Contrast - Seminars Knipperlichten Vennootschapsrecht 2014
Hilde Laga Emmanuel Leroux
Nieuwe wetgeving 2013
2
© 2014 Laga
Uitbreiding knipperlichtprocedure van artikel 138 W.Venn. tot andere cijferberoepen Wet van 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen • Art. 10, lid 5 WCO • Wat? // art. 138 W.Venn. − In de uitoefening van hun opdracht als cijferspecialist − Vaststelling van gewichtige en overeenstemmende feiten die de continuïteit van de onderneming van de schuldenaar in het gedrang kunnen brengen − Verplichting schuldenaar hiervan (schriftelijk) in te lichten op een omstandige wijze − Indien de schuldenaar binnen de maand vanaf de kennisgeving niet de nodige maatregelen treft om de continuïteit van de onderneming voor een minimumduur van 12 maanden te waarborgen, KAN de cijferspecialist de Vz. van de Rb van Kh daarvan schriftelijk inlichten − Opheffing van het beroepsgeheim hiertoe 3
© 2014 Laga
Uitbreiding knipperlichtprocedure van artikel 138 W.Venn. tot alle cijferberoepen • Uitbreiding − Meldingsplichtige: niet langer enkel de commissaris; ook: Externe accountant Externe belastingconsulent Extern erkend boekhouder Extern erkend boekhouder-fiscalist Bedrijfsrevisor − Ratione personae: niet enkel een vennootschap; elke “schuldenaar”
• Praktijk: Aanbeveling IBR “Controle van een vennootschap in moeilijkheden”, 1999 • Aansprakelijkheidsvraagstuk? Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 2692/001,12
4
© 2014 Laga
Schuldeiserbescherming bij kapitaalverrichtingen Wet van 22 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, wat de waarborgen van de schuldeisers bij een kapitaalherschikking betreft • Wijziging van artt. 613, 684, 686, 766 en 767 W.Venn. • Bestaande regeling:
5
Herschikking
Bepaling W.Venn.
Bescherming
Schuldvordering
Kapitaalvermindering
613
Zekerheidsstelling
Niet-vervallen
Fusie/splitsing
684, §1
Zekerheidsstelling
Niet-vervallen
Splitsing
686
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Zeker en opeisbaar
Inbreng/overdracht algemeenheid/ bedrijfstak
766, lid 1
Zekerheidsstelling
Niet-vervallen
Inbreng/overdracht algemeenheid/ bedrijfstak
767, §1
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Zeker en opeisbaar
© 2014 Laga
Schuldeiserbescherming bij kapitaalverrichtingen
• Uitbreiding van de regeling tot bescherming van de vorderingen die betwist worden in rechte ‒ Beschermde vorderingen: “Schuldvorderingen waarvoor in rechte of via arbitrage een bezwaar werd ingesteld vóór de algemene vergadering die zich over de [kapitaalverrichting] moet uitspreken” ‒ Bescherming?
6
Kapitaalvermindering: zekerheidsstelling (art. 613)
Fusie en splitsing: zekerheidsstelling (art. 684)
Splitsing: hoofdelijkheid tussen de verkrijgende vennootschappen (art. 686)
Inbreng van algemeenheid of bedrijfstak: zekerheidsstelling (art. 766)
Inbreng van algemeenheid of bedrijfstak: hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennootschap die de inbreng doet (art. 767)
Overdracht van algemeenheid of bedrijfstak: idem (art. 770)
© 2014 Laga
Wet van 15 juli 2013 houdende dringende bepalingen inzake fraudebestrijding Wijziging van de Wet van 16 januari 2003 (KBO-Wet) • Vennootschappen andere dan deze bedoeld in art. 97 W.Venn.: − Mogelijkheid tot ambtshalve doorhaling indien voor ten minste 3 opeenvolgende boekjaren geen jaarrekening neergelegd
− Intrekking van de doorhaling na neerlegging bij de NBB van de niet neergelegde jaarrekeningen
•
Vennootschappen bedoeld in art. 97 W.Venn.: − Mogelijkheid tot ambtshalve doorhaling indien cumulatief: De vennootschap sedert minimum 3 jaar niet beschikt over actieve hoedanigheden, activiteiten of vestigingseenheden ingeschreven in de KBO; De vennootschap ingeschreven is in de KBO met actieve status; De vennootschap niet beschikt over lopende toelatings- of hoedanigheidsaanvragen, ingeschreven in de KBO;
Sinds 7 jaar geen enkele wijziging aangaande de ingeschreven gegevens in de KBO; Sinds 7 jaar geen enkele andere publicatie dan die van de neerlegging van de jaarrekeningen, in de BBS of in het BS.
− Intrekking van de doorhaling als aan één van de criteria niet meer is voldaan 7
© 2014 Laga
Belangwekkende rechtspraak (publicatiedatum 2013)
8
© 2014 Laga
Rechtspraak – Verbod op financial assistance
Art. 329 W.Venn. (voor BVBA; NV: 629) •
•
Verbod op “het voorschieten van middelen, toestaan van leningen of stellen van zekerheden door een vennootschap met het oog op de verkrijging van haar aandelen door derden of met het oog op de verkrijging of de inschrijving door een derde van certificaten die betrekking hebben op haar aandelen” (Restrictieve uitzondering sinds 2009, weinig toegepast in de praktijk)
Kan voor problemen zorgen bij “debt pushdown” Bergen 16 april 2012, TBH 2013, 650
9
© 2014 Laga
Rechtspraak – Verbod op financial assistance
Verkoper
Koper
Bank
Doelvenn.
10
31/03/95 koop-verkoop van aandelen met uitgestelde betaling
04/04/95 lening door bank aan koper (duurtijd 6 maand) met persoonlijke en zakelijke zekerheden door de koper en aandeelhouders van de koper
2/07/1996 krediet van bank aan de doelvennootschap die “moet dienen tot terugbetaling van het krediet aan de Koper” (koper en aandeelhouders van de koper stellen zich borg)
2/07/96 pand op de handelszaak van de doelvennootschap
Dividenduitkering
Terugbetaling korte termijn krediet door koper aan bank © 2014 Laga
Rechtspraak – Verbod op financial assistance
Discussie over geldigheid ontstaat n.a.v. het faillissement van de doelvennootschap Bank vordert betaling van de borgen Beoordeling •
Verbod restrictief te interpreteren, volgens de ratio legis, m.n. de bescherming van de kapitaalwaarheid door te vermijden dat het insolvabiliteitsrisico van de verwerver van aandelen wordt verschoven naar de doelvennootschap
•
Het verbod viseert ook latere herfinancieringen, indien zij vanaf de oorsprong al waren voorzien om de financiering van de verwerving te faciliteren
•
Ook al was in casu de financiering van de koper maar voor heel korte termijn voorzien, toch kan hier niet automatisch uit worden afgeleid dat er vanaf de oorsprong al een akkoord was dat het krediet zou worden terugbetaald met fondsen uit de doelvennootschap
•
De toekenning door de doelvennootschap van zekerheden voor de financiering van een dividenduitkering, ook al dient deze om de overname te faciliteren, maakt op zich geen schending uit van het verbod op financial assistance. Art. 329 W.Venn. verbiedt de doelvennootschap om gelden uit te lenen, niet om gelden te ontlenen
•
De operatie is dus geldig op voorwaarde dat zij niet strijdig is met het vennootschapsbelang van de doelvennootschap
Vgl: Gent 11 april 2005 11
© 2014 Laga
Debt pushdown via dividenduitkering mag Onzekerheid indien doelvennootschap voor haar dividenduitkering leent en hiertoe zekerheden stelt Gent 2005 vs. Bergen 2012 Vennootschapsbelang!
12
© 2014 Laga
Rechtspraak – Het verboden leeuwenbeding (art. 32 W.Venn.) • De overeenkomst die aan een van de vennoten de gehele winst toekent, is nietig. (Uitsluiting uit winstdeelname).
• Hetzelfde geldt voor het beding waarbij de gelden of goederen, door een of meer van de vennoten in de vennootschap ingebracht, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies. (Uitsluiting van deelname in het verlies). Probleem met put-opties
13
© 2014 Laga
Rechtspraak – Het verboden leeuwenbeding (art. 32 W.Venn.) Historiek: • Cass. 5 nov. 1998 “Torraspapel”: criterium van de causale onafhankelijkheid “…dat alleen het beding verboden is dat ertoe strekt het evenwicht in de vennootschapsovereenkomst te verstoren in de zin van artikel 1855, tweede lid B.W. of dat, wanneer het schijnbaar een ander voorwerp heeft, in werkelijkheid tot hetzelfde doel beoogt”
•
Cass. 29 mei 2008 “Vlaamse Participatiemaatschappij”: criterium van het vennootschapsbelang “Een verbintenis tot terugkoop tegen vaste prijs en uitoefenbaar na het verstrijken van een bepaalde termijn of bij vervulling van een bepaalde voorwaarde, heeft geen leonijns karakter wanneer zij louter het vennootschapsbelang dient.”
2 recente arresten Luik: ene past Torraspapel toe, andere Vlaamse Participatiemaatschappij
14
© 2014 Laga
Rechtspraak – Het verboden leeuwenbeding (art. 32 W.Venn.) Luik 16 februari 2012, TRV 2012, 669 • Feiten: ‒ In 1999 wordt een BVBA opgericht door 2 vennoten (A en B). Het kapitaal wordt vertegenwoordigd door 750 aandelen, gelijk verdeeld onder A en B. ‒ Op 12 september 2000 dragen A en B elk 125 aandelen over aan C voor een globale prijs van BEF 3.500.000, waarvan BEF 2.800.000 meteen wordt betaald. De BVBA krijgt aldus 3 vennoten, elk houder van 250 aandelen. ‒ Op 25 maart 2001 wordt de BVBA ontbonden en sluiten de 3 vennoten een overeenkomst af ter regeling van de vereffening van de BVBA, waaruit volgt dat: A en B de resterende som van BEF 700.000 voor de overdracht van de aandelen kwijtschelden; en A en B aan C het saldo betalen (indien nodig) van de ontvangen liquidatiebonus en de som van BEF 2.800.000. ‒ Op 26 juni 2009 werd de vereffening afgesloten: liquidatiesaldo wordt verdeeld onder de vennoten, doch het deel van C wordt gebruikt voor aanzuivering van zijn R/C-schuld + de rest van de schuld wordt kwijtgescholden ‒ C vordert vervolgens uitbetaling van het saldo zoals overeengekomen in 2001; A en B roepen schending van art. 32 W.Venn. in ‒ In eerste aanleg worden appellanten (A en B) veroordeeld tot betaling van EUR 18.282,15 aan geïntimeerde C. 15
© 2014 Laga
Rechtspraak – Het verboden leeuwenbeding (art. 32 W.Venn.) • Rechtsvraag: ‒ Is de overeenkomst van 26 maart 2001 geheel of gedeeltelijk nietig op grond van art. 32 W.Venn.?
• Oordeel HvB Luik: ‒ Toepassing criterium “causale onafhankelijkheid” ‒ Hof stelt vast dat het vennootschappelijk evenwicht niet werd verstoord door de overeenkomst: Overeenkomst gesloten op datum ontbinding Evenwichtige afwikkeling van de beëindiging van de samenwerking Liquidatieoverschot gelijk verdeeld (niet de gehele winst voor 1 vennoot) Foute toepassing Torraspapel, want vennoot C is wel vrijgesteld van verlies;
Maar: aangenomen dat art. 32 W.Venn. niet van toepassing is na ontbinding
16
© 2014 Laga
Rechtspraak – Het verboden leeuwenbeding (art. 32 W.Venn.) Luik 14 februari 2013, TBH 2013, 681 • Feiten: ‒ Op 30 juni 1997 schrijft Dexia Ventures in op aandelen Lambdatech NV en bedingt zij een verkoopoptie in aandeelhoudersovereenkomst: Na 8 jaar zal andere aandeelhouder aandelen terugkopen Prijs mag niet lager zijn dan de instapprijs + 2,5 % per jaar
‒ Op 28 juli 2005 wordt Lambdatech NV failliet verklaard; sluiting op 12 juni 2006 ‒ Op 12 augustus 2005 oefent Dexia Ventures haar verkoopoptie uit; andere aandeelhouder weigert deze te honoreren ‒ Op 14 februari 2006 dagvaardt Dexia Ventures de andere aandeelhouder tot uitvoering van de overeenkomst ‒ Eerste aanleg: veroordeling van andere aandeelhouder tot terugkoop • Rechtsvraag: ‒ Is artikel 3.2 van de aandeelhoudersovereenkomst van 30 juni 1997 in strijd met art. 32 W.Venn.?
17
© 2014 Laga
Rechtspraak – Het verboden leeuwenbeding (art. 32 W.Venn.) • Oordeel HvB Luik: ‒ Verwijzing naar Torraspapel: een leonijns beding is een beding dat erop gericht is het evenwicht in de vennootschapsovereenkomst te verstoren ‒ Verwijzing naar Vlaamse Participatiemaatschappij: echter, een beding dat afbreuk doet aan de gelijkheid binnen de vennootschap is niet leonijns indien wordt aangetoond dat de partijen niet het oogmerk hadden om afbreuk te doen aan de vennootschapsovereenkomst op het ogenblik van het opstellen ervan en indien het in feite overeenstemt met het belang van de vennootschap ‒ Analyse belang van Lambdatech NV: • Dexia Ventures is een financieringsvennootschap met als doel het deelnemen aan de financiering van bepaalde vennootschappen, via deelname in het kapitaal; • De portage-overeenkomst had een zuiver financieel doel en sluit zich aan bij het maatschappelijke doel van Dexia Ventures; • Het belang van Dexia Ventures dient te worden afgewogen tegenover het belang van de vennootschap; • In casu is het belang van Dexia Ventures niet disproportioneel bevoordeligd in het nadeel van het belang van Lambdatech NV (op basis van de prijs: instapprijs + 2,5 % per jaar); integendeel, de vennootschap heeft haar eigen vermogen kunnen versterken dankzij de participatie van Dexia Ventures; bovendien rust de terugkoopverplichting niet op de vennootschap, maar op de aandeelhouder. 18
© 2014 Laga
Put-opties en leeuwenbeding: Cassatierechtspraak blijft voor een stuk sibillijns. Toepassing door het Hof van beroep van Luik biedt praktische voorbeelden.
19
© 2014 Laga
Nog enkele aandachtspunten
20
© 2014 Laga
Overige
• Wet van 15 juli 2013 houdende dringende bepalingen inzake fraudebestrijding • Bijzondere faillissementsrechtspraak: vermoeden van kennelijk grove fout bij “ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van art. 3, §2 van de wet van 11 januari 1993” wordt vervangen door vermoeden van kennelijk grove fout bij “ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, in de zin van artikel 5, §3 van de wet van 11 januari 1993”
• Afschaffing titels aan toonder: • Op 1 januari 2014 van rechtswege omzetting in aandelen op naam van de vennootschap met schorsing van de eraan verbonden rechten • Volgende stap: vanaf 1 januari 2015 verkoopsprocedure
21
© 2014 Laga
Hilde Laga Advocaat-vennoot
[email protected] +32 56 59 43 00
22
Emmanuel Leroux Advocaat-vennoot
[email protected] +32 56 59 43 00
© 2014 Laga
