de zorgverplichting van de werkgever. De rechtbank is op dat punt zeer streng: het feit dat wellicht tussen de secretaresse en de arts een privérelatie heeft bestaan kan '(•••) vanzelfsprekend niet tot gevolg (...) hebben dat Y (de arts) zich op het werk schuldig kon maken aan ongewenst seksueel gedrag (...).' Vrouwen die het slachtoffer zijn geworden van seksuele intimidatie en die inmiddels vrijwillig van baan zijn veranderd danwei na een ontslag- of ontbindingsprocedure het veld hebben moeten ruimen, kunnen nog tot vijfjaar nadat ze met de schade bekend zijn geworden een vordering op grond van art. 7:658 BW instellen. (Art. 3:310 BW). Met betrekking tot de bekendheid met psychische schade door seksueel misbruik (veelal de basis voor een vordering tot immateriële schadevergoeding) heeft de HR in 1998 gesteld dat, wanneer het niet geldend kunnen maken van de vordering tot vergoeding van schade voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop beroept dat de vijfjarige termijn een aanvang heeft genomen op het tijdstip van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Met andere woorden: als de werkneemster als gevolg van haar psychisch lijden, veroorzaakt door de seksuele intimidatie, niet eerder in staat was de vordering aanhangig te maken, is de verjaringstermijn nog niet aangevangen gedurende de periode van dat geestelijk lijden. (HR 23 oktober 1998, RvdW 1998,190. Met dank aan Mr. Jannie Hommes voor de achtergrondinformatie bij deze casus.) Rikki Holtmaat

hoofdstuk 4 van 'Seksuele Intimidatie op de Werkplek'; a.w.. 3. Zie Ktr. Utrecht 13-02-1992, Jurisprudentie-overzicht in 'Seksuele intimidatie op de werkplek', nr. 40. 4. Zie Ktr. Rotterdam, 21-04-1998, Jurisprudentie-overzicht in 'Seksuele intimidatie op de werkplek', nr. 113.

Nrll67 Centrale Raad van Beroep (HB Rb. Groningen 5 juni 1997, nr. AWB 97/120 AW VO2) 25 november 1999 Nr 97/5645 AW, TAR 2000, nr.10 Mrs. Vermeulen, Garvelink-Jonkers, Beuker-Tilstra A., appellant, tegen het College van burgemeester en wethouders Winschoten, gedaagde Seksuele intimidatie; ontslag; ambtenaren; immateriële schadevergoeding Appellant, werkzaam als coördinator vrijwilligerswerk en omgevingsfuhctionaris in een gemeentelijk verpleeghuis, wordt per 1 november 1996 ontslagen wegens ernstig plichtsverzuim, bestaande uit seksuele intimidatie jegens een vrijwilligster. Dit besluit is gebaseerd op de bevindingen in een onderzoeksrapport van Bureau Bezemer en Kuiper, welk bureau op verzoek van de gemeente de klacht heeft onderzocht. De Centrale Raad van Beroep vernietigt de uitspraak van de rechtbank. Het onderzoeksrapport voldoet niet aan de eisen die aan een dergelijk rapport gesteld moeten worden als basis voor een zo zwaarwegend rechtspositioneel besluit. Er is onvoldoende aandacht geweest voor ontlastende verklaringen en tegenstrijdigheden in de verklaring van de vrijwilligster. Ernstig plichtsverzuim is onvoldoende komen vast te staan.

Noten 1. Zie voor een getalsmatig overzicht de samenvatting van de resultaten van een jurisprudentie-onderzoek van het CWI en de Juridische Faculteit Leiden in Nemesis, actualiteitenkatem, 1998 nr. 2, p. 37-40; het jurisprudentie-overzicht van 1984 tot 1999 is gepubliceerd in R. Holtmaat, 'Seksuele Intimidatie op de Werkplek; Een juridische gids', Ars Aequi Libri, Nijmegen 1999. 2. Een overzicht van de diverse rechtsgronden die aan vorderingen in verband met seksuele intimidatie op de werkplek ten grondslag kunnen worden gelegd is te vinden in

2000 nr 3

(...) II. Motivering (...) De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het namens appellant tegen het besluit van 20 december 1996 ingestelde beroep ongegrond verklaard, waarbij in hoofdzaak is overwogen dat op grond van de beschikbare gegevens voldoende aannemelijk is geworden dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie ten opzichte van klaagster, welk vergrijp is

13

RECHTSPRAAK

aan te merken als zeer ernstig plichtsverzuim, nu het gedrag van appellant op onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in een functionaris die werkzaam is als coördinator vrijwilligerswerk en als zodanig allemaal vrouwen onder zich heeft. (...) De Raad kan de rechtbank in dit oordeel niet volgen en overweegt daartoe als volgt. Zoals de Raad eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 16 oktober 1997, TAR 1998, 1, moet de bestuursrechter in ambtenarenzaken die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, vaststellen of de betrokken ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. Het aan het bestreden ontslagbesluit ten grondslag liggende als plichtsverzuim aangemerkte gedrag bestaat uit:

van 1992 daaromtrent gedetailleerd hebben ingelicht. Mevrouw D. heeft daarbij verklaard zelf enige seksueel getinte ervaringen met appellant te hebben gehad en voorts dat klaagster zich na het incident in de zomer van 1991 nogal zenuwachtig gedroeg. De heer E. heeft onder meer verklaard dat klaagster tijdens een vergadering op 21 juni 1991 had gevraagd met wie je contact moest opnemen als je iets persoonlijks wilde vragen, waarop vanuit de leiding gezegd werd 'met ons', waarna klaagster na de vergadering aan hem heeft verteld over het kort daarvoor plaatsgevonden incident op de kamer van appellant. Verder heeft P. D., geestelijk verzorger en vertrouwenspersoon bij het verpleeghuis X, verklaard dat klaagster tijdens haar verblijf wegens revalidatie rond de jaarwisseling 1994/1995 in X aan hem verteld heeft dat ze een nare ervaring had gehad en om die reden was gestopt met haar werkzaamheden bij het verpleeghuis. De Raad acht deze verklaringen, in samenhang met de verklaring van klaagster, onvoldoende basis om aan te nemen dat de door klaagster aangegeven gedragingen van appellant daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Aan de verklaring van klaagster zelf, die overigens pas vijfjaar na het incident en op aandringen van de heer E. een klacht heeft ingediend, doet afbreuk de positionering van het incident in 1990 in plaats van 1991 in een zeer laat stadium van de procedure, namelijk ter zitting van de rechtbank. Met die wijziging van het tijdstip komt ook de verklaring van de heer E. naar het oordeel van de Raad op losse schroeven te staan, nu de door hem aangegeven vergadering van 21 juni 1991 - hij had die datum nagezocht - niet kan hebben plaatsgevonden vlak na het betreffende incident. Aan mevrouw D. zou klaagster in de winter van 1992 over het incident, dat eind 1991 zou hebben plaatsgevonden, hebben verteld, toen mevrouw D. al niet meer bij X werkte, zodat haar verklaring dat klaagster zich na het incident op het werk in de zomer van 1991 zenuwachtig gedroeg wat de positionering in de tijd betreft niet overeenkomt met de herziene verklaring van klaagster. De twee door mevrouw D. aangegeven voorbeelden van seksueel getinte benaderingen door appellant zijn verder door appellant gemotiveerd weersproken.

a) ongewenste, in het besluit nader omschreven ontuchtige handelingen door appellant ten aanzien van klaagster in de zomer van 1991 op de werkkamer van appellant; b) het bezigen van seksistische opmerkingen aan het adres van klaagster. Hierbij is, zoals ter zitting van de Raad van de zijde van gedaagde nog is bevestigd, bij het bestreden besluit het grootste gewicht toegekend aan het gedrag onder a. Naar het oordeel van de Raad verschaffen de in dit geding voorhanden zijnde gegevens onvoldoende basis voor de conclusie dat aan gedaagde bij het nemen van het strafbesluit deugdelijk vastgestelde gegevens ter beschikking hebben gestaan waaraan de Raad de overtuiging kan ontlenen dat appellant zich aan het hem verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Tegenover de consequent volgehouden pertinente ontkenning door appellant van het incident op de werkkamer en het maken van seksistische opmerkingen zijn er, naast de verklaring van klaagster, slechts voor appellant belastende verklaringen van mevrouw D. en de heer E., respectievelijk een medevrijwilligster en coördinator activiteitenbegeleiding. Klaagster zou de heer E. kort na het incident op de kamer van appellant en mevrouw D. in de winter

De verklaring van de heer E. biedt naar het oordeel van de Raad geen concreet

14

gegeven met betrekking tot de aan appellant verweten gedragingen. Voorts zijn tijdens het onderzoek van het bureau B&K nog een aantal andere verklaringen afgelegd, die het door klaagster geschetste beeld met betrekking tot seksistisch gedrag door appellant bepaald niet bevestigen en waarin ook kanttekeningen worden geplaatst bij het gedrag en de persoonlijkheid van klaagster zelf. De Raad noemt in dit kader bijvoorbeeld het met collega's bespreken van onderwerpen van seksuele aard. Ook de door appellant ingeschakelde deskundige heeft geconcludeerd dat de afgelegde getuigenverklaringen selectief zijn gebruikt, nu de ontlastende verklaringen in de conclusies geheel buiten beeld zijn gebleven. Naar het oordeel van de Raad zijn ook een aantal van de overige van de zijde van die deskundige geleverde punten van kritiek op het onderzoek, dat de enige basis vormde voor het onderhavige ontslagbesluit, niet zonder belang in deze. De Raad noemt hierbij dat enerzijds de 'authentieke indruk' die klaagster maakte, zonder een objectieve analyse en zonder een betrouwbare persoonlijkheidsschets, voldoende is geacht om haar verklaringen geloofwaardig te achten en anderzijds niet is onderbouwd om welke reden(en) de verklaringen van appellant niet geloofwaardig zijn te achten en waarbij - eveneens zonder een objectieve analyse - wel (negatieve) conclusies zijn getrokken met betrekking tot zijn persoon. Verder is ook naar het oordeel van de Raad een letterlijke weergave van verklaringen van betrokkenen in gevallen als deze aangewezen en dient niet te worden volstaan met samenvattingen daarvan. Het is voorts de Raad niet ontgaan dat de bij het 'verkennend onderzoek' van het bureau B&K getrokken conclusie 'niet onaannemelijk' zonder verdere onderbouwing is gewijzigd in- 'aannemelijk' in de eindconclusie, waardoor de indruk wordt gewekt dat het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het verweten gedrag reeds in die fase was bepaald. De Raad acht appellant verder door de gevolgde onderzoeksmethode, waarbij hij zijn onschuld moest bewijzen, in een onmogelijke positie gebracht. Al met al voldoet het rapport waarop de conclusie is gegrond dat het aannemelijk is dat het appellant verweten gedrag ten opzichte van klaagster werkelijk heeft plaatsgevonden naar het oordeel van de Raad niet aan de eisen die aan een dergelijk rapport ge-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

steld moeten worden om een zo zwaarwaarbij de Raad de kosten voor nabewegend rechtspositioneel besluit op te sprekingen, samenvatting relevante bebaseren. vindingen en bestudering van literatuur Gezien het vorenstaande berust het be- niet voor (afzonderlijke) vergoeding in streden besluit naar het oordeel van de aanmerking ziet komen. Verder zal Raad op een onvoldoende feitelijke worden bepaald dat de gemeente Wingrondslag en komt het om die reden schoten aan appellant het door hem in voor vernietiging in aanmerking. De beroep en in hoger beroep betaalde Raad voegt hieraan toe dat waar het griffierecht van ƒ 200,- en ƒ 315,-, zijnhier gaat om feilen die aan het primaire de in totaal ƒ515,- vergoedt. besluit tot ontslagverlening kleefden, (...) welke naar hun aard niet in een alsnog te nemen nieuw besluit op bezwaar kunnen worden hersteld, ook het pri- Nrll68(RN-kort) maire besluit voor vernietiging in aan- Rechtbank Amsterdam (HB Ktg. merking komt. Ook de aangevallen uitAmsterdam 30 januari 1996, nr. spraak dient derhalve te worden 8361/94) vernietigd. Ten aanzien van het na- 1 december 1999 mens appellant op grond van art. 8:73 Nr H 97.4236 van de Algemene wet bestuursrecht Mr. Groenendaal (Awb) gedane verzoek om vergoeding S., eiser in hoger beroep, procureur mr. van immateriële schade overweegt de de Grave-Verkerk tegen HEMA bv, Raad dat hij het aannemelijk acht dat, gedaagde in hoger beroep, procureur gezien de aard van de ontslaggrond en mr. Ramshorst-Cnossen het effect daarvan binnen een kleine gemeenschap, door dit onvoldoende Seksuele intimidatie; ontslag op gefundeerde ontslagbesluit aantasting staande voet van de eer en goede naam van appellant in de zin van art. 6:106, eerste lid, aanNa een dienstverband van dertig hef en onder b van het Burgerlijk Wetjaar wordt eiser, bedrijfsleider van boek heeft plaatsgevonden, welke de HEMA, op staande voet ontslaschade voor vergoeding in aanmerking gen, onder andere op grond van diefkomt. Namens appellant is in eerste stal en seksuele intimidatie. De aanleg verzocht de schade vast te stelkantonrechter oordeelt dat de belen op ƒ 15.000,-. Nu in dit kader door drijfsleider te ver is gegaan in zijn gedaagde geen verweer is gevoerd en gedrag tegenover vrouwelijke werkde Raad zich in dit bedrag kan vinden, nemers en dat alleen deze kwestie al stelt de Raad de schade naar billijkheid een ontslag op staande voet rechtvast op ƒ 15.000,-. Hierbij wordt overvaardigt. In hoger beroep vordert de wogen dat voor de verhoging van het man (o.a) smartengeld en schadeververzochte bedrag in hoger beroep naar goeding. De rechtbank bekrachtigt ƒ 25.000,- namens appellant geen enhet vonnis van de kantonrechter en kele motivering is gegeven. stelt dat de onzedelijke opmerkingen Gezien het vorenstaande ziet de Raad en voorstellen van de bedrijfsleider voorts aanleiding om gedaagde met alsmede het betasten van werkneemtoepassing van art. 8:75 van de Awb te sters voldoende aanleiding is voor veroordelen in de proceskosten van apontslag, mede gelet op de verantpellant in beroep in eerste aanleg en in woordelijkheid die de positie van behoger beroep, welke worden begroot drijfsleider meebrengt. Hierbij is op ƒ 3.550,- voor kosten van rechtsbijniet relevant of voldaan is aan de destand, ƒ 9.689,85 als vergoeding voor finitie van 'seksuele intimidatie' in de door appellant gemaakte kosten de Arbowet en het 'protocol ongevoor de inschakeling van een deskundiwenste intimiteiten' van de HEMA, ge voor een contra-expertise, een aannu de aan het ontslag ten grondslag vullende rapportage en deskundige ingelegde gedragingen dermate ernstig breng ter zitting van de Raad en ƒ 65,zijn dat ze een ontslag rechtvaardiaan reiskosten van appellant, zijnde in gen. totaal ƒ 13.304,85. De Raad overweegt hierbij dat, gezien de aard van de beschuldigingen en de door gedaagde in de diverse stadia van de onderhavige Zwangerschap procedure ingeschakelde deskundigen, de door appellant daarom tot driemaal Nrll69(RN-kort) toe gemaakte kosten voor een deskunKantongerecht Middelburg (vervolg dige redelijkerwijs zijn gemaakt, maar RN 2000,1137) 10 januari 2000

2000 nr 3

Nr 99.1015 Mr. Klarenbeek Eiseres, gemachtigde mr. Greebe tegen Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Zeeland, gemachtigde mr. Geerdink Zwangerschapsverlof; gelijke behandeling Art. 7:635 lid 2 BW, art. 7:636 BW, art. 7:646 BW In het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) ontbreekt een compensatieregeling voor vakantiedagen in geval van samenvallen van zwangerschapsverlof met vakantie. Uit het ontbreken van een regeling kan, aldus de rechtbank, niet worden afgeleid dat de misgelopen vakantie verloren gaat. De toepasselijke CAO geeft wél een regeling en bepaalt dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en zwangerschap worden aangewezen als vakantiedagen. De rechtbank oordeelt dat de CAO op dit punt afwijkt van art. 7:636 BW, welke afwijking in geval van zwangerschap en bevalling niet is toegestaan op grond van de art. 7:645 en 7:636 BW. Op grond van art. 7:635 lid 2 j t 7:636 BW mogen niet gewerkte dagen in verband met bevalling slechts met instemming van de werknemer als vakantiedagen worden aangemerkt. Werkgever stelt dat de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken als vakantiedagen omdat dit is opgenomen in de CAO en de CAO-partners hierover overeenstemming hebben bereikt. Deze constructie houdt geen stand. De ingevolge art. 6:636 BW vereiste instemming kan niet bij voorbaat, maar slechts van geval tot geval, worden gegeven. Werkneemster behoudt derhalve haar recht op de vakantiedagen, die vielen in de periode van haar zwangerschapsverlof.

GEZONDHEIDSRECHT Nrll70 Rechtbank Rotterdam 11 november 1999 Nr72545/HAZA 97-431 Mr Palstra-Tinbergen Eiseressen, advocaat mr. Sneep tegen E. en W. en Academisch Ziekenhuis Rotterdam, gedaagden, procureur mr. Ekering, advocaat mr. Overeen Immateriële schadevergoeding; gezondheidsrecht; abortus

15

RECHTSPRAAK

Een zwangere vrouw laat een echoonderzoek uitvoeren in het ziekenhuis. Het kind blijkt afwijkingen te hebben, maar de moeder besluit het kind te voldragen. Na de geboorte blijkt het kind meer afwijkingen te hebben dan door het ziekenhuis was geconstateerd, welke afwijkingen wel middels een echo opgemerkt hadden kunnen worden. De moeder vordert schadevergoeding. De rechtbank bepaalt bij vonnis van 20 juli 1998 dat de moeder dient te bewijzen dat, indien onderhavige handicaps zouden zijn vastgesteld tijdens de zwangerschap, er een groep ouders is die tot abortus zou hebben besloten. In deze bewijsopdracht slaagt de moeder. Vervolgens bepaalt de rechtbank op 11 november 1999 dat de moeder dient te bewijzen dat zijzelf tot een abortus zou hebben besloten als zij op de hoogte was geweest van alle handicaps van het kind.

van 24 weken is geoorloofd. De praktijk in Nederland leert dat deze termijn, zowel voor sociale als medische indicatie (bijvoorbeeld na prenatale diagnostiek), na een zorgvuldige afweging als eerder vermeld, wordt aangehouden. (...) Er is geen algemeen reactiepatroon op de mededeling dat het kind een (min of meer ernstige) aangeboren afwijking heeft. Het loopt uiteen van acceptatie tot het onmiddellijk rigoureus verzoek tot beëindiging van de zwangerschap. In de literatuur zijn geen groepen zwangeren beschreven die bij 20 weken een beslissing moesten nemen op basis van het gegeven fibula aplasie bij het kind. Uit een Frans onderzoek, waarbij 104 ongeboren kinderen waren betrokken bij wie tussen 16 en 32 weken (gemiddelde 26 weken) verschillende soorten .ledemaatsafwijkingen (geïsoleerd en multipel voorkomend) werden vastgesteld, bleek dat 6.7% van de ouders besloot tot afbreking van de zwangerschap.

(...) 2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1. Bij voormeld tussenvonnis d.d. 14 januari 1999 werd een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de vraag of X naar aanleiding van een juiste diagnose in redelijkheid tot een abortus had kunnen overgaan, mede gelet op hetgeen daaromtrent is bepaald in de Wet Afbreking Zwangerschap. De tot deskundige benoemde prof. dr. H.H.H. Kanhai verklaart in zijn rapport, voorzover thans van belang, als volgt: '(•••) 1. juridische aspecten De wet afbreking zwangerschap (WAZ) van 1981 werd in 1984 in werking gesteld. Relevante zaken met betrekking tot deze casus in de wet zijn. (...) ... dat iedere beslissing tot het afbreken van de zwangerschap met zorgvuldigheid wordt genomen en alleen dan uitgevoerd, indien de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt (art. 5). Op de vraag naar de bovengrens van zwangerschapsduur waarbinnen men nog tot afbreking van zwangerschap mag overgaan, wordt in de wet geen rechtstreeks antwoord gegeven. (...) In 1990 en ook thans nog wordt aangenomen dat deze grens bij ongeveer 24 weken ligt. Hieruit zou men kunnen concluderen dat een afbreking van zwangerschap tot een amenorrhoeduur

( • • • ) '

De slotopmerking van de deskundige in het rapport: ('Overigens is het onmogelijk om nu vast te stellen of mevrouw X destijds met de kennis van bilaterale fibula aplasie alleen tot afbreking van de zwangerschap zou hebben besloten.') kan terzijde worden gelaten. In dit stadium van de procedure behoeft niet beantwoord te worden of X tot afbreken van de zwangerschap zou hebben besloten, maar of zij in redelijkheid daartoe zou hebben kunnen besluiten. Daarom wordt ook voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van AZR van haar stelling dat een meerderheid van de betrokken Nederlandse orthopeden in een geval als dat van X desgevraagd informatie zou hebben verstrekt die er in de meeste andere gevallen toe leidt dat vrouwen beslissen een zwangerschap te behouden. De te beantwoorden vraag is niet wat vrouwen in de meeste andere gevallen zouden hebben beslist, maar of X in redelijkheid tot de door haar gestelde keus zou hebben kunnen besluiten. Dat zij daarmee wellicht tot een minderheid zou behoren, doet daarbij niet ter zake. 2.2 Gelet op het rapport van de deskundige dient de voorgelegde vraag bevestigend te worden beantwoord; nu kennelijk in 6,7% van gevallen, vergelijkbaar met dat van X gekozen wordt voor afbreken van zwangerschap, had ook X in redelijkheid tot die keus kunnen komen. Daarbij is mede in aanmer-

16

king genomen dat de gegevens uit het Franse onderzoek zijn gebaseerd op beslissingen, genomen bij een gemiddelde zwangerschapsduur van 26 weken, terwijl X bij een zwangerschapsduur van 20 weken voor die moeilijke keuze zou hebben gestaan. Aangenomen mag worden dat de keus tot abortus eerder zal worden gemaakt, naarmate de zwangerschap korter heeft geduurd. Daarnaast blijkt uit het rapport van de deskundige - zakelijk weergegeven dat er verschillende onderzoeken voorhanden zijn die aantonen dat een verzoek tot afbreking van een gewenste zwangerschap door de ouders nimmer lichtvaardig wordt genomen. Ten slotte is van belang dat de - niet door AZR betwiste - weergave door de deskundige van de huidige Nederlandse juridische en medische praktijk met betrekking tot het toelaten en toepassen van abortussen, zich niet verzet tegen voormeld oordeel. Om deze reden wordt eveneens voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van AZR van haar stelling dat AZR, geen abortus zou hebben uitgevoerd. X hoefde en hoeft immers geenszins te bewijzen dat een mogelijke abortus in (één van de ziekenhuizen van) AZR, zou hebben plaatsgevonden. 2.3 Het enkele feit dat ook bij kinderen met ernstiger defecten dan in casu aan de orde zijn, sprake kan zijn van een in kwalitatief opzicht aanvaardbaar bestaan, houdt niet in dat zij daarom niet in redelijkheid tot de door haar gestelde keus voor abortus zou hebben kunnen komen. Om die reden behoeft X ook niet in de gelegenheid te worden gesteld om nog te reageren op de door AZR eerst bij antwoordconclusie na deskundigenbericht in het geding gebrachte afdruk van een internetpagina van de Amerikaanse Association of Birth Defect Children. 2.4 Nu vaststaat, dat X in redelijkheid tot een abortus had kunnen overgaan, zal X thans, zoals in voormeld tussenvonnis d.d. 2 juli 1998 reeds is overwogen, worden toegelaten tot het leveren van bewijs van haar - door AZR betwiste - stelling dat zij naar aanleiding van een correcte uitslag van d&door V. d. E. verrichte echoscopie tot abortus zou zijn overgegaan. (...)

Nrll71 Commissie gelijke behandeling 7 februari 2000 Nr 2000-4

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Mrs. Goldschmidt en Jongsma Onderzoek uit eigen beweging IVF; Seksediscriminatie Art. 1 en 7 AWGB Instellingen die bij IVF-behandeling onderscheid maken tussen heteroseksuele en lesbische paren handelen in strijd met art. 7 AWGB. Vier van de onderzochte instellingen maken direct onderscheid naar homoseksuele gerichtheid en één instelling maakt een niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid. Uitsluiting van alleenstaanden levert een indirect onderscheid naar burgerlijke staat op. Dit onderscheid is echter - met uitzondering van het door het AMC gemaakte onderscheid - objectief gerechtvaardigd. (...) 4.De overwegingen van de commissie 4.1. In geding is de vraag of de instellingen bij het aanbieden van IVF-behandelingen onderscheid maken naar burgerlijke staat of homoseksuele gerichtheid als bedoeld in de AWGB. 4.2. Art. 7 lid 1 sub c AWGB bepaalt onder meer dat onderscheid verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van de gezondheidszorg. De bij het onderzoek betrokken instellingen zijn alle aan te merken als instellingen als bedoeld in art. 7 lid 1 sub c AWGB. Art. 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen personen op grond van burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid. Homoseksuele gerichtheid omvat naast gevoelens en voorkeuren tevens de concrete uitingen daarvan, zoals bijvoorbeeld een homoseksuele leefwijze.1 Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat of homoseksuele gerichtheid is onderscheid, dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan burgerlijke staat of homoseksuele gerichtheid, direct onderscheid op een van deze gronden tot gevolg heeft. Hiervan is sprake indien de ene groep benadeelden in overwegende mate uit mensen bestaat

met een of meer door de wet genoemde persoonskenmerken.2 In art. 2 lid 1 AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. Met betrekking tot de vergelijking van de verschillende categorieën is ter zitting door de instellingen aangevoerd dat de behandeling van man/vrouw paren niet kan worden vergeleken met de behandeling van lesbische paren en alleenstaanden, omdat de laatste twee groepen gebruik dienen te maken van een donor. Met de instellingen is de Commissie van oordeel dat lesbische paren en alleenstaanden niet in ieder opzicht met man/vrouw paren vergeleken kunnen worden. Wanneer echter wordt uitgegaan van lesbische paren en alleenstaande vrouwen die een vergelijkbaar vruchtbaarheidsprobleem hebben als de man/vrouw paren die voor IVF in aanmerking komen in die zin dat zonder medische behandeling in hun relatie geen kind geboren kan worden, is er echter wel sprake van gelijke gevallen en dient derhalve te worden beoordeeld of er in deze gelijke gevallen gelijk wordt behandeld. De gelijkheid is dan gelegen in de aanwezigheid van een fertiliteitsprobleem dat met behulp van IVF mogelijk kan worden opgelost. Het feit dat tevens gebruik moet worden gemaakt van een donor, doet daar op zichzelf niet aan af. Voorts hebben de instellingen betoogd dat het regelmatig voorkomt dat patiënten naar andere ziekenhuizen worden verwezen, bijvoorbeeld in verband met capaciteitsgebrek of met specialisaties van andere ziekenhuizen. In dat verband achten de ziekenhuizen het ook geoorloofd dat lesbische paren en/of alleenstaanden in bepaalde instellingen wel terecht kunnen en in andere niet. De Commissie merkt hierover op dat het om organisatorische redenen overbrengen of doorsturen van patiënten naar andere ziekenhuizen op zichzelf is toegestaan. Dit is echter anders, indien dit gebeurt in het kader van een onderscheid dat wordt gemaakt op een van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. Immers, de AWGB beoogt nu juist (direct en indirect) onderscheid bij selectie van patiënten en bij de invulling van het beleid uit te bannen en geldt voor alle instellingen afzonderlijk. 4.3. Een aantal instellingen weigert behandeling van alleenstaanden en lesbische paren onder verwijzing naar hun godsdienstige of levensbeschouwelijke

2000 nr 3

grondslag. Art. 7 AWGB staat het maken van onderscheid op een van de in de AWGB genoemde gronden onder verwijzing naar de eigen identiteit echter niet toe.3 Er is op het terrein van de gezondheidszorg door de wetgever niet in een zodanige uitzondering voorzien. Identiteitsgebonden argumenten kunnen dan ook niet als een door de wet toegelaten rechtvaardiging worden aanvaard. De werkingssfeer van de AWGB omvat de belangrijkste terreinen van het maatschappelijk leven, welke in beginsel voor eenieder, zonder enig onderscheid, open dienen te staan. De wetgever heeft het aanbod van de instellingen die werkzaam zijn op een van deze terreinen uitdrukkelijk onder het bereik van de AWGB willen brengen. De wetgever heeft daarbij een afweging gemaakt tussen enerzijds de vrijheid van organisaties op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om op basis van groepsopvattingen en -normen te functioneren en anderzijds het recht op bescherming tegen discriminatie in het persoonlijk en maatschappelijk functioneren van het individu. De wetgever heeft het op grond van die afweging noodzakelijk geacht een verbod op onderscheid op de in art. 7 AWGB genoemde terreinen op te nemen.4 In de totstandkomingsgeschiedenis van de AWGB is hierover opgemerkt dat het verbod op het maken van onderscheid zich ook richt tot instellingen die actief zijn op een aantal uitdrukkelijk genoemde, zeer belangrijke terreinen van het maatschappelijk leven.5 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze voorzieningen moeten worden beschouwd als van algemeen belang, welke voorzieningen in beginsel voor eenieder zonder enig onderscheid open dienen te staan. De wetgever heeft voor instellingen op het gebied van gezondheidszorg geen mogelijkheid opengelaten om met beroep op de grondslag onderscheid te maken naar een van de in de AWGB genoemde gronden.6 Voor zover bij een IVF-behandeling onderscheid wordt gemaakt op grond van de grondslag van de desbetreffende instelling is er derhalve sprake van een verboden onderscheid. 4.4. De Commissie zal achtereenvolgens beoordelen of door de verschillende instellingen onderscheid wordt gemaakt jegens de ongehuwd samenwonende paren, de lesbische paren en de alleenstaanden, en of een dergelijk onderscheid is toegestaan.

17

RECHTSPRAAK

4.5. Ongehuwde heteroseksuele paren Allereerst zal de vraag worden beantwoord of ongehuwde heteroseksuele paren bij de toelating tot IVF-voorzieningen anders worden behandeld dan gehuwde heteroseksuele paren. Aan zowel gehuwde als ongehuwde man/vrouw paren wordt door de instellingen getoetst op de vraag of zij een stabiele relatie hebben. Zij worden op dit punt dan ook gelijk behandeld. Dit laat de mogelijkheid open dat bij de invulling van de vraag of sprake is van een stabiele relatie verschillende criteria gehanteerd worden voor gehuwden en ongehuwden. Uit het onderzoek is echter niet gebleken dat daarvan sprake is. De Commissie concludeert op grond daarvan dat op dit punt geen sprake is van onderscheid naar burgerlijke staat.

De Commissie beantwoordt die vraag bevestigend. Doordat lesbische paren per definitie gebruik moeten maken van een donor, terwijl heteroseksuele paren daarvan slechts gebruik hoeven te maken in geval van mannelijke infertiliteit, worden in overwegende mate lesbische paren door het beleid van AZ Nijmegen benadeeld. De stellingname van AZ Nijmegen dat zij geen onderscheid maakt, aangezien haar beleid om geen donoren te gebruiken niet alleen geldt ten aanzien van alleenstaanden en lesbische paren maar ook ten aanzien van (gehuwde en ongehuwde) heteroseksuele paren, houdt daarmee dan ook geen stand. 4.7. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens art. 2 lid 1 AWGB niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging aan de volgende criteria:7

sprake is van een rechtvaardiging die zijn grondslag vindt in objectieve dan wel objectiveerbare omstandigheden. De Commissie constateert dat het doel van het beleid van AZ Nijmegen kan worden omschreven als het behartigen van het belang van het kind. Aan dit doel is op zichzelf iedere discriminatie vreemd. Het middel om het doel te bereiken is het niet behandelen met donormateriaal. De vraag die thans voorligt is in hoeverre dit middel geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken. AZ Nijmegen stelt in de eerste plaats dat door middel van anonieme donoren verwekte kinderen mogelijk problemen krijgen in de toekomst, doordat de identiteit van deze donoren niet achterhaald kan worden. Dat het niet kunnen achterhalen van de donor echter tot dermate grote problemen voor het kind zou leiden dat verwekking door een anonieme donor om die reden in strijd met het belang van het kind zou zijn, heeft AZ Nijmegen niet aan de hand van objectiveerbare omstandigheden aannemelijk gemaakt en is ook overigens zodanig niet gebleken. Daar komt nog bij dat gebleken is dat dergelijke problemen met name ontstaan, wanneer het kind zelf ontdekt dat de vermeende vader niet de echte vader blijkt te zijn of wanneer de ouders hun kind hierover in een laat stadium hebben ingelicht. Voor een kind van lesbische ouders is al snel duidelijk dat het verwekt is door middel van een derde. Bovendien is uit onderzoek gebleken dat lesbische ouders hun kinderen meestal inlichten over het feit dat zij door een anonieme donor zijn verwekt waardoor gedrags- en emotionele problemen worden voorkomen.8 De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het gekozen middel - het niet behandelen met donormateriaal - niet geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken.

- aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn; - de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan de werkelijke behoefte van de organisatie; - de middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken. Dit brengt met zich dat van een objectieve rechtvaardigingsgrond geen sprake kan zijn wanneer de reden om een bepaalde groep uit te sluiten gebaseerd is op niet feitelijk onderbouwde veronderstellingen. Immers, aannemelijk moet kunnen worden gemaakt dat er

Voor zover AZ Nijmegen impliciet tevens beoogt te stellen dat het opgroeien in een gezin bestaande uit twee lesbische moeders in strijd met het belang van het kind is, is de Commissie eveneens van oordeel dat er geen sprake is van een geschikt en noodzakelijk middel. Het rapport van de deskundige geeft geen enkele aanleiding tot het vermoeden dat kinderen die opgroeien in een gezin met twee lesbische moeders slechter zouden functioneren dan kinderen die opgroeien in een gezin met een vader en een moeder. Integendeel, hieruit blijkt dat lesbische moeders de nodige pedagogische vaardig-

scheid maken naar homoseksuele gerichtheid. Het maken van direct onderscheid is verboden, tenzij een van de wettelijke uitzonderingen van toepassing is. Aangezien daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, handelen St. Elisabeth Ziekenhuis Tilburg, Catharina Ziekenhuis Eindhoven en VU Amsterdam door hun weigering lesbische paren te behandelen in strijd met art. 7 van de AWGB. AZ Nijmegen heeft aangevoerd geen donormateriaal te gebruiken vanwege mogelijke problemen voor het kind doordat de identiteit van de donor niet achterhaald kan worden. De Commissie constateert dat hiermee niet rechtstreeks wordt verwezen naar de discriminatiegrond homoseksuele gerichtheid. Van direct onderscheid is derhalve geen sprake. Beoordeeld dient te worden of het beleid om geen gebruik van donoren te maken, leidt tot indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid.

4.6. Lesbische paren Thans komt de vraag aan de orde of door de IVF-instellingen onderscheid wordt gemaakt naar homoseksuele gerichtheid. Lesbische paren worden uitgesloten door St. Elisabeth Tilburg, Catharina Ziekenhuis Eindhoven, AZ Nijmegen en VU Amsterdam. Het St. Elizabeth Ziekenhuis Tilburg en VU Amsterdam hebben, als oogmerk voor de weigering om lesbische paren te behandelen, aangevoerd dat zij vanuit hun levensbeschouwelijke visie van oordeel zijn dat een kind bij voorkeur behoort op te groeien in een gezin waarvan zowel een vader als een moeder deel uitmaken. Aan de verwekking van een kind waarvan vaststaat dat dit zal opgroeien in een gezin waarvan uitsluitend een moeder deel zal uitmaken, wensen zij daarom niet mee te werken. Het Catharina Ziekenhuis Eindhoven heeft ter zitting aangevoerd dat de reden om lesbische paren niet te behandelen niet primair is gelegen in haar levensbeschouwelijke identiteit, maar dat zij wel van mening is dat IVF zoveel mogelijk dient te worden toegepast in de sfeer waarin de vruchtbaarheid het beste tot zijn recht komt, namelijk in een stabiele relatie tussen een man en een vrouw, waarbij eigen genetisch materiaal de basis vormt. De Commissie stelt vast dat het uitgangspunt van deze instellingen impliceert dat lesbische paren van behandeling worden uitgesloten, louter op grond van het feit dat zij een lesbische relatie hebben of dat een vader in de relatie ontbreekt. Dit leidt tot de conclusie dat deze instellingen direct onder-

18

NEMESIS

RECHTSPRAAK

heden hebben en het vermogen om stabiele intieme relaties te onderhouden teneinde psychologisch gezonde kinderen op te voeden. Blijkens het rapport onderscheiden kinderen opgroeiend bij lesbische moeders zich niet van andere kinderen in seksuele ontwikkeling, gedragsontwikkeling en emotionele ontwikkeling. Deze uitkomsten zijn echter gebaseerd op kleine groepen onderzochte personen, waarvan niet duidelijk is of deze representatief zijn voor lesbische moeders in het algemeen. Ook uit andere onderzoeken die op dit punt zijn gedaan komt hetzelfde beeld naar voren.9 Nu de uitkomsten van het onderzoek van de deskundige, alsmede de overige onderzoeken op dit punt, geen enkele aanleiding geven tot twijfel, is de Commissie van oordeel dat deze doorslaggevend zijn voor de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Het voorgaande Teidt tot de conclusie dat het beleid van AZ Nijmegen ten aanzien van lesbische paren tot een niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid leidt en derhalve in strijd is met art. 7 van de AWGB. 4.8. Alleenstaanden De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat alleenstaanden, hoewel het zijn van alleenstaande in de AWGB niet als persoonskenmerk wordt genoemd en onderscheid op die grond derhalve niet met zoveel woorden wordt verboden, onder omstandigheden bescherming aan de AWGB kunnen ontlenen.10 Blijkens de wetsgeschiedenis van de AWGB kan onderscheid op grond van woon- en leefomstandigheden een indirect onderscheid naar burgerlijke staat opleveren.11 In het onderhavige geval is er sprake van een verschil in behandeling wegens woon- en leefomstandigheden. De woon- en leefomstandigheden zijn bij een aantal instellingen immers doorslaggevend voor de vraag of een alleenstaande voor IVF in aanmerking komt. Dit leidt tot de conclusie dat ten aanzien van de alleenstaanden getoetst kan worden of er sprake is van het in de AWGB verboden indirecte onderscheid naar burgerlijke staat.12 Bij enkele andere instellingen speelt daarnaast, danwei daarmee verweven nog als grond dat niet meegewerkt mag worden aan een behandeling waarbij een niet-partner als donor is betrokken. Die laatste overweging is eveneens te beschouwen als een onderscheid wegens woon- en leefomstandigheden. Het voorgaande leidt ertoe dat onder-

zocht moet worden of er in het onderhavige geval, zowel ten aanzien van die instellingen die rechtstreeks refereren aan de status van alleenstaande als ten aanzien van die instellingen die weigeren te behandelen met behulp van een donor, sprake is van indirect onderscheid naar burgerlijke staat. Daarvan is sprake indien ongehuwden in vergelijking met gehuwden door de regeling van de wederpartij in overwegende mate worden benadeeld. Uit de door de instellingen verstrekte informatie blijkt dat aan geen van de gehuwden behandeling wordt geweigerd op grond van hun woon- en leefomstandigheden. Van de ongehuwden wordt aan de alleenstaanden behandeling veelal geweigerd; soms op grond van hun leefvorm, namelijk omdat zij geen vaste, danwei officieel erkende relatie hebben. In andere gevallen omdat als gevolg daarvan 'vreemd' donormateriaal nodig zou zijn. In beide gevallen wordt in overwegende mate de categorie ongehuwden uitgesloten, hetgeen leidt tot indirect onderscheid naar burgerlijke staat. Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre het gemaakte indirecte onderscheid naar burgerlijke staat objectief gerechtvaardigd is. De Commissie stelt daartoe in de eerste plaats vast wat het doel van de instellingen voor het niet behandelen van alleenstaanden is. De Commissie constateert dat een aantal instellingen, dat weigert om alleenstaanden te behandelen, dit in feite baseert op het belang van het kind. De wijze waarop zij het belang van het kind invullen is verschillend. De ziekenhuizen met een levensbeschouwelijke achtergrond geven aan dit begrip een enigszins andere invulling dan de andere ziekenhuizen, doordat zij van oordeel zijn dat een kind in beginsel in een gezin dient op te groeien waarvan een vader en een moeder deel uitmaken. Dit geldt voor St. Elisabeth Ziekenhuis Tilburg, VU Amsterdam en Catharina Ziekenhuis Eindhoven. De andere ziekenhuizen baseren dit op het ontbreken van onderzoeksmateriaal waaruit onomstotelijk blijkt dat het opgroeien in een eenoudergezin niet schadelijk is voor het kind. Dit is het geval bij Isala Klinieken Zwolle, UMC Utrecht en AZ Rotterdam. Het LUMC Leiden heeft aangegeven dat behandeling van alleenstaanden in beginsel mogelijk is, maar alleen voor zover zij de overtuiging heeft dat dit niet strijdt met het belang van het kind. Het LUMC Leiden heeft niet de middelen om te

2000 nr 3

achterhalen of daarvan sprake is en behandelt alleenstaanden om die reden niet. AZ Nijmegen heeft tot slot gewezen op de problemen voor het kind ten aanzien van de anonieme donor. Voor al deze instellingen geldt derhalve dat het belang van het kind als doel van de regeling kan worden aangemerkt. De Commissie stelt vast dat aan dit doel op zichzelf iedere discriminatie vreemd is. Het middel om dit doel te bereiken is het weigeren van IVF. De vraag die thans voorligt is in hoeverre dit middel geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken. Voor de beantwoording van die vraag is doorslaggevend of, en zo ja, in hoeverre vaststaat dat het opgroeien in een eenoudergezin mogelijk een bedreiging vormt voor het belang van het kind. De Commissie constateert dat de informatie die daarover bekend is niet eenduidig is. De rapportage, die met betrekking tot het functioneren van kinderen die opgroeien in een eenoudergezin voorhanden is, heeft vrijwel uitsluitend betrekking op eenoudergezinnen die zijn ontstaan na echtscheiding. Gebleken is dat deze kinderen meer gedragsproblemen en emotionele problemen hebben en geringere schoolprestaties tonen dan kinderen die in een gezin met beide biologische ouders opgroeien. Voorts is gebleken dat deze problemen veelal het gevolg zijn van huwelijksconflicten. De deskundige maakt melding van onderzoek waarin is getracht van de gevolgen van huwelijksconflicten te abstraheren. Uit dat onderzoek bleek dat na abstractie van alle problemen die specifiek met de scheidingssituatie samenhingen er geen sprake was van meer probleemgedrag bij kinderen uit eenoudergezinnen. Hieruit zou blijken dat het opgroeien in een eenoudergezin op zichzelf geen negatieve gevolgen voor het kind zou hebben. De deskundige maakt echter eveneens melding van in Nederland gedaan onderzoek waarin er in die situatie toch sprake bleek te zijn van meer problemen bij kinderen die opgroeien in een eenoudergezin. Daarbij heeft de deskundige echter opgemerkt dat het in dat onderzoek niet goed mogelijk was gebleken om de gevolgen van de echtscheiding volledig te scheiden van het feit dat het kind door één ouder wordt opgevoed. Ook in andere onderzoeksrapporten naar de ontwikkeling van kinderen die opgroeien in een éénoudersituatie wordt blijk gegeven van twijfels op dit punt.13 Nu er onvoldoende onderzoeksgege-

19

RECHTSPRAAK

vens bekend zijn en van de onderzoeksgegevens die wel bekend zijn onduidelijk is in hoeverre zij kunnen worden toegepast op de onderhavige situatie, maar wel vaststaat dat kinderen die in eenoudergezinnen opgroeien meer problemen hebben dan andere kinderen, kan - anders dan bij de lesbische paren - bij de alleenstaanden getwijfeld worden over de vraag of het opgroeien in een eenoudergezin in het belang van het kind is. Weliswaar zijn er aanknopingspunten voor de stelling dat het opgroeien in een eenoudergezin op zichzelf niet tot negatieve gevolgen voor het kind leidt, er zijn echter - anders dan bij de lesbische paren - ook duidelijke aanknopingspunten voor het tegendeel. De Commissie is van oordeel dat het uitgangspunt van de instellingen, namelijk dat in geval van twijfel niet behandeld moet worden, gezien het substantiële karakter van het belang van het kind vooralsnog als geschikt en noodzakelijk middel aangemerkt kan worden.

Commissie is dan ook van oordeel dat van een objectieve rechtvaardiging op deze grond geen sprake kan zijn. 5. Het oordeel van de commissie Ten aanzien van ongehuwde man/ vrouw paren: De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de bij het onderzoek betrokken instellingen geen onderscheid maken naar burgerlijke staat zoals bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet handelen. Ten aanzien van lesbische paren: De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat St. Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg, Academisch Ziekenhuis Vrije Universiteit te Amsterdam en Catharina Ziekenhuis te Eindhoven door lesbische paren uit te sluiten van IVF-behandeling direct onderscheid naar homoseksuele gerichtheid maken, als bedoeld in art. 7 van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet handelen. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Academisch Ziekenhuis St. Radboud te Nijmegen door lesbische paren uit te sluiten van IVF-behandeling een niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid maakt, als bedoeld in art. 7 van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet handelt.

Het AMC Amsterdam heeft als reden om geen alleenstaanden te behandelen aangegeven dat de IVF-behandeling bij alleenstaande vrouwen tot een veel lager resultaat leidt dan bij vrouwen die een partner hebben. Dit lagere resultaat is vooral een gevolg van het feit dat alleenstaande vrouwen zich tijdens de intakeprocedure relatief vaak terugtrekken. Voorts heeft het AMC Amsterdam aangevoerd dat de behandeling bij alleenstaanden veel minder succesvol was.

Ten aanzien van de alleenstaanden: De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat St. Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg, Academisch Ziekenhuis Vrije Universiteit te Amsterdam, Catharina Ziekenhuis te Eindhoven, Academisch Ziekenhuis St. Radboud te Nijmegen, Isala Klinieken te Zwolle, Universitair Medisch Centrum te Utrecht, Academisch Ziekenhuis Dijkzigt te Rotterdam en Leids Universitair Medisch Centrum door alleenstaande vrouwen uit te sluiten van IVF-behandeling een objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid naar burgerlijke staat maken, als bedoeld in art. 7 van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet handelen; dat Academisch Medisch Centrum te Amsterdam door alleenstaande vrouwen uit te sluiten van IVF-behandeling een niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid naar burgerlijke staat maakt, als bedoeld in art. 7 van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet handelt. (...)

Het doel van het AMC Amsterdam om geen alleenstaanden te behandelen is daarmee gelegen in het voorkomen van inefficiënte inzet van middelen. Aan dit doel is op zichzelf iedere discriminatie vreemd. Het middel om dit doel te bereiken is het niet behandelen van alleenstaanden. De Commissie acht het onaannemelijk dat dit middel zou beantwoorden aan een daadwerkelijke behoefte van het AMC Amsterdam. Tijdens de zitting is immers gebleken dat het aantal alleenstaande vrouwen dat voor IVF in aanmerking wenst te komen zeer klein in omvang is; het betreft jaarlijks slechts een enkeling. Het (veelvuldig) afhaken tijdens de intake kan dan ook absoluut gezien geen groot beslag op de middelen leggen. Dat laatste geldt ook voor het argument dat IVF-behandelingen bij alleenstaanden minder resultaat opleveren. Immers, bij alleenstaanden zal daadwerkelijke IVF-behandeling - gelet op het voorafgaande - slechts sporadisch voorkomen. De

20

Noten 1. Tweede Kamer, 1991-1992,22 014, nr. 5, pag.21. 2. Ter vergelijking: Indien een regeling deeltijders benadeelt, wordt indirect onderscheid gemaakt naar geslacht omdat uit statistieken blijkt dat een groter deel van de vrouwen in deeltijd werkt dan de mannen. 3. Zie ook: Commissie gelijke behandeling 12 februari 1998, oordeel 98-10. 4. Zie met name Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 5, pag. 25. 5. Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014,nr. 3, pag. 21. 6. Idem. 7. Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14; Hof van Justitie van de Europese Gemeenteschappen, BilkaKaufhaus Versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaaknummer 170/84; Rinner-Kuhn, versus FWW Spezial. Gebaudereinigung GmBH, 13 juli 1989, zaak 171/88, JUR 1981,2757. 8. A.M.A. Brewaeys, Donor Insemination, Family relationships and child development in lesbian and heterosexual families. 9. Zie noot 16; en Enlert U., 'Artificial insemination of single women and lesbian women donor semen. Artificial insemination with donor semen: particular requests, Human Reprod 1994; 9;1969-1971. 10. Commissie gelijke behandeling, 15 januari 1996, oordeel 96-02; 7 januari 1997, oordeel 97-06; 3 juli 1997, oordeel 97-81 en 14 juli 1997, oordeel 97-84. 11. Tweede kamer, vergaderjaar 19901991,22 014, nr. 3, pag. 13-14 en nr. 5, pag. 68. 12. Zie ook: Commissie gelijke behandeling, 7 januari 1997, oordeel 97-06. 13. Zie noot 5, 7 en 17.

MISHANDELING Nrll72(RN-kort) Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 januari 1999 Nr 9700268/MA Mrs. van der Velden, de Kok en Koster-Vaags R., appellante, procureur mr. Kersemakers tegen B., geïntimeerde, procureur mr. van Zinnicq Bergmann Mishandeling; straatverbod

schadevergoeding;

Geïntimeerde is veroordeeld voor het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De rechtbank wijst de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van (materiële en immateriële) schadevergoeding grotendeels af, enkel omdat de (be-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

kennende) verdachte verweer voert tegen de hoogte daarvan. Dit maakt, aldus de rechtbank, de zaak te ingewikkeld om in het strafproces te behandelen. Het hof laat zich niet beperken door het al dan niet betwisten van de vordering en spreekt een eigen oordeel uit. Er wordt smartengeld van ƒ 2500,- toegewezen. Daarnaast bepaalt het hof dat het opleggen van een straat- en contactverbod door de strafrechter niet als bijzondere voorwaarde aan de opgelegde proeftijd kan worden verbonden. De benadeelde partij had daarom gevraagd, maar zij had dit niet mogen doen, aldus het hof.

RELATIEVERMOGENSRECHT Nrll73 Rechtbank Arnhem (vervolg RN 1995,498) 10 september 1998 Nr 1992/955 Mr. Collewijn P. eiser, procureur mr. van Vliet tegen K., gedaagde, procureur mr. van BonMoors Pensioenverrekening Matiging van de verrekening pensioenrechten volgens Boon-van Loon op grond van redelijkheid en billijkheid, in geval de vrouw op grond van die berekening een beduidend lager bedrag ontvangt, terwijl zij grotendeels de totale pensioenaanspraak heeft opgebouwd. De rechtbank volgt de conclusie van het deskundigenrapport, waarin conform BoonVan Loon een verdelingsberekening is gemaakt, met uitzondering van de periode vanaf 1 december 1994 (de pensioendatum van de vrouw). Voor deze periode is de uitkomst voor de vrouw onredelijk omdat zij dan jaarlijks een lager bedrag zou ontvangen dan de man (als gevolg van voor vrouwen ongunstige sterftetabellen), terwijl de pensioenbedragen grotendeels door haar zijn opgebouwd. Vanaf die datum ontvangen beide partijen een gelijk bedrag, zolang beiden in leven zijn. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw (...) De verdere beoordeling van het geschil 1. De rechtbank volhardt bij hetgeen is

vastgesteld en overwogen in het tussenvonnis van 4 juli 1996. De partijen hebben niet voldaan aan de opdracht vermeld in rechtsoverweging 8 van dat vonnis. 2.a. Aan de deskundige waren de volgende vragen voorgelegd: Wat is de contante waarde van de pensioenaanspraken van P. jegens het Sociaal Fonds Bouwnijverheid en de Agrarische Sociale Fondsen en van K. jegens het ABP per 22 september 1986? b. Indien genoemde pensioenaanspraken worden verrekend na de datum waarop het desbetreffende pensioen is ingegaan, op welke bedragen kunnen de uitkeringen die partijen elkaar over en weer vanaf zijn/haar pensionering moeten doen, worden gewaardeerd per 22 september 1986 en per pensioendatum van P. en per pensioendatum van K.? 3. De deskundige heeft daarop een rapport uitgebracht d.d. 2 december 1996. Zijn bevindingen luiden onder meer als volgt: De door ieder totaal te ontvangen jaarbedragen zijn op basis van de hierboven vermelde berekeningen gebaseerd op het Boon/Van Loon-arrest: Van 01-06-1992 tot 01-12-1994: Hr. P.: ƒ 1.708,Mw. K.: ƒ 1.657,Van 01-12-1994 af, zolang beiden in leven zijn: Hr. P.: ƒ 14.659,Mw. K.: ƒ 8.743,Indien de heer P. overlijdt, ontvangt Mw. K.: ƒ 20.037,- plus ƒ 2.355,- weduwepensioen = ƒ 22.392,-. Indien Mevrouw K. overlijdt, ontvangt de heer P. ƒ 3.365,- plus ƒ 11.903,-weduwnaarspensioen = ƒ 15.268,4. De rechtbank ziet in de nadere stel-lingen van de partijen en in de overgelegde producties geen aanleiding van het deskundigenrapport af te wijken. Het is weliswaar juist dat de geboortedatum van K. onjuist in het rapport is vermeld en dat een onjuiste trouwdatum in het rapport is vermeld, maar een en ander betreft zulke geringe verschillen, dat zij niet, althans in verwaarloosbare mate tot benadeling van de partijen zullen leiden. De rechtbank neemt de bevindingen van de deskundige dan ook over en maakt ze tot de hare. 5. De rechtbank zal de hiervoor onder 3 vermelde berekening gebaseerd op het Boon/van Loon-arrest overnemen behoudens waar het de periode van 1 december 1994 af, zolang beide partijen in leven zijn, betreft. Voor die periode is de uitkomst voor K. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-

2000 nr 3

vaardbaar. Zij zou dan immers jaarlijks een beduidend lager bedrag ontvangen dan P., dit terwijl de totale pensioenaanspraken grotendeels door haar zijn opgebouwd. De rechtbank zal de uitkomst dan ook matigen in deze zin, dat van 1 december 1994 af, zolang beide partijen in leven zijn, ieder van de partijen een gelijk bedrag zal ontvangen, hetgeen uitkomt op ieder de helft van (f 14.659,- + ƒ 8.743,- = ƒ 23.402,-: 2 =) ƒ11.701,-. (...)

Nrll74(RN-kort) Hoge Raad 29 oktober 1999 R98/111HR, NJ 1999, 822, RvdW 1999,159, JOL 1999,95 Mrs. Mijnssen, Neleman, Jansen, De Savornin Lohmann en Kop B. verzoekster tot cassatie, advcocaat mr. van der Grinten tegen C , verweerster in cassatie Alimentatieduur Art. II lid 2 Wla Voor de berekening van de periode van vijftien jaar, bedoeld in art. II lid 2 van de Wet limitering alimentatie na scheiding, moet niet slechts de periode na echtscheiding worden meegeteld, maar ook de periode gedurende welke tussen partijen scheiding van tafel en bed heeft bestaan. De periode waarin krachtens overeenkomst een alimentatieverplichting heeft bestaan vóór de scheiding van tafel en bed, hoeft echter niet in aanmerking te worden genomen.

Nrll75(RN-kort) Hoge Raad

29 oktober 1999 Nr R99/009, NJ 2000, 62, RvdW 1999, 161, JOL 1999,98 Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Fleers, De Savornin Lohmann en Kop K. verzoekster tot cassatie, advocaat mr. Sturhoofd tegen Z., verweerder in cassatie, advocaat mr. Teunis Alimentatieduur Beëindiging alimentatie op grond van de Wet limitering alimentatie na scheiding. Man, verweerder in cassatie, verzoekt beëindiging van de alimentatie per 22 juli 1997 na vijftien jaar te hebben betaald. De vrouw beroep zich op de in genoemde wet opgenomen uitzondering, inhoudende

21

RECHTSPRAAK

SEKSUEEL GEWELD

dat de alimentatie niet eindigt indien dit van zo ingrijpende aard is dat dit in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Aan verwerping van dit beroep moeten hoge motiveringseisen worden gesteld, tenzij de beëindiging van de alimentatie slechts een relatief onbetekenende terugval in inkomen tot gevolg heeft (vgl. HR 26 maart 1999, NJ 1999, 653, HR 26 maart 1999, NJ 1999,654 en HR 26 maart 1999, NJ 1999,655). Het oordeel van het hof, waarbij het beroep van de vrouw is afgewezen, is onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft onvoldoende blijk gegeven van een afweging van de omstandigheden aangaande beide partijen.

Nrll77 Hoge Raad 30 maart 1999 Nr 109.292 Mrs. Davids, Schipper, Bleichrodt, Corstens, Van Buchem-Spapens OM tegen B. Seksuele kindermishandeling; ontucht; getuige-deskundige Art. 247 Sr Verdachte is door het Hof te Den Haag veroordeeld tot tien maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor het meermalen plegen van ontuchtige handelingen met een aan zijn zorg toevertrouwde negenjarige jongen. Verdachte raakte als welpenleider van een scoutinggroep bevriend met de ouders van de jongen. In verband met zijn problematische thuissituatie logeerde de jongen geregeld bij verdachte thuis, die de jongen dan vervolgens seksueel misbruikte. Het hof heeft naast de verklaringen van de verdachte en de moeder van de minderjarige tevens de belastende verklaring van de minderjarige als bewijsmiddel gebezigd. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek heeft de rechter-commissaris een deskundige benoemd en deze verzocht de betrouwbaarheid van de belastende verklaring van de minderjarige, die met behulp van een studioverhoor tot stand was gekomen, te beoordelen. De verklaring werd als 'betrouwbaar' gekwalificeerd. De deskundige die door de rechter-commissaris was aangesteld om zich uit te laten over deze conclusie oordeelde echter dat de gehanteerde onderzoeksmethode niet wetenschappelijk verantwoord was. Dit oordeel werd door een derde deskundige onderstreept. Niettemin oordeelde het hof dat de noodzaak van nadere rapportage niet was gebleken. Dit was volgens de verdediging, vooral in het licht van de niet-onderzochte mogelijkheid van 'pseudoherinneringen', onbegrijpelijk. Het verweer dat het gehanteerde deskundigenonderzoek niet betrouwbaar was, werd zonder motivatie door het hof verworpen. Gelet op HR 28 februari 1989, NJ 1989, 748, had het hof volgens de verdediging echter een zodanige motivering niet achterwege mogen laten. De Hoge Raad volgt deze redenering en vernietigt het omstreden arrest.

RELATIERECHT Nrll76(RN-kort) Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 januari 2000 NrR9900552 MTS. van Teeffelen, Bary-van der Putt en Poeth C. appellante, procureur mr. Boomsma tegen H., geïntimeerde, procureur mr. Boomsma Echtscheiding; internationaal privaatrecht Appellante en geïntimeerde hebben beiden de Marokkaanse nationaliteit en zij willen scheiden. De vrouw stemt in met de door de man gewenste toepassing van het Nederlandse recht op deze echtscheiding, op voorwaarde dat de man binnen één maand na de echtscheidingsbeschikking contact op neemt met het Marokkaans consulaat om de echtscheiding naar Marokkaans recht te regelen. Wanneer de man deze toezegging niet nakomt gaat de vrouw in hoger beroep tegen de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank. Zij stelt dat zij niet meer gebonden is aan de door haar gegeven toestemming, zodat zij thans echtscheiding wenst naar Marokkaans recht. Het hof stelt de vrouw op dit punt in het gelijk. Marokkaans recht is van toepassing omdat beide partijen de Marokkaanse nationaliteit hebben en omdat de man - ondanks het feit dat hij ook de Nederlandse nationaliteit heeft - een sterke binding heeft met Marokko. De man krijgt de tijd zich te beraden en zijn verzoek tot echtscheiding aan te passen aan het Marokkaans recht.

22

(...) 4. Beoordeling van het tweede middel 4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het rapport van de psycholoog Dr. R. B. van 20 juli 1995 niet zonder nadere motivering voor het bewijs had mogen bezigen nu de verdediging heeft betoogd dat het onderzoek van Dr. B. vaktechnisch en methodisch onjuist en onbetrouwbaar is. 4.2. Het Hof heeft als bewijsmiddel sub 1 gebruikt de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, als bewijsmiddel sub 2 de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van de minderjarige en als bewijsmiddelen 3 en 4 verklaringen van de moeder van de minderjarige. Voorts heeft het Hof op blz. 3 van de aanvulling op het arrest onder het opschrift 'Bewijsoverweging', het volgende overwogen. 'Het hof bezigt het bewijsmiddel sub 2 (studioverhoor) mede op grond van een rapport van de psycholoog dr. R. B. d.d. 20 juli 1995, bevattende een analyse van het, onder 2 genoemde studioverhoor, opgesteld aan de hand van de audiovisuele registratie en uitgewerkte verslagen van dit verhoor, welk rapport als eindconclusie onder meer inhoudt: "Vanuit bovenstaande, met name het redelijk rijk gedetailleerde verhaal van L., de consistentie in verbale en nonverbale boodschappen en het ontbreken van een motief om een valse verklaring af te leggen, dient - tegen de achtergrond van een in redelijkheid gesproken technisch correct uitgevoerd interview - de verklaring van L. als betrouwbaar gekwalificeerd te worden'". 4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het verweer gevoerd dat het door Dr. B. verrichte onderzoek, gelet op de gebruikte methode, niet betrouwbaar moet worden geacht en dat de uitkomst van dit onderzoek niet op de voet van art. 344, vierde lid, Sv voor het bewijs mag worden gebruikt. De raadsvrouwe heeft in dat verband onder meer gewezen op de commentaren die Prof. H. Merkelbach - die evenals Dr. B. door de rechtercommissaris in deze zaak tot deskundige was benoemd - zowel schriftelijk als mondeling ter terechtzitting van de Rechtbank heeft geleverd op het rapport van Dr. B., welke commentaren er blijkens de pleitnota op neerkomen dat de door Dr. B. gehanteerde methode niet betrouwbaar is. Tevens heeft zij daarbij verwezen naar een brief van Prof. Wagenaar van 15 oktober 1997

NEMESIS

RECHTSPRAAK

waarin deze concludeert dat het antwoord op de vraag naar de betrouwbaarheid van L.' s verklaringen niet met een voldoende mate van veiligheid op grond van onze wetenschap gegeven kan worden. 4.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft behoudens bijzondere gevallen, geen motivering. In deze zaak heeft het Hof eerdergenoemd rapport van Dr. B. niet als bewijsmiddel gebruikt. Wel heeft het - zoals uit het hiervoor onder 4.2 overwogene volgt - zijn beslissing om de verklaring van de minderjarige tot het bewijs te bezigen en dus zijn oordeel dat die verklaring geloofwaardig is mede gebaseerd op de eindconclusie van dat rapport. Gelet daarop en op de inhoud van het onder 4.3 bedoelde - met een beroep op het oordeel van andere deskundigen gestaafde - verweer had het Hof nader moeten motiveren waarom het zich bij genoemde conclusie heeft gebaseerd op de eindconclusie van het rapport van Dr. B. en dat daaraan niet in de weg stond hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd. In het bestreden arrest ontbreekt een zodanige motivering. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 4.5. Het middel is dus terecht voorgesteld

Nrll79(RN-kort)

Schadevergoeding Nrll78(RN-Kort) Rechtbank Arnhem 6 april 1999 Nr KG 1999/135 Mr. Steeg X, eiseres, procureur mr. A. van BonMoors, tegen Y, gedaagde, procureur mr. A.A. Voets Incest; seksuele kindermishandeling; ontucht Art. 3:277 BW Eiseres is verstandelijk en motorisch gehandicapt en de zes jaar jongere zus van gedaagde. Zij heeft aangifte

gedaan van seksueel misbruik door gedaagde in de periode 1984-1988. Voor de ontuchtige handelingen gedurende juli 1988 tot en met december 1988 is gedaagde door het Gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk. Gedaagde ontkent deze bewezen verklaarde strafbare feiten en heeft cassatie ingesteld. De ontuchtige handelingen gepleegd in de periode vóór juli 1988 heeft gedaagde tijdens het strafrechtelijk onderzoek erkend, deze zijn echter strafrechtelijk verjaard. Eiseres vordert in kort geding een voorschot van ƒ 25.000,- op de door haar geleden materiële en immateriële schade. Omdat eiseres door haar handicap de vermogens mist zich te weer te stellen, is zij verhoogd kwetsbaar. De president acht het aannemelijk dat het misbruik en de nasleep van de aangifte en de strafrechtelijke procedures diep hebben ingegrepen in het gevoelsleven van eiseres. Een en ander is extra schrijnend nu voor eiseres op dit moment een deugdelijke therapie ontbreekt. Het standpunt van gedaagde komt er op neer dat gezien diens huidige diverse schulden eiseres voorlopig niet hoeft te rekenen op een schadevergoeding. Daarmee miskent gedaagde de in art. 3:277 BW verankerde gelijkheid van de schuldeisers. Van gedaagde mag worden verlangd dat hij zijn schuld aan eiseres in een totale afbetalingsregeling opneemt. De vordering wordt toegewezen.

Gerechtshof 's-Gravenhage 24 juni 1999 Nr 97/791 Mrs. In 't Velt-Meijer, De Brauw, Dupain W., appellant, procureur mr. A.L.C.M. Oomen tegen 1. 'De Bolderkar' en 2. D., geïntimeerden, procureur mr. J.L. Hofdijk Seksuele kindermishandeling; incest; ontucht; schadevergoeding Medisch kleuterdagverblijf vermoedt seksueel misbruik van een zesjarig meisje door haar vader. Dit vermoeden steunt onder meer op een persoonlijkheidsonderzoek waarbij gebruik werd gemaakt van de anatomisch correcte poppentest. De vader is als verdacht van ontucht aange-

2000 nr 3

houden en heeft de periode van 4 juni 1988 tot en met 13 september 1988 in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht. Voor de door hem hierdoor geleden schade vordert hij van geïntimeerden een vergoeding van ƒ 40.000,-. Hiertoe stelt hij dat zij onrechtmatig tegenover hem hebben gehandeld door zijn dochter te onderwerpen aan de wetenschappelijk onjuiste poppentest op grond waarvan geconcludeerd werd dat hij vermoedelijk ontucht met haar had gepleegd. Tevens is verzuimd de justitiële autoriteiten op de hoogte te stellen van het feit dat de gebezigde poppentest binnen de wetenschap omstreden is. Het hof oordeelt echter dat mede gezien de overige aanwijzingen het vermoeden van seksueel misbruik gerechtvaardigd was en dat zelfs indien daarbij doorslaggevende betekenis is toegekend aan de poppentest dit niet onzorgvuldig was. Geïntimideerde als orthopedagoge geloofde kennelijk in de betrouwbaarheid van de test en die wetenschappelijke vrijheid had zij. Het hof bekrachtigt het omstreden vonnis van de rechtbank.

Nrll80(RN-kort) Rechtbank Leeuwarden 8 september 1999 Nr H 97/1073 Mr. Terpstra Z., eiseres, procureur mr. G. Kaaij, advocaat mr. G.A.M, van Dijk tegen D., gedaagde, procureur mr. LM. van den Berg Seksuele kindermishandeling; immateriële schadevergoeding; materiële schadevergoeding Eiseres is van haar negende tot twaalfde jaar seksueel misbruikt door het hoofd der school die tevens vriendschappelijke contacten onderhield met familie van eiseres. Door het seksueel misbruik heeft eiseres een onaangename lagere schooltijd gehad, is de thuissituatie slecht (er) geworden (uiteindelijk zijn de contacten met het ouderlijk huis verbroken), heeft eiseres een tweetal langdurige ziekenhuisopnamen moeten ondergaan (onder meer opname wegens anorexia nervosa) en behoeft zij thans psychiatrische begeleiding. Door de langdurige ziekenhuisopnamen en het door gedaagde bewerkstelligde onnodig laten doubleren van eiseres heeft zij studievertraging

23

RECHTSPRAAK

opgelopen waardoor inkomensschade is ontstaan. Gedaagde is in hoger beroep veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf. Cassatie tegen dit vonnis loopt. Ondanks zijn erkenning van het misbruik bij de politie ontkent gedaagde in de civiele procedure de gewraakte handelingen categorisch en heeft hij nimmer excuses of schadevergoeding aangeboden. Zijn beroep op matiging wijst de rechtbank af aangezien gedaagde de voorzienbare moeilijke situatie waarin hij nu publiekelijk (hoofd der school, lid van provinciale staten) en privé verkeert, over zichzelf heeft afgeroepen. De rechtbank wijst de gevorderde ƒ 60.000,- immateriële schadevergoeding toe en besluit ten aanzien van de schade door inkomstenderving een deskundigenbericht te gelasten.

openheid van zaken heeft gegeven, besluit de rechtbank - in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf - verdachte te veroordelen tot het verrichten van 240 uur onbetaalde arbeid ten algemene nutte en voorts tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden.

SOCIALE ZEKERHEID Nrll82 Centrale Raad van Beroep 4 januari 2000 Nr 98/2020 NABW Mrs Treffers, van den Hurk en de Vrey A., appellante, tegen het College van burgemeester en wethouders Emmen, gedaagde Abw; onderwijs; eenoudergezin Art. 1 Gw, art. 26 Bupo, art. 1 la t/m c VN-vrouwenverdrag, art. 9 en 114 Abw

Nrll81(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 22 september 1999 Nr 13/061742-98 Mrs. van der Vaart, van Dijk, de Ruijter OM tegen M. Incest; seksuele kindermishandeling; ontucht; straftoemeting; schadevergoeding Art. 245, 247(oud), 249 Sr

De gemeente kent een Abw-uitkering toe aan appellante, die een eenoudergezin vormt, waarbij het haar is verboden om met behoud van uitkering een HBO-opleiding te volgen. Appellante stelt dat de criteria van de Regeling Noodzakelijke Scholing indirect discriminerend zijn voor vrouwen. Zij beroept zich op art. 26 IVBPR en art. 1 Gw. De CRvB oordeelt dat er een objectieve rechtvaardiging is, voor zover er sprake is van indirect onderscheid. Wat betreft het beroep van de vrouw op art. 11 a t/m c VN-vrouwenverdrag, overweegt de CRvB dat dit artikel geen rechtstreekse werking heeft.

Verdachte heeft gedurende een lange periode ontuchtige handelingen gepleegd met een minderjarig kind van zeer jonge leeftijd dat enkele jaren van deze periode het pleegkind van verdachte was. Verdachte heeft door zijn handelen misbruik gemaakt van zijn machtspositie als pleegvader. Bovendien heeft hij het vertrouwen dat het pleegkind in hem als pleegvader heeft gesteld, en het vertrouwen dat de maatschappij in het algemeen stelt in de door de Raad voor de Kinderbescherming aangewezen pleegouders, geschonden. Op grond van het bovenstaande heeft de rechtbank overwogen de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Anderzijds is ter terechtzitting gebleken dat verdachte een schadevergoeding van ƒ 100.000,aan het slachtoffer heeft betaald. Tevens is verdachte naar aanleiding van de ontuchtige handelingen ontslagen door zijn werkgever en staat hij sinds twee jaar onder psychiatrische behandeling. Mede gelet op het feit dat verdachte vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek

(...) De Raad overweegt het volgende. Art. 9, tweede lid aanhef en sub c, van de Abw luidt: 'Geen recht op algemene bijstand heeft degene wiens voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 19 uur per week in beslag wordt genomen door of in verband met het volgen van onderwijs of van een beroepsopleiding, tenzij het betreft een scholing of opleiding als bedoeld in art. 113, eerste lid, onderdeel g.' In art. 114 van de Abw is bepaald dat voor degene die aan zo'n - noodzakelijk voor de inschakeling in de arbeid geachte - scholing of opleiding gaat deelnemen een aantal verplichtingen op grond van de Abw niet gelden; de Minister kan voorts regels stellen met betrekking tot het aanmerken van scho-

24

ling of opleidingen als noodzakelijk voor de inschakeling in de arbeid. Deze regels zijn gesteld in de Regeling. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat moet worden aangenomen dat vanaf september 1996 de voor appellante beschikbare tijd voor tenminste 19 uur per week in beslag zou worden genomen door of in verband met het volgen van de HBO-opleiding. Anders dan appellante stelt dient naast het theorie-gedeelte van de opleiding (door haar op minder dan 19 uur per week berekend) ook het praktijkgedeelte (meer dan 20 uur per week) te worden aangemerkt als deel uitmakend van de opleiding. Appellante zou tijdens genoemde studie dan ook alleen dan recht op bijstand hebben indien de opleiding voldoet aan de criteria van de Regeling. Op grond van art. 1 van de Regeling kan een opleiding op HBO-niveau alleen noodzakelijk worden geacht wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 'a. de opleiding wordt gegeven in een specifiek op werklozen gericht project; b. de opleiding is beroepsgericht; c. de opleiding duurt maximaal twee jaar; d. de praktijkcomponent maakt niet meer dan de helft van het programma uit.' Nu de opleiding van appellante (behalve de duur) niet aan de overige voorwaarden voldoet heeft gedaagde terecht geweigerd appellante toestemming te verlenen om met behoud van uitkering de HBO-opleiding te volgen. Door appellante is gesteld dat de bepalingen van de Regeling zich niet zouden verdragen met art. 11 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen en art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) dan wel in strijd zouden zijn met het discriminatieverbod in art. 1 van de Grondwet, nu deze bepalingen vooral vrouwen discrimineren in hun recht op arbeids- en opleidingsmogelijkheden. Zij is van mening dat hier sprake is van indirecte discriminatie, zonder dat hiervoor objectieve rechtvaardigingsgronden aan te wijzen zijn. Voor zover inderdaad sprake zou zijn van indirecte discriminatie als gevolg van de in de Regeling gestelde voorwaarden moet worden bezien of dit gerechtvaardigd wordt door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Dit is het geval, wanneer de gekozen

NEMESIS

RECHTSPRAAK

middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van het overheidsorgaan, waarvan de wettelijke regeling in geding is en bedoelde bepalingen ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Abw (Kamerstukken II 1991/1992, 22545, nr. 3, p. 74) komt onder meer naar voren dat de wetgever in aansluiting op' de reeds bestaande praktijk slechts een beperkte mogelijkheid heeft willen bieden om met behoud van de bijstandsuitkering een scholing of opleiding te volgen die noodzakelijk is voor de inschakeling in het arbeidsproces. Met betrekking tot vormen van onderwijs op HBO- of wetenschappelijk niveau heeft de wetgever dit onder meer als volgt onder woorden gebracht: 'Reguliere onderwijsvormen die onder het bereik van de Wet op de studiefinanciering vallen, kunnen op grond van art. 9, tweede lid, niet met behoud van het recht op bijstand worden gevolgd. Daarmee zou immers het beleid van de Minister van Onderwijs en Wetenschappen worden doorkruist. De meerderheid van de Commissie Sociale Voorzieningen van de SER heeft zich in het slotadvies bij dit standpunt van de regering aangesloten. Het onderwijs op HBO- of wetenschappelijk niveau blijkt in de praktijk echter niet altijd een voldoende basis te vormen voor de inschakeling in de arbeid, zodat ook behoefte bestaat aan een instrument als bijvoorbeeld omscholing op tertiair niveau voor de herinschakeling in de arbeid. Een scholing of opleiding op tertiair niveau kan echter alleen als noodzakelijk worden beschouwd als het een specifiek op werklozen gericht project betreft. De scholing dient beroepsgericht te zijn en aan te sluiten bij de arbeidsmarktbehoefte. Tevens moet de scholing, omdat deze ook gericht is op een zo snel mogelijke herintreding op de arbeidsmarkt, van beperkte duur zijn. Bij opleidingen die langer dan twee jaar duren, kan nauwelijks meer de garantie worden gegeven dat wordt ingespeeld op een concrete behoefte op de arbeidsmarkt, zodat deze in het algemeen niet als noodzakelijk kunnen worden aangemerkt. (...) Om te voorkomen dat onder de noemer "scholing" feitelijk activiteiten worden verricht die zijn aan te merken als onbeloonde arbeid, geldt ook een beperking ten aanzien van de praktijkcomponent van de scholing. Er kan slechts van een praktijkdeel binnen een scho-

ling worden gesproken, indien dat deel in een redelijke verhouding staat tot het theoriegedeelte.' Een en ander is nader geregeld in het hierboven aangehaalde art. 1 van de Regeling. De Raad is van oordeel dat, gelet op de in de Regeling gestelde voorwaarden voor het volgen van scholing of opleiding met behoud van bijstandsuitkering, in toereikende mate kan worden gesproken van een legitieme doelstelling en een passend middel om het gestelde doel te bereiken en derhalve van een objectieve rechtvaardiging van het door appellante gestelde indirecte onderscheid. De Raad is dan ook van oordeel dat er geen sprake is van de door appellante gestelde strijd met art. 26 van het IVBPR en art. 1 van de Grondwet. Voor zover appellante een beroep heeft gedaan op art. 11 (a t/m c) van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie bij vrouwen wijst de Raad er op dat dit artikel slechts een instructienorm bevat voor overheden om beschermende maatregelen te treffen en, gelet op de beleidsvrijheid alsmede op de bepaling van het derde lid, geen rechtstreekse werking heeft. Gelet op het vorenstaande is de Raad van oordeel dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, moet worden bevestigd.

VREEMDELINGEN Nrll83 Rechtbank 's-Gravenhage, zp Haarlem 18juni 1999 NrAWB 99/471 S1813H Mr. E. L. Grosheide H. en G., eisers, gemachtigde mr. A.C:M. Nederveen tegen de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder Gezinshereniging; verbreking gezinsband Art. 8:77 AWB, art. 33a Vw Eisers, geboren 1985 en 1986, vragen toelating bij hun moeder. Na scheiding van de vader van eisers is moeder in 1992 in Turkije hertrouwd met een Nederlandse man, bij wie zij zich begin 1993 in Nederland heeft gevestigd met achterlating van eisers bij grootmoeder. Verweerder stelt dat, nu eerst na vier en een halfjaar een aanvraag is ingediend, de feitelijke gezinsband als verbroken moet

2000 nr 3

worden beschouwd. De rechtbank oordeelt dat aan dit tijdsverloop geen doorslaggevende betekenis mag worden gehecht, gelet op onder meer het feit dat referente zodra zij meende aan de voorwaarden te voldoen een aanvraag voor eisers heeft ingediend, zij zich sedert haar komst naar Nederland de nodige inspanning heeft getroost om aan de middeleneis te voldoen en sprake is van een aantoonbare blijvende betrokkenheid van referente bij eisers welzijn. Het feit dat de echtgenoot van referente zijn studie niet voortijdig heeft beëindigd om fulltime te gaan werken om zodoende voldoende inkomsten te verwerven is geen aanleiding om de gezinsband verbroken te beschouwen. (...) 2. Overwegingen (...) De bestreden beschikking en de standpunten van partijen 2.3 Eisers hebben ter ondersteuning van hun aanvraag het volgende aangevoerd. Nadat hun vader zich van referente had laten scheiden is referente eind 1992 in Turkije hertrouwd met een Nederlandse man, bij wie zij zich begin 1993 in Nederland heeft gevestigd. In februari 1993 is zij in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf. Het lag in haar bedoeling, eisers zo snel mogelijk naar Nederland te laten overkomen. Het heeft echter geruime tijd geduurd voordat referente en haar echtgenoot over de daarvoor vereiste middelen en zelfstandige woonruimte konden beschikken. Omdat zij weinig verdienden woonden zij tot voor kort in bij de ouders van de echtgenoot van referente. Zodra referente meende aan de vereisten te voldoen heeft zij de aanvraag voor eisers ingediend. Van duurzame opname van eisers in een ander gezin is dan ook geen sprake geweest. Overigens heeft referente eisers steeds financieel en emotioneel ondersteund. Omdat de grootmoeder van vaders zijde, bij wie referente eisers destijds heeft achtergelaten, niet langer voor eisers kan zorgen zijn er voorts klemmende redenen van humanitaire aard die tot afgifte van een mvv nopen. De overige in Turkije wonende familieleden, waaronder de vader van eisers, kunnen of willen immers die zorg niet op zich nemen. Bovendien is referente met haar familie in Turkije gebrouilleerd. 2.4 Verweerder heeft hiertegen aangevoerd dat referente in Nederland een

25

RECHTSPRAAK

nieuw gezin heeft gesticht waarvan eisers nimmer deel hebben uitgemaakt. Mede bezien de omstandigheid dat eerst na viereneenhalf jaar verblijf in Nederland een poging is gedaan eisers naar Nederland te laten komen, concludeert verweerder dat de feitelijke gezinsband als verbroken moet worden beschouwd. Dat de echtgenoot van referente er voor heeft gekozen eerst zijn studie af te maken in plaats van te kiezen voor een M l time baan voor het verwerven van voldoende inkomsten komt voor rekening van eisers. 2.5 Eisers hebben in beroep gesteld dat de studie van referentes echtgenoot hen niet mag worden tegengeworpen; die studie moet juist een geregeld en voldoende inkomen op termijn veiligstellen. Bovendien is de omstandigheid dat referente nog inwoonde bij de ouders van haar echtgenoot niet voldoende gemotiveerd weerlegd. Nu de grootmoeder van eisers onlangs is overleden is voor hen een onhoudbare situatie ontstaan. In Turkije is niemand die voor hen kan zorgen. Een rapport van International Social Services (ISS) bevestigt dit. (...) Beoordeling van het beroep

De omstandigheid dat referente om toestemming voor de overkomst van eisers heeft verzocht zodra zij meende aan alle daarvoor geldende voorwaarden te voldoen vormt in ieder geval een aanwijzing in die richting. Daarbij zij er op gewezen dat zij (eerst) in juni 1997 de beschikking kreeg over passende woonruimte en de aanvragen dateren van 5 augustus 1997. Dat verweerder eisers het huisvestingsvereiste wellicht niet zou hebben tegengeworpen nu referente weliswaar (nog) niet, maar haar echtgenoot wél de Nederlandse nationaliteit bezat, doet daaraan niet af. Blijkens de bestreden beschikking stelt verweerder zich overigens op het standpunt dat eerst sedert 1 juli 1998, een tijdstip gelegen na indiening van de aanvragen, aan de middeleneis wordt voldaan, zodat ook een eerder rnvv verzoek niet voordien zou zijn ingewilligd. Voorts acht de rechtbank het zeker niet onaannemelijk dat referente zich sedert haar komst naar Nederland de nodige inspanningen heeft getroost om aan het middelenvereiste te voldoen, doch dat zij daarin, tegen haar eigen verwachtingen in, eerst medio juli 1998 is geslaagd. Uit de stukken blijkt dat referente sedert 1993 heeft gewerkt, zij het onder het vereiste inkomensminimum en/of op tijdelijke (uitzend)basis. Daarbij dient te worden bedacht dat referente de Nederlandse taal niet machtig was en slechts beschikte over een vergunning tot verblijf: eerst recentelijk is zij genaturaliseerd. Een en ander zal van invloed zijn geweest op haar mogelijkheden tot het vinden van geschikte arbeid.

2.10 Met eisers is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de gezinsband tussen eisers en referente is verbroken. Hoewel juist is dat er tussen het vertrek van laatstgenoemde naar Nederland en de datum waarop zij ten behoeve van eisers een mvv aanvraag heeft ingediend viereneenhalf jaar is verstreken, heeft verweerder aan dit tijdverloop geen doorslaggevende betekenis kunnen hechten, gelet op het navolgende.

Verder geeft het dossier blijk van een blijvende betrokkenheid van referente bij eisers' welzijn. Kopieën uit het paspoort van referente bevestigen dat zij eisers jaarlijks, met uitzondering van 1997, in Turkije heeft opgezocht. Referente heeft verklaard dat zij zich tot haar spijt in verband niet haar beperkte aantal verlofdagen en inkomenspositie tot die bezoeken heeft moeten beperken. Wel heeft zij een van die bezoeken geprolongeerd wegens ziekte van een van beide eisers. Overigens heeft referente gemotiveerd gesteld dat zij na haar vertrek uit Turkije in de kosten van opvoeding van eisers is blijven bijdragen. Die stelling komt de rechtbank niet onaannemelijk voor, ook al kan zij, vanwege de wijze waarop zij toen heeft bijgedragen, daarvan geen (schriftelijk) bewijs leveren voor wat betreft de eerste jaren.

2.11 Nadat de vader van eisers zich van referente had laten scheiden zou hij niets meer van zich hebben laten horen en bleef referente naar eigen zeggen achter in een moeilijke positie als alleenstaande vrouw met twee kinderen. In 1993 zag zij zich voor de keuze geplaatst ofwel, zonder haar nieuwe Nederlandse echtgenoot, bij eisers in Turkije achter te blijven ofwel zich met die echtgenoot in Nederland te vestigen. Onder maatschappelijke druk koos zij voor die laatste optie, waarbij zij eisers bij de moeder van haar ex-echtgenoot achterliet. Laatstgenoemde was sedert 1980 weduwe en reeds ten tijde van het vertrek van referente van relatief hoge leeftijd (geboren in 1926). Een en ander roept op zichzelf al de vraag, op of het hier niet een tijdelijke oplossing betrof.

26

2.12 Anders dan verweerder ziet de rechtbank in het vorenstaande onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de stelling van referente dat haar van meet af aan hereniging met eisers voor ogen heeft gestaan. Het komt haar in dit geval onredelijk voor om uit het enkele feit dat referente niet op enig eerder moment een (kansloze) mvv aanvraag ten behoeve van eisers heeft ingediend, het tegendeel af te leiden. In het feit dat de echtgenoot van referente zijn studie niet voortijdig heeft beëindigd teneinde reeds eerder full time aan het arbeidsproces te kunnen deelnemen, ziet de rechtbank in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om de gezinsband tussen referente en eisers niettemin verbroken te beschouwen. 2.13 Reeds op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en derhalve dient te worden vernietigd. Derhalve kan in het midden blijven of verweerder met juistheid heeft aangenomen dat opvang van eisers, die sedert het overlijden van hun grootmoeder feitelijk op zich zelf zouden wonen, in Turkije voldoende verzekerd is. 2.14 Het beroep is mitsdien gegrond. (...)

Nrll84 Rechtbank 's-Gravenhage, zp Amsterdam 15 juli 1999 Nrs AWB 98/5592/5595/5597/5599/ 5600/6256 VRWET Mrs. A.H. Kist, H.G. Schoots, D. Radder Eiseressen, advocaat mr. G.J.K. van Andel, tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder Prostitutie; toelating voor arbeid als zelfstandige Europa-overeenkomsten met Polen en Tsjechië, hfdst B12/4.2.3 Vc Eiseressen hebben een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandige prostituee. Daarbij beroepen zij zich op de Europa-Overeenkomsten met Polen resp. Tsjechië. Verweerder stelt zich op het standpunt dat prostitutie geen economische activiteit is in de zin van de Overeenkomsten, resp. dat geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap. De rechtbank

NEMESIS

RECHTSPRAAK

besluit tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG betreffende de uitleg van de Overeenkomsten, i.c. of Poolse en Tsjechische onderdanen aan de Overeenkomsten een rechtstreekse aanspraak kunnen ontlenen op toelating en verblijf; of lidstaten de vrijheid hebben een evt. recht op toelating en verblijf te onderwerpen aan nadere voorwaarden; of de bepalingen van de Overeenkomst toelaten prostitutie niet te begrijpen onder 'economische activiteiten anders dan in loondienst'; over de verhouding tussen het begrip 'werkzaamheden anders dan in loondienst' in de zin van het EG-verdrag en het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst' in de zin van de Associatie overeenkomsten; of de door de Overeenkomsten beoogde vrijheid van vestiging aan de zelfstandige zich verdraagt met het stellen van nadere eisen en beperkingen; over de interpretatie van het begrip zelfstandige. (...) II. Overwegingen 1. Feitenoverzicht. Bij de beoordeling van het geschil gaat de rechtbank er op grond van de gedingstukken van uit dat eiseressen werkzaam zijn als (raam)prostituee in het Amsterdamse wallengebied. 2. Het standpunt van verweerder. 2.1 Verweerder stelt zich in de bestreden besluiten op het standpunt dat eiseressen op grond van art. 45 van de Europa-Overeenkomst waarbij een associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Tsjechische Republiek, anderzijds, van 4 oktober 1991 (Trb 1994, 73), (hierna afzonderlijk verder aangeduid als Overeenkomst-Tsjechië en samen met de hierna te noemen overeenkomst als de Overeenkomsten) dan wel art. 44 van de Europa Overeenkomst waarbij een associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Republiek Polen, anderzijds, van 16 december 1991 (Trb 1991, 184) (verder aangeduid als Overeenkomst-Polen), geen rechtstreeks recht op toelating en verblijf kunnen ontlenen. De aanvraag van eiseressen dient derhalve getoetst te worden aan het nationale beleid ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep willen uitoefenen of

een zelfstandig bedrijf willen voeren, neergelegd in hoofdstuk B12 onder 4.2.3 van de Vc 1994. Verweerder is van oordeel dat prostitutie geen economische activiteit is die onder de reikwijdte van de Overeenkomsten valt. Daaraan doet niet af dat in 1988 aan een Italiaanse prostituee verblijf is toegestaan. De aard en de strekking van de Overeenkomsten verschilt immers wezenlijk van die van het EG-verdrag. Het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst' uit art. 44 respectievelijk 45 van de Overeenkomsten kan niet gelijk worden gesteld met het begrip 'werkzaamheden anders dan in loondienst' zoals dat voorkomt in art. 41 (voorheen 52) van het EG-verdrag. In art. 44 respectievelijk 45 van de Overeenkomsten wordt aan de hand van een opsomming van voorbeelden het begrip economische activiteiten nader ingevuld. Deze opsomming is in art. 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag niet terug te vinden. Uit de aard van de Overeenkomsten kan worden afgeleid dat het bevorderen van werkzaamheden in de prostitutie niet tot de doelstelling van de Overeenkomsten behoort. Nu prostitutie in de meeste Verdragspartijen bij wet niet is toegestaan bestond geen noodzaak om prostitutie expliciet uit te sluiten in de Overeenkomsten. Verweerder benadrukt dat aan het toelaten van prostituees uit de Associatielanden risico's kleven. Zo is het oncontroleerbaar of deze prostituees inderdaad zelfstandig werken, uit vrije wil naar Nederland zijn gekomen en over hun eigen inkomen kunnen beschikken of dat zij toch geronseld zijn door een exploitant of een derde aan wie zij een deel van hun inkomen moeten afstaan. 2.2 Ook al zou ervan worden uitgegaan dat prostitutie een economische activiteit is in de zin van de Overeenkomsten, is naar het oordeel van verweerder geen sprake van het oprichten en beheren van een eigen onderneming. Verweerder stelt dat in geval van eiseressen veeleer gesproken kan worden van een zogenoemde 'schijnconstructie'. Bij de parlementaire behandeling van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV) is gesteld dat een schijnconstructie kan worden aangenomen indien de vreemdeling slechts voor een korte periode in Nederland verblijft en niet of nauwelijks ondernemersrisico loopt of als er door de vreemdeling in hoofdzaak de eigen arbeid en geen of slechts weinig risicodragend kapitaal in de onderneming is ingebracht. In zaken als de onderhavige is hiervan spra-

2000 nr 3

ke. Naar het oordeel van verweerder moet dan ook worden aangenomen dat eiseressen het zelfstandig ondernemerschap slechts fingeren om verblijf in Nederland op grond van de Overeenkomsten te verkrijgen. 2.3 Om voor toelating als zelfstandige in aanmerking te komen dienen eiseressen stukken over te leggen waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk als zelfstandige werkzaam zijn. Deze stukken dienen zo veel mogelijk afkomstig te zijn van onafhankelijke personen of instanties en dienen de wijze van bedrijfsvoering van de vreemdeling te vermelden. Naar het oordeel van verweerder is hetgeen eiseressen in dit verband hebben overgelegd onvoldoende om te concluderen dat eiseressen als zelfstandige werkzaam zijn. 2.4 Niet is gebleken dat met de aanwezigheid van eiseressen een wezenlijk Nederlands economisch belang of weizijns- en gezondheidsbelang is gediend. Daartoe wordt verwezen naar een ambtsbericht van de Minister van Economische Zaken van 30 maart 1998 en een ambtsbericht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 9 april 1998. Evenmin is gebleken van klemmende redenen van humanitaire aard op grond waarvan verweerder aan eiseressen verblijf zou moeten toestaan. 2.5 Verweerder heeft in het verweerschrift verder nog benadrukt dat de Overeenkomsten slechts vrij verkeer van zelfstandigen in de zin van art. 44 respectievelijk 45, lid 4, aanhef en onder a (i), beogen te bewerkstelligen. Dit leidt tot een afgrenzingsprobleem, welk probleem zich in het EG-verdrag niet voordoet nu dat zich tevens uitstrekt tot het zoeken naar of aannemen van werk op de arbeidsmarkt. Het is dan ook onjuist om bij de uitleg van genoemd artikel van de Overeenkomsten zonder meer aansluiting te zoeken bij het EG-verdrag. Bij de uitleg van de bepaling in de Overeenkomsten zal dus tevens moeten worden bezien of de grenzen van art. 44 respectievelijk 45, lid 4, niet overschreden worden. Naar het oordeel van verweerder hebben de Overeenkomsten het oog op 'echte' zelfstandigen die beogen een bedrijf op te zetten in de lidstaat van hun keuze. Genoemde bepaling bedoelt geen rechten in het leven te roepen voor onderdanen die al dan niet op tijdelijke basis in feite ongeschoolde arbeid inbrengen zonder dat zij zich daadwerkelijk bezig houden met bedrijfsvoering, continuïteit van hun onderneming etc. In dit verband heeft verweerder eiseres sub 5

27

RECHTSPRAAK

ook tegengeworpen dat zij niet haar hoofdverblijf in Nederland heeft. Deze uitleg doet recht aan de problemen die voortvloeien uit de economische en sociale verschillen tussen de Gemeenschap en Polen/Tsjechië zoals gesignaleerd in de preambule. 3. Het standpunt van eiseressen. (...) 3.2 Eiseressen menen dat zij op grond van de bepalingen in de Overeenkomsten recht hebben op toelating als zelfstandig prostituee. Verweerder stelt ten onrechte dat eiseressen zich niet rechtstreeks op art. 44 respectievelijk 45 van de Overeenkomsten kunnen beroepen. Dat aan deze bepalingen wel rechtstreekse werking valt toe te kennen blijkt ook uit een uitspraak van de Belgische Raad van State van 1 april 1995 (Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht 1995, nr. 2, pag. 150 e.v.), waarin werd geoordeeld dat art. 44 lid 3 van de Overeenkomst met Polen rechtstreekse werking heeft. Overigens heeft verweerder de tekst van dit artikel overgenomen in de Vc. Een en ander betekent dat in het geval van eiseressen in beginsel aanspraak bestaat op een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan eigen onderdanen wordt gegeven. De stelling van verweerder dat de activiteiten die eiseressen verrichten niet zijn aan te merken als economische activiteiten in de zin van de Overeenkomsten is reeds door deze rechtbank in haar uitspraak van 1 juli 1997 gepasseerd. De omstandigheid dat in de Overeenkomsten arbeid in loondienst is uitgezonderd, brengt niet met zich mee dat daardoor het begrip 'economische activiteit anders dan in loondienst' een andere betekenis krijgt dan het begrip 'werkzaamheden anders dan in loondienst'. Dat in de Overeenkomsten enkele voorbeelden worden gegeven van economische activiteiten brengt geen verandering teweeg in de betekenis en reikwijdte van het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst'.Verweerders stelling dat uit de aard van de Overeenkomsten voortvloeit dat het bevorderen van prostitutie niet tot de doelstelling van de Overeenkomsten behoort is ongefundeerd. Uit de Overeenkomsten valt niet af te leiden dat slechts wordt beoogd bepaalde activiteiten te bevorderen. Uit de Overeenkomsten valt slechts af te leiden dat bepaalde activiteiten zijn uitgezonderd. Bij deze uitzonderingen staat prostitutie niet vermeld. De overweging van verweerder dat nadelige gevolgen kleven aan het

28

toelaten van prostituees uit Associatielanden is irrelevant voor de onderhavige zaak en is slechts aan te merken als stemmingmakerij tegen eiseressen. 3.3 Volgens eiseressen stelt verweerder ten onrechte dat zij niet als zelfstandige werkzaam zouden zijn en dat sprake zou zijn van een schijnconstructie. Zowel ten tijde van de aanvraag als tijdens de behandeling van het bezwaarschrift hebben eiseressen afdoende aangetoond dat zij als zelfstandige werkzaam zijn en dat zij daarbij aan alle verplichtingen voldoen, zoals het voeren van een administratie, het afdragen van omzetbelasting en inkomstenbelasting. De verwijzing naar de WAV is in de onderhavige zaak niet van toepassing, nu de werkzaamheden van eiseressen gebruikelijkerwijze zelfstandig en niet in loondienst worden verricht. De zelfstandigheid van eiseressen kan niet in twijfel worden getrokken vanwege het feit dat zij voor hun werkzaamheden weinig investeringen hoeven te doen. Er zijn immers meer zelfstandigen werkzaam waarbij niet de factor kapitaalinvestering maar de factor arbeid overwegend is. Ten onrechte legt verweerder de nadruk op het oprichten en beheren van een onderneming. Verweerder had primair moeten onderzoeken wat de zelfstandigheidskenmerken zijn van de beroepsmatige activiteiten van Nederlandse raamprostituees en had vervolgens de beroepsuitoefening van eiseressen daaraan moeten toetsen. Als eiseressen zouden fingeren dat zij als zelfstandige werkzaam zijn, mag van verweerder verwacht worden dat deze aangeeft welke bedrijfsvoering zij dan wél uitoefenen. Voorts wijzen eiseressen er op dat bij kleine ondernemingen en eenmanszaken wel degelijk rekening wordt gehouden met de gegevens van de boekhouder en dat een accountantsverklaring, zoals door verweerder gesuggereerd, in deze zaken niet gebruikelijk is. 3.4 Volgens eiseressen heeft verweerder hen ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de ambtsberichten waarnaar verweerder in de bestreden besluiten verwijst. Bovendien hebben deze ambtsberichten betrekking op de situatie van prostituees in de gemeente Alkmaar. Het is onzorgvuldig dat verweerder naar deze ambtsberichten verwijst en hieraan voor de zaak van eiseressen betekenis heeft gehecht. 4. Beoordeling van het geschil. 4,1 De rechtbank ziet zich in deze pro-

cedure gesteld voor de beantwoording van de vraag of de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de weigering van verweerder, om eiseressen als zelfstandigen aan te merken en hun op grond daarvan een verblijfsvergunning te weigeren, in rechte stand kan houden. 4.2 De relevante Nederlandse regelgeving 4.2.1 Ingevolge art. 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. 4.2.2 Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994. 4.2.3 Het beleid van verweerder ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep of bedrijf willen uitoefenen is omschreven in hoofdstuk B12 van de Vc 1994. Ten aanzien van vreemdelingen die onderdaan zijn van één der landen waarmee de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten een Associatieovereenkomst hebben gesloten, zoals het geval is met Tsjechië, voert verweerder het beleid neergelegd in hoofdstuk B12/4.2.3 Vc 1994. Op grond van dit beleid hebben zelfstandigen uit deze landen, die zich in Nederland willen vestigen, op grond van de Overeenkomsten recht op een behandeling die niet minder gunstig is dan de behandeling van Nederlanders indien zij economische activiteiten anders dan in loondienst gaan verrichten en als zij ondernemingen, met name vennootschappen, gaan oprichten en/of beheren. Hun activiteiten mogen zich echter niet uitstrekken tot het zoeken naar of het aannemen van werk op de arbeidsmarkt en geven evenmin recht op toegang tot de arbeidsmarkt. Het dient in dit verband te gaan om vreemdelingen die uitsluitend als zelfstandige werkzaam zijn. Indien een zelfstandige tevens arbeid in loondienst verricht, zijn de verdragsbepalingen betreffende zelfstandigen niet van toepassing. In dit beleid is voorts bepaald dat de vreemdeling dient te voldoen aan de algemene voorwaarden die gelden voor toelating als zelfstandige, te weten dat de vreemdeling

NEMESIS

I - a) voldoet aan de algemene vereisten die voor de uitoefening van het bedrijf gelden, - b) door de uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan kan beschikken, en - c) geen gevaar voor de openbare rust, openbare orde of nationale veiligheid vormt. De aanvraag om toelating als zelfstandige wordt niet ingewilligd indien het kort gezegd - tevens arbeid betreft die gewoonlijk in loondienst wordt verricht. 4.3 In de in rubriek I genoemde uitspraak van deze rechtbank en zittingplaats van 1 juli 1997 is overwogen dat aan het in art. 44 van de OvereenkomstPolen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië vastgelegde recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst en het recht ondernemingen op te richten en te beheren, niet - dat wil zeggen: ongeacht het op dit punt door verweerder gevoerde beleid - een aanspraak op toelating en verblijf kan worden ontleend en dat verweerder dus niet op grond van deze bepalingen zonder meer gehouden is eiseressen in het bezit te stellen van een vergunning tot verblijf. Nu deze kwestie in de literatuur mede naar aanleiding van deze uitspraak alsmede in de onderhavige procedure (weer) ter discussie is komen te staan, acht de rechtbank, in deze zaak in hoogste instantie rechtsprekende, het aangewezen terzake een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de EG, daarbij veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het Hof bevoegd is deze vraag en de hierna aan de orde komende vragen betreffende de uitleg van de Overeenkomsten te beantwoorden. 4.4 Bij bevestigende beantwoording van deze vraag rijst voorts de vraag naar de ruimte die verweerder aan art. 58 van de Overeenkomst-Polen/59 van de Overeenkomst-Tsjechië ontleent om het recht op toelating en verblijf te onderwerpen aan de voorwaarden als genoemd in verweerders beleid en met name de voorwaarde dat de vreemdeling door de uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan (dat wil volgens hoofdstuk A4/4.2.1 Vc 1994 zeggen: dat een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan het bestaansminimum van de Algemene Bijstandswet) kan beschikken. De andere algemene toelatingsvoorwaarde, te weten dat de vreemdeling geen gevaar mag opleveren voor de openbare orde, de openbare rust of de na-

RECHTSPRAAK

tionale veiligheid, kan - gelet op het bepaalde in art. 53 van de Overeenkomst-Polen/54 van de OvereenkomstTsjechië - in dit verband buiten beschouwing blijven. 4.5 Indien de onder 4.3 besproken vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst tevens de vraag of evengenoemde artikelen van de Overeenkomst toelaten prostitutie niet te begrijpen onder 'economische activiteiten anders dan in loondienst' omdat prostitutie niet valt onder de omschrijving in lid 4, aanhef en onder c. van art. 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië, om redenen van zedelijke aard, omdat prostitutie in (de meeste van) de Associatielanden verboden is en omdat prostitutie moeilijk controleerbare problemen doet rijzen met betrekking tot de handelingsvrijheid en de zelfstandigheid van prostituees. Deze vraag rijst eveneens bij negatieve beantwoording van de onder 4.3 besproken vraag omdat in dat geval het beleid van verweerder in hoofdstuk B12/4.2.3. van de Vc 1994 aan de orde komt en verweerder met dat beleid de Overeenkomsten heeft beoogd te implementeren in het nationale recht. Deze vraag raakt de reikwijdte van de Overeenkomsten en zal daarom eveneens aan het Hof moeten worden voorgelegd. 4.6 Bovendien rijst in dit verband de vraag naar de verhouding tussen het begrip 'werkzaamheden anders dan in loondienst' in art. 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag en het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst' in art. 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de OvereenkomstTsjechië. Volgens verweerder vallen de als zelfstandige uitgeoefende activiteiten van een prostituee onder het in het EG-verdrag voorkomende begrip. Deze activiteiten kunnen derhalve op een voor de uitkomst van dit geding beslissende wijze slechts dan niet onder het in voornoemde artikelen van de Overeenkomsten voorkomende begrip vallen indien een dergelijk onderscheid tussen het EG- verdrag en de Overeenkomsten op dit punt zich verdraagt met de betekenis die aan het in de Overeenkomsten voorkomende begrip moet worden toegekend. Om die reden zal de rechtbank, ook deze kwestie voorwerp van vraagstelling maken. 4.7 Indien het antwoord op de voorgaande vraag luidt dat het daarin bedoelde onderscheid toelaatbaar is, rijst ten slotte de vraag of het zich met art. 44 van de OvereenkomstPolen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië en de door

2000 nr 3

deze bepaling beoogde vrijheid van vestiging verdraagt aan de zelfstandige, waarop lid 3 van deze bepaling het oog heeft, minimumeisen ten aanzien van de omvang van de werkzaamheden te stellen en voorts beperkingen te stellen zoals: - de ondernemer moet geschoolde arbeid inbrengen, - er moet sprake zijn van een ondernemingsplan, - de ondernemer moet zich (eveneens) bezighouden met de bedrijfsvoering en niet (uitsluitend) met de uitvoerende (productie-) werkzaamheden, - de ondernemer moet de continuïteit van de onderneming nastreven, onder meer daarin tot uitdrukking komende dat de ondernemer zijn hoofdverblijf in Nederland moet hebben, - er moet sprake zijn van investeringen en het aangaan van langlopende verplichtingen. In het verlengde van deze vraag ligt de vraag of de zojuist genoemde bepaling van de Overeenkomsten toelaat niet als zelfstandige te beschouwen degene die afhankelijk is van en afdrachtplichtig jegens degene die betrokkene heeft geronseld en/of tewerkstelt, terwijl vaststaat dat tussen betrokkene en bedoelde derde geen sprake is van een loondienstverhouding als waartegen de woorden 'anders dan in loondienst' in lid 4 van deze bepaling van de Overeenkomsten een dam beogen op te werpen. Deze vragen betreffen de uitleg van de Overeenkomsten en zullen daarom ook aan het Hof worden voorgelegd. III. Beslissing De rechtbank verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen: 1. Kunnen Poolse en Tsjechische onderdanen zich rechtstreeks beroepen op de Overeenkomsten in die zin dat zij tegenover een lidstaat er aanspraak op kunnen maken dat zij aan het in art. 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië vastgelegde recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst en het recht ondernemingen op te richten en te beheren, ongeacht het op dit punt door de betrokken lidstaat gevoerde beleid, recht op toelating en verblijf ontlenen? 2. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag: ontleent een lidstaat aan art. 58 van de Overeenkomst-Polen/59 van de Overeenkomst-Tsjechië de vrijheid het recht op toelating en verblijf te

29

I

WETGEVING

onderwerpen aan nadere voorwaarden, zoals de voorwaarden genoemd in het door Nederland gevoerde beleid, waaronder de voorwaarde dat de vreemdeling door de uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan (dat wil volgens hoofdstuk A4/4.2.1 Vc 1994 zeggen: een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan het bestaansminimum in de zin van de Algemene Bijstandswet) kan beschikken? 3. Laat art. 44 van de OvereenkomstPolen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe prostitutie niet te begrijpen onder 'economische activiteiten anders dan in loondienst' omdat prostitutie niet valt onder de omschrijving in lid 4, aanhef en onder c. van art. 44 van de Overeenkomst- Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië, om redenen van zedelijke aard, omdat prostitutie in (de meeste van) de Associatielanden verboden is en omdat prostitutie moeilijk controleerbare problemen doet rijzen met betrekking tot de handelingsvrijheid en de zelfstandigheid van prostituees?

meer daarin tot uitdrukking komende dat de ondernemer zijn hoofdverblijf in de betrokken lidstaat moet hebben, - er moet sprake zijn van investeringen en het aangaan van langlopende verplichtingen? b. Laat art. 44 van de OvereenkomstPolen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe niet als zelfstandige te beschouwen degene die afhankelijk is van en afdrachtplichtig jegens degene die betrokkene heeft geronseld en/of tewerkstelt, terwijl vaststaat dat tussen betrokkene en bedoelde derde geen sprake is van een loondienstverhouding als waartegen de woorden 'anders dan in loondienst' in lid 4 van deze bepaling van de overeenkomsten een dam beogen op te werpen? (...)

Vluchtelingen Nrll85(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 7 mei 1999 Nr AWB 97/8161, NAV 1999/158 m.nt. mr. M.C. Heijnneman Mr. MJ. Diemer A, eiseres tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder

4. Laten art. 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag en art. 44 van de Overeenkomst Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe tussen de daarin respectievelijk voorkomende begrippen 'werkzaamheden anders dan in loondienst' en 'economische activiteiten anders dan in loondienst' een zodanig onderscheid te maken dat de als zelfstandige uitgeoefende actviteiten van een prostituee wél onder het in het in art. 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag voorkomende begrip vallen, maar niet onder het in genoemd artikel van de Overeenkomsten voorkomende begrip vallen?

Vluchtelingen; traumatabeleid Tamil-trauma brief, werkinstructie 31 Eiseres, een Srilankaanse vrouw, is in bezit gesteld van een vtv-medisch. Zij heeft bezwaar aangetekend tegen de afwijzing van haar aanvraag om toelating als vluchteling en de weigering een vtv-humanitair te verlenen. Daarbij heeft zij zich beroepen op de zogeheten Tamil-brief van 7 oktober 1986 en gesteld dat werkinstructie 31 buiten beschouwing dient te blijven. Volgens eiseres vereist de Tamiltrauma brief in tegenstelling tot werkinstructie 31 niet dat verkrachting een politieke achtergrond moet hebben. De rechtbank overweegt dat de bewoordingen van de werkinstructie niet uitsluiten dat ook overige traumatische ervaringen aanleiding kunnen zijn voor het verlenen van een vergunning tot verblijf. De enkele constatering dat de verkrachtingen geen politieke achtergrond hebben brengt derhalve niet met zich mee dat reeds daarom een vergunning tot verblijf op grond van het traumatabeleid geweigerd kon worden. Verweerder wordt opgedragen zich in een nieuw besluit uit te laten over hetgeen eiseres ten aanzien van

5. Indien het antwoord op de voorgaande vraag luidt dat het daarin bedoelde onderscheid toelaatbaar is: a. verdraagt het zich met art. 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië en de door deze bepaling beoogde vrijheid van vestiging aan de zelfstandige, waarop lid 3 van deze bepaling het oog heeft, minimumeisen ten aanzien van de omvang van de werkzaamheden te stellen en voorts beperkingen te stellen zoals: - de ondernemer moet geschoolde arbeid inbrengen, - er moet sprake zijn van een ondernemingsplan, - de ondernemer moet zich (eveneens) bezighouden met de bedrijfsvoering en niet (uitsluitend) met de uitvoerende (productie-) werkzaamheden, - de ondernemer moet de continuïteit van de onderneming nastreven, onder

30

de Tamil-brief van 7 oktober heeft aangevoerd.

WETGEVING Afscherming nieuwe achternaam bij naamswijziging. Vragen van het lid Dittrich (D66) aan de staatssecretaris van Justitie Cohen over het kunnen afschermen van een nieuwe naam in een achternaamswijzigingsprocedure. (Ingezonden 7 december 1999) 1. Hoe beoordeelt u de situatie dat een meerderjarige vrouw, die een aanvraag heeft gedaan om haar achternaam te mogen wijzigen vanwege incestervaringen met haar vader, volgens de Algemene Wet Bestuursrecht de door haar voorgestelde nieuwe achternaam in de wijzigingsprocedure niet voor haar vader, die als belanghebbende in die procedure bezwaar maakt tegen de wijziging, kan afschermen?1 2. Deelt u het oordeel dat het afschermen van de voorgestelde nieuwe achternaam van belang kan zijn om traumatische ervaringen uit het verleden te kunnen verwerken en dat de wet daartoe ruimte zou moeten kunnen bieden? 3. Waarom heeft het ministerie van Justitie in een procedure voor de Nationale Ombudsman indertijd laten weten dat de afscherming van de voorgestelde nieuwe achternaam wel juridisch mogelijk was? 4. Bent u voornemens om tot wetsaanpassing over te gaan? Zo neen, waarom niet? Antwoord Antwoord van staatssecretaris Cohen (Justitie). (Ontvangen 4 januari 2000) 1. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat er niet aan in de weg om voor de vader, die als belanghebbende bij een achternaamswijzigingsprocedure wordt aangemerkt, de nieuwe achternaam af te kunnen schermen. Ingevolge art. 7:4, zesde lid, Awb kunnen wegens gewichtige redenen delen van het bezwaardossier voor een belanghebbende worden geheimgehouden. Het besluit op bezwaar moet ingevolge art. 3:43, Awb aan de derde-belanghebbende - in casu de vader - worden medegedeeld, maar de wet eist niet, dat daarbij onder alle omstandigheden de integrale tekst van het naamswijzigingsbesluit, inclusief de nieuwe ach-

NEMESIS

I ternaam, wordt overgelegd. Volstaan kan worden met de mededeling dat en waarom de nieuwe achternaam wordt gewijzigd. Dat is voor de vader voldoende om zijn recht op beroep te kunnen uitoefenen. 2. Ja, de wet biedt ruimte. 3. Er is mij geen Nationale Ombudsmanzaak bekend waarbij de afscherming van een nieuwe achternaam aan de orde is. 4. Neen, zie antwoord op vraag 1. Noot 1 Algemeen Dagblad, 3 december jl., pagina 6.

AGENDA DUBBEL LEVEN, nieuwe perspectieven voor kinderen na echtscheiding Op 8 juni 2000 organiseren de Nederlandse Gezinsraad, de Nederlandse Vereniging voor Familie- en Jeugdrecht en de Faculteit Sociale Wetenschappen van de Universiteit Utrecht een studiemiddag met prof. Carol Smart (Universiteit van Leeds), dr. Elly Singer (Universiteit Utrecht) en prof. Sylvia Wortmann (Rijksuniversiteit Groningen). Locatie: Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht, Raadszaal Achter Sint Pieter 200 Utrecht Entree: Aan deelname zijn kosten verbonden: ƒ 95,- inclusief het in het najaar te publiceren boek Tijd: 8 juni 13.00-17.00 Inschrijving: Programmabrochure met inschrijfformulier is op te vragen bij de NGR, telefonisch tussen 10.00 en 15.00 uur 030-3306060 (Nicolette de Bruijn/Lidewij van Leest) Achtergrond en thema Sinds 1998 is in het Nederlandse familierecht de regel geïntroduceerd dat ouderlijk gezag over minderjarige kinderen na echtscheiding in principe voor beide ouders in stand blijft. Ouders worden verantwoordelijk geacht zelf goede afspraken te maken hoe zij na scheiding de zorg voor hun kinderen vormgeven en (ver)bindingen met hun kinderen zo goed mogelijk te regelen. Wanneer ouders uit elkaar gaan komen de kinderen in kwestie in een positie waarbij zij met beide ouders een band kunnen blijven onderhouden. Welke plaats krijgen kinderen in de onderhan-

LITERATUUR

delingen tussen de ouders? Heeft de nieuwe regeling het effect dat zij minder tot object van (juridische) strijd worden gemaakt? Of worden zij nu een onderwerp van informele onderhandeling? Wat zijn voor hen de mogelijkheden om daarin hun stem te laten horen? Er is weinig bekend over hoe kinderen zelf tegen echtscheiding aankijken en omgaan met de potentiële loyaliteitsconflicten die daaruit voortvloeien. In Engeland is de situatie in die zin anders dat daar al in 1989 de regel is doorgevoerd dat ouderlijk gezag na scheiding bij beide ouders blijft berusten. Voor Engelse onderzoekers is dat aanleiding geweest de nieuwe praktijken te analyseren. Carol Smart en Bren Neale rapporteren in Family Fragments? (Oxford, Polity Press 1999) over een kwalitatief onderzoek onder zestig gescheiden ouders. Doel en opzet van de studiemiddag De resultaten van het onderzoek van Smart c.s. worden voorgelegd aan mensen die beroepshalve betrokken zijn bij de problematiek van kinderen en echtscheiding. Naast de relevantievraag voor de Nederlandse praktijk worden vragen bediscussieerd die zich na de recente wetswijziging laten stellen. De studiemiddag sluit aan bij de groeiende behoefte onder beleidsmakers om via kwalitatief onderzoek het inzicht te verdiepen in 'wat er gebeurt' binnen moderne gezinsinteracties en de consequenties daarvan voor het sociale en juridische beleid in een situatie van toegenomen diversiteit in de samenleving. Naast de lezing van prof Carol Smart worden co-referaten gehouden door twee vooraanstaande Nederlandse deskundigen op dit terrein: dr. Elly Singer en prof. Sylvia Wortmann. Alle voordrachten worden tezamen met een aantal aan het thema verbonden artikelen opgenomen in het bij Thela Thesis in het najaar uit te geven boek Dubbel Ie-

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel B.E.S. Chin-A-Fat Effectuering van omgang in rechtsvergelijkend perspectief Amsterdam, Vrije Universiteit 83 p., ISBN 9074582168, in opdracht van het Ministerie van Justitie, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum

2000 nr 3

Verslag van een rechtsvergelijkend onderzoek in België, Duitsland, Frankrijk en Engeland om te inventariseren welke maatregelen ter handhaving in die landen kunnen worden genomen en, met name, of deze maatregelen effectief zijn. Bestudeerd wordt op welke wijze, zowel volgens de wet als in de praktijk, omgang kan worden geëffectueerd. Het rapport bevat naar aanleiding van opmerkingen uit Engeland en Frankrijk over zogenaamde omgangshuizen, naast de bevindingen van het rechtsvergelijkend onderzoek, tevens aanbevelingen voor deze voor Nederland nieuwe methode om de uitvoering van een omgangsregeling te effectueren. Thera Rasing e.a. Een schijn van voodoo: Culturele achtergronden van de handel in Nigeriaanse meisjes voor de Nederlandse prostitutie; een verkenning Leiden, Afrika-Studiecentrum, 2000, 64 p., ISBN 9054480394 De volgende vragen komen aan de orde: Wat doen handelaren met denkbeelden van 'voodoo'? Hoë creëren zij daarmee een sfeer van angst en intimidatie? Hoe komt het dat dit voor de meisjes zo sterk een werkelijkheid wordt, die bovendien afwijkt van hun eigen culturele tradities? Waarom appelleren de 'voodoo'-verhalen van de meisjes zo sterk aan de sinistere beelden die daarover ook in de Nederlandse samenleving bestaan en daardoor een belangrijke rol zijn gaan spelen in opvang en hulpverlening? Gesprekken zijn gevoerd met culturele experts op het gebied van religie, enkele van de meisjes, hulpverleners, politiemensen, medewerkers van justitie en een veroordeelde handelaar. Paul Ikponwosa Oviawe en Joseph Pascal Iyare Een nationaal onderzoek naar de handel in Nigeriaanse meisjes naar Nederland: Een analyse van de handel, de oorzaken, en de eventuele oplossingen. Amsterdam, De Nigeriaanse Vereniging Nederland, 1999, 44 p. In opdracht van Terre des Hommes. Dit onderzoek heeft enkele nieuwe wegen van kindersmokkel van Nigeria naar Nederland aan het licht gebracht. Gesproken is met prostituees, klanten, pooiers en andere met name Nigeriaanse personen. Daarnaast hebben betrokken instellingen, onderzoekteams van politie, de GG&GD en de opvangcen: tra.

31

I

LITERATUUR

Gerda A. Kleijkamp Family life and family interests: A comparative study on the influence of the European Convention of Human Rights on Dutch family law and the influence of the United States Constitution on American family law Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 409 p., ISBN 9041111360 This study offers an analysis of and a comparison between the application and interpretation of Art. 8 (often in conjunction with the anti-discrimination principle of Art. 14) of the European Convention of Human Rights and the application and interpretation of the United States Constitution, in particular with regard to family law. It compares and analyses the answers to the specific questions regarding circumstances under which a legal parentchild relationship may be established and by whom, as described under Dutch and California, New York and Texas Law. It also compares and analyses the compliance with and influence of the European Convention as reflected in family law decisions by the Dutch Supreme Court and the compliance with and influence of the U.S. Constitution as reflected in family law decisions - and filiation law in particular - by the courts in California, New York and Texas.

NGO-rapportage gemaakt. Hierin wordt beschreven hoe de NGO's de stand van zaken in Nederland bezien. Naast een situatiebeschrijving wordt aangegeven welke obstakels zich voordoen, welke trends te zien zijn en welke aanbevelingen de NGO's voor nieuw overheidsbeleid voorleggen. Women living under muslim laws: Dossier 22 Women living under muslim laws, 1999 168 p. Artikelen en berichten uit Indonesië, Uzbekistan, Israël/Palestina, Sri Lanka, Verenigd Koninkrijk, Turkije en Pakistan en algemene artikelen over islamitisch recht en vrouwen. Dahlia Eissa Constructing the notion of male superiority over women in islam: The influence of sex and gender stereotyping in the interpretation of the Qur'an and the implications for a modernist exegesis of rights Women living under muslim laws WLUML Occasional Paper no. 11, 1999 51 p. The objective is to show the influence of sex stereotyping in Islamic jurisprudence, and thereby to provide an alternative interpretation of women's rights in Islam, proceeding from an assumption of equality as opposed to an assumption of inequality.

Susan Rutten (red.) Recht van de Islam 16: teksten van het op 5 juni 1998 te Leiden gehouden zestiende RIMO-symposium Maastricht, RIMO, 1999 147 p. Bevat de volgende bijdragen: - Birgit Krawietz, Ethical versus medical values according to contemporary Islamic law - Léon Buskens, Beknopt overzicht van het Islamitisch bewijsrecht, in het bijzonder inzake huwelijkssluiting en huwelijksontbinding - Nathal Dessing, Continuïteit en verandering in de huwelijkssluiting bij Marokkaanse, Turkse en Surinaamse moslims in Nederland - Leila Jprdens-Cotran, Huwelijksbevestiging in het Marokkaanse en Nederlandse recht - Susan Rutten, Rechtspraakoverzicht

Resolution adopted by the General Assembly: 54/133. Traditional or customary practices affecting the health of women and girls United Nations, General Assembly A/RES/54/133,6p. Resolutie tegen vrouwenbesnijdenis. Notitie Seksueel Misbruik en Geweld tegen Kinderen Den Haag, SDU, 1999 35 p. Ook kamerstuk 26690 nr. 2 Bestrijding van seksueel misbruik van en seksueel geweld tegen kinderen Overzicht omtrent de stand van zaken in de aanpak van de bestrijding van seksueel misbruik van kinderen en een aanzet voor het Nationaal Actieplan. S.K. van Walsum De schaduw van de grens: Het Nederlandse vreemdelingenrecht en de sociale zekerheid van Javaanse Surinamers Gouda Quint, Sanders Instituut, 2000 319 p., bijlagen, Met Engelse samenvatting, lit. opg., register, Proefschrift

Nederlandse NGO-rapportage Beijing+5 Den Haag, Equality, 1999 48 p. I.v'.m. een speciale zitting van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties over de implementatie van het Beijing Platform for Action is er een

32

Erasmus Universiteit Rotterdam (SIEUR) Hoe zijn morele aanspraken op onderlinge steun die Javaanse Surinamers aan hun (transnationale) verwantschapsbanden ontlenen veranderd in de periode 1975-1995 onder de invloed van de wijzigingen die toen hebben plaatsgevonden in het Nederlandse toelatingsbeleid ten aanzien van Surinamers, en wat waren de gevolgen voor hun huisvesting, voedselvoorziening en verzorging. Hierbij worden de gevolgen van het Nederlandse vreemdelingenrecht voor de familie- en gezinsverhoudingen van Javaanse Surinamers uiteengezet, alsmede de implicaties daarvan voor hun sociale zekerheid. TIJDSCHRIFTEN Women & Criminal Justice. Jrg. 10 (1999) nr. 4 - Thomas L. Austin and Don Hummer, What do college students think of policewomen?: an attitudinal assessment of future law enforcement personnel - Mary Ann Farkas, Inmate supervisory style: does gender make a difference? - Erin Gibbs Van Brunschot, Rosalind A. Sydie and Catherine Krull, Images of prostitution: the prostitute and print media - N.E. Schafer and A.B. Dellinger, Jailed parents: an assessment - Jacqueline Bergdahl, An application of convergence theory to women's drinking and driving Social & Legal Studies. Jrg. 8 (1999) nr. 4 (Dec.) - Ambreena S. Manji, Imagining women's 'legal world': Towards a feminist theory of legal pluralism in Africa American University Journal of Gender, Social Policy and the Law. Jrg. 7 (1999) nr. 3 - Darren Bush, Caught between Scylla and Charybdis: law & economics as a useful tooi for feminist legal theorist - Kyle C. Velte, Egging on lesbian maternity: the legal implications of trigametic in vitro fertilization - Holly J. Wilmet, Naked feminism: the unionization of the adult entertainment industry - Christin M. Damiano, Lesbian baiting in the military: institutionalized sexual harassment under 'don't ask, don't teil, don't pursue'

NEMESIS

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

heid in een multidisciplinair samenwerkingsverband staat haaks op een sociale realiteit en een cultuur waarin politie en justitie het machtigste sanctie-instrumentarium ter beschikking hebben. Dat machtsverschil wordt vervolgens vertaald in een superioriteit in status van de juridische manier van denken en doen. Om dat eerste te erkennen als een feitelijk gegeven, en daarnaast dat laatste ter discussie te stellen vereist een zelfinzicht en vermogen tot zelfkritiek die eigenlijk haaks staat op diezelfde cultuur die de superioriteit van het juridisch denken als impliciete vooronderstelling neemt. De in het AWARE-project aangetroffen ontwikkeling dat de bestraffing van de pleger ongewild centraal komt te staan, illustreert niet alleen de dominantie van het recht als kennissysteem. Het laat ook zien hoe het recht in het algemeen zelf 'gewelddadig' kan zijn44 in zijn dominantie om wettelijke oplossingen - i.c straatverbod en op arrestatie gerichte interventie - centraal te stellen. Daarmee is niet gezegd dat arrestatie van een belager niet in bepaalde situaties noodzakelijk is om bescherming te bieden. Het probleem is dat een (potentiële!) arrestatie, met alle voorwaarden die daarmee verband houden (i.c. het straatverbod), het zwaarstwegend werd. Dat leidde er immers toe dat veel vrouwen in vergelijkbaar ernstige situaties niet aangesloten werden. De vrouwen die wel zijn aangesloten, worden in een strafrechtelijk regime gedrongen dat niet altijd in hun primaire belang is. Daardoor worden zij terughoudend om te alarmeren. Paradoxaal genoeg brengt het centraal stellen van een strafrechtelijk interventietraject jegens de belager met als doel de vrouw te beschermen, met zich mee dat de vrouwen zelf arrestatie proberen te vermijden. De vrouwen die op AWARE zijn aangesloten gebruiken het strafrechtelijk apparaat niet met het oogmerk van bestraffing maar om te voldoen aan hun behoefte aan bescherming en veiligheid.45 In die toepassing van juridische criteria werd 'het recht' ook gewelddadig ingezet ten behoeve van uitsluiting van andere visies c.q. andere criteria. Moeiteloos werd de retoriek van 'objectiviteit' en 'neutraliteit' gebruikt om een hiërarchie in status toe te kennen aan politiemutaties en vonnissen. Noties over de wet als zijnde 'neutraal' en 'objectief' weerspiegelen de positivistische mythe over het recht dat een wezenlijk beter arsenaal aan criteria biedt dan welk ander kennissysteem of welke interventie ook. Die mythe maakt ook de scheiding mogelijk tussen degenen die de regels toepassen en degenen op wie ze worden toegepast.46 Het is precies die fictie van neutraliteit en belangeloosheid van Vrouwe Justitia waarmee de vertekening in het eigen optreden bij mishandeling en belaging in de privésfeer gemaskeerd wordt.

44. Zie: R.M.Cover 'Violence and the Word', Yale Law Journal 95 1986, p. 1601-1629; A. Sarat, Law's Violence, Ann Arbor, University of Michigan Press 1995. 45. Vgl. Jeffrey Fagan, a.w. 1996, p. 29, die in diens overzichtsstudie van strafrechtelijke interventieprojecten in de VS tot een vergelijkbare conclusie komt. 46. Vgl. M. Davies, Delimiting the Law. 'Postmodernism' and the Politics of Law, London/Chicago, Pluto Press 1996, p. 41. Zie ook: K.E. Mahoney, 'The myth of judicial neutrality: the role of judicial education in the fair administration of justice', Willamette Law Review, 32 1996, p. 785 - 820.

2000 nr 3

RENÉE

RÖMKENS

De macht van het recht is ook hier niet genderneutraal gebleken. De doelgerichtheid van het strafrecht op arrestatie en vervolging, die past bij een interventiemodel waarin pleger en slachtoffer geen intieme relatie en dus ook geen conflicterende loyaliteiten hebben, is niet vanzelfsprekend geschikt voor een meer flexibele aanpak die meer op maat is voor de betrokkenen en die aansluit bij de soms paradoxale en tegenstrijdige behoeften van door hun ex-partner mishandelde en belaagde vrouwen.47 Die aanpak op maat bij belaging door een ex-partner zou in de praktijk onder andere kunnen inhouden dat per geval bekeken wordt, in samenspraak met de betrokken vrouw, politie en maatschappelijk werk en zo mogelijk ook reclassering, welke aanpak in welke volgorde geboden is, in plaats van op voorhand één scenario als zaligmakend te beschouwen.48 Als we vinden dat belaging een maatschappelijk probleem is waar de overheid (incluis politie en justitie) een verantwoordelijkheid in heeft, en als we erkennen dat door hun ex-partner belaagde vrouwen een meerderheid van de slachtoffers vormen, dan dient ook de complexiteit van hun positie een adequate plek te krijgen. De complexe binding tussen slachtoffer en pleger is zo'n dimensie die alles te maken heeft met de gendergebonden kenmerken van de problematiek en die soms haaks staat op een juridische interventie als arrestatie.

De macht van het recht is ook hier niet genderneutraal gebleken. De aantrekkelijkheid van AWARE schuilt in zijn ogenschijnlijke eenvoud: met 'een druk op de knop' komt de politie te hulp om de boosdoener in te rekenen. In de toepassing van dit idee in een strafrechtelijke context treden complicaties op. De uitkomsten van deze studie geven aan dat we ondanks de beste bedoelingen er niet van uit mogen gaan dat met een strafrechtelijke interventie jegens de belager het belang van het slachtoffer altijd het beste is gediend. Bovendien zien we dat het strafrecht zich niet gemakkelijk voegt in een samenwerking zonder andere disciplines te gaan overvleugelen, waardoor per saldo de beoogde bescherming van slachtoffers - wellicht onbedoeld -juist niet geboden wordt! Buitenlands onderzoek naar interventies bij geweld in de privésfeer laat overtuigend zien hoe gauw het strafrecht als boemerang kan werken waar het slachtoffer het nakijken bij heeft. Juist nu we in het Nederlandse strafrecht meer plaats willen inruimen voor belangen van het slachtoffer, is een kritische

47. Vgl. J. Radford, E.Stanko, 'Violence against women and children: the contradictions of crime control under patriarchy', in: M. Hester, L. Kelly and J. Radford (Eds), Women, violence and male power. Feminist activism, research and practice, Buckingham/Philadelphia, Open University Press 1996, p. 65-80. Ook: C. Smart, a.w. 1989. 48. Daarmee wordt momenteel geëxperimenteerd in een AWAREproject in New York (mondelinge medeling Wanda Lucibello/ District Attomey van Kings County Brooklyn tijdens de Domestic Violence Conference 30-31 maart 2000, Fordham Law School, New York).

87

I

DE PARADOX VAN BESCHERMING EN BESTRAFFING

reflectie op die (onbedoelde) effecten van strafrechtelijke interventies meer dan ooit op zijn plaats. Bij een toekomstige implementatie van AWARE dient vooraf de vraag te worden gesteld hoe het belang van bescherming van het slachtoffer (en haar kind/eren) en de bestraffing van de pleger zich tot elkaar verhouden. Als beider belangen haaks op elkaar staan, (en dat kan), is de vraag welk belang dan prevaleert. In de sfeer van de voorwaarden zal het straatverbod in elk geval dienen te verdwijnen. Dat kan ook nu aanhouding buiten heterdaad en inverzekeringstelling moge-

88

RENÉE

RÖMKENS

lijk wordt onder de nieuwe wet belaging. Door de vraag naar de verschillen in belangen tussen slachtoffer en pleger te stellen, zal een realistischer beeld worden verkregen van de mogelijkheden èn de grenzen van politie en justitie en voorkomt men een analyse waarin de belaagde vrouwen en hun behoeftes het probleem zijn. Als de paradox van bestraffing en bescherming bij strafrechtelijke interventies in geweld in de privésfeer niet onder ogen wordt gezien, blijft het strafrecht eerder een deel van het probleem dan van de oplossing.

NEMESIS

KRONIEK

RENÉE

KOOL,

KATINKA

LÜNNEMANN

EN

RIA

WO L L E S W I N K E L '

Renée Kool is universitair docent Strafrecht EUR; Katinka Lünneman is universitair docent Vrouwenstudies UU; Ria Wolleswinkel is universitair docent Strafrecht en Criminologie UM.

Kroniek strafrecht en civiele schadevergoeding 1999

Het dienende strafrecht

Zowel binnen het politieke debat als binnen het strafrecht tekent zich een groeiende belangstelling voor de slachtoffers van (seksueel) geweld af. In deze kroniek aandacht voor onder meer het nieuwe wetsvoorstel belaging, de recente uitspraken van de Hoge Raad over verkrachting en aanranding en de ontwikkelingen inzake (commercieel) seksueel misbruik van kinderen. Daarnaast komen een aantal kwesties die direct met de positie van het slachtoffer te maken hebben aan de orde, zoals het voorstel voor de invoering van een spreekrecht voor slachtoffers of nabestaanden op de zitting. Tenslotte wordt ingegaan op de problematiek van de detentie van zwangere vrouwen en moeders met baby's.

Bij de wisseling van twee eeuwen staan slachtoffers van (seksueel) geweld hoog op de politieke agenda. Naast een blijvende belangstelling voor het slachtoffer van delicten, tekent zich een omvangrijke maatschappelijke zorg rondom seksueel misbruik van minderjarigen af binnen het politieke denken. Inmiddels blijven de gevolgen van deze aandacht voor het slachtoffer niet langer beperkt tot het strafprocesrecht. Ook binnen het materiële strafrecht is de groeiende invloed van het slachtoffer voelbaar, geconcretiseerd in nieuwe strafbepalingen, zoals bijvoorbeeld de strafbaarstelling van belaging, en tevens in de verhoging van de strafmaat en veranderende opvattingen over basale thema's als legaliteit2 en toerekening.3 Overigens staat de huidige aandacht voor het slachtoffer niet synoniem aan persoonlijke belangstelling voor de medemens of een herkenning van de ander in diens (potentiële) hoedanigheid van slachtoffer.4 Eerder is sprake van het samenvallen van individuele aanspraken jegens de strafrechtelijke overheid op bescherming van autonome rechten.5 Het gaat hierbij vrijwel altijd om plotseling gewelddadig optreden door onbekenden, waar het slachtoffer 'toevallig' mee te maken krijgt. Dit element van het onverwachte brengt het potentiële slachtofferschap in beeld dat een ieder ten deel kan vallen en scherpt de onveiligheidsgevoelens die binnen de samenleving immer latent aanwezig zijn. De stap naar het strafrecht als middel ter bescherming van het individu en diens persoonlijke levenssfeer is dan (te) snel gemaakt.6 Wanneer daarentegen sprake is van geweld tegen vrouwen in de relationele sfeer, ontbreekt een eenduidig vijandbeeld en een boven twijfel verheven onschuldig slachtoffer. Dit leidt tot een minder voortvarende inzet van het strafrechtelijk instrumentarium dan in het geval van geweld door onbekenden. Het integraal veiligheidsprogramma is een illustratie van de gerichtheid op het publieke domein, waarbij de illusie van het veilige gezin wordt versterkt.7 Strafrecht als sociaal interventierecht: a duty of care? De vraag of het strafrecht alleen als sanctierecht of ook als interventierecht kan worden ingezet is bevestigend beantwoord door Groenhuijsen in zijn redactio1. De paragraaf over vrouwen in detentie is van de hand van Ria Wolleswinkel. 2. K. Rozemond, 'Legaliteit in het materiële strafrecht', RM Themis 1999, p. 117-131; D.H. de Jong, 'Naar een common law-conceptie van legaliteit', DD 1999, nr. 8; B.M.J. van Klink en L.M.M. Royakkers, 'Analogie en rechtszekerheid in het strafrecht', DD 1999, nr. 10. 3. Justitiële Verkenningen 1999 nr. 5, themanummer Schuld; D.H. de Jong, 'Het strafrechtelijk schuldbegrip: ontwikkeling of ontbinding?', DD 1999, nr.1; TK 1999-2000, 26 800, VI, nr. 8, p. 5. 4. H. Boutellier, Solidariteit en slachtofferschap, Nijmegen, SUN 1993. 5. Mooij spreekt over 'het motief van de autonomie of de zelfbeschikking' als centrale waarde van het moderne recht. A.W. Mooij, 'Postmodernisme en gemeenschapsdenken in het strafrecht', in: M. Moerings e.a. (red), Morele kwesties in het strafrecht, Deventer 1999, p. 6. Zie ook: R. Pieterman, 'Van gevaar tot risico; veranderingen in de visie op schade', Justitiële Verkenningen 1999, nr. 9. 6. H. Boutellier, 'Veiligheid kan niet alleen met strafrecht worden afgedwongen', NRC 11 januari 2000. Zie ook: R. van Swaaningen, 'Afscheid van het strafrecht?', Justitiële Verkenningen 1999, nr. 9. 7. TK 1998-1999, 26 604, nr. 1. Typerend is het kopje veilig wonen, dat alleen over voorkomen van inbraken gaat.

2000 nr 3

89

I

KRONIEK STRAFRECHT

1999

KOOL,

L Ü N N E M A N N

&

WOLLESWINKEL

neel in Delikt en Delinkwent? Juist in de problematiek van geweld tegen vrouwen9 en belaging, waar het aspect van veiligheid een prominente rol speelt, is strafrecht als interventierecht van groot belang. Het wetsvoorstel belaging ligt inmiddels bij de Eerste Kamer.10 Een van de minpunten van het wetsvoorstel is het klachtvereiste. Dit zou moeten worden geschrapt volgens het commentaar op dit wetsvoorstel van de landelijke werkgroep Vrouw en recht. Het schrappen van het klachtvereiste is wel kort aan de orde geweest in de Tweede Kamer, maar de indieners achtten het niet nodig het klachtvereiste te schrappen, omdat 'geen principieel verschil werd gezien met andere misdrijven waar slachtoffer en verdachte elkaar kennen'.11 Maar daar geldt nu juist doorgaans geen klachtvereiste! Het argument dat vrouwen die door hun ex-partner worden belaagd een extra drempel over moeten als ze een klacht moeten indienen is van de tafel geveegd.12 Bovendien is geen aanwijzing tot stand gekomen om de politie handvatten te geven hoe op te treden bij verschillende situaties van belaging en een infrastructuur te scheppen zodat belaging daadwerkelijk kan worden aangepakt.13 Hoewel aanhouden buiten heterdaad en inverzekeringstelling mogelijk zijn geworden voor belaging, blijft daarom de vraag in hoeverre het nieuw in te voeren art. 285b Sr daadwerkelijk bescherming aan belaagde vrouwen zal bieden.14 Zeker gezien ook de resultaten van het onderzoek naar het AWARE-project in Rotterdam.15

540 Sv lijkt geen reëel alternatief.17 Juist in crisissituaties is het goed als degene die het geweld pleegt uit het huis kan worden gehaald. Noch het civielrecht, noch het strafrecht biedt hiertoe de mogelijkheid. Punt van discussie blijft of in navolging van bijvoorbeeld Ierland18 en België19 ook in Nederland wetgeving op dit terrein wenselijk is.20 Voor de rechtspraktijk biedt wellicht de zaak Osman een handvat in deze problematiek. Op Europees niveau zag het Europese Hof zich in de zaak Osman tegen het Verenigd Koninkrijk voor de vraag gesteld of en zo ja, onder welke voorwaarden het (potentiële) slachtoffer van (seksueel) geweld op grond van art. 8 EVRM aanspraak mag maken op een actieve opstelling vanuit de strafrechtspleging. Het Europese Hof stelt vast dat in gevallen dat de politie op de hoogte is van 'a real and immediate risk' waarbij het leven van een te identificeren burger in gevaar is door strafbare handelingen, een actieve opstelling mag worden verwacht van politie en justitie binnen de grenzen van hun bevoegdheden om (dreigende) inbreuken op de persoonlijke levenssfeer te voorkomen. Het Hof spreekt van een 'positive obligation' die voortvloeit uit art. 8 EVRM (r.o. 128) en een 'duty of care' (r.o. 133 en 138).21 De uitspraak in de Osman-zaak kan steun bieden in situaties waar vrouwen door hun partner of ex-partner worden mishandeld, bedreigd en/of belaagd, en de politie terughoudend blijft.

Een ander discussiepunt is of door de ruime formulering van het belagingsartikel ook geweld binnen huwelijkse relaties, stelselmatige pesterijen op het werk (mobbing) en stelselmatige inbreuken op de privacy door buren onder belaging vallen.16 Uit de kamerdebatten blijkt dat men dit er niet onder wil laten vallen. Dit heeft tot gevolg dat de politie wel de bevoegdheid tot inverzekeringstelling heeft in geval van belaging, maar in de gevallen dat de vrouw door haar echtgenoot of vriend stelselmatig wordt mishandeld en bedreigd, ontbreekt deze bevoegdheid. Ook de naar voren gebrachte mogelijkheid van inverzekeringstelling op bevel van de rechter-commissaris op grond van art.

De zedenmisdrijven nader bekeken

8. M.S Groenhuijsen, 'Stalking. Strafrecht als interventierecht', DD 1998, nr. 6, p. 521-526. 9. Een interessant themanummer over vrouwenmishandeling is: 'Women and Domestic Violence: An Interdisciplinary Approach', Women & Criminal Justice 1999, Vol. 10, nr 2. Over de victimisatie van vrouwen: G. van der Veen, 'Stoere mannen, bange vrouwen?', Tijdschrift voor Criminologie 1999, nr. 1; R.A. Morgan, 'Risking Relationships: Understanding the Litigation Choices of Sexually Harrassed Women', Law & Society Review 1999, nr. 1. 10. TK 1997-1998, 25 768, nrs.1-3; EK 1999-2000, 25 678, nr. 67. 11. TK 1998-1999, 25 768, nr. 7, p.15. 12. TK Handelingen 31 augustus 1999, TK 97-5673/5674. 13. Wel is toegezegd dat er een folder komt voor politie en justitie over strafrechtelijk optreden in belagingssituaties (25 768, nr. 7, p. 10) en is een opsporingsrichtlijn in het vooruitzicht gesteld als het gaat om de invulling van het bestanddeel 'persoonlijke levenssfeer'. (25 768, nr. 7, p. 14.). De PvdA vraagt zich in de Eerste Kamer af of deze wet kan leiden tot een gecoördineerde aanpak van belaging zonder verdere maatregelen (EK 25 768, nr. 67, p. 6) en vraagt hoe voorkomen kan worden dat het een symbolische wet zal zijn. 14. Een interessant artikel over belaging waar het begrip privacy en strafbaarstelling goed gedocumenteerd geanalyseerd wordt is : C.M. Pelser, 'De morele plicht van de overheid om inbreuken op de persoonlijke levenssfeer strafbaar te stellen', in: M. Moerings e.a. (red.), Morele kwesties in het strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1999, p.

90

Verkrachting en aanranding Slapende vrouwen kunnen niet altijd op bescherming van de strafwet rekenen, omdat onduidelijk is of (half)slaap onder 'lichamelijk onmachtig' valt. Bovendien wordt niet van de wilsvrijheid van het slachtoffer uitgegaan, maar van het breken van de weerstand door de gedraging van de pleger. Vaste jurisprudentie is dat van dwang in de zin van art. 242 Sr slechts sprake is wanneer de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de seksuele penetratie tegen haar wil heeft ondergaan.22 Dit leidde tot het gewrongen stand217-243. Zie over de problematiek van belaging Proces 1999, nr. 34. 15. R. Römkens en S. Mastenbroek, Dan hoor je de vissen ademen, Utrecht 1999. Zie ook het artikel van R. Römkens in dit nummer. 16. Meest recent: L.M.M. Royakkers & B.M.J. van Klink, 'Drogredenen in het parlementaire debat. Het wetsvoorstel belaging als casus', NJB 2000, nr. 7, p. 352-357. p. 6. 17. In het kamerdebat over aanpassing van art. 540 Sv in verband met de EK-voetbalrellen komt preventieve inverzekeringstelling als mogelijkheid bij huiselijk geweld ter sprake, zowel in de Tweede Kamer als de Eerste kamer. Kamerstuk 26 825. 18. D. Piechocki, 2000+ Een specifieke strafbaarstelling van vrouwenmishandeling in Nederland?, doctoraalscriptie Universiteit Utrecht 1999. 19. C. Verschueren, 'De wet van 24 november 1997 ertoe strekkende het geweld tussen partners tegen te gaan: een schoolvoorbeeld van hedendaagse wetgeving?', Rechtskundig weekblad 1989-1999, nr. 29, p. 1059-1071. 20. K.D. Lünnemann, 'Moet relationeel geweld apart strafbaar worden gesteld?', in: Ontmoetingen, voordrachtenreeks van het Lutje Gezelschap, Rijksuniversiteit Groningen 1999, p. 39-49. 21. EHRM 28 oktober 1998, Reports 1998, VII. Zie het commentaar van E. Myjer, 'Positieve verplichtingen tegen een doorgedraaide leraar', NJCM 1999, nr. 4.

NEMESIS

I

KRONIEK STRAFRECHT

1999

KOOL,

LÜNNEMANN

a

WOLLESWINKEL

punt van de Hoge Raad dat seksueel binnendringen bij een slapende vrouw pas verkrachting is als de vrouw zich heeft verzet. De Hoge Raad zoekt steun bij de uitleg van art. 242 Sr zoals die luidde voor de wetswijziging van 1991 en stelt vast dat de toenmalige bepaling zich uitstrekte 'tot het geval waarin eerst sprake is van dwang nadat de geslachtsgemeenschap is aangevangen en het slachtoffer dus wordt gedwongen tot voortzetting van de geslachtsgemeenschap, die aanvankelijk zonder dwang, als bedoeld in art. 242 Sr, is totstandgekomen'.23 Deze zaak laat zien dat de HR een enge interpretatie hanteert als het gaat om het bestanddeel dwingen, maar een open houding heeft als het gaat om de middelen '(bedreigen met) geweld en/of een andere feitelijkheid' waarmee moet zijn gedwongen.24 Deze open houding voor de context en de positie van het slachtoffer blijkt eveneens uit drie arresten over de interpretatie van het bestanddeel '(dreiging met) een andere feitelijkheid' in 1999. In het eerste geval misleidde de verdachte zijn slachtoffers door zich voor te doen als kunstfotograaf en tijdens de fotosessies verkrachtte hij de misleide vrouwen.25 Het tweede geval betreft een opdringerige rij-instructeur, die tijdens de les ontuchtige handelingen pleegt bij zijn vrouwelijke cliënten.26 In het derde geval was sprake van een situatie van psychisch overwicht over een aantal vrouwen, doordat de 'leider' van de leefgemeenschap dreigde met uitsluiting van de gemeenschap en de vrouwen bedreigde en vernederde. Hij dwong regelmatig vrouwen tot seksuele gemeenschap.27 De Hoge Raad geeft er blijk van oog te hebben voor het situationele overwicht dat besloten ligt in de feitelijke verhoudingen en neemt het perspectief van de afhankelijke partij als uitgangspunt voor de vraag of sprake is geweest van 'dwingen'. Ook gedragingen en/of handelingen van de slachtoffers die vanuit het perspectief van de verdachte mogelijkerwijs als instemming zouden kunnen worden begrepen, zoals het onder druk tekenen van een verklaring dat vrijwillig werd ingestemd met het maken van naaktfoto's, het blijven nemen van rijlessen en het blijven wonen in de leefgemeenschap, worden beoordeeld in de context van de situatie. In dezelfde richting wijst de uitspraak van de Hoge Raad waarin 'het met woorden uitkleden' is aanvaard als 'andere feitelijkheid'.28 Deze contextuele benadering is eveneens terug te vinden in de veroordeling van een wachtmeester van de marechaussee, die op Schiphol gemeenschap had met een Ecuadoraanse reizigster. De rechtbank Arnhem oordeelde dat de vraag of de vrouw had ingestemd met het seksuele con-

tact rechtens niet relevant was, omdat de vrouw ten tijde daarvan in een afhankelijke positie van de man verkeerde, waardoor er sprake was van ontucht in de zin van art. 249 Sr.29 Dit alles leidt tot de conclusie dat het in 1991 ingevoerde bestanddeel '(bedreiging met) een andere feitelijkheid' voor vrouwen winst heeft opgeleverd in situaties waar geen sprake is van een intieme relatie. Ook uit oogpunt van legaliteit levert deze contextuele benadering geen problemen op.30 Als we kijken naar de wijze waarop seksuele dwang binnen (huwelijkse) relaties wordt geïnterpreteerd dan lijkt een open blik voor de afhankelijke positie van de vrouw of de dominante gedragingen van de man niet duidelijk aanwezig, zo concludeert Zeegers in haar proefschrift. Zij baseert dit op een uitgebreide analyse van acht zaken. Haar bevindingen plaatst zij tegen de achtergrond van de politieke strijd rondom het begrip dwang. Zij concludeert dat al tijdens de Tweede Kamer-behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van een aantal zedenmisdrijven het begrip dwang is uitgelegd met de nadruk op het breken van de weerstand en niet met een nadruk op de wilsvrijheid.31 Dit sluit mooi aan bij de al eerder getrokken conclusie dat het bestanddeel dwingen eng wordt geïnterpreteerd, maar de middelen die worden gebruikt daarentegen ruim.

22. K. Lünnemann, 'De gedwongen tongzoen en de genderlading van verkrachting', Nemesis 1999, nr. 1. 23. HR 3 november 1998, NJ1999,125 met conclusie A-G Keijzeer; RN 1999, 1092 met noot K. Lünnemann. 24. R.S.B. Kool, 'Verkrachting en legaliteit', in: M. Moerings e.a. (red), Morele kwesties in het strafrecht, Deventer, Gouda Quint 1999, p. 157-171. 25. HR 23 maart 1999, NJ 1999, 513. 26. HR 20 april 1999, NJ 1999, 512. 27. HR 16 november 1999, NJ 2000, 125. 28. HR 2 februari 1999, NJ 1999, 312. 29. Rb. Arnhem, militaire kamer, 25 januari 1999, RN 1999, 1065. 30. R.S.B. Kool, 'Verkrachting en legaliteit', in: M. Moerings e.a. (red), Morele kwesties in het strafrecht 1999, p. 157-171. 31. N. Zeegers, Dwang en vrijwilligheid in heteroseksuele relaties. De politieke strijd over verkrachting in het strafrecht 1975-1995,

Amsterdam, Thela-thesis 1999. Zie ook: P.S. Rumney, 'When Rape isn't Rape: Court of Appeal Sentencing Practice in Cases of Marital and Relationship Rape', Oxford Journal ofLegal Studies 1999, nr. 2. 32. A. McDonald, 'Sex crimes at the ad hoc Tribunals', Nemesis 1999, nr. 3. Zie ook: I. Stevanovic, 'Violence against women in the Yugoslav war as told by women-refugees', International Review of Victimology 1998, p. 63-76 en D. Buss, 'Women at the Borders: Rape and Nationalism in International Law', Feminist Legal Studies 1998, nr. 2. 33. H.M. Verrijn Stuart, 'De angst voor de stilte: strafrecht en seksueel geweld', in: R. Holtmaat (eindred.), Eeuwige kwesties. 100 jaar vrouwen en recht in Nederland, Jubileumuitgave Nemesis, Deventer 1999. Zie ook: N.J.M. Kwakman, 'De mateloosheid van de solidariteit: het onvermijdelijke gevolg van een slachtoffergericht strafproces?', Themis 1999, nr. 6. 34. 'Rome Statute of the International Criminal Court', Nemesis

2000 nr 3

Verkrachting als oorlogsmisdrijf McDonald beschrijft de strafbaarstelling en afhandeling van een drietal verkrachtingszaken door de huidige oorlogstribunalen. Duidelijk is dat verkrachting als genocide beschouwd kan worden (zaak Akayesu). Bovendien is uitgemaakt dat verkrachting kan worden beschouwd als marteling. Het doet er daarom niet toe of het een nationaal of internationaal conflict betreft: marteling is in beide gevallen strafbaar (zaak Celebici). Tot slot blijkt dat orale penetratie als verkrachting wordt beschouwd, ook als dit niet het geval is volgens de nationale wetgeving (zaak Furundzija).32 Verrijn Stuart geeft een historische schets van de problematiek van verkrachting aan de hand van het eergevoel en de menselijke waardigheid. Zij spitst het toe op de functie van verkrachting tijdens oorlogsgeweld en de wijze waarop het Joegoslavië Tribunaal de bewijsregels hanteert (voor seksueel geweldszaken zijn aparte bewijsregels) en betekenis verleent aan het instemmingsvereiste.33 In art. 7 van het statuut van het toekomstige Permanente Strafhof is verkrachting opgenomen als misdrijf tegen de mensheid.34

91

I

KRONIEK STRAFRECHT

1999

Seksueel misbruik van kinderen Onder invloed van een reeks tragische gebeurtenissen is de volkswoede over pedoseksualiteit inmiddels tot ongekende hoogte aangewakkerd. Het heeft bijvoorbeeld geleid tot een particuliere website waarop burgers melding kunnen doen van pedofilie en persoonsgegevens worden vermeld.35 Bovendien heeft de volkswoede zich vertaald in een roep om beleidsmaatregelen en intensivering van het strafrecht. In een regen van moties36 is gevraagd om maatregelen die moeten leiden tot een waterdicht systeem van (primaire en secundaire) preventie, waartoe de (vermeende) pedoseksueel wordt ingeweven in een netwerk van sociale en justitiële controle.37 Hoewel dit streven naar beveiliging begrijpelijk en invoelbaar is, dreigt het te leiden tot een overschrijding van de grenzen van het strafrecht.38 Bovendien is de gezochte veiligheid slechts schijn en leidt het af van het gegeven dat seksueel misbruik in de regel door bekenden wordt gepleegd, binnen de 'veilige' haven van het gezin of aanverwante levenssferen. Het beleid terzake van seksueel misbruik was reeds eerder geïntensiveerd naar aanleiding van de in 1996 te Stockholm gehouden wereldconferentie.39 Conform de afspraken is de Nederlandse regering inmiddels bezig een Nationaal Actieplan op te stellen. Een aanzet hiertoe is gegeven door tussentijdse inventarisaties van beleid.40 Hierbij is een aantal beleidsmaatregelen aangekondigd. Zo is justitie voornemens politie, burgemeesters en desgewenst slachtoffers in te lichten over de expiratie van de straf of maatregel, wordt de mogelijkheid van een taakstraf in geval van pedoseksualiteit in de toekomst uitgesloten, worden de behandelingsmogelijkheden ten aanzien van zedendelinquenten verruimd en bestudeert men de mogelijkheden tot het 'levenslang volgen' van een afgestrafte respectievelijk uitbehandelde pedoseksueel. Toch lijken al die toezeggingen de Tweede Kamer niet tot tevredenheid te stemmen.41 In 1999 zijn twee nieuwe aanwijzingen tot stand gekomen (werkgroep Hulsenbek II). De ene aanwijzing betreft de opsporing van seksueel misbruik binnen afhankelijkheidsrelaties en de andere aanwijzing betreft de bejegening van slachtoffers van zedenmisdrij1998, nr. 5, katern. Zie ook: H. van der Wilt, 'Rome staat aan de wieg van een onafhankelijk internationaal strafhof', NJCMBulletin 1999, nr. 2. 35. Stichting Registratie Opgespoorde Pedofielen (STROP). 36. TK 1999-2000,26 800, VI, nrs. 11,15,16,21, 22,25, 26,27, 30, 31 en 32. 37. TK 1999-2000, 26 800, VI, nr. 2, par. 1.2. Ter vergelijking: H. Power, 'The Crime and Disorder Act 1998: (1) Sex offenders, privacy and the Police', Criminal Law Review 1999, nr. 1. 38. P. Ippel, 'Seks, vrijheid en pedofilie', Crimineel Jaarboek 1999, Coomhert Liga 1999, p. 139-155; C. Fijnaut, 'De Dutroux-crisis in België: de reacties van de regering en het parlement', DD 1999, nr. 5. 39. Zie voor een beschrijving van dit beleid: R.S.B. Kool, De strafwaardigheid van seksueel misbruik, (diss. EUR), Deventer 1999. Zie ook E. Smulders, Van aanbeveling naar aanpak. Een inventarisatie van aanbevelingen en beleidsvoornemens op het gebied van bestrijding van seksueel geweld, 's-Gravenhage, juni 1997. 40. TK 1998-1999, 25 078, nr. 8, brief Bestrijding seksueel geweld en misbruik; TK 1998-1999, nota Bestrijding seksueel misbruik van en seksueel geweld tegen kinderen, 26 690, nrs. 1-2, en nr. 3: beantwoording van vragen. 41. TK Handelingen 3 november 1999.

92

KOOL,

LÜNNEMANN

&

WOLLESWINKEL

ven (aanpassing van de richtlijn De Beaufort).42 Deze aanwijzingen hebben ertoe geleid dat op elk parket een 'zedenaanspreekofficier' is aangesteld.43 Bovendien is een Landelijke expertisegroep bijzondere zedenzaken samengesteld. De bedoeling is dat deskundigen uit deze kring politie en justitie zullen adviseren bij de afhandeling van gecompliceerde misbruik-zaken.44 Gezien deze ontwikkelingen heeft de minister op aandrang van de politiek toegezegd maatregelen te zullen treffen om de politiële zedentaak te waarborgen binnen het takenpakket van de politie zonder echter een herstel van de zedenpolitie als specialisme.45 Om de zedentaak te waarborgen is een plan van aanpak Implementatie Zedenzorg opgesteld, dat ten doel heeft de aanbevelingen, gedaan in het in 1998 uitgekomen rapport van de Inspectie Politie46, in te voeren. Met het oog op de bewaking van een goede implementatie is de Stuurgroep Zedenzorg geformeerd; het streven is het project eind april 2000 te beëindigen.47 Op wetgevingsgebied kan de invoering van een wettelijke meldingsplicht terzake van seksueel misbruik voor onderwijsinstellingen worden genoemd.48 Schoolbesturen hebben voortaan de plicht melding te doen bij de Vertrouwensinspecteur, terwijl het onderwijzend personeel een interne meldplicht heeft. Door de Hoge Raad is een aantal belangwekkende arresten gewezen. Ten aanzien van art. 249 Sr, ontucht met misbruik van gezag, is opnieuw vastgesteld dat, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, een feitelijke daad van toevertrouwen (toestemming tot logeren) voldoende is om te kunnen spreken van 'aan de zorg toevertrouwd'.49 De situatie dat een sportmasseur reeds dertig jaar lang een praktijk uitoefende en in die context seksueel misbruik maakte van een cliënte, werd aangemerkt als 'werkzaam zijnde in de gezondsheidszorg' in de zin van art. 249 lid 3 Sr.50 En opnieuw is 'stiefkind' in de zin van art. 249 restrictief uitgelegd: een huwelijksrelatie is vereist.51 Wat betreft art. 244 Sr, gemeenschap met iemand beneden de twaalf jaar, is de uitspraak van belang waarin de Hoge Raad vaststelt dat ook handelingen die op zichzelf niet bestaan uit seksueel binnendringen, maar daaraan zijn voorafgegaan respectievelijk daarop volgen, onder de werking van deze bepaling vallen.52 In 42. Resp. Staatscourant 1999, 174, p. 13 en 14. Voor een samenvatting zie: R.S.B. Kool, 'Het post-Lancée tijdperk: normering en professionalisering van justitieel optreden bij seksueel misbruik', NJB 1999, afl. 29, O&M. 43. Een gedachte die enkele jaren geleden al door de werkgroep Seksuele Kindermishandeling (Hulsenbek I) was geformuleerd maar indertijd werd afgewezen. Werkgroep Seksuele Kindermishandeling Openbaar Ministerie, Rapport, 's-Gravenhage, 1994. 44. TK 1998-1999, 26 690, nr. 3, p. 17. 45. Zie ook: TK 1997-1998,25 195, nr. 6, Evaluatie Politiewet 1993 en TK 1997-1998, 25 616, nr. 1, Beleidsvoornemens politie. 46. Inspectie Politie, De politiële zedenzorg in Nederland, deel 1 en 2, ministerie van Binnenlandse Zaken, 's-Gravenhage, oktober 1998. 47. TK 1999-2000, 26 800, VI, nr. 2, p. 38; TK 1999-2000, 26 800, VI, nr. 44. 48. Staatsblad 1999, 313. 49. HR 1 december 1998, NJ 1999, 181; HR 8 juni 1999, NJ 1999, 590; HR 2 november 1999, rol.nr. 109.896. 50. HR 30 maart 1999, NJ 1999, 482. 51. HR 2 november 1999, rol.nr. 111.610; Eerder HR7januari 1997, RN 1998, 859, m.nt. R. Kool. 52. HR 18 mei 1999, NJ 1999, 541, r.o. 4.3.

NEMESIS

I

KRONIEK STRAFRECHT

1999

KOOL,

LÜNNEMANN

a

WOLLESWINKEL

art. 244 Sr wordt immers gesproken over handelingen die 'mede' bestaan uit seksuele handelingen meermalen gepleegd'. Hoewel een naar tijds- en persoonsaanduiding scherper geformuleerde bewezenverklaring annex bewijsmotivering op zijn plaats is, is dit niet altijd mogelijk door de gedeeltelijk ongespecificeerde verklaringen van de slachtoffer-getuige. Dit wordt in de rechtspraak erkend. Op processueel gebied speelde de aangifte door een kinderrechter, met de daarbij vereiste klacht, ten behoeve van een geestelijk gehandicapt slachtoffer.53 De verdediging bepleitte niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. De Hoge Raad bevestigt de staande jurisprudentie: voldoende is dat uit de verklaringen van het slachtoffer blijkt dat strafvervolging wordt gewenst. Een leraar die werd verdacht van ontucht met leerlingen en van bezit van kinderpornografie deed eveneens tevergeefs een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Deze verdachte beriep zich op het onrechtmatig verrichten van het opsporingsonderzoek wegens het ontbreken van een klacht. De Rechtbank Roermond achtte de oorspronkelijk tegen hem gerezen verdenking zodanig ruim dat niet op voorhand kon worden vastgesteld dat het klachtdelicten betrof.54 De Hoge Raad bevestigt deze materiële opvatting in twee zaken.55 In zijn soort zijn deze uitspraken overigens van een uitstervend ras, omdat inmiddels afschaffing van het klachtvereiste is aangekondigd door minister Korthals.56 Een beroep op niet-ontvankelijkheid werd eveneens afgewezen in de zaak tegen een vrouw, die ervan werd verdacht samen met haar echtgenoot seksueel misbruik te hebben gepleegd met jeugdige kinderen, aan hen toevertrouwd voor schoolvervoer. De verdachte beriep zich op undue delay nu er ruim drieënhalf jaar was verlopen tussen de aanhouding en de einduitspraak van het hof. Als argument voerde zij onder andere aan dat haar man de hem opgelegde vrijheidsstraf inmiddels vrijwel geheel had ondergaan. In navolging van het Hof Amsterdam overweegt de Hoge Raad dat de samenleving, meer in het bijzonder de betrokken gezinnen, een zwaarderwegend belang hebben bij het gerechtelijk oordeel over de schuld van de vrouw (r.o. 3.4).57 Een ander punt van processueel belang zijn de bijzondere verhoorvoorzieningen voor minderjarige slachtoffers en de technologische mogelijkheden tot het audiovisueel vastleggen van deze verhoren. Het achterwege laten hiervan betekent niet automatisch dat dit leidt tot bewijsuitsluiting op grond van onrechtmatig verkregen bewijs.58 Wellicht hebben de bestaande wachtlijsten voor deze speciale verhoorvoorzieningen hier een rol gespeeld. Dit aspect komt eveneens naar voren in een zaak waar de ontkennende verdachte vier minderjarige slachtoffers wil doen verhoren. Zijn ver-

zoek wordt niet ingewilligd. Het feit dat deze getuigen nimmer door de rechter in aanwezigheid van de verdachte of diens raadsman zijn gehoord, vond voldoende compensatie in de samenhang die lag besloten in deze verklaringen en het aanwezige steunbewijs.59 De Hoge Raad aanvaardt de conclusie van het hof dat het belang van de betrokken minderjarigen (niet nogmaals een traumatische ervaring te ondergaan) opweegt tegen het verdedigingsbelang. De A-G Keijzer is van oordeel dat het hof gemotiveerd had dienen aan te geven waarom een verhoor met inachtneming van beschermende maatregelen niet werd overwogen. Deze twee uitspraken wijzen op een verdere verruiming van het beschermingsregime inzake het verhoor in zedenzaken betreffende minderjarige slachtoffers. Daarentegen heeft de Hoge Raad bevestigd dat een expliciete motiveringsplicht geldt ten aanzien van het gerechtelijk oordeel over de betrouwbaarheid van de door deskundigen gebruikte methoden. In dit geval, ontucht met een minderjarige, had de verdediging gemotiveerd aangevoerd dat de door de deskundige a charge gebruikte methode onbetrouwbaar was. Het hof weerlegt dit verweer niet gemotiveerd, maar onderbouwt het gebruik van de verklaring van de slachtoffer-getuige met een verwijzing naar het oordeel van de betreffende deskundige. Dit wordt, in de lijn van de jurisprudentie, onvoldoende beoordeeld.60

53. HR 21 september 1999, nr. 110. 975. 54. Rb. Roermond 9 september 1998, RN 1999, 1064. 55.HR31 maart 1998,föV1999,1042 en HR 16 juni 1998.RW 1999, 1043. 56. TK 1998-1999, 26 690, nr. 2, p. 30. 57. HR 26 oktober 1999, nr.112.034. 58. HR18meil999,nr. 110.461. 59. HR 12 oktober 1999, nr. 110.842. 60. HR 30 maart 1999, NJ 1999,451, m.nt. 't Hart. 61. In dit verband kan ook worden gewezen op de verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn uit 1997 vanwege de Europese

Gemeenschap: Europese Commissie, 'Maatregel betreffende de bestrijding van mensenhandel en commercieel seksueel misbruik', nr. 97/154/JHA, Publikatieblad EG, nr. L 63, EG 4 maart 1997. 62. HR 21 april 1998, NJ 1998, 782, m.nt. 't Hart. 63. M. Moerings, 'De verbeten strijd tegen pedoseks en kinderporno', in: M. Moerings e.a. (red.) 1999, p. 171-195. 64. Staatscourant 1998, 209. 65. TK 1998-1999, 26 690, nr. 2, p. 21, 28 & nr. 3, p. 19. Zie voor een eerdere, uitgebreide gedachtenwisseling : TK 1998-1999, 26 200, VI, nr. 35.

2000 nr 3

Kinderpornografie Mede onder druk van internationale ontwikkelingen61 is de aandacht voor seksueel misbruik van kinderen verbreed naar commercieel seksueel misbruik, dat wil zeggen jeugdprostitutie en kinderpornografie. De ontwikkelingen rond deze vorm van seksueel misbruik gaan snel. In 1996 is de strafbepaling terzake van kinderpornografie aangescherpt, terwijl de Hoge Raad in 1998 het bestanddeel 'in voorraad hebben' anders interpreteert dan de minister van justitie Sorgdrager toentertijd betoogde. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat onder het 'in voorraad hebben' in de zin van art. 240b Sr ook enkelvoudig bezit moet worden verstaan.62 Deze ruime uitleg is terug te voeren op de ratio van het artikel; de bescherming van de jeugdige.63 In reactie op het arrest heeft het openbaar ministerie de richtlijn Kinderpornografie bijgesteld.64 Inmiddels heeft minister Korthals tijdens de behandeling van de nota Bestrijding seksueel misbruik aan de Tweede Kamer toegezegd met een overkoepelend wetsvoorstel te komen.65 Artikel 240b Sr zal in zoverre worden aangepast dat het enkelvoudig bezit van kinderpornografie duidelijker zal zijn strafbaar gesteld en bovendien zal de leeftijdsgrens worden opgetrokken tot achttien jaar. Daarnaast zijn er plannen het bevorderen van de vervaardiging van kinderpornografie strafbaar te stellen, alsmede seksueel

93

I

KRONIEK STRAFRECHT

1999

KOOL,

L Ü N N E M A N N

a

W O L L E S W I N K E L

misbruik waarin uitsluitend de minderjarige seksuele handelingen verricht (bv. peepshows).66 In het wetsvoorstel Computercriminaliteit II zijn bepalingen opgenomen die gebruikt kunnen worden ter bestrijding van (virtuele) kinderpornografie op het world wide web.67 Gelet op de internationale consensus is in de nabije toekomst ook specifieke strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie te verwachten. Tot die tijd wordt vertrouwd op zelfregulering bij providers, vanuit welke branche inmiddels een Meldpunt Kinderporno operationeel is.68 Inmiddels zijn binnen de Nederlandse politie-organisatie voorzieningen getroffen ten behoeve van de bestrijding van kinderpornografie, zowel op landelijk als op regionaal niveau. Het betreft hier met name het vrijmaken van menskracht en het opzetten van databanken. Daarnaast is op internationaal niveau sprake van een intensivering van de politiële samenwerking.69

Inmiddels is mevrouw A.G. Korvinus benoemd tot nationaal rapporteur mensenhandel. Zij heeft als belangrijkste taak de kennis over bestrijding van vrouwenhandel te verbeteren door het doen van geïntegreerd onderzoek naar het fenomeen vrouwenhandel. Jaarlijks zal verslag worden uitgebracht. Zij heeft geen bijzondere wettelijke bevoegdheden, dus geen opsporingsbevoegdheden, noch de bevoegdheid tot individuele klachtenbehandeling. Wel is zij gemachtigd individuele strafdossiers en processen-verbaal in te zien. Mocht na vier jaar blijken dat specifieke bevoegdheden gewenst zijn dan kan dit alsnog worden overwogen. Zij dient een onafhankelijke positie te bekleden en wordt ondersteund door een wetenschappelijk bureau met vier medewerkers.74 Op arrondissementsniveau behoort tegenwoordig een contactpersoon mensenhandel te zijn aangesteld.75

Bordeelverbod, jeugdprostitiutie en vrouwenhandel De opheffing van het bordeelverbod is na jarenlange politieke strijd dan toch een feit; 1 oktober 2000 zal de nieuwe wet ingaan.70 De problemen rond de niet-EU vrouwen en hoe (freelance) prostituees bescherming kunnen ontlenen aan de ARBO-wet blijft punt van discussie.71 Voor het aanzetten van minderjarigen tot prostitutie is, in het kader van de recente opheffing van het bordeelverbod, een nieuwe wetsbepaling ingevoerd (art. 250a Sr). Bovendien is degene die gebruik maakt van de diensten van een prostitué(e) in de leeftijd van zestien tot achttien jaar strafbaar (art. 248a Sr). In dit verband speelt ook de problematiek van de verdwijning van alleenstaande minderjarige asielzoeksters (zogenaamde ama's).72 Een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad in dit verband is het oordeel dat onder 'het tot prostitutie brengen' in de zin van art. 250ter Sr moet worden verstaan 'iedere gedraging gericht tegen een persoon ertoe strekkende deze te belemmeren in zijn vrijheid met prostitutie op te houden' .73 De opvatting van het hof 's-Hertogenbosch dat vereist is dat de verdachte de slachtoffers in de prostitutie zou hebben 'gebracht' wordt verworpen; voorafgaande werkzaamheden in de prostitutie staat toepassing van art. 250ter Sr - terecht - niet in de weg.

DNA en verplichte aidstest Inbreuken op het lichaam van de verdachte ten behoeve van de strafvordering worden in het huidige tijdsgewricht anders gewaardeerd dan tien jaren geleden. De gerichte aandacht voor het slachtoffer, in samenhang met de te behalen bewijsresultaten, heeft hieraan bijgedragen. Zo is het sinds 1994 toegestaan om tegen de wil van de verdachte DNA-materiaal af te nemen op bevel van de rechter-commissaris (art. 195d Sv). Nu het dankzij voortschrijdende technologieën mogelijk is om op minder ingrijpende wijze DNA-materiaal af te nemen (wangslijm), is een wetsvoorstel ingediend om de wettelijke mogelijkheden daartoe te verruimen.76 Voortaan wordt het verrichten van DNA-onderzoek gebonden aan misdrijven met een minimumgrens van vier jaar gevangenisstraf. Daarnaast zal de officier van justitie, naast de bestaande bevoegdheid van de rechter-commissaris, de bevoegdheid krijgen een last te geven tot het doen van minder ingrijpend DNA-onderzoek. Voorts wordt voorgesteld een DNA-databank op te richten ten behoeve van de opsporing.77 Eerder al waren de wettelijke grenzen van het DNAonderzoek opgerekt in de geruchtmakende beschikking van de Hoge Raad, waarin is vastgesteld dat de wettelijke grenzen neergelegd in art. 195d Sv slechts gelden voor DNA-materiaal dat via een inbreuk op het lichaam wordt verzameld. Ten aanzien van DNA-

66. TK 1998-1999, 26 690, m. 2, p. 28-29; TK 1998-1999, 26 690, nr. 3,p. 17-18. 67. TK 1998-1999, 26 671, nrs. 1-3, Computercriminaliteit H 68. TK 1999-2000, 23 530, nr. 40, Verdragen in voorbereiding betreffende het te verwachten verdrag inzake 'cybercrime'; TK 1999-2000, 26 800 VI, nr. 2, p. 38. 69. TK 1998-1999, 26 690, nr. 2, par. 3.3.2b. Ook de eis van dubbele strafbaarheid (reciprociteit, art. 5 lid 1 sub 2 Sr) is onderwerp van zorg, zie ten deze ook de aankondiging van een protocol bij het Verdrag inzake de rechten van het kind betreffende handel in kinderen, kinderprostitutie en kinderporno. Zie ook: J. Frenken, 'Omvang en verscheidenheid van kinderpornografie in Nederland', MGV 1999, nr. 3. 70. Staatsblad 1999, 464. 71. Een evaluatie van de wet na twee jaar wordt toegezegd. Handelingen TK, 3 februari 2000, 45-3394 tot 45-3398. R. Haveman, 'Seksarbeid is passende arbeid', Nemesis 1999, nr. 1; J. uit Beijerse, 'Van de bordeelhouder bevrijd', Nemesis 1999, nr. 2, redactioneel; R. Haveman, 'Opheffing algemeen bordeelverbod', Nemesis 1999,

nr. 5, katern; P. de Vries, 'De ketenen van de blanke slavin en het belastbare inkomen van de sekswerkster', in: Holtmaat (eindred.), Eeuwige kwesties (Nemesis jubileumuitgave), 1999, p. 140-154. 72. M. Hoogendoorn, 'Kinderprostitutie in Nederland: een onderzoek naar de aard en omvang', 's-Gravenhage: Stichting Terre des Hommes Nederland 1999; C. Rijken, 'Van asielzoekster tot prostituee', Nemesis 2000, nr. 1, p. 4-11. 73. HR 6 juli 1999, NJ 1999, 701, r.o. 3.3.5. 74. NJB 2000, nr. 7, p. 396; Zie ook brief van 29 juni 1999 over nationaal rapporteur vrouwenhandel, TK 1998-1999, 26 206, nr. 15. 75. TK 1999-2000, 26 800 VI, nr. 6, p. 47. 76. TK 1998-1999, 26 271, nrs. 1-3. Voor een uitgebreide beschrijving van de regelgeving: S.W. Mul, 'De huidige en toekomstige regelgeving van DNA-onderzoek in strafzaken', DD 1999, nr. 3, p. 196-225. 77. Zie ook: TK 1999-2000, 26 800, VI, nr. 27. Inmiddels is het wetsvoorstel omtrent maatregelen in het belang van het onderzoek, waaronder onderzoek in en aan het lichaam, ingediend, TK 19992000, 26 983, nr. 1-3.

94

Strafprocessuele kwesties

NEMESIS

KRONIEK STRAFRECHT

1999

materiaal dat ligt besloten in inbeslaggenomen voorwerpen, in dit geval een tandenborstel, komen alle misdrijven in aanmerking voor een opdracht tot DNAonderzoek door de rechter-commissaris (art. 195a en 195c Sv) respectievelijk de officier van jusitie (art. 151a Sv).78 Inmiddels heeft de Hoge Raad vastgesteld dat gedwongen afgenomen DNA-materiaal alleen voor het doel van DNA-onderzoek mag worden gebruikt en niet voor andere vormen van forensisch onderzoek zoals bloedonderzoek.79 De commissie Meijers heeft het rapport Een verplichte aidstest in het strafproces uitgebracht. Voorgesteld wordt verdachten van een aantal specifiek genoemde delicten, waarbij het vermoeden bestaat dat de verdachten een ernstige besmettelijke ziekte onder de leden hebben (waaronder HIV), te kunnen verplichten een bloedtest te ondergaan. Een verplichte aidstest wordt ingevoerd als dwangmiddel.80 Een belangrijk discussiepunt is of de aidstest wel bijdraagt aan de waarheidsvinding en als dit maar zeer ten dele zo is, of uit oogpunt van het slachtofferbelang een verplichte aidstest wel zinvol is. Voor een kritische bespreking van het rapport verwijzen we naar het commentaar van het NJCM.81 Slachtofferperikelen De positie van het slachtoffer in het strafproces is nog niet uitgekristalliseerd; er is veel discussie over of en hoe je het slachtofferbelang kunt versterken. Of er een spreekrecht voor slachtoffers of nabestaanden op de zitting moet komen82, is nu ook in Nederland een issue geworden. Daarnaast ligt er een wetsvoorstel art. 12 Sv aan te passen. Spreekrecht en second opinion Een van de vele voorstellen die zijn gedaan tijdens de behandeling van de justitie-begroting van het afgelopen jaar is de introductie van een spreekrecht ter terechtzitting voor slachtoffers van delicten.83 Minister Korthals heeft zich bereid getoond te laten onderzoeken op welke manier de stem van het slachtoffer of de nabestaande gehoord kan worden. Dit moet in samenhang met het al gestarte onderzoek naar de grondslagen van het wetboek van strafvordering, uitgevoerd door de universiteiten Groningen en Tilburg.84 Inmiddels heeft deze onderzoeksgroep zich achter het idee van 78. HR 29 juni 1999, nr. 4000 (beschikking); Rb. Alkmaar 4 februari 1999, NJ 1999, 356. 79. HR 12 oktober 1999, rol.nr. 112.161. 80. Commissie Onderzoek aan het lichaam (Meijers), Een verplichte Aidstest in het strafprocesrecht, 's-Gravenhage, april 1998. 81. 'Commentaar op het rapport Een verplichte aidstest in het strafprocesrecht' van de commissie Onderzoek aan het lichaam, NJCM 1999, nr. 4, p. 568-586. Zie ook: M. Boelrijk, 'Geen verplichte HIVtest voor verdachten van seksuele contacten', Tijdschrift voor de Politie, 1998, nr. 7/8, p. 24-29. 82. Zie een serie van artikelen van de hand van Erez hierover: E. Erez en L. Rogers, 'Victim Impact Statements and sentencing outcomes and processes', British Journal of Criminology 1999, no. 2; E. Erez en K. Laster, 'Neutralizing Victim Reform: Legal Professionals' Perspectives on Victims and Impact Statements', Crime & Delinquency, oktober 1999 en E. Erez,' Who's afraid of the Big Bad Victim?', Criminal Law Review juli 1999. 83. TK 1999-2000, 26 800, VI, motie nr. 30. 84. Handelingen TK, 3 november 1999, 17-1240 e.v.

2000 nr 3

KOOL,

LÜNNEMANN

&

WOLLESWINKEL

een spreekrecht geschaard. Hun uitgangspunt is dat het slachtoffer de bevoegdheid moet hebben inlichtingen te verschaffen aan de rechter ter zitting over de gevolgen van het delict. Momenteel is dit alleen mogelijk in het kader van schadeherstel op grond van art. 334 lid 4 Sv; de benadeelde partij kan haar vordering tot schadevergoeding toelichten. Voorgesteld wordt het slachtoffer een participatierecht te geven zodat een bijdrage kan worden geleverd aan de procedurele rechtvaardigheid. Het gaat om het geven van inlichtingen en in beginsel niet om een mening over bijvoorbeeld de strafoplegging.85 De discussie over een spreekrecht is hiermee serieus begonnen en zal zeker worden vervolgd.86 Daarnaast kwam het punt van de second opinion over het opsporingsonderzoek naar voren tijdens de kamerbehandeling. Kamerleden drongen aan op een zelfstandige toegang van het slachtoffer tot het krijgen van een second opinion over het opsporingsonderzoek, terwijl de minister de second opinion door het openbaar ministerie als interne feedback-mogelijkheid wenselijk vindt.87 Dit betekent dat slachtoffers via de officier van justitie om een second opinion kunnen vragen, maar geen recht hebben hierop.88 Inmiddels is er per 1 maart een aanwijzing van het College van procureurs-generaal van kracht gegaan die een tweede beoordeling mogelijk maakt. Het verzoek hierom kan alleen worden gedaan door nabestaanden en slachtoffers van misdrijven waar twaalf jaar of meer gevangenisstraf op staat. De aanwijzing zal gelden tot 1 maart 2004.89 Het spreekrecht en de second opinion zijn ingegeven door de wens het slachtoffer enigszins in waarde te herstellen als 'partij' bij de afhandeling van het delict.90 De vanzelfsprekendheid waarmee het slachtoffer in de loop van de twintigste eeuw is verdrongen uit het publieke domein van de strafrechtspleging is, onder invloed van de emancipatie van het slachtoffer, niet langer aanvaardbaar.91 De teleurstellende resultaten die de wet Terwee in de praktijk voor het slachtoffer echter oplevert, in die zin dat slachtoffers lang niet altijd hun vordering krijgen toegewezen, bieden grond aan enige scepsis over de betekenis van dergelijke voorstellen. Wellicht biedt restorative justice voor slachtoffers van seksueel geweld en racisme meer bevrediging.92

85. M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting, deelrapport, eerste interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Groningen, 2000, p. 46-48. 86. Zie ook: A.L.J. van Strien, 'De positie van het slachtoffer in het strafproces', in: Groenhuijsen & Knigge, Het onderzoek ter zitting 2000, p. 233-274; Y. Heslinga, 'Het slachtoffer heeft recht op een eigen verhaal', Proces 1999, nr. 9/10, p. 131-133. 87. TK 1999-2000, 26 800, VI, motie nr. 32; TK Handelingen 3 november 1999, p. 17-1239. Eenzelfde mening is Groenhuijsen toegedaan in zijn redactioneel in Delikt en Delinkwent 1999, nr. 10, p. 937. 88. TK 1999-2000, 26 800 VI, nr. 42, p. 6. 89. 'Actualiteiten nieuws: second opinion opsporingsonderzoek', NJB 2000, nr. 11, p. 629. 90. J-A. Wemmers, 'Victim Notification and Public Support for the Criminal Justice System', International Review of Victimology 1999, nr. 3. 91. R.S.B. Kool, 'Uit de schaduw', Justiële Verkenningen 1999, nr. 9, p. 60-73.

95

I

KRONIEK STRAFRECHT

1999

De beklagprocedure ex. art. 12 Strafvordering Een versterkte aandacht voor het slachtoffer ligt ook ten grondslag aan het wetsvoorstel inzake de herziening van de beklagprocedure ex art. 12 Sv.93 Het doel is te komen tot een verbeterde verantwoording van de vervolgingsbeslissing door het slachtoffer ruimere termijnen te bieden om zich te beklagen bij het hof over de, voor hem of haar, negatieve vervolgingsbeslissing. Als uitgangspunt voor aanvang van de driemaandentermijn waarin beklag ex art. 12 Sv mogelijk is, is gekozen voor het tijdstip waarop kan worden vastgesteld dat het slachtoffer, respectievelijk een andere belanghebbende, daadwerkelijk kennis droeg van de vervolgingsbeslissing. De Wet Terwee94 Van principieel belang is de uitspraak van de Hoge Raad van 14 september 1999 met betrekking tot de oproeping van de benadeelde partij in het kader van de wet Terwee.95 Het betreft een slachtoffer van vermogenscriminaliteit wiens vordering in eerste aanleg is toegewezen; in hoger beroep volgt slechts een gedeeltelijke toekenning. De benadeelde partij stelt dat er geen sprake is geweest van een behoorlijke oproeping in de zin van art. 413 lid 2 Sv, nu in de aan haar gedane mededeling expliciet de zinsnede staat opgenomen dat zij in hoger beroep niet ter terechtzitting hoeft te verschijnen. Gesteld wordt dat de benadeelde partij, die veelal zonder rechtsbijstand procedeert, door deze oproep is misleid. De Hoge Raad overweegt dat het hof het onderzoek ter terechtzitting had moeten schorsen, teneinde de benadeelde partij de gelegenheid te geven haar vordering toe te lichten. Een ander punt betreft de voeging ter terechtzitting. Dit is toegelaten tot op het moment van het requisitoir, maar kan wel aanhouding van de zitting met zich meebrengen teneinde de verdediging de gelegenheid te geven zich op de ingediende vordering voor te bereiden.96 Inmiddels heeft minister Korthals aangekondigd voorstellen te zullen doen voor een betere toepassing van de voeging ter zitting.97 Overigens mag de benadeelde partij een door haar ingediende vordering alsnog intrekken, teneinde deze bij de civiele rechter aan te brengen. Deze bevoegdheid heeft zij ook nog in hoger beroep. De door het Hof Arnhem op een dergelijke actie gestelde sanctie van met-ontvankelijkheid werd niet geaccepteerd door de Hoge Raad.98 De praktijk van een 'dubbele' toewijzing in het kader van de wet Terwee, zowel toewijzing civiele vordering als schadevergoedingsmaatregel, vindt bevestiging in de uitspraak van de Hoge Raad, waarin wordt overwogen dat het de rechter niet vrijstaat de vordering benadeelde partij niet toe te wijzen indien naar zijn oordeel een schadevergoedingsmaatregel de voorkeur verdient. In dat geval dienen beide wegen te worden be92. B. Hudson, 'Restorative justice: the challenge of sexual and racial violence', Journal of Law and Society 1998, nr. 2. 93. TK 1999-2000, 26 436, nrs. 1-3. 94. Voor een rechtsvergelijkend artikel: M.E.I. Brienen en E.H. Hoegen, 'Information systems for victims of crime: results of comparative research', International Review for Victimology 1998, nr. 5. 95. HR 14 september 1999, rol.nr. 111.023. 96. HR 23 maart 1999, NJ 1999, 401. 97. TK 1999-2000, 26 800, VI, nr. 2, p. 30. 98. HR 8 december 1998, NJ 1999, 274.

96

KOOL,

L Ü N N E M A N N

&

WOLLESWINKEL

wandeld.99 Een andere dubbeling betrof de vraag naar de verhouding tussen de aan de medepleger als individuele dader opgelegde schadevergoedingsmaatregel en de gedeelde civielrechtelijke aansprakelijkheid uit hoofde van de toegewezen vordering benadeelde partij. De Hoge Raad besliste dat volledige betaling van de schadevergoedingsmaatregel de civielrechtelijke schadeplichtigheid met de helft zou doen afnemen. 10° Van belang voor de hoogte van de schadevergoeding is de uitspraak van de Rechtbank 's-Hertogenbosch, waarin de voeging benadeelde partij voor een bedrag van bijna ƒ 25.000,- wordt toegewezen, naast de opgelegde schadevergoedingsmaatregel.101 Het slachtoffer van seksueel geweld heeft belang bij rechtsbijstand omdat in de praktijk allerlei juridische problemen spelen die alleen met behulp van een advocaat voor het slachtoffer gunstig kunnen worden opgelost, zoals de zaak van het oproepen van de benadeelde partij in hoger beroep laat zien. De kosten voor rechtsbijstand worden overigens niet begrepen als rechtstreekse schade in de zin van art. 361 Sv.102 Het project Juridische Opvang Slachtoffers zedendelicten (JOS) in de regio Rotterdam/Rijnmond is een belangrijk experiment waar juridische vroeghulp wordt geboden aan slachtoffers van seksueel geweld. Op basis van toevoeging wordt rechtsbijstand verleend.103 Het project zal navolging vinden in het arrondissement Alkmaar medio 2000. Verjaring De Rechtbank Middelburg heeft verjaring aangenomen van ontucht met minderjarigen op grond van het feit dat eiseres eerder bij de politie had geïnformeerd naar de mogelijkheden van aangifte waarna geen verdere actie was ondernomen.104 Het enkele feit dat de vrouw bij de politie informatie vroeg deed de termijn aanvangen en dit moest de vrouw bezuren. Ook de Hoge Raad buigt zich over de aanvang van de verjaringstermijnen opgenomen in art. 3:330 lid 1 respectievelijk lid 4 BW. Uit oogpunt van rechtszekerheid dient de termijn opgenomen in het eerste lid een vast aanvangspunt te hebben. Echter ook wanneer aan dit criterium van bekendheid met de schade is voldaan, is een latere aanvang van de verjaringstermijn mogelijk indien de rechthebbende haar vordering niet te gelde kan maken wegens psychische overmacht. De verjaring begint dan pas te lopen vanaf het moment dat deze verhindering is verdwenen. Als een zodanige belemmering wordt aangemerkt het niet durven spreken over het seksueel misbruik; als feitelijk tijdstip voor de aanvang van de verjaring gold in deze zaak de aangifte bij de politie.105 In de tweede zaak wordt nog overwogen dat de ratio van art. 3:330 eerste lid en vierde lid verschillend is; de twee verjaringstermijnen zijn niet onderling verwisselbaar.106 99. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 246. Zie ook: C.P van Pelt en R. Pril, 'Terwee( i)',NJB 1999, afl. 4, O&M. 100. HR 13 april 1999, rol.nr. 109-793. 101. Rb. 's-Hertogenbosch 3 september 1998, RW 2000, 1122. 102. HR 21 september 1999, rol.nr. 111.785. 103. K. van Gelder & S. Tan, Juridische opvang slachtoffers van seksueel geweld, Utrecht: Verwey-Ionker Instituut 1998. 104. Rb. Middelburg 14 april 1999, RN 2000, 1124. 105. HR 23 oktober 1998, NJ2000, 15. 106. HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16.

NEMESIS

I

KRONIEK STRAFRECHT

1999

Indachtig het door de Hoge Raad genoemde argument van de rechtszekerheid voor de gedaagde kan ook de uitspraak van het Hof Leeuwarden worden genoemd, waarin wordt geoordeeld dat verlenging van de verjaringstermijn slechts mogelijk is wanneer het recht op schadevergoeding door de gedaagde op enigerlei wijze wordt erkend hetgeen i.c. niet het geval was.107 Schadevergoeding en andere wijzen van genoegdoening Civielrechtelijke schadevergoeding wegens seksueel misbruik is inmiddels een ingeburgerd verschijnsel in het Nederlandse recht, evenals de toewijzing van niet-geldelijke vormen van schadevergoeding zoals straatverboden, contactverboden en verhuisgeboden. Inmiddels wordt als feit van algemene bekendheid aangenomen dat seksueel misbruik aanleiding kan geven tot immateriële schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam stelde zelfs dat een nadere specificatie van een vordering om deze reden niet nodig was.108 Tegelijkertijd leidt de hoogte van de toegewezen bedragen tegenwoordig wat vaker tot een verzoek om matiging van de zijde van de gedaagde; hier wordt in de regel negatief op beslist met een verwijzing naar de ernst van de feiten. De vraag in hoeverre onder een WA-verzekering van de verdachte ook de dekking valt van schade tengevolge van mishandeling is door de HR opnieuw beantwoord; een opzetclausule van een WA-verzekering sluit alleen de aansprakelijkheid uit van letsel dat door de dader/verzekerde is beoogd of als de dader zich van het veroorzaken van letsel bewust is. Dit biedt de mogelijkheid voor plegers van seksueel geweld de te betalen schadevergoeding te verhalen op zijn WAverzekering, aldus De Boer in haar noot onder het arrest.109 Als reactie op deze uitspraak van de HR heeft Delta Lloyd inmiddels de opzetclausule aangepast. De factor (verminderde) verdiencapaciteit wordt door Legeland beschreven, naar aanleiding van een aantal gepubliceerde uitspraken.110 Het Hof 's-Gravenhage bevestigde de bekende jurisprudentie dat het feit dat de persoonlijke predispositie van het slachtoffer aanleiding kan geven tot een omvangrijkere schade geen afbreuk doet aan de volledige schadeplichtigheid voor degene die de onrechtmatige daad pleegde.111 Inmiddels is ook aan een slachtoffer van vrouwenhandel immateriële schadevergoeding toegekend.112 Ten aanzien van de toewijzing van straatverboden en dergelijke in kort geding is een wat terughoudender opstelling van de rechter waar te nemen. Niet alleen dient eiseres de (dreigende) schade gemotiveerd te onderbouwen, ook de duur van de toegewezen verboden is beperkt. Er lijkt momenteel meer nadruk te lig-

107. Resp. Hof Leeuwarden 3 december 1997, NJ 1998, 931; RN 1998, nr. 888, m.nt. M. de Boer en hof Leeuwarden 25 maart 1998, NJ 1998, 932. 108. Rb. Amsterdam 29 juli 1998, RN, 1999, 1018. 109. HR 6 november 1998, RN 1999, 1097, m.nt. De Boer. 110. A. Legeland, annotatie bij Rb. 's-Hertogenbosch 4 april 1997, RN 1999, 1019; Rb. Zutphen 24 april 1997, RN 1020; Rb. Amsterdam 24 september 1997, RN 1999,1021 en Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, RN 1999, 1022. Zie ook: Hof 's-Hertogenbosch 12 mei 1999, RN 2000, 1125, waarin het staken van de studie op advies van de therapeut niet als vrijwillig wordt aangemerkt. 111. Hof 's-Gravenhage 4 maart 1999, RN 2000, 1123.

2000 nr 3

KOOL,

LÜNNEMANN

a

WOLLESWINKEL

gen op de inbreuk op de bewegingsvrijheid van de gedaagde dan het belang bij rust voor de eiseres.113 Hoewel een strafrechtelijke veroordeling de bewijslast in het civiele geding kan verlichten, is er geen onlosmakelijk verband tussen de strafzaak en het instellen van een civiele actie. Ook wanneer de zaak strafrechtelijk nog niet is afgedaan kan in civilibus worden geoordeeld.114 Tot slot is er een belangwekkende uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage, waarin de competentie van de Nederlandse rechter in geval van seksueel misbruik dat plaatsvond in het buitenland werd beoordeeld. De rechtbank achtte zich tot oordelen bevoegd nu de schade zich hier te lande manifesteerde en onderzoek naar de aard en omvang daarvan om die reden in Nederland het meest voor de hand liggend was.115 Vrouwen in detentie De publieke en beleidsmatige aandacht gaat vooral uit naar de problematiek van detentie van zwangere vrouwen en moeders met baby's. De Raad voor de Kinderbescherming heeft onlangs op verzoek van het ministerie van Justitie advies uitgebracht over de maximale termijn die een baby in een gesloten inrichting bij de moeder zou moeten kunnen doorbrengen. Uitgangspunt van dit advies is dat een kind in de leeftijd van zes maanden tot drie jaar geen afstand hoeft te doen van zijn of haar primaire hechtingsfiguur. Dit wordt gebaseerd op het feit dat een baby zich vanaf negen maanden steeds meer op zijn of haar omgeving gaat richten. Alleen als een moeder na negen maanden zelf de verzorging en opvoeding ter hand kan nemen, zou het kind tot negen maanden in een gesloten inrichting kunnen blijven. In andere gevallen eventueel tot zes maanden, maar bij voorkeur helemaal niet. (Nee, tenzij...-standpunt.) De Raad merkt zelfs op: 'Er wordt vanuit gegaan dat kinderen alleen in uitzonderingssituaties bij hun moeder in een penitentiaire inrichting verblijven. Wanneer de vader het kind kan verzorgen en dat ook op de langere termijn zal kunnen blijven doen, moet daaraan de voorkeur worden gegeven. Hetzelfde geldt voor een verblijf in een pleeggezin. Wanneer het kind bij aanvang van de detentie al verblijft bij vader of in een pleeggezin, dan dient deze situatie niet gewijzigd te worden. Wanneer het kind in detentie geboren wordt en het is te voorzien dat het kind niet bij de moeder zal blijven in detentie, omdat bijvoorbeeld vader voor het kind kan zorgen of door langdurige detentie van moeder, zal ernaar gestreefd moeten worden deze plaatsing zo snel mogelijk te realiseren. Dit geldt ook voor plaatsing in een pleeggezin.'116

112. Hof 's-Gravenhage 21 mei 1996, RN 1999, 1095. 113. Pres. Rb. Amsterdam 13 augustus 1998, RN 1999, 993; Hof Arnhem 24 maart 1998, RN 1999, 1070; Hof 's-Gravenhage, 20 februari 1998, RN 1999, 1045. 114. Rb. Amsterdam 20 januari 1999, RW 1999, 1098; Hof Arnhem 25 mei 1999, RN 2000, 1126. 115. Rb. 's-Gravenhage 17 februari 1999, RW2000, 1121. 116. LB99RvK/439/20 januari 2000. Zie over de gewenste opvang van gedetineerde vrouwen met babies ook het afstudeerproject door M. van Empel, J. van Lierop & B. van der Sanden, Moeders met kinderen in een Huis van Bewaring en gevangenis, Hogeschool Eindhoven 1999.

97

I

KRONIEK STRAFRECHT

De houdbaarheid van dit advies kan wellicht binnenkort worden getoetst aan de publiciteitsgevoelige Leeuwardense zaak, waarin de verdachte in voorarrest zat op verdenking van kindermoord, terwijl zij zwanger was en tijdens het voorarrest bevallen was van een dochter. In deze hoogst uitzonderlijke zaak kwamen het strafvorderlijk belang en het kinderbeschermingsbelang op een opmerkelijke wijze samen. Zeker nu de verdachte in psychiatrische zin ook nog verdacht wordt van het syndroom 'Münchhausen bij proxy'. Dit 'syndroom' berust in hoge mate op gevalsbeschrijvingen en is moeilijk af te bakenen van bijvoorbeeld kindermishandeling, kindermoord, opzettelijke vergiftiging en ' doctor-shopping'. Het is een variant op het in 1951 voor het eerst als zodanig genoemde Von Münchhausen syndroom: patiënten die op een hardnekkige en vindingrijke manier artsen blijven bezoeken met verzonnen of zelfveroorzaakte klachten. Het 'bij proxy' zou betekenen dat met name moeders aan hun kind een soort volmacht ontlenen om (medische) aandacht te vragen.117 In voorgaande discussie wordt het beeld bevestigd van de gedetineerde vrouw die krachtens een westers opvoedingspatroon haar kind opvoedt, die een woonvoorziening heeft in Nederland (want in aanmerking komt voor extramurale penitentiaire voorzieningen) en wellicht een mee-opvoedende vader voor haar kind heeft. Een groot deel van de gedetineerde vrouwen komt echter uit het buitenland, is alleenstaand ouder, heeft meer dan één kind, met een grote spreiding qua leeftijden. Dat vergt een brede aanpak van de opvoedings- en verzorgingsproblemen. De in Parijs opgerichte vereniging die in Europees verband de belangen van kinderen van gedetineerden behartigt (EUROCHIPS) en die een voortzetting is van het reeds bestaande informele netwerk zal in dat opzicht nog veel nuttig werk kunnen doen.118 Bij de nieuwbouw en verbouw voor vrouwelijke gedetineerden wordt enigszins tegemoet gekomen aan de positie van vrouwelijke gedetineerden met kinderen. In Sevenum is een apart houten huis gebouwd voor moeders-met-kind, de 'm.m.k. unit'. Dat is een onderdeel van de halfopen inrichting. Er kunnen vijf vrouwen met vijf kinderen (tot vier jaar) wonen. In Utrecht is een kleine penitentiaire open inrichting (POI) voor vrouwen ('Het spoor') bestaande uit tien plaatsen, waar het de leiding is gelukt om ook verzorgende en opvoedende taken thuis in het penitentiair programma erkend te krijgen, waardoor vrouwen de laatste fase

117. Zie o.a. H.M. Koopman en J. Feenstra, 'Bedrog in de geneeskunde met het kind als inzet. Het Münchhausen syndroom bij proxy. Een overzicht van de literatuur', Tijdschrift voor Kindergeneeskunde 1988, 56, p. 141. 118. Zie in dit verband C. van Nijnatten, Detention and development, Perspectives of children of prisoners, Forum Verlag Godesberg 1998. 119. Voor een kritische bijdrage: C. Maris, 'Incest, feit en fictie', NJB 1999, nr. 5. In reactie hierop: R. Kool, 'Incest als verhaal', NJB O&M 1999, nr. 23. 120. TK 1999-2000, 26 800, VI, nr. 2, par. 1.3. Dit dienende recht in de justitiebegroting gaat overigens zeer sterk uit van een liberale visie waar de autonomie en de vrijheid van de burger, initiatief van burgers en marktdenken voorop staan. 121. Ministerie van Justitie, Tekstgedeelten Wetboek van Strafvor-

98

KOOL,

1999

LÜNNEMANN

&

WOLLESW1NKEL

van hun gevangenschap mede kunnen gebruiken om hun leven na de detentie op orde te krijgen. In Hoorn is een gemengde voorziening (poi/dagdetentie) waar mannen en vrouwen gezamenlijk aan het programma kunnen deelnemen. Ter afsluiting Op de keper bezien lijkt het strafrecht in het huidige tijdsgewricht vrouwen niet onwelgevallig te zijn. Het feit dat vanuit feministische hoek geïnspireerde denkbeelden een ontmoetingspunt hebben gevonden in algemenere rechtstheoretische gedachten draagt daaraan bij.119 Tegelijkertijd is het zaak niet in de valkuil van het elan van het 'dienende strafrecht' te vallen.120 Daaraan is nu eenmaal een zeker risico van slachtofferisme verbonden, waardoor de gender-dominante 'beelden' aanwezig binnen de traditioneel gesloten cultuur van de strafrechtspleging worden bevestigd. Overigens... - Opvallend is de hoge bezettingsgraad bij de inrichtingen voor vrouwen. In tegenstelling tot de mannen is er bij de vrouwen geen cellenoverschot. Het relatieve aantal vrouwelijke gevangenen ten opzichte van dat van mannen neemt ook toe. In 1987 was dat 4,2%, in 1996 4,4% en in 1999 5,7%. In de tbs-inrichtingen is een vergelijkbaar beeld te zien. Er zijn momenteel 53 vrouwen naast 936 mannen in tbs. - Justitie heeft een dossier samengesteld van de wetswijzigingen die voortvloeien uit de invoering van de wet Herziening gerechtelijk vooronderzoek (Staatsblad 1999, 243) en de wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden (Staatsblad 1999, 245), welke beide op 1 februari 2000 in werking zijn getreden. Het dossier is per fax te bestellen bij het departement.121 - Vanuit Transact is een handleiding geschreven voor hulpverleners hoe te rapporteren.122 - De VMK heeft een werkgroep voor slachtoffers van vrouwelijke daders van seksueel misbruik gestart.123 - Over minderjarige zedendelinquenten gaat het proefschrift van Boelrijk en het artikel van Hendriks en Bijleveld.124 - Over de historische achtergrond, de rechtsgrond voor het strafbaarstellen van kinderpornografie en de vervolgingspraktijk heeft van der Neut een artikel geschreven.125 Daarnaast is door het Verweij Jonkerinstituut een onderzoek gedaan naar de problematiek rondom kinderpornografie.126

dering na inwerkingtreding wet bijzondere opsporingsbevoegdheden en wet herziening gerechtelijk vooronderzoek, 's-Gravenhage, 1999. 122. A. Goes, Recht doen. Modelprotocol en handleiding voor rapportage voor hulpverleners van seksueel geweld, Utrecht 1999 123. Tijdschrift voor Kindermishandeling VKM 1999, nr. 3. 124. M. Boelrijk, Minderjarige zedendelinquenten en het strafrecht: de strafrechtelijke aanpak van minderjarige plegers, Amsterdam 1998; J. Hendriks en C. Bijleveld, 'Jeugdige zedendelinquenten: verschillen tussen groeps- en alleenplegers', DD 1999, nr. 8. 125. J.L. van der Neut, Kinderpornografie. 'De situatie in Nederland', DD 2000, nr. 2, p. 108-149. 126. J. de Savornin Lohman, c.s., Wetgeving gewogen, Utrecht, 1999.

NEMESIS

AANHANGIGE ZAKEN WETTELIJK VERBOD VAN LEEFTUDSDISCRIMINATIE

Het nieuwe Wetsvoorstel leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid is in veel opzichten een duidelijke verbetering vergeleken bij het eerdere wetsvoorstel. Duidelijkheid over het verband met de EU Ontwerp-richtlijn gelijke behandeling ontbreekt echter. Een helder constitutioneel kader voor het wetsontwerp ontbreekt eveneens. Verwordt gelijke behandeling in de stevige polderknuisten van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot alleen een instrument van arbeidsmarktbeleid? Op 22 oktober 1999 diende Staatssecretaris VerstandBogaert (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) mede namens enkele collega-bewindspersonen een nieuw wetsvoorstel leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid1 in bij de Tweede Kamer. Zij verving daarmee het wetsvoorstel dat de toenmalige minister Melkert van Sociale Zaken en Werkgelegenheid had voorgelegd. Zijn wetsvoorstel riep destijds een storm van kritiek op, zowel uit de Tweede Kamer als uit het veld en de juridische wereld.2 Het nieuwe wetsvoorstel heeft veel van deze kritiek verwerkt. Ook nu weer leverden de Commissie gelijke behandeling (Cgb) en het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie (LBL) commentaar.3 Inmiddels heeft de Tweede Kamer op 3 februari 2000 het Verslag4 vastgesteld. In deze korte bijdrage schets ik de hoofdlijnen van het wetsvoorstel en de (parlementaire) discussie sinds de indiening. Daarna ga ik kort in op het zich snel ontwikkelend gelijke-behandelingskader in de Europese Unie. Ik besluit met een summiere bespreking van de plaats van dit wetsvoorstel in het totaal van de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving en van de gender-aspecten.5

De wet kent een algemene normstelling. Zij verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid op grond van (elke) leeftijd, en wel bij: - werving en selectie bij de vervulling van een openstaande vacature; - het aangaan van een arbeidsverhouding en het aanstellen tot ambtenaar; - de arbeidsbemiddeling; - het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming voorafgaand of tijdens een arbeidsverhouding; - bevordering. Deze laatste twee categorieën zijn nieuw: het oude wetsvoorstel beperkte zich tot werving en selectie en had impliciet ook betrekking op bemiddeling. Onderwijs, scholing en promotie vallen nu dus ook onder het bereik van het wettelijk verbod. Ontslag echter blijft er vooralsnog buiten: de huidige beschermende regelingen inzake pensioen, functioneel leeftijdsontslag en VUT zouden door een wettelijk verbod in gevaar komen. Evenzo blijven ook de overige arbeidsvoorwaarden (loon, vakantie, arbeidstijden) buiten de reikwijdte van de wet. Wel zegt de regering toe, het gebruik van leeftijdsgrenzen in arbeidsvoorwaarden te inventariseren.

De wet beperkt zich voorts tot alleen werknemers die onder gezag (willen) werken. Vrije beroepsbeoefenaren en freelancers behoeven geen andere bescherming dan art. I van de Grondwet: zij nemen immers, aldus de MvT, een meer gelijkwaardige positie in. Het oude wetsvoorstel van 1997 kende nog een open norm: 'onderscheid op grond van leeftijd is verboden, tenzij er een objectieve rechtvaardiging is', ook wel gekarakteriseerd als een 'open-deur constructie'. Het nieuwe wetsvoorstel echter hanteert een gesloten systeem van uitzonderingsgronden, analoog aan de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Er zijn zeven uitzonderingsgronHoofdlijnen van het wetsvoorstel den op het verbod van direct onderscheid. Indirect onderscheid kan worden gerechtvaardigd door de zogenaamde Doelstelling van de wet is de arbeidsdeelname van oude6 objectieve rechtvaardiging. De uitzonderingsgronden op ren te verhogen. Een optimale arbeidsparticipatie, ook van ouderen, is immers een voorwaarde voor een vol- het verbod van direct onderscheid zijn: doende draagvlak voor de sociale voorzieningen. De actu- zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, niet zijnde een ele arbeidsdeelname van ouderen is verontrustend laag. louter financieel belang; De MvT wijst er voorts op dat steeds minder mensen in - bescherming van de gezondheid en de veiligheid; een stereotiep arbeidspatroon (willen) werken, maar hun - de aard van de functie of de voorwaarden voor de uitarbeidspatroon (willen) aanpassen aan de fase van hun voering daarvan ('leeftijdbepaalde activiteiten'); leven. Belemmeringen voor hen die (weer) willen werken - eisen die in verband met het privékarakter van de werkmoeten dan ook worden weggenomen. verhouding redelijk zijn; 1. Wetsvoorstel verbod van leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid, TK 19992000, 26 880 nrs I en 2. 2. www.leeftijd.nl biedt de tekst van dit wetsvoorstel en bevat een vrijwel compleet overzicht van de discussie daarover, inclusief preadviezen van Prof mr I. Asscher-Vonk en Prof mr A.W. Heringa die later in verkorte vorm verschenen in SMA 1998 nr. 3. Zie voorts: 'Goede bedoelingen in wetsverpakking', Prof mr W.J.P.M. Fase, SMA 1998 nr. 6. 3. Brief van de Commissie gelijke behandeling d.d. 17 december 1999; brief van het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie d.d. 19 december 1999. 4. TK 1999-2000, 26 880, nr 5. 5. Voor meer informatie over het wetsvoorstel zelf verwijs ik naar de website van het LBL dat de meeste relevante Kamerstukken, commen-

2000 nr 3

taren en onderzoekingen vermeldt en linkt (Zie: www.leeftijd.nl. Ook de website www.emancipatie.nl heeft op dit wetsvoorstel een dossier gevormd). Ook verwijs ik naar mijn eigen artikel 'Gender en leeftijd: verdere verkenningen' in Nemes/s, maart 1999, waarin ik tevens een aantal hoofdpunten van een wettelijk verbod behandelde. 6. De memorie van toelichting geeft geen precieze omschrijving van degenen die als 'ouderen' moeten worden beschouwd. Het inmiddels verschenen SER-advies Bevordering arbeidsdeelname ouderen (99/18, december 1999), verstaat onder de term 'ouderen' de leeftijdsgroep 55tot 65-jarigen. De 50- tot 55-jarigen verkeren in de zogenaamde 'aanloopfase' van de problemen die ouderen op de arbeidsmarkt ondervinden.

99

I

WETTELIJK VERBOD VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE

- aard of doel van de arbeidsbemiddeling; - aard of doel van onderwijs, scholing en vorming; - onderscheid gebaseerd op geschreven of ongeschreven internationale regels. Deze uitzonderingsgronden zijn, aldus de MvT, met opzet globaal geformuleerd. De maatschappelijke en politieke opvattingen over situaties waarin onderscheid naar leeftijd gerechtvaardigd kan zijn, zijn nog volop in ontwikkeling. Wel kunnen in een Amvb - bijvoorbeeld naar aanleiding van uitspraken van de rechter of de Commissie gelijke behandeling - nadere regels worden gesteld voor de toepassing van deze uitzonderingsgronden. Een uitzondering voor voorkeursbehandeling op grond van leeftijd ontbreekt. De wet kent wel een regeling voor victimisatieontslag. Met de wet strijdige bedingen zijn nietig. De Commissie wordt bevoegd over deze wet te oordelen. De citeertitel tenslotte bevat de naamgeving: Wet verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. De MvT vermeldt niet waarom hier, in afwijking van de AWGB en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (WGB m/v), voor de term 'discriminatie' is gekozen. Reacties en parlementaire behandeling7 De gesloten systematiek en de uitbreiding van de reikwijdte in het nieuwe wetsvoorstel worden allerwegen toegejuicht. Toch blijven er, zoals blijkt uit de commentaren van de Commissie gelijke behandeling, het LBL en ook uit het opmerkelijk uitvoerige verslag van de Tweede Kamer, nog veel vragen te beantwoorden. Een greep hieruit. Alle fracties in de Tweede Kamer stellen, in navolging van het LBL, uitdrukkelijk en indringend de vraag waarom de regering het wetsvoorstel grotendeels beargumenteert vanuit het belang van een hogere arbeidsdeelname van ouderen. Waarom keert de regering zich niet principieel tegen leeftijdsdiscriminatie? Leeftijdsdiscriminatie immers is, aldus de Kamerfracties, altijd verwerpelijk, of het nu ouderen of jongeren betreft. Ook de beperking van het wettelijk verbod tot (aanstaande) werknemers ontmoet veel kritiek. De Commissie gelijke behandeling wijst er op dat het niet altijd gemakkelijk is 'arbeid onder gezag' te onderscheiden van andere arbeidsrelaties. Ook in het Verslag vragen allerlei fracties om nadere uitleg waarom andere arbeidsrelaties buiten de werkingssfeer zijn gehouden. De Commissie gelijke behandeling betreurt dat - ondanks haar pleidooi hiervoor - het wetsvoorstel niet van toepassing is op 'onheuse bejegening tijdens het werk'. Zij wordt hierin gevolgd door onder meer de PvdA-fractie. Over het buiten beschouwing laten van 'ontslag' zijn vrijwel alle Tweede Kamerfracties zeer kritisch. Zelfs in de huidige krappe arbeidsmarkt blijven werkgevers hun oudere werknemers immers vaak met voorrang ontslaan, met toekenning van extra bovenwettelijke uitkeringen. Niet in de vorm van collectieve ontslagen - dan geldt het evenredigheidsbeginsel - maar door de schijn van individuele ontslagen te wekken. 'Jong voor oud', in de jaren tachtig geïntroduceerd, blijkt een hardnekkig leven te hebben. De VVD-fractie vraagt in dit verband om een inventarisatie van de beschermende maatregelen in CAO's die 7.TK 1999-2000, 26 880, nr. 5. 8. Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie, januari 2000. Voor meer informatie en wijze van bestellen zie de LBL-website: www.leeftijd.nl.

100

CARIEN

EVENHUIS

in gevaar zouden komen als de wet ook op ontslag van toepassing zou zijn. Voorts blijken de vele uitzonderingsgronden, juist door hun globale formulering, nogal wat vragen op te roepen. Het LBL wijst er in zijn commentaar op, dat vrijwel alle concrete voorbeelden in de MvT steeds weer gunstig blijken te zijn voor jongeren, hetgeen gezien de doelstelling van de wet toch uitdrukkelijk niet de bedoeling was. Het lijkt er op, dat de wetgever hier op twee gedachten hinkt: doelstelling is weliswaar de bevordering van de arbeidsdeelname van ouderen, maar niet zo dat werkgevers de indruk krijgen geen jongeren meer te mogen aannemen. Want dat, zo blijkt ook uit onderzoek, is wat de werkgevers het liefste willen. De meeste fracties vragen om nadere uitleg van de uitzonderingsgrond 'zwaarwegend ondernemings- of dienstbelang, niet zijnde louter een financieel belang'. Wat moet hieronder worden verstaan? De MvT noemt wel aspecten als continuïteit van het bedrijf of bedrijfsonderdelen, en ook de bedrijfsvoering en de werkgelegenheid van andere werknemers. Maar, aldus bijvoorbeeld de VVD-fractie, deze opsomming is niet limitatief en blijft diffuus. Dat het aspect 'evenwichtige leeftijdsopbouw' binnen een bedrijf of een bedrijfsonderdeel onder deze uitzondering kan vallen roept eveneens veel vragen op. Uit een onderzoek van het LBL, Evenwichtige Leeftijdsopbouw: een verkenning8,

blijkt immers dat werkgevers deze overweging in de praktijk vaak hanteren om voorrang te geven aan jongeren, en ouderen uit te sluiten. Een effect dat contrair is aan de uitdrukkelijke bedoeling van het wetsvoorstel, de arbeidskansen van ouderen te verbeteren. De regering wordt door de Tweede Kamer uitgenodigd uitvoerig op de resultaten van dit onderzoek in te gaan. Internationaal: EU-regelgeving Noch het wetsvoorstel noch het Verslag van de Tweede Kamer besteden enige aandacht aan de verhouding van dit wetsvoorstel tot art. I 3 van het Verdrag van Amsterdam respectievelijk de ontwerprichtlijn gelijke behandeling ter uitvoering van dit artikel.9 Dat mag opmerkelijk heten. Art. 13 immers bestrijkt een groot aantal non-discriminatiegronden, waaronder ook leeftijd. Het had voor de hand gelegen dat de MvT in ieder geval een passage had gewijd aan de plaats die het wetsvoorstel in dit licht inneemt. De ontwerprichtlijn gelijke behandeling is weliswaar pas na de indiening van het wetsvoorstel gepubliceerd maar werpt inmiddels toch haar schaduwen vooruit. Zij heeft betrekking op het volle terrein van de arbeid, dus ook op ontslag en (alle) arbeidsvoorwaarden. Zij geldt bovendien niet alleen voor werknemers maar ook voor het vrije beroep. Juist voor leeftijd noemt de ontwerprichtlijn een aantal bijzondere uitzonderingsgronden. Het had niet misstaan als de Tweede Kamer in haar Verslag had gevraagd op welke wijze en met welk tijdpad de regering haar visie geeft op de verhouding van de (ontwerp)richtlijn tot het wetsvoorstel, in ieder geval waar het gaat om de werkingssfeer en de uitzonderingsgronden. Gaan de bijzondere uitzonderingsgronden voor leeftijd, zoals nu genoemd in de ontwerprichtlijn, bijvoorbeeld verder, of juist minder ver dan de uitzonderingsgronden in het wetsvoorstel? Is

9. Ontwerprichtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep, Com (1999) 565 def.

NEMESIS

WETTELIJK VERBOD VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE

er in dat licht aanleiding om de uitzonderingsgronden in het wetsvoorstel te herzien ofte herformuleren? Het zou wel zeer slordig zijn als deze en dergelijke vragen niet uitdrukkelijk en schriftelijk vóór de plenaire behandeling van het wetsvoorstel aan de orde komen, ofwel op initiatief van de regering- in de per april 2000 verwachte memorie van antwoord - ofwel op initiatief van de Tweede Kamer in een nader voorlopig verslag. Een 'echte' gelijke-behandelingswet? Het wetsvoorstel sluit uitdrukkelijk aan bij de structuur en terminologie van de Algemene wet gelijke behandeling. Ook wordt de Commissie gelijke behandeling bevoegd klachten over wetsovertreding te behandelen. Ofschoon de vorm alsmede de organisatie van de naleving dus geen enkele reden tot twijfel lijkt te geven, rijzen er toch wel wat vragen over de werkelijke aard van de voorgestelde wet. Gaat het nu om een 'echte' wet gelijke behandeling die ter uitwerking van art. I van de Grondwet in de eerste plaats leeftijdsdiscriminatie in de samenleving wil bestrijden? Of heeft de wet vooral het karakter van een instrument van arbeidsmarktbeleid dat het arbeidsknelpunt van de lage participatiegraad onder ouderen aanpakt? De MvT blinkt hier niet uit in duidelijkheid. Een fatsoenlijke passage over het constitutionele kader van het wetsvoorstel ontbreekt. De MvT neemt niet algemeen en eenduidig stelling tegen discriminatie op grond van leeftijd, op grond van alle leeftijden dus. De MvT bevat evenmin enige systematische bespreking van de (drie) erkende doelstellingen van gelijke-behandelingswetgeving, namelijk: voorkomen en bestrijden van discriminatie, verbetering van de positie van gedupeerden en doorbreking van stereotype beeldvorming. De noodzaak van het wetsvoorstel wordt voorts vooral beargumenteerd vanuit het belang van een grotere arbeidsdeelname van ouderen. Is de veel voorkomende leeftijdsdiscriminatie jegens mensen jonger dan 50 of 55 jaar dan onvoldoende reden om tot een wettelijke concretisering van art. I van de Grondwet te komen? Waarom ontbreekt in dit wetsvoorstel fatsoenlijke aandacht voor het constitutionele kader en de officiële doelstellingen van gelijke-behandelingswetgeving? Heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hoeder van de Grondwet en mede-ondertekenaar van het wetsvoorstel, even niet opgelet? Of heeft het arbeidsmarktbeleid van SZW de suprematie over de Grondwet veroverd? Hoe dan ook, de visie op gelijke behandeling zoals het wetsvoorstel die presenteert is nu wel erg beperkt. Dat heeft meer dan alleen theoretische betekenis. Zo rijst de vraag vanuit welke visie, vanuit welk kader de uitzonderingsgronden nu zijn geformuleerd. Welke betekenis hebben de wensen en opvattingen van sociale partners hierbij gehad? En welke rol heeft het grondwettelijk afwegingskader, zoals ontwikkeld bij de discussie over uitzonderingsgronden in de AWGB, gespeeld bij de afbakening en precisering van de uitzonderingsgronden? Een ander grondwettelijk aspect betreft de bedoelde en te verwachten effectiviteit van deze gelijke-behandelingswet. De effectiviteit van een 'echte' gelijke-behandelingswet bijvoorbeeld moet mede in het licht van haar communicatieve betekenis worden beoordeeld: draagt de wet voldoende bij aan een brede cultuuromslag inzake de beoor-

10. B. Klink, De wet als symbool, Tjeenk Willink. 1998, ISBN 90 271 4904 6

2000 nr 3

CARIEN

EVENHUIS

deling van leeftijd? En welke bijdrage levert het aan een algemeen maatschappelijk klimaat waarin discriminatie op grond van alle leeftijden steeds breder wordt opgevat als ongewenst en verwerpelijk? Bij een meer instrumentele wet wordt veeleer gekeken naar de concrete effecten voor de groep die geacht wordt baat te hebben bij de extra bescherming. De VVD-fractie vraagt in het Verslag niet voor niets of de regering concrete, meetbare doelstellingen voor de verwachte effecten op de arbeidsparticipatie van ouderen wil formuleren. In dit beperkte kader ga ik hier niet verder op in. De benadering die de regering hier kiest illustreert intussen wel de noodzaak om in breder kader helder te krijgen wat de betekenis en ook de meerwaarde is van gelijke-behandelingswetgeving boven (zuiver) instrumentele wetgeving. Klink heeft in zijn dissertatie De wet als symbool (I998)10 een aantal inspirerende aanzetten gegeven. Gender-aspecten 'Leeftijdsdiscriminatie kan bij vrouwen gunstiger uitpakken', aldus staatssecretaris Verstand tijdens het Algemeen Overleg over de Begrotingsbrief Emancipatiebeleid 2000.'' Een opmerkelijke perceptie, die overigens niet aan de orde komt in de MvT op het wetsvoorstel. De MvT besteedt geen aandacht aan de genderaspecten van leeftijdsdiscriminatie. Dat is jammer, zowel inhoudelijk - de geciteerde opmerking van de staatssecretaris maakt nieuwsgierig naar de onderbouwing - als uit een oogpunt van 'mainstreaming the genderperspective'. Juist in nota's en wetsvoorstellen waar gender-aspecten zich evident voordoen is expliciete bespreking daarvan geïndiceerd. Cijfers, analyses en ook uitspraken van de Commissie gelijke behandeling tonen aan dat gender en leeftijd sterk met elkaar verbonden zijn. Veel maximum-leeftijdsgrenzen, zeker die vanaf dertig jaar, werken voor vrouwen respectievelijk mensen met zorgtaken anders uit dan voor mannen. Deze leeftijdsgrenzen zijn immers gebaseerd op een traditionele arbeidslevensloop waarin volledige beschikbaarheid voor de betaalde arbeid centraal staat. Wie de beschikbaarheid voor zorg tijdelijk meer accent wil geven loopt al snel een relatieve achterstand in bijscholing, arbeidservaring en (dus) carrière-opbouw op. Dat sommige sectoren, zoals de zorg en het onderwijs, inmiddels staan te springen om herintreedsters doet daar niets aan af: het gaat hier vooral om functies zonder veel carrièreperspectieven die met behulp van een kort bijscholingstraject snel kunnen worden vervuld. Enkele Tweede Kamerfracties vragen gelukkig uitdrukkelijk naar de samenloop van leeftijds- en seksediscriminatie. Verdere planning Vooralsnog wordt uitgegaan van een plenaire behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel vóór de zomer van 2000. In het najaar is dan de beurt aan de Eerste Kamer, waarna de wet per I januari 2001 in werking zou kunnen treden. Dit tijdschema komt natuurlijk onder druk te staan indien, wat ik nadrukkelijk bepleit, alsnog de relatie tussen de ontwerprichtlijn gelijke behandeling van de EU met het voor-

I I . TK 1999-2000, 26 814 nr 5

101

I

WETTELIJK VERBOD VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE

CARIEN

EVENHUIS

liggend wetsvoorstel aan de orde komt, zowel inhoudelijk als qua reikwijdte. Nu alvast een tip: het is zeer de vraag of de nu voorziene uitzonderingsgrond van 'zwaarwegend ondernemings- of dienstbelang' bij een bredere werkingssfeer dan alleen werving, selectie, bemiddeling en promotie wel stand kan houden. Hoe moet zo'n uitzonderingsgrond begrepen worden als het gaat om bijvoorbeeld ontslag? Of om beloning? Zouden beloningsverschillen op grond van leeftijd door een dergelijke uitzonderingsgrond gerechtvaardigd moeten kunnen worden? Daar zou nog een echt grondige discussie over gevoerd moeten worden. Carien Evenhuis Lid Tijdelijke Expertise Commissie Emancipatie in het Nieuwe Adviesstelsel (TECENA); voorzitter LBL

102

NEMESIS

RECHT UIT HET HART DE ZON DRAAIT OM DE AARDE,

EN EEN TWEE-OUDERGEZIN IS HET VEILIGST Een vooroordeel blijft meestal bestaan totdat het tegendeel onomstotelijk is bewezen. Ach, dat is menselijk. Maar van de Commissie gelijke behandeling mag je hopen dat die een dergelijke houding niet als 'objectief accepteert. Dat valt tegen. Onbewezen stellingen zijn voldoende om alleenstaanden uit te sluiten van een IVF-behandeling. De Cgb onderzocht, uit eigen beweging, het beleid van de I 3 IVF-instellingen in Nederland. 1 Van deze 13 zijn er acht die IVF altijd weigeren bij alleenstaande vrouwen. De overige vijf onderwerpen alleenstaanden aan een strengere Jntake-toets dan vrouwen met partner. Benadeling van alleenstaanden ziet de Cgb als een vorm van indirect onderscheid naar burgerlijke staat. Direct onderscheid is het niet, want 'alleenstaand' is geen burgerlijke staat: alleenstaanden zijn onderdeel van de 'ongehuwden', en samenwonende ongehuwden hebben geen problemen bij IVF (vooral niet als ze hetero zijn). Wel is sprake van indirect onderscheid, omdat met name ongehuwden worden getroffen als alleenstaanden worden benadeeld.2 Aan de IVF-instellingen werd dus gevraagd of zij voor hun beleid een objectieve rechtvaardiging hadden, op grond waarvan het indirect onderscheid kon worden toegestaan. De IVF-instellingen haalden van alles uit de kast. Degene die hun beleid wilden rechtvaardigen met hun levensbeschouwelijke grondslag hadden geen succes: 'Een aantal instellingen weigert behandeling van alleenstaanden en lesbische paren onder verwijzing naar hun godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Art. 7 A W G B staat het maken van onderscheid op één van de in de A W G B genoemde gronden onder verwijzing naar de eigen identiteit echter niet toe. Er is op het terrein van de gezondheidszorg door de wetgever niet in een zodanige uitzondering voorzien.' 3 (Dit in tegenstelling t o t het felbevochten recht van bijzondere scholen om bijvoorbeeld praktiserend homoseksuele leraren te weigeren, art. 5 lid 2 sub c AWGB.) Evenmin werden praktische argumenten geaccepteerd, zoals het feit dat alleenstaande vrouwen vaker zouden afhaken, of dat de behandeling iets minder vaak tot zwangerschap zou leiden (vermoedelijk doordat alleenstaande IVF-kandidaten gemiddeld wat ouder zijn, aldus één van de niet-weigerende klinieken). Dit vond de Cgb niet nopen t o t categorisch weigeren van de behandeling. Wat resteerde was de bewering dat geweigerd werd in het belang van het kind. Deze magische formulering sloeg aan bij de Cgb, die om te beginnen vaststelt dat 'aan dit doel op zichzelf iedere discriminatie vreemd is' (vereiste nummer één voor een objectieve rechtvaardigingsgrond).4 De Cgb glibbert op deze manier al direct mee op het hellende vlak. 'Het belang van het kind' lijkt inderdaad geen

1. Oordeel Cgb d.d. 7 februari 2000, nr. 2000-04. Zie Nemesis Katern, nr. 1171. 2. Volgens een eerder oordeel van de Cgb is 70% van de ongehuwden

2000 nr 3

discriminerend doel. Maar het is wel zodanig algemeen en subjectief, dat het vrijwel onmogelijk is vast te stellen of iedere discriminatie er vreemd aan is. Welke gevolgen zijn gewenst en ongewenst vanuit het belang van het kind? Van welke opvoedingsidealen wordt uitgegaan? Dat zo'n subjectief doel met enige argwaan moet worden bekeken blijkt als de instellingen hun opvattingen toelichten. Het LUMC in Leiden weet bijvoorbeeld het volgende te zeggen: 'In het verleden heeft behandeling wel plaatsgevonden. In die gevallen is naderhand uitgebreid onderzocht hoe de (met name door middel van KID) verwekte kinderen zich ontwikkelden. Dergelijke onderzoeken waren echter zo tijdrovend dat het LUMC Leiden heeft moeten besluiten om van de behandeling van alleenstaanden af te zien. Het LUMC Leiden heeft daarnaast twijfels bij de vraag of het opgroeien binnen een éénoudergezin wel in het belang van het kind is. Deze twijfels zijn gebaseerd op de ervaringen van andere IVF-centra, welke niet unaniem positief waren.' Discriminerender kan je het niet maken, zou ik zeggen. Men begint met het vooroordeel dat er misschien een probleem is. Uitzoeken of het waar is - dat is te duur. Men zou het ongetoetste vooroordeel dan overboord kunnen zetten, maar in plaats daarvan maakt men het tot leidraad van het beleid. Ervaringen van anderen 'die niet unaniem positief waren' moeten als onderbouwing dienen... Objectief spreken over het belang van het kind is niet eenvoudig. Ook voor mij niet, laat ik dat eerlijk toegeven. Als alleenstaande moeder ben ik in deze discussie niet neutraal. Gelukkig was ik zelf niet aangewezen op IVF, maar mijn kind is wel verwekt door KID. Een behandeling die net als IVF door de meeste instellingen wordt geweigerd aan alleenstaanden - met dezelfde argumenten als waarmee IVF geweigerd wordt. De Cgb heeft het onderzoek beperkt t o t IVF omdat dat overzichtelijker was (er zijn veel minder IVF-instellingen dan KI-instellingen), maar zegt in haar oordeel wel dat het van overeenkomstige toepassing is op KI. Hoewel het belang van het kind niet zo'n helder criterium is, kan je toch proberen wat meer te weten te komen over hoe het gaat met kinderen die van meet af aan opgroeien bij een alleenstaande moeder. Jammer genoeg is daarover geen onderzoek voorhanden. Wel noemen de IVF-instellingen een (Belgisch) onderzoek waaruit zou blijken dat vrouwen soms voor alleenstaand moederschap kiezen vanuit een situatie van eenzaamheid. Ook de instellingen die alleenstaanden wel behandelen signaleren dat dit voorkomt. Zij lossen dat op door erop te selecteren bij de intake. Overigens hopen we dan maar dat bij paren wordt geselecteerd op risico-factoren die juist aan paren eigen

alleenstaand, oordeelnummer 1997-06. 3. Overweging 4.3. 4. Overweging 3.7.

103

D E ZON DRAAIT OM DE AARDE

zijn (bijvoorbeeld de welbekende poging om een slechte relatie te redden door een kind te krijgen). In elk geval lijkt het feit dat sommige alleenstaanden sociaal geïsoleerd zijn mij geen reden om categorisch alle alleenstaanden behandeling te weigeren. Dat is nu juist de kern van non-discriminatie; er mag wel op relevante criteria worden geselecteerd, maar niet op generalisaties. De andere onderzoeken naar alleenstaand moederschap tonen evenmin aan dat het in het algemeen niet goed is om op te groeien in een moedergezin. De Cgb heeft bij haar oordeel gebruik gemaakt van een rapport dat is opgesteld in opdracht van het ministerie van Justitie, in het kader van de notitie Leefvormen in het familierecht.5 Daarnaast is één van de opstellers van dat rapport, prof. F.C.Verhulst, ais deskundige gehoord. De Cgb daarover: 'De deskundige heeft (...) ter zitting verklaard: Het onderzoek dat voorhanden is ten aanzien van kinderen die opgroeien in eenoudergezinnen, is bijna uitsluitend onderzoek dat gedaan is in situaties waar een echtscheidingsprocedure heeft plaatsgevonden. Het probleem bij echtscheidingsprocedures is dat er vele factoren zijn die de ontwikkeling van de kinderen negatief kunnen beïnvloeden. Dergelijke factoren zijn de huwelijksconflicten voorafgaand aan de echtscheiding, de echtscheiding zelf en de gevolgen van de echtscheiding zoals loyaliteitsconflicten en sociaal-economische factoren. Er is een aantal uitstekende onderzoeken verricht, waarin die effecten zijn gecorrigeerd. Na correctie blijkt in de meeste onderzoeken dat er geen nadelig effect op de opvoeding van kinderen overblijft. Met andere woorden, er zijn in het algemeen weinig argumenten om te zeggen dat eenouderschap een negatieve factor is. Niet gebleken is dat alternatieve gezinsstructuren - dat geldt zowel voor eenoudergezinnen als voor gezinnen met twee lesbische moeders een negatief effect hebben op de ontwikkeling van kinderen. Uit de onderzoeken blijkt voorts dat met name de pedagogische kwaliteiten van de ouders van belang zijn voor de ontwikkeling van het kind en voorts dat er een heleboel andere factoren zijn, zoals bijvoorbeeld psychopathologie in één van de ouders. Aangezien er weinig argumenten zijn voor de stelling dat het opgroeien in een eenoudergezin op zichzelf een risicofactor is, lijkt wel verstandig om te kijken naar mogelijke risicofactoren die verbonden zijn aan de persoon die zich aanbiedt voor een IVF- behandeling. Met andere woorden: in individuele gevallen moet gekeken worden of er eventueel andere risicofactoren dan het eenouderschap aanwezig zijn.'

Kortom: er is geen bewijs dat IVF (of KI) bij alleenstaande moeders leidt t o t ongelukkige kinderen. Sterker nog, na correctie voor andere factoren blijkt in de meeste onderzoeken dat er geen nadelig effect bestaat. Exit de objectieve rechtvaardiging, zou je menen. De Cgb vindt immers terecht dat 'van een objectieve rechtvaardigingsgrond geen sprake kan zijn wanneer de reden om een bepaalde groep uit te sluiten gebaseerd is op niet feitelijk onderbouwde veronderstellingen. Immers, aannemelijk moet

5. Tweede Kamer, 1995-1996, 22 700, nr. 19. 6. Overweging 4.7. Weigering van lesbische paren is direct discriminerend, maar de Cgb kwam toch toe aan een toetsing van objectieve rechtvaardiging omdat het AZ Nijmegen niet rechtstreeks weigerde wegens homoseksualiteit, maar wegens de noodzaak om bij lesbische paren

104

SABINE

KRAUS

kunnen worden gemaakt dat er sprake is van een rechtvaardiging die zijn grondslag vindt in objectieve dan wel objectiveerbare omstandigheden.' Maar nee, dat Cgbstandpunt komt weliswaar uit hetzelfde oordeel, maar gaat over de instellingen die lesbische paren weigeren. 6 Bij de weigering van alleenstaanden is de feitelijke onderbouwing blijkbaar minder nodig. De Cgb concludeert: 'Nu er onvoldoende onderzoeksgegevens bekend zijn en van de onderzoeksgegevens die wel bekend zijn onduidelijk is in hoeverre zij kunnen worden toegepast op de onderhavige situatie, maar wel vaststaat dat kinderen die in eenoudergezinnen opgroeien meer problemen hebben dan andere kinderen, kan - anders dan bij de lesbische paren - bij de alleenstaanden getwijfeld worden over de vraag of het opgroeien in een eenoudergezin in het belang van het kind is. Weliswaar zijn er aanknopingspunten voor de stelling dat het opgroeien in een eenoudergezin op zichzelf niet t o t negatieve gevolgen voor het kind leidt, er zijn echter - anders dan bij de lesbische paren - ook duidelijke aanknopingspunten voor het tegendeel.'7 De Commissie is van oordeel dat het uitgangspunt van de instellingen, namelijk dat in geval van twijfel niet behandeld moet worden, gezien het substantiële karakter van het belang van het kind vooralsnog als geschikt en noodzakelijk middel aangemerkt kan worden. Benadeling van alleenstaanden is een wijdverbreid verschijnsel in Nederland. Zowel juridisch als ideologisch wordt dit makkelijk geaccepteerd; veel makkelijker dan benadeling van ongehuwd samenwonenden ten opzichte van gehuwden, en ook makkelijker dan benadeling van homoseksuelen. Een oplossing zou zijn om ongelijke behandeling van alleenstaanden t o t een vorm van directe discriminatie te maken. 'Objectieve' rechtvaardigingsgronden gaan dan niet meer op, en alleenstaanden worden net zo goed beschermd als ongehuwd samenwonenden en/of homoseksuelen. Dat zou kunnen door in de A W G B onderscheid naar leefvorm (i.p.v. naar burgerlijke staat) te verbieden, of door te bepalen dat alleenstaand-zijn ook een vorm van burgerlijke staat in de zin van de A W G B is.8 Maar waarschijnlijk is de tijd hier nog niet rijp voor. Homoseksualiteit wordt steeds meer geïncorporeerd in het gezinsdenken, maar de norm 'u bent pas compleet als u een relatie hebt' blijft overeind. Uit het verhaal van de deskundige in het onderhavige Cgb-onderzoek blijkt dat het met kinderen vooral slecht gaat als gevolg van echtscheiding. Uit dit gegeven concludeert men dan onlogisch: alleenstaand moederschap is riskant. Het zou meer voor de hand liggen te concluderen dat juist twee-ouderschap riskant is. Bij die vorm van ouderschap bestaat immers een niet te verwaarlozen kans op echtscheiding, met alle negatieve gevolgen van dien. Dat risico nemen de instellingen vreemd genoeg nauwelijks serieus. Illustratief is het Catharina Ziekenhuis Eindhoven: 'Er wordt uitsluitend gebruik gemaakt van genetisch eigen materiaal van heterogene paren met een duurzame relatie, waarbij de duurzaamheid marginaal getoetst wordt. Dit beleid is gebaseerd op het uitgangspunt dat aan het kind optimale

donorsperma te gebruiken. 7. Voor alle duidelijkheid: die aanknopingspunten zijn in het Cgb-oordeel mijns inziens niet te vinden. 8. Aldus ook het COC in de brochure A/gemene Wet Gelijke Behandeling, vijfjaar later, december 1999, p. 6.

NEMESIS

DE ZON DRAAIT OM DE AARDE

SABINE

KRAUS

ontplooiings- en ontwikkelingskansen geboden worden vanuit een duurzame, heterogeen samengestelde gezinssituatie. De toetsing van de duurzaamheid van de relatie vindt plaats door de gynaecoloog die de behandelaar is van het betreffende paar. De duurzaamheid wordt getoetst tijdens de anamnese, maar de toetsbaarheid kan slechts marginaal zijn, omdat de deskundigheid van de gynaecoloog in deze beperkt is. Het niet behandelen van een paar op deze gronden is dan ook uiterst zelden voorgekomen.' Soms lijkt de Nederlandse samenleving op de kerken die eeuwenlang bleven volhouden dat de zon om de aarde draaide, al was het tegendeel allang bewezen. W e weten allemaal dat gezinnen niet bij uitstek veiligheid bieden, en ook dat partners niet altijd bij elkaar blijven. Maar we blijven toch gewoon doen alsof. Sabine Kraus

2000 nr 3

105

Monografieën SociaalRecht, deel 79

Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming Mr. dr. P.W, van Straalen Richtlijn 77/187/EEG beoogt te verzeketen dat de techten die wetknemers bij ovetgang van onderneming aan het nationale recht ontlenen, behouden blijven. Deze richtlijn roept vele vragen op, waarvan er reeds veel beantwoord zijn door het Hof van Justitie. In de gewijzigde richtlijn 98/50/EG is een groot aantal uitspraken van het Hof verwerkt. De gewijzigde richtlijn en de jurisprudentie van het Hof roepen nieuwe vragen op. Dit boek brengt de door het Hof behandelde vragen in kaart en tracht ccn antwoord te vinden op de onbeantwoord gebleven vragen. De Nederlandse uitvoeringsbepalingen van de richtlijn zijn neergelegd in de artikelen 7:662-666 BW, 14a WCAO en 2a WAW. De auteur geeft in dit boek aan op welke punten de wetgever indertijd bij de omzetting van de richtlijn steekjes heeft laten vallen en waar het Nederlandse recht aanpassing behoeft. Op enkele specifieke probleemgebieden wordt een vergelijking gemaakt met het Duitse en Franse recht. Omvang 324 pagina's, f65,- (incl. BTW). € 29.50. Het boek is het 19e deel uit de serie Monografieën Sociaal Recht. Abonnees op deze serie ontvangen 20% korting. ISBN 90 268 3562 0, 1999.

Besteilen? Bel of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten telefoon 0570-673555, automatische bestellijn 0570-673511, fax 0570-632411. k^ Ii-mail: [email protected] 1 ^ Kluwer Internet: http://www.kluwer.nl Postbus 23, 7400 GA Deventer

Vereniging voor arbeidsrecht, deel 29

Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss In deze uitgave wordt een groot aantal rechterlijke uitspraken besproken die betrekking hebben op een fase waarin een arbeidsovereenkomst functioneert zonder dat ontslag direct aan de orde is. Dat gebeurt aan de hand van het artikel in het Burgerlijk Wetboek dat voorschrijft dat de werkgever zich als goed werkgever gedraagt. Dat is een vage norm die de rechter in toenemende mate benut om de arbeidsverhouding te normeren, ook als wet, CAO of arbeidsovereenkomst bepaalde kwesties niet regelt. Op deze wijze heeft de rechtspraak aan de vernieuwing van het recht bijgedragen. De auteur analyseert de rechtspraak vanuit drie gezichtspunten. Tevens bevat het boek beschouwingen over algemene aspecten van het leerstuk van goed werkgeverschap en de verhouding tussen rechter en wetgever in het arbeidsrecht. Deze tweede druk voldoet aan de vraag om relevante, actuele informatie. Omvang 176 pagina's, f25,- (incl. BTW). € 11,34. ISBN 90 268 3577 9, 1999. Bestellen? Bel of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten: telefoon 0570-673555, automatische bestellijn 0570-673511, fax 0570-632411. E-mail: [email protected] Internet: http://www.kluwer.nl

HSI Kluwer Posebus 23, 7400 GA Deventer

Bij het bepalen van de hoogte van een smartengeldvergoeding is het voor een goed resultaat van doorslaggevend belang dat u de beschikking heeft over relevante jurisprudentie. De cd-rom Dolor biedt u die relevante jurisprudentie. U krijgt door het raadplegen van vergelijkbare zaken binnen enkele seconden inzicht in de marges waarbinnen een te vorderen of toe te kennen smartengeld kan vallen. Zo weet u in welke richting u moet denken en kunt op basis hiervan uw onderhandelingsstrategie bepalen.

7 belangrijke voordelen van Dolor • U beoadlv in ' uk.'!.: st.-'<>i:cii_-i. globaal dr lumgte • in eer MM irranyein wrcioitlr.:, • /tvr et 'ivu.i
U'jcvfiu i.Wr
Een must vooi dn smartenijnldspccialist -• ! . . • ' ! • • i < : i i l i s i i.'i.. e en veelzijdige smartengeldinformatie is de basis • I !• ^ i ' I . I . I ' • •!. orom een onmisbare tooi voor advocaten, rechters, • i • - i . i - .• . • i •• i i i iV-erlenende instanties en anderen die zich profesi' i I r n 'i • i . . I • ' .en. Een investering die /ich snel terugverdient... ii I 11 ••-..-.= • - •• • - | ii- . . i ktijd! De basisprijs voor een abonnement voor de • ' >..•• ' i u i k . " . l ' .i i i I i'ïO,-per jaar (exclusief BTW -€204,20). Bij meer 11 1 1

• • •!

M

L, •

•.

|-• •

• •

i invraag.

Me u i inform«.itib' VMiig de Tolde! ^.)n! .'.i u i
Kluwer Postbus 23 7400 GA Deventer

JUUT0017017TK/MAART2000.

AN[

REDACTIONEEL JOLANDE UIT BEIJERSE, D E B E L A G E R B E L A A G D TlJD VOOR EEN CREATIEF GEBRUIK VAN HET STRAFRECHT.

ARTIKELEN MIES WESTERVELD, NABESTAANDENPENSIOEN VOOR WERKNEMERS: EEN WEERBARSTIG DOSSIER

RENEE RÖMKENS, DE PARADOX VAN BESCHERMING EN B E S T R A F F I N G DILEMMA'S BIJ BESCHERMING VAN BELAAGDE VROUWEN

KRONIEK RENEÉ KOOL, KATINKA LÜNNEMAN EN RlA WOLLESWINKEL, H E T D I E N E N D E S T R A F R E C H T KRONIEK STRAFRECHT EN CIVIELE SCHADEVERGOEDING 1 9 9 9

AANHANGIGE ZAKEN CARIEN EVENHUIS, WETTELIJK VERBOD LEEFTIJDSDISCRIMINATIE

RECHT UIT HET HART SABINE KRAUS, DE ZON DRAAIT OM DE AARDE, EN EEN TWEE-OUDER GEZIN IS HET VEILIGST

AKTUALITEITEN KATERN JURISPRUDENTIE MARLIES VEGTER, OUDEJAARSUITKERING BIJ DEELTIJDARBEID EVA CREMERSJ TEGEMOETKOMING ZIEKTEKOSTEN BÜ DEELTIJDARBEID RLKKI HOLTMAAT, ZORGPLICHT WERKGEVER INZAKE VOORKOMEN SEKSUELE INTIMIDATIE

WETGEVING AFSCHERMING NIEUWE ACHTERNAAM BIJ NAAMSWIJZIGINGSPROCEDURE

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

WEJ. Tjeenk Willink