Vennootschapsrecht (2)

Vennootschapsrecht (2) 1.

HET KAPITAAL – BEGRIP EN FUNCTIE ....................................................................................................... 3 OMSCHRIJVING............................................................................................................................................... 3 §1 Definitie ............................................................................................................................................. 3 §2 Verband met aansprakelijkheidsbeperking ....................................................................................... 3 §3 Verband kapitaalplicht en rechtspersoonlijkheid .............................................................................. 3 B. DE JURIDISCHE FUNCTIES VAN HET KAPITAAL ......................................................................................................... 3 §1 Het kapitaal als berekeningsbasis voor de rechten van de aandeelhouders ..................................... 3 §2 Het kapitaal als instrument ter bescherming van de schuldeisers .................................................... 3 A.

2.

DE VORMING VAN HET KAPITAAL ............................................................................................................ 5 A.

OMVANG ...................................................................................................................................................... 5 §1 Wettelijke minima ............................................................................................................................. 5 §2 Financieel plan (art. 215-440 W. Venn.) ............................................................................................ 5 §3 Verdere plichten ................................................................................................................................ 5 B. DE VORMING VAN HET KAPITAAL ........................................................................................................................ 6 §1 Inbreng in geld (art. 224 en 449 W. Venn.) ....................................................................................... 6 §2 Inbreng in natura (art. 218 en 244 W. Venn.) ................................................................................... 6 §3 Inbreng in nijverheid .......................................................................................................................... 6 §4 De quasi-inbreng (art. 220 en 445 W. Venn.) .................................................................................... 6 §5 Volstorting (art. 448, 223 en 397-398 W. Venn.) .............................................................................. 7 §6 Regels aangaande inschrijvingen ...................................................................................................... 7 C. OPRICHTERSAANSPRAKELIJKHEID ........................................................................................................................ 7 §1 Algemeen........................................................................................................................................... 7 §2 Wie is oprichter?................................................................................................................................ 8 §3 Kenmerken ........................................................................................................................................ 8 §4 Soorten .............................................................................................................................................. 8 3.

DE FINANCIERING VAN DE VENNOOTSCHAP .......................................................................................... 10 A.

FINANCIERINGSBRONNEN EN –INSTRUMENTEN ................................................................................................... 10 §1 Waardepapier en effect .................................................................................................................. 10 §2 Financiering van de vennootschap .................................................................................................. 10 §3 Overzicht effecten in het W. Venn. .................................................................................................. 11 B. HET AANDEEL ............................................................................................................................................... 11 §1 Begrip .............................................................................................................................................. 11 §2 Soorten naar vorm........................................................................................................................... 12 §3 Soorten naar de aard van het verleende recht ................................................................................ 13 C. OVERDRACHT VAN AANDELEN.......................................................................................................................... 14 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 14 §2 Rechtsgevolgen ............................................................................................................................... 14 §3 Beperkingen..................................................................................................................................... 14 §4 Gedwongen aandelenoverdrachten ................................................................................................ 16

4.

HET BESTUUR ......................................................................................................................................... 18 A. B.

INLEIDING .................................................................................................................................................... 18 RAAD VAN BESTUUR/ZAAKVOERDERS ................................................................................................................ 18 §1 Aanstelling, afzetting en ontslag ..................................................................................................... 18 §2 De interne bevoegdheidsverdeling .................................................................................................. 19 §3 De besluitvorming: collegialiteit of afzonderlijk optreden .............................................................. 20 C. FACULTATIEVE ORGANEN ................................................................................................................................ 21 §1 Het dagelijks bestuur ....................................................................................................................... 21 §2 De gedelegeerd bestuurder (art. 522 W. Venn.).............................................................................. 21 §3 Het directiecomité ........................................................................................................................... 22 §4 Bijzondere volmachten ad hoc ........................................................................................................ 22 D. DE PROKURALEER (ART. 526 W. VENN.) ........................................................................................................... 22

Academiejaar 2008-2009 – samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets

1

E.

BELANGENCONFLICTEN (ART. 523 W. VENN.).................................................................................................... 23 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 23 §2 Procedure ........................................................................................................................................ 23 §3 Sanctieregeling ................................................................................................................................ 23 §4 Bijzondere toepassingsgevallen ...................................................................................................... 23 F. BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID ......................................................................................................................... 24 §1 Op wie rust de aansprakelijkheid? .................................................................................................. 24 §2 Gronden ........................................................................................................................................... 24 §3 Het uitoefenen van de aansprakelijkheidsvordering ....................................................................... 26 §4 De kwijting (art. 554 W. Venn.) ....................................................................................................... 26 5.

DE ALGEMENE VERGADERING DER AANDEELHOUDERS (AV) ................................................................. 28 A. B.

FEITELIJKE ROL .............................................................................................................................................. 28 BEVOEGDHEID .............................................................................................................................................. 28 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 28 §2 Uitgesloten van de bevoegdheid ..................................................................................................... 28 C. GEWONE, BUITENGEWONE, BIJZONDERE AV ...................................................................................................... 28 D. WIE WOONT DE AV BIJ?................................................................................................................................. 29 §1 Overzicht ......................................................................................................................................... 29 §2 Stemrecht ........................................................................................................................................ 29 E. OPROEPING ................................................................................................................................................. 30 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 30 §2 Vorm (art. 268 en 533 W. Venn.)..................................................................................................... 30 §3 Inhoud ............................................................................................................................................. 30 F. DE SCHRIFTELIJKE ALGEMENE VERGADERING ....................................................................................................... 31 G. STATUTENWIJZIGINGEN .................................................................................................................................. 31 §1 Algemene regelen............................................................................................................................ 31 §2 De doelswijziging ............................................................................................................................. 32 §3 De omzetting (art. 781 W. Venn.).................................................................................................... 32 6.

DE KAPITAALVERRICHTINGEN ................................................................................................................ 34 A.

DE KAPITAALVERMINDERING ........................................................................................................................... 34 §1 Begrip en vormen ............................................................................................................................ 34 §2 Derdenverzet ................................................................................................................................... 34 §3 Kapitaalvermindering met verwerking van verliezen ...................................................................... 34 B. AFLOSSING VAN KAPITAAL (ART. 615 W. VENN.) ................................................................................................ 35 C. DE INKOOP VAN EIGEN AANDELEN (ART. 620-623, 625, 629-630 W. VENN.) ....................................................... 35 §1 Algemeen......................................................................................................................................... 35 §2 Toepassingsgebied .......................................................................................................................... 36 §3 De toegelaten inkoop van aandelen ................................................................................................ 36


2

1.

Het kapitaal – begrip en functie

A.

Omschrijving

§1

Definitie

Het kaptaal is een abstract juridisch gegeven waarmede de vennoten de maatstaf aangeven voor de bepaling van de eigen middelen of het netto-vermogen dat de vennootschap belooft op quasi-permanente wijze tot haar economisch doel te verbinden. Het kapitaal wordt dus in beginsel uitsluitend gevormd door inbrengen. Toch is het mogelijk om het kapitaal te verhogen door de inlijving van reserves, of het net verhogen door de verwerking van verliezen. Beide reeks voorschriften moeten dus uit elkaar gehouden worden.

§2

Verband met aansprakelijkheidsbeperking

Het kapitaal is een “instapprijs” voor de beperkte aansprakelijkheid. Schuldeisers weten niet hoe trouw de vennootschap zijn verbintenissen zal uitvoeren als er beperkte aansprakelijkheid is (moral hazard). Daarom is er een ook een verplichting tot het bekendmaking van de jaarrekening, zodat kan nagegaan worden hoeveel kapitaal de vennootschap nog heeft. Toch komt de aansprakelijkheidsbeperking ook voor los van elke kapitaalplicht. Dat is bijvoorbeeld het geval voor de VZW. In andere landen bestaat de kapitaalplicht trouwens niet in deze vorm. Er wordt op gewezen dat de bedragen vaak veel te klein zijn.

§3

Verband kapitaalplicht en rechtspersoonlijkheid

Naar Belgisch recht (wel in andere landen) bestaat geen verband tussen kapitaalplicht en rechtspersoonlijkheid. De VOF en de CVOA hebben rechtspersoonlijkheid maar geen kapitaalplicht.

B.

De juridische functies van het kapitaal

§ 1 Het kapitaal als berekeningsbasis voor de rechten van de aandeelhouders In principe zijn de rechten van de aandeelhouders (stem- en winstrecht) proportioneel aan hun kapitaaldeelname. Aandelen met dezelfde waarde moeten dus hetzelfde stemrecht hebben. Als er verschillende waarden zijn, heeft de kleinste aandeelhouder één stem. De rest heeft veelvouden daarvan. Delen worden genegeerd: heeft de kleinste aandeelhouder heeft 100, zal wie 199 heeft ook maar één stem hebben. Dit is dwingend recht. Hetzelfde geldt voor het winstrecht, maar in de NV is dit suppletief. In de BVBA moeten alle aandelen evenwel dwingend dezelfde waarde en rechten hebben.

§2

Het kapitaal als instrument ter bescherming van de schuldeisers

(1)

Onderpand?

Traditioneel wordt voorgehouden dat het kapitaal dient ter bescherming van de schuldeisers, maar dat is een ongenuanceerde voorstelling. De schuldeisers vinden hun bescherming niet in het kapitaal (passief) maar in het hele vermogen (actief).


3

Het absolute cijfer is daarbij niet relevant voor de schuldeisers. Hun feitelijke onderpand wordt immers bepaald door de verhouding van het actief tegenover het vreemd vermogen. Dit is het netto-actief (art. 320 en 617 W. Venn.), dat gelijkstaat aan het totaal actief min de schulden en voorzieningen voor risico’s en lasten. Het netto-actief staat gelijk aan het eigen vermogen (kapitaal+reserves+overgedragen winsten-verliezen). De vennootschap mag haar eigen middelen niet bewust verminderen onder de drempel van het kapitaal welke de vennootschap heeft vooropgesteld. Hoe groter het NA/EV, hoe meer zekerheid de schuldeisers hebben in het geval van verliezen of minwaarden door liquidatie. Daarbij komt het kapitaal om de hek kijken. Hoe groter het kapitaal, hoe ruimer de veiligheidsmarge. Bovendien kan het kapitaal in beginsel niet worden verminderd of teruggeggeven zonder een zware procedure en hebben schuldeisers in beginsel een verzetsrecht. (2)

Aanknopingspunt voor gedragsregels

Tot slot geldt het kapitaal ook als minimumdrempel. Als het kapitaal door verliezen zou worden aangetast, moet de vennootschap bepaalde waarborgen nemen (die schuldeisers beschermen): • Als het netto-actief onder het kapitaal zakt, is geen uitkering mogelijk (art. 617 W. Venn.). Eerst moeten de verliezen worden weggewerkt of moet een reserve worden aangelegd. Dat staat soms onder kritiek. In de VSA is deze regels niet van toepassing. • Als het netto-actief minder dan de helft van het geplaatste kapitaal is, moet de AV worden bijeengeroepen om zich te bezinnen over eventuele ontbinding of herstructurering (art. 633 W. Venn. = alarmbelprocedure). • Zakt het netto-actief onder het wettelijk minimumkapitaal, kan iedere belanghebbende de ontbinding vorderen (art. 634 W. Venn.)


4

2.

De vorming van het kapitaal

A.

Omvang

§1

Wettelijke minima

De wet legt per vennootschap op hoeveel kapitaal er minstens moet voorzien zijn (bij oprichting én tijdens het bestaan van de vennootschap): • Voor de NV is dat €61 500 (dat volledig volstort moet zijn op de dag van de oprichting) (art. 448 W. Venn.). • Voor de BVBA en CVBA is dat €18 550, waarvan minstens €6200 moet volstort zijn (€12 400 voor de EBVBA) (art. 223 en 397 W. Venn.). • Voor de VSO-CVBA is dat €6200, waarvan €2500 volsort. • De CVOA heeft geen minimum, maar moet wel een vast gedeelte in de statuten aanduiden. De miskenning van deze voorschriften is niet voorzien als nietigheidsgrond. Wel zullen de oprichters aansprakelijk zijn.

§2

Financieel plan (art. 215-440 W. Venn.)

Om te verzekeren dat de op te richten vennootschap over voldoende kapiaal zou beschikken, moeten de oprichters haar financieringsbehoeften voor de eerste twee jaar schatten. Dat zou een bezinningsmoment moeten zijn. In de praktijk heeft dat weinig om het lijf en gaat het om een loutere formaliteit. Het financieel plan wordt niet openbaar gemaakt. Het wordt overhandigd aan de notaris en blijft geheim. Slechts bij faillissement kan de rechter-commissaris er kennis van nemen. Immers, bij faillissement bij drie jaar na de oprichting zijn de oprichters aansprakelijk (art. 229-456 W. Venn.) als het “aanvangskapitaal kennelijk ontoereikend was van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar”. Het financieel plan is een element om na te gaan of de financieringsbehoeften van de vennootschap al dan niet correct zijn ingeschat. Als de oprichters aansprakelijk zijn (en er dus geen doordacht financieel plan was) kan de curator (enkel hij) vorderen dat zij moeten bijdragen tot de faillissementspassiva.

§3

Verdere plichten

(1)

Art. 1382 BW?

Traditioneel wordt aangenomen (ook door Cassatie) dat de oprichtersaansprakelijkheid de toepassing van art 1382 B niet uitslaat. Er is een algehele plicht om een adequaat kapitaal te voorzien. Dat nalaten maakt een fout uit. Er is geen samenloop: de oprichters zijn immers geen schuldenaars van de vennootschap). Die visie is vatbaar voor kritiek: de wetgever heeft immers een altneratief willen voorzien. Bovendien moet de rechter in deze visie verder gaan dan een marginale controle en effectief op de ondernemersstoel gaan zitten. (2)

Vermomd kapitaal

Vermomd kaptiaal zijn kredieten die de facto dezelfde stabiliteit genieten als een kapitaalinbreng (bv. van een moedervennootschap). Dat kan de rechten van de schuldeisers schaden. De rechter moet dit vermomd kapitaal als gewoon kapitaal behandelen. Zo moet hij bij de beoordeling van de het startkapitaal deze kredieten in rekening brengen. Andere rechtspraak gaan verder en kwalificeren deze krediet expliciet


5

als kapitaal. Het zou immers problematisc zijn om kapitaal als lening te kwalificeren. Dat zou ertoe leiden dat de verstrekker een schuldvordering krijgt, wat de rechten van derden aantast (aangezien zij vertrouwden op het feitelijke kapitaal). (3)

Bedrijfsspecifieke kapitaalplichten

In bepaalde sectoren, bijvoorbeeld de bank- en verzekeringssector, gelden nog bijkomende regels.

B.

De vorming van het kapitaal

§1

Inbreng in geld (art. 224 en 449 W. Venn.)

Een inbreng in geld moet geblokkeerd worden op een bankrekening die op naam van de vennootschap staat. De financiële instelling geeft een ‘bankattest’ als bewijs. Dat wordt aan de notaris geggeven die het aan de akte. Enkel de bestuursorganen kunnen nog beschikken over het geld. Het naleven van deze verplichtingen heeft aansprakelijkheid tot gevolg.

§2

Inbreng in natura (art. 218 en 244 W. Venn.)

Bij inbreng in natura bestaat het gevaar van overwaardering, wat de rechten van de schuldeisers en andere vennoten kan schaden. Daarom heeft de wetgever waarborgen ingevoerd. In beginselen beoordelen de oprichters vrij het nut en de waarde van de inbreng. De rechter kan slechts misbruik nagaan. De oprichters maken een verslag op, dat ze moeten voorgeleggen aan een bedrijfsrevisor, die nagaat of de waarderingsmethoden kloppen en of de vennootschap niet te veel aandelen uitgeeft in verhouding tot de inbreng. Het verslag van revisor wordt publiek gemaakt (art. 226 en 453 W. Venn.). De oprichters kunnen volharden in de boosheid, maar moeten uitdrukkelijk motiveren waarom zij de revisor niet volgen. Zij riskeren aansprakelijkheid als later zou blijken dat zij de inbrengen kennelijk overgewaardeerd hebben.

§3

Inbreng in nijverheid

Een inbreng in nijverheid komt niet in aanmerking voor de vorming van het kapitaal en kan dan ook niet met kapitaalaandelen vergoed worden. Een dergelijke inbreng is immers niet voor beslag vatbaar en is zeer moeilijk waardeerbaar. Nijverheid kan wel buiten kapitaal ingebracht worden, tenminste in de NV. De inbrenger krijgt dan een winstbewijs. Dit is een aandeel dat geen kapitaal vertegenwoordigt, maar wel recht geeft op een deel van de winst.

§4

De quasi-inbreng (art. 220 en 445 W. Venn.)

De verplichtingen bij inbreng in natura werden vroeger herhaaldelijk ontdoken. Dat gebeurt door een inbreng in geld, waarna de vennootschap beslist om een goed te verwerven (koop/ruil) van een oprichter, aandeelhouder of bestuurder. De wet wil dat voorkomen door te bepalen dat als er binnen de twee jaar na oprichting een dergelijke transactie plaatsvindt, er revisorale controle is en de transactie moet goedgekeurd worden door de AV. Zo niet is de handeling ongeldig en kan er bestuurdersaansprakelijkheid zijn. Er zijn ook geldboetes.


6

§5

Volstorting (art. 448, 223 en 397-398 W. Venn.)

(1)

Algemeen

Een bepaald bedrag moet van bij de oprichting volstort zijn: • Het geplaatste kapitaal moet steeds geheel gestort zijn in de NV. In de andere vennootschapsvormen hoeft dat niet (cf. supra). • Bovenop die drempel moet op het totaal van de aandelen ook ¼ (NV) of 1/5 (BVBA) reeds volstort zijn bij de plaatsing. Als het startkapitaal van een NV 1 000 000 is, moet er 250 000 volstort zijn. Bovenop het minimumkapitaal van 61 500 moet nog eens 188 500 volstort worden. Als het startkapitaal daarentegen maar 100 000 was, is door de storting van mimumkapitaal al aan de ¼-eis voldaan. De rest van de volstorting moet volstort zijn: • Bij een inbreng in natura (of gemengd): binnen de vijf jaar na de oprichting in de NV en CVBA, onmiddellijk voor de BVBA. • Bij een inbreng in geld kan de oprichtingsakte een regeling treffen. Zo niet beslist het bestuur in het belang van de vennootschap. Het stemrecht en winstrecht zijn niet proportioneel afhankelijk van de graad van volstorting. Dit is een regel van dwingend recht, tenminste wat het stemrecht betreft. Het is wel zo dat het stemrecht wie niet reageert op de vraag van het bestuur, geschorst wordt. Bovendien is er van rechtswege een interest verschuldigd. (2)

Boekhoudkundige verwerking

Het niet-volstorte kapitaal wordt op de passiefzijde geboekt. Immers, geplaatst kapitaal zijn verbintenissen (nog niet opgevraagd = negatief cijfer). Kapitaal s.s. is het volstorte bedrag. Kortom: P (totaal kapitaal niet-gestort kapitaal) = A (liquide middelen). Dit wordt geboekt onder post I, volstort kapitaal (= I.A (totaal maatschappelijk kapitaal) – I.B (nietvolstort kapitaal)).

§6

Regels aangaande inschrijvingen • •

De inschrijvingen op het geplaatst kapitaal moeten vast en onvoorwaardelijk zijn. Elke voorwaarde wordt voor niet-geschreven gehouden. Er geldt een absoluut verbod op het inschrijven op eigen aandelen (art. 442 W. Venn.). Dat zou de facto immers geen inbreng zijn. Dat geldt ook voor de inschrijving van een dochtervennootschap in aandelen van haar moedervennootschap (art. 585 W. Venn.). Er zijn een aantal sancties (art. 442 en 457 W. Venn.): o De rechten die verbonden zijn aan de aandelen worden geschorst tot de aandelen naar een andere eigenaar gaan. De inschrijvingen zijn dus niet ongeldig. o De stroman zal persoonlijk gebonden zijn (de persoon die in eigen naam maar voor rekening van de vennootschap heeft gehandeld). o Er is oprichtersaansprakelijkheid: de oprichters zijn gehouden tot de volstorting van de aandelen. o Er zijn strafsancties.

C.

Oprichtersaansprakelijkheid

§1

Algemeen

De oprichtersaansprakelijkheid heeft als doel om onregelmatigheden in de oprichting te verhelpen, zonder dat de vennootschap nietig moet verklaard worden. Het gaat om een


7

herstelregeling: zij stelt geen einde aan de aansprakelijkheid of aan de verbintenissen van de in gebreke blijvende partij. Hun verbintenissen tegenover de vennootschap blijven bestaan. Ook kunnen ze eventueel voor onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld.

§2

Wie is oprichter?

In principe zijn de ‘oprichters’ de personen die bij de oprichting van de vennootschap zijn verschenen als contractspartij (elke initiële aandeelhouder) (art. 450, lid 2 W. Venn.). Gaat het om een oprichting met inschrijvingen, zijn de oprichters de ondertekenaars van de ontwerpakte (art. 451, lid 2 W. Venn.). De inschrijvers zijn nooit aansprakelijk als oprichters. Voor de BVBA ten slotte zijn alle verschijners oprichters (art. 225 W. Venn.). Omdat de NV meestal zich richt tot een breed publiek, laat de wet toe dat de vennootschapsakte bepaalt dat bepaalde verschijners bij de ake gezien worden als “loutere inschrijvers”. Zij zullen slecht tot beloop van hun inbreng gehouden zijn, maar mogen geen oprichtings voordelen ontvangen. Bovendien mag niet meer dan 2/3 van het kapitaal onder de vorm van “loutere inschrijvingen” worden bijeengebracht. Bij een kapitaalsverhoging rust een gelijkaardige aansprakelijkheid op de bestuurders, die er doorgaans het initatief toe nemen.

§3

Kenmerken •

• • •

•

De verbintenis die op de oprichters rust is een hoofdelijke verbintenis. Iedere belanghebbende (inc. de vennootschap en de aandeelhouders) kan er zich op beroepen. De aansprakelijkheid verjaart na vijf jaar (art. 2262bis BW, want niet voorzien in W. Venn.). De aansprakelijk is persoonsgebonden. Ze volgt de aandelen niet. Een oprichter blijft aansprakelijk ook al heeft hij zijn aandelen vervreemd. De rechtbank van koophandel is bevoegd, al is dat betwist. Sommige rechtsleer wijst erop dat de partijen nog geen vennoten zijn op het moment van de oprichting, maar dat lijkt nogal kunstmatig. Nieuwe gronden werken niet terug in de tijd. Enkel de tekortkoming van de oprichter wordt immers gesanctioneerd.

§4

Soorten

(1)

Aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap

Kapitaal moet niet alleen voldoen aan het wettelijke minimum, maar moet ook aangepast zijn aan de voorgenomen activiteit van de onderneming. Als het opgegeven kapitaal kennelijk ontoereikend was voor de normale bedrijfsuitoefening en de vennootschap binnen de drie failliet gaat, kunnen de oprichters aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Deze regel geldt ook als een titularis van een EBVBA bijkomende EBVBA’s opricht (niet: verkrijgt uit een nalatenschap). Hij zal hoofdelijk borg staan voor de vennootschapsschulden (art. 213 W. Venn.). (2)

De oprichters zijn gehouden tot schadevergoeding •

•

Bij de nietigheid van de vennootschap. Als de gerechtelijk nietigheid nog schade zou toebrengen aan toebrengen, kunnen zij de oprichters aanspreken. Een toepassing is de oprichting waarbij niet voldaan is aan de tweehoofdigheidsvereiste. Het ontbreken/de onjuistheid van gegevens in de oprichtingsakte (cf. art. 453 W. Venn. en art. 229 4° W. Venn., art. 227, 2° W. Venn.).


8

• (3)

De oprichters zijn gehouden als inschrijvers • • •

(4)

Bij een ongeldige inschrijving. Het gaat om het geval waarbij de inschrijving zelf is aangetast, bijvoorbeeld oor een ongeoorloofd voorwerp (art. 456, 1° W. Venn.). Als het bedrag van de inschrijvingen niet voldoet aan het bedrag van minimumkapitaal, zijn de oprichters hiertoe gehouden (art. 456, 1° W. Venn.). Als de inschrijving gebeurde door een onbevoegde vertegenwoordiger of door een onbekwame zijn de oprichters tot de inschrijving gehouden, samen met de onbevoegde vertegenwoordiger (art. 459 W. Venn.). Eenzelfde regeling geldt voor het geval waarin een sterkmaker geen bekrachtiging bekomt. De oprichters zijn gehouden tot volstorting

•

•

•

• (5)

De kennelijke overwaardering van inbrengen in natura.

Het minimumkapitaal moet in de NV volledig volstort zijn. Als dat niet gebeurd is zijn de oprichters hiertoe gehouden (art. 456, 2° W. Venn.). De overige volstortingsplicht blijft bij de respectievelijke inbrengers. Als het kapitaal meer bedraagt dan het wettelijk minimum moet hiervan ¼ volstort zijn. Is dat niet het geval, zijn de oprichters daartoe gehouden (art. 456, 2° W. Venn.). De overige volstortingsplicht blijft bij de respectievelijke inbrengers. Een vennootschap en haar dochtervennootschappen mogen niet inschrijven op aandelen van die vennootschap. Doet zij dat toch zullen de partijen die meeverschijnen in de akte aansprakelijk zijn (art. 457 W. Venn.). De oprichters staan in voor het deel van kapitaal waarvan zij geacht worden inschrijvers te zijn. BVBA

Voor de BVBA geldt grotendeels dezelfde regeling (cf. art. 229 W. Venn., dat verwijst naar art. 223 W. Venn.).


9

3.

De financiering van de vennootschap

A.

Financieringsbronnen en –instrumenten

§1

Waardepapier en effect

Er is geen uniforme wettelijke omschrijving van het begrip ‘waardepapier’. Het W. Venn. gebruikt ‘effecten’ als containerbegrip voor alle vennootschapspapier. Traditioneel zijn ‘effecten’ waardepapieren die bedoeld zijn voor publieke verhandeling. Een precieze omschrijving is minder van belang, aangezien beide begrippen geen grote rol meer spelen in ons recht.

§2

Financiering van de vennootschap

(1)

Overzicht

Er is geen numerus clausus van financieringsbronnen. De praktijk creëert er voortdurende nieuwe. Uiteraard mogen de dwingende rechtsregels niet geschonden worden. Traditioneel wordt een onderscheid gemaakt tussen: • Equity: financiering met risicokapitaal (=eigen vermogen) (uitgifte van aandelen en winstbewijzen). • Debt: financiering met kredieten (=vreemd vermogen). Het gaat bijvoorbeeld om: o Kredieten en zekerheden verschaft door aandeelhouders (zoals de moedervennootschap). o Bankkredieten. o De uitgifte van obligaties (een schuldvordering met vaste claim, i.t.t. tot aandeelhouders, die een claim hebben als er winst is. Bij vereffening worden obligatiehouders vergoed vóór de aandelhouders). o Korte-termijn-schuldtitels (vooral voor grote vennootschap): leningen op zeer korte termijn (maximum 12 maanden). Een onderscheid moet worden gemaakt tussen senior secured debt (waarbij de vennootschap een zekerheid gesteld heeft), junior secured debt (waarbij er een zekerheid is, maar niet zo hoog gerangschikt) en unsecured debt (geen handtekening). • Mezzanine-financiering: zit tussen debt en equity in. Het gaat bijvoorbeeld om converteerbare obligaties:een schuldvordering die omzetbaar is in aandelen. Dit is steed een recht, nooit een verplichting (zegt de meerderheid). Een ander voorbeeld zijn achtergestelde leningen. Daarbij wordt een overeenkomst gesloten met een schuldeiser van gelijke rang om na hen betaald te worden. (2)

Enkele soorten financieringsbronnen •

•

Gereguleerde instellingen voor collectieve belegging zijn rechtspersonen die bedoeld zijn om collectieve beleggingen te organiseren (soms door een publiek op het spaarwezen, wat de reden is dat er regulsering is). Er zijn twee soorten. Een bevek is een beleggingsvennootschap met variabel kapitaal. Iedereen kan steeds uittreden. Elke dag maakt de bevek beend is wat de waarde is van een deelbewijs. Bij bevaks is er een vast kapitaal en is uittreden is in principe niet mogelijk. Private equity zijn investeerders die buiten de beurs om bedrijven financieren. Soms is het de bedoeling controle te verwerven om op die manier een vennootschap van de beurs te kunnen halen of te herstructureren (bv. opdelen in stukken en verkopen).


10

• • •

§3

Venture capital zijn investeerders die in specialiseren in jonge ondernemingen of zaadgeld (geld steken in een goed, nieuw idee). Hedge funds zijn alle niet-gereguleerde ICB’s. Ze zijn normaal niet openbaar. Omdat ze niet gereglementeerd zijn kunnen ze meer risico nemen. Een special purpose vehicle is een vennootschap die slechts voor één transactie wordt opgericht.

Overzicht effecten in het W. Venn.

Aandelen (cf. infra). In aandelen converteerbare obligaties (cf. supra). Obligaties met voorkeurrecht (recht om als eerste aandelen te kopen) of warrant. Warrants (inschrijvingsrechten): het zelfstandige recht (of een plicht kan bestaan is betwist) om op een later een aandeel te verwerven. Het gaat om nog niet bestaande aandelen (i.t.t. een optie). Dat wordt toegepast bij de zogenaamde ‘gifpil’. Aan bevriende ondernemingen/beleggers worden warrants gegeven, die bij een dreigende vijandelijke overneming worden uitgeoefend. De overnemer moet veel meer aandelen aankopen. • Obligaties (cf. supra). • Certificaten (art. 503 W. Venn.) worden uitgegeven in het kader van een certificieringsoperatie (<-> hieronder!). Dat is een ruiloperatie waarbij aandeelhouders hun aandelen overdragen aan een administratiekantoor, en in ruil certificaten krijgen. De certificaten geven recht op een onmiddellijk doorstorting van alle financiële opbrengsten die het administratiekantoor uit de vennootschap ontvangt. Dat is fiscaal voordelig: als de doorstorting binnen de veertien dagen gebeurt wordt enkel de certificaathouder belast. In principe zijn de certificaten weer inwisselbaar, maar dat is suppletief recht. Dit recht kan worden aangesloten, tenzij wordt aangetoond dat het administratiekantoor de belangen van de certificaathouder miskent (door bijvoorbeeld de winst niet door te storten). In de NV is de uitgave en combinatie van effecten in principe onbeperkt. In de BVBA is de uitgifte in principe beperkt tot aandelen en obligaties. • • • •

B.

Het aandeel

§1

Begrip

Een aandeel is in wezen twee dingen: • Een bundel lidmaatschapsrechten. Aan het aandeel hangen een reeks associatieve afgeleide) rechten vast, zoals het recht op informatie, het recht om vragen te stellen, het stemrecht en het voorkeurrecht. Daarnaast zijn er ook financiële rechten: het recht op dividend en op een aandeel in het liquidatiesaldo. • Een breukdeel van het kapitaal. Het aandeel vertegenwoordigt een deel van het kapitaal (kapitaalvertegenwoordigende waarde <-> economische waarde (waardering) <-> boekwaarde (EV/aantal aandelen) <-> marktprijs (beurs)). Dat kan op twee manieren worden uitgedrukt: o Aandelen met nominale waarde drukken de waarde uit van elk aandeel in verhouding tot het kapitaal van de vennootschap. Als er voor een kapitaal van 100, 10 aandelen zijn, dan heeft elk aandeel een nominale waarde van 10. o Bij aandelen met fractiewaarde stelt elk aandeel een breuk van het kapitaal voor. Op het aandeel staat vermeld dat het een n-de deel van het kapitaal vertegenwoordigt. Dat komt in de praktijk op hetzelfde neer.


11

§2

Soorten naar vorm

(1)

Het aandeel op naam

Aandelen op naam zijn aandelen waarvan het bestaan in de eerste plaats blijkt uit de oprichtingsakte of het aandelenregister (in theorie verplicht. In de praktijk vaak pas inschrijving bij eerste overdracht). Bij overdracht van een aandeel op naam is is de inschrijving in het aandelenregister vereist voor de tegenwerpelijkheid aan de vennootschap en aan andere aandeelhouders. Aandelen op naam hebben op zich geen materieel bestaan. Wel krijgt de aandeelhouder een certificaat, maar dat is slechts een bewijsmiddel. Zij incorporeren niet de rechten die aan het naamsaandeel verbonden zijn. Er is dan ook bijvoorbeeld geen beslag op mogelijk. In de BVBA en CVBA zijn er enkel aandelen op naam (want besloten). In de NV zijn aandelen op naam één van de mogelijkheden. Niet-volstorte aandelen zijn evenwel steeds op naam (art. 477 W. Venn.) zodat de vennootschap kan nagaan wie nog moet volstorten. (2)

Het toonderaandeel

Vroeger kon de NV ook toonderaandelen uitgeven, zowel binnen als buiten kapitaal. Toonderaandelen zijn steeds gedrukt en de rechten zijn verbonden aan het papier. Ze zijn bij handgift overdraagbaar. Toonderaandelen hebben steeds een verplicht volgnummer. Ze zijn dus niet van nature onderling inwisselbaar. De toonderaandelen worden afgeschaft. Dat gebeurt op de volgende manier: • Sinds 1 januari 2008 is het niet meer mogelijk nieuwe toonderaandelen uit te geven. • Toonderaandelen op een effectenrekening (waarbij er één globaal certificaat was en toonderaandelen op aanvraag op papier verkrijgbaar waren) en buitenlandse toonderaandelen mogen sinds die datum niet meer materieel geleverd worden. • Tot 31 december 2013 kunnen de bestaande toonderaandelen omgezet worden in naamsaandelen of gedematerialiseerde aandelen. • Op 1 januari 2014 worden alle aandelen van rechtswege omgezet in gedematerialiseerde aandelen. De vennootschap heeft daarna tot 30 november 2015 de tijd om de aandelen te verkopen die niemand heeft opgeëist. De opbrengst komt toe aan de Deposito- en Consignatiekas, waar de titularis de opbrengst kan komen ophalen, maar met een aftrek van 10% per begonnen jaar. (3)

Het gedematerialiseerde aandeel (art. 468 W. Venn.)

Het bestaan van gedematerialiseerde aandelen blijkt uit een inschrijving op een rekening. Ze hebben geen materieel bestaan. Ze zijn fungibel als zij tot dezelfde categorie behoren. De effectenrekening wordt geopend bij een erkende rekeninghouder (bv. kredietinstellingen en beursvennootschappen). Deze op hun beurt hebben effectenrekening bij erkende vereffeningsinstellingen (momenteel de NBB en Euroclear-CIK). Uiteindelijk zal de vereffeningsinstelling in het register van aandelen op naam als aandeelhouder staan ingeschreven. De boeking op rekening geeft aan de belegger een onlichamelijk recht van medeëigendom op de universaliteit van effecten van dezelfde categorie. Er ontstaat op die manier een keten van rechten. De beleggers heeft een vordering tegen de rekeninghouder, die op zijn beurt een vordering heeft tegen de vereffeninginstelling. Daarop bestaan een aantal uitzonderingen (art. 471 W. Venn.). De belangrijkste toepassing is dat bij samenloop in hoofde van de rekeninghouder (bijvoorbeeld door faillissement) de belegger een rechtstreekse zakelijke vordering heeft tegen de vereffeningsinstelling. In De beleggers oefenen hun associatieve rechten uit op basis van een attest, dat wordt uigereikt door de rekeninghouder of de vereffeningsinstellling. De vermogensrechten worden doorgestort via een keten van bevrijdende doorstortingen: de emmitent stort door


12

aan de vereffeningsinstelling, die doorstort aan de rekeninghouder, die doorstort aan de titularis. (4)

Keuzevrijheid tussen vormen

In principe moeten alle vennootschappen verplicht naamsaandelen hebben. De NV en de Comm. VA kunnen daarnaast ook kiezen voor gedematerialiseerde aandelen. De statuten moeten aangeven voor welke vormen gekozen worden. Bovendien heeft iedereen steeds het recht om zijn gedematerialiseerd aandeel om te zetten in een naamsaandeel. Het omgekeerde is slechts mogelijk als de statuten dat toelaten.

§3

Soorten naar de aard van het verleende recht

(1)

Kapitaalaandelen

Kapitaalaandelen worden uitgegeven in ruil voor inbrengen die bijdragen aan het kapitaal. In ruil verkrijgt de aandeelhouder bepaalde rechten. Deze moeten in beginsel in verhouding staan tot het bedrag van de kapitaaldeelname. Voor het stemrecht is die regel dwingend. Van de evenredigheid inzake winstverdeling kunnen de statuten vrijelijk afwijken, zolang er geen leeuwenbeding ontstaat. Hetzelfde geldt voor het recht op een deel van het liquidatiesaldo. Zo kan bijvoorbeeld een voorrangsrecht bepaald worden. In de BVBA moeten alle aandelen dezelfde zijn: ze moeten dezelfde kapitaalvertegenwoordigende waarde hebben en allen dezelfde rechten geven. (2)

Kapitaalaandelen zonder stemrecht

Zowel de NV als de BVBA kunnen ook kapitaalaandelen zonder stemrecht uitgegeven. Deze verschillen in beginsel niet van gewone kapitaalaandelen, behalve dat ze geen stemrecht geven. Toch zijn er enkele beperkingen: • De kapitaalaandelen zonder stemrecht mogen niet meer dan 1/3 van het totale kapitaal uitmaken. • De kapitaalaandelen zoner stemrecht moeten bij de verdeling van de beschikbare winst een voorkeursbehandeling krijgen. Ze hebben recht op een preferentieel dividend, wat dus nog steeds veronderstelt dat er effectief winst in de zin van art. 617 W. Venn. is. • De statuten kunnen hun positie bij liquidatie enkel verbeteren, niet verslechteren ten opzichte van gewone kapitaalaandelen. • In sommige gevallen is er toch stemrecht (art. 481 W. Venn.). Dat is bijvoorbeeld het geval bij wijziging van de rechten die verbonden zijn aan deze aandelen, of bij de ontbinding van de vennootschap. Miskenning van die voorschriften leidt tot het toekennen van een volwaardig stemrecht. (3)

Winstbewijzen

Winstbewijzen worden uitgegeven ter vergoeding van inbrengen die niet tot het kapitaal hebben bijgedragen (vnl. inbrengen in nijverheid). De inbrengers zijn vennoot, maar er is geen kapitaalbescherming. Bij de uitgifte van winstbewijze is er dan ook geen verplichte revisorale controle. De rechten verbonden aan de winstbewijzen worden in principe vrij in de statuten geregeld. Ze kunnen dus winstrecht hebben, en stemrecht. Dat laatste is wel beperkt (art. 542 W. Venn.), om misbruiken te voorkomen: • Elk winstbewijs mag maar één stem hebben (meervoudig stemrecht is verboden). • Alle winstbewijzen samen mogen maar de helft van de stemrechten van de kapitaalaandelen hebben.


13

•

Op een algemene vergadering mogen ze maar 2/3 van het aantal stemmen van de kapitaalaandelen uitoefenen.

C.

Overdracht van aandelen

§1

Algemeen

(1)

Algemeen

In de NV is de aandelenoverdracht in principe vrij. In de BVBA en de CVBA zijn er beperkingen. De overdracht kan te bezwarenden titel of om niet. Een handgift is slechts mogelijk voor materiële goederen, en dus enkel voor toonderaandelen. Gedematerialiseerde aandelen worden overgedragen door overschrijving van de ene rekening naar de andere. Art. 2279 BW is daarbij van toepassing, maar het is niet duidelijk wat daarvan de concrete implicaties zijn. Voor schenkingen is een notariële akte vereist. (2)

Aandelen op naam

De overdracht van aandelen op naam geschiedt zoals in het gemeen recht, dus bij loutere wilsovereenstemming. De overdracht moet evenwel ook nog tegenwerpelijk gemaakt worden aan derden, in de eerste paats de vennootschap. Er is dus een kennisgeving aan de vennootschap vereist, die ook de tegenwerpelijkheid aan derden met zich meebrengt: • In de NV: o Ofwel door inschrijving van de overdracht in het register, gedagtekend en ondertekend door beide partijen. o Ofwel door een verklaring op grond van geloofwaardige stukken, waaruit het akkoord van de partijen blijkt (art. 504 W. Venn.). o Voor onvolstorte aandelen is er ook een bekendmaking in de bijlagen van het BS vereist (art. 506 W. Venn.), zodat andere derden er kennis van kunnen nemen. • In de BVBA is de inschrijving in het register mogelijk, gedagtekend en ondertekend door beide partijen (art. 233, lid 2 W. venn.).

§2

Rechtsgevolgen

Door de overdracht wordt de overnemer vennoot, terwijl de overlater bevrijd wordt. Voor onvolstorte aandelen is de situatie ingewikkelder. De schuld volgt in principe het aandeel (i.t.t. het gemeen recht) (art. 507 W. Venn.). Dat geldt echter alleen maar zolang er geen opvragung is gebeurd op het moment van de tegenwerpelijkheid. De overdrager zal dan gehouden blijven tot de volstorting. Dit alles doet niets af aan de situatie inter partes: de overnemer is hoedanook schuldenaar. Als de overdrager wordt aangesproken kan hij regres uitoefenen. Voor de BVBA bestaat er geen wettelijke regeling. Rechtspraak en docrine zijn verdeeld. Een bepaalde strekking meent dat de regels inzake novatie moeten worden toegepast (art. 1690 BW). Zonder toestemming van de vennootschap blijft de overdrager in dat geval gehouden tot de volstorting. Een andere strekking vindt dat het gemeen recht niet zonder meer kan worden toegepast, omdat de BVBA uitgebreid wordt geregeld in het .w Venn.

§3

Beperkingen

(1)

Beperkingen in de BVBA


14

•

•

•

•

•

(2)

De BVBA is principieel gesloten. Er is toestemming van de andere vennoten nodig. De overdrachtsbeperkingen zijn wezenlijk en door de wet zelf zelf ingesteld. De beperkingen mogen vestrengd worden, maar een versoepeling niet. Ze gelden voor elke soort overdracht (koop, schenking,…) en ook voor erfenissen. Het erfrecht bepaalt wie erft, het vennootschapsrecht wie vennoot wordt. De erfopvolger heeft sowieso echt op de waarde van de aandelen. Voor een aantal categorieën is de vrije overdracht toch toegelaten (art. 249, lid 2 W. Venn.). Het gaat om verwanten of personen die vooraf voor de medevennoten aanvaardbaar worden geacht (zoals medevennoten). De statuten kunnen ook bepaalde specifieke personen aanduiden. Dat hoeft niet nominatim, maar het mag niet om categorieën gaan. Voor andere overdrachten is er een goedkeuringsprocedure. Een vergadering van vennoten (andere dan de AV) moet zijn goedkeuring geven met een bijzondere meerderheid: o ½ van de vennoten (per hoofd) moet zijn toestemming geven. o Die moeten samen ¾ van het kapitaal vertegenwoordigen, onder aftrek van de over te dragen aandelen (dus 1/5 overdragen -> ¾ van 4/5). Die procedure kan problematisch zijn als er maar twee aandeelhouders zijn. Is er geen toestemming, dan heeft de overdracht geen rechtsgevolg. Art. 249 W. Venn. heeft wel over een ‘nietigheid’, maar er wordt aangenomen dat de overdracht onder opschortende voorwaarde van goedkeuring werd aangegaan. Bij weigering moet een onderscheid gemaakt worden tussen overang onder de levenden (art. 251 W. Venn.) en bij overlijden (art. 252 W. Venn.). o Bij weigering van overdracht onder levenden kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden om te laten af te toetsen of de weigering niet ‘willekeurig’ was. Als de rechtbank meent dat dat inderdaad het geval was, hebben de vennoten drie maanden de tijd om ofwel de aandelen zelf over te nemen, dan wel een ‘witte ridder’ te vinden die de aandelen wil overnemen. Is er geen overnemer, dan heeft de belanghebbende het recht om binnen de veertig dagen de ontbinding van de vennootschap te eisen. o Bij weigering van overdracht bij overlijden hebben de erfgenamen bij weigering recht op de afkoopwaarde van het aandeel. Zo niet kunnen zij de ontbinding van de vennootschap vorderen. Beperkingen in de NV

In de NV kunnen aandelen in beginsel vrij worden overgedragen. Toch kunnen statuten (tegenwerpelijk) of aandeelhoudersovereenkomsten (niet tegenwerpeljk aan derden, tenzij derdemedeplichtigheid aan contractbreuk) beperkingen bevatten (art. 510 W. Venn.). Dat geldt voor alle effecten. In de praktijk worden ze vaak samen met stemrechtovereenkomsten bedongen. Voorbeelden zijn: • Goedkeuringsclausules houden in dat de aandelen niet kunnen verkocht worden dan met de goedkeuring van een vennootschapsorgaan. Dit vermijdt dat er bijvoorbeeld aan een concurrent zou verkocht worden. • Voorkoopclausules houden in dat iemand zijn aandelen eerst aan de andere contractspartijen zal aanbieden, tegen een bepaalde of bepaalbare prijs. De onoverdraagbaarheid (van deze en goedkeuringsclausules) mag maximum zes maanden duren. Is er binnen die tijd geen beslissing, wordt de overdracht vrij. De clausules gelden ook bij een overnamebod. Bij weigering van toestemming moeten derden die wel toestemming hebben, wel binnen de vijf dagen zich ertoe verbinden de aandelen wel over te nemen, tegen minstens dezelfde prijs als het overnamebod.


15

Standstillclausules (onoverdraagbaarheidsclausules) houden een verbod in om aandelen te verkopen tijdens een bepaalde periode. Dat moet voor stabiliteit zorgen. Er zijn wel voorwaarden. Deze clausules moeten beperkt zijn in de tijd en moeten verantwoord zijn door het vennootschapsbelang. Ze kunnen dus niet manifest tegen de vennootschapsbelangen ingaan. • Een volgrecht (tag along) houdt indat als een aandeelhouder verkoopt, de anderen ook mogen verkopen tegen dezelfde voorwaarden (beschermt de minderheid). • Een volgplicht (drag along) houdt in dat als A verkoopt, B ook verplicht is te verkopen. Deze clausule, en het volgrecht, komen vooral in vennootschappen met een intuitu personae-karakter. Miskenning van de wettelijke voorwaarden leidt tot nietigheid van de aandeelhoudersovereenkomst of de statutaire bepaling (art. 551 W. Venn.). Schending van de statutaire goedkeuringsclausules leidt tot niet-tegenwerpelijkheid van de overdracht aan de vennootschap. Schending van de aandeelhoudersovereenkomst leidt daarentegen slechts tot schadevergoeding (discussie: ook nietigheid? Want uitvoering in natura mogelijk, als derdemedeplichtigheid aan contractbreuk). •

§4

Gedwongen aandelenoverdrachten

(1)

Algemeen

Om conflicten tussen aandeelhouders op te lossen zijn verschillende mogelijkheden denkbaar: • De verkoop van aandelen • Het openbaar overname bod • De gerechtelijke ontbinding Deze oplossingen zijn echter moeilijk of te verregaand. Daarom voorziet de wet in drie hypotheses: • In beloten vennootschappen (art. 334-339 en 635-641 W. Venn.): de uitsluiting en de uittreding • In alle vennootschappen: de gedwongen verkoop van effecten (squeeze-out). (2)

De uitsluiting

Bij de uitsluiting wordt de verweerder gedwongen zijn aandelen aan de eiser te verkopen. De vordering vereist dat de eiser 30% van de stemmen of het kapitaal vertegenwoordigt. De vennootschap zelf kan de vordering niet instellen. De eiser moet bewijzen dat er “gegronde redenen” zijn. Er is geen fout van de verweerder vereist. Het volstaat dat er een patstelling is (maar waarom dan aan eiser en niet ogmekeerd). Het kan gaan om wangedrag, ziekte,… (3)

Uittreding

Bij de uittreding eist de eiser dat zijn aandelen door de verweerder worden overgekocht. Er zijn geen voorwaarden. Het belang van de vennoot staat centraal. De vordering moet gesteund zijn op ‘gegronde redenen’. Het is niet zo duidelijk wat dit is en of er een fout vereist is. (4)

Squeeze-out (art. 513 W. Venn.)

In de (beursgenoteerde) NV laat toe dat een aandeelhouder die bijna alle aandelen heeft (minstens 95%), de overige aandelen uitdrijft via een uitkoopbod (5%, maar soms nog duizenden aandeelhouders -> openbaar bod dan). Daarvoor is geen opgave van reden vereist.


16

Dit laat ‘going private transactions’ toe, waarbij er kan geregeerd worden zonder minderheid en de vennootschap besloten wordt. Wie niet ingaat op het bod verleist zijn aandeelsrechten, die overgaan op de bieder. De prijs wordt geconsigneerd. In de besloten NV kan de eigenaar uitdrukkelijk aantekenen, maar dat wordt zelden toegepast.


17

4.

Het bestuur

A.

Inleiding

De bestuursorganisatie verschilt sterk van vennootschap tot vennootschap (bv. naargelang de grootte). In een BVBA nemen de zaakvoeders de dagdagelijkse leiding op zich, terwijl de raad van bestuur van een beursgenoteerde NB slechts een paar keer per jaar samenkomt. Het heeft geen management, maar eerder een toezichtsfunctie. Het zet de grote strategische lijnen uit en bepaalt wie de dagelijkse leiding op zich neemt. Ook moet opgemerkt worden dat de praktijk vaak verschilt van wat in W. Venn. staat. De organisatie van het bestuur in grote vennootschappen staat onder invloed van de corporategovernancebeweging. Deze resulteerde, ook in België (de vroegere code Lippens) in een reeks codes die bestuursaanbevelingen bevatten. Ze leggen de nadruk op een evenwchtig samengestelde raad, met een voorzitter die geen CEO is en met een juiste mix tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Idealiter zijn er ook enkele onafhankelijk bestuurders. Er wordt aangeraden drie comités op te richten: een remuneratiecomité (bepaalt vergoeding topmanagers), een benoemingscomité en een auditcomité (stelt jaarrekening op), dat trouwens wettelijk verplicht is geworden.

B.

Raad van bestuur/zaakvoerders

§1

Aanstelling, afzetting en ontslag

(1)

Benoemingsvoorwaarden

Er geen wettelijke benoemingsvoorwaarden. Zowel natuurlijke als rechtspersonen en zowel internen als externen (niet-vennoten) kunnen dus bestuurder worden. De statuten kunnen uiteraard wel beperkingen opleggen. Als een rechtspersoon tot bestuurder wordt benoemd, moet hij wel vertegenwoordigd worden door een vaste vertegenwoordiger (natuurlijke persoon), die aan dezelfde benoemingsvoorwaarden moet voldoen (art. 61 W. Venn.). Deze vertegenwoordiger is burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf bestuurder was, hoewel de rechtspersoon juridisch gezien de bestuurder is (en ook aansprakelijk kan zijn). Er zijn een aantal onverenigbaarheden. Personen met een openbare functie (magistraten, ambtenaren, militairen,…) mogen geen bestuurder zijn, omdat er belangen conflicten zijn. Ook voor ministers gelden een reeks beperkingen. Daarnaast kan de rechter in bepaalde gevallen een beroepsverbod opleggen (KB nr. 22). Dat omvat in drie gevallen een verbod om bestuurder te zijn: • In het geval een strafrechtelijke misdrijf met inbreuk op het openbaar vertrouwen (vooral financiële deliquentie) • Gefailleerden die niet verschoonbaar werden verklaard • Bestuurders/zaakvoerders waarvan werd vastgesteld dat hun grove fout bijgedragen heeft tot het faillissement. (2)

Benoemingswijze

De bestuurders in de NV kunnen enkel door de oprichtingsakte of door de gewone algemene vergadering benoemd worden. Beide benoemingswijzen verlenen hetzelfde statuut. Uitzonderlijk kunnen de bestaande bestuurders tijdelijk een bijkomende bestuurder coöpteren. Dat kan als een mandaat openvalt door overlijden, ontslag of een andere reden. Het mandaat van deze bestuurders loopt tot de AV een nieuwe (vaak dezelfde; handig drukkingsmiddel) bestuurder benoemt. Bij de BVBVA worden de zaakvoerders benoemd in de statuten.


18

(3)

Aantal en duur

In de NV moet de raad van bestuur minstens drie leden tellen, die voor niet meer dan zes jaar mogen worden aangesteld. Ze zijn wel herkiesbaar. De AV kan meer bestuurders aanduiden. De raad van bestuur mag twee bestuurders tellen als er maar twee oprichters en/of aandeelhouders zijn (art. 518, §1, lid 1 W. Venn.). Die regel is vooral bedoeld voor echtgenoten die een NV zouden oprichten. In de BVBA moet er minstens één zaakvoerder worden aangeduid, waarbij geen beperkingen in de tijd gelden. Tenzij anders bepaald wordt de zaakvoerder vermoed te zijn aangesteld voor de duur van de vennootschap. (4)

Afzetting

Bestuurders in de NV zijn steeds ad nutum afzetbaar door een gewone meerderheid in de algemene vergadering. Er is geen opzeggingsvergoeding of –termijn. Deze bepaling is van openbare orde en kan dus niet gemilderd worden. Ze moet voorkomen dat de raad van bestuur te machtig wordt tegenover een verdeelde algemene vergadering, die over minder kennis beschikt. Door hun precaire positie laten bestuurders zich naast hun bestuursfunctie ook wel eens inschrijven als bediende. De bestuursfunctie zelf kan onder geen beding met een arbeidsovereenkomst worden uitgevoerd, omdat die een gezagsrelatie veronderstelt, terwijl een bestuurder per definitie geen richtlijnen krijgt. Wel kan hij een andere, technische functie op zich nemen. Hij moet dan wel bewijzen dat er effectief een band van ondergeschiktheid was en dat de bestuurder-bediende onder het gezag van de raad van bestuur viel. Wordt hij dan ontslagen, dan wordt een onderscheid gemaakt tussen zijn functie als bediende (arbeidsrecht van toepassing) en als bestuurder (vennootschapsrecht van toepassing). In de BVBA kan de zaakvoerder worden afgezet, maar de vereisten hangen af van zijn statuut (en van wat de statuten eventueel als afwijking voorzien): • Een statutaire zaakvoerder kan worden afgezet om ‘gewichtige redenen’ (art. 256, lid 2 W. Venn.), tenzij er eenparigheid van stemmen is (maar dan moet de zaakvoeder meestemmen). • De niet-statutaire zaakvoerders kunnen ad nutum worden afgezet (zijn louter lasthebbers). (5)

Ontslag

De bestuurder mag steeds eenzijdig ontslag nemen, maar dat mag niet ontijdig gebeuren. Hij moet met andere woorden zorgvuldig handelen (cf. lastgeving). (6)

Vergoeding van bestuurders

In principe moeten bestuurders beoordeeld worden zoals lasthebbers. Er zou dus een vermoeden van kosteloosheid zijn. Dat kan echter niet aangehouden worden: het gaat om professionelen. In beginsel is het de AV die de vergoeding bepaalt die raad van bestuur als geheel krijgt. Daarna wordt het meestal aan de raad van bestuur overgelaten om die sommen intern te verdelen.

§2

De interne bevoegdheidsverdeling

(1)

Algemeen: volheid van bevoegdheid

In beginsel is beginsel heeft het bestuursorgaan volheid van bevoegdheid. Ze mag optreden in alle materies die de wet niet aan andere organen voorbehoud. Zo mag ze de


19

bevoegdheden van de AV als toezichtsorgaan niet beknotten. Een aantal bevoegdheden kunnen dus niet worden overgedragen aan het bestuur: • De benoeming en afzetting van bestuurs- en toezichtspersoneel en het bepalen van de vergoeding voor het bestuur • De goedgekeuring van de jaarrekening en de kwijting • De aansprakelijkheidsvorderingen tegen de bestuurders • statutenwizjgingen De bevoegdheid van het bestuur is niet afhankelijk van de bevoegdheid van de AV, die niet bepaalde bestuursprerogatieven naar zich toe kan trekken. Ze kunnen ook geen bevelen of instructies geven, maar slechts het bestuur afzetten. (2)

Bevoegdheidsbeperkingen

Een een soort beperkingen vloeit uit de wet voort. Deze gelden van rechtwege en zijn aan iedereen tegenwerpelijk. Ook de statuten kunnen beperkingen voorzien, zonder evenwel de minimale wettelijke bestuursfuncties uit te hollen. Zo kan het bestuur het recht niet ontnomen worden om de AV samen te roepen. Wel is het mogelijk bepaalde belangrijke strategische beslissen bij de AV te leggen. Een bijkomende statutaire beperking is de doelsbeperking. De bevoegdheden van het bestuur moeten uitgeoefend worden in het belang van de vennootschap, rekening houdend met de wettelijke en statutaire specialiteit. (ultra vires-leer). De vraag is wat dat “vennootschapsbelang” is. Volgens een strikte opvatting moet het bestuurd exclusief rekening houden met de belangen van de aandeelhouders en dus streven naar winstmaximalisatie. Volgens een ruime opvatting moet het bestuur rekening houden met ‘ondernemingsbelang’ en dus met alle stakeholders, ook de overheid, de werknemers, de schuldeisers,… Dat is voor een deel evident. Een bestuur dat geen rekening houdt met zijn schuldeisers of met zijn werknemers is een kort leven beschoren. De vraag is dan ook – en dat geldt voor beide opvattingen – of vennootschapbelang wel een juridisch begrip moet zijn. Moet de rechter dit toetsen? De figuur van het rechtsmisbruik volstaat wellicht. De doelsbeperking is niet tegenwerpelijk aan derden.

§3

De besluitvorming: collegialiteit of afzonderlijk optreden

(1)

NV: raad van bestuur

Het bestuursorgaan van de NV is de Raad van bestuur. Het gaat om een collegiaal orgaan. Er geldt een quorum (1/2) en beslissingen worden bij meerderheid genomen. Er is ook de plicht om een agenda op te maken. Schriftelijke beraadslagingen zijn in principe toegelaten als elke bestuurder daarmee akkoord gaat, maar schriftelijke besluiten zijn slecht mogelijk in “uitzonderlijke gevallen” waarbij er in het belang van de vennootschap een dringende noodzakelijkheid is. In een aantal gevallen is een schriftelijke beraadslaging verboden, zoals bij het vaststellen vna de jaarrekening. Een discussiepunt is videoconferencing, maar waarschijnlijk moet dat gezien worden als een fysieke beraadslaging. Enkel de raad is een orgaan. De individuele bestuurders hebben geen bevoegdheden. Taakverdelingen tussen bestuurders zijn daarom aan derden niet tegenwerpelijk. Bestuurders worden geacht intuitu personae te zijn benoemd. Het is dan ook in principe niet toegelaten dat een bestuurder zich laat vervangen op een vergadering. Wel laten de statuten meestal toe dat volmachten worden gegeven aan andere bestuurders. (2)

BVBA: de zaakvoeders beslissen afzonderlijk

In de BVBA is elke zaakvoerder volledig bestuursbevoegd. De statuten kunnen daarvan afwijken en bijvoorbeeld een college instellen, of zogenaamde


20

meerhandtekeningsclausules instellen, die bepalen dat steeds meerdere zaakvoerderes moeten tekenen.

C.

Facultatieve organen

§1

Het dagelijks bestuur

(1)

Algemeen

Omdat de raad van bestuur zich zelden kan bezighouden met de dagelijkse werking, duidt hij meestal een of meerdere personen aan die deze feitelijke en rechtshandelingen in naam de vennootschap kunnen stellen. Dit is een orgaan van dagelijks bestuur. De wet omschrijft het begrip ‘dagelijks bestuur’ niet. Het Hof van Cassatie heeft het over alle handelingen waartoe de noodzaak zich dag na dag kan voordoen voor de normale gang van zaken voor de onderneming, of waarvoor een vergadering van de raad van bestuur niet te rechtvaardigen valt omdat het gaat over zaken van gering belang of net om hoogdringende zaken (zoals het aanwerven van een secretaresse). Het gaat dus om een loutere feitenkwestie. Toch is er vaak discussie. Zo houdt sommige rechtsleer voor dat het aangaan van een lening nooit onder het dagelijks bestuur kan vallen, terwijl andere verdedigt dat gekeken moet worden naar het bedrag van de lening. In elk geval kunnen taken die de wet aan de raad van bestuur toebedeelt nooit tot het dagelijks bestuur behoren. (2)

Organisatie van het dagelijks bestuur

De NV kan steeds een of meerdere (=een college van) dagelijks bestuurders aanstellen (die geen bestuurders hoeven te zijn). Aangezien het gaat om bij wet voorzien facultatief orgaan is niet vereist dat de statuten in deze mogelijkheid voorzien. In de BVBA daarentegen is geen dagelijks bestuur mogelijk. De zaakvoerder staat immers veel dichter bij de dagdagelijks handelingen. In beginsel wordt een dagelijks bestuurder aangesteld en afgezet door de raad van bestuur, tenzij de statuten anders bepalen. Soms komt het voor dat de statuten bepalen dat twee bestuurders samen bevoegd zijn om handelingen van dagelijks bestuur te stellen. (3)

Statuut van de dagelijks bestuurder

De bevoegdheden van de dagelijks bestuurders worden door de Raad van bestuur afgelijnd. Het gaat om een zelfstandige bevoegdheid, zij het dat er controle is vanwege de Raad van bestuur. Die is evenwel niet aansprakelijk voor de handelingen van de dagelijks bestuurders. Een dagelijks bestuurder is een lasthebber. Dat geldt dus bijvoorbeeld voor de aansprakelijkheidsregeling (art. 527 W. Venn.) en de ontslagregeling: dagelijks bestuurders zijn ad nutum afzetbaar. De bevoegdheid van de dagelijks bestuurder kan beperkt worden in die zin dat de statuten kunnen bepalen dat de tegenhandtekening van een een directeur of een lid van de raad van bestuurder steeds vereist is.

§2

De gedelegeerd bestuurder (art. 522 W. Venn.)

De gedelegeerd bestuurder is een lid van de raad van bestuur met dezelfde vertegenwoordingsbevoegdheid als die raad van bestuur. Dat is praktisch: contracten moeten dan niet door alle leden van de raad van bestuur worden ondertekend. In de praktijk is hij meestal ook lid van het dagelijks bestuur. Hij kan dus dagdagelijkse handelingen stellen. Voor zwaarwichtige handelingen is de toestemming van de raad van


21

bestuur wel vereist. Is die toestemming er niet (ook niet a posteriori -> wat wel mogelijk is, aangezien beslissingen vaak snel moeten genomen worden), dan is de vennootschap toch gebonden (en is er slechts intern regres mogelijk), tenzij de wet geschonden is, en de gedelegeerd bestuurder bijvoorbeeld de bevoegdheden van de algemene vergadering heeft uitgeoefend.

§3

Het directiecomité

Als de statuten dat toelaten, kan de raad van bestuur zowat al zijn bevoegdheden overdragen aan een directiecomité (art. 524bis W. Venn.). Dat kan niet voor: • De paar bevoegdheden die door een specifieke wetsbepaling aan de raad van bestuur worden opgedragen (zoals het opmaken van de jaarrekening). • Het algemeen beleid: het vastleggen van de grote strategische opties. Voor de tegenwerpelijkheid van de inrichting van een directiecomité is een bekendmaking in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad vereist. Het directiecomité staat onder het toezicht van de raad van bestuur en moet aan dat orgaan verantwoording afleggen. Er is discussie over de vraag of de raad van bestuur ad hoc een beslissing van het directiecomité naar zich toe kan trekken. Het directiecomité moet uit meerdere personen bestaan. Meestal gaat het om een mengeling van werknemers en uitvoerende bestuuders. Deze zijn aansprakelijk zoals bestuurders, zelfs al gaat het om werknemers (al vindt Willy Van Eeckhoutte van wel). Ook de belangenconflictregeling (zie verder) is dezelfde als die voor bestuurders. Er worden de laatste jaren maar weinig directiecomités opgericht. Dat heeft enerzijds te maken met de aansprakelijkheidsregeling, maar ook met de onzekerheid over de verhouding met de raad van bestuur en het feit dat CEO’s geen primi inter pares willen zijn.

§4

Bijzondere volmachten ad hoc

De daartoe bevoegde organen kunnen personen ad hoc een bepaalde volmacht geven. Het moet gaan om een bijzondere volmacht. In dat geval hoeft de bijzondere volmacht ook niet gepubliceerd te worden in de bijlagen van het Belgische Staatsblad. Op deze volmacht is het gemene lastgevingsrecht van toepassing. De prokuraleer (cf. supra) is hier niet van tel.

D.

De prokuraleer (art. 526 W. Venn.)

De wet heeft aan bepaalde organen bepaalde bevoegdheden toegekend. De prokuraleer houdt in dat beperkingen hierop aan derden te goeder trouw niet tegenwerpelijk zijn. De vennootschap zal dus toch gebonden zijn als een derde zijn statutaire bevoegdheid overtreedt. Dat betekent niet dat een delegatie op zich niet tegenwerpelijk kan zijn als ze in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad is gepubliceerd. Wel zijn kwantitatieve en kwalitatieve beperkingen nooit tegenwerpelijk. De prokuraleer is enkel van toepassing voor organen (AV, RvB, zaakvoeder, dagelijks bestuur, directiecomité, gedelegeerd bestuurder) van de NV en de BVBA. Een werknemer kan dus slechts een lastgever zijn. De leer doet ook geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van deze organen. Een uitzondering zijn de meerhandtekeningsclausules, die steeds tegenwerpelijk zijn (cf. art. 522, §2 W. Venn.: “gezamenlijk”). Toch is de verhouding met de prokuraleer betwist. Stel dat de statuten van een vennootschap bepalen dat voor transacties van meer dan één miljoen euro steeds twee bestuurders moeten tekenen, maar dat één bestuurder toch eigenhandig een kredietopening van twee miljoen euro afsluit. In dat geval verdedigt een eerste strekking dat het principe van de tegenwerpelijkheid van de meerhandtekeningsclausules primeert. Een andere strekking houdt voor dat de


22

vennootschap toch gebonden is omdat kwantitatieve beperkingen niet tegenwerpelijk zijn. Ze verwijzen naar het doel van de wet: het beschermen van derden (die op deze manier niet steeds de statuten hoeven te lezen). De wet regelt niet of derden zich op statutaire bevoegdheidsbeperkingen kunnen beroepen. Cassatie oordeelde in 1987 dat dat evenmin het geval is (wat nogal vreemd is).

E.

Belangenconflicten (art. 523 W. Venn.)

§1

Algemeen

De bestuurders zijn aangeduid om de belangen van de vennootschap te behartigen. Zij moeten hun medebestuurders verwittigen als hun persoonlijke belangen dreigen te interfereren met het belang van de vennootschap (=collectief winstbelang van de aandeelhouders). Een potentieel en indirect conflict volstaat. Het moet gaan een vermogensrechtelijke belang. De enige relevante vraag is of de bestuurder er financieel vooruit of achteruit op zal gaan (de beide zijn mogelijk). Een louter functioneel belang volstaat dus niet. Een voorbeeld van een functioneel belang is een transactie tussen vennootschappen die gemeenschappelijke bestuurders hebben. De situatie is anders als die ook aandelen hebben. Dan is er immers ook een financieel belang. De wet viseert niet alle handelingen. Dagdagelijkse verrichtingen en loutere adviezen vallen buiten het toepassingsgebied van de wet. De regels voor belangenconflicten zijn ook van toepassing op de leden van het directiecomité. Ze zijn van toepassing op de CV. Het gemeen recht moet toegepast worden.

§2

Procedure

De bestuurder in wiens hoofd een financieel belang voorkomt moet de raad van bestuur daarover informeren. Hij moet alle relevante feiten meedelen. Deze kennisgeving moet verbatim in de notulen geacteerd worden. Toch kan de raad in principe rechtsgeldig beraadslagen. Dat geldt niet voor vennootschappen die een publiek beroep op het spaarwezen doen. In zulke vennootschappen moet de betrokken bestuurder de vergadering verlaten en mag hij niet deelnemen aan de stemming. Het bestuur maakt een verslag op en stelt dat ter beschikking van de AV en van derden. Op de manier krijgen die ook kennis van het bestaan en de voorwaarden van verrichtingen met strijdige belangen.

§3

Sanctieregeling

De niet-naleving van de wettelijke procedure wordt op twee manieren gesanctioneerd. Enerzijds zijn alle bestuurders aansprakelijk, tenzij ze aantonen dat zij geen kennis van het belang hadden of konden hebben (art. 528, lid 2 W. Venn.). Bovendien kan de bewuste verrichting nietig worden verklaard op verzoek van de vennootchap. Maar zelfs al werd de wettelijke procedure nageleefd zijn de bestuurders aansprakelijk als aangetoond wordt dat één hen van ten nadelen van de vennootschap een “onrechtmatig financieel voordeel” heeft verkregen (art. 529 W. Venn.).

§4

Bijzondere toepassingsgevallen

(1)

De BVBA (art. 259 j. art. 264 W. Venn.)

In de BVBA geldt nagenoeg dezelfde procedure. Als er evenwel geen college is, moet de zaakvoerder de andere vennoten op de hoogte stellen van het (mogelijke) belangenconflict


23

en kan de verrichting maar worden doorgevoerd door een lasthebber ad hoc (soms de zaakvoerder zelf, wat in strijd lijkt met de geest van de wet). In de EBVBA is een belangenconflict een wezenlijk deel van de vennootschapswerking. De enige aandeelhouder is ook de zaakvoerder. Hij kan zelf handelen, maar: • Moet de betreffende verrichtingen jaarlijks rapporteren in een verslag dat hij bij de jaarrekening voegt (art. 259, §1, lid 2 W. Venn.). • Hij kan aansprakelijk worden gesteld voor eventuele schade die derden hierdoor oplopen (art. 264 W. Venn.). (2) Moeder-dochter relaties bij beursgenoteerde vennootschappen (art. 524 W. Venn.) In 1995 heeft de wetgever voor het eerst verrichtingen tussen Belgische beursgenoteerde vennootschappen (dus NV’s) en hun grootaandeelhouder onderworpen een procedure die tot doel heeft de besluitvorming te objectiveren. Er is telkens een tussenkomst van onafhankelijke bestuurders. Op die manier worden de vele kleinere aandeelhouders beschermd. De regeling van art. 524 W. Venn. is van toepassing wanneer de raad van bestuur van zo’n overeenkomst een beslissing moet nemen die betrekking heeft op de relatie van de NV met een met haar verbonden vennootschap, of op de relatie tussen dochtervennootschap van de genoteerde vennootschap en een met die dochter verbonden vennootschap. ‘Verbonden vennootschappen’ zijn vennootschappen waartussen een controleverhouding bestaat of die samen een consortium vormen (cf. art. 1 W. Venn.). Van controle is sprake wanneer iemand de mogelijkheid heeft een beslissende invloed op het beleid van een vennootschap uit te oefenen (art. 5 W. Venn.).

F.

Bestuursaansprakelijkheid

§1

Op wie rust de aansprakelijkheid?

De bestuursaansprakelijkheid rust op alle bestuurders, ongeacht hun ervaring bezoldiging en ongeacht ze al dat niet uitvooerend zijn. Ook de leden van het directiecomité vallen hieronder (al is art. 503 W. Venn. hier niet van toepassing) evenals vaste vertegenwoordigers. Dagelijks bestuurders zijn daarentegen enkel aan het gemeen recht onderworpen. De aansprakelijkheid verjaart na vijf jaar (art. 198, §1 W. Venn.).

§2

Gronden

(1)

Loutere bestuursfouten (art. 527 W. Venn.)

Bestuurders zijn ertoe gehouden hun opdracht naar behoren ten uitvoer te leggen. Begaan zij fouten en veroorzaken zij daardoor schade, zijn zij in beginsel – individueel - ertoe gehouden die te vergoeden. Deze aansprakelijkheid tegenover de vennootschap is van contractuele aard. Daarbij moet rekening gehouden worden met de aard van de verbintenis: gaat het om een stellige verbintenis (zoals het aangaan van een brandverzekering), of had de bestuurders een redelijke beoordelingsruimte? In het eerste geval volstaat de niet-naleving van de verplichting. In het andere geval wordt de bestuurder vergeleken met een normaal zorgvuldig bestuurder in dezelfde situatie. De rechter moet dat marginaal (procedureel) toetsen. Hij mag geen rekening houden met feiten van na beoordeling door de bestuurder en mag ook geen opportuniteitscontrole doen. Ondernemen houdt immers steeds een zeker risico in. Wel kan de rechter, bijvoorbeeld aan de hand van de notulering, nagaan of: • Er voldoende voorbereiding is geweest.


24

• • (2)

Alle betrokken belangen in overweging zijn genomen. Er geen persoonlijke belangen hebben meegespeeld. Aansprakelijkheid tegenover derden (art. 1382 BW)

De bestuurder kan ook aansprakelijk zijn tegenover derden, als de slechte uitvoering van zijn mandaat ook de schending uitmaakt van een gedragsnorm waaraan iedereen onderworpen is. Daarbij moet wel het samenloopverbod in acht worden genomen. De bestuurder is immers een uitvoeringsagent, en geniet dus van quasi-immuniteit, tenzij er een misdrijf is (wat wel eens het geval is in het W. Venn.). Ook moet opgemerkt worden de orgaantheorie impliceert dat de onrechtmatige daad kan toegerekend worden aan de vennootschap, als die gesteld is binnen de bevoegdheid van de bestuurder. Dat heeft geen invloed op de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder of op de regresvordering van de vennootschap. (3)

Inbreuken op de vennootschapswet of op de statuten (art. 528 W. Venn.)

Voor bepaalde zwaarwichtigere inbreuken is er een strengere aansprakelijkheid, zowel tegenover derden als tegenover de vennootschap. Het gaat om inbreuken op de vennootschapswet of de statuten. Als er een inbreuk is, wordt de vermoed fout vermoed. De bestuurder kan zich slechts bevrijden als hij cumulatief aantoont dat: • Hij niet heeft deelgenomen aan de inbreuk. • Hem hierbij geen fout valt te verwijten (hij was verschoonbaar afwezig bv.). • Hij de inbreuk op de eerstvolgende algemene vergadering heeft aangeklaagd. Het gaat om een hoofdelijke aansprakelijkheid. (4)

Kennelijk grove fout en faillissement (in de NV) (art. 264 en 530, §1 W. Venn.)

De bestuurders en zaakvoeders kunnen door de curator en de schuldeisers van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor het gehele netto-passief van de vennnootschap (wat tekort is om alle SE’ers te betalen) als hen een ‘kennelijk grove fout’ kan verweten worden due heeft bijgedragen tot het faillissement (niet louter de oorzaak). Het gaat niet alleen om de officiële bestuurders, maar ook om feitelijke bestuurders: iedere persoon die de facto de macht van een bestuurder heeft gehad en ook in die zin handelde (maar die geen bestuurder was, noch een louter technische of adviserende functie uitoefende). De rechter behoudt een beoordelingsbevoegdheid. Hij ordeelt in welke mate de kennelijkg grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Hij kan ook beslissen of de bestuurders al dan niet hoofdelijk aansprakelijk zijn. Deze regeling geldt niet voor ‘kleine BVBA’s’ (art. 265, lid 2 W. Venn.). dit zijn BVBA’s die in de drie jaar voor het faillissement minder dan €620 000 omzet hadden en het laatste jaar minder dan €370 000 balanstotaal hadden. (5)

Persoonlijke aansprakelijkheid voor parafiscale schulden (art. 530, §2 W. Venn.)

De bestuurders, fetelijke bestuurders en gewezen bestuurders kunnen persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor alle door de vennootschap verschuldigde sociale bijdragen, op voorwaarde dat vaststaat dat een door hen begane grove fout (niet: kennelijk grove) aan de basis lag van het faillissement. Dit is zeer verregaand: het volstaat zelfs om bestuurder te worden bij een vennootschap waar een bestuurder zetelt die reeds bij minstens twee faillissementen met onbetaalde RSZ-schulden betrokken was. (6)

Kennelijk onrechtmatig voordeel bij belangenconflict (art. 529 W. Venn.)


25

Deze aansprakelijkheid werd hierboven besproken. (7)

Aansprakelijkheid voor parafiscale schulden

Als de vennootschapp herhaaldelijk de bedrijfsvoorheffing of de BTW niet betaalt, ontstaat een wettelijk (weerlegbaar vermoeden) dat dit te wijten is aan de nalatigheid van het bestuur, tenzij zij reeds een procedure inzake financiële moeilijkheden hebben geopend.

§3

Het uitoefenen van de aansprakelijkheidsvordering

(1)

Door de vennootschap

Als contractspartij kan de vennootschap de aansprakelijkheidsvodering instellen, maar daarvoor is een beslissing van de algemene vergadering vereist (art. 561 W. Venn.). (2)

Door de curator

De curator is de wettelijke vertegenwoordiger van de failliete vennootschap en kan in die hoedanigheid de vordering zonder machtiging instellen. Een eerdere kwijting is aan hem tegenwerpelijk. (3)

De minderheidsvordering (art. 562 W. Venn.)

De minderheidsvordering houdt in dat één of twee minderheidsaandeelhouders de aansprakelijkheidsvordering kunnen instellen voor rekening van de vennootschap. De meerderheid zou immers een kwijting kunnen verlenen en op die manier de belangen van de minderheid schaden. De vordering kan alleen worden ingesteld door aandeelhouders die alleen of samen minstens 1% van de stemgerechtigde aandelen hebben, of tenminste 1,25 miljoen van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen. Aandeelhouders die voor de kwijting hebben gestemd, hebben hun recht verwerkt om de monderheidsvordering nog in te stellen. Deze criteria moeten worden beoordeeld op de dag dat over de kwijting uitspraak wordt gedaan. Enkel na de vergadering kan er dus een minderheidsvordering worden ingesteld. De kosten van de procedure moeten worden voorgeschoten door de eisende aandeelhouders. Zij worden door de vennootschap gedragen indien de eis wordt toegewezen. Toch is het gevolg van deze regel dat de minderheidsvordering weinig wordt gebruikt. Immers, de vordering wordt steeds in het belang van de vennootschap ingsteld. De eventuele schadevergoeding komt aan de vennootschap toe, niet aan de aandeelhouders.

§4

De kwijting (art. 554 W. Venn.)

Aan de aansprakelijkheidsvordering wordt een einde gesteld door de kwijting. Dit is geen goedkeuring van de betreffende handeling, maar houdt louter in dat de vennootschap aan haar aansprakelijkheidsvordering verzaakt (geen gevolgen voor derden). Dat doet niets af aan de minderheidsvordering. Ook is geen kwijting mogelijk voor de aansprakelijkheid op basis van art. 530 W. Venn. De kwijting wordt verleend voor het voorbij boekjaar. De beslissing ligt bij de algemene vordering, die slechts kan beslissen als ze voldoende geïnformeerd is. De beslissing moet worden genomen in het licht van een goedgekeurde jaarrekening. Bovendien: • Moet de balans oprecht en volledig zijn. Weglatingen of onduidelijkheden tasten de kwijting aan. • Moet uitdrukkelijk melding gemaakt worden van fouten in de zin van art. 528 W. Venn.


26

•

Moet de kwijting afzonderlijk gestemd worden.


27

5.

De algemene vergadering der aandeelhouders (AV)

A.

Feitelijke rol

De feitelijke rol van de AV leek lange tijd uitgespeeld. In de besloten vennootschappen is ze vaak overbodig, en beperken de vennoten zich tot een schriftelijke AV. Ook in grote, publieke vennootschappen werd de AV als duur en overbodig gezien. Meestal tekenen kleine aandeelhouders toch niet present. De laatste jaren lijkt die trend wat in de omgekeerde richting te gaan. Er zijn steeds meer grote en actieve institutionele beleggers actief (voor ICB’s instellingen voor collectieve belegging).

B.

Bevoegdheid

§1

Algemeen

De bevoegdheden van de AV zijn in beginsel beperkt tot de bevoegdheden die haar door de wet worden opgedragen (art. 531 W. Venn.). De statuten kunnen bijkomende bevoegdheden toekennen, maar die zijn op basis van de prokuraleer niet tegenwerpelijk. De wettelijke bevoegdheden van de AV kunnen niet statutair ontnomen worden: • De benoeming van de leden van de organen van bestuur en toezicht, inclusief ontslag. • Beoordeling van de aansprakelijkheid van deze organen, de kwijting of het instellen van een aansprakelijkheidsvordering. • De goedkeuring van de jaarrekening en bepaling van de winstbestemming.. • Statutenwijzigingen en machtigingen daartoe, in het bijzonder inzake kapitaalbewerkingen, herstructureringen… • Bijzondere bevoegdheden, zoals inkoop van eigen aandelen (uitgeoefend zoals statutenwijzigingen wat de beraadslagingsregels betreft).

§2

Uitgesloten van de bevoegdheid •

• •

•

C.

De verdeling van de winst onder de aandeelhouders. Deze kan niet worden uitgesloten. Bepaalde aandeelhouders kunnen niet worden uitgesloten van de winst. Een aandeelhouder verplichten een bijkomende inbreng te doen. De individuele rechten van de aandeelhouder. Het gaat om de rechten die voortvloeien uit een overeenkomst of eenzijdige rechtshandeling ten voordele van de aandeelhouder. Categoriële rechten kunnen wel gewijzigd worden (art. 560 W. Venn.). Categoriële rechten zijn rechten die verbonden zijn aan een groep aandelen en die disproportioneel zijn met de kapitaalvertegenwoordigende waarde van die aandelen (bv. 10% kapitaal, maar 15% winst). Als een vennootschap op die manier meerder categorieën aandelen heeft uitstaan voorziet art. 560 W. Venn. in een wijzigingsprocedure. Er is een meerderheid en quorum per categorie vreist, en art. 544 W. Venn. is niet van toepassing. De statuten kunnen bedingen dat bepaalde clausules niet voor wijziging vatbaaar zijn. De statuten kunnen evenweel steeds met eenparigheid gewijzigd worden.

Gewone, buitengewone, bijzondere AV

Er zijn drie types AV: • De gewone AV is diegene die krachtens de statuten jaarlijks moet gehouden worden op de plaats en datum door of krachtens de statuten bepaald. Op deze


28

•

•

vergaderingen moeten verplicht een aantal routinehandelingen plaatsvinden, zoals het goedkeuren van de jaarrekening (art. 552 e.v. W. Venn.). De buitengewone algemene vergadering zijn alle andere AV’s, die tot hebben de statuten te wijzigen, inclussief wijziging van de rechten aan de effecten verbonden (art. 558-560 W. Venn.). De bijzondere AV (art. 556 W. Venn.) is deze die bij een openbaar overname bod bepaalde verweermaatregelen mag nemen of laten nemen. Zij stelt handelingen die normaal enkel aan het bestuur toekomen.

D.

Wie woont de AV bij?

§1

Overzicht

Mogen de AV bijwonen: • De aandeelhouders (kapitaalaandelen), alsook de houders van winstbewijzen met stemrecht en de houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (aandelen in handen van ‘loterijwinnaars’ die hun inbreng hebben teruggekregen, en dus bij ontbinding geen rechten meer hebben (art. 615 W. Venn.)). • De obligatie-, warrant- en certificaatshouders, maar zij hebben slechts raadgevende stem. • De bestuurders, waarvan er minstens een meerderheid verplicht aanwezig moet zijn. Zij moeten antwoord kunnen verschaffen op de vragen van de aandeelhouders. De voorzitter van de raad van bestuur zit de vergadering voor (en kan bijvoorbeeld de vergadering schorsen om de orde te bewaren of de spreektijd limiteren). Hij kan zich laten bijstaan door een secretaris. Samen met de andere bestuuders vormt hij het bureau. • De commissaris moet aanwezig zijn als een door hem geattesteerd verslag wordt besproken. Hij moet op vragen kunnen antwoorden. • Voor alle overige personen beslist de AV. Aandeelhouders kunnen zich in principe laten bijstaan door een raadsman, maar de AV kan zich verzetten.

§2

Stemrecht

(1)

Algemeen

Het bureau controleert wie aanwezig is met stemrecht. Alle houders kan kapitaalaandeleen mogen stemmen. Er mag geen meervoudig stemrecht worden opgelegd aan trouwe aandeelhouders en er mogen geen wachttermijnen worden opgelegd. Er mag ook geen tijdige inschrijving in het register der aandeelhouders vereist zijn. Binnen de grenzen van art. 544 W. Venn. kunnen de statuten het stemrecht wel afhankelijk stellen van het bezit van een bepaald aantal aandelen. (2)

Volmachten

Zowel in de NV als in de BVBA mogen de aandeelhouders zich laten vertegenwoordigen door een lasthebber, die voor de aandeelhouder zal stemmen (al dan niet imperatief) (art. 280 en 547 W.Venn.). De statuten kunnen dat recht niet uitsluiten, maar het wel reglementen, door bijvoorbeeld te bepalen dat enkel een medeaandeelhouder een volmacht kan krijgen. Dat leidt er soms toe dat er soms volmachten geronseld worden (proxy sollicitation). De wetgever stelt daar strenge vereisten aan (art. 549 W. Venn.). (3)

Stemmen per brief (art. 550 W. Venn.)


29

De statuten kunnen toelaten om stemming per brief mogelijk te maken, maar dat geeurt zelden (want authenticiteit moeilijk te controleren). (4)

Aandelen toebehorend aan meerdere personen

Aandelen kunnen op de een of andere manier toebehoren aan meerdere personen. Het kan uiteindelijk zijn wie de stem moet uitbrengen. Daarom kan de raad van bestuur het stemrecht schorsen tot er één persoon is aangewezen die ten aanzien van de vennootschap de rechten kan uitoefenen. Toepassingsgevallen zijn bijvoorbeeld aandelen in huwelijksgemeenschap, in vruchtgebruik (vruchtgebruiker krijgt meestal stemrecht), in mede-eigendom of in pand gegeven (schuldenaar blijft stemrecht behouden).

E.

Oproeping

§1

Algemeen

Een oproeping is in principe verplicht, maar is niet verplicht als alle aandeelhouders spontaan verschijnen (vooral handig voor kleine vennootschappen). De AV wordt bijeengeroepen door (art. 268 en 532 W Venn.): • Het bestuur (niet de individuele leden in de NV, tenzij statutaire afwijking) • De commissaris • Door individuele aandeelhouders, als zij samen over minstens 1/5 (BVBA) van de aandelen beschikken. Zij richten een verzoek aan het bestuur, dat kan niet kan weigerne. Zo niet wordt een lasthebber ad hoc aangesteld. De oproeper kan steeds beslissen om de AV te verdagen (art. 555 W. Venn.). Dat kan niet voor de gewone AV. Eventueel zal een nieuwe oproeping vereist zijn.

§2

Vorm (art. 268 en 533 W. Venn.)

Alle houders van naamseffecten moeten persoonlijk aangeschreven worden. Alle aandelen op naam moeten bovendien een aangetekende brief krijgen. De aandeelhouders kunnen ook instemmen met een ander communicatiemiddel. Zijn alle aandeelhouders op deze manier gecontacteerd, dan is een oproeping niet meer nodig. Zijn er evenwel nog andere aandeelhouders, moet er steeds een publicatie gebeuren (NV): • Voor een gewone AV volstaat een publicatie in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Dat is niet vereist als de AV op de plaats en tijd plaatsvindt die in de statuten bepaald is en als er geen andere punten worden behandeld dan de wettelijk verplichte. • Voor een buitengewone AV is bovendien een publicatie in een nationaal verspreid dagblad vereist. De publicatie moet steeds minstens vijftien dagen voor de vergadering gebeuren.

§3

Inhoud

(1)

Algemeen

De oproeping bevat de identificatie van de vennootschap en de plaats en tijdstip van de vergadering. Normaliter gaat de AV door op de zetel, maar voor grote vennootschappen kan dat anders zijn. Daarnaast moet de oproeping ook de agenda bevatten. (2)

Agenda

De agenda wordt opgesteld door degene die de vergadering bijeenroept (bestuur, commissaris, aandeelhouder). Deze ageda moet voldoende duidelijk zijn om de


30

aandeelhouder op de betrokken materies te wijzen en hem te kunnen laten oordelen of zijn aanwezigheid vereist is. Om die reden is het ook niet toegelaten om te beraadslagen of te beslissen buiten de agenda, tenzij alle aandeelhouders akkoord gaan. Punten die impliciet maar ondubbelzinnig tot de agende behoren (zoals het ontslag van een bestuurder waarvan blijkt dat hij ernstige fouten heeft begaan), kunnen wel behandeld worden, als de vergadering de dwingende noodzaak vaststelt. Eventuele statutenwijzigingen moeten ‘bepaaldelijk’ in de agenda worden opgenomen. Het moet duidelijk zijn welke artikel hoe gewijzigd worden. Het veiligste is om gewoon de letterlijke tekst van de voorstellen op te nemen. Voor publieke vennootschappen is tenslotte ook vereist dat de voorstellen van besluit bij de agenda worden gevoegd (art. 533 in fine W. Venn.).

F.

De schriftelijke algemene vergadering

Zelfs als de statuten daarin niet voorzien, kan de AV schriftelijk worden gehouden als alle vennoten daarmee instemmen. Bovendien is ook ter vergadering een dubbele unanimiteit vereist. Beslissingen die in authentieke vorm moeten vastgelegd kunnen niet schriftelijk worden genomen. Er zijn heel wat betwistingen, omdat de wet niet duidelijk maakt welke regels van de gewone AV toepassing vinden. Als er vier agendapunten zijn waarbij unanimiteit is, en één waar er geen unanimiteit tijd is, zijn alle vijf punten dan niet goedgekeurd? Is er een oproeping vereist? Het is duidelijk dat de schriftelijke AV vooral bruikbaar is in besloten vennootschappen en voor dochtervennootschappen.

G.

Basisregel beslissingen

§1

Algemeen

Er is in beginsel geen aanwezigheidsquorum. Beslissingen worden genomen bij eenvoudige meerderheid van de uitgebrachte stemmen (50%+1). Onthoudingen en ongeldige worden niet meeerekend. In de gevallen waarin aandelen zonder stemrecht toch stemgerechtigd zijn, worden zij behandeld zoals gewone aandelen.

§2

Stemrechtovereenkomsten (art. 551 W; Venn.)

Stemrechtovereenkomsten zijn in principe toegelaten, maar de wet stelt voorwaarden: • De overeenkomst mag niet indruisen tegen belang van de vennootschap. • De overeenkomst mag niet louter inhoud dat de voorstellen van een orgaan of de vennootschap zonder meer zullen goedgekeurd worden. • De overeenkomst moet beperkt zijn in de tijd, maar is hernieuwbaar. Schending van deze voorwaarden leidt tot nietigheid van de overeenkomst en de uitgebrachte stemmen. Ook het besluit zal nietig zijn als als er een invloed was op de vorming ervan.

H.

Statutenwijzigingen

§1

Algemene regelen

Alle wijzigingen in de statuten moeten verwezenlijk worden volgens de regelen bepaald in art. 558 W. Venn.: • De oproeping tot een statutaire vergadering moet bepaaldelijk de statutenwijziging aanduiden.


31

•

•

§2

Minstens de helft van het kapitaal moet aanwezig zijn op de vergadering. Wordt dat aantal niet bereikt, dan moet een tweede vergadering worden bijeengeroepen waar zonder quorum kan worden beslist. De statutenwijziging moet worden aanvaard door de aandeelhouderes met een 3/4e meerderheid van de aanwezige aandelen. De onthoudingen en ongeldige stemmen worden derhalve als negatieve stemmen beschouwd.

De doelswijziging

De vennootschap kan haar maatschappelijk doel wijzigen. Dat is echter een verregaande ingreep, die dan ook aan bijzondere waarborgen is onderworpen (art. 559 W. Venn.). Hetzelfde quorum als bij de statutenwijzigingen geldt, maar bovendien moet ook de helft van alle winstbewijshouders aanwezig zijn. Is het quorum niet bereikt kan op een tweede AV zonder quorum gestemd worden, maar er moeten in elk geval kapitaalaandeelhouders aanwezig zijn. Zo moet gestemd worden met een 4/5e meerderheid. Alle aandelen zijn stemgerechtigd, ook die zonder stemrecht (maar slecht voor 50% van de stemmen die verbonden zijn aan een stemgerechtigd aandeel, en het totaal mag niet maar zijn dan 2/3 van de uitgebrachte stemmen van de kapitaalaandelen).

§3

De omzetting (art. 781 W. Venn.)

De omzetting gebeurt zoals de doelswijziging, maar er is geen tweede AV zonder quorum mogelijk. Er wordt meestal met een 4/5e meerderheid gestemd, behalve in bepaalde gevallen waarin unanimiteit vereist is (zoals bij de omzetting naar een vennootschapsvorm met onbeperkte aansprakelijkheid).

I.

Aard van het stemrecht en nietigheid van besluiten

§1

Aard

Klassiek werd aangenomen dat de aandeelhouder zijn stemrecht kan uitoefenen zoals hij het zelf wenselijk acht. Hij mag beslissingen nemen uit zuiver eigenbelang. Recent werd het ander uiterste opgezocht. Het zou gaan om functionele bevoegdheid, die de aandeelhouder enkel heeft om het belang van de vennootschap te dienen. Een middenpositie is wellicht te verkiezen. “Het belang van de vennootschap” is een vaag begrip. Het lijkt beter om na te gaan of de aandeelhouder te goeder trouw heeft gehandeld.

§2

Nietigheid van besluiten

Art. 64 W. Venn. somt limiatief (maar zeer ruim) de nietigheidsgronden op voor besluiten van de AV. Dit kan in twee categorieën worden opgedeeld: • Vormelijke nietigheidsgronden (1° en 2°): schending van de wettelijke of statutaire regels over oproeping, samenstelling en vergaderwijze van de AV. Vereist is wel dat de eiser aantoont dat o Er bedrieglijk opzet was. o De begane onregelmatigheid het besluit potentieel beïnvloed heeft. Dit is niet puur rekenkundig: een niet-opgeroepen aandeelhouder had de anderen kunnen overtuigen. Een bijzonder geval is de stemming met geschorste aandelen (4° en 5)). Als deze werden geschorst omwillen van een bepaling die niet in het W. Venn. voorkomt, dan is de beslissing nietig als het quorum of de meerderheid niet zou bereikt zijn zonder de geschorste stemmen. Gaat het om een nietigheidsgrond uit het W. Venn.


32

•

(bijvoorbeeld het ontbreken van een verslag, of het stemmen o.b.v. een nietige stemovereenkomst), dan is er een automatische nietigheid van het genomen besluit. Inhoudelijke onregelmatigheden (3°), meer bepaald: o de overschrijding van de bevoegdheid (formele nietigheidsgronden), zoals het nemen van een beslissing die aan een ander orgaan toekwam, maar ook elke schending van een regel uit de vennootschappenwet die niet op de werking van de AV betrekking heeft. o Het misbruik van bevoegdheid (ook voor de RvB), waarbij een beslissing wordt genomen die manifest onredelijk is ten aanzien van aandeelhouders of – betwist – voor andere stakeholders (cf. supra).


33

6.

De kapitaalverrichtingen

A.

De kapitaalverhoging

B.

De kapitaalvermindering

§1

Begrip en vormen

De kapitaalvermindering is de statutair vastgelegde handeling waarbij de vennootschap verklaart een geringer deel van haar vermogen ten behoeve van de schuldeisers te verbinden dan voorheen het geval was. De formaliteiten voor een statutenwijziging moeten dan ook gevolgd worden. Een kapitaalvermindering kan formeel of reëel zijn: • Een vermindering is formeel als het netto-actief van de vennootschap gelijk blijft. Dat is het geval als het gaat om de loutere vorming van een reserve of om een aanzuivering van verliezen (het verlies wordt aangerekend aan het kapitaal, wat vaak gevolgd wordt door een kapitaalsverhoging). • Er is een reële vermindering als er activa de vennootschap verlaten (in natura of bij equivalent), en in handen van de aandeelhouders komen. Dat is het geval als de vennootschap afstand doet van een vordering op de aandeelhouders of een reeds verrichte inbreng terugstort. Daarbij moet de gelijkheid van schuldeisers gerespecteerd worden (art. 612, lid 1 W. Venn.). Tot een zogenaamde ‘assymetrische kapitaalsvermindering’ kan slechts per unanimiteit besloten worden.

§2

Derdenverzet

Kapitaalvermindering tast de rechten van schuldeisers aan. Zij kunnen er zich individueel tegen verzetten (art. 316 e.v. W. Venn., art. 612 e.v. W. Venn.), tenminste als hun schuldvordering nog niet eisbaar is en het gaat om ‘oude schuldeisers’, dit zijn schuldeisers met een vordering die dateert van voor de bekendmaking van het besluit in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Schuldeisers met een eisbare vordering worden geacht eerder op te treden. Een uitzondering is de aanzuivering van verliezen. Hoewel de rechten van schuldeisers hier ook geraakt worden (zij kunnen geen aanspraak meer maken op toekomstige winsten), geeft de wet voorrang aan de mogelijkheid voor de aandeelhouders om opnieuw dividenden te kunnen ontvangen. De schuldeisers beschikken over een termijn van twee maand vanaf de bekendmaking van het besluit in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. In die tijd kan de kapitaalvermindering nog niet worden uitgevoerd. De schuldeisers moeten eerst onderhandelen met de vennootschap over bijkomende zekerheden. Heeft dat geen succes dan kunnen zij zich wenden tot de voorzitter van de rechtbank van koophandel, die kan beslissen over het al dan niet toekennen van bijkomende zekerheden aan de schuldeiser.

§3

Kapitaalvermindering met verwerking van verliezen

(1)

Algemeen

Zolang een vennootschap verliezen heeft, moet de vennootschap eventuele winsten eerst daarvoor aanwenden. Daarom kiest de vennootschap er soms voor om de verliezen ‘aan te zuiveren’ door ze aan te rekenen op het kapitaal. Het gevolg is dat ze weer winsten kunnen uitkeren. Dat is nadelig voor schuldeisers: zij verliezen hun aanspraak op toekomstige winsten die anders hadden moeten geherinvesteerd worden. Toch hebben zij geen verzetsrecht.


34

(2)

Waarborgen

De wetgever heeft twee vraagstukken willen regelen: • Het kapitaal mag in beginsel niet worden verminderd met meer dan de geleden verliezen. Een grote kapitaalsvermindering is maar mogelijk als het bedrag van de vermindering geboekt wordt op een onuitkeerbare reserve. Bovendien: o Moet deze reserve beperkt blijven tot 10% van het geplaatste kapitaal, na de vermindering. o De reserve moet uitdrukkelijk worden afgestemd op het opvangen van ‘voorzienbare verliezen’. De reden daarvoor is dat de kapitaalvermindering kan aangewend worden sneller winsten te kunnen uitkeren. Immers, art. 617 W. Venn. bepaalt dat het verschil tussen het netto-actief en het kapitaal en de reserves kan worden uitgekeerd. Omdat bij de aanzuivering van verliezen het netto-kapitaal gelijk blijft terwijl het kapitaal verminderd wordt, betekent dit dat er sneller winsten kunnen uitgekeerd worden. Door de verplichte onuitkeerbare reserve wordt dit ten dele geneutraliseerd. • Het kapitaal kan in principe niet onder het minimumkapitaal dalen. Dat is wel mogelijk (zelfs een negatief kapitaal) in een ‘accordeonoperatie’ (art. 614 W. Venn.), waarbij het kapitaal onmiddellijk hersteld wordt tot het wettelijke minimum. Het voordeel van zo’n operatie is dat er in de toekomst sneller dividenden zullen kunnen worden uitgekeerd.

C.

Aflossing van kapitaal (art. 615 W. Venn.)

Aflossing van kapitaal is een zeldzame vermindering die op de kapitaalvermindering lijkt (maar ervan te onderscheiden valt). Ze is enkel toegelaten in de NV, als de statuten daarin voorzien. Bovendien mag slechts geld worden aangewend dat ook als dividend had kunnen uitgekeerd worden. Het gaat om een soort loterij, waarbij de door het lot aangewezen aandeelhouders hun inbreng terugkrijgen. Zij behouden hun aandelen en rechten, maar bij vereffening krijgen zij geen deel van het eventueel positieve liquidatiesaldo. De vraag stelt zich of dit in strijd is met de gelijkheid van aandeelhouders (en met het verbod van leeuwenbeding?), omdat iedereen een gelijke kans heeft. Grotere aandeelhouders hebben echter ook weer meer te winnen, waardoor de gelijkheid toch gewaarborgd is.

D. De inkoop van eigen aandelen (art. 620-623, 625, 629-630 W. Venn.) §1

Algemeen

De inkoop van eigen aandelen is te onderscheiden van de inschrijving op eigen aandelen, die verboden is. De waarachtigheid van het kapitaal komt daardoor in gedrang, waardoor de wetgever deze verrichting aan strenge regels heeft onderworpen. Immers, de waarde van aandelen volgt de lotgevallen van de vennootschap (i.t.t. bv. een stuk grond). Een faillissement zorgt ervoor dat de aandelen bijna niets meer waard zullen zijn. Het onderpand voor de schuldeisers zal dan ook dalen in waarde. Toch kan de inkoop van eigen aandelen ook bepaalde voordelen hebben, waardoor de wetgever meer dan de vroeger de mogelijkheid openlaat (de strenge regeling was aan veel kritiek onderhevig): • Het inkopen van eigen aandelen kan een vijandelijke overname bemoeilijken.


35

•

•

Het inkopen van eigen aandelen kan ook een signaalfunctie hebben tegenover de beleggers. Het feit dat bestuurders (die inside information hebben) eigen aandelen inkopen kan een teken zijn dat ze menen dat de aandelen zekerheid bieden. Het vernietigen van de eigen aangekochte aandelen kan de prijs verder laten stijgen (omdat er minder aandelen beschikbaar zijn).

§2

Toepassingsgebied

(1)

Algemeen

De inkoop van eigen aandelen is slechts mogelijk voor de NV en de BVBA, niet voor de CVBA. (2)

Ratione materiae: getroffen handelingen

De wetgeving is van toepassing op verschillende verrichtingen die resulteren in de verwering van eigen aandelen door de vennootschap. • De verwerving van eigen aandelen. Dat moet ruim geïnterpreteerd worden. Het gaat om aankopen, ruilen, giften,… Ook voor het pand bestaat een gelijkaardige regeling (art. 630 W. Venn.). • De financiering van de verwerving van eigen aandelen (art. 629 W. Venn.) was vroeger verboden. Hierbij verschaft de vennootschap voorschotten aan een (toekomstige) aandeelhouder met de bedoeling dat deze daarmee aandelen in de vennootschap verwerft. Deze regel moest voorkomen dat iemand op kap van de vennootschap controle zou verwezen om vervolgens ofwel de aandelen meteen werd door te verkopen, ofwel, nu hij controle had, niet zou aandringen op terugbetaling door zichzelf. Het verbod was even te rigoreus en potentieel nuttige verrichtingen als een managent buy-out (bestuur verwerft controle) werden sterk bemoeilijkt.

§3

De toegelaten inkoop van aandelen

(1)

Voorwaarden (art. 620 W. Venn.)

Onder bepaalde voorwaarden is een inkoop van eigen aandelen toegelaten: • Er is een voorafgaande machtiging door de AV. Deze wordt egnomen met een quorum van ½ van de kapitaalaandelen en ½ van de winstaandelen, en een meerderheid van 4/5. Bovendien kan de machtiging niet langer dan vijf jaar duren. • Het mag niet gaan om meer dan 20% van het kapitaal. • Het mag enkel gaan om volstorte aandelen. Immers, op onvolstorte aandelen weegt een schuld. De vennootschap zou zowel schuldeiser als schuldenaar zijn, wat het kapitaal zou aantasten. • De verkrijging is slechs toegestaan als hij gebeurt met middelen die overeenkomst art. 617 W. Venn. voor uitkering vatbaar zijn. • Er moet een gelijk bod worden gericht aan alle aandeelhouders. In twee gevallen is deze regeling niet van toepassing: • Bij een ‘ernstig en dreigend nadeel’, zoals een agressief overnamebod, kunnen de aandeelhouders bij een statutair besluit het bestuur machtigen om eigen aandelen in te kopen. De machtiging is slechts geldig voor drie jaar. • De inkoop van aandelen van eigen aandelen om ze uit te keren aan het personeel is mogelijk zonder machtiging van de AV, op voorwaarde dat de aandelen binnen de 12 maanden worden toegekend aan het personeel. (2)

Na de verwerving


36

Op haar actief zal de vennootschap de sommen inschrijven (post ‘eigen aandelen’) die zij heeft besteed voor de inkoop van eigen aandelen. Tegelijk moet zij op het passief een onbeschikbare reserve aanleggen. De wetgever wil zelf-controle voorkomen. Om te voorkomen dat het bestuur zou stemmen via deze aandelen, wordt het stemrecht geschorst zolang de aandelen in het bezit van de vennootschap zijn. De financiële rechten blijven wel bestaan. In de praktijk wordt het uitgekeerd aan de aandeelhouders als een bonus-dividend. Het stemrecht zal herleven bij doorverkoop, maar die moet weer besloten worden met een AV met 4/5 meerderheid. Daarna moet ook de onbeschikbare reserve worden afgeboekt. De vennootschap kan de aandelen ook vernietigen. Soms gebeurt dat ook van rechtswege, met name als de aandelen ‘om niet’ verworven worden of als de verwerving niet regelmatig is verlopen, of de gestelde termijnen (bv. voor personeelsparticipatie) niet nageleefd werden. De onbeschikbare reserve moet dan worden afgeboekt.

§4

Financiële bijstand (art. 629 W. Venn.)

(1)

Algemeen

Financiële bijstand houdt in dat de vennootschap een derde middelen voorschiet waarmee deze dan aandelen in de vennootschap verworf. Vroeger was dat absoluut verboden. Tegenwoordig is dit wel toegestaan, maar zijn er een hele reeks beperkingen. Het gaat daarbij wel om kredietverstrekking. Het louter economisch financieren van aandelenverwerving wordt niet geviseerd, bijvoorbeeld als de aandeelhouder dividenden aanwendt om aandelen aan te schaffen. Het gaat om het geven van voorschotten of het stellen van zekerheden. De financiële bijstand valt te vergelijken met de debt push down. Daarbij verwerft een overnemer aandelen in de overgenomen vennootschap, maar brengt de schulden (bv. de lening die hij heeft aangegaan) in in de overgenomen vennootschap, die op die manier instaat voor de verwerving van haar eigen aandelen. (2)

Voorwaarden • • • •

(3)

Een voorafggaande machtiging door de algemene vergadering, zoals een statutenwijziging. Het gaat om middelen die uitkeerbaar zijn overeenkomstig art. 617 W. Venn. (niet altijd evident: wat is de waarde van een zekerheid?). Er wordt een onuitkeerbare reserve aangelegd ten belope van de steunverlening. Het bestuur draagt de verantwoordelijkheid en moet erover waken de transactie tegen billijke marktvoorwaarden (bv. qua gestelde zekerheden) en met een kredietwaardige tegenpartij. Het moet een verslag opmaken en bekendmaken waarin het aantoont dat de transactie verenigbaar is met het belang van de vennootschap. Ook moet het bestuur er om de een of andere reden over waken dat derde de aandelen aan een billijke prijs zou krijgen. Uitzonderingen

De regeling geldt niet voor aandelen verworven door personeelsleden.


37

Vennootschapsrecht (2)

Recommend Documents