Vennootschapsrecht. Nota s , Pieter Nobels

Vennootschapsrecht Nota’s 2008-2009, Pieter Nobels

Inhoudsopgave TITEL I. INLEIDING............................................................................................. 1 TITEL II. VERENIGINGEN .................................................................................. 3 HOOFDSTUK I. VRIJHEID VAN VERENIGING ........................................... 3 HOOFDSTUK II. OVERZICHT VAN VERENIGINGSVORMEN .................. 3 § 1. ZONDER RECHTSPERSOONLIJKHEID: FEITELIJKE VERENIGINGEN ............... 3 § 2. VERENIGINGEN MET RECHTSPERSOONLIJKHEID ........................................ 4 A. Vereniging zonder winstoogmerk (VZW)....................................................... 4 1. Wettelijke specialiteit ....................................................................... 4 2. Verwerving van rechtspersoonlijkheid .............................................. 5 3. Nietigheid van de VZW .................................................................... 5 B. Internationale VZW (IVZW) .......................................................................... 5 C. Andere verenigingsvormen .............................................................................. 6 HOOFDSTUK III. GEMEENSCHAPPELIJKE REGELS .................................. 6 TITEL III. STICHTINGEN ................................................................................... 8 TITEL IV. VENNOOTSCHAPPEN .................................................................... 10 HOOFDSTUK I. INLEIDING.......................................................................... 10 § 1. BEGRIP VENNOOTSCHAP .......................................................................... 10 § 2. NUT EN BELANG VAN VENNOOTSCHAPPEN .............................................. 11 § 3. BEGRIP ‘ONDERNEMING’ EN GROEPSVERHOUDINGEN .............................. 12 HOOFDSTUK II. INDELING VAN VENNOOTSCHAPPEN ....................... 13 § 1. INDELING ................................................................................................. 13 § 2. WINST OF SOCIAAL OOGMERK ................................................................. 13 § 3. HANDELS OF BURGERRECHTELIJKE AARD ................................................ 14 § 4. RECHTSPERSOONLIJKHEID ....................................................................... 15 A. Algemeen......................................................................................................... 15 B. Eigen vermogen............................................................................................... 15 C. Doorbraak van rechtspersoonlijkheid ........................................................... 16 § 5. BEPERKTE OF ONBEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID .................................... 17

Inhoudsopgave

ii

HOOFDSTUK III. VENNOOTSCHAPSTYPES ............................................. 18 § 1. VORMVRIJHEID EN TYPENDWANG ........................................................... 18 § 2. VENNOOTSCHAPPEN ZONDER RECHTSPERSOONLIJKHEID ....................... 18 A. Maatschap ...................................................................................................... 18 B. Tijdelijke vennootschap (tv)........................................................................... 19 C. Stille vennootschap ......................................................................................... 20 § 3. VENNOOTSCHAPPEN MET RECHTSPERSOONLIJKHEID .............................. 21 A. Vennootschap onder firma (VOF) ................................................................ 21 B. Gewone commanditaire vennootschap (Kom. V.)........................................ 21 C. Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA)................ 22 D. Naamloze vennootschap (NV) ...................................................................... 22 E. Coöperatieve vennootschap (CVBA of CVOA)............................................. 23 F. Commanditaire vennootschap op aandelen (Comm. VA)........................... 24 G. Landbouwvennootschap (LV) ....................................................................... 24 H. Economisch samenwerkingsverband (ESV) ................................................. 25 I. Europese vennootschap (SE) ........................................................................... 25 J. Europese coöperatieve vennootschap (SCE)................................................... 26 HOOFDSTUK IV. GELDIGHEIDSVEREISTEN VOOR ALLE VENNOOTSCHAPPEN ................................................................................... 26 § 1. TWEEHOOFDIGHEID ................................................................................ 26 A. Algemeen......................................................................................................... 26 B. Sanctie ............................................................................................................. 26 1. Bij de oprichting van de vennootschap..............................................26 2. Tijdens het bestaan van de vennootschap..........................................27 § 2. GELDIGE TOESTEMMING .......................................................................... 28 A. Wie kan toestemmen...................................................................................... 28 B. Bekwaamheid.................................................................................................. 28 C. Afwezigheid van wilsgebreken ....................................................................... 29 § 3. INBRENG .................................................................................................. 31 A. Algemeen......................................................................................................... 31 B. Wie kan inbrengen?........................................................................................ 31 C. Wat kan ingebracht worden?......................................................................... 31 1. Inbreng van geld .............................................................................31 NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

II

Inhoudsopgave

iii

2. Inbreng in natura ............................................................................32 3. Inbreng van nijverheid ....................................................................34 D. Wanneer moet de inbreng worden geleverd?................................................ 35 E. Vermogen en kapitaal .................................................................................... 35 § 4. WINSTVERDELINGSOOGMERK ................................................................. 36 A. Het oogmerk: de wettelijke specialiteit .......................................................... 36 B. De winstverdeling ........................................................................................... 37 HOOFDSTUK V. VENNOOTSCHAPPEN MET RECHTSPERSOONLIJKHEID........................................................................ 38 § 1. OPRICHTING ............................................................................................ 38 § 2. OPENBAARMAKINGSVERPLICHTINGEN .................................................... 40 § 3. PRECONSTITUTIEF HANDELEN ................................................................. 41 A. De vennootschap in oprichting (art. 60 W. Venn.) • ................................... 42 B. Vennootschap waarvan de oprichtingsakte niet wordt neergelegd (art. 2, §4, laatste lid W. Venn.) ........................................................................................... 43 § 4. NIETIGHEIDSREGELING (ART. 172 W. VENN.) ......................................... 44 A. Nietigheidsgronden......................................................................................... 45 B. Formele nietigheidsregeling............................................................................ 46 § 5. IDENTIFICATIE VAN VENNOOTSCHAPPEN MET RECHTSPERSOONLIJKHEID ....................................................................................................................... 46 A. Naam............................................................................................................... 46 B. Zetel ................................................................................................................. 47 C. Nationaliteit.................................................................................................... 48 1. Aanknopingspunt ...........................................................................48 a. Werkelijke zetelleer .....................................................................48 b. Incorporatieleer ..........................................................................50 2. Verplaatsing van de zetel naar het buitenland....................................50 HOOFDSTUK VI. VENNOOTSCHAPPEN MET ONBEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID.................................................................................. 51 § 1. ALGEMENE KENMERKEN........................................................................... 51 § 2. BESTUUR .................................................................................................. 52 A. Interne relatie ................................................................................................. 52 1. Bij afwezigheid van zaakvoerders: beherende vennoten.....................52 2. Benoemd bestuur............................................................................53 NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

III

Inhoudsopgave

iv

B. Externe relatie................................................................................................. 54 1. Toerekening van rechtshandelingen.................................................54 a. Hoedanigheid..............................................................................54 b. Legitimatie ..................................................................................55 c. Bevoegdheid................................................................................55 2. Toerekening van rechtsfeiten ...........................................................57 a. Lasthebbers .................................................................................58 b. Aangestelden ..............................................................................58 c. Organen ......................................................................................59 § 3. VERMOGEN .............................................................................................. 60 A. Aansprakelijkheid voor de passiva ................................................................ 60 1. Vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid....................................61 2. Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid ...................................61 B. Titularisschap van de activa .......................................................................... 63 1. Vennootschap zònder rechtspersoonlijkheid....................................63 2. Vennootschap mét rechtspersoonlijkheid.........................................64 § 4. OVERDRACHT VAN MAATSCHAPPELIJKE RECHTEN (AANDELEN) ............. 64 § 5. ONTBINDING ........................................................................................... 66 A. Algemeen......................................................................................................... 66 B. Ontbinding van rechtswege (art. 39, 1°-4° W. Venn.).................................. 66 C. Gerechtelijke ontbinding om wettige reden (art. 45 W. Venn.)................... 67 D. Vrijwillge ontbinding ..................................................................................... 68 TITEL V. KAPITAALVENNOOTSCHAPPEN .................................................. 69 HOOFDSTUK I. KAPITAAL........................................................................... 69 § 1. BEGRIP ..................................................................................................... 69 § 2. FUNCTIES ................................................................................................. 70 A. Berekeningsbasis voor de rechten van de aandeelhouder ............................ 70 B. Bescherming van de schuldeisers ................................................................... 71 § 3. OMVANG VAN HET KAPITAAL .................................................................. 72 A. Minimumkapitaal.......................................................................................... 73 B. Aansprakelijkheid wegens onvoldoende aanvangskapitaal ......................... 73 C. Vermomd kapitaal ......................................................................................... 74 § 4. VORMING VAN HET KAPITAAL ................................................................. 74 A. Soorten inbreng .............................................................................................. 74

NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

IV

Inhoudsopgave

v

1. Inbreng in geld................................................................................74 2. Inbreng in natura ............................................................................75 3. Inbreng van nijverheid ....................................................................75 B. Volstorting....................................................................................................... 76 C. Inschrijvingen ................................................................................................. 76 D. Oprichtersaansprakelijkheid ......................................................................... 77 1. Oprichters ......................................................................................77 2. Kenmerken van de oprichtersaansprakelijkheid ................................77 3. Aansprakelijkheidsgronden.............................................................78 a. Aansprakelijkheid voor de rechtsgeldige vorming van het kapitaal ..78 b. Aansprakelijkheid voor de aanleg van voldoende aanvangskapitaal 79 c. Aansprakelijkheid voor de waardering van inbrengen in natura ......79 d. Aansprakelijkheid voor de rechtsgeldige oprichting.......................79 HOOFDSTUK II. FINANCIERING VAN DE VENNOOTSCHAP ............... 80 § 1. ALGEMEEN ............................................................................................... 80 § 2. SOORTEN INVESTEERDERS ....................................................................... 80 § 3. EFFECTEN GERGELD IN HET WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN ........... 81 § 4. AANDELEN ............................................................................................... 82 A. Begrip .............................................................................................................. 82 B. Indeling van aandelen volgens de vorm ........................................................ 83 1. Aandelen op naam ..........................................................................83 2. Aandelen aan toonder.....................................................................83 3. Gedematerialiseerde aandelen .........................................................84 C. Indeling van aandelen volgens de aard van het verleende recht.................. 85 D. Overdracht van aandelen .............................................................................. 86 1. Vorm van de overdracht..................................................................86 a. Aandelen aan toonder..................................................................86 b. Gedematerialiseerde aandelen .....................................................86 c. Aandelen op naam.......................................................................86 2. Overdracht van onvolstorte aandelen ...............................................87 3. Overdrachtsbeperkingen .................................................................88 a. Overdrachtsbeperkingen in de BVBA ............................................88 b. Overdrachtsbeperkingen in de NV................................................89 4. Gedwongen overdrachten ...............................................................90 HOOFDSTUK III. HET BESTUUR................................................................. 91 § 1. STATUUT VAN DE BESTUURDER................................................................ 91 NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

V

Inhoudsopgave

vi

A. Benoemingsvoorwaarden............................................................................... 91 B. Benoemingswijze............................................................................................. 92 C. Ontslag ............................................................................................................ 92 D. Vergoeding...................................................................................................... 93 § 2. INTERNE BEVOEGDHEID VAN HET BESTUUR ............................................. 93 § 3. BESLUITVORMING .................................................................................... 93 A. Besluitvorming in de NV................................................................................ 93 B. Besluitvorming in de BVBA ........................................................................... 94 § 4. FACULTATIEVE BESTUURSORGANEN ........................................................ 94 § 5. BELANGENCONFLICTEN ........................................................................... 95 A. Gewone belangenconflicten............................................................................ 95 B. Belangenconflicten in moeder-dochterrelaties .............................................. 96 § 6. PERSOONLIJKE AANSPRAKELIJKHEID VAN BESTUURDERS ........................ 97 A. Aansprakelijkheidsgronden ........................................................................... 97 1. Aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten................................98 2. Aansprakelijkheid voor inbreuken op de wet of de statuten................98 3. Aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad .................................99 4. Kennelijk grove fout ........................................................................99 5. Aansprakelijkheid voor parafiscale schulden .................................. 100 B. Uitoefening van de aansprakelijkheidsvordering ....................................... 100 C. Kwijting......................................................................................................... 100 HOOFDSTUK IV. ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS.................................................................................... 101 § 1. TAAK EN FUNCTIE .................................................................................. 101 § 2. SOORTEN ALGEMENE VERGADERINGEN ................................................. 101 § 3. SAMENSTELLING VAN DE ALGEMENE VERGADERING .............................. 102 § 4. OPROEPING VAN DE ALGEMENE VERGADERING ..................................... 102 § 5. VERLOOP VAN DE VERGADERING ........................................................... 103 A. Notulen ......................................................................................................... 103 B. Verdaging ...................................................................................................... 104 C. Schriftelijke algemene vergadering .............................................................. 104 D. Stemming ...................................................................................................... 104 1. Modaliteiten ................................................................................. 104 2. Besluitvorming.............................................................................. 105 NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

VI

Inhoudsopgave

vii

§ 6. BEVOEGDHEID ....................................................................................... 106 A. Algemeen....................................................................................................... 106 B. Statutenwijziging (art. 558 W. Venn.) ........................................................ 106 C. Doelswijziging (art. 559 W. Venn.) ............................................................. 107 D. Omzetting (art. 781 W. Venn.) ................................................................... 107 E. Wijziging van de rechten van categoriële aandelen (art. 560 W. Venn.).. 107 § 7. NIETIGHEID VAN BESLUITEN VAN DE ALGEMENE VERGADERING ........... 108 A. Algemeen....................................................................................................... 108 B. Vormelijke nietigheidsgronden .................................................................... 108 C. Materiële nietigheidsgronden ...................................................................... 109 HOOFDSTUK V. KAPITAALVERRICHTINGEN....................................... 109 § 1. KAPITAALVERHOGINGEN....................................................................... 109 A. Vormen ......................................................................................................... 109 1. Kapitaalverhoging door nieuwe inbrengen ..................................... 109 2. Kapitaalverhoging door incorporatie van reserves........................... 109 B. Kapitaalverhoging in één of twee fases ........................................................ 110 C. Uitgifte boven of onder pari ......................................................................... 110 1. Uitgiftepremies ............................................................................. 111 2. Uitgifte onder pari ......................................................................... 111 D. Toegestaan kapitaal ..................................................................................... 112 E. Voorkeurrecht ............................................................................................... 113 § 2. KAPITAALVERMINDERING ..................................................................... 114 A. Algemeen....................................................................................................... 114 B. Kapitaalvermindering door incorporatie van de verliezen ........................ 115 § 3. AFLOSSING VAN HET KAPITAAL ............................................................. 115 § 4. INKOOP VAN EIGEN AANDELEN .............................................................. 115 A. Werkelijke inkoop van eigen aandelen ....................................................... 116 B. Financiële bijstand........................................................................................ 117 HOOFDSTUK VI. RESULTAATSBESTEMMING ....................................... 118 § 1. WINSTBESTEMMING............................................................................... 118 A. Algemeen....................................................................................................... 118 B. Mogelijke bestemmingen .............................................................................. 118 C. Uitkeringsbeperkingen ................................................................................. 118 NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

VII

Inhoudsopgave

viii

D. Interimdividend ........................................................................................... 119 § 2. VERWERKING VAN DE VERLIEZEN .......................................................... 119 A. Geringe verliezen .......................................................................................... 119 B. Ernstig kapitaalverlies .................................................................................. 120 HOOFDSTUK VII. ONTBINDING .............................................................. 121 § 1. ALGEMEEN ............................................................................................. 121 § 2. VRIJWILLIGE ONTBINDING..................................................................... 121 § 3. CONTROLE OP DE BENOEMING VAN DE VEREFFENAAR ........................... 122 § 4. INFORMATIEVERSTREKKING .................................................................. 122 § 5. VEREFFENING ........................................................................................ 122 § 6. SLUITING VAN DE VEREFFENING ............................................................ 123 § 7. POST-SLUITING ...................................................................................... 123 § 8. GERECHTELIJKE ONTBINDING................................................................ 123 HOOFDSTUK VIII. TOEZICHT .................................................................. 124


VIII

Inleiding

Vrijheid van vereniging

Titel I. Inleiding 1. In deze cursus worden de privaatrechtelijke organisaties behandeld. Hieronder vallen de vennootschappen, de verengingen en de stichtingen. De nadruk ligt sterk op de vennootschappen, aangezien zij de meest ontwikkelde vorm van de privaatrechtelijke organisaties zijn. Aldus zal iemand die het vennootschapsrecht kent, snel problemen van vzw- en stichtingsrecht kunnen oplossen, terwijl dit omgekeerd minder het geval zal zijn. 2. Optieken. Men kan het vennootschapsrecht bekijken vanuit twee optieken. Enerzijds is er de juridisch-technische optiek, waarbij men het geheel van regeltjes van het vennootschapsrecht onderzoekt. Anderzijds kan men het vennootschapsrecht bekijken vanuit de corporate governance. Corporate governance onderzoekt hoe een onderneming goed, efficiënt en verantwoord moet worden geleid. Het vennootschapsrecht wordt vanuit die optiek vooral onderzocht in het kader van hoe belangenconflicten, zoals hoe het principal agent1 probleem, worden opgelost in het vennootschapsrecht. In deze basiscursus komt vooral de juridisch-technische optiek aan bod. 3. Vennootschap. Een vennootschap is een contract waarbij twee of meer personen iets in gemeenschap brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen. Deze definitie vindt men terug in art. 1 W. Venn. Hieruit kan men vier elementen afleiden. Ten eerste gaat het om een contract, zodat het moet gaan om twee partijen (met uitzondering van de EBVBA die ook kan worden opgericht bij eenzijdige rechtshandeling). Het voorwerp van dit contract is het statutair 'maatschappelijk' doel. Ten derde is een inbreng vereist: dit impliceert dat een vermogensbestanddeel aan het ondernemingsrisico wordt onderworpen. In het vierde element ‘met het oogmerk aan de vennoten een vermogensvoordeel te bezorgen’ ligt het onderscheid met de verenigingen en de stichtingen. Dit winstoogmerk is de oorzaak van de overeenkomst. Nochtans heeft dit onderscheidingscriterium een deuk gekregen door de invoering van de vennootschap met sociaal oogmerk (VSO). 4. Verenigingen. Verenigingen zijn overeenkomsten tussen minimum twee personen om samen te werken op een voet van gelijkheid teneinde een gezamenlijk doel te verwezenlijken en daarvoor hun kennis, werk of activa in gemeenschap 1

Het principal agent probleem onderzoekt hoe de aandeelhouder (de principal) kan zorgen dat het bestuur (de agent) zo goed mogelijk het belang van de aandeelhouders behartigt, aangezien dat niet noodzalijk volledig gelijkloopt met het belang van de bestuurder. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

1

Inleiding


brengen, zonder winst(verdelings)oogmerk2. Deze organisatievormen mogen dus nooit tot doel hebben winst te maken, en als ze die toch zouden maken, mag die winst niet verdeeld worden onder de leden of bestuurders. In dit kader stelt zich een probleem met verenigingen die gratis diensten verlenen aan hun leden: gaat het hier om onrechtstreekse winstverdeling? In bepaalde gevallen stelt de rechtspraak van wel (cf. infra). Aangezien de vereniging geen winst kan nastreven, kan ze ook geen handelsrechtelijk doel hebben. Zie ook art. 1, 3de lid vzw-wet, dat expliciet uitsluit dat de vzw ‘nijverheids- en handelszaken drijft’. 5. Stichting. Een stichting is geen vereniging, omdat 1) het niet gaat om een overeenkomst 2) waarbij een aantal personen samenwerken. Het gaat integendeel om een eenzijdige rechtshandeling waarbij één of meer personen een afzonderlijk vermogen creëren ter verwezenlijking van een belangeloos doel (art. 27 vzw-wet). 6. Basiswetgeving. Het vennootschapsrecht wordt voornamelijk geregeld in het Wetboek van Vennootschappen (W. Venn.). Dit wetboek heeft XVI boeken, onderverdeeld in Titels en Hoofdstukken. De strafbepalingen worden gegroepeerd op het einde van elke titel, de nietigheden staan zoveel mogelijk direct na het artikel dat gesanctioneerd wordt door de nietigheid. Het wetboek is ontworpen volgens een piramidestructuur: er worden eerst algemene regels uitgezet, die telkens meer en meer gespecialiseerd worden voor bepaalde categorieën en vormen van vennootschappen. Zo moet men voor de NV de regels toepassen uit boek VIII (Naamloze vennootschap), boek IV (bepalingen gemeenschappelijk aan de rechtspersonen geregeld in dit wetboek) en boek I (inleidende bepalingen), gebruik makende van het principe 'lex specialis derogat generalis'. Het strikte verenigingsrecht wordt geregeld in de Wet betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, die ietwat misleidend wordt afgekort als de vzwwet.

2

Het eerste deel van de definitie is overgenomen uit D. Van Gerven, R. Dillemans en W. Van Gerven, Rechtspersonen, 235, nr. 289. Daar worden verenigingen echter (niet onterecht) gezien als een algemene categorie waaronder de vennootschappen (met winstoogmerk) en de verenigingen in de enge zin (zonder winstoogmer) vallen. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

2

Verenigingen


Titel II. Verenigingen Hoofdstuk I. Vrijheid van vereniging 7. De vrijheid van vereniging wordt gewaarborgd door art. 27 GW en art. 11 EVRM. De vrijheid van vereniging impliceert dat niet kan gedwongen worden om lid te zijn van een vereniging, en dat niemand kan gedwongen worden om lid te blijven van een vennootschap: uittrede moet dus mogelijk zijn. De intrede en uittrede mogen wel onderworpen zijn aan modaliteiten, zolang dit niet feitelijk onmogelijk of extreem moeilijk wordt gemaakt. Doen vrezen voor de betrekking of schade aan persoon of gezin wegens het al dan niet lid zijn van een vereniging is strafbaar krachtens de wet van 24 mei 1921. 8. Enkel de wetgever kan een aantal categorieën van verenigingen preventief verbieden wanneer dit de openbare orde raakt. De rechter kan in geen geval verenigingen preventief verbieden.

Hoofdstuk II. Overzicht van verenigingsvormen § 1. Zonder rechtspersoonlijkheid: feitelijke verenigingen 9. Omschrijving. Feitelijke verenigingen zijn loutere overeenkomsten tussen personen. Deze verenigingen hebben geen rechtspersoonlijkheid. De overeenkomst wordt geregeld door het algemeen verbintenissenrecht, voornamelijk d.m.v. de figuur van lastgeving. 10. Bestuur. Aangezien de vereniging geen rechtspersoonlijkheid heeft, worden alle verbintenissen gesloten in naam van de leden van de vereniging. Indien geen lastgeving bepaald is in de statuten of in een aparte overeenkomst, moeten alle leden persoonlijk optreden bij alle overeenkomsten. Meestal zal men in de statuten opnemen dat bepaalde personen, die dan bestuurders worden genoemd, bevoegd zijn om in naam en voor rekening van alle leden rechtshandelingen te stellen (het gaat dus om een lastgeving). 11. Aansprakelijkheid. Aangezien alle rechtshandelingen worden gesteld in naam en voor rekening van de leden persoonlijk, zullen ook zij aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende wanprestaties. De rechtspraak aanvaardt dat een algemene lastgeving aan de bestuurders om rechtshandelingen te stellen in naam van de leden van de vereniging ook doorwerkt langs de passivazijde. Dit betekent dat derden kunnen volstaan met het dagvaarden van de bestuurders om de vereniging aan te spreken. Zij moeten dus niet alle leden afzonderlijk dagvaarden. De bestuurders zijn dan de formele procespartij, maar de materiële procespartij blijven alle verenigingsleden.


3

Verenigingen

Overzicht van verenigingsvormen

12. Schijnmandaat. Sommige rechtspraak aanvaardt dat derden een persoon aanspreekt die onterecht de rechtmatige schijn heeft gewekt gevolmachtigd te zijn door de leden om rechtshandelingen te stellen in naam van de verenigingsleden. Het gaat dus om een toepassing van de vertrouwensleer. Deze schijn moet dan wel toerekenbaar zijn aan de verenigingsleden. Zo wordt bij stakingen vaak de lokale vertegenwoordiger van de vakbond gedagvaard, hoewel die niet altijd een formeel mandaat gekregen heeft. 13. Functionele rechtspersoonlijkheid. In een aantal gevallen krijgen feitelijke verenigingen van de wetgever functionele rechtspersoonlijkheid. Om bepaalde bevoegdheden uit te oefenen, hebben ze dan rechtspersoonlijkheid. Zo kan een vakbond de onderneming die geen ondernemingsraad wil samenroepen dagvaarden. Dit geldt echter niet omgekeerd: dezelfde onderneming kan de vakbond niet dagvaarden, aangezien zij daarvoor geen rechtspersoonlijkheid heeft gekregen. 14. Geen eigen vermogen. Aangezien de feitelijke vereniging geen rechtspersoonlijkheid heeft, heeft ze ook geen eigen vermogen. Zie nr. 62 voor de manieren waarop dit in de praktijk wordt opgelost.

§ 2. Verenigingen met rechtspersoonlijkheid 15. Opsomming. De verenigingen met rechtspersoonlijkheid zijn onder andere de vereniging zonder winstoogmerk (VZW), de internationale vereniging (IVZW), de beroepsvereniging, de ziekenfondsen, de vereniging van mede-eigenaars en de onderlinge verzekeringsmaatschappijen.

A. Vereniging zonder winstoogmerk (VZW) 1. Wettelijke specialiteit 16. Wettelijke specialiteit van de VZW. De VZW is een vereniging met rechtspersoonlijkheid die niet nijverheids- of handelszaken drijft en welke niet tracht een stoffelijk voordeel aan haar leden te verschaffen (art. 1, 3de lid VZWwet). Deze twee vereisten noemt men de wettelijke specialiteit van de VZW. 17. Verbod van commercieel doel. Zoals reeds eerder opgemerkt, mag een VZW wel daden van koophandel stellen als deze accessoir zijn aan het burgerlijk doel. Het participeren in een vennootschap is op zich geen daad van koophandel, zodat ze toegelaten is. Zo treden de vereniging voor natuurbehoud die accessoir wandelkaarten verkoopt en het rode kruis die ziekenvervoer organiseert hun wettelijke specialiteit niet te buiten. 18. Zonder winstoogmerk. VZW's mogen niet als doel hebben winst te maken, en als ze deze toch maken, mogen ze deze niet verdelen onder haar leden. Wanneer een VZW bijvoorbeeld participeert in een vennootschap, mag ze de verkregen dividenden niet doorstorten aan haar leden. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

4

Verenigingen

Overzicht van verenigingsvormen

De vraag is in hoeverre onrechtstreekse voordelen toegelaten zijn. Het hof van beroep te Brussel oordeelde dat een VZW, met als doel het bevorderen van de kennis van klassieke muziek, die haar leden, die allen in hetzelfde orkest spelen, betaalt om voorstellingen te geven, niet ingaat tegen het winstverdelingsverbod. Volgens DE W ULF ging het hier echter om een onrechtstreeks voordeel, en zou de VZW toch de wettelijke specialiteit overschrijden. 19. Commercieel doel in de statuten. In het onwaarschijnlijke geval dat in de statuten van de vzw een commercieel doel is opgenomen, is de vzw nietig (art. 3bis, 2° VZW-wet). 20. VZW stelt daden van koophandel. Wat is de sanctie wanneer het statutair doel van de VZW burgerlijk is, maar de VZW in werkelijkheid daden van koophandel stelt? In dat geval is de VZW niet verbonden door die rechtshandeling en moet ze rechtstreeks toegerekend worden aan de bestuurders. Eventueel zullen de bestuurders gekwalificeerd kunnen worden als een commerciële maatschap (met onbeperkte aansprakelijkheid) die failliet kan worden verklaard.

2. Verwerving van rechtspersoonlijkheid 21. De VZW verwerft rechtspersoonlijkheid vanaf de neerlegging van de oprichtingsakte en de benoemingsakte van de bestuurders ter griffie van de rechtbank van koophandel (art. 3, §1 VZW-wet). Analoog aan de regeling in art. 60 W. Venn. kan men toch handelingen stellen in naam van de VZW (net als de IVZW) in oprichting (art. 3, §2 VZW-wet). Zie de bespreking van het preconstitutief handelen in de vennootschap voor de bespreking van deze regeling. Merk op dat andere termijnen gelden voor de bekrachtiging van de rechtshandelingen dan in de vennootschappen: de rechtshandeling moet bekrachtigd worden binnen zes maanden in plaats van twee maanden.

3. Nietigheid van de VZW 22. De nietigheid van de VZW is ex nunc, dus niet retroactief, en enkel mogelijk wegens een van de nietigheidsgronden opgesomd in art. 3bis vzw-wet. Voor het tweede puntje van dat artikel, met name de nietigheid wegens het doel dat in strijd is met de wet of openbare orde, moet men rekening houden met het statutair doel. Wanneer er minder dan drie leden telt, is er geen sprake van nietigheid, maar kan de vzw wel worden ontbonden op verzoek van elke belanghebbende (art. 18, 5° vzw-wet).

B. Internationale VZW (IVZW) 23. Omschrijving. De IVZW is vergelijkbaar met de VZW, maar heeft een doel van internationaal nut. Vroeger had de IVZW nut omdat de gewone VZW voor minstens 2/3 uit leden met de Belgische nationaliteit moest bestaan. Sinds 2000 is


5

Verenigingen

Gemeenschappelijke regels

deze vereiste afgeschaft, en valt het nut van de IVZW als aparte verenigingsvorm te betwijfelen. De statuten van een IVZW moeten erkend worden bij KB. 24. Rechtspersoonlijkheid. De rechtspersoonlijkheid wordt verkregen vanaf de goedkeuring van de oprichtingsakte bij KB (art. 50, §1, 3de lid VZW-wet). Analoog aan de regeling in art. 60 W. Venn. kan men toch handelingen stellen in naam van de IVZW (net als de VZW) in oprichting (art. 3, §2 VZW-wet). Zie de bespreking van het preconstitutief handelen in de vennootschap voor de bespreking van deze regeling. Merk op dat andere termijnen gelden voor de bekrachtiging van de rechtshandelingen dan in de vennootschappen: de rechtshandeling moet bekrachtigd worden binnen zes maanden in plaats van twee maanden.

C. Andere verenigingsvormen 25. Beroepsverenigingen. De wettelijke specialiteit van beroepsverenigingen is studie en bescherming van beroepsbelangen van de leden. Beroepsverengingen kunnen ook de vorm van een VZW aannemen, zoals Agoria. Zij verkrijgen rechtspersoonlijkheid vanaf de positieve legaliteitscontrole door de Raad van State die gepubliceerd wordt in het Belgisch Staatsblad. 26. Ziekenfondsen. De wettelijke specialiteit van ziekenfondsen is onderlinge bijstand verlenen. Zij verkrijgen rechtspersoonlijkheid vanaf de publicatie van de goedkeuring van de statuten bij M.B. in het Belgisch Staatsblad.

Hoofdstuk III. Gemeenschappelijke regels 27. Oprichting. Al deze verengingen moeten opgericht worden bij geschrift. Dit geschrift mag authentiek of onderhands zijn. 28. Aansprakelijkheid. De leden van de vereniging genieten beperkte aansprakelijkheid. 29. Orgaan- en bestuursplicht. De vereniging is verplicht een bestuur aan te duiden, die gemachtigd is de vereniging te vertegenwoordigen. 30. Schenkingen beperkt. In bepaalde gevallen zijn schenkingen aan verenigingen aan beperkingen onderworpen. Zo is instemming bij KB nodig om een schenking van meer dan 100.000 euro te doen aan een VZW. Merk op dat dit niet geldt voor handgiften, waaraan sowieso geen beperkingen kleven. 31. Ledenlijst. De vereniging moet een ledenlijst bijhouden, en deze ook openbaar maken door ze neer te leggen op de griffie van de rechtbank van koophandel. Indien dit niet gebeurt, mag de verweerder in een proces een opschortende exceptie opwerpen tegen de eisende vzw. Wanneer de situatie niet wordt geregulariseerd, wordt de vordering van de vzw onontvankelijk verklaard. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

6

Verenigingen


32. Begroting. De VZW en de IVZW moeten een begroting en een jaarrekening opmaken. Deze jaarrekening moet in elk geval worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel, en in het geval van grote vzw's ook worden gepubliceerd in de Balanscentrale van de Nationale Bank. 33. Leden. Elke vereniging heeft twee soorten leden. Enerzijds zijn er de werkelijke leden, die contractspartij zijn bij de vereniging. Deze vormen samen de ledenvergadering. Hun rechten en plichten zijn in eerste instantie door de wet bepaald. Wanneer de VZW-wet spreekt over 'leden', bedoelt men werkelijke leden. Ten tweede zijn er de toegetreden leden. Deze zijn geen contractspartij, maar hebben een contract met de vereniging. Hun rechten en plichten worden door de statuten beheerst. Volgens de rechtsleer mogen toegetreden leden niet ste‡mmen, zelfs al zouden de statuten stemrecht toekennen. Wel toegelaten is dat ze aanwezig mogen zijn en hun mening mogen geven op de algemene vergadering. Nochtans stemmen toegetreden leden in de praktijk mee.


7

Stichtingen


Titel III. Stichtingen 34. Omschrijving. Een stichting is geen vereniging, maar een apart vermogen met rechtspersoonlijkheid. De stichting heeft nooit leden (art. 27, 2de lid VZW-wet). Er zijn twee soorten stichtingen: de private stichting en de stichting van openbaar nut (art. 27, laatste lid VZW-wet). 35. Oprichting. De stichting wordt opgericht door een eenzijdige rechtshandeling van de stichter, vastgesteld bij authentieke akte. Merk op dat zelfs in het geval er meerdere stichters zijn, het blijft gaan om een eenzijdige rechtshandeling. Elke stichting moet minimum drie bestuurders hebben, die collegiaal optreden (art 34 VZW-wet). Aangezien dit niet het geval is in Nederand, wijkt men vaak uit naar daar om een stichting op te richten. 36. Belangeloos doel. De stichtingen moeten een belangeloos doel hebben. Er mag tevens geen stoffelijk voordeel zijn voor de stichter of bestuurders. Aan derden is een uitkering enkel toegestaan in de uitvoering van het belangeloos doel (art. 27, 1ste lid VZW-wet). Merk op dat een stichting haar bestuurders wel mag vergoeden voor hun arbeid, zolang het niet gaan om een winstuitkering. 37. Stichting van openbaar nut. De stichting van openbaar nut moet gericht zijn op de verwezenlijking van een aantal limitatief opgesomde doelen (een werk van filantropische, levensbeschouwelijke, religieuze, wetenschappelijke, artistieke, pedagogische of culturele aard; art. 27, 4de lid VZW-wet). Zij verkrijgt rechtspersoonlijkheid vanaf de datum van het KB waarin de stichting wordt erkend (art. 28, §2 VZW-wet). De stichting van openbaar nut wordt vandaag de dag vooral gebruikt voor het prestige waardoor het makkelijker is om giften te krijgen, en om fiscale redenen: er is geen vermogensbelasting zoals bij de private stichting (zie hieronder). 38. Private stichting. De private stichting is veel belangrijker in de praktijk dan de openbare stichting. Aangezien ze veel minder gereguleerd is, wordt ze veel meer gebruikt, hoewel ze pas is ingevoerd in 2002. Deze stichtingsvorm werd ingevoerd om het hoofd te bieden aan veel ondernemers die uitweken naar Nederland om een stichting-administratiekantoor op te richten. Het is duidelijk dat de private stichting niet alleen gebruikt kan worden voor de ideallistische doelen zoals bij de stichting van openbaar nut, maar ook voor economische doelen, zolang ze belangeloos zijn. Zo is het beheren van een familievermogen om versnippering te voorkomen ook een belangeloos doel waarvoor een stichting kan gebruikt worden. Dit gebeurt dan ook vaak in de praktijk. De private stichting mag zelfs commerciële activiteiten ontplooien, zolang ze binnen haar belangeloos doel blijft. Dit werd geïllustreerd in een arrest van het hof


8

Stichtingen


van beroep te Antwerpen van 17 november 20053, waarbij een aantal concurrenten van een natuurvoedingswinkel die als stichting opereerde die stichting dagvaardden. De concurrenten voerden aan dat de stichting als primair doel had om handelsdaden te stellen. Het Hof oordeelt dat de stichting hierdoor niet handelt met een belangeloos doel. De private stichting verkrijgt rechtspersoonlijkheid door neerlegging van haar oprichtingsakte ter griffie.

3

Antwerpen 17 november 2005, TBH 2006, 443, noot H. DE WULF.


9

Vennootschappen

Inleiding

Titel IV. Vennootschappen Hoofdstuk I. Inleiding § 1. Begrip vennootschap 39. De vennootschap wordt opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen. 40. Vennootschap is contract. Klassiek gaat men ervan uit dat de vennootschap een contract is. Dit heeft het voordeel dat men kan terugvallen op het algemeen verbintenissenrecht wanneer er een aantal punten niet geregeld worden in het Wetboek van Vennootschappen. Zo komt de verbintenisrechtelijke figuur van de veinzing vaak terug in het huidige vennootschapsrecht. 41. Institutionele benadering. Vooral in de jaren 70 en 80 maakte de institutionele opvatting opgang. De voorvechters van deze benadering zagen de vennootschap als een instituut waartoe men toetreedt. Ze argumenteerden dit door de vele regels van dwingend recht gekoppeld aan vennootschappen. Dit argument kan evenwel weerlegd worden door op te merken dat deze dwingende regels vooral gelden voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, en dus zeker niet voor alle vennootschappen. Daarnaast kan men ook vergelijken met de woninghuur, waar minstens evenveel regels van dwingend recht gelden, maar dat men toch blijft beschouwen als een contract. Een ander argument is dat er veel meer stakeholders in een vennootschap zitten dan enkel de aandeelhouders, zodat een louter contractuele benadering niet tot voldoende bescherming zou leiden. Daarnaast doorbreekt de eenpersoons-BVBA de systematiek van het contract, aangezien deze opgericht wordt door een eenzijdige rechtshandeling. DE W ULF vindt echter dat men niet de regel overboord moet gooien wegens een uitzondering. 42. Praktisch belang. Hoewel de discussie eerder theoretisch is, heeft ze ook een praktisch belang. Men zal in het geval van de contractuele benadering namelijk kunnen terugvallen op het algemeen verbintenissenrecht bij lacunes in het vennootschapsrecht, terwijl men bij de institutionele benadering de lacunes zal opvullen door analyse van de grondregels van het instituut vennootschap. Het spreekt voor zich dat het algemeen verbintenissenrecht een veel solidere basis biedt en dus tot meer rechtszekerheid zal leiden.


10

Vennootschappen

Inleiding

§ 2. Nut en belang van vennootschappen 43. Juridisch samenwerkingsverband. Vennootschappen worden gebruikt door personen die willen samenwerken zonder band van ongeschiktheid. Stel dat een persoon grond ter beschikking heeft, en de andere de capaciteiten om een garage uit te baten. Dan zou de garagist de grond kunnen huren van de grondbezitter, of zou de grondbezitter de garagist in loondienst kunnen nemen om voor hem te werken onder gezag. Op die manier heeft slechts één van de twee een risico, maar ook slechts één van de twee kans op een grote winst. De opbrengst van de andere (loon of huurgelden) ligt op voorhand vast, ongeacht de onderneming winst of verlies maakt. Als ze echter willen samenwerken, kunnen ze een vennootschap oprichten. De ene brengt dan grond in, de andere nijverheid. In ruil voor hun inbreng, krijgen ze recht op winst. Ze dragen echter ook beiden risico: wanneer de vennootschap geen winst maakt, krijgen ze niks. Dit risico is een essentieel element van de vennootschap. Een vennootschap is dus altijd een kanscontract. De eerste vennootschappen waren vennootschappen met een handelaar met (geld voor) een schip en een kapitein met talent. Een ander voorbeeld is de onderzoeker die een octrooi inbrengt en een manager die nijverheid inbrengt om dat octrooi uit te baten. 44. Rechtspersoonlijkheid. Bepaalde (maar zeker niet alle) vennootschappen hebben rechtspersoonlijkheid. Door een aparte rechtspersoon te creëren, treedt men niet meer zelf op als organisatie. Immers, in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, zijn het in werkelijkheid alle venoten samen die optreden naar de buitenwereld toe. Als de organisatie geen rechtspersoonlijkheid heeft, kan ze ook niet titularis zijn van rechten en plichten4. De vennoten moeten zich dan in principe allemaal apart verbinden en partij worden bij verbintenissen. Meestal heeft een bestuurder echter een mandaat (via de lastgevingtechniek) om in naam en voor rekening van alle vennoten verbintenissen aan te gaan met derden. Door de techniek van de rechtspersoonlijkheid worden die problemen vermeden. De vennootschap kan dan zelf optreden in het rechtsverkeer en titularis zijn van rechten en plichten. De bestuurders zijn dan organen van de vennootschap, wiens rechtshandelingen vereenzelvigd worden met de vennootschap. 45. Beperkte aansprakelijkheid. Bepaalde organisatievormen hebben het voordeel van de beperkte aansprakelijkheid. In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, zijn de vennoten slechts aansprakelijk voor hun inbreng. Schuldeisers kunnen in principe niet raken aan het privévermogen van die vennoten. 4

Mits enkele (quasi-)uitzonderingen, zijnde de functionele rechtspersoonlijkheid van bijvoorbeeld vakbonden om in rechte op te treden in bepaalde zaken. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

11

Vennootschappen

Inleiding

46. Risicospreiding. Uit de beperkte aansprakelijkheid volgt de mogelijkheid om risico’s te spreiden. Zo kan een vennootschap die een risicovolle activiteit uitoefent, een nieuwe vennootschap oprichten waarin enkel die activiteit wordt uitgeoefend. Op die manier is de moedervennootschap enkel aansprakelijk voor haar inbreng in de dochtervennootschap, en niet voor de verdere verliezen die dochtervennootschap zou leiden. Deze techniek wordt vaak gebruikt bij bedrijven die activiteiten opzetten in het buitenland. 47. Fiscaliteit. Een vennootschap is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, terwijl natuurlijke personen, zelfs als zij handelaar zijn, onderworpen zijn aan de personenbelasting. De personenbelasting ligt echter (procentueel) veel hoger dan de vennootschapsbelasting. 48. Continuïteit. Aangezien een vennootschap in principe niet ‘sterft’ of ontbindt zonder dat de vennoten dat willen, is er continuïteit van de vennootschap. Het overlijden van de oprichter heeft in bepaalde vennootschapsvormen (vooral de kapitaalvennootschappen) niet de beëindiging van de vennootschap tot gevolg. 49. Financieringsmiddel. Door een kapitaalvennootschap op te starten, is het gemakkelijker om financiering te krijgen bij het grote publiek. Investeerders zullen namelijk graag snel hun participatie kunnen verkopen wanneer ze een betere investering ontdekken, wat makkelijk is bij kapitaalvennootschappen.

§ 3. Begrip ‘onderneming’ en groepsverhoudingen 50. Er bestaat geen uniforme juridische definitie van het begrip ‘onderneming’. Algemeen kan men stellen dat het gaat om een duurzaam geheel van mensen en middelen dat voor derden produceert met de bedoeling ‘ging concern’ te zijn. Dit betekent dat het de bedoeling heeft om deze activiteit lange tijd vol te houden, in tegenstelling tot een eenmalige activiteit. Een onderneming bestaat vaak uit meerdere vennootschappen, zoals de onderneming Fortis, die onder andere bestaat uit de vennootschappen Fortis Holding, Fortis Bank, Fortis Bank België, enzovoort. Omgekeerd kunnen ook in één vennootschap meerdere ondernemingen zitten. 51. Groepsverhoudingen. Onder groepsverhoudingen verstaat men de situatie waarbij een moedervennootschap één of meer dochtervennootschappen controleert, die op hun beurt ook weer dochtervennootschappen kunnen hebben, enzovoort. Controle is de bevoegdheid om in rechte of in feite het beleid determinerend te beïnvloeden of om de meerderheid van de bestuurders te benoemen (art. 5, §1 W. Venn.). 52. Bijkantoren. Dochtervennootschappen zijn te onderscheiden van bijkantoren, die geen losstaande vennootschap zijn, maar slechts een vestiging van de vennootschap op een fysiek andere locatie dan de hoofdzetel. Het gaat om een NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

12

Vennootschappen

Indeling van vennootschappen

vestigingseenheid in de zin van de KBO-wet, zodat ze ook alsdusdanig in de Kruispuntbank van Ondernemingen moet worden geregistreerd. Merk op dat, indien een buitenlandse vennootschap een bijkantoor opent in België, ze naast de registratie van dat bijkantoor in de KBO, ze ook heel wat gegevens over zichzelf kenbaar moet maken. Daarnaast moet de vennootschap in dat geval een jaarrekening bekend maken in België in het Nederlands. Niet elke nevenvestiging is ook een bijkantoor in de juridische zin. Belgische en Europese rechtspraak is het erover eens dat iemand aanwezig moet zijn in het bijkantoor die de vennootschap kan vertegenwoordigen. Hij moet met andere woorden rechtshandelingen kunnen stellen in naam van de vennootschap. Zo zal de opslagplaats in de haven van Antwerpen van een Franse vennootschap geen bijkantoor zijn wanneer daar geen persoon aanwezig is die hen kan vertegenwoordigen. Dat neemt niet weg dat deze opslagplaats onderworpen is aan milieureglementering.

Hoofdstuk II. Indeling van vennootschappen § 1. Indeling 53. Vennootschappen kunnen een aantal modaliteiten toegewezen krijgen, die niet allen compatibel zijn. Deze modaliteiten zijn: het oogmerk (winst voor de leden of een sociaal oogmerk), de aard (handels of burgerlijk) en het al dan niet hebben van rechtspersoonlijkheid.

§ 2. Winst of sociaal oogmerk 54. Winstoogmerk. Klassiek moet elke vennootschap een winstoogmerk hebben. Dit volgt uit de laatste zinsnede van de definitie van een vennootschap in art. 1. W. Venn. 55. Vennootschap met sociaal oogmerk. Nochtans kan sinds enige tijd elke vennootschap, met uitzondering van de Landbouwvennootschap, een sociaal oogmerk hebben. De vennootschap wordt dan een VSO. Aangezien het niet gaat om een aparte vennootschapsvorm maar om een modaliteit van bestaande vennootschapsvormen wordt ze hier behandeld. Art. 661 W. Venn. bepaalt negen voorwaarden waaraan de statuten moeten voldoen opdat men mag spreken van een VSO. De belangrijkste zijn de volgende. De vennootschap mag geen of slechts een beperkt vermogensvoordeel voor de vennoten nastreven. De nationale raad voor coöperatie bepaalt de maximumrentevoet waarmee de vergoeding van vennoten wordt berekend (art. 661, 5° W. Venn.). Niemand mag meer dan 10% van de stemmen hebben op de algemene vergadering (art. 661, 4° W. Venn.). Ook kan elk personeelslid na verloop van één jaar vennoot worden (art. 661, 7° W. Venn.). Dit heeft tot gevolg dat de VSO meestal een CV zal zijn. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

13

Vennootschappen


Voor erkende SOS zijn er fiscale gunstregimes. De VSO werd ingevoerd om een tussenvorm te bieden tussen vennootschappen die winst moeten nastreven en verenigingen. Een aantal verenigingen, in het bijzonder ziekenhuizen, kregen namelijk geen leningen van de bank door het negatief imago van verenigingen. Daarenboven mogen VZW's geen daden van koophandel stellen. In de praktijk heeft de VSO weinig succes. De ziekenhuizen, waarvoor de VSO oorspronkelijk werd ingevoerd, zijn VZW's gebleven. De beschutte werkplaatsen hebben echter wel gebruik gemaakt van deze mogelijkheid, omdat zij zo een handelsrechtelijk doel kunnen opnemen in hun statuten.

§ 3. Handels of burgerrechtelijke aard 56. Terminologie. Allereerst moet worden opgemerkt dat men goed de dubbele betekenis van het begrip 'handelsvennootschap' voor ogen moet houden. Enerzijds slaat het begrip op een vennootschap met handelsrechtelijk doel, anderzijds slaat het op een rechtsvorm uit art. 2, §2 W. Venn., die zowel handels- als burgerrechtelijk van aard kan zijn. Zoals reeds hierboven opgemerkt, kan een burgerlijke vennootschap zich de vorm van een handelsvennootschap aanmeten. In dat geval spreekt men van een burgerlijke vennootschap met handelsvorm (art. 3, §4 W. Venn.). 57. Onderscheidingscriterium. Om te bepalen of een vennootschap burgerlijk of handelsrechtelijk is, is enkel het statutair doel relevant (art. 3, §2 W. Venn.). De werkelijke activiteit zal pas meespelen ter interpretatie van het statutair doel en wanneer er geen geschreven oprichtingsakte bestaat. Wat nu als de werkelijke activiteiten niet overeenkomen met het statutair doel? In dat geval zal men alleszins te maken hebben met een bevoegdheidsprobleem. Indien men echter kan aantonen dat het statutair doel ab initio geveinsd is, mag een derde o.g.v. art. 1321 BW afgaan op de werkelijke wil van de partijen. Zo oordeelde het Hof van Cassatie in 2001 dat eisers het faillissement van een burgerlijke vennootschap mochten vorderen aangezien haar statutair doel geveinsd was: hoewel haar statutair doel het voeren van een accountantskantoor was, had de vennootschap vakantievilla's gekocht om die te exploiteren5. 58. Belang van het onderscheid. Dit onderscheid is van belang voor de toepasselijkheid van het handelsrecht. Dit impliceert dat enkel vennootschappen met handelsrechtelijk doel failliet kunnen worden verklaard, maar ook dat zij kunnen gebruik maken van het handelsrechtelijk bewijs, en dat de rechtbank van koophandel bevoegd is.

5

Cass. 4 oktober 2001, TBH.


14

Vennootschappen


59. Gemengd doel. Wat wanneer het doel gemengd burgerlijk en handelsrechtelijk is? Wanneer de handelsdaden slechts accessoir zijn aan het burgerlijk doel, is de vennootschap burgerlijk van aard. Handelsdaden zijn accessoir wanneer ze minder belangrijk zijn en nodig om het hoofddoel, dat burgerlijk is, te bereiken. Wanneer het doel echter een daad van koophandel bevat die naast het burgerlijk doel staat, is de vennootschap echter handelsrechtelijk van aard.

§ 4. Rechtspersoonlijkheid A. Algemeen 60. Begrip rechtspersoonlijkheid. Een entiteit met rechtspersoonlijkheid kan verbintenissen aangaan en vorderingsrechten in rechte afdwingen. Een entiteit zonder deze rechtspersoonlijkheid zal dit niet kunnen. Zo oordeelde het Hof van Beroep dat de vordering van een tijdelijke vennootschap (die geen rechtspersoonlijkheid heeft) onontvankelijk was. De vennoten moesten elk individueel een vordering instellen om hun rechten uit te oefenen. 61. Verkrijgen van de rechtspersoonlijkheid. Men verkrijgt rechtspersoonlijkheid door het neerleggen van de oprichtingsakte op de griffie van de rechtbank van koophandel. Hieruit blijkt dus dat een geschrift verplicht is voor de oprichting van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Dit geschrift mag in principe zowel onderhands als authentiek zijn, maar is verplicht authentiek wanneer de vennootschap de modaliteit van de beperkte aansprakelijkheid heeft. Na de neerlegging ter griffie wordt tevens een uittreksel van de oprichtingsakte bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Dit heeft slechts tot gevolg dat de inhoud ervan tegenwerpelijk is aan derden. De rechtspersoonlijkheid is reeds verkregen op het moment van de neerlegging ter griffie.

B. Eigen vermogen 62. Eigen vermogen. De verbintenissen aangegaan door de entiteit met rechtspersoonlijkheid komen in het vermogen van de rechtspersoon. Vennootschappen en verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid hebben echter geen eigen vermogen: in dat geval zijn het de vennoten of leden die persoonlijk contracteren. Stel dat een studentenclub, die de juridische vorm van een feitelijke vereniging (zonder rechtspersoonlijkheid) heeft, haar rekeningen niet meer kan betalen. Aangezien de medecontractant van de schuldeisers niet de studentenclub zelf is, aangezien zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, maar elk lid afzonderlijk, zal zij de leden kunnen aanspreken voor de schuld van de studentenclub. 63. Alternatieven. Dit heeft eveneens tot gevolg dat men een vennootschap of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid geen activa ter beschikking kan stellen: ze


15

Vennootschappen


heeft geen vermogen om ze in te steken. Dit wordt opgericht door twee technieken: satellietverenigingen of -vennootschappen die wel rechtspersoonlijkheid hebben, zoals vaak gebeurt bij politieke partijen (die feitelijke verenigingen zijn) die patrimoniumvzw's oprichten. Een tweede mogelijkheid is de fiduciaire eigendom, zoals bijvoorbeeld wordt toegepast in de Knokse golfclub. De Knokse golfclub is een feitelijke vereniging met een clublokaal, die op naam van de voorzitter staat. De voorzitter heeft contractueel ten opzichte van alle leden van de golfclub zich ertoe verbonden dit clublokaal enkel te gebruiken voor de club. Wanneer de voorzitter het clublokaal echter verkoopt, zal het echter in beginsel gaan om een geldige koop, zolang er geen sprake is van derdemedeplichtigheid aan contractbreuk. De leden van de golfclub zullen dan slechts schadevergoeding kunnen vorderen van de voorzitter, maar niet de afgifte van het clublokaal.

C. Doorbraak van rechtspersoonlijkheid 64. Doorbraak van rechtspersoonlijkheid. Wanneer men een aparte rechtspersoon creëert, moet men de vermogensscheiding tussen het vermogen van de oprichter(s) en de rechtspersoon respecteren. Nochtans gebeurt het vaak dat vennoten die de handelszaak die ze aanvankelijk als natuurlijk persoon uitbaatten inbrengen in de vennootschap, maar toch de handelszaak als hun persoonlijke eigendom blijven behandelen. Ze betalen bijvoorbeeld het trouwfeest van de kinderen met geld van de vennootschap, of laten werknemers werken voor de zaakvoerder persoonlijk zonder vergoeding voor de vennootschap. Merk op dat er op zich niks mis met het gebruiken van geld van de vennootschap, zolang dat genoteerd wordt in de boekhouding als een voorafname op de winst. Men noemt dit de rekening-courant van de zaakvoerder. 65. Rechtspraak in jaren 50 en 60. In bovenstaande gevallen ging de rechtspraak ervan uit dat de werkelijke handelaar de dominante aandeelhouder is, en niet de vennootschap. Op grond van de leer van de naamlening, die een toepassing is van de veinzing, trok men het faillissement van de vennootschap door tot de achterman, zijnde de dominante aandeelhouder. De twee belangrijkste indicatoren om te besluiten tot het bestaan van een naamlening waren enerzijds de hierboven beschreven vermogensvermenging, en anderzijds het niet-naleven van allerlei vennootschapsrechtelijke regeltjes, zoals het niet samenroepen van een algemene vergadering. Algemener kan men dus stellen dat men handelt alsof de vennootschap niet bestaat. Aanvankelijk werd in dat geval de rechtspersoon opzijgeschoven: de schuldeisers van de vennootschap mochten hun vorderingen verhalen op de dominante vennoot. Daarenboven trok men het faillissement van de vennootschap zonder meer door naar de dominante aandeelhouder, die ook failliet werd verklaard.


16

Vennootschappen


66. Nuancering door het Hof van Cassatie. Cassatie nuanceerde deze rechtspraak evenwel. Men moet nagaan welke vorderingen de vennootschap precies heeft op de aandeelhouder als gevolg van de vermogensvermenging. Wanneer de dominante aandeelhouder deze schulden niet kan betalen, zal hij eventueel failliet kunnen worden verklaard, maar enkel indien voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden voor faillissement, te weten: a) handelaar zijn, b) in staking van betaling zijn en c) het krediet moet aan het wankelen zijn gebracht. Cassatie oordeelde wel dat wanneer, door een fout van de aandeelhouderbestuurder uit de boekhouding niet blijkt wat de precieze vorderingen op die vennoot-aandeelhouder zijn, moet hij de gevolgen daarvan dragen en kunnen de feitenrechters alsnog het faillissement van de aandeelhouder-bestuurder afleiden uit het faillissement van de vennootschap. 67. Doorbraak in één richting. Het weze opgemerkt dat de doorbraak slechts geldt in één richting: doorbraak van de vennootschap richting de vennoot. Omgekeerd kunnen persoonlijke schuldeisers van de vennoot hun vorderingen nooit verhalen op het eigen vermogen van de vennootschap. Ze zullen hun vorderingen uiteraard wel kunnen verhalen op de aandelen die in het vermogen van de vennoot zitten. 68. Beperking in de tijd. Het uitspreken van het faillissement van de vennoot kan maar tot zes maanden na het faillissement van de vennootschap.

§ 5. Beperkte of onbeperkte aansprakelijkheid 69. Beperkte aansprakelijkheid. In een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid staan de vennoten slechts in voor hun inbreng voor de schulden van de vennootschap. De schuldeisers van de vennootschap kunnen de vennootschap niet doorbreken om de schulden van de vennootschap te verhalen op het eigen vermogen van de vennoten. Dat kan wel in de vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid. 70. Correlatie met de rechtspersoonlijkheid. Niet alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid hebben onbeperkte aansprakelijkheid. Enkel de NV, BVBA en CVBA hebben beperkte aansprakelijkheid. De VOF, de CVOA, het ESV hebben dus onbeperkte aansprakelijkheid, hoewel zij toch rechtspersoonlijkheid bezitten. In de commanditaire vennootschap en de landbouwvennootschap hebben enkel de geromantiseerde onbeperkte aansprakelijkheid: de commanditairen genieten wel van de beperkte aansprakelijkheid.


17

Vennootschappen

Vennootschapstypes

Hoofdstuk III. Vennootschapstypes § 1. Vormvrijheid en typendwang 71. Vormvrijheid. In principe is men volledig vrij om een vennootschapsvorm te kiezen. In beginsel bestaat geen link tussen het soort activiteit en de vorm, met uitzondering van de Landbouwvennootschap. Een aantal uitzonderingen zijn wel bepaald in bijzondere wetten: zo mogen notarisassociaties niet de vorm van een NV aannemen, en mogen kredietverstrekkers geen EBVBA zijn. Wanneer een vennootschap opgericht is onder een bepaalde vorm, kan men deze in principe ook zonder probleem omzetten in een andere vorm via een omzettingsprocedure, zonder onderbreking van de rechtspersoonlijkheid. Dit heeft belangrijke positieve gevolgen voor de contracten gesloten door de rechtspersoon, het procesrecht, vergunningen en fiscaliteit (wanneer de rechtspersoon ophoudt te bestaan zou men belast kunnen worden op stopzettingsmeerwaarden). 72. Typendwang. Hoewel men in principe volledig vrij is een bepaalde vorm te kiezen, kan men geen nieuwe vennootschapsvormen creëren. Men moet zich dus houden aan de beschikbare types. De vraagt stelt zich in hoeverre men statutair kan afwijken van de basisregels. Men zal dus moeten nagaan welke regels van gemeenrecht zijn en welke van dwingend recht. Vooral Franstalige juristen verdedigen de stelling dat men mag afwijken zolang men niet ingaat tegen de essentie van het gekozen type. Zo zou men van een NV geen volledig besloten vennootschap mogen maken. Men mag eveneens niet uit het oog verliezen dat enkel de wet rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid kan verlenen. Men kan dit dus niet inschrijven in de statuten indien het gekozen type er niet in voorziet.

§ 2. Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid A. Maatschap 73. De maatschap is het archetype van de vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid. Het is een contract, zonder rechtspersoonlijkheid. Aangezien de maatschap geen rechtspersoon is, is er geen schriftelijke oprichtingsakte vereist. Indien er toch een schriftelijke oprichtingsakte is, moet men toepassing maken van de toepasselijke bewijsregels (art. 1325 en 1341 BW voor een maatschap met burgerlijk doel of 25 W. Kh. voor een maatschap met handelsrechtelijk doel). De vennoten zijn onbeperkt aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. De maatschap heeft geen kapitaal, wel een maatschappelijk fonds van de activa die de vennoten hebben toegewezen aan de vennootschap, zonder dat een eigen vermogen is ontstaan. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

18

Vennootschappen

Vennootschapstypes

74. Suppletieve kenmerken. Verder gelden heel wat suppletieve regels: er zijn geen organen, noch een bestuursplicht, het aandeel van de vennoten is onlichamelijk, elke vennoot heeft één stem en recht op een gelijk deel van de winst, ... Men kan hier statutair van afwijken door bijvoorbeeld meer stemmen toe te kennen aan een persoon, een vetorecht toe te staan, de winstverdeling disproportioneel te maken (met inachtneming van het verbod van een leeuwenbeding, cf. infra). 75. Intuitu peronaekarakter. De maatschap wordt geacht een contract te zijn dat inuitu personae is gesloten. In beginsel zal de maatschap dus moeten worden ontbonden bij het overlijden van één van de vennoten. Dit kan vermoeden worden door een voortzettingbeding, waarbij de vennootschap wordt voortgezet met de erfgenamen van de overleden vennoot. Een andere mogelijkheid is een verblijvingsbeding of een beding van aanwas, in welke gevallen de vennootschap wordt nedergezet met de overblijvende vennoten. Uit het intuitu personaekarakter vloeit ook voort dat aandelen in beginsel slechts met unanimiteit overdraagbaar zijn, tenzij anders bepaald in de statuten. 76. Voordelen. Vandaag de dag wordt de maatschap gebruikt omdat het een soepele vennootschapsvorm is met weinig dwingende regels. Ze is ook goedkoop, aangezien er geen bekendmakingformaliteiten zijn en geen authentieke akte nodig is voor de oprichting. Ten slotte is ze ook discreet aangezien er geen jaarrekening moet worden neergelegd. De maatschap wordt ook gebruikt om aandelen te betonneren. Stel dat de aandelen in een familiebedrijf verspreid zitten over leden van de familie en een aantal externe investeerders. Men wil vermijden dat de familieleden hun aandelenpakketten verkopen aan derden. Men kan in dat geval goedkoop een maatschap oprichten waarin elk familielid zijn aandelen inbrengt, zodat een soort mede-eigendom van de aandelen ontstaat. Door het soepel karakter van de maatschap kan men in de statuten bepalen dat bepaalde familieleden het stemrecht van de aandelen uitoefenen, maar dat de winst van de maatschap verkregen uit dividenden van het familiebedrijf wel verdeeld wordt naargelang de inbreng van aandelen van de NV in de maatschap.

B. Tijdelijke vennootschap (tv) 77. Begrip. De tijdelijke vennootschap is een maatschap opgericht voor een bepaald werk. Bij de voltooiing van het bepaalde werk, wordt de tijdelijke vennootschap van rechtswege ontbonden. Men kan zich dus afvragen of het wel nodig is om hiervoor een speciale vennootschapsvorm te voorzien, aangezien elke vennootschap kan worden opgericht met als doel het uitvoeren van een bepaald werk, zo ook een maatschap. 78. Burgerlijk doel? Het is betwist of een tijdelijke vennootschap een burgerlijk doel kan hebben. Vroeger werd aangenomen dat de tijdelijke vennootschap enkel NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

19

Vennootschappen

Vennootschapstypes

handelsrechtelijk van aard kon zijn (zie art. 47 W. Venn.), maar aangezien art. 3 expliciet bepaald dat ook burgerlijke vennootschappen deze rechtsvorm kunnen aannemen, en art. 49 W. Venn. bepaald dat het doel van de vennootschap moet worden bewezen overeenkomstig de regels van het burgerlijk of het handelsrecht, wordt dit in twijfel getrokken. 79. Aansprakelijkheid. In ieder geval zijn de vennoten van een tijdelijke vennootschap onbeperkt aansprakelijk tegenover derden, zelfs al is het een burgerlijke vennootschap (art. 53 W. Venn.). 80. Nut. De tijdelijke vennootschap wordt vooral gebruikt door aannemers, die samen aan een groot project werken.

C. Stille vennootschap 81. Omschrijving. De stille vennootschap is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid waarbij één of meer personen een belang nemen in de verrichtingen van één of meer anderen die in eigen naam optreden (art. 48 W. Venn.). In essentie gaat het om een maatschap met twee soorten vennoten: zij die in eigen naam optreden, en zij die slechts een inbreng doen in ruil voor een deel van de winst. Het is niet de bedoeling dat de derden waarmee de vennoten die in eigen naam optreden weten dat er een vennootschap zit achter hun medecontractant. De stille vennootschap kan zowel burgerlijk als commercieel zijn. 82. Aansprakelijkheid. De stille vennoot is niet aansprakelijk voor de handelingen van de actieve vennoot, zolang hij de regels respecteert en stil blijft. Wanneer de stille vennoot zelf optreedt in het rechtsverkeer, bijvoorbeeld door een bestelbon te versturen, verliest hij zijn beperkte aansprakelijkheid (art. 54 W. Venn.). In dat geval wordt de stille vennootschap bij wijze van spreken omgevormd tot een gewone maatschap. Het is echter niet voldoende dat de buitenwereld weet wie de stille vennoot is: hij moet ook effectief optreden voor de vennootschap. 83. Nut. De stille vennootschap kan gebruikt worden voor een situatie waarbij de geldschieter een percentage van de winst wil, maar toch op de achtergrond wil blijven en slechts beperkt aansprakelijk zijn. De stille vennootschap wordt soms gebruikt bij consortiale kredietverstrekking, waarbij meerdere banken een stille vennootschap oprichten. In dat geval treedt enkel de lead bank op als kredietverstrekker en dus als stille vennoot, maar wordt dat krediet gefinancierd met inbrengen van de lead bank en de andere banken (de stille vennoten). Die andere banken in het consortium hebben dan ook recht op een deel van de winst. De stille vennootschap wordt ook soms gebruikt bij aandelenplaatsingen. Wanneer een bedrijf een kapitaalsverhoging doorvoert, kan ze de nieuwe aandelen


20

Vennootschappen

Vennootschapstypes

eerst verkopen aan een stille vennootschap, die dan zelf instaat voor de verdere verdeling van de aandelen.

§ 3. Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid A. Vennootschap onder firma (VOF) 84. Omschrijving. De VOF is in wezen een maatschap met rechtspersoonlijkheid, en aldus het archetype van de vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Tot 1996 was de Firma een handelszaak met de naam van één van de vennoten in de firmanaam. Tot dan toe was het voor een NV verboden om de naam van één van de vennoten in de naam van de vennootschap te zetten. De VOF kan zowel burgerlijk als commercieel zijn (art. 3 W. Venn.). 85. Oprichtingsakte. Aangezien de VOF rechtspersoonlijkheid heeft, moet ze een schriftelijke oprichtingsakte neerleggen op de griffie van de rechtbank van koophandel om rechtspersoonlijkheid te verkrijgen. Deze oprichtingsakte mag zowel onderhands als authentiek zijn. 86. Aansprakelijkheid. De vennoten zijn altijd onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk, zelfs wanneer het doel burgerlijk is (in welk geval men schuldsplitsing zou verwachten). 87. Intuitu personaekarakter. De VOF heeft, net zoals de maatschap, een intuitu personaekarakter. In principe zal de vennootschap dus ontbonden worden bij het overlijden van één van de vennoten (zie evenwel de uitzonderingsbedingen in nr. 75), en is er geen vrije overdracht van aandelen. 88. Bestuur. Er is geen verplichte organisatie van het bestuur. In principe besturen de vennoten de vennootschap. 89. Nut. De VOF is vaak niet zo interessant vanwege haar onbeperkte aansprakelijkheid. Aan de andere kant heeft ze wel het voordeel dat er geen minimumkapitaalvereisten zijn en ze zeer soepel is. Ze wordt dan ook vaak gebruikt bij joint-ventures tussen bestaande ondernemingen, die meestal vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn. De samenwerkende ondernemingen blijven dan onafhankelijk van elkaar bestaan, maar richten een VOF op om één activiteit gemeenschappelijk te doen.

B. Gewone commanditaire vennootschap (Kom. V.) 90. Omschrijving. De Comm. V. is een stille vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Zoals in de stille vennootschap zijn er twee soorten vennoten: de stille vennoten die commanditairen worden genoemd, en de werkende of bekende vennoten die gecommanditeerden worden genoemd. 91. Aansprakelijkheid. De commanditairen zijn beperkt aansprakelijk ten belope van hun inbreng, de gecommanditeerden zijn onbeperkt aansprakelijk. De NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

21

Vennootschappen

Vennootschapstypes

gecommanditeerden zullen in de praktijk echter vaak zelf vennootschappen zijn met beperkte aansprakelijkheid. 92. Bestuur. Er moet minimum één zaakvoerder worden aangeduid, die dan als enige vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Deze zaakvoerder mag geen commanditaire vennoot zijn, omdat men vreest dat bij derden de indruk zou ontstaan dat deze onbeperkt aansprakelijk is. In de regel zijn de gecommanditeerden zaakvoerder, maar ook derden kunnen zaakvoerder zijn.

C. Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA) 93. Omschrijving. De BVBA is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid. Door deze beperkte aansprakelijkheid is een minimumkapitaal vereist, en moet de vennootschap informatie geven door haar jaarrekening te publiceren. Deze vennootschapsvorm is pas in 1935 ingevoerd als een alternatief voor de NV, waarbij men rekening moest houden met zware regels. 94. Beslotenheid. De BVBA is essentieel een besloten vennootschap, hoewel dit kenmerk kan worden gemilderd maar nooit volledig afgeschaft. Deze beslotenheid impliceert dat de aandelen beperkt overdraagbaar zijn en dat men geen beroep kan doen op het spaarwezen. 95. Aantal vennoten. De BVBA vormt een uitzondering op de regel dat vennootschappen steeds minstens twee vennoten hebben die iets in gemeenschap brengen: de BVBA kan worden opgericht door één vennoot, in welk geval we het een EBVBA (eenpersoons-BVBA) noemen. Deze mogelijkheid werd verplicht door een Europese richtlijn, vanuit de gedachte dat één persoon een vermogen moet kunnen afscheiden om bepaalde activiteiten uit te oefenen. 96. Bestuur. Er moet minimum één zaakvoerder worden aangeduid.

D. Naamloze vennootschap (NV) 97. Omschrijving. De NV heeft rechtspersoonlijkheid, en de vennoten zijn slechts beperkt aansprakelijk. Hieruit volgt een minimumkapitaalplicht. De naamloze vennootschap heeft in principe een open structuur, met vrije overdraagbaarheid van de aandelen. 98. Doel. De NV werd ingevoerd als financieringsvehikel voor grote ondernemingen (aanvankelijk spoorwegmaatschappijen). Om deze reden zijn aandelen in een NV makkelijk overdraagbaar: om investeerders aan te trekken moet men ze ook de garantie geven dat ze makkelijk kunnen uitstappen wanneer ze een betere investering gevonden hebben. Hierdoor was de NV de enige vennootschapsvorm die toonderaandelen kon uitgeven. Aangezien toonderaandelen waardepapieren zijn, waarbij het recht geïncorporeerd zit in het


22

Vennootschappen

Vennootschapstypes

papier, zijn ze makkelijk overdraagbaar door loutere overdracht van het papier. Sinds 2007 worden toonderaandelen echter gradueel afgeschaft. 99. Bestuur. Het bestuur in een NV gebeurt door de Raad van Bestuur, die bestaat uit minimum drie bestuurders. Deze raad van bestuur treedt op als college, wat wil zeggen dat ze samen beslissen, maar dit vereist niet per se unanimiteit. De bestuurders in een NV hebben echter een zeer precaire positie. Ze zijn afzetbaar bij loutere meerderheid op een algemene vergadering. Deze afzetbaarheid werd ingevoerd om te voorkomen dat het bestuur een macht op zich wordt. 100. Nut. Om een publiek beroep te doen op het spaarwezen, moet men de vorm van een NV aannemen. Vandaag de dag zijn NV's echter vaak ook kleinere, vrij besloten vennootschappen.

E. Coöperatieve vennootschap (CVBA of CVOA) 101. Ontstaan. De coöperatieve vennootschap is ingegeven door de negentiende eeuwse coöperatieve gedachte. Het gaat niet zozeer om winst te maken door toegevoegde waarde te creëren op producten of diensten, maar door het besparen van kosten via schaalvoordelen. De bedoeling was om werknemers te laten participeren in de winst naargelang hun bijdrage in de omzet door middel van restorno’s: hoe groter de inbreng, hoe groter de ristorno. Het stemrecht was echter gelijk verdeeld: één man, één stem. In de praktijk werd de CV vaak gebruikt als een vehikel om zich te onttrekken aan de strikte regels van de BVBA en de NV. De winstverdeling gebeurde vaak via gewone dividenden, het stemrecht werd gekoppeld aan de inbreng, enzovoort. Daarom besloot de wetgever in 1991 om heel wat regels van de BVBA en de NV van toepassing te verklaren op de CV, vooral inzake kapitaal en kapitaalbescherming. 102. Omschrijving. De coöperatieve vennootschap is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid met een veranderlijk aantal vennoten en veranderlijk kapitaal. Men kan kiezen voor een coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid (CVOA) of een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA). De oprichtingsakte van een CVBA moet authentiek zijn. De oprichtingsakte van een CVOA mag zowel authentiek als onderhands zijn. Er is een redelijk grote statutaire vrijheid bij de coöperatieve vennootschap. Men kan onder andere het stemrecht en de afzetbaarheid van bestuurders statutair bepalen. 103. Veranderlijk aantal vennoten en kapitaal. Elke vennoot kan op elk moment uittreden met een teruggave van het kapitaal door de vennootschap. Dit is dus niet hetzelfde als de verkoop door de vennoot van zijn aandelen in ruil voor een prijs, waarbij het kapitaal behouden blijft in de vennootschap maar slechts de aandelen


23

Vennootschappen

Vennootschapstypes

veranderen van eigenaar. Hieruit volgt dat de CV een veranderlijk kapitaal heeft: wanneer een vennoot uittreedt, verlaagt het kapitaal. 104. Beperkte overdracht. Hoewel men makkelijk kan uittreden uit de vennootschap, is de overdracht van de aandelen sterk aan banden gelegd.

F. Commanditaire vennootschap op aandelen (Comm. VA) 105. Verschil. Ten opzichte van de gewone commanditaire vennootschap worden in de commanditaire vennootschap op aandelen de rechten op de winst van de commanditairen vervangen door aandelen zoals in een NV. Alle regels voor de NV zijn in beginsel van toepassing op de Comm. VA, tenzij de wet er expliciet van afwijkt (art. 657 W. Venn.). 106. Bestuur. Het grote verschil tussen de Comm. VA en de NV is dat het bestuur een veel sterkere positie heeft in de Comm. VA, wat tot uiting komt in de veel stringentere regels omtrent hun afzetting. De bestuurders kunnen namelijk niet afgezet worden door de algemene vergadering tenzij daar een gegronde wettige redenen, zoals fraude ten laste van de vennootschap, voor is. Het bestuur heeft tevens een vetorecht op de algemene vergadering tegen beslissingen in verband met de relaties met derden (art. 659 W. Venn.). De draagwijdte hiervan wordt betwist, maar het gaat bijvoorbeeld om de goedkeuring van de verkoop van een bedrijfstak. 107. Nut. De Comm. VA wordt vaak gebruikt bij instellingen voor collectieve beleggingen, zodat de beleggers de bestuurders niet zomaar kunnen afzetten. Ook ter bescherming van de familievennootschap wordt soms een Comm. VA gebruikt: de gecommanditeerden zijn dan de controlerende families, die bijna niet afzetbaar zijn door de externe investeerders en een grote controle hebben op de vennootschap, onder andere door hun vetorecht.

G. Landbouwvennootschap (LV) 108. Omschrijving. De Landbouwvennootschap werd ingevoerd in 1979 en moet als statutair doel hebben de exploitatie van een land- of tuinbouwbedrijf (art. 789 W. Venn.). Indien de vennoten ook werken in de onderneming, kan men de LV best vergelijken met een VOF. Indien het gaat om beherende en stille vennoten kan men de LV best vergelijken met de Comm. V. 109. VSO. De Landbouwvennootschap kan nooit een sociaal oogmerk hebben. 110. Burgerlijk of commercieel doel. De wetgever had de bedoeling om het mogelijk te maken dat landbouwers failliet kunnen worden verklaard. Volgens de wetgever zou deze landbouwvennootschap altijd onder het handelsrecht vallen. In werkelijkheid zal men echter moeten kijken naar het statutair doel om te achterhalen of ze onder het handelsrecht valt en dus failliet kan worden verklaard, zoals bij elke andere vennootschap. Het doel kan dus zowel handels- als burgerrechtelijk zijn.


24

Vennootschappen

Vennootschapstypes

111. Controle. Er moet geen jaarrekening worden gepubliceerd en geen commissaris worden aangesteld.

H. Economisch samenwerkingsverband (ESV) 112. Europees economisch samenwerkingsverband (EESV). Het ESV is geïnspireerd op het EESV, dat ingevoerd werd bij Europese verordening. Het EESV is echter geen vennootschap, maar een mix tussen een vereniging en een vennootschap, dat essentieel moet bestaan uit leden die uit verschillende lidstaten komen, en geen niet-Europese leden mag hebben. Airbus is de bekendste EESV. 113. Belgische ESV. Door bovenstaande beperkingen, heeft de Belgische wetgever een eigen ESV ingevoerd waarbij geen nationaliteitsvereisten worden opgelegd aan de leden, en die wel een vennootschap is en rechtspersoonlijkheid heeft. Het ESV heeft tot doel de economische bedrijvigheid van haar leden te vergemakkelijken of ontwikkelen (art. 839 W. Venn.). Ze streeft geen winst na voor zichzelf, maar wel voor haar leden. De vennoten zijn onbeperkt aansprakelijk. Aandelenoverdrachten zijn principieel uitgesloten, één man één stem is van toepassing, en voor veel beslissingen is unanimiteit vereist. In de praktijk wordt het ESV niet veel gebruikt, grensoverschrijdende samenwerking tussen vrije beroepen.

tenzij

voor

I. Europese vennootschap (SE) 114. Ontstaan. Europese ondernemersorganisaties waren vragende partij om een vennootschapsvorm op te richten voor grote ondernemingen die niet aan één lidstaat gebonden is. Dit had vooral een psychologisch doel: Fransen werken niet graag voor Duitsers, en omgekeerd. Een Europese verordening zou deze vennootschap, van haar oprichting tot de ontbinding volledig moeten beheersen. Vandaag regelt deze verordening echter enkel hoe de SE ontstaat. De interne werking en het inhoudelijk vennootschapsrecht wordt niet geregeld in deze verordening. Men moet terugvallen op het NV-recht van de lidstaat van de zetel van de SE. De SE heeft rechtspersoonlijkheid en de vennoten zijn beperkt aansprakelijk. 115. Rechten van werknemers. Bij de invoering van de SE werd duidelijk dat de rechten van werknemers in vennootschappen grondig verschillen tussen de lidstaten. In Duitsland en Nederland hebben werknemers veel macht, aangezien er een duaal gestructureerd bestuur is: enerzijds een raad van bestuur met managers, anderzijds een toezichtsraad met een minimum aantal werknemersvertegenwoordigers. Daartegenover staat het Verenigd Koninkrijk, waar werknemers quasi geen rechten hebben in de vennootschap, zelfs geen ondernemingsraad. Als gevolg werd in de regels omtrent de SE ingeschreven dat de SE moet onderhandelen met de werknemers over de positie van deze laatsten. Hierdoor


25

Vennootschappen

Geldigheidsvereisten voor alle vennootschappen

lopen SE-oprichtingsprocessen vaak in het honderd en begint men er zelfs niet meer aan. Men kan dus bezwaarlijk spreken van een succesvol vennootschapstype.

J. Europese coöperatieve vennootschap (SCE) 116. SCE's hebben rechtspersoonlijkheid en haar vennoten zijn beperkt aansprakelijk. In beginsel geldt de regel 'één man één stem'.

Hoofdstuk IV. Geldigheidsvereisten voor alle vennootschappen § 1. Tweehoofdigheid A. Algemeen 117. De tweehoofdigheidsvereiste impliceert dat er telkens twee vennoten vereist zijn om een vennootschap op te richten. Deze vereiste speelt niet enkel bij de oprichting, maar ook tijdens het bestaan van de vennootschap. Deze vereiste is zeer uitzonderlijk in Europa, zodat het ook niet verwonderlijk is dat de systematiekbreker, de eenpersoons-BVBA, ingevoerd is naar aanleiding van Europese normen. Deze vereiste is vandaag de dag niet meer van zo veel belang, gezien de vennootschap al lang niet meer een organisatievorm is om samen te werken, maar vaak een instrument om het vermogen te structureren. Merk op dat in een coöperatieve vennootschappen er minstens drie vennoten moeten zijn. 118. Grondslag. Enerzijds is deze vereiste ingegeven door het gegeven dat de vennootschap een contract is, die minstens twee contractspartijen vereist. Anderzijds gaat het ook om een beleidsbekommernis: men wil vermijden dat men al te gemakkelijk een deel van het eigen vermogen kan afscheiden in een aparte rechtspersoon, aangezien met in principe met het volledige eigen vermogen instaat voor zijn schulden (art. 7-8 Hyp. W.).

B. Sanctie 1. Bij de oprichting van de vennootschap 119. In principe is de sanctie van eenhoofdigheid bij de oprichting van de vennootschap de nietigheid, tenzij in het geval van de EBVBA. 120. Uitzonderingsregime in de NV. Wanneer een NV van bij haar oprichting slechts één vennoot heeft, is is zij vatbaar voor nietigverklaring (art. 454, 4° W. Venn.). Conform de oprichtersaansprakelijk, is deze oprichter aansprakelijk voor de schade die rechtstreeks voortvloeit uit deze nietigheid (art. 456, 3° W. Venn., cf. infra, nr. 327). Op basis van de oprichtersaansprakelijkheid is hij echter niet NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

26

Vennootschappen


aansprakelijk voor de vennootschapsschulden. Dat is wel het geval bij toepassing van art. 646 W. Venn. (cf infra, nr. 125). 121. Uitzonderingsregime in de EBVBA. De oprichting van een BVBA door één persoon is toegelaten: dit is de eenpersoons-BVBA (EBVBA). Nochtans zijn enkele bijzondere regels van kracht: -

de rechtspersoon die enige vennoot is van een BVBA, is hoofdelijk gehouden tot de schulden van die BVBA (art. 213 W. Venn.), zolang de rechtspersoon enige aandeelhouder blijft;

-

natuurlijke personen die enige aandeelhouder zijn van een BVBA, genieten enkel de beperkte aansprakelijkheid in hun eerste EBVBA, tenzij hij enige vennoot van een volgende BVBA wordt ten gevolge van een nalatenschap (art. 213 W. Venn.).

2. Tijdens het bestaan van de vennootschap 122. Het is niet zo uitzonderlijk dat vennootschappen tijdens hun bestaan eenhoofdig worden. Vooral naar aanleiding van een fusie zullen vennootschappen eenhoofdig worden. Vandaar ook de soepelere sanctieregeling bij de NV en de BVBA. 123. Principe: ontbinding. Indien de vennootschap opgericht is met meerdere vennoten, maar na verloop van tijd nog maar één vennoot heeft (bijvoorbeeld omdat die ene vennoot alle aandelen gekocht heeft), wordt de vennootschap ontbonden. Op deze regels zijn uitzonderingen voorzien voor de NV en de BVBA, maar enkel voor wanneer de vennootschap eenhoofdig wordt tijdens het bestaan van de vennootschap, en dus niet bij de oprichting ervan. 124. BVBA. Indien tijdens het bestaan van de BVBA de vennootschap eenhoofdig wordt, en die enige vennoot is een natuurlijk persoon, dan wordt de BVBA een EBVBA (art. 213, §1, eerste lid W. Venn.). Indien de enige vennoot zelf een rechtspersoon is, gelden gelijkaardige regels als bij de NV: de enige vennoot staat dan hoofdelijk borg voor alle verbintenissen van de vennootschap die ontstaan zijn sinds het eenhoofdig worden van de vennootschap (art. 213, §2 W. Venn.). 125. NV. De NV die tijdens haar bestaan eenhoofdig wordt, heeft een regularisatietermijn van één jaar (art. 646 W. Venn.). Indien na een jaar geen tweede vennoot gevonden is, staat de enige vennoot 'hoofdelijk borg'6 voor de vennootschapsschulden sinds de eenhoofdigheid.

6

De termijn 'hoofdelijkheid' lijkt hier wat verkeerd gekozen, gezien die termijn normaalgezien slaat op de situatie van meerdere schuldenaren. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

27

Vennootschappen


§ 2. Geldige toestemming A. Wie kan toestemmen 126. De vennoten moeten in principe toestemmen in persoon. Wanneer de vennoot zelf een rechtspersoon is, gebeurt dit door het bevoegd orgaan, normaal gezien het bestuursorgaan, mits bewijs van benoeming. 127. In elk geval kan een vertegenwoordiger van een oprichter bij volmacht optreden. In het geval van de NV moet de volmacht niet in een authentieke akte staan, in afwijking van het gemeenrecht, krachtens hetwelk elke volmacht om op te treden bij een authentieke akte zelf verleend moet zijn bij authentieke akte (art. 450 W. Venn.). 128. Het is betwist of men zich kan sterkmaken voor een ander bij de oprichting van een vennootschap. Bij de NV wordt dit doorgaans aanvaard. De sterkmaker zal dan verbonden zijn door de verbintenis waarvoor hij zich sterk maakt indien degene voor wie hij zich sterk maakte de verbintenis niet bekrachtigt. Bij andere vennootschapsvormen wordt de mogelijkheid tot sterkmaking doorgaans niet aanvaard, aangezien het meestal gaat om vennootschappen intuitu personae. Het is bij een sterkmaking namelijk niet vereist dat de sterkmaker aanduidt voor wie hij zich sterk maakt. Dat contrasteert dus met het persoonlijk karakter van bvb. de BVBA en VOF. 129. Wanneer men de identiteit van een vennoot veinst, spreekt men van naamlening. Dit is geoorloofd, tenzij de veinzing gebeurt met de bedoeling om dwingende regels te ontduiken. Derden hebben de vordering in geveinsdverklaring, wat betekent dat ze mogen kiezen of ze de geveinsde of de werkelijke (tegenbrief) handeling toepassen.

B. Bekwaamheid 130. De oprichters moeten bekwaam zijn om toe te stemmen. Hier stellen zich een aantal bijzondere problemen met betrekking tot minderjarigen en echtgenoten. 131. Minderjarigen. Aangezien de minderjarige geen handelaar mag zijn, kan hij ook geen vennoot zijn in een commerciële vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid, aangezien de vennoten in dergelijke vennootschap aangenomen worden zelf handelaar te zijn. Bovendien kunnen zij sowieso niet zelf de wilsuiting doen om een inbreng te doen in een vennootschap. De vraag stelt zich of de ouders of de inbreng een daad van beschikking is, en dus of zij daarvoor toestemming moeten vragen van de vrederechter. Grosso modo kan men stellen dat de inbreng van iets anders dan geld een daad van beschikking is. Bij de inbreng van geld van een zichtrekening zal men normalerwijze spreken van een daad van beheer. Anders is de situatie bij inbreng


28

Vennootschappen


met gelden van bepaalde spaarrekeningen, in welk geval men soms toch spreekt van daden van beschikking. Minderjarigen kunnen eveneens geen oprichtersaansprakelijkheid dragen (cf. infra). 132. Echtgenoten. Men moet kijken naar het huwelijksvermogensstelsel van de echtgenoten om te weten of goederen van echtgenoten eigen of gemeenschappelijk zijn. In het geval van het wettelijk stelsel zullen de goederen grosso modo enkel eigen zijn wanneer de echtgenoot ze al had voor het huwelijk, wanneer hij ze erft of wanneer hij ze verkrijgt bij schenking. In principe geldt dan ook het concurrentieel bestuur (art. 1416 BW) over de goederen, zodat ze ingebracht kunnen worden door één vennoot (behoudens de uitzonderingen met betrekking tot de gezinswoning en de huisraad ex art. 215 BW). Voor onroerende goederen en de gemeenschappelijke handelszaak geldt echter het gezamenlijk bestuur (art. 1418 BW). Een groot deel van de notarissen stelt echter dat de tweehoofdigheidsvereiste ook inhoudt dat de inbreng uit twee verschillende vermogens moeten komen, wat niet het geval is bij inbreng uit het gemeenschappelijk vermogen door beide echtgenoten afzonderlijk. De klassieke oplossing is dan om de accountant ook te laten inschrijven op een aantal aandelen om toch aan de tweehoofdigheid te voldoen. De wetgever heeft deze situatie opgelost in art. 1401, 5 BW.: bij een vennootschap met alle aandelen op naam uitgegeven in ruil voor inbreng van gemeenschapsgoederen, kan men de lidmaatschapsrechten verbonden aan die aandelen toch als eigen in hoofde van elk van de echtgenoten beschouwen, terwijl de financiële rechten eraan verbonden toch aan de huwelijksgemeenschap behoren. In dat geval is er dus geen probleem meer met de tweehoofdigheidsvereiste. Merk op dat de wet vereist dat alle aandelen in de vennootschap op naam zijn7, en dat men in het aandelenregister duidelijk moet maken dat elk van de echtgenoten afzonderlijk aandeelhouder is. Het is niet vereist dat elke echtgenoot evenveel lidmaatschapsrechten heeft, maar aangezien de financiële rechten gemeenschappelijk zijn, zullen deze bij scheiding bij helften worden verdeeld tussen de echtgenoten.

C. Afwezigheid van wilsgebreken 133. Om geldig te zijn, mag de toestemming niet aangetast zijn door de klassieke wilsgebreken dwaling, bedrog en geweld. 134. Dwaling. Dwaling is in het vennootschapsrecht minder belangrijk als wilsgebrek, omdat ze zelden verschoonbaar is door de onderhandelingen vooraf. Wat wel voorkomt zijn dwalingen over de vorm van de vennootschap en, indien 7

In een BVBA zijn de aandelen altijd op naam.


29

Vennootschappen


het gaat om een intuitu personaevennootschap, dwalingen over de identiteit van de medevennoten. De sanctie bij dwaling zal de nietigverklaring van de verbintenis van diegene die dwaalt zijn, dus niet de nietigheid van de vennootschap zelf. 135. Bedrog. Bedrog zal pas leiden tot nietigverklaring van de rechtshandeling wanneer het gaat om hoofdbedrog en uitgaande van de wederpartij. Hoofdbedrog is bedrog die de verrichting wezenlijk heeft beïnvloed door kunstgrepen, zoals het voorleggen van valse jaarrekeningen of valse deskundigenverslagen. De medecontractanten bij de oprichting zijn de mede-oprichters, zodat enkel hun hoofdbedrog tot nietigheid van de inbrengverbintenis van de bedrogene kan leiden. Bij latere toetreden tot de vennootschap, is de medecontractant de vennootschap zelf, zodat enkel bedrog door haar organen kan leiden tot nietigheid. Wanneer het bedrog uitgaat van een derde, spreekt men van tussenbedrog. In dat geval is enkel schadevergoeding van die derde op basis van art. 1382 BW mogelijk. Dat is van belang aangezien nieuwe vennoten bij een bestaande vennootschap vaak aangebracht zullen woorden door bestaande aandeelhouders, die in dat geval derden zijn bij het contract. In de rechtspraak wordt in bepaalde gevallen de rechtshandeling toch vernietigd als er een heel enge band bestaat tussen de bedrieglijke aandeelhouder en de vennootschap. Daarnaast moet ook worden opgemerkt dat er geen algemene informatieplicht bestaat in hoofde van de verkoper, maar een onderzoeksplicht in hoofde van de koper. De koper moet dus due diligence uitvoeren: de gegevens die ter beschikking worden gesteld in een data room onderzoeken. Kopers zullen echter vaak eisen dat de verkoper van de aandelen een aantal waarborgen stelt: zogenaamde reps (representations) en warranties, waarbij de verkoper punt voor punt bevestigt dat bepaalde wetgeving niet geschonden is, dat fiscale verplichtingen zijn nagekomen, enzovoort. Hierdoor moet de koper niet op gemeenrechtelijke figuren van dwaling en bedrog terugvallen, maar heeft hij een contractuele vordering tegen de verkoper wanneer de gewaarborgde elementen niet kloppen. Tevens zal in de koper zich niet meer kunnen beroepen op fouten in de jaarrekening wanneer hij in de due diligence de ganse boekhouding heeft kunnen onderzoeken. Dit wordt evenwel telkens in concreto beoordeeld door de rechter. Hierbij aansluitend kan worden opgemerkt dat men de verkoper enkel in vrijwaring kan roepen voor het voorwerp van de koop, zijnde de aandelen, en dus niet voor de vennootschap zelf. Men kan dus de koper niet in vrijwaring roepen voor het niet in orde zijn van vergunningen van de vennootschap. Wat wel kan is vrijwaring vorderen voor het niet bestaan van de aandelen.


30

Vennootschappen


§ 3. Inbreng A. Algemeen 136. Omschrijving. De inbrengvereiste wordt afgeleid uit de zinsnede “iets in gemeenschap brengen” uit de definite van een vennootschap (art. 1 W. Venn.). Dat betekent dat elke vennoot zich er toe moet verbinden een vermogensbestanddeel over te dragen aan de vennootschap en aan het risico van de vennootschapsactiviteit te onderwerpen. In ruil voor deze inbreng krijgt de inbrenger rechten als vennoot. Om geldig te zijn, moet de belofte tot inbreng onvoorwaardelijk zijn. 137. Plaatsing en volstorting. Bij het aangaan van de verbintenis spreekt men van de ‘plaatsing’ van de inbreng. Wanneer men de inbreng ook effectief levert, spreekt men van volstorting.

B. Wie kan inbrengen? 138. De inbreng zal uiteraard meestal gebeuren door de oprichters van de vennotschap. 139. Dit hoeft echter niet per se het geval te zijn: men kan ook een inbreng doen ten behoeve van een derde. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer ouders vanaf de oprichting van een vennootschap het kind aandeelhouder maken, maar zelf de inbreng doen. In dat geval hebben de ouders de oprichtersaansprakelijkheid (cf. infra). Het kind zal deze schenking wel moeten aanvaarden. Ook vereffenaars doen soms een inbreng ten behoeve van een de aandeelhouders van de vereffende vennootschap. Dat is het geval wanneer die aandeelhouders een deel van de activiteiten voortzetten in een nieuwe vennootschap. De vereffenaar kan dan de activa die overblijven na de vereffening rechtstreeks inbrengen in de nieuwe vennootschap, zonder de bedoeling hebben zelf aandeelhouder te worden.

C. Wat kan ingebracht worden? 1. Inbreng van geld 140. Vaak zal men geld inbrengen in de vennootschap. Alle middelen van levering zijn in principe toegestaan. In het geval van een NV, een BVBA en een CVBA zal men de inbreng moetn storten op een geblokkeerde rekening. Merk op dat de inbreng van een schuldvordering van een geldsom geen inbreng van geld is, maar een inbreng in natura.


31

Vennootschappen


2. Inbreng in natura 141. Omschrijving. Alles wat geen inbreng van geld, ook inbreng van nijverheid, is een inbreng in natura. Het kan gaan om materiële en immateriële goederen, zoals schuldvorderingen, vergunningen en intellectuele eigendomsrechen. In het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid de waarde van het in te brengen goed gecontroleerd worden door een onafhankelijk expert. Het doel hiervan is om overwaardering te vermijden om schuldeisers en de andere aandeelhouders te beschermen. 142. Het voorwerp moet in de handel zijn. Het mag dus bijvoorbeeld niet gaan om bepaalde beschermde kunstwerk of diersoorten. Een bijzonder probleem stelt zich bij de inbreng van cliënteel. Vroeger vond men dat de inbreng van cliënteel in strijd was met de deontologie van de vrije beroepen. Vandaag de dag erkent zelfs de wetgever impliciet dat dit mogelijk is. Wanneer iemand zijn cliënteel ingebracht heeft, mag hij het uiteraard zelf niet meer bedienen, zelfs al is er geen expliciet nietconcurrentiebeding: men heeft het immers ingebracht in de vennootschap. Men zou kunnen zeggen dat de inbreng van het cliënteen eigenlijk de inbreng van een niet-concurrentieverplichting is. 143. Andere voorwaarden. Het ingebrachte goed moet in geld waardeerbaar zijn en een zeker nut hebben voor de vennootschap. Het moet ook gaan om een effectieve inbreng: de overdracht van een negatief vermogen is geen inbreng maar de overname van een schuld. 144. Risicoregeling en vrijwaring. Wanneer men de eigendom van een goed overdraagt als inbreng, ligt het risico op tenietgaan van de zaak bij de vennootschap. De vernietiging bij benadeling voor meer dan zeven twaalfden bij verkoop van een onroerend goed (art. 1674 BW) geldt niet bij de inbreng van een onroerend goed in een vennootschap. Bij de inbreng van een schuldvordering, moet de inbrenger enkel vrijwaren voor het bestaan van de schuldvordering. De inbrenger moet niet vrijwaren voor de insolvabiliteit van de schuldenaar. Stel dat men een vordering inbrengt die reeds betaald was, brengt men in feite een onbestaande schulvordering in, zodat de vrijwaringsplicht speelt. De inbrenger zal dan iets anders moeten inbreng. Zoniet zal zijn inbreng vatbaar zijn voor nietigverklaring. Wanneer men bezwaarde goederen inbrengt, zoals goederen bezwaard met een hypotheek, moet dit meegedeeld worden bij de inbreng. Wanneer de inbrenger niet meedeelt dat het goed bezwaard is, moet hij de vennootschap hiervoor vrijwaren. 145. Inbreng van een gebruiksrecht. Het is niet vereist om het eigendomsrecht over te dragen. Ook mogelijk is de inbreng van een gebruiksrecht in de vennootschap, zoals het vruchtgebruik (zakelijk recht) of huur (persoonlijk recht). NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

32

Vennootschappen


Merk op dat in dat geval gebruiksrecht meestal in de tijd beperkt is, maar dat de aandelen niet ophouden te bestaan bij het einde van het gebruiksrecht. De inbrenger blijft dus vennoot, zelfs na afloop van het gebruiksrecht. Bij de inbreng van een gebruiksrecht zal dus rekening gehouden worden met de duur van het gebruiksrecht en de gebruikswaarde om het aantal aandelen dat in ruil wordt gegeven te bepalen. Het feit dat de vennoot eigenaar blijft van de goederen waarop hij een gebruiksrecht verleent, heeft enkele gevolgen. Enerzijds zal hij het goed mogen terugnemen bij ontbinding of faillissement. Anderzijds behoudt hij ook het risico. Wanneer het goed tenietgaan tijdens het gebruiksrecht zal de vennoot een tweede inbreng moeten doen, zoniet houdt hij op vennoot te zijn. Wanneer het gebruiksrecht op een verbruikbare zaak ingebracht wordt, moet de vennootschap bij haar ontbinding meestal evenveel van dezelfde soort teruggeven aan de inbrenger (zie bijvoorbeeld art. 1892 BW over de verbruikleen en art. 589 BW over het vruchtgebruik). 146. Inbreng van een handelszaak. De handelszaak is geen juridische algemeenheid8, zodat ze niet alsdusdanig kan worden ingebracht in de vennootschap. Elk goed behorende tot de handelszaak zal men dus apart moeten inbrengen, en de met respect voor de tegenwerpelijkheidsregels gekoppeld aan elk goed afzonderlijk (zie volgend nummer). Onder de handelszaak rekent men traditioneel het eigendoms- of gebruiksrecht op het pand, de naam en het cliënteel (vanuit juridisch oogpunt gelijk te stellen met een niet-concurrentieverbintenis, zie nr. 142). Als men zich verbindt om de handelszaak in te brengen, zal het enkel om voormelde goederen gaan. Als men de bedoeling heeft nog meer goederen in te brengen, zoals de schulden en schuldvorderingen, zal dit expliciet bepaald moeten worden. Aangezien een bankrekening in wezen een schuldvordering op de bank is, volgt hieruit dat deze ook niet mee overgedragen wordt met de handelszaak indien dit niet expliciet bepaald is. Op te merken valt dat het Belgisch contractenrecht geen figuur van contractsoverdracht kent. Daarenboven kan men enkel schuldvorderingen overdragen zonder toestemming van de tegenpartij: voor overdracht van schulden zal men toestemming moeten vragen aan de schuldeiser. Bovenstaande beperking wordt genuanceerd door de mogelijkheid tot het inbrengen van een bedrijfstak in een vennootschap. Deze figuur is geregeld in het wetboek van vennootschappen, en regelt de inbreng van alle activa en passiva van een bedrijfstak in een vennootschap. Hierdoor worden de schulden dus wel 8

Merk op dat, aangezien men er een pand op kan vestigen, men de handelszaak soms beschouwt als een ‘juridische algemeenheid in wording’. Voor de overdracht van de handelszaak kan men ze echter niet als een volwaardige juridische algemeenheid beschouwen. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

33

Vennootschappen


overgedragen, zonder dat toestemming nodig is van de schuldeiser. Er is dan wel vereist dat men de ganse bedrijfstak inbrengt: men kan niet een deel van bedrijfstak inbrengen via deze techniek. In dat geval is de overdracht van de bedrijfstak meteen volledig tegenwerpelijk aan derden, aangezien het niet gaat om inbreng van aparte goederen. 147. Tegenwerpelijkheid van de inbreng. Tussen partijen gaat het (eigendoms)recht solo consensu over. Er zijn geen bijzondere vormvoorwaarden of tegenwerpelijkheidsvereisten. Ten opzichte van derden gelden de gemeenrechte tegenwerpelijkheidsregels. Zo zal men bij de inbreng van een onroerend goed de inbrengakte, die dan ook authentiek zal moeten zijn, moeten overschrijven op het hypotheekkantoor. Voor de inbreng van een schuldvordering zal men de tegenwerpelijkheidsregeling van art. 1690 BW moeten respecteren: de overdracht is pas tegenwerpelijk aan de schuldenaar wanneer ze ter kennis gebracht wordt van deze schuldenaar. Zolang deze kennisgeving niet gebeurd is, kan de schuldenaar bevrijdend betalen in handen van de overdrager, in casu de inbrengende vennoot. De vennootschap heeft dan enkel nog een verhaalsrecht op de inbrengende vennoot, niet op de oorspronkelijke schuldenaar. Met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten gelden bijzondere wetten, in het bijzonder wetten die een registerpubliciteit regelen.

3. Inbreng van nijverheid 148. De inbreng van nijverheid is er zich toe verbinden om in de toekomst arbeid te leveren in ruil voor een deelname in de winst. Er bestaat geen gezagsverhouding met de vennootschap. In feite gaat het om een inbreng in natura, maar gezien het bijzonder karakter van deze inbreng wordt ze apart behandeld. Uit de definitie blijkt dat het moet gaan om toekomstige arbeid. Wanneer men reeds gepresteerde arbeid inbrengt, zoals oprichtersinspanningen, gaat het eigenlijk om een inbreng in natura, met name de inbreng in de vennootschap van de schuldvordering op de vennootschap zelf. 149. Niet vergoed met kapitaalaandelen. In kapitaalvennootschappen kan men een inbreng in nijverheid niet vergoeden met kapitaalaandelen. Dit vloeit voort uit het verbod om het minimumkapitaal te vormen met nijverheid, aangezien het zeer moeilijk waardeerbaar is en men er geen beslag kan op leggen. Merk op dat in een vennootschap zonder kapitaal de volledige inbreng wel kan bestaan uit nijverheid. 150. Rekenschapsplicht. Degene die nijverheid inbrengt in de vennootschap moet daarover rekenschap geven. Alleszins zal deze vennoot niet dezelfde activiteiten mogen uitvoeren voor een andere vennootschap, zelfs zonder nietconcurrentiebeding, tenzij dit anders bedongen is. Bij overtreding van deze regel kan de vennoot gedwongen worden om alle inkomsten (dus niet: de winst, waaruit


34

Vennootschappen


het bestraffend karakter blijkt) uit de verboden activiteiten af te dragen aan de vennootschap waarin de inbreng is gedaan.

D. Wanneer moet de inbreng worden geleverd? 151. Wanneer de oprichters geen afspraken hebben gemaakt hebben over het tijdstip van de levering, bijvoorbeeld in de oprichtingsakte, beslist het bestuur in het belang van de vennootschap wanneer de inbreng moet worden geleverd. Wanneer de levering van de inbreng vertraging oploopt, is er van rechtswege intrest verschuldigd. In de NV en de BVBA zal het stemrecht van de aandelen van de vennoot die in gebreke blijft van rechtswege geschorst zijn. 152. Vorderingsrechten van schuldeisers. Art. 199 W. Venn. heeft aan de schuldeisers van de vennootschap een aantal rechten met betrekking tot de levering van de inbreng. Schuldeisers kunnen ten eerste de inbreng doen bevelen door de rechter (art. 199, 1ste lid W. Venn.). Ten tweede kunnen ze ook een zijdelingse vordering uitvoeren tegen de vennoten die nog een inbreng moeten leveren overeenkomstig art. 1166 BW (art. 199, 3de lid W. Venn.). Uiteraard moet deze inbreng dan wel opeisbaar zijn in hoofde van de vennootschap. De inbreng kan opeisbaar zijn krachtens een vonnis gewezen op basis van art. 199, 1ste lid W. Venn op vordering van de schuldeisers zelf. Overeenkomstig het gemeenrecht, zal de vennoot al zijn excepties verbonden aan de inbrengverbintenis kunnen opwerpen tegenover de eisende schuldeiser. Aangezien het gaat om een zijdelingse vordering9, komt de inbreng eerst in het vermogen van de vennootschap, zodat er samenloop ontstaat met de andere schuldeisers.

E. Vermogen en kapitaal 153. Kapitaal. De inbrengen komen in het vermogen van de vennootschap. In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid vormen de inbrengen het kapitaal, in vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid wordt dit het maatschappelijk tegoed of fonds genoemd. Het kapitaal en het maatschappelijk fonds verschillen van elkaar door de bescherming ervan. Aangezien het kapitaal in de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in beginsel het enige onderpand is voor de schuldeisers (zonder rekening te houden met zekerheden die worden gesteld), wordt het kapitaal beter beschermd dan het maatschappelijk fonds. In vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid kunnen de schuldeisers immers nog terugvallen op de individuele vennoten. In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zal aldus een minimumkapitaal vereist zijn. Er is ook een controle op de vorming ervan, in het 9

In het kader van een rechtstreekse vordering gaat de opbrengst ervan rechtstreeks naar het vermogen van de schuldeiser, zodat er geen samenloop ontstaat. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

35

Vennootschappen


bijzonder de waardering van de inbreng in natura. Er is ook controle op rechtstreekse en onrechtstreekse terugbetaling van het kapitaal. Het kapitaal is onwijzigbaar, tenzij men zware procedures volgt. Daartegenover staat het maatschappelijk fonds, waarvan de vennoten vrij de omvang bepalen en bestemmen. Zelfs een volledige inbreng in nijverheid is mogelijk. Hierna wordt met kapitaal ook het maatschappelijk fonds bedoeld. 154. Eigen en vreemd vermogen. Het kapitaal is deel van het eigen vermogen. In het eigen vermogen komen ook de winsten en verliezen van de vennootschap. Naarmate de vennootschap winst of verlies maakt zal het eigen vermogen dus fluctueren. Tijdens het bestaan is het eigen vermogen in beginsel niet terugbetaalbaar. Het vreemd vermogen daarentegen, dus de schulden aan derden, is in beginsel wel terugbetaalbaar. 155. Netto-actief. Het netto-actief is het totaal van de activa verminderd met schulden en voorzieningen. Dit komt overeen met het eigen vermogen. Dat valt als volgt te verklaren. Boekhoudkundig bestaan de passiva uit het eigen vermogen, voorzieningen en schulden, en is het totaal passiva altijd gelijk aan het totaal activa (vandaar het ‘dubbel’ boekhouden). Aangezien passiva gelijk is aan activa, kan men in de formule van het netto-actief (activa – voorzieningen – schulden) de activa vervangen door passiva. Aangezien de passiva bestaan uit eigen vermogen, voorzieningen en schulden, houdt men enkel nog het eigen vermogen over wanneer men de voorzieningen en schulden aftrekt. Aldus is het netto-actief gelijk aan het eigen vermogen. Het netto-actief wordt vaak gebruikt als graadmeter van de buffer ten voordele van de schuldeisers: in welke mate overtreffen de activa de schulden van de vennootschap. Dit is van belang, aangezien de schuldeisers pas zeker zijn om hun volledige vordering terugbetaald te zien wanneer er meer activa zijn om de schulden te dekken.

§ 4. Winstverdelingsoogmerk A. Het oogmerk: de wettelijke specialiteit 156. De vennootschap moet het oogmerk hebben haar winst te verdelen onder de vennoten. Dit is de wettelijke specialiteit van de vennootschap. ‘Winst’ moet hier echter ruim begrepen worden: het kan ook gaan om de spreiding van lasten, kosten of risico’s, zoals de onderlinge verzekeringsmaatschappij die niet werkt met verzekering op premie. Uit deze wettelijke specialiteit vloeit voort dat de vennootschap geen schenkingen mag doen. Men mag enkel niet te vroeg besluiten dat er sprake is van een schenking, die per definitie zonder tegenprestatie is. Zo is de tegenprestatie voor sponsoring reclame. Ook ‘schenkingen’ aan goede doelen kunnen in feite in


36

Vennootschappen


ruil voor reclame zijn, via de begiftigde of door de vennootschap zelf als ‘good corporate citizen’. Pensioenen uitbetaald door de vennootschap kunnen worden gezien als een vorm van uitgestelde bezoldiging.

B. De winstverdeling 157. In principe gebeurt de winstverdeling jaarlijks, hoewel dit nergens wettelijk is bepaald. De winst wordt in beginsel eveneens evenredig aan de inbreng verdeeld, tenzij iets anders wordt overeengekomen. Er zijn een aantal vaakvoorkomende clausules die een afwijkende regeling betreffende de winstverdeling inhouden: -

preferentieel dividend: een eerste schijf van de winst wordt verdeeld onder de preferentiële aandeelhouders, de overschot onder alle aandeelhouders;

-

ongelijkheid in de verdeling van de winsten en de verdeling van de verliezen: een vennoot krijgt bijvoorbeeld 50% van de winsten, maar moet slechts 40% van de verliezen dragen;

-

partijbeslissing: een vennoot of een comité van vennoten bepaalt de winstverdeling (dit gebeurde vroeger veel in advocatenkantoren e.d.)

158. Aan de wilsvrijheid met betrekking tot de winstverdeling zijn echter een aantal grenzen. Men moet het aleatoir karakter van de vennootschap respecteren: elke vennoot moet een risico dragen. Men noemt dit het verbod van leeuwenbeding: iemand van winst of verlies uitsluiten. Deze problematiek komt vooral tot uiting in verband met opties en portage-overeenkomsten. Een portageovereenkomst is een overeenkomst waarbij een persoon, de porteur, aanvaardt om aandeelhouder te worden op vraag van de opdrachtgever, door verwerving of inschrijving op aandelen, en waarbij uitdrukkelijk overeengekomen wordt dat de aandelen na een bepaalde periode zullen worden overgedragen aan een aangeduid persoon tegen een vooraf bepaalde prijs. Dit wordt meestal verwezenlijkt door een verkoopoptie te geven aan de porteur en een koopoptie aan degene die de begunstigde. Dit verbod wordt geïllustreerd in het Torrespapel-arrest. Het ging om een Waalse papierfabriek met een Spaanse papierfabrikant (Torrespapel) als aandeelhouder. Aangezien de Waalse papierfabriek het niet zo goed deed, wilde ze beroep doen op steun van de Waalse overheid, die besloot in te schrijven op haar kapitaal. Aangezien de Waalse overheid niet voor altijd aandeelhouder wilde blijven, sloot ze een portagecontract met Torrespapel: de Waalse overheid kreeg een verkoopoptie (put) op Torrespapel, en omgekeerd kreeg Torrespapel een koopoptie (call) op de Waalse overheid. Beide partijen konden dus beslissen dat het aandelenpakket van de Waalse overheid moest worden verkocht aan Torrespapel. Toen de Waalse papierfabrikant failliet ging, lichtte de Waalse overheid haar put-optie. Torrespapel beroept zich evenwel op het verbod van


37

Vennootschappen

Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid

leeuwenbeding: door de optie had Waalse overheid geen enkel risico meer, zodat de optie-overeenkomst nietig is. Volgens Cassatie moet men kijken naar de bedoeling van de partijen: is het de bedoeling de ene aandeelhouder zijn risico te laten afschuiven op een andere, dan is er sprake van een werkelijk leeuwenbeding. Als het echter gaat om het organiseren van een ordentelijke aandelenoverdracht (om een aandeelhouder een ‘exit’ te geven), dan is er geen sprake van een leeuwenbeding. Nochtans wijkt Cassatie volgens GOOSSENS af van deze leer in haar arrest van 29 mei 200810. In dat arrest hanteert het Hof als criterium het vennootschapsbelang in plaats van de bedoeling van de partijen: “Een overeenkomst waarbij een partij een participatie neemt in een vennootschap onder het beding dat de overige vennoten zich ertoe verbinden om deze aandelen tegen een vooraf bepaalde prijs terug te kopen na het verstrijken van een bepaalde termijn of wanneer een bepaalde voorwaarde in vervulling is gegaan, valt niet onder het in artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen bedoelde verbod wanneer deze overeenkomst louter het vennootschapsbelang dient.”. In casu was de transactie in het belang van de vennootschap, omdat ze bedoeld was om de kapitaalstructuur van de vennootschap te versterken en omdat de vennootschap op die manier financiële middelen kreeg aan gunstige tarieven.

Volgens de meeste rechters moet het bestaan van een leeuwenbeding worden beoordeeld per aandeelhouder, en niet per aandeel. Een vennoot zou bijvoorbeeld het risico van de helft van zijn aandelen kunnen afwentelen op een andere aandeelhouder, zonder dat er sprake is van een leeuwenbeding: de vennoot heeft nog altijd risico voor de andere helft van zijn aandelen.

Hoofdstuk V. Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid § 1. Oprichting 159. Precontractuele fase. De oprichting van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid verloopt in een aantal fasen, die niet noodzakelijk allemaal effectief voorkomen. Het eerste stadium is de precontractuele fase: er is nog geen enkel contract tussen de oprichters gesproken, er wordt louter onderhandeld over een oprichting. Onrechtmatig handelen in deze fase wordt gesanctioneerd door de buitencontractuele aansprakelijkheid (art. 1382 BW). 160. Partiële overeenkomsten. In een volgend stadium kunnen de oprichters in spe partiële overeenkomsten sluiten, zoals confidentialiteitsovereenkomsten en exclusiviteitsovereenkomsten. Een exclusiviteitsovereenkomst is een overeenkomst waarin men bepaalt dat, wanneer de oprichters binnen een bepaalde termijn niet samen een vennootschap hebben opgericht, geen van beiden binnen een bepaalde termijn een vennootschap mag oprichten met een derde. In België bestaat hierover slechts beperkte rechtspraak, maar in Nederland is in dit kader reeds enige rechtspraak 10

Cass. 29 mei 2008, TBH 2009, 270, noot N. GOOSSENS.


38

Vennootschappen


beschikbaar waarin deze overeenkomsten strijdig worden geacht met het mededingingsrecht. We kunnen alvast besluiten dat een exclusiviteitsovereenkomst voor een disproportioneel lange termijn, zoals tien jaar, niet mogelijk zal zijn. Sommigen argumenteren dat de contractsvrijheid zich hiertegen verzet, maar dit klopt niet, aangezien men zelf kiest om de contractsvrijheid te beperken. Men moet het dus in het mededingingsrecht gaan zoeken. 161. Voorovereenkomst. Vervolgens kan een overeenkomst tot oprichting of een voorovereenkomst worden gesloten. Dit is eerder uitzonderlijk. Het gaat om een verbintenis om een vennootschap op te richten. Het voorwerp moet voldoende precies bepaald zijn. Hieruit volgt dat minstens het type, het doel, de aansprakelijkheidsbeperking en de omvang van de inbreng moet bepaald zijn. Wanneer een van de contractspartijen uiteindelijk toch niet wil meewerken aan de oprichting, is geen gedwongen uitvoering mogelijk. De andere contractspartij(en) zullen slechts een schadevergoeding kunnen vorderen. 162. Oprichtingsakte. Wanneer men uiteindelijk over alle modaliteiten akkoord is, kan men de oprichtingsakte opstellen. Deze oprichtingsakte moet verplicht schriftelijk zijn. Het gaat niet slechts om een bewijsvereiste, maar om een wezenlijke bestaansvereiste (arg. ex art. 66 W. Venn.). Indien het gaat om een vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid, volstaat een onderhandse akte (hoewel een authentieke akte uiteraard niet verboden is). De onderhandse akte moet dan voldoen aan de vereisten uit art. 1325 BW (zoveel exemplaren als er vennoten zijn, die elk het aantal exemplaren vermelden, eigenhandig ondertekend door de oprichters). Voor de oprichting van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is echter een authentieke akte vereist (art. 66, 2de lid W. Venn.). In dat geval wordt ze enkel ondertekend door de notaris (art. 71 W. Venn.). Wanneer er geen schriftelijke akte is, of in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid de akte niet authentiek is, is de vennootschap nietig (art. 66 W. Venn.). De oprichtingsakte moet minstens de vermeldingen bevatten die verplicht moeten voorkomen in het bekend te maken uittreksel, zoals bepaald in art. 69 W. Venn. Wanneer deze vermeldingen niet opgenomen zijn, worden de oprichters gestraft met een geldboete van vijftig tot tienduizend euro (art. 91, 2° W. Venn.) Voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn er een aantal extra gegevens die moeten worden opgenomen (vb. art. 226, 453 W. Venn.), eventueel met eigen sancties (zoals de nietigheid van de NV wanneer naam, doel, inbreng of het bedrag van het geplaatste kapitaal niet voorkomen in de oprichtingsakte: art. 453, 2° W. Venn.). Daarnaast is uiteraard ook schadevergoeding mogelijk. 163. Openbaarmaking van de oprichtingakte. Een uittreksel van de oprichtingsakte moet worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

39

Vennootschappen


koophandel, binnen vijftien dagen na het opmaken van de akte (art. 68, 1ste lid W. Venn.). De vennootschap krijgt rechtspersoonlijkheid vanaf de dag van de neerlegging. De enige uitzondering op deze regel is de Europese Vennootschap (SE), die rechtspersoonlijkheid verkrijgt vanaf de inschrijving in het rechtspersonenregister. Binnen de 48 uur moet de griffie dit uittreksel doorsturen naar het Belgisch Staatsblad. Door publicatie in het staatsblad wordt de vennootschap tegenwerpelijk aan derden. Merk op dat de publicatie in het Belgisch Staatsblad slechts een manier is om de vennootschap tegenwerpelijk te maken, maar niet de enige. Zo kan men de statuten tegenwerpelijk maken aan derden door deze derden er eenvoudigweg kennis van te geven.

§ 2. Openbaarmakingsverplichtingen 164. Openbaar te maken stukken. Naast het openbaar maken van de oprichtingsakte, zijn nog andere openbaarmakingsformaliteiten vereist. Ze worden opgesomd in art. 74-75 W. Venn. Het gaat bijvoorbeeld om de benoemings- en ontslagakten van bestuurders, vereffenaars, commissarissen, … Bij de benoemingsakte moet ook telkens de omvang van de bevoegdheden vermeld worden. Bij een statutenwijziging moet tevens een gecoördineerde versie van de oorspronkelijke akte worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel. Ze moet echter niet worden gepubliceerd in het staatsblad. 165. Vennootschapsdossier. De griffie bewaart alle neergelegde stukken in een vennootschapsdossier, dat eenieder gratis kan inzien op de griffie. Men kan eveneens kopies krijgen van de akten in het vennootschapsdossier tegen betaling van griffierechten. Eveneens mogelijk is het elektronisch opvragen van deze stukken, waarop de griffie ze zal moeten inscannen. 166. Gevolgen van de publicatie in het staatsblad. Door publicatie in het staatsblad worden de gepubliceerde akten tegenwerpelijk aan derden (art. 76 W. Venn.). Dit betekent dat ze inroepbaar zijn tegen derden, zonder dat daadwerkelijke kennis vereist is in hoofde van derde. Het gaat in feite om een risicoregeling. Zoals hierboven reeds vermeld, is de publicatie een voldoende voorwaarde voor tegenwerpelijkheid, maar geen noodzakelijke voorwaarde. Het is eveneens mogelijk om akten tegen te werpen aan personen waarvan men kan bewijzen dat ze kennis hebben van de akte, onafhankelijk van de publicatie. Stel dat de statuten van een vennootschap stellen dat de handtekeningen van twee bestuurders vereist zijn om contracten aan te gaan. Wanneer één bestuurder dan een lening aangaat bij de bank nog voor de publicatie van die statuten, maar je kan bewijzen dat je de statuten hebt opgestuurd aan de bank, kan je die toch inroepen tegen de bank.


40

Vennootschappen


Soms stelt men dat de publicatie kennis van de gepubliceerde akten in hoofde van derden impliceert maar dit klopt niet: het gaat niet om kennis, maar om risico. Dit werd geïllustreerd in het hierna besproken Cassatie-arrest. Een bestuurder in een vennootschap die luxe-handtassen produceert, richt zelf een concurrerende vennootschap op, wat in strijd is met het niet-concurrentiebeding in hoofde van bestuurders. De eerste vennootschap dagvaardt haar bestuurder, maar ook zijn medevennoten wegens derdenmedeplichtigheid aan contractbreuk. Ze voert aan dat door publicatie van de benoemingsakte van haar bestuurder, zijn medevennoten moesten weten dat ze medeplichtig waren aan de contractbreuk van de bestuurder-medevennoot. Cassatie oordeelde dat art. 76 W. Venn. enkel een tegenwerpelijkheidsregeling bevat, maar geen vermoeden van kennis. Wanneer een benoemingsakte onregelmatigheden bevat, kan de vennootschap niet op die onregelmatigheden beroepen zolang er geen corrigerende akte bekendgemaakt is (art. 77 W. Venn.). Stel dat in een vennootschap met drie bestuurders een benoeming van een bestuurder nietig is. De vennootschap zou dan kunnen aanvoeren dat ook alle contracten gesloten door die bestuurder nietig zijn. Volgens art. 77 W. Venn. zal de vennootschap zich daar toch niet op kunnen beroepen aangezien derden er mochten van uitgaan dat de benoeming geldig was zolang ze geen corrigerende akte bekendgemaakt heeft. Merk op omgekeerd derden zich wel steeds kunnen beroepen op nietgepubliceerde akten. 167. Inschrijving in Kruispuntbank voor Ondernemingen. De vennootschap moet worden ingeschreven in het deelregister ‘rechtspersonen’ van de KBO. Dat kan ook gebeuren door de notaris langs elektronische weg, maar door het omslachtig systeem gebeurt dat meestal niet. De activiteiten van de vennootschap moeten worden geregistreerd d.m.v. de NACEBEL-codes. Wanneer dat niet gebeurt, kan de verweerder in een proces een opschortende exceptie opwerpen tegen de vennootschap die haar activiteiten niet registreert. Een vaakvoorkomende casus in de rechtspraak is het aannemersbedrijf die als activiteit enkel het ondernemen van bouwwerken opgeeft, maar niet het verhuren van kranen. Deze activiteiten moeten niet per se het volledige statutair doel van de vennootschap omvatten, maar elke geregistreerde activiteit moet wel binnen het statutair doel vallen. In het geval van een handels- of ambachtsonderneming moeten de oprichters of hun volmachtdrager zich ook wenden tot een ondernemingsloket om een vestigingeenheid (in beginsel de statutaire zetel) in te schrijven in het handelsregister.

§ 3. Preconstitutief handelen 168. Men zal meestal reeds handelingen willen stellen in naam en voor rekening van de vennootschap, nog voor ze effectief is opgericht. Het gaat bijvoorbeeld om


41

Vennootschappen


het aankopen van een pand, het afsluiten van een telefoonlijn, enzovoort. Het kan ook verder gaan: men kan reeds goederen en diensten verkopen aan ‘toekomstige’ klanten. De personen die deze handelingen stellen worden de promotoren genoemd. Nochtans bezit de vennootschap nog geen rechtspersoonlijkheid, en kan men dus niet echt spreken van verbintenissen die in het vermogen komen van de vennootschap. De verbintenissen komen gemeenrechtelijk ook niet in het vermogen van de promotor, want hij treedt slechts op als lasthebber (weliswaar voor een onbestaande persoon). Aangezien men het preconstitutief handelen echter wil aanmoedigen, heeft de wetgever bijzondere regels uitgewerkt voor deze situatie. 169. Zoals zal blijken, is er behoorlijk wat risico verbonden aan het preconstitutief handelen door de promotoren. Daarom zal men vaak vermijden dat er een preconstitutieve periode is door een kant-en-klare vennootschap te kopen van een accountantskantoor.

A. De vennootschap in oprichting (art. 60 W. Venn.) • 170. Persoonlijke gehoudenheid van de promotor. Krachtens art. 60 W. Venn. 11 zal de promotor die zegt te handelen in naam van de vennootschap in oprichting12 persoonlijk gebonden zijn door deze rechtshandeling. Het vennootschapsrecht wijkt op dit punt af van het gemeen recht, waarin de promotor als lasthebber meteen uit de rechtsband verdwijnt na het stellen van de handeling. De wet spreekt enkel over de passiefzijde van de verbintenissen: de promotor is enkel aansprakelijk voor de verbintenissen aangegaan in naam van de vennootschap in oprichting. Er wordt niet gesproken over de actiefzijde, dus de vorderingsrechten, van de verbintenis. In de rechtsleer en rechtspraak wordt echter aanvaard dat de promotor ook meteen de rechten van de verbintenissen kan uitoefenen. Zo zal de promotor voor de bekrachtiging de verhuurder al dagvaarden ter vrijwaring. Op te merken valt dat énkel de promotor gehouden is door de aangegane rechtshandelingen. Als de oprichting uiteindelijk niet doorgaat, kan de schuldeiser niet de personen aanspreken die zouden overgaan tot oprichting, zelfs als dat een zeker feit is. 171. Bevrijding van de promotor. Wanneer de vennootschap in oprichting waarvoor gehandeld wordt opgericht wordt binnen twee jaar na het stellen van de rechtshandeling kan de rechtshandeling kan de vennootschap de rechtshandeling 11

Merk op dat dezelfde regeling geldt voor de VZW en IVZW krachtens art. 3, §2 resp. 50, §2 VZW-wet. 12

De naam ‘vennootschap in oprichting’ is wat ongelukkig gekozen. Het gaat hier niet om een aparte vennootschapsvorm zonder rechtspersoonlijkheid, maar om een vertegenwoordigingsregeling met een eigen aansprakelijkheidregime. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

42

Vennootschappen


bekrachtigen (“overnemen”). Dit moet gebeuren binnen de twee maanden na het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. Deze overname kan stilzwijgend gebeuren, bijvoorbeeld doordat de vennootschap de huurgelden begint te betalen Deze bekrachtiging van de rechtshandeling heeft tot gevolg dat de rechtshandeling retroactief geacht wordt aangegaan te zijn door de vennootschap. Hieruit blijkt het declaratief karakter van de bekrachtiging. Dit betekent dat de schuldeiser zijn rechten enkel nog kan doen gelden tegen de vennootschap: de promotor is nu wel uit de rechtband verdwenen. Onbetaalde facturen zullen dus enkel nog van de vennootschap kunnen worden gevorderd. Rechtshandelingen gesteld vroeger dan twee jaar voor het oprichten van de vennootschap vallen niet onder deze regeling. De gemeenrechtelijke regels inzake overdracht van schulden en schuldvorderingen gelden dan. Wanneer de vennootschap de rechtshandelingen niet op tijd bekrachtigt, m.a.w. wanneer ze de rechtshandelingen pas bekrachtigt na twee maanden na haar oprichting, is de promotor niet bevrijd door deze bekrachtiging. Merk op dat in de VZW en IVZW de bekrachtiging pas na zes maanden moet gebeurd zijn (art. 3, §2 en art. 50, §2 VZW-wet). 172. Terugbetaling van de gedane uitgaven aan de promotor. De promotor kan alle uitgaven gedaan in het kader van de gedane rechtshandelingen, zoals de reeds betaalde huur, terugvorderen. In de praktijk zijn de meeste promotoren ook de oprichters van de vennootchap, en vragen ze aandelen in ruil voor de gedane uitgaven. Het gaat hier dus om een inbreng in natura: de promotor-oprichter brengt zijn vordering op de vennootschap in in de vennootschap, waardoor ze tenietgaat. Er zal echter een revisor moeten worden aangesteld om de vordering te waarderen.

B. Vennootschap waarvan de oprichtingsakte niet wordt neergelegd (art. 2, §4, laatste lid W. Venn.) 173. Onderworpen aan de regels van de maatschap. Vennootschappen waarvan de oprichtingsakte ondertekend is zijn onderworpen aan de regels van de maatschap zolang de oprichtingsakte niet is neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel. De wet spreekt enkel van vennootschappen die daden van koophandel als doel hebben. Ook de burgerlijke vennootschappen zullen echter door de regels van de maatschap worden beheerst, maar niet vallen onder art. 204 W. Venn. De statutaire bepalingen blijven wel gelden, voor zoverre zij overeenstemmen met de bepalingen van de maatschap. Dit vormt meestal geen probleem, daar deze regels voornamelijk suppletief zijn. Toch zijn de gevolgen fundamenteel. Zo zal de bvba waarvan de oprichtingsakte nog niet is neergelegd, geen beperkte aansprakelijkheid genieten. Anderzijds zijn de statutaire beperkingen van de


43

Vennootschappen


bestuurders wel tegenstelbaar aan derden13, aangezien de Prokuraleer niet geldt in de maatschap. 174. Hoofdelijke gehoudenheid van de vennoten. In beginsel zijn de vennoten niet persoonlijk aansprakelijk voor de verbintenissen aangegaan door een andere vennoot, tenzij daar een expliciete grondslag voor is (art. 51 W. Venn.). Art. 2, §4, laatste lid W. Venn. formuleert een uitzondering op dit beginsel, door art. 204 W. Venn. van toepassing te verklaren op de maatschap die een ‘gemeenschappelijke naam voert’. Het gaat hier eigenlijk om elke maatschap waarbij de vennoten handelingen afsluiten in naam van de maatschap. De vennoten zijn dan, in tegenstelling tot het zojuist beschreven beginsel, persoonlijk gehouden voor de verbintenissen aangegaan door één vennoot, zoals in de VOF. Er wordt in feite een weerlegbaar vermoeden van vertegenwoordigingsbevoegdheid, zoals vereist door art. 51 W. Venn., in het leven geroepen. Merk op dat dit artikel geen afbreuk doet aan statutaire beperkingen van de bevoegdheid van bestuurders. Deze blijven gelden, en zijn tegenstelbaar aan derden, behoudens de gemeenrechtelijke toerekening van de onbevoegde handelingen door de vertrouwensleer, zaakwaarneming, etc. 175. Toerekening aan de vennootschap. Wanneer de oprichtingsakte wordt neergelegd, verwerft de vennootschap rechtspersoonlijkheid. De voorheen gestelde handelingen door de vennoten worden echter niet automatisch toegerekend aan de vennootschap: de vennoten blijven hoofdelijk gehouden. Men kan wel via gemeenrechtelijke technieken de rechtshandelingen overdragen. 176. Beperkt belang. In de praktijk komt deze situatie evenwel niet veel voor. De in A beschreven situatie van de promotor die handelt in naam van de vennootschap in oprichting (art. 60 W. Venn.), is veel couranter. Wanneer de vennoten handelen in naam van de vennootschap in oprichting, is de regeling van art. 2, §4, laatste lid W. Venn. niet van toepassing. Het toepassingsgebied van deze regel wordt nog verder beperkt: ook de tijdelijke en de stille handelsvennootschap vallen niet onder deze regeling.

§ 4. Nietigheidsregeling (art. 172 W. Venn.) 177. Ratio legis. Wanneer de geldigheidsvereisten van een contract geschonden zijn, heeft dat in principe de nietigheid tot gevolg. Aangezien de nietigheid in beginsel retroactief heeft, d.w.z. men doet alsof het contract nooit heeft bestaan, heeft dit zware gevolgen in het kader van het vennootschapsrecht. Immers, dat zou betekenen dat alle contracten gesloten door de vennootschap eveneens nietig zijn. Vandaar probeert het vennootschapsrecht de nietigheid te beperken. Dit doet men op twee manieren: 13

Behoudens toepassing van de vertrouwensleer, zaakwaarneming, bekrachtiging en gelijkaardige rechtsfiguren. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

44

Vennootschappen


-

voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid beperkt men de gevolgen van de nietigheid: deze kunnen nooit retroactief worden vernietigd;

-

voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid gaat men nog een stapje verder: deze vennootschappen kunnen slechts worden vernietigd op grond van vier nietigheidsgronden.

A. Nietigheidsgronden 178. Nietigheidsgronden. Voor de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn de nietigheidsgronden beperkt tot twee materiële en twee formele nietigheidsgronden. De materiële nietigheidsgronden zijn de volgende: -

Het ongeoorloofd (statutair) doel, zoals handel drijven met zaken die buiten de handel zijn. Ook fraude plegen is een ongeoorloofd doel, maar een eerder theoretisch voorbeeld aangezien het onwaarschijnlijk is dat dit in de statuten wordt opgenomen als doel. Inderdaad: het gaat enkel om het statutair doel, de werkelijke bedoelingen zijn hier irrelevant.

-

De eenhoofdigheid bij de oprichting, behoudens bij de BVBA (cf. supra nr. 26). Het gaat eveneens niet om het eenhoofdig worden tijdens het bestaan van de vennootschap. De sanctieregeling daaromtrent werd hierboven uiteengezet (cf. supra nr. 122).

Daarnaast zijn er ook nog de formele nietigheidsgronden. Merk op dat deze verjaren na vijf jaar in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (art. 198, 5de streepje W. Venn.). -

De oprichtingsakte is niet in de vereiste vorm. Dit is het geval wanneer er helemaal geen akte is, of wanneer ze onregelmatig is. Het gaat bijvoorbeeld om de oprichtingsakte van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die niet in authentieke vorm is.

-

Wanneer bepaalde gegevens ontbreken. Het gaat om de naam van de vennootschap, het doel, de inbrengen en het kapitaal. De gegevens moeten wel degelijk ontbreken; foutieve gegevens volstaan niet.

In vennootschappen met onbeperkte gemeenrechtelijke nietigheidsgronden.

aansprakelijkheid

gelden

alle

179. Nietigheid van inbreng. De nietigheid van de inbreng brengt niet noodzakelijk de nietigheid van de vennootschap met zich mee. De vennootschap kan wel nietig worden verklaard wanneer de nietigheid van de inbreng tot gevolg heeft dat de vennootschap eenhoofdig wordt, behoudens bij de BVBA. Daarnaast worden vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid vermoed inutitu personae te zijn. De vennootschap wordt dan eveneens nietigverklaard krachtens het gemeen recht.


45

Vennootschappen


B. Formele nietigheidsregeling 180. Bevoegdheid. De nietigheid kan enkel worden uitgesproken door de rechter (art. 172, 1ste lid W. Venn.). Zolang er geen vonnis is die de vennootschap vernietigt, zelfs na de dagvaarding, kan de nietigheid worden geregulariseerd. Men zou bijvoorbeeld een tweede vennoot kunnen zoeken wanneer de vennootschaap eenhoofdig wordt door een nietige inbreng. 181. Partijen in het geding. Elke belanghebbende kan de nietigheid vorderen. Het kan gaan om een individuele vennoot, het Openbaar Ministerie en schuldeisers. De rechter kan de vennootschap ambtshalve vernietigen. Om de nietigheid te vorderen moet de vennootschap zelf worden gedagvaard. 182. Derdenwerking. Ten opzichte van derden heeft de nietigheid slechts effect vanaf publicatie in het Belgisch Staatsblad (art. 172, laatste lid W. Venn.). 183. Retroactieve nietigheid. De vennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen nooit retroactief nietig worden verklaard (art. 172, 2de lid W. Venn.). Hun nietigheid is steeds ex nunc. Alle gestelde handelingen blijven geldig. De vennootschap zal moeten worden vereffend zoals bij de ontbinding. De rechtbank zal zelf de vereffenaars aanstellen en eventueel afwijkende vereffeningsregels bepalen. De rechtspersoonlijkheid blijft ook bestaan. Zoniet zou het vermogen van de vennootschap in samenloop komen met dat van de vennoten, wat niet wenselijk is. Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid kunnen wel retroactief worden vernietigd.

§ 5. Identificatie van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid 184. De vennootschap wordt geïdentificeerd door haar naam, haar zetel en haar nationalieit.

A. Naam 185. De vennootschap moet haar naam vastleggen in de statuten. Deze naam kan worden gewijzigd door een statutenwijziging, behalve tijdens de vereffening, om misverstanden en misbruik te voorkomen. 186. Een unieke naam. De naam moet verschillende van de naam van elke andere vennootschap, zelfs al bestaat er geen concreet verwarringsgevaar. Meer nog: ze moeten fonetisch verschillen van elkaar. Dit stelt uiteraard een probleem voor vennootschappen die de familienaam van de oprichter dragen. Dat de zetels ver uit elkaar liggen of dat de vennootschappen in totaal verschillende sectoren actief zijn, is irrelevant. Sommige rechters weigeren dit abstract criterium echter toe te passen en eisen toch dat er een concreet verwarringsgevaar bestaat. Sommige rechters weigeren eveneens bescherming te verlenen aan banale namen. Te denken valt aan de BVBA Frietkot. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

46

Vennootschappen


Wanneer twee vennootschappen dezelfde naam hebben, kan de oudste een vordering tot naamswzijging instellen (art. 65 W. Venn.). Het moet wel gaan om twee vennootschappen: de vordering van BBL (Bank Brussel Lambert NV) tegen BBL (Bond Beter Leefmilieu VZW) is ongegrond. Men kan eveneens schadevergoeding vorderen o.g.v. art. 1382 BW. 187. Handelsnaam. De handelsnaam is niet per se dezelfde als de vennootschapsnaam, vooral in de horeca en kledingzaken. Ook deze handelsnaam is beschermd, maar enkel indien er een concreet verwarringsgevaar bestaat. Degene die eerst de handelsnaam gebruikte, kan een vordering tot staking instellen (art. 95 WHPC). 188. Merknaam. Soms wordt een handelsnaam als merknaam beschermd. Er ontstaan dan ingewikkelde conflicten tussen de vennootschapsnaam, de merknaam en de handelsnaam, die hier evenwel niet verder worden behandeld.

B. Zetel 189. De zetel van de vennootschap is te vergelijken met de woonplaats van de natuurlijk persoon en moet in de statuten worden vastgelegd. In de coöperatieve vennootschap heeft het niet vastleggen van de zetel in de statuten de nietigheid tot gevolg (art. 403, 2° W. Venn.). 190. Belang. De zetel is van belang voor de territoriale bevoegdheid van de rechterlijke macht. Daaraan gekoppeld is de rechtbank waar de openbaarmakingen moeten gebeuren en waar het faillissement wordt uitgesproken. Dagvaardingen moeten worden betekend op de zetel van de vennootschap, briefwisseling aan de vennootschap moet aan de zetel worden gericht. De zetel is eveneens van belang voor de toepasselijke taalwetgeving. In Vlaanderen moeten de oprichtingsakte en de notulen van de algemene vergadering opgesteld zijn in de taal van het rechtsgebied van de zetel. In Wallonië is een iets soepelere regeling van toepassing. Ten slotte is de zetel van belang in het internationaal privaatrecht als aanknopingspunt voor de toepasselijke rechtsregels. Zie hierover het volgende puntje C: nationaliteit. 191. Binnenlandse verplaatsing van de zetel. De zetel van een vennootschap kan verplaatst worden naar een ander adres binnen België door een statutenwijziging. De algemene vergadering kan de raad van bestuur machtigen om de zetel binnenlands te verplaatsen. Tijdens de vereffening is een zetelverplaatsing in principe onmogelijk. De rechter kan de zetelverplaatsing wel homolegeren wanneer dat in het belang is van de vennootschap. In de praktijk wordt dat aangevraagd om de zetel te verplaatsen naar het adres van de accountant of advocaat. Meestal zal een keuze van woonplaats in dat geval volstaan, zodat deze procedure meestal wordt afgekeurd.


47

Vennootschappen


De ratio legis is gelijkaardig aan die van het verbod op naamswijziging tijdens de vereffening. Men wil vermijden dat frauduleuze vereffeningen ontsnappen aan de schuldeisers door het creëren van verwarring omtrent de territoriale bevoegdheid.

C. Nationaliteit 1. Aanknopingspunt 192. De nationaliteit van de vennootschap duidt aan welke rechtsregels van toepassing zijn op de vennootschap (de lex societatis). Merk op dat wel enkel gaat om het vennootschapsrecht, niet om het milieurecht of het arbeidsrecht. Om de nationaliteit te bepalen, worden in Europa voornamelijk twee aanknopingspunten gebruikt: de werkelijke zetel (werkelijke zetelleer) en de statutaire zetel (incorporatieleer). 193. Recht van toepassing op de rechten van de aandeelhouder. De rechten van de aandeelhouder op de vennootschap worden beheerst door de lex societatis. Dit werd geïllustreerd in een arrest van het Franse Hof van Cassatie, dat in België ook als de juiste oplossing wordt beschouwd. Dat arrest werd ingesteld door Franse aandeelhouders van Shell. Deze waren misnoegd over Nederlandse wetgeving die stelde dat alle aandelen uitgegeven voor 1945 nietig waren en ingeruild moesten worden tegen een bepaalde deadline. Aangezien de Fransen hiervan niet op de hoogte waren, zagen zij hun aandelen in rook opgaan. Zij voerden aan dat op de aandelen het recht van de plaats van de goederen (de lex rei sitae) moest worden toegepast. De Franse Cassatierechter besliste evenwel dat de lex societeas van toepassing was op de rechten van de aandeelhouders. Nochtans zou het pand op aandelen wel geregeld worden door de lex rei sitae. a. Werkelijke zetelleer 194. Werkelijke zetelleer. Volgens art. 101 WIPR moet men hiervoor kijken naar de werkelijke zetel, en niet naar de statutaire zetel. De werkelijke zetel wordt bepaald door het beslissingscentrum van de vennootschap: waar beraadslaagt het bestuur (de min of management-theorie). Irrelevant is waar de economische activiteit of de aandeelhouders zich bevinden (cf. infra). Als voorbeeld kan Air Zaire worden aangehaald: deze vennootschap heeft haar statutaire zetel in Kin Sasha, maar aangezien haar werkelijke zetel in België ligt (zowel het topmanagement als de vliegtuigen zitten hier) wordt het Belgisch vennootschapsrecht toegepast. Deze leer wordt eveneens toegepast in Frankrijk. 195. Vrijheid van vestiging. De vraag stelt zich in hoeverre de werkelijke zetelleer in overeenstemming is met de Europeesrechtelijk gewaarborgde vrijheid van vestiging. Elke belemmering van de vrijheid van vestiging een proportionaliteitstoets ondergaan:


48

Vennootschappen


-

de belemmering moet een doelstelling nastreven die in Europeesrechtelijke zin als een maatregel van algemeen belang kan worden beschouwd, zoals de volksgezondheid of de bescherming tegen insolventie

-

ze moet nuttig zijn om dat doel te bereiken

-

er mogen geen andere maatregelen zijn om dat doel te bereiken

-

dergelijke maatregelen mogen ook niet discrimineren op basis van nationaliteit.

Twee belangrijke arresten van het Europees Hof van Justitie zijn hier van belang: het Centrosarrest, dat stelt dat de incorporatie als brievenbusvennootschap geen misbruik is van het vrij vestigingsrecht, en het Überseeringarrest, dat stelt dat de werkelijke zetelleer ongeoorloofd is als de toepassing ervan uitdraait op nieterkenning van de vennootschap in de nationale rechtsorde. 196. Centrosarrest. In het Centrosarrest waren de feiten als volgt. Een Deens koppel wilt een groothandel openen in Denemarken, maar wil daarvoor niet het zeer hoge minimumkapitaal voor een Deense vennootschap met beperkte aansprakelijkheid neertellen. Ze richten daarom een Engelse Limited op met het minimumkapitaal van één pond op het adres van een vriendin in Londen. De Deense groothandel was volgens het koppel een vestiging van de Britse vennootschap, maar volgens Denemarken omzeilden ze hiermee de vennootschapswetgeving. Denemarken weigerde dan ook het bijkantoor te registreren zodat de vennoten niet mochten starten met hun handelsactiviteiten. De belemmering van de vrijheid van vestiging was volgens hen gelegitimeerd om de schuldeisers te beschermen, aangezien Centros het hoge minimumkapitaal ontweek. Het Hof van Justitie oordeelde dat het irrelevant is dat Centros geen activiteiten ontplooit in Engeland. De vrijheid van vestiging impliceert dat men het meest gunstige regime mag kiezen. De beperking daarop door Denemarken werd als niet nuttig beoordeeld, aangezien de Deense overheid had toegegeven dat er geen probleem zou zijn mocht Centros wel degelijk activiteiten ontplooien in Engeland. In dat geval zou er uiteraard nog altijd geen sprake zijn van een bescherming van de schuldeisers. Sommige juristen leiden hieruit af dat de werkelijke zetelleer ongeoorloofd is volgens het Hof van Justitie. Deze interpretatie gaat echter te ver. Het Hof van Justitie zegt enkel dat wanneer een lidstaat de werkelijke zetelleer wil toepassen, ze telkens opnieuw moet aantonen dat het deeltje van het vennootschapsrecht dat ze wil opdringen aan een vennootschap proportioneel is. Daarnaast is het gebruiken van een brievenbusvennootschap om onder een bepaald vennootschapsrecht te vallen geen misbruik van het recht op vrije vestiging. 197. Überseeringarrest. De feiten in het Überseeringarrest zijn als volgt samen te vatten. Alle aandelen van Überseering, een Nederlandse vennootschap, worden


49

Vennootschappen


overgekocht door Duitsers die in Duitsland wonen. Wanneer Überseering de aannemer dagvaardt die haar parkeergarage in Duitsland moet renoveren, oordeelt de Duitse rechtbank dat Überseering naar Duits recht niet bestaat. Duitsland paste immers de werkelijke zetelleer zeer strikt toe: wanneer de statutaire zetel niet werd verplaatst naar de werkelijke zetel, erkende het Duitse recht de rechtspersoonlijkheid niet. Het Hof van Justitie oordeelde dat de niet-erkenning van de rechtspersoonlijkheid op basis van de werkelijke zetelleer sowieso niet rechtsgeldig is. Wanneer een vennootschap geldig opgericht is in een lidstaat, moet die in elke andere lidstaat worden erkend. Zoals in het Centrosarrest geoordeeld, kunnen wel bepaalde delen van het vennootschapsrecht worden opgedrongen aan vennootschappen met hun werkelijke zetel in de nationale rechtsorde, mits dit een proportionele belemmering is van de vrijheid van vestiging. b. Incorporatieleer 198. Incorporatieleer. In heel wat andere landen is niet de werkelijke zetel determinerend, maar de statutaire zetel. Het gaat bijvoorbeeld om Nederland, die haar kroonjuwelen Philips en Shell onder Nederlands recht wil houden.

2. Verplaatsing van de zetel naar het buitenland 199. In veel buitenlandse rechtsstelsels is de vraag betwist of een vennootschap haar zetel van het binnenland naar het buitenland en omgekeerd kan verplaatsen. 200. Oneigenljke zetelverplaatsing. Wat alleszins geen probleem vormt, is het ontbinden van de vennootschap en het opnieuw oprichten ervan in een ander land. Het gaat dan uiteraard niet om een echte zetelverplaatsing, maar om een heroprichting. Dit heeft als nadeel dat de rechtspersoonlijkheid onderbroken wordt, wat tot gevolg heeft dat contracten en lopende processen moeten worden overgedragen, vergunningen opnieuw moeten worden aangevraagd. Ook op fiscaal vlak zijn er nadelen: de vennootschap kan worden belast op stopzettingsmeerwaarden, en ook de inbreng in de nieuwe vennootschap kan worden belast. Daarnaast valt op te merken dat de regels betreffende beperkingen in zetelverplaatsing zonder onderbreking van rechtspersoonlijkheid in gans Europa te ‘omzeilen’ zijn door de techniek van grensoverschrijdende fusie door overname. Men richt dan een nieuwe vennootschap op in het land waar de nieuwe zetel moet liggen, die vervolgens de bestaande, verhuizende, vennootschap opslorpt. Dit heeft tot gevolg dat niet voor elk vermogensbestanddeel een aparte overdracht moet worden gerealiseerd, met alle gevolgen vandien. 201. Werkelijke zetelverplaatsing. De vraag is dan ook of een internationale zetelverplaatsing mogelijk is zonder onderbreking van rechtspersoonlijkheid. In België heeft het Hof van Cassatie daaromtrent reeds een zeer soepele stelling


50

Vennootschappen

Vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid

ingenomen in het Lamot-arrest, dat handelde over een buitenlandse vennootschap die haar zetel wilde verplaatsen naar België. Een Engelse vennootschap, opgericht in 1927, verhuisde in 1932 naar België. De vraag was of de toen geldende maximale duurtijd van 30 jaar van vennootschappen begon te lopen in 1927 of in 1932. Het Hof oordeelde dat de rechtspersoon niet onderbroken wordt, maar dat de dertigjarige termijn toch pas begint te lopen op het moment dat de vennootschap de Belgische rechtsorde binnentreedt (1932). Opdat de rechtspersoonlijkheid ononderbroken zou blijven voortbestaan, is wel vereist dat de oorspronkelijke rechtsorde zich hier niet tegen verzet. De omgekeerde situatie, nl. de Belgische vennootschap die haar zetel naar het buitenland wil verplaatsen, werd mogelijk geacht in het arrest Transport Vanneste van de Raad van State. Geen enkele Belgische regel verzet zich tegen de verplaatsing van de werkelijke zetel naar het buitenland. Wel moet worden afgetoetst of het doelland de verplaatsing van de werkelijke zetel zonder onderbroken rechtspersoonlijheid aanvaardt. Deze regel is eerder uitzonderlijk in Europa: enkel Italië en België erkennen deze mogelijkheid. 202. Statutaire internationale zetelverplaatsing. Met betrekking tot de procedure voor de statutenwijziging om de zetel te verplaatsen naar het buitenland is de situatie betwist. Volgens sommigen is een 4/5-meerderheid vereist. De statutaire zetel hoeft niet per se te worden verplaatst naar de werkelijke zetel.

Hoofdstuk VI. Vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid § 1. Algemene kenmerken 203. Beginselen. Uit twee beginselen zijn de rest van de regeltjes betreffende de vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid af te leiden. Het gaat enerijds uit het beginsel dat deze vennootschappen in essentie contracten zijn, en anderzijds om het beginsel dat deze vennootschappen geacht worden intuitu personae te zijn aangegaan. 204. Opsomming. Aangezien het gaat om een contract, is tweehoofdigheid vereist. Zoniet wordt de vennootschap ontbonden. In beginsel is geen geschrift vereist, tenzij bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, waarvoor toch een onderhandse akte nodig is. In beginsel heeft elke man één stem, en worden beslissingen genomen bij unanimiteit. Er is geen georganiseerd bestuur en toezicht, aangezien dit door de vennoten zelf gebeurt. De vennootschap wordt vermoed te worden vertegenwoordigd door een lastgevingsmechanisme.


51

Vennootschappen


Gezien het intuitu personaekarakter, kunnen aandelen slechts worden overgedragen met unanieme toestemming van de andere vennoten. Bij overlijden of het faillissement van een vennoot wordt de vennootschap ontbonden. 205. Gevolgen van de onbeperkte aansprakelijkheid. De onbeperkte aansprakelijkheid zelf heeft ook enkele gevolgen. Aangezien schuldeisers minder beschermd moeten worden omdat ze meer vorderingsmogelijkheden hebben, is er een grotere contractsvrijheid. Om dezelfde reden is er ook geen minimumkapitaal, zijn er geen kapitaalvormingsregels en kapitaalbeschermingsregels. De verbintenissen ontstaan onmiddellijk in hoofde van de vennoten.

§ 2. Bestuur 206. Begrip ‘bestuur’. Het bestuur is het ‘orgaan’ dat leidinggevende beslissingen kan nemen. In de context van het vennootschapsrecht betekent het ‘bestuur’, de ‘zaakvoerder’ en het ‘beheer’ hetzelfde. Nochtans heeft ‘beheren’ eerder de nuance van bewarend optreden, terwijl besturen duidt op risico’s nemen om winst te maken. 207. Interne en externe relatie. De interne relatie van het bestuur behandelt de vraag wie leidinggevende beslissingen kan nemen en wat de bevoegdheden van het bestuur t.o.v. de aandeelhouders zijn. Algemener behandelt het de relatie van de bestuurders t.o.v. de vennootschap. De externe relatie behandelt de vertegenwoordiging van de vennootschap t.o.v. derden. Men kan het samenvatten als volgt: de interne relatie bepaalt wie beslist om de handeling te stellen, de externe relatie bepaalt wie de handeling effectief stelt t.ov. derden. In beginsel lopen de interne en externe regels gelijk: wie mag beslissen om een handeling te stellen, mag ze ook effectief stellen.

A. Interne relatie 1. Bij afwezigheid van zaakvoerders: beherende vennoten 208. Wanneer geen bestuurders aangeduid zijn, beheren de vennoten zelf de vennootschap (art. 36 W. Venn.). De vennoten hebben een concurrerende bevoegdheid: ze worden geacht elkaar een volmacht te geven. Gezien deze concurrende bevoegdheid zou kunnen leiden tot wantoestanden, zijn enkele correcties doorgevoerd. Enerzijds mogen de beherende vennoten enkel daden van beheer stellen, anderzijds heeft elke vennoot een vetorecht. In de praktijk zijn er echter weinig problemen aangezien men meestal voorzichtig genoeg is en samenwerkt bij belangrijke beslissingen. 209. Economische daden van beheer. De bevoegdheid van deze beherende vennoten is wel beperkt tot daden van beheer. Deze categorie van daden moet niet opgevat worden zoals in het burgerlijk recht, aangezien dat zou betekenen dat men zelfs niet kan beslissen tot het verkopen van de kleinste pietluttigheid. Bedoeld NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

52

Vennootschappen


worden economische daden van beheer. Men moet dus kijken naar de impact die de handeling heeft op de vennootschap: gaat het om een normale impact, of slechts om een uitzonderlijke activiteit met grote impact. Zo kan een vennoot nooit het pand waarin de vennootschap haar kantoren heeft alleen verkopen. 210. Vetorecht. Elke vennoot kan vooraf een vetorecht uitoefenen tegen handelingen van de andere beherende vennoten. Dit vetorecht heeft echter geen werking tegen derden: het gaat hier slechts om de interne relatie, niet om de externe relatie. De vennoot wiens vetorecht wordt miskend kan enkel schadevergoeding vorderen. 211. Einde van de bevoegdheid. De bevoegdheid van de beherende vennoten houdt onmiddellijk en volledig op wanneer een bestuur wordt aangeduid.

2. Benoemd bestuur 212. De vennoten kunnen bestuurders benoemen, die in beginsel niet per se zelf vennoot hoeven te zijn. In de Commanditaire Vennootschap en de V.O.F. moeten de bestuurders echter gekozen worden onder de onbeperkt aansprakelijke vennoten. Eens deze bestuurders benoemd zijn, zijn ze exclusief bestuursbevoegd. In beginsel is één zaakvoerder voldoende. 213. Types zaakvoerder. De zaakvoerder kan in de statuten zelf aangeduid zijn: de statutaire zaakvoerder. Deze kan al dan niet vennoot zijn (statutaire zaakvoerder vennoot resp. niet-vennoot). Zijn benoeming maakt dan deel uit van het vennootschapscontract. De zaakvoerder kan ook krachtens de statuten benoemd zijn: dit is de niet-statutair zaakvoerder. Schematisch kan men dit als volgt samenvatten: -

-

statutaire zaakvoerders: benoemd in de statuten o

venoot

o

niet-vennoot

niet-statutaire zaakvoerders: benoemd krachtens de statuten

214. Bevoegdheid. Wanneer meerdere zaakvoerders benoemd zijn, zijn ze elk apart bevoegd, tenzij de statuten daarvan afwijken. Hun bevoegdheid wordt meestal bij hun benoeming omschreven. Ze kunnen alle handelingen stellen in naam van de vennootschap die verenigbaar zijn met het statutair doel van de vennootschap en die niet door de statuten aan de vennoten zijn voorbehouden (art. 34 W. Venn.). Hun bevoegdheid is dus niet beperkt tot loutere (economische) daden van beheer, zoals bij de beherende vennoten. 215. Duur. In principe zijn statutaire zaakvoerders aangesteld voor de duur van de vennootschap. Voor de rest is het duur van het mandaat volledig vrij te bepalen. 216. Bezoldiging. Aangezien het gaat om een professioneel mandaat, wordt de zaakvoerder vermoed bezoldigd te zijn.


53

Vennootschappen


217. Ontslag. De statutaire zaakvoerder vennoot moet ontslagen worden met unanieme instemming van de vennoten, of door de rechtbank op vraag van elke vennoot indien gegronde redenen worden aangetoond. In dat geval zal vennootschap in principe ontbonden worden. Deze zaakvoerder kan ook zelf pas vrijwillig ontslag nemen om ernstige redenen. Dit uit de veronderstelling dat de benoeming van de vennoot tot zaakvoerder in de statuten een wezenlijk element uitmaakt van het vennootschapscontract. De statutaire zaakvoerder niet-vennoot moet worden ontslagen bij unanimiteit of wegens een dwingende reden, zonder dat de vennootschap moet worden ontbonden. Niet-statutaire zaakvoerders ten slotte kunnen ad nutum worden ontslagen, behoudens afwijkende regelingen in het benoemingsbesluit of in de statuten. Aangezien de lasthebber wordt geacht zijn functie te blijven uitoefenen tot de lastgever in een vervanger heeft voorzien, kan de ontslagnemende zaakvoerder gedwongen worden om in functie te blijven tot een opvolger wordt gevonden. 218. Aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van de zaakvoerder wordt beoordeeld zoals die van de lasthebber. Aangezien het besturen een plicht is, is het een fout om het besturen te verwaarlozen, bijvoorbeeld door niet aanwezig te zijn op geplande bestuursvergaderingen. Beleidbeslissingen worden slechts marginaal getoetst aan het ultieme criterium van het vennootschapsbelang. Merk op dat niet elke beslissing een beleidsbeslissing is. Zo is het laten bouwen van een hangar zonder bouwvergunning geen beleidsbeslissing, maar louter een fout. Indien de vennootschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, is elke vennoot individueel vorderingsgerechtigd. Indien de vennootschap wel rechtspersoonlijkheid heeft, is enkel de algemene vergadering vorderingsgerechtigd.

B. Externe relatie 219. De externe relatie onderzoekt hoe en welke rechtshandelingen en rechtsfeiten worden toegerekend aan de vennootschap.

1. Toerekening van rechtshandelingen 220. Voor de toerekening van rechtshandelingen zijn drie elementen vereist: hoedanigheid, legitimatie en bevoegdheid. Indien het laatste element, bevoegdheid, afwezig is, kan de rechtshandeling toch nog toegerekend worden aan de vennootschap op basis van bekrachtiging, vertrouwensleer of baattrekking, en zal de agent eventueel persoonlijk aansprakelijk zijn. a. Hoedanigheid 221. De vertegenwoordiger van de vennootschap moet duidelijk maken dat hij niet in eigen naam optreedt, maar als vertegenwoordiger van de vennootschap. Wanneer hij dit doet, is hij niet persoonlijk gebonden. Vaak gebeurt deze


54

Vennootschappen


kennisgeving impliciet, maar dit mag toch ook niet te soepel toegepast worden. Zo zal de bestuurder die reeds vijftien bestellingen per fax gedaan heeft voor een bedrijfswagen bij hetzelfde bedrijf, toch persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer hij nog een bestelling plaatst per fax zonder briefhoofd of vermelding van de vennootschap. Volgens art. 62 W. Venn. moet de bestuurder onmiddellijk voor of na zijn handtekening zijn hoedanigheid vermelden. De bewijslast van deze kennisgeving ligt bij de bestuurder. Als hij er niet in slaagt te bewijzen dat hij zijn hoedanigheid heeft meegedeeld, kan hij persoonlijk worden aansprakelijk gesteld. b. Legitimatie 222. Behalve de vermelding dat men optreedt in de hoedanigheid van bestuurder, moet men ook gerechtigd of gelegitimeerd zijn om in deze hoedanigheid op te treden. Gemeenrechtelijk gebeurt dit door het voorleggen van de volmacht op verzoek van de wederpartij, die het risico draagt. Vaak gebeurt de legitimatie echter informeel, bijvoorbeeld op basis van vroegere betrekkingen. Rechtspersonen moeten de benoemingen van hun bestuurders bekendmaken in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Zij zijn erga omnes gelegitimeerd door deze publicatie. Dat heeft ook een keerzijde: onregelmatigheden in de benoeming kunnen niet worden tegengeworpen aan derden zolang geen correctie is gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad (art. 77 W. Venn.). c. Bevoegdheid i. Algemeen 223. Het volstaat niet om gerechtigd te zijn om op te treden in naam van de vennootschap, men moet ook bevoegd zijn om die specifieke rechtshandeling te stellen. Deze bevoegdheid blijkt uit de volmacht. De vennootschap kan in beginsel slechts worden verbonden voor handelingen binnen bevoegdheid van de bestuurders. In de NV, BVBA en VZW gelden echter specifieke regels: daar primeert de derdenbescherming en zal de rechtspersoonv vaak toch gebonden zijn. 224. Bevoegdheidsbeperkingen. De bestuurder wordt geacht bevoegd te zijn om alle handelingen te stellen ter uitvoering van het statutair doel van de vennootschap. In vennootschapsrechtelijke context spreekt men dus eerder van bevoegdheidsbeperkingen dan van expliciete toekenningen van bevoegdheden. Deze bevoegdheidsbeperkingen zijn grosso modo in drie categorieën te verdelen: -

meerhandtekeningclausules: bepaalde personen kunnen enkel samen rechtshandelingen stellen, eventueel gekoppeld aan kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen;


55

Vennootschappen


-

kwalitatieve beperkingen: een bestuurder kan slechts bepaalde soorten rechtshandelingen stellen (vb. bestuurder X is verantwoordelijk voor aankopen, bestuurder Y voor personeelszaken);

-

kwantitatieve beperkingen: bestuurder Z kan de vennootschap slechts verbinden ten belope van één miljoen euro.

225. Wederpartij vraagt een volmacht. Wanneer de wederpartij vraagt om een volmacht voor te leggen, en uit de voorgelegde volmacht blijken de bevoegdheidsbeperkingen, dan ligt het risico bij de wederpartij. Stel dat een bestuurder een volmacht voorlegt waarin staat dat hij slechts bevoegd is om een kunstwerk te kopen voor drie miljoen euro, maar de koop gaat door voor vijf miljoen euro. Dan is de vennootschap daardoor niet gebonden, en heeft de verkoper eveneens geen vordering tegen de bestuurder, aangezien de verkoper kon weten dat hij onbevoegd was. 226. Waarschuwingsplicht. Wanneer de wederpartij geen volmacht vraagt, zoals meestal het geval is, of wanneer de bevoegdheidsbeperkingen niet blijken uit de volmacht, moet de bestuurder zijn medecontractant waarschuwen wanneer hij onbevoegd is. Zoniet is hij aansprakelijk o.g.v. art. 1382 BW. Hij zal echter in geen geval persoonlijk gebonden zijn door de rechtshandeling. De rechtspraak aanvaardt niet dat de bestuurder zijn aansprakelijkheid ontloopt door zich te beroepen op de tegenwerpelijkheid van de publicatie van zijn benoemingsbesluit, waaruit de bevoegdheidsbeperkingen blijken (art. 76 W. Venn.). Nochtans blijft de handeling niet toerekenbaar aan de vennootschap. ii. Toerekening van handelingen gesteld buiten bevoegdheid 227. Wanneer een bestuurder een rechtshandeling stelt buiten zijn bevoegdheid, is het toch nog mogelijk deze handeling toe te rekenen aan de vennootschap. De vennootschap kan de handeling bekrachtigen, of de handeling kan toch toegerekend worden aan de vennootschap door de vertrouwensleer. 228. Bekrachtiging. Het orgaan dat bevoegd is om de betrokken rechtshandeling te stellen, kan de onbevoegd gestelde rechtshandeling bekrachtigen. Deze bekrachtiging geldt retroactief. Ook rechtshandelingen gesteld buiten het statutair doel kunnen worden bekrachtigd, zolang dit niet indruist tegen de wet en rechten van derden niet worden geschaad. De bestuurder kan de rechtshandeling stellen ‘onder voorbehoud van bekrachtiging’. Beide partijen mogen dan niks doen dat tegen de verwezenlijking van deze voorwaarde ingaat. Het risico is voor de wederpartij: de bestuurder heeft hem gewaarschuwd dat de rechtshandeling pas uitwerking krijgt na bekrachtiging, die onzeker is. De bestuurder maakt zich dus niet sterk dat de handeling zal worden bekrachtigd: hij duidt aan dat de bekrachtiging onzeker is.


56

Vennootschappen


229. Vertrouwensleer. Wanneer bij de derde het rechtmatige vertrouwen gewekt is dat de bestuurder binnen zijn bevoegdheid handelde, maar dit in werkelijkheid niet zo is, kan de vennootschap toch verbonden zijn door deze rechtshandelingen mits voldaan is aan vier voorwaarden: -

er moet een schijn van bevoegdheid aanwezig zijn;

-

deze schijn moet toerekenbaar zijn aan de vennootschap. Dit betekent niet dat er een fout is vereist. Het kan gaan om het doen of laten van een het bevoegd orgaan. Typisch niet toerekenbaar is het vertrouwen gewekt door iemand die briefpapier ontvreemdt of zelf produceert waarmee hij de indruk wekt dat hij gemachtigd is om te handelen in naam van de vennootschap;

-

de wederpartij moet ook daadwerkelijk erop vertrouwd hebben dat de bestuurder bevoegd was;

-

het vertrouwen moet rechtmatig zijn: lichtzinnigheid wordt niet beschermd. Dit moet in concreto wordt beoordeeld: het vertrouwen van een ervaren belegger in een malafide agent van een bank zal minder snel rechtmatig zijn dan dat van een leek.

iii. Persoonlijke aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger 230. Wanneer de handeling niet toegerekend kan worden aan de vennootschap, kan de vertegenwoordiger eventueel aansprakelijk gesteld worden o.g.v. art. 1382 BW, wanneer hij niet op zijn onbevoegdheid heeft gewezen. 231. Publicatie benoemingsbesluit beperkt aansprakelijkheid niet. Het benoemingsbesluit van bestuurders van rechtspersonen moet in principe worden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, zodat ze tegenwerpelijk worden. De rechtspraak aanvaardt echter niet dat de bestuurder zijn aansprakelijkheid ontloopt door zich te beroepen op de tegenwerpelijkheid van de publicatie van zijn benoemingsbesluit, waaruit de bevoegdheidsbeperkingen blijken (art. 76 W. Venn.).

2. Toerekening van rechtsfeiten 232. Hierboven werd de toerekening van rechtshandelingen behandeld. De vraag stelt zich nu in hoeverre rechtsfeiten, in het bijzonder onrechtmatige daden en ‘innerlijk feiten’, kunnen worden toegerekend. Met innerlijke feiten wordt bedoeld: psychologische toestanden waaraan de wet gevolgen koppelt, zoals goede of kwade trouw en wilsgebreken. De toerekening van rechtsfeiten is afhankelijk van de aard van de persoon die handelt voor de vennootschap. Worden achtereenvolgens behandeld: de toerekening van rechtsfeiten in hoofde van aangestelden, lasthebbers en organen.


57

Vennootschappen


a. Lasthebbers 233. Klassieke leer. Volgens de klassieke leer is de lastgever niet aansprakelijk voor onrechtmatige daden van de lasthebber, aangezien enkel rechtshandelingen kunnen worden toegerekend, en geen rechtsfeiten, zoals de onrechtmatige daad. 234. Moderne leer. In ons huidig positief recht zijn op deze regel enkele nuanceringen aan te brengen. Volgens het Hof van Cassatie is de lastgever wel aansprakelijk voor onrechtmatige daden o.g.v. art. 1382 wanneer deze onrechtmatige daden inherent zijn aan de uitvoering van de lastgeving. Het voorbeeld bij uitstek is de culpa in contrahendo. Stel dat een vennootschap de opdracht heeft aan een lasthebber om huurders te zoeken en het huurcontract te sluiten. De lasthebber verzwijgt echter dat de lastgever-verhuurder van plan is het pand te renoveren, zodat de huurder omzetdaling lijdt. De huurder kan dan de vennootschap aanspreken voor de onrechtmatige daad (het miskennen van de informatieplicht) van de lasthebber. Fouten van de lasthebber zijn geen vreemde oorzaak die leiden tot onmogelijkheid van uitvoering van het contract. Zo kan een vennootschap niet argumenteren dat het feit dat een aangestelde een partij tomaten met zichtbare gebreken niet heeft geprotesteerd een vreemde oorzaak is die leidt tot ongeldigheid van de ontvangsthandeling. 235. Geen publicatie lastgevingsbesluit. Lasthebbers zijn geen organen, zodat hun benoeming en bevoegdheid niet moet worden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. b. Aangestelden 236. Algemene theorie van aansprakelijkheid van aangestelden. Aanstellers zijn aansprakelijk voor fouten van hun aangestelden tijdens en/of naar aanleiding van hun aanstelling (art. 1384, lid 3 BW). Er is dus slechts een zeer fijne band vereist tussen de aanstelling en de fout, om de aansteller aansprakelijk te stellen. Dit staat in principe de aansprakelijkheid van de aangestelde zelf niet in de weg, tenzij hij werknemer is, in welk geval zijn aansprakelijkheid beperkt wordt ingevolge art. 18 WAO. 237. Bestuurders zijn geen aangestelden. Het is vaste Cassatierechtspraak dat een bestuurder geen aangestelde van van de vennootschap is in de zin van art. 1384, lid 3 BW, aangezien er geen ondergeschikt verband is tussen de vennootschap en de bestuurder. Deze zienswijze lijkt wat ‘onrechtvaardig’, aangezien onrechtmatige daden in hoofde van de bestuurder de vennootschap vaak wel tot voordeel zullen strekken. Om deze ‘straffeloosheid’ tegen te gaan, is reeds in de 19e eeuw de orgaantheorie ontwikkeld.


58

Vennootschappen


c. Organen 238. Wat zijn de organen van de vennootschap? Er zijn geen duidelijke criteria om aan te duiden wie een orgaan is. Enkel de wet verleent de hoedanigheid van orgaan, maar niet altijd expliciet. Organen worden meestal omschreven als eenieder die leidinggevend is binnen de rechtspersoon en daarom vereenzelvigd kan worden met de rechtspersoon. De organen van een vennootschap zijn de zaakvoerders of in de NV de Raad van Bestuur (en dus niet de individuele bestuurders), de algemene vergadering, de commissaris en de vereffenaars. Daarnaast zijn er nog een aantal facultatieve organen die eveneens orgaan zijn wanneer ze worden opgericht: het dagelijks bestuur, het directiecomité en de gedelegeerd bestuurder. 239. Vereenzelviging met de vennootschap. De organen worden vereenzelvigd met de vennootschap. Wanneer een orgaan een onrechtmatige daad pleegt, is het alsof de vennootschap die zelf heeft gepleegd, en is de vennootschap dus zelf aansprakelijk o.g.v. art. 1382 BW. In de rechtsleer wijst men er soms op dat de vereiste band tussen het de onrechtmatige daad en het uitoefenen van zijn functie enger is voor organen dan voor aangestelden. Aanstellers worden dus sneller aansprakelijk gesteld voor fouten van hun aangestelden, dan vennootschappen voor fouten van hun organen. Volgens DE W ULF maakt in de praktijk weinig verschil. 240. Relatie tussen werknemers en organen. In een arrest maakte het Hof van Cassatie een zeer strikt onderscheid tussen handelingen van werknemers van de vennootschap en handelingen van organen. Een concurrent van een vennootschap diende een stakingsvordering in tegen de vennootschap, wegens een reclamecampagne die in strijd was met de eerlijke handelspraktijken. Deze vordering moet volgens de wet worden ingesteld tegen degene die de fout begaat. Aangezien in casu de fout was begaan door werknemers, die niet kunnen worden vereenzelvigd met de vennootschap zoals organen, kon de stakingsvordering niet worden ingesteld tegen de vennootschap14. Mocht de reclamecampagne zijn goedgekeurd door het bestuursorgaan, kon wel een stakingsvordering worden ingesteld tegen de vennootschap. Volgens DE W ULF is dit echter eerder een kunstmatig onderscheid: het bestuursorgaan heeft de reclamecampagne impliciet goedgekeurd door niet op te treden tegen de campagne. In dat geval zou de stakingsvordering dus wel mogelijk zijn tegen de vennootschap. In een ander arrest oordeelde het Hof van Cassatie dat het ongeval veroorzaakt door een gedelegeerd bestuurder (een orgaan van de vennootschap), een ongeval is die veroorzaakt is door de werkgever, en dus een arbeidsongeval is.

14

Er was wel een aansprakelijkheidsvordering mogelijk tegen de vennootschap o.g.v. aansprakelijkheid voor aangestelden (art. 1384, lid 3 BW). NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

59

Vennootschappen


241. Belang. Met betrekking tot de legitimatie om op te treden moet het orgaan geen volmacht voorlegging. Het orgaan heeft wettelijke bevoegdheden door haar benoeming in de statuten. Hieruit volgt dat geen authentieke volmacht nodig is om bij authentieke akte op te treden als vertegenwoordiger. Ook op procesrechtelijk vlak biedt de orgaantheorie voordelen: wanneer de vennootschap persoonlijk moet verschijnen voor een rechtbank, kan dit gebeuren door een orgaan. Zoals reeds vermeld, worden onrechtmatige daden direct toegerekend aan de vennootschap. Er is geen omweg nodig via aansprakelijkheid voor lasthebbers of aangestelden. Nochtans gaat het belang van de orgaantheorie in dalende lijn. Tegenwoordig maakt de ‘toerekening naar verkeersopvatting’ opgang. In die theorie is de vennootschap aansprakelijk wanneer de handelende persoon door een redelijke derde kan worden geassocieerd met de vennootschap. Veel feitenrechters redeneren in de praktijk reeds zo, maar zeggen dat niet expliciet. In het Belgisch recht wordt reeds toepassing gemaakt van deze leer in het leerstuk van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen (art. 5 Sw.). 242. Organen genieten de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. Uitvoeringsagenten zijn personen die contractuele verbintenissen van iemand anders helpen uitvoeren. Volgens het Hof van Cassatie zijn organen uitvoeringsagenten van de vennootschap, zodat ze de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent ten opzichte van de medecontractant genieten. De quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent stelt dat de agent slechts buitencontractueel kan worden aangesproken door de medecontractant van de opdrachtgever in die mate dat de opdrachtgever zelf buitencontractueel kan worden aangesproken. Gezien het samenloopverbod, zal de medecontractant slechts zelden een buitencontractuele vordering hebben tegen de opdrachtgever. Aangezien er geen contractuele relatie bestaat tussen opdrachtgever en uitvoeringsagent, is ook geen contractuele vordering mogelijk. De uitvoeringsagent is dus quasi-immuun ten opzichte van de medecontractant van de opdrachtgever. Hij kan uiteraard wel contractueel worden aangesproken door de opdrachtgever, voor zover er geen exonneratiebedingen opgenomen zijn.

§ 3. Vermogen 243. Het vermogen van de vennootschap bestaat uit activa en passiva. De vraag stelt zich wie aansprakelijk is voor de passiva, en wie beschikt over de activa.

A. Aansprakelijkheid voor de passiva 244. De aansprakelijkheid voor passiva verschilt naargelang de vennootschap al dan niet rechtspersoonlijkheid bezit.


60

Vennootschappen


1. Vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid 245. Verbintenissen in hoofde van de vennoten. In een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ontstaan de verbintenissen aangegaan door bevoegde agenten in hoofde van alle vennoten persoonlijk. De vennoten zijn niet enkel aansprakelijk voor de passiva, ze zijn effectief persoonlijk gehouden als schuldenaar. In stille vennootschappen zijn de stille vennoten toch beperkt aansprakelijk, ondanks de principiële onbeperkte aansprakelijkheid. 246. Hoofdelijkheid of deelbaarheid van de schulden. De vraag stelt zich of de schulden hoofdelijk of deelbaar zijn in hoofde van de vennoten. Dat zal afhangen van de aard van de vennootschap: als ze burgerlijk is, zullen de schulden burgerlijk zijn en dus in principe deelbaar. Wanneer de vennootschap een handelskarakter heeft, zijn de schulden in principe hoofdelijk. Nochtans zijn de vennoten van een tijdelijke vennootschap steeds hoofdelijk gehouden (art. 53 W. Venn.). 247. Geen volgorde van tenuitvoerlegging en veroordeling. De schuldeisers die hun schuldvordering willen ten uitvoer leggen, zijn niet gehouden om eerst het vennootschapsvermogen of eerst het persoonlijk vermogen van de vennoten aan te spreken. Nochtans zou men kunnen argumenteren dat de goede trouw vereist dat de schuldeisers eerst het vennootschapsvermogen aanspreken, zoals de Nederlandse rechtspraak aanvaardt. Daarenboven zal de schuldeiser er vaak ook zelf belang bij hebben om alle venoten gezamenlijk aansprakelijk voor de vennootschapsgoederen. Immers, indien hij slechts één vennoot zou aanspreken, zou de vennootschap eerst ontbonden en vereffend moeten worden om de vordering ten uitvoer te leggen op diens aandeel in het vennootschapsvermogen. 248. Beperking van aanspraken. Men kan geen interne afspraken sluiten om de externe afsprakelijkheid te beperken. Dit staat er evenwel niet aan in de weg dat in de overeenkomst met derden bedongen wordt dat men slechts bepaalde vennoten kan aanspreken (art. 52 W. Venn.). Bovenstaande regel staat er eveneens niet aan in de weg dat de vennoten interne afspraken maken over de onderlinge bijdragen in de schulden. Zo kan men bepalen dat de ene vennoot 70% bijdraagt in de schulden, en de andere 30%. Nochtans zullen derden-schuldeisers elk van de vennoten hoofdelijk of voor elk de helft kunnen aanspreken, naargelang het handels- of burgerrechtelijk karakter van de vennootschap. De vennoot die teveel betaald heeft, kan dit deel dan terugvorderen van de andere vennoot.

2. Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid 249. Dubbele aanknoping. In de vennootschap met rechtspersoonlijkheid, heeft de vennootschap een eigen vermogen, afgescheiden van dat van de vennoten. De


61

Vennootschappen


verbintenissen kunnen dus rechtstreeks worden aangegaan door de vennootschap zelf. In vennootschappen met onbeperke aansprakelijkheid komen de verbintenissen eveneens terecht in het vermogen van de vennoten zelf. Dit noemt men de dubbele aanknoping: zowel de vennootschap zelf als de vennoten zijn persoonlijk gehouden tot de verbintenis. 250. Hoofdelijke of deelbare aansprakelijkheid. In de VOF (art. 201 W. Venn.) en de CVOA (art. 357 W. Venn.) zijn de verbintenissen in hoofde van de vennoten hoofdelijk. Hetzelfde geldt voor de gecommanditeerde vennoten in de Comm. V. (art. 202 W. Venn.). Dit geldt ongeacht het burgerlijk of handelskarakter van de vennootschap. 251. Geen volgorde van tenuitvoerlegging. De vennootschap en de vennoten zijn geen aan elkaar ondergeschikte schuldenaars. De schuldeiser kan kiezen op welk vermogen hij beslag legt: dat van één of meerdere vennoten, of dat van de vennootschap. 252. Wel volgorde van veroordeling. De vennoten kunnen niet worden veroordeeld vooraleer de vennootschap werd veroordeeld (art. 203 W. Venn.). Dit heeft tot doel geen tegenstrijdige uitspraken te doen: men moet eerst vaststellen de vennootschap laten veroordelen tot de effectieve gehoudenheid tot de schuld. Daarna kan men pas de vennoten laten veroordelen, nu de schuld vaststaat. Deze regel verhindert evenwel niet dat je vennootschap en vennoten tegelijk dagvaardt. In dat geval kan men ook eerst de gehoudenheid van de schuld onderzoeken, alvorens de vennoten te veroordelen. 253. Statuut van de vennoot. De vraag stelt zich of de vennoten in een vennootschap met handelsrechtelijk karakter met onbeperkte aansprakelijkheid, zelf ook handelaar worden. Volgens Cassatie is dit inderdaad het geval. Meer nog: het faillissement van de VOF zal meteen ook leiden tot het faillissement van de vennoten. Men neemt aan dat dit niet van toepassing is op de CVOA. 254. Excepties. De vennoot kan tegen de schuldeiser dezelfde excepties opwerpen als de vennootschap, behalve de excepties die voortvloeien uit zijn relatie met de vennootschap. 255. Geen schuldvermenging tussen vennoot en vennootschap. Het is niet ondenkbaar dat een vennoot een vordering heeft op de vennootschap. Aangezien de vennoot zelf ook gehouden is tot de schulden tot de vennootschap, zou men kunnen argumenteren dat door schuldvermenging (de vennoot is zowel schuldeiser als schuldenaar) de schuld tenietgaat. Men neemt aan dat dit niet het geval is. 256. Geen schuldvergelijking. Er is geen schuldvergelijking tussen vorderingen van derden tegen de vennootschap en hun schulden aan een vennoot en omgekeerd.


62

Vennootschappen


B. Titularisschap van de activa 1. Vennootschap zònder rechtspersoonlijkheid 257. Onverdeeldheid. In vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid zijn de activa in onverdeeldheid tussen de vennoten, aangezien de vennootschap zelf geen rechtspersoonlijkheid en dus geen eigen vermogen heeft. In beginsel zullen dus de regels van de vrijwillige mede-eigendom van toepassing zijn. Zo kan geen enkele individuele vennoot daden van beschikking stellen met de activa. Er zijn echter ook afwijkingen. Zo is art. 815 BW, m.b.t. het recht om uit de onverdeeldheid te treden, niet van toepassing. 258. Relatie tussen vennootschapsvermogen en vermogen van de vennoten. Hoewel de vennootschap geen eigen vermogen heeft, creëert de vennootschapsovereenkomst toch een ‘doelvermogen’, dat als rechtsfeit tegenwerpelijk is aan derden. Het doelvermogen is dus tegenwerpelijk aan de persoonlijke schuldeisers van de vennoten. Indien de vennootschapsovereenkomst in een onderhandse akte vervat is, kan men ze pas inroepen tegen derden wanneer ze vaste datum heeft verkregen (art. 1328 BW en, in het geval van handelsverbintenissen art. 25, 1ste lid W. Kh.). 259. Vennootschapsschuldeisers. Schuldeisers van de vennootschap hebben twee executieobjecten voor hun vorderingen: het vennootschapsvermogen en het privévermogen van de vennoten. Het vennootschapsvermogen is slechts een preferentieel executieobject: er is geen volgorde van tenuitvoerlegging. De schuldeisers zijn dus niet verplicht om eerst het vennootschapsvermogen aan te spreken, en dan pas het privévermogen van de vennoten. Aldus komen de vennootschapsschuldeisers in samenloop met de privéschuldeisers van de vennoten. 260. Persoonlijke schuldeisers van de vennoten. Peroonlijke schuldeisers hebben enkel het persoonlijk vermogen van de vennoot als executieobject, en dus niet het vennootschapsvermogen. In dat privévermogen zitten echter ook de aandelen die de vennoot heeft in de vennootschap. De privéschuldeisers kunnen deze aandelen in bewarend beslag nemen. Ze kunnen de aandelen echter niet te gelde maken, aangezien de individuele vennoot zelf ook niet kan beschikken over zijn aandelen. Volgens sommigen worden deze belasleggende schuldeisers ‘ondervennoten’ in een croupierverhouding (zie volgend randnummer). De persoonlijke schuldeisers kunnen ook niet een zijdelingse vordering instellen om de vennootschap op te zeggen, aangezien dit opzeggingsrecht strikt persoonlijk is. Het voorgaande leidt ertoe dat de persoonlijke schuldeiser van de vennoot zich in een nadelige positie bevindt: hij kan geen uitvoerend beslag leggen op het vennootschapsvermogen en op de aandelen in de vennootschap. Vooral in kleine vennootschappen, waar vaak een aanzienlijk deel van het privévermogen in de NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

63

Vennootschappen


vennootschap zit, kan dit erg nadelig zijn voor de privéschuldeisers. Nochtans zijn er slechts twee correcties hierop aangebracht: de actio pauliana en de croupierverhouding. 261. Actio pauliana. De actio pauliana kan worden toegepast bij bedrieglijke inbreng in de vennootschap. Dat komt echter relatief weinig voor, aangezien de voorwaarden daarvoor redelijk strikt zijn: -

de schuldenaar moet verarmd zijn

-

nadat de schuldvordering van (anterioriteitsvereiste);

-

deze verarming moet met bedrieglijk opzet gebeurd zijn;

-

en de derde (in casu de vennootschap) moet op de hoogte zijn van dit bedrieglijk opzet (kennisvereiste).

de

privéschuldeiser is

ontstaan

262. Croupierverhouding. Iedere vennoot kan een ondervennoot nemen zonder instemming van de medevennoten (art. 38 W. Venn.). Deze ondervennoot is geen vennoot van de vennootschap, maar een rechthebbende tegen de ‘hoofdvennoot’. Deze ondervennoot kan bijvoorbeeld recht hebben op de dividenden. Volgens sommigen wordt de privéschuldeiser ondervennoot wanneer hij beslag legt op de aandelen van een vennoot. Anderen argumenteren dat dit enkel mogelijk is bij een vrijwillige overeenkomst.

2. Vennootschap mét rechtspersoonlijkheid 263. Vennootschapsvermogen. Aangezien de vennootschap een rechtspersoon is, heeft ze een eigen vermogen en kan ze dus zelf titularis zijn van de activa. Het is dus niet nodig om de techniek van de onverdeelde eigendom te gebruiken: enkel de vennoot is eigenaar. Zoals bij de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, hebben enkel de vennootschapsschuldeisers rechten op het vennootschapsvermogen. 264. Privévermogen van vennoten. Het privévermogen dient in de eerste plaats als onderpand voor zijn persoonlijke schuldeisers. De vennootschapsschuldeisers kunnen echter ook hun vorderingen op de vennootschap uitvoeren t.a.v. het privévermogen van de vennoten. Er ontstaat dus ook hier samenloop tussen schuldeisers van de vennootschap en schuldeisers van de individuele vennoten. Dezelfde beperkingen m.b.t. beslag op de aandelen van de vennootschap in het privévermogen van de vennoten gelden (zie nr. 254).

§ 4. Overdracht van maatschappelijke rechten (aandelen) 265. Principiële onoverdraagbaarheid. Aangezien de vennootschap met onbeperkte aansprakelijk wordt geacht intuitu personae te zijn aangegaan, kan een vennoot zijn aandelen slechts overdragen met unanimieme instemming van de andere vennoten. Het toepassingsgebied van dit principe is ruim op te vatten. Het NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

64

Vennootschappen


gaat niet alleen om een verbod om te verkopen, maar ook de overdracht bij overlijden en de overdracht om niet wordt bedoeld. Betwist is of ook het bezwaren met een zakelijk recht, zoals het pand, onder het overdragen van de aandelen valt. Volgens DE W ULF valt dit eveneens onder het overdragen van maatschappelijke rechten en is dit dus niet mogelijk. Volgens anderen is dit wel mogelijk omdat het niet gaat om een tegeldemaking. Wanneer de aandelen toch overgedragen worden, is deze overdracht niet tegenwerpelijk aan de andere vennoten. De overnemer wordt dan geacht ondervennoot te zijn van de overdragende vennoot, hoewel dit wordt betwist. 266. Statutaire afwijkingen. Het is mogelijk om in de statuten af te wijken van dit principiële verbod. Alles is toegelaten, hoewel sommigen betwisten dat het mogelijk is om een regime van volledig vrije overdracht te hanteren. 267. Totstandkoming en tegenwerpelijkheid van de overdracht van de aandelen. Tussen de vennoten komt de overdracht solo consensu tot stand. Om tegenwerpelijk te zijn aan derden, in het bijzondere alle andere vennoten, moet de overdracht aan hen ter kennis worden gebracht (art. 1690 BW). Wanneer de vennootschap een rechtspersoon is, moet ook aan de vennootschap de overdracht ter kennis worden gebracht om tegenwerpelijk te zijn. 268. Overdracht van activa. In vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid hebben de vennoten de activa gezamenlijk in mede-eigendom. Wanneer een vennoot zijn rechten overdraagt, zal dus ook de mede-eigendom op deze activa moeten worden overgedragen. Aldus zullen de gemeenrechtelijke formaliteiten om de overnemer als titularis van de activa te laten optreden (art. 1 Hyp. W., art. 1680 BW) moeten worden nageleefd. In vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zitten de activa in het eigen vermogen van de rechtspersoon, en moeten dus geen formaliteiten worden nageleefd. 269. Overdracht van passiva. De overdrager blijft gehouden tot de schulden die dateren van voor de tegenwerpelijkheid van de overdracht, terwijl de overnemer enkel gehouden is tot de schulden die ontstaan na deze tegenwerpelijkheid. Dit wordt verklaard door de aanname dat schuldeisers niet hebben gerekend op de solvabiliteit van de overnemende vennootschap, zodat het niet nuttig is om de overnemer verantwoordelijk te stellen voor oude schulden. Overnemer, overdrager en de schuldeisers kunnen wel beslissen dat de schuld wordt overgenomen door de gemeenrechtelijk novatie van schuld. De aansprakelijkheid van de overdrager voor schulden van voor de tegenwerpelijkheid van de overdracht verjaart na vijf jaar (art. 198, §1, 1ste streepje W. Venn.).


65

Vennootschappen


§ 5. Ontbinding A. Algemeen 270. Uitwerking van de ontbinding. De vennootschap rechtspersoonlijkheid gaat onmiddellijk teniet bij ontbinding.

zonder

In vennootschappen met rechtspersoonlijkheid blijft de rechtspersoonlijkheid bestaan tot de sluiting van de vereffening, maar het doel en dus de bevoegdheid van de organen wordt beperkt tot de vereffening. De vennoten worden eerst onverdeelde eigenaar van het vennootschapsvermogen na het verdwijnen van de rechtspersoonlijkheid. Zolang de rechtspersoonlijkheid bestaat zijn de vennoten evenwel nog geen onverdeelde eigenaar. 271. Ontbindingsgronden. Vennootschappen ontbinden om drie redenen: van rechtswege (B), gerechtelijk (C) of vrijwillig (D).

B. Ontbinding van rechtswege (art. 39, 1°-4° W. Venn.) 272. De vennootschap wordt van rechtswege ontbonden in de volgende gevallen: -

indien een duurtijd, die maximum 99 jaar kan zijn, bepaald is, wordt de vennootschap ontbonden wanneer deze duurtijd verstreken is (art. 39, 1° W. Venn.);

-

wanneer de handelingen waarvoor de vennootschap werd opgericht volbracht zijn (art. 39, 2° W. Venn.);

-

wanneer een essentiële zaak tenietgaat (art. 39, 2° W. Venn.). Deze ontbindingsgrond is eng op te vatten. Het gaat bijvoorbeeld om het enige schip van een zeetransportbedrijf, of een essentiële vergunning die definitief vervalt;

-

de eenhoofdigheid van de vennootschap, behalve in de NV en de BVBA. Er is geen eenhoofdigheid wanneer er nog geen beslissing is van de erfgenamen m.b.t. het al dan niet aanvaarden van de erfenis, of nog niet is beslist wie precies de vennoten zijn;

-

overlijden, faillissement en onbekwaamverklaring van een vennoot (art. 39, 3°-4° W. Venn.).

273. Overlijden, faillissement en onbekwaamverklaring van een vennot. Deze ontbindingsgrond is een uiting van het intuitu personaekarakter van de vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid. Vaak wordt dit als ‘hard’ aanzien gevolg van het overlijden van een vennoot weggestipuleerd in de statuten door middel van een voortzettings- of een verblijvingsbeding (art. 42 W. Venn.). 274. Voortzettingsbeding. Een voortzettingsbeding bepaalt dat bij het overlijden van een vennoot de vennootschap wordt verdergezet met de erfgenamen die de


66

Vennootschappen


nalatenschap aanvaarden, zonder dat instemming van de andere vennoten vereist is. Wanneer elke erfgenaam de nalatenschap verwerpt, wordt de vennootschap alsnog ontbonden. De vraag stelt zich nu of de erfgenamen, zoals de derde die de aandelen overneemt van een vennoot, ook niet aansprakelijk is voor de schulden van voor de overdracht. Normaal gezien zullen zij inderdaad niet aansprakelijk zijn voor de oude schulden, hoewel iets te zeggen is voor het omgekeerde. Het is mogelijk om voorwaarden op te leggen aan de erfgenamen om vennoot te worden, zoals het behaald hebben van een bepaald diploma of kind zijn van bepaalde personen. De geldigheid van deze bedingen wordt echter betwist, aangezien men hierdoor volgens sommigen bedingt over toekomstige nalatenschappen. Het gaat hier echter niet om een beding betreffende een nalatenschap, maar slechts de regels die zullen worden gehanteerd wanneer de erfgenaam vennoot wil worden. Wanneer de erfgenaam alsnog geen vennoot zou kunnen worden, bijvoorbeeld omdat hij niet voldoet aan de voorwaarden, zal hij recht hebben op een uitbetaling van een scheidingsaandeel, aangezien hij zijn rechten niet kan uitoefenen. 275. Verblijfsbeding. Door een verblijfsbeding wordt de vennootschap verdergezet met de overblijvende vennoten, zonder de erfgenamen. Het deel van de overleden vennoot wast aan bij de andere vennoot. Ook dit beding wordt niet in strijd geacht met het verbod op bedingen betreffende niet-opengevallen nalatenschappen, aangezien het niet gaat over aan wie de nalatenschap toekomt, maar slechts wie vennoot wordt. Dit is uiteraard een eerder formalistische benadering. Sommigen stellen dat dit beding slechts geldig is wanneer elke vennoot evenveel kans heeft om begunstigde ervan te zijn. Het moet dus gaan om een kanscontract volgens hen. Anders zou men dit beding bijvoorbeeld kunnen gebruiken om kinderen te onterven: wanneer twee ouders met meerdere kinderen een vennootschap hebben met een verblijfsbeding, kunnen ze hun kind enig vennoot maken door hem reeds aandeelhouder te maken. Bij het overlijden van de ouders wordt dan het kind-vennoot de enige vennoot van de vennootschap. De andere kinderen hebben slechts recht op een vergoeding.

C. Gerechtelijke ontbinding om wettige reden (art. 45 W. Venn.) 276. Elke vennoot kan de ontbinding vorderen in rechte bij een ernstige reden. Deze ernstige reden wordt beperkt geïnterpreteerd, en meestal omschreven als een ernstige wanprestatie die de verdere samenwerking onmogelijk maakt of een duurzame onenigheid die het bereik van het doel onmogelijk maakt. Een aantal gevallen worder omschreven in de wet. Degene die zelf de fout begaat, kan niet vorderen. Het belang van deze ontbindingsgrond is afgenomen sinds de invoering van de geschillenprocedure.


67

Vennootschappen


D. Vrijwillge ontbinding 277. Gezamenlijke beslissing. De vennootschap kan vrijwillig worden ontbonden volgens de regels van een statutenwijziging. 278. Individuele opzeg. In vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid, aangegaan voor onbepaalde duur, kan elke vennoot ook individueel opzeggen, waarop de vennootschap wordt ontbonden (art. 43 W. Venn.). Deze opzeg mag niet ontijdig en moet te goeder trouw zijn. Art.44 W. Venn. geeft een voorbeeld van een ontijdige en een niet te goeder trouwe opzegging. Te vermelden valt de opzeg van een bloeiende vennootschap door een vennoot om een concurrerende activiteit aan te gaan. De gevolgen van de opzegmogelijkheid kunnen statutair beperkt worden, door bijvoorbeeld te bepalen dat de opzeggende vennoot enkel recht heeft op uitbetaling van de waarde van de aandelen, maar dat de vennootschap zal blijven voortbestaan.


68

Kapitaalvennootschappen

Kapitaal

Titel V. Kapitaalvennootschappen 279. Onder de kapitaalvennootschappen rekent men de NV, de BVBA, de Comm. VA en de CVBA. Aangezien de NV en de BVBA de meest gebruikte en meest ontwikkelde types zijn, worden voornamelijk deze hieronder behandeld. De Comm. VA wordt slechts vermeld voor zover zij afwijkt van het NV-recht. Aan de CVBA wordt aan het einde van deze titel een apart hoofdstuk gewijd.

Hoofdstuk I. Kapitaal 280. Om het hiernavolgende te begrijpen, is het van cruciaal belang de balansstructuur voor ogen te houden: Activa

Passiva

Vaste activa

Eigen vermogen

….

Kapitaal

Vlottende activa

Reserves

….

Overgedragen winst (+) / verlies (-) Voorzieningen Vreemd vermogen Totaal activa = Totaal passiva

Het eigen vermogen bestaat dus uit het kapitaal, de reserves en de overgedragen winsten (die opgeteld worden bij het eigen vermogen) en de overgedragen verliezen (die ervan worden afgetrokken). Het vreemd vermogen zijn de schulden aan derden. Het eigen vermogen, de voorzieningen en het vreemd vermogen vormen de passiva. De totale passiva zijn altijd gelijk aan de totale activa. Het netto-actief wordt berekend door de schulden (het vreemd vermogen) en de voorzieningen af te trekken van de activa. Aangezien de activa gelijk zijn aan de passiva, en de passiva bestaan uit eigen vermogen, voorzieningen en vreemd vermogen, is het netto-actief dus gelijk aan het eigen vermogen.

§ 1. Begrip 281. Begrip kapitaal. Het kapitaal dienst als een soort buffer voor de schuldeisers. Het kan worden omschreven als een maatstaf voor het minimum eigen vermogen dat moet worden gehandhaafd. Dit is van belang voor de schuldeisers. Wanneer zij hun vorderingen ten uitvoer willen leggen tegen de vennootschap, zullen zij de aanwezige activa in de vennootschap moeten tegeldemaken om hun vorderingen te


69


Kapitaal

voldoen. Door het aanwezig zijn van een eigen vermogen, weten zij dat er normaalgezien meer activa in de vennootschap zit dan verdeeld moet worden onder de schuldeisers (het vreemd vermogen). Zij kunnen dus gebruik maken van de activa gefinancierd met het eigen vermogen om hun eigen schuldvorderingen tegelde te maken (zie uitvoerig nr. 285 e.v.). 282. Verband van kapitaalplicht met aansprakelijkheidsbeperking. In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, dus de kapitaalvennootschappen, is er telkens een minimumkapitaal en regels om het kapitaal in stand te houden. Dit heeft als doel de schuldeisers te beschermen: zij kunnen namelijk enkel het vennootschapsvermogen aanspreken, en niet het vermogen van de vennoten, zoals in vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid (zie uitvoerig nr. 285 e.v.). Het minimumkapitaal kan men zien als de prijs die men betaalt voor de beperkte aansprakelijkheid, om moral hazard te voorkomen. Door deze moral hazard zouden aandeelhouders geneigd zijn om meer risico te nemen, aangezien dat risico toch wordt geëxternaliseerd aan de schuldeisers, in plaats van de aandeelhouders zelf. Hoewel elke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een kapitaalplicht heeft, is dit niet het geval bij elke rechtspersoon. Zo geniet ook de vzw beperkte aansprakelijkheid, maar heeft ze toch geen kapitaalplicht. 283. Verband met rechtspersoonlijkheid. Niet elk type rechtspersoon heeft kapitaalplicht. Zo zijn de VOF, de CVOA en de VZW volwaardige rechtspersonen, maar toch niet gebonden aan een kapitaalplicht.

§ 2. Functies A. Berekeningsbasis voor de rechten van de aandeelhouder 284. Beginsel: proportionele vertegenwoordiging. In beginsel is het stemrecht en het winstrecht proportioneel aan de kapitaalvertegenwoordigende waarde van een aandeel. Aandelen met dezelfde waarde hebben hetzelfde stemrecht. In de BVBA hebben alle aandelen dwingend dezelfde waarde en rechten (art. 238-239 W. Venn.). In de NV geldt iets meer vrijheid: men kan vrij de waarde van de aandelen bepalen, maar de eruit voortlvoeiende rechten zijn steeds proportioneel. In de CVBA geldt de grootste vrijheid: de waarden van de aandelen mogen verschillen en de hieruit voortvloeiende rechten moeten niet per se proportioneel zijn. Hieronder wordt de situatie in de NV besproken. 285. Stemrecht. Wanneer aandelen verschillende waarden hebben, heeft de kleinste waarde één stem en heeft de rest een veelvoud van de stemmen (art. 541 W. Venn.). Stel dat één aandeelhouder één aandeel heeft met waarde 100, en een andere aandeelhouder een aandeel met waarde 200, hebben deze aandeelhouders respectievelijk 1 en 2 stemmen. Gedeelten van stemmen worden verwaarloosd. Dit NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

70


Kapitaal

betekent dat wanneer één aandeelhouder een aandeel heeft dat een kapitaal van 100 vertegenwoordigt, en een andere aandeelhouder een aandeel heeft dat een kapitaal van 199 vertegenwoordigt, ze toch elk één stem hebben. 286. Winstrecht. Met betrekking tot de winstrechten geldt hetzelfde, met het verschil dat de NV hier wél kan afwijken van de proportionele rechten. 287. Verschillende waardes van een aandeel. De kapitaalvertegenwoordigende waarde van een aandeel kan nominaal bepaald zijn (vb. 1000 euro) of fractioneel (vb. 1/1000ste). Deze waarde is te onderscheiden van de economische waarde, de marktprijs en de boekwaarde. De boekwaarde van een aandeel is het eigen vermogen gedeeld door het aantal aandelen. Merk op dat een vennootschap nooit aandelen mag uitgeven voor een prijs lager dan de kapitaalvertegenwoordigende waarde (onder pari). Als de vennootschap een kapitaal heeft van 1000, moet zij ook minstens 1000 krijgen. Aandelen uitgeven boven pari, door gebruik te maken van uitgiftepremies, mag uiteraard wel.

B. Bescherming van de schuldeisers 288. Het kapitaal beschermt de schuldeisers. Toch mag deze stelling niet verkeerd begrepen worden. Het onderpand van de schuldeisers zijn nog altijd de activa, niet het kapitaal. Het absoluut cijfer van de activa is irrelevant. Wel relevant is de verhouding tussen de activa en de schulden (het vreemd vermogen). Er stellen zich twee problemen voor de schuldeisers: de realisatiewaarde van activa is vaak kleiner dan de boekwaarde bij gedwongen verkoop (nr. 286), en bij een negatief eigen vermogen zijn er minder activa dan dat er schulden zijn (nr. 287). Daarom biedt het kapitaal een ‘buffer’ voor de schuldeisers (288). 289. Realisatiewaarde activa lager dan boekwaarde. Wanneer activa gedwongen snel verkocht moeten worden om de schulden te kunnen voldoen, zal de verkoopprijs vaak lager liggen dan de boekwaarde. Hierdoor is het dan ook mogelijk dat de realisatiewaarde van alle activa lager ligt dan de totale waarde van de schulden, zodat de schulden niet volledig kunnen worden betaald. 290. Negatief eigen vermogen. Ook een negatief eigen vermogen leidt tot een tekort aan activa om alle schulden te voldoen. Het eigen vermogen bestaat uit kapitaal, reserves en (overgedragen) winsten en verliezen. Het eigen vermogen kan dus negatief worden door zware verliezen. Door dit negatieve eigen vermogen, zullen de totale activa meestal15 lager liggen dan de totale schulden (vreemd vermogen). 291. Oplossing: kapitaalbuffer. Door kapitaal aan te leggen, geeft men de schuldeisers de zekerheid dat er een buffer is: niet alle activa zijn gefinancierd met

15

Tenzij er voorzieningen zijn aangelegd die het negatief eigen vermogen goedmaken.


71


Kapitaal

vreemd vermogen, er zijn ook activa gefinancierd met eigen vermogen, waarmee de schuldeisers niet in samenloop komen. 292. Voorbeeld. Stel dat een vennootschap een eigen vermogen heeft van 0, en een vreemd vermogen van 1.000. Haar totale activa zijn 1.000. Wanneer de schuldeisers de activa willen realiseren om hun vorderingen ten uitvoer te leggen, zullen ze in principe 1.000 krijgen in ruil voor de activa, waarmee ze hun vorderingen volledig kunnen voldoen. Zoals hierboven uiteengezet in nr. 286 is dit in de praktijk evenwel onwaarschijnlijk, aangezien de realisatiewaarde van de activa wellicht lager zal liggen. Als de realisatiewaarde van de activa bijvoorbeeld maar 900 bedraagt, kunnen de vorderingen van de schuldeisers niet voldaan worden voor 100. Wanneer de vennootschap daarenboven een verlies leidt van 200, zal haar eigen vermogen -200 worden. De totale passiva dalen dan tot (1000 – 200) = 800. Aangezien passiva altijd gelijk zijn activa, zullen ook de activa dalen activa tot 800. De schulden van 1.000 blijven echter gewoon bestaan. Door de geleden verliezen van 200 kunnen de schuldeisers dus plots hun vorderingen niet meer uitvoeren ten belope van 200. Daarenboven komt nog eens de eventuele lagere realisatiewaarde van de activa, zoals hierboven aangehaald. De oplossing hiervoor is, zoals aangehaald (supra nr. 287), een kapitaalbuffer. Stel dat de vennootschap waarvan zojuist sprake was een kapitaal heeft van 500. In dat geval bedraagt haar eigen vermogen aanvankelijk 500. Het vreemd vermogen is nog altijd 1.000. De totale passiva en activa zijn dus 1.500. Wanneer de activa nu worden gerealiseerd, mag de realisatiewaarde nog 500 (33%) lager liggen dan de boekwaarde om de volledige schulden te kunnen voldoen. Hoe groter de kapitaalbuffer, hoe lager de realisatiewaarde mag zijn en dus hoe meer zekerheid de schuldeisers hebben om hun vorderingen voldaan te zien. Deze kapitaalbuffer biedt ook een oplossing voor het geval dat verlies wordt geleden. Zoals reeds vermeld komen de geleden verliezen in het eigen vermogen terecht, net zoals het kapitaal. Door de geleden verliezen komt het eigen vermogen dus op (500 – 200) = 300. De totale activa en passiva worden dan 1.300. Aangezien de schulden nog steeds 1.000 bedroegen, is er nog altijd 300 activa meer dan er schulden zijn. Ook hier biedt de kapitaalbuffer dus zekerheid voor de schuldeisers.

§ 3. Omvang van het kapitaal 293. Voor de schuldeisers is het van belang dat het kapitaal groot genoeg is als buffer voor hun schulden. Daarom zijn er enkele regels ingevoerd betreffende de omvang van het kapitaal. De meest in het oog springende is het minimumkapitaal (A). Daarnaast is er een aansprakelijkheidsregeling bij kennelijk ontoereikend minimumkapitaal, dat onder andere wordt beoordeeld aan de hand van een financieel plan (B). Ten slotte is er ook nog het vermomd kapitaal (C).


72


Kapitaal

A. Minimumkapitaal 294. Om te vermijden dat een vennootschap met een belachelijk laag kapitaal start om vervolgens snel failliet te gaan, heeft de wetgever een aantal minima ingevoerd. Behalve een minimumkapitaal, is er ook een minimumvolstorting. Vorm

Minimumkapitaal

Minimumvolstorting

NV

61.500 (art. 439 W. Venn.)

¼ en minimum 61.500 (art. 448 W. Venn.)

Comm. VA

61.500 (art. 657 jo. 439 W. Venn.)

¼ en minimum 61.500 (art. 657 jo. 448 W. Venn.)

BVBA

18.550 (art. 214 W. Venn.)

1/5 en minimum 6.200 (art. 223 W. Venn.)

EBVBA

18.550 (art. 214 W. Venn.)

1/5 en minimum 12.400 (art. 223 W. Venn.)

CVBA

18.550 (art. 390 W. Venn.)

¼ en minimum 6.200 (art. 397-398 W. Venn.)

VSO-CVBA

6.150 (art. 665 W. Venn.)

2.500 (art. 665 W. Venn.)

295. Sanctie. Wanneer een vennootschap wordt opgericht met een te laag minimumkapitaal of een te lage volstortingsgraad, zijn de oprichters daarvoor aansprakelijk (cf. infra over de oprichtersaansprakelijkheid). De geldigheid van de vennootschap wordt echter niet aangetast: zij is dus niet vatbaar voor nietigverklaring. 296. Bedrijfsspecifieke kapitaalplichten. Voor sommige sectoren, in het bijzonder de banken verzekeringsector, zijn specifieke kapitaalplichten ingevoerd.

B. Aansprakelijkheid wegens onvoldoende aanvangskapitaal 297. Aansprakelijkheid voor inadequaat kapitaal. De oprichters zijn aansprakelijk indien de vennootschap is opgericht met een inadequaat kapitaal indien voldaan is aan twee voorwaarden (art. 229, 5° en 456, 4° W. Venn.). Ten eerste moet het kapitaal kennelijke ontoereikend zijn voor de normale bedrijfsvoering over minstens twee jaar. Ten tweede moet de vennootschap failliet zijn gegaanbinnen drie jaar na de oprichting. Het is echter niet vereist dat er een causaliteit bestaat tussen het ontoereikend beginkapitaal en het faillissement. De oprichters zijn in dat geval aansprakelijk voor het netto-passief. De rechtbank kan echter de aansprakelijkheid beperken in het licht van de fout van de oprichter, zoals diens beperkte kennis van het zakenleven. In de praktijk schat de rechtbank het toereikende kapitaal, en veroordeelt tot betaling van het verschil met het effectief gevormde kapitaal.


73


Kapitaal

Tijdens de faillissementsprocedure is enkel de curator bevoegd om de vordering in te stellen. Na de faillissementsprocedure herleven de individuele rechten van de schuldeisers. 298. Verband met het financieel plan. De wet legt op dat de oprichters de hun financieringsbehoeften begroten in een financieel plan (art. 215 en 440 W. Venn.). Dit financieel plan kan als bewijselement dienen om na te gaan of de oprichters de financieringsbehoefte juist hadden ingeschat. Men neemt aan dat het financieel plan de financieringsbehoefte voor de eerstkomende twee jaar moet inschatten, aangezien de aansprakelijkheid voor inadequaat kapitaal eveneens die termijn vooropstelt. Het financieel plan moet worden gedeponeerd bij de notaris, die het bewaart. Het financieel plan blijft geheim: de aandeelhouders, bestuurders en revisoren hebben niet het recht het in te kijken. Ook de curator kan het plan niet inkijken als hij een aansprakelijkheidsvordering instelt: hij zal dit moeten vragen aan de rechter-commissaris. 299. Gemeenrechtelijke aansprakelijkheid? De traditionele opvatting is dat de oprichtersaansprakelijkheid de toepassing van art. 1382 BW niet uitsluit. Volgens deze opvatting maakt een inadequaat een fout uit in de zin van art. 1382 BW, waarvoor schadevergoeding kan worden gevorderd indien aan de toepassingsvoorwaarden voldaan is.

C. Vermomd kapitaal 300. De oprichters van een vennootschap, vooral in groepsstructuren, leveren vaak niet alleen middelen als kapitaal. Vaak verzekeren ook de financiering van de vennootschap door voorschotten, dikwijls afgedekt door zekerheden op de activa van de vennootschap. In bepaalde gevallen gaat het hier in feite over vermomd kapitaal, zodat men het ook mag behandelen alsof het eigen vermogen is.

§ 4. Vorming van het kapitaal A. Soorten inbreng 1. Inbreng in geld 301. De oprichters moeten de inbreng in geld blokkeren op een rekening van de vennootschap in oprichting (art. 224 en 449 W. Venn.). De financiële instelling geeft dan een bankattest af, dat wordt gegeven aan de notaris. De notaris maakt in de oprichtingsakte melding van de storting en hecht het bankattest aan de akte. Eens de vennootschap is opgericht, komt zij in het vermogen van de vennootschap en kunnen alleen de bestuursorganen er nog over beschikken.


74


Kapitaal

2. Inbreng in natura 302. Natura. Onder natura verstaat men vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd, met uitsluiting van verplichtingen tot het verrichten van werk of diensten (art. 218 en 444 W. Venn.). 303. Procedure. Aangezien men vermoed dat de oprichters de inbreng zullen willen overwaarderen om meer rechten te verkrijgen, of onderwaarderen om fiscale redenen. Daarom zijn enkele controles ingevoerd. De oprichters hebben echter nog altijd de principiële vrijheid om de inbreng te beschrijven, te beoordelen en de waarde te bepalen. Dit motiveren ze in het oprichtersverslag (art. 219 en 444, 4de lid W. Venn.). Vervolgens moet een bedrijfsrevisor de beschrijving van de inbreng, de waarderingsmethoden van de oprichters en de waarde zelf controleren. Het verslag van de bedrijfsrevisor wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. Als de bedrijfsrevisor opmerkingen heeft op de inbreng, zijn de oprichters niet verplicht daaraan tegemoet te komen. Ze moeten dit dan wel motiveren, en ze stellen zich bloot aan oprichtersaansprakelijkheid wegens overwaardering (cf. infra). 304. Quasi-inbreng. Om bovenstaande procedure buitenspel te zetten, maakte men vroeger vaak gebruik van wat men nu de quasi-inbrengt noemt. In plaats van rechtstreeks de vermogensbestanddelen in te brengen, bracht men geld in, waarmee de vennootschap de vermogensbestanddelen kocht. Zodoende werden de controlemaatregelen ontdoken. Daarom is bovenstaande controle ook van toepassing gemaakt op quasiinbrengen, dit zijn transacties die economisch gelijk te stellen zijn met een inbreng in natura. Wanneer de vennootschap binnen twee jaar na haar oprichting goederen verkrijgt van een oprichter, bestuurder of aandeelhouder, wordt deze onderworpen aan revisorale controle zoals bij de inbreng (art. 220 e.v. en art. 445 e.v. W. Venn.). De quasi-inbreng moet dan ook worden goedgekeurd door de algemene vergadering. Deze regel is niet van toepassing wanneer de vergoeding voor de inbreng minder dan 10% van het geplaatste kapitaal bedraagt.

3. Inbreng van nijverheid 305. Naast inbreng in geld en inbreng in natura, is er ook nog inbreng in nijverheid mogelijk. Dit mag echter niet met kapitaalaandelen worden vergoed, aangezien nijverheid niet voor beslag vatbaar is en zeer moeilijk waardeerbaar is. De inbreng in nijverheid mag wel worden vergoed met winstbewijzen, aangezien deze niet het kapitaal vertegenwoordigen. Een winstbewijs is een aandeel dat wordt uitgegeven voor een inbreng buiten kapitaal. Dit mag echter alleen worden uitgegeven door de NV. Zodoende is een inbreng in nijverheid in de BVBA en CVBA onmogelijk.


75


Kapitaal

B. Volstorting 306. Het is niet vereist dat het geplaatst kapitaal volledig volstort is. In een NV moet het kapitaal voor minimum ¼ volstort zijn, in de BVBA voor minimum 1/5, rekening houdende met de absolute minima van respectievelijk 61.500 euro en 6.200 euro. Zelfs wanneer een NV slechts een geplaatst kapitaal heeft van 61.500 euro, zal het kapitaal alsnog voor 61.500 euro moeten volstort worden aangezien dit het absolute minimum is. Deze minimumvolstortingsgraad moet ook tijdens de duur van de vennootschap gerespecteerd worden, wat vooral van belang is bij kapitaalverhogingen. Deze minimumvolstorting geldt voor elk aandeel afzonderlijk. Het volstaat met andere woorden niet dat in een vennootschap met twee aandelen, één aandeel volledig volstort is en het andere helemaal niet. Elk aandeel zal voor minstens ¼ of 1/5 moeten volstort zijn, naargelang het gaat om een NV of een BVBA. 307. Stem- en winstrecht. Het stem- en winstrecht is onafhankelijk van de volstortingsgraad. Dit betekent dat aandelen die slechts voor ½ volstort zijn, toch een volledig winsten stemrecht hebben. 308. Termijn van volstorting. De termijn waarbinnen het kapitaal volstort moet zijn, verschilt naargelang de soort inbreng. In een NV moet de inbreng in natura volstort zijn binnen de vijf jaar. In een BVBA moet dit onmiddellijk volstort zijn. Wanneer inbreng in geld volstort moet zijn, wordt discretionair beslist door het bestuur. Wanneer het kapitaal niet wordt volstort na opvraging door het bestuur, wordt het stemrecht gestort en is van rechtswege intrest verschuldigd op het opgevraagde bedrag. 309. Boekhoudkundige verwerking. Hoewel het niet-volstorte kapitaal juridisch een vordering is op de vennoten, en dus een actief vormt in haar vermogen, wordt ze toch gestort op de passiefzijde van de balans. De post ‘I. Kapitaal’ op de balans is het volstort kapitaal. Ze bestaat uit I.A Maatschappelijk kapitaal en I.B Nietopgevraagd kapitaal (-). Het niet-opgevraagd kapitaal is steeds een negatief getal, aangezien het een correctie is op het maatschappelijk kapitaal.

C. Inschrijvingen 310. Onvoorwaardelijke inschrijving. Men kan niet inschrijven op het kapitaal van een vennootschap onder ontbindende of opschortende voorwaarde. Het moet zeker zijn dat de vennootschap het kapitaal kan opvragen bij haar aandeelhouders. Wanneer toch een voorwaarde wordt beding, wordt deze voor niet geschreven gehouden. 311. Verbod van inschrijving op eigen aandelen. Vennootschappen en hun dochtervennootschappen kunnen niet inschrijven op hun eigen aandelen. Dit verbod is vooral relevant bij kapitaalverhogingen, waarbij de inschrijving op eigen aandelen zou worden gebruikt om een vijandig overnamebod tegen te gaan. De


76


Kapitaal

ratio van dit verbod is duidelijk: men wil vermijden dat het executieobject (de activa van de vennootschap) van de schuldeiers een lege doos wordt. Wanneer toch wordt ingeschreven wordt op eigen aandelen door de vennootschap, zijn deze niet ongeldig. Slechts de eraan verbonden rechten zijn geschorst tot de aandelen niet meer gecontroleerd worden door de vennootschap. Wanneer bij de oprichting door de vennootschap wordt ingeschreven op eigen aandelen, zijn de oprichters gehouden tot de volstorting ervan. Wanneer dit gebeurt bij een kapitaalverhoging, zijn de bestuurders tot volstorting gehouden (art. 442, 3de lid W. Venn.). Indien de vennootschap werkt met een stroman, die in eigen naam maar voor rekening van de vennootschap inschrijft op haar aandelen, is de stroman persoonlijk gebonden (art. 457 W. Venn.). Hij kan de volstortingsplicht dus niet afwentelen op de vennootschap.

D. Oprichtersaansprakelijkheid 312. Bestaansreden. Aangezien de nietigheid als sanctie voor onregelmatigheden of gebreken in de oprichting vaak nadelig is voor derden, werd een bijzondere aansprakelijkheid ingevoerd voor de oprichters. Art. 229 en 456 W. Venn. bepalen de gronden op basis waarvan de oprichters aansprakelijk zijn tegenover de belanghebbenden. Deze sanctieregeling is echter een aanvullende regeling: de aansprakelijkheid van de in gebreke blijvende partij blijft gelden.

1. Oprichters 313. Principe: de verschijnende partijen. De oprichters zijn zij die verschijnen bij de oprichting van de vennootschap als contractspartij (art. 225 en 450, 2de lid W. Venn.). 314. Uitzondering: loutere inschrijvers. In de NV is het mogelijk om te bedingen dat bepaalde personen slechts ‘loutere inschrijvers’ zijn. Zij zijn dan geen oprichters, en dragen ook geen oprichtersaansprakelijkheid (art. 450, 2de lid W. Venn.). Deze loutere inschrijvers mogen echter maximum 2/3 van het kapitaal vertegenwoordigen, zodat de oprichters minimum 1/3 van het kapitaal moeten vertegenwoordigen. Indien dit niet het geval is, zijn diegene die als ‘loutere inschrijvers’ worden aangeduid in de oprichtingsakte toch als oprichter gebonden. De loutere inschrijvers mogen eveneens geen bijzondere voordelen ontvangen. Deze voordelen kunnen bestaan uit het toekennen van warrants of winstbewijzen. 315. Bij kapitaalverhoging. Bij kapitaalverhogingen zijn de bestuurders aansprakelijk, daar zij in de regel het initiatief tot de verrichting nemen.

2. Kenmerken van de oprichtersaansprakelijkheid 316. Hoofdelijk. De oprichters zijn extern hoofdelijk aansprakelijk, hoewel ze intern een andere verdeelsleutel kunnen overeenkomen. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

77


Kapitaal

317. Persoonsgebonden. De aansprakelijkheid is persoonsgebonden: men wordt niet bevrijd van aansprakelijkheid door overdracht, noch wordt de aansprakelijkheid overgedragen aan de overnemer van de aandelen. 318. Verjaring. De aansprakelijkheid verjaart evenwel na vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 2262bis, §1, 2de lid BW), en in elk geval na 20 jaar (art. 2262bis, §1, 3de lid BW). 319. Bevoegdheid van de rechtbank. Men neemt aan dat de rechtbank van koophandel bevoegd is (art. 574, 1° Ger. W.). Toch argumenteren sommigen dat de oprichters een aanvang neemt op het moment van de oprichting, wanneer de oprichters nog geen vennoten zijn. 320. Temporele werking. Nieuw oprichtersaansprakelijkheidsgronden werken niet terug in de tijd.

ingevoerde

3. Aansprakelijkheidsgronden a. Aansprakelijkheid voor de rechtsgeldige vorming van het kapitaal 321. Aansprakelijkheid voor de geldigheid van de verbintenis. Wanneer de geldigheid van een verbintenis van een inschrijver is aangetast, komen de oprichters in de plaats van deze inschrijver (art. 229, 1° en 456, 1° W. Venn.). De geldigheid van de verbintenis kan aangetast zijn door wilsgebreken, een ongeoorloofd voorwerp, enzovoort. Met betrekking tot de onbevoegde vertegenwoordiging en lastgevers geldt een bijzondere aansprakelijkheid. De onbevoegde vertegenwoordiger zal, in afwijking van het gemeenrecht, persoonlijk gehouden zijn tot de inschrijvingsverbintenis (art. 231 en 459 W. Venn.). Met betrekking tot sterkmaking geldt een gelijkaardigde regeling. Indien een persoon aangewezen is voor de sterkmaker zich sterk maakt, moet deze binnen twee maanden de sterkmaking bekrachtigen. Indien geen persoon aangewezen is, moet de sterkmaking bekrachtigd worden binnen vijftien dagen. Wanneer deze bekrachtging niet tijdig gebeurt, is de sterkmaker persoonlijk gehouden (art. 459 W. Venn.). Indien de persoon voor wie sterk werd gemaakt na deze termijn alsnog bekrachtigt, zullen de aandelen overgedragen moeten worden, rekening houdende met alle relevante regels. De inschrijving wordt dus niet ex tunc toegerekend aan degene voor wie sterkgemaakt werd. 322. Kapitaal onder het minimumkapitaal. Wanneer het minimumkapitaal niet van bij de oprichting volledig is geplaatst, zijn de oprichters hiertoe gehouden (art. 229, 1° en 456, 1° W. Venn.). 323. Onvoldoende volstort. Wanneer het kapitaal onvoldoende volstort is (cf. supra, nr. 294 en 306), zijn de oprichters gehouden tot volstorting tot aan de


78


Kapitaal

minimumvolstorting op elk aandeel (art. 229, 1° en 456, 2° W. Venn.). Voor de volstorting boven de minimum-volstorting is de inschrijver zelf aansprakelijk. 324. Inschrijving op eigen aandelen. Een vennootschap of een dochtervennootschap mag niet inschrijven op haar eigen aandelen. Indien dat toch gebeurt zijn in een BVBA de oprichters gehouden tot volstorting van deze aandelen (art. 229, 3° W. Venn.). In een NV zijn alle partijen die verschenen zijn bij de oprichtingsakte aansprakelijk voor de volstorting van die aandelen (art. 457 W. Venn.). Aangezien de wet spreekt over ‘de personen door of namens wie de oprichtingsakte is ondertekend’, is de aansprakelijkheid ruimer dan de oprichters. Ook de loutere inschrijvers (cf. supra, nr. 314) vallen onder deze aansprakelijkheid. In de praktijk kan deze situatie vorkomen wanneer een oprichter inschrijft in naam van de vennootschap in oprichting, die de inschrijving naderhand bekrachtigt (cf. supra, nr. 170 e.v.). Ook de situatie waarin de aandeelhouders van een vennootschap hun aandelen in die vennootschap inbrengen in een nieuwe vennootschap, zodat de nieuwe vennootschap moedervennotschap wordt van de dochtervennootschap, valt onder deze aansprakelijkheidsregeling. Merk op dat ook de stem- en winstrechten worden geschorst van aandelen waarop wordt ingechreven door de vennootschap zelf of dochtervennootschappen (cf. supra, nr. 311). b. Aansprakelijkheid voor de aanleg van voldoende aanvangskapitaal 325. Wanneer het kapitaal kennelijk ontoereikend is voor de voorgenomen activiteit gedurende twee jaar, kan de rechter de oprichters aansprakelijk stellen voor het geheel of een deel van de passiva van de vennootschap. Vereist is wel dat de vennootschap failliet is gegaan binnen drie jaar na haar oprichting (art. 229, 5° en 456, 3° W. Venn.). c. Aansprakelijkheid voor de waardering van inbrengen in natura 326. De oprichters moeten de schade vergoeden die ontstaat door de kennelijke overwaardering van de inbrengen in natura (art. 229, 4° en 456, 4° W. Venn.). De schuldeiser dient te bewijzen dat de schade toe te schrijven is aan de overwaardering. d. Aansprakelijkheid voor de rechtsgeldige oprichting 327. De oprichters zijn aansprakelijk voor de schade die ontstaat door nietigverklaring van de vennootschap en de schade die ontstaat wegens het ontbreken of de onjuistheid van bepaalde gegevens in de oprichtingsakte (art. 229, 4° 456, 3° W. Venn.). In de NV gaat het om de de vereiste vermeldingen bepaald in art. 451 en 453 W. Venn., zoals de niet-vermelding van de conclusie van het revisoraal verslag. In de BVBA gaat het om de vermeldingen bepaald in art. 226 W. Venn.


79


Financiering van de vennootschap

Hoofdstuk II. Financiering van de vennootschap § 1. Algemeen 328. Grosso modo kan men het onderscheid maken tussen risicofinanciering (equity) en schuldfinanciering (debt). 329. Equity. Risicofinanciering gebeurt voornamelijk door de uitgifte van aandelen en winstbewijzen. De eigenaar van deze instrumenten stellen zich dan bloot aan het ondernemingsrisico. 330. Debt. Schuldfinanciering kent als twee grote vormen het aangaan van bankkredieten en het uitgeven van allerlei soorten obligaties. Obligaties zijn de belangrijkste soort schuldeffecten. 331. Effecten. Er is geen uniforme wettelijke definitie van het begrip ‘effect’. Normaal is een effect een waarepapier bedoeld voor publieke verhandeling. In het Wetboek van Vennootschappen wordt het echter gebruikt als verzamelbegrip voor vennootschapspapier, zodat ook certificaten eronder vallen. Een effect is in principe vrij overdraagbaar. BVBA-aandelen zijn dan ook geen effecten. 332. Schuldeffecten. Aangezien er geen numerus clausus geldt op de soorten effecten, zijn allerlei soorten financieringseffecten uitgevonden. Sommigen daarvan hebben kenmerken van zowel risico- als schuldfinanciering, en worden daarom mezzaninefinanciering genoemd: een tussenschot tussen debt en equity. Het gaat bijvoorbeeld om converteerbare obligaties: schuldtitels die onder bepaalde voorwaarden in aandelen kunnen worden omgezet. Deze converteerbare obligaties zijn vooral interessant voor ondernemingen zonder een goed track record: door de obligatie lopen de kredietverstrekkers minder risico dan wanneer ze zouden inschrijven op equity, maar hebben toch de mogelijkheid om later hun obligaties om te zetten in aandelen wanneer blijkt da de onderneming gunstige resultaten aflevert. 333. Secured debt. Men maakt een onderscheid naargelang de zekerheden waardoor de aangegane schulden beschermd zijn. Senior secured debt zijn schulden die gedekt zijn door de hoogste zekerheden. Junior secured debt zijn schulden die door zekerheden gedekt zijn die een lagere rang hebben dan de senior securities, terwijl unsecured debt geen enkele zekerheid heeft.

§ 2. Soorten investeerders 334. Instellingen voor collectieve belegging (ICB’s). Een ICB is een instelling met als uitsluitend doel het beleggen in effecten met uit het publiek aangetrokken kapitaal. Onder instellingen voor collectieve beleggingen worden onder andere


80



begrepen Beveks en Bevaks. Een Bevek is een beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal, een Bevak een beleggingsvennootschap met vast kapitaal. Men onderscheidt closed end en open end ICB’s. Closed end ICB’s hebben een gelimiteerd aantal aandelen. Een open-end fonds daarentegen zal nieuwe aandelen uitgeven tegen de intrinsieke waarde op het moment dat er nieuw geld in het fonds wordt gestoken. 335. Private equity. Private equity zijn investeerders die buiten de beurs om bedrijven financieren. Soms is het de bedoeling controle te verwerven om op die manier een vennootschap van de beurs te kunnen halen of te herstructureren (bv. opdelen in stukken en verkopen). 336. Venture capital. Venture capitalists financieren startende bedrijven. 337. Hedge funds. Hedge funds zijn alle niet-gereguleerde ICB’s. Aangezien ze niet-gereguleerd zijn, zijn deze ICB’s normaalgezien ook niet openbaar. 338. Special purpose vehicles. Een special purpose vehicle is een vennootschap die slechts voor één transactie wordt opgericht, zoals effectisering van leningen.

§ 3. Effecten gergeld in het Wetboek van Vennootschappen 339. Aandelen. Aandelen worden hierna besproken in § 4. 340. Warrants of inschrijvingsrechten. Warrants geven de houder ervan het recht om van de vennootschap te eisen dat ze nieuwe aandelen creëert en aan de warranthouder verkoopt. Economen gebruiken warrants en opties soms door elkaar. Opties betreffen echter reeds uitgegeven aandelen, terwijl het bij warrants om nieuw gecreëerde aandelen gaat. Een bijzonder soort warrant is de posion warrant. Dit zijn warrants die men enkel kan uitoefenen wanneer de vennootschap voorwerp wordt van een vijandig overnamebod. Door een bevriende partij warrants te laten uitoefenen, kan men vermijden dat de vijandige overnamekandidaat de meerderheid van de aandelen in handen krijgt. 341. Obligaties. Obligaties zijn schuldvorderingen van kredietverstrekkers op de vennootschap met een vaste claim. Door deze vaste claim onderscheiden obligaties zich van aandelen, waarvan de houder slechts recht heeft op een uitkering als er winst is. Converteerbare obligaties werden hierboven reeds besproken. Het zijn obligaties die onder bepaalde voorwaarden kunnen worden omgezet in aandelen, en zijn dus een mezzaninefinaciering (cf. supra, nr. 332). Obligaties met warrant zijn obligaties waaraan het recht op het verwerven van een aandeel is gehecht. Het gaat dus niet om het converteren van de obligatie in een aandeel, maar onafhankelijk van de obligatie een aandeel verkrijgen.


81



342. Certificaten. Een certificaat wordt uitgegeven in het kader van een certificeringsoperatie. Dit is een ruiloperatie waarbij aandeelhouders hun aandelen overdragen aan een administratiekantoor, in ruil voor certificaten uitgegeven door het administratiekantoor. Deze certificaten geven de houder ervan het recht op de financiële opbrengsten die het administratiekantoor ontvangt van de vennootschap. Deze operatie is fiscaal interessant, aangezien enkel de eindontvanger (de certificaathouder dus) belasting moet betalen op de inkomsten. Het administratiekantoor betaalt dus geen belastingen op de inkomsten uit de aandelen. Vereist is wel dat het administratiekantoor de inkomsten binnen de twee weken doorstort aan haar certificaathouders. Certificering wordt vaak gebruikt om de opvolging in familievennootschappen te regelen. Wanneer de ouders overlijden, zullen in beginsel hun kinderen hun aandelen erven, en hebben zij elk evenveel macht. Ouders kunnen zo een bepaald kind de feitelijke macht geven door hem bestuurder te maken van het administratiekantoor. De andere kinderen die door de nalatenschap of schenking de certificaten krijgen, hebben dan recht op de inkomsten van de vennootschap maar kunnen niet het stemrecht uitoefenen dat verbonden is aan de aandelen. Certificering wordt ook gebruikt om de controle te behouden op wie aandeelhouder is, en dus om vijandige overnames tegen te gaan. Door de certificering kunnen de aandeelhouders namelijk niet meer vrij beschikken over hun aandelen, zonder dat het administratiekantoor hiervan op de hoogte is. In beginsel kunnen de certificaathouders op elk moment vragen om zijn certificaten terug om te wisselen in aandelen. Deze regel is echter suppletief, behalve voor het geval het administratiekantoor de aandelen wanbeheert. In dat geval heeft de certificaathouder in elk geval het recht zijn certificaten om te zetten in aandelen.

§ 4. Aandelen A. Begrip 343. Breukdeel van het kapitaal. Een aandeel is ook een breukdeel van het kapitaal. Het aandeel vertegenwoordigt een deel van het kapitaal. Op basis van het aantal aandelen, en dus de hoeveelheid kapitaal die men vertegenwoordigt of nog de inbreng die men heeft gedaan, bepaalt men de relatieve verhouding tussen de aandeelhouders. Een aandeel kan een nominale waarde of een fractiewaarde hebben. Aandelen met nominale waarde drukken het kapitaal dat vertegenwoordigd wordt door het aandeel uit in een nominaal bedrag. In een vennootschap met een kapitaal van 100.000 euro en 1.000 aandelen, heeft elk aandeel een nominale waarde van 100 euro. Aandelen met een fractiewaarde vertegenwoordigen een


82



breuk van het kapitaal. Het nut van dit onderscheid zal duidelijk worden bij de bespreking van de kapitaalverhoging. 344. Een aandeel is een bundel lidmaatschapsrechten. Aan de aandelen zijn een aantal rechten verbonden. Deze zijn onder te verdelen in twee soorten: -

associatieve rechten: het stemrecht, het vraag- en informatierecht, het voorkeuurrecht;

-

financiële rechten: recht op dividend en het liquidatiesaldo.

In beginsel zijn geen plichten verbonden aan aandelen, behalve de volstortingsplicht en de goede trouw.

B. Indeling van aandelen volgens de vorm 1. Aandelen op naam 345. Begrip. Aandelen op naam bestaan niet materieel. Ze blijken uit de oprichtingsakte of uit het aandelenregister. Men krijgt wel een certificaat als bewijs van inschrijving in het aandelenregister, maar dit is geen aandeel. Deze certifcaten zijn dan ook geen waardepapieren: de overdracht van het certificaat heeft niet de overdracht van het aandeel tot gevolg. Dit heeft tot gevolg dat beslag op een certificaat, bijvoorbeeld door beslag op een bankkluis, geen beslag op het aandeel is. Wanneer men het aandeel op naam in beslag wil nemen, zal men beslag onder derden bij de vennootschap moeten doen. 346. Verplicht voor niet-volstorte aandelen. Aangezien de vennootschap moet kunnen nagaan wie zijn aandeel nog moet volstorten, moeten aandelen die niet volledig volstort zijn steeds op naam zijn (art. 477 W. Venn.). 347. Verplicht in BVBA en CVBA. In de BVBA en de CVBA zijn aandelen op naam de enige toegelaten soort aandelen.

2. Aandelen aan toonder 348. Begrip. Aandelen aan toonder zijn volkomen waardepapieren. Wie het papier heeft, heeft het aandeel. Aandelen aan toonder zijn echter enkel mogelijk in de NV en de Comm. VA, dus niet in de BVBA en de CVBA. Aandelen aan toonder worden gedrukt en hebben een volgnummer. Alle toondereffecten, waaronder aandelen aan toonder, worden echter geleidelijk aan afgeschaft. Ook obligaties aan toonder vallen hieronder. 349. Eerste fase: 1 januari 2008. Op 1 januari 2008 begon de eerste fase in de afschaffing van de aandelen aan toonder. Drie maatregelen werden daarvoor van kracht: 1) er mochten geen nieuwe toondereffecten meer worden uitgegeven; 2) bepaalde soorten toondereffecten mochten niet meer materieel worden afgeleverd. Het gaat om 1) effecten aan toonder die op 1 januari 2008 NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

83



ingeschreven zijn op een effectenrekening en 2) alle effecten uitgegeven in het buitenland, uitgegeven door een buitenlandse emitent of aandelen die beheerst worden door buitenlands recht; 3) bepaalde soorten effecten worden van rechtswege omgezet naar gedematerialiseerde effecten wanneer ze op een effectenrekening staan, ook wanneer ze pas na 1 januari 2008 op een effectenrekening worden gezet. De getroffen effecten zijn de volgende drie categorieën: 1) vennootschapseffecten die genoteerd zijn op een gereglementeerde markt, 2) effecten van de overheidsschuld (OLO’s en schatkistcertificaten), en 3) effecten uit de restcategorie (alle effecten die schuldvorderingen belichamen op de emittent). Tot 31 december 2013 kan men vrijwillig zijn aandelen aan toonder omzetten in aandelen op naam of gedematerialiseerde aandelen. 350. Tweede fase: 1 januari 2014. Alle effecten aan toonder worden van rechtswege omgezet in gedematerialiseerde effecten op naam van de emittent. De emittent wordt echter niet de eigenaar van het aandeel. De rechten op de nietopgeëiste effecten worden geschorst. 351. Derde fase: 1 januari 2015 – 30 november 2015. Emittenten mogen nietopgeëiste effecten verkopen tussen 1 januari 2015 en 30 november 2015. De opbrengst van deze verkoop moet worden gestort in de Deposito- en Consignatiekas. Aandeelhouders die hun effecten niet hadden opgeëist, kunnen de opbrengst van de verkoop opeisen bij de Deposito- en Consignatiekas, mits betaling van een boete van 10% van de waarde van het effect per begonnen jaar. De Deposito- en Consignatiekas zal ook meedelen aan de overheid (lees: de fiscus) dat de effecten werden opgeëist.

3. Gedematerialiseerde aandelen 352. Begrip en systeem. Gedematerialiseerde aandelen zijn aandelen die niet bestaan op papier. Hun bestaan blijkt enkel uit de inschrijving op een effectenrekening bij een erkend rekeninghouder. Deze rekeninghouders hebben zelf een effectenrekening bij een vereffeningbestelling. Deze vereffeninginstellingen, en dus niet de staan ingeschreven in het aandelenregister van de vennootschap als aandeelhouder. 353. Keten van rechten. Er bestaat een keten van rechten, gaande van de emittent naar de vereffeningsinstelling, van de vereffeningsinstelling naar de erkende rekeninghouders en van daaruit naar de beleggers. De belegger heeft een recht van medeëigendom op de universaliteit van aandelen van dezelfde categorie, die onderling vervangbaar zijn. De aandeelhouders kunnen hun associatieve rechten rechtstreeks uitvoeren tegen de emittent op basis van een attest van hun erkend rekeninghouder of van de vereffeninginstelling. Uit dit attest blijkt de hoeveelheid aandelen die zij hebben. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

84



Vermogensrechten worden uitgevoerd door een keten van bevrijdende doorstortingen van emittent naar vereffeninginstelling, naar rekeninghouder, naar belegger. 354. Statutaire toelating. Een vennootschap kan pas gedematerialiseerde aandelen uitgeven wanneer haar statuten dit toelaten. Men heeft steeds het recht om gedematerialiseerde aandelen om te zetten in aandelen op naam. Omgekeerd kan men pas aandelen op naam omzetten in gedematerialiseerde aandelen als de statuten dit toelaten.

C. Indeling van aandelen volgens de aard van het verleende recht 355. Het Wetboek van Vennootschappen laat toe dat de vennootschap de soorten aandelen moduleert naargelang de wensen van de kapitaalverschaffers. Men kan aldus aandelen creëren die verschillen naargelang het recht op dividend en het liquidatiesaldo. Op het vlak van stemrecht is minder modulering mogelijk. 356. Kapitaalaandelen. Kapitaalaandelen vertegenwoordigen een deel van het kapitaal. Ze worden ingegeven in ruil voor de inbreng die tot de kapitaalvorming bijdraagt. Uitgiftepremies worden dus niet in rekening gehouden voor het bepalen van de rechten van de aandeelhouders. In principe zijn de eraan verbonden rechten proportioneel aan de kapitaalvertegenwoordigende waarde. Met betrekking tot het stemrecht is de proportionaliteit dwingend. Met betrekking tot het recht op dividend en het liquidatiesaldo kan men er echter van afwijken. Zo is het mogelijk om preferentiële aandelen te creëren: dit zijn aandelen met een voorkeurdividend. De preferentiële aandelen verdelen een eerste schijf van de winst onder hen, het saldo wordt verdeeld onder alle aandeelhouders. In BVBA kan men enkel kapitaalaandelen, al dan niet met stemrecht (zie volgend randnummer) uitgeven. Alle aandelen in de BVBA moeten dezelfde rechten en dus dezelfde kapitaalvertegenwoordigende waarde hebben. 357. Kapitaalaandelen zonder stemrecht. De NV en de BVBA kunnen kapitaalaandelen zonder stemrecht uitgeven (art. 238 en 476 W. Venn.) ten belope van maximum 1/3 van het kapitaal (art. 240, §1, 1° en 480, 1° W. Venn.). Kapitaalaandelen zonder stemrecht hebben toch stemrecht wanneer ze meer dan 1/3 van het kapitaal vertegenwoordigen (art. 240, §2, 1° en 481, 1° W. Venn.). Kapitaalaandelen hebben dwingend recht op een preferentieel dividend en preferentieel liquidatiesaldo ter compensatie (art. 240, §1, 3° en 480, 2° en 3° W. Venn.). Indien dit niet het geval is, hebben deze aandelen toch stemrecht (art. 240, §1, 1° en 481, 1° W. Venn.). In bepaalde gevallen, bepaald in art. 240, §2, 2° tot 4° en 481, 2° tot 4° W. Venn., hebben deze aandelen toch stemrecht. Het gaat om essentiële stemmingen over de wijziging van de rechten verbonden aan kapitaalaandelen zonder stemrecht, doelswijzigingen, ontbinding, herstructureringen, enz. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

85



358. Winstbewijzen. Winstbewijzen zijn effecten die worden uitgegeven ter vergoeding van inbrengen die niet tot het kapitaal hebben bijgedragen. Ze vertegenwoordigen het kapitaal dus niet, zodat ze ook niet onderworpen zijn aan de regels van de kapitaalbescherming (controle op inbreng in natura, verbod op inkoop van eigen aandelen, enz.). Vaak worden winstbewijzen gebruikt ter vergoeding van inbrengen in nijverheid, aangezien die in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid niet met kapitaalaandelen kan worden vergoed. De houders van winstbewijzen zijn volwaardig vennoot. Wanneer het Wetboek van Vennootschappen het begrip ‘aandeel’ of ‘aandeelhouder’ gebruikt, slaat dit doorgaans op kapitaalaandelen of de houders ervan, dus niet op winstbewijzen. De rechten verbonden aan winstbewijzen worden in de statuten bepaald. Men kan de volgende rechten toekennen: -

het stemrecht. Om misbruik te voorkomen mag elk winstbewijs maximum één stem hebben, en mogen alle winstbewijzen samen maximum de helft van de stemrechten verbonden aan kapitaalaandelen uitmaken. Daarnaast mogen de stemmen op een algemene vergadering van winstbewijzen maximum 2/3 van de stemrechten van de kapitaalaandelen uitmaken;

-

het dividendrecht;

-

het recht op een deel van het liquidatiesaldo.

Boekhoudkundig worden de inbrengen door winstbewijzen geboekt als uitgiftepremie.

D. Overdracht van aandelen 1. Vorm van de overdracht a. Aandelen aan toonder 359. Aandelen aan toonder worden overgedragen door de loutere afgifte van het toonderstuk. b. Gedematerialiseerde aandelen 360. Overdracht van gedematerialiseerde aandelen gebeurt door de overboeking op de rekening van de overnemer. c. Aandelen op naam 361. Interne relatie. Tussen overdrager en overnemer gebeurt de overdracht van aandelen op naam door de loutere wilsovereenstemming. Indien de overdracht niet vrij is, wordt de overdracht geacht te zijn aangegaan onder opschortende voorwaarde van het verkrijgen van toestemming. Met betrekking tot de tegenwerpelijk heid ligt de situatie complexer.


86



Met betrekking tot overdracht ten kosteloze titel, kan worden vermeld dat dit enkel kan door middel van een schenking, waarvoor dus een notariële akte is vereist. Een handgift gaat niet, omdat aandelen aan toonder immaterieel zijn. 362. Tegenwerpelijkheid in de NV. In de NV kan de overdracht tegenwerpelijk worden gemaakt op twee manieren (art. 504 W. Venn.): 1)

door inschrijving van de overdracht in het aandelenregister, gedagtekend16 en ondertekend door beide partijen;

2)

door een verklaring, ingeschreven in het aandelenregister door het bestuursorgaan van de vennootschap op grond van geloofwaardige stukken waaruit het akkoord van beide partijen blijkt.

Wanneer onvolstorte aandelen worden overgedragen, zal daarenboven de overdracht moeten worden bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad (art. 506 W. Venn.). Zolang dit niet gebeurd is, is de overdracht niet tegenwerpelijk aan derden. 363. Tegenwerpelijkheid in de BVBA. In de BVBA is de overdracht tegenwerpelijk door inschrijving in het aandelenregister, ondertekend door overdrager en overnemer (art. 233, 2de lid W. Venn.). Indien de overdracht het gevolg is van een overlijden, wordt de inschrijvining ondertekend door de zaakvoerder. In de BVBA geldt geen bijzonder publiciteitsregel bij overdracht van nietvolstorte aandelen. Dit is logisch, aangezien de overdrager gehouden blijft tot volstorting (cf. infra, nr. 365).

2. Overdracht van onvolstorte aandelen 364. Het weze opgemerkt dat onvolstorte aandelen steeds aandelen op naam zijn (cf. supra, nr. 346). De overdracht van onvolstorte aandelen is verschillend naargelang het gaat om een NV of een BVBA. 365. BVBA. Voor de BVBA bestaat geen bijzondere regeling voor de overdracht van onvolstorte aandelen. Men neemt dan ook aan dat het gemeen verbintenissenrecht wordt toegepast, hoewel sommigen menen dat de regeling van de NV analoog moet worden toegepast. In het gemeen verbintenissenrecht kan een schuld niet bevrijdend worden overgedragen zonder toestemming van de schuldeiser. Men neemt dan ook aan dat de overdrager gehouden blijft tot de volstortingsplicht, tenzij de vennootschap de overdracht uitdrukkelijk erkent.

16

Aangezien de overdracht van aandelen tussen niet-handelaars een burgerlijke handeling is, moeten in dat geval de burgerlijke bewijsregels worden gevolgd. Dat leidt ertoe dat de verrichting vaste datum moet hebben conform art. 1328 BW. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

87



366. NV. In de NV geldt een bijzonder regeling, die afwijkt van het gemeenrecht. Wanneer onvolstorte aandelen worden overgedragen, volgt de volstortingsplicht het aandeel (art. 507 W. Venn.). Indien het niet-volstort gedeelte echter reeds werd opgevraagd, is de overdrager niet bevrijd: hij blijft gehouden tot volstorting van het opgevraagde bedrag. De overdrager zal deze betalingen echter kunnen verhalen op de overnemer.

3. Overdrachtsbeperkingen a. Overdrachtsbeperkingen in de BVBA 367. De BVBA is in essentie een besloten vennootschap. Voor de overdracht van aandelen, zelfs bij overlijden, is dan ook de toestemming van de andere vennoten vereist. De wet bepaalt een aantal gevallen waarin de overdracht niet onderworpen is aan toestemming van de medevennoten. Deze regels kunnen worden verstrengd, maar niet versoepeld. 368. Gevallen van vrije overdracht. De gevallen van vrije overdracht worden opgesomd in art. 249, 2de lid W. Venn. Het gaat om overdrachten aan medevennoten, aan de echtgenoot van de vennoot (eventueel door nalatenschap), aan voor- en nazaten van de vennoot in rechte lijn, en andere in de statuten aangeduide personen. Deze in de statuten aangeduide personen moeten niet noodzakelijk bij naam genoemd zijn, het volstaat dat ze bepaalbaar zijn. 369. Goedkeuringsprocedure. De overdracht moet worden goedgekeurd door de helft van de vennoten die minstens ¾ van het niet-overgedragen kapitaal vertegenwoordigen. Wanneer aandelen worden overgedragen die 1/5 van het kapitaal vertegenwoordigen, moet de overdracht worden goedgekeurd door de helft van de vennoten die samen ¾ van 4/5 van het kapitaal vertegenwoordigen. Indien er geen toestemming wordt gegeven, heeft de overdracht geen rechtsgevolg. De overdracht wordt namelijk geacht te zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde van toestemming. 370. Weigering van toestemming bij overdracht onder levenden. Wanneer de vennoten weigeren toestemming te verlenen voor de overdracht van aandelen onder levenden, kan elke belanghebbende, meestal de overdrager of de overnemer, aan de rechter vragen om een willekeurigheidstest te doen. De overdracht is willekeurig als er geen grondige reden voor bestaat, zoals insolvabiliteit van de ondernemer, twijfelachtigheid van de honorabiliteit, de overnemer is een conccurent, enz. Wanneer de rechtbank oordeelt dat de overdracht willekeurig is, kan de overdrager zijn medevennoten vragen om zijn aandelen over te nemen. Vanaf dit verzoek hebben de vennoten drie maanden de tijd om de aandelen zelf over te nemen of een andere koper te vinden die wel hun goedkeuring wegdraagt. Indien deze termijn verloopt zonder dat de vennoten een overnemer vinden, kan de


88



overdrager de ontbinding van de vennootschap vorderen binnen veertig dagen na het verlopen van de termijn van drie maanden. 371. Weigering van toestemming bij overdracht door overlijden. Wanneer de aandelen overgaan op een erfgenaam die niet geniet van de vrije overdracht uit art. 249, 2de lid W. Venn., moeten de vennoten hun toestemming geven voor de overdracht. Indien ze deze weigeren, heeft de erfgenaam recht op de afkoopwaarde van de aandelen (art. 252 W. Venn.). Indien de afkoop niet binnen drie maanden is gebeurd, kunnen de erfgenamen de ontbinding van de vennootschap vorderen. b. Overdrachtsbeperkingen in de NV 372. De NV is in wezen een open vennootschap. De overdracht van aandelen is in beginsel dan ook vrij. Nochtans kan in de statuten of aandeelhoudersovereenkomsten beperkingen opleggen aan de vrije overdracht (art. 510, 1ste lid W. Venn.). Aan de mogelijkheid van deze clausules zijn enkele wettelijke beperkingen gesteld. Statutaire blokkeringsclausules zijn interessant omdat de overtreding ervan niet tegenwerpelijk is aan de vennootschap. 373. Goedkeuringsclausule. Aandelen waarvan de overdracht beperkt is door een goedkeuringsclausule, kunnen niet worden overgedragen zonder toestemming van een vennootschapsorgaan, zoals de raad van bestuur, de algemene vergadering of zelfs een speciale raad. Deze clausules mogen er echter niet toe leiden dat de overdracht gedurende meer dan zes maanden wordt uitgesteld (art. 510, 3de lid W. Venn.). Termijnen van langer dan zes maanden worden van rechtswege ingekort tot zes maanden (art. 510, 3de lid W. Venn.). 374. Voorkoopclausules. De overdrager moet de aandelen eerst aan de andere contractspartijen aanbieden om ze zelf te kopen of om een derde aan te wijzen die ze zal kopen. Meestal worden deze clausules uitgewerkt buiten de statuten, in een contract tussen de dominerende aandeelhouders. 375. Onoverdraagbaarheidsclausule (standstillclausule). Gedurende een bepaalde periode is het verboden de aandelen over te dragen, bijvoorbeeld tijdens de optart van de onderneming. Deze clausules zijn slechts geldig als ze beperkt zijn in de tijd en verantwoord zijn in het licht van het vennootschapsbelang (art. 510, 2de lid W. Venn.). 376. Volgrecht (tag long) en volgplicht (drag along). Wanneer een bepaalde aandeelhouder zijn aandelen verkoopt, mogen de aandeelhouders met een volgrecht hun aandelen verkopen aan dezelfde partij tegen dezelfde voorwaarden. Aandeelhouders met een volgplicht zijn verplicht hun aandelen samen over te dragen aan dezelfde partij tegen dezelfde voorwaarden.


89



4. Gedwongen overdrachten 377. Bij conflicten in een vennootschap, kunnen misnoegde aandeelhouders hun aandelen verkopen. Wanneer er geen overnemers te vinden zijn, zou de aandeelhouder in principe de ontbinding van de vennootschap kunnen vorderen, indien daartoe wettige (gegronde) redenen kan inroepen. Aangezien dit als te verregaand wordt beschouwd, werd een tussenoplossing uitgedacht: een aandeelhouder kan gerechtelijk verplicht worden zijn aandelen over te dragen aan de andere aandeelhouders (gedwongen uitsluiting), en een aandeelhouder kan zijn medevennoten dwingen zijn aandelen over te nemen (uittreding). De gedwongen uitsluiting en uittreding zijn enkel mogelijk in BVBA’s (art. 334339 W. Venn.) en NV’s die geen publiek beroep op het spaarwezen hebben gedaan (art. 635-641 W. Venn.). 378. Gedwongen uitsluiting. Vennoten die samen minstens 30% van de aandelen hebben, kunnen een vordering instellen tegen een andere vennoot om hem te verplichten zijn aandelen over te dragen. Deze vennoten moeten bewijzen dat er een gegronde reden bestaat voor de gedwongen uitsluiting. Hieronder verstaat men misbruik van meerderheid of minderheid, wangedrag of onwettig gedrag van de vennoot, blijvende onenigheid met blokkering van de werking, ziekte en onbekwaamheid van de vennoot. Niet noodzakelijk is dat de verweerder een fout heeft begaan. De voorzitter van de rechtbank waarbij de vordering zoals in kort geding wordt ingesteld, bepaalt de overdrachtsprijs. Eventueel kan hij hierbij rekening houden met een deskundig advies of bedingen van de partijen, zonder dat hij hierdoor gebonden is. De vennoten die de vordering hebben ingesteld, zijn gehouden tot de overname aan de bepaalde prijs, zij kunnen er niet meer van afzien. 379. Uittreding. Een vennoot die ontevreden is met de gang van zaken in de vennootschap, kan de afkoop van zijn aandelen door de andere vennoten eisen. Er is geen minimum- of maximumdrempel ingesteld. Het belang van de vennoot staat hier centraal. De vordering moet zijn gesteund op grondige redenen die toe te schrijven zijn aan de vennoten tegen wie de vordering is gericht. De procedure is grotendeels parallel aan die van de gedwongen uitsluiting. Ook hier is de verweerder verplicht de aandelen te kopen tegen de vastgestelde prijs. 380. Squeeze-out. Ten slotte bestaat de procedure van de squeeze-out, waarbij een aandeelhouder die minstens 95% van de aandelen bezit, de andere aandeelhouders kan uitkopen. Deze procedure bestaat echter enkel in (besloten en publieke) NV’s. Er is geen gegronde reden vereist. In een besloten NV is uitdrukkelijk verzet door de andere vennoten echter mogelijk (art. 513, §2, 2de lid W. Venn.). In publieke


90


Het bestuur

NV’s gebeurt de overdracht van rechtswege: de aandeelhouders die niet op het bod ingaan, verliezen hun rechten.

Hoofdstuk III. Het bestuur § 1. Statuut van de bestuurder A. Benoemingsvoorwaarden 381. De wet legt geen benoemingsvoorwaarden op. De statuten kunnen wel voorzien in benoemingsvoorwaarden, zoals leeftijdsgrenzen. 382. Onverenigbaarheden. De wet legt wel enkele onverenigbaarheden op, uit vrees voor belangenconflicten. Zo mogen openbare ambtenaren (magistraten, leden van de Raad van State, notarissen, militairen, rijkspersoneel, enz.) geen bestuursfunctie uitoefenen. Ministers en oud-ministers mogen geen bestuurder zijn in vennootschappen die staatsconcessies hebben bekomen. 383. Beroepsverboden. KB nr. 22 van 24 oktober 1934 legt aan bepaalde personen het verbod om om nog enige functie uit te oefenen met de macht om de vennootschap te verbinden. Het gaat dus om bestuurders, zaakvoerders, procuratiehouders, enz. Dit beroepsverbod wordt ingesteld wanneer personen veroordeeld zijn voor feiten die hen onwaardig maken voor het uitoefenen van deze functies. Het gaat om gefailleerden, personen die financiële misdrijven hebben gepleegd, bestuurders die kennelijk grove fouten beginnen, enz. Het beroepsverbod is echter steeds facultatief: ze moet door de rechter worden opgelegd voor de duur die hij wenselijk acht. 384. Rechtspersonen. Rechtspersonen kunnen net zoals natuurlijke personen bestuurder worden van een vennootschap. De rechtspersoon moet dan wel worden vertegenwoordigd door een natuurlijk persoon die optreedt als vaste vertegenwoordiger (art. 61 W. Venn.). Deze vaste vertegenwoordiger moet voldoen aan de benoemingsvoorwaarden waaraan bestuurders die natuurlijk persoon zijn moeten voldoen. Zijn benoeming wordt bekendgemaakt op dezelfde wijze als de bestuurders die natuurlijk persoon zijn. De vaste vertegenwoordiger is straf- en burgerrechtelijk aansprakelijk alsof hij de opdracht in eigen naam en voor eigen rekening uitoefende. Deze aansprakelijkheid doet echter geen afbreuk aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder zelf.


91


Het bestuur

B. Benoemingswijze 385. NV. In de NV worden de eerste bestuurders normaal aangeduid in de oprichtingsakte. Daarna worden ze benoemd door de gewone algemene vergadering, die geen afstand kan doen van dit recht. Uitzonderlijk kan ook een bestuurder worden benoemd door coöptatie wanneer een bestuurder wegvalt door overlijden, ontslag of een andere reden, waardoor er minder dan drie bestuurders overblijven. Het mandaat van de gecoöpteerde bestuurder is beperkt in tijd tot de volgende algemene vergadering waarop de aanstelling kan worden bekrachtigd. De bestuurders kunnen voor maximum zes jaar worden benoemd. 386. BVBA. In de BVBA werkt men in beginsel met statutaire zaakvoerders. De statutaire zaakvoerder wordt geacht te zijn benoemd voor de duur van de vennootschap.

C. Ontslag 387. BVBA. De statutair zaakvoerder benoemd voor onbepaalde duur kan slechts worden afgezet als daar gegronde redenen voor zijn. De afzetting moet worden goedgekeurd door ¾ van de vennoten. Wanneer het ontslag echter met eenparigheid van stemmen gebeurt, is geen gegronde reden vereist. De statutair zaakvoerder kan op elk moment vrijwillig ontslag nemen. Niet-statutaire zaakvoerders zijn ad nutum afzetbaar. Er moet dus geen opzegtermijn of –vergoeding worden gegeven, en een motiviering is niet vereist. 388. NV. In de NV zijn de bestuurders steeds ad nutum afzetbaar (art. 518, §3 W. Venn.). Volgens het Hof van Cassatie is deze bepaling van openbare orde. Alle bedingen om de functie bestendiger te maken, zijn dan ook ongeldig. Vooropzeg of een opzegvergoeding voor bestuurders zijn dus onmogelijk. De algemene vergadering beslist hiertoe bij eenvoudige meerderheid, zonder dat striktere eisen kunnen worden gesteld aan de stemming. Soms gaat de bestuurder een arbeidsovereenkomst aan om zich te kunnen beroepen op het arbeidsrecht bij beëindiging van zijn mandaat. Dit zal echter enkel mogelijk zijn wanneer een band van ondergeschiktheid bestaat tussen de bestuurder en het bestuursorgaan. Deze ondergeschiktheid is een feitenkwestie. Volgende elementen kunnen wijzen op een band van ondergeschiktheid: de bestuurder vervult nog andere taken als werkenmer naast zijn bestuursopdracht en hij krijgt een afzonderlijke vergoeding voor beide hoedanigheden. Bestuurders kunnen zelf steeds vrijwillig ontslag indienen. Dit ontslag mag echter niet ‘ontijdig’ zijn.


92


Het bestuur

D. Vergoeding 389. Vroeger duidde de wet bestuurders aan als lasthebbers, zodat het vermoeden van kosteloosheid speelde. Het mandaat situeert zich echter in de professionele en commerciële sfeer, zodat het vermoeden van kosteloosheid niet speelt. De vergoeding van de bestuurders wordt bepaald door de algemene vergadering. De algemene vergadering kan deze bevoegdheid wel delegeren aan de raad van bestuur.

§ 2. Interne bevoegdheid van het bestuur 390. Volheid van bevoegdheid. In beginsel heeft het bestuursorgaan volheid van bevoegdheid: ze beschikt over de residuaire bevoegdheden, dus over alle bevoegdheden die niet expliciet zijn toegewezen aan de algemene vergadering. Het gaat over het statuut van de bestuurders en hun aansprakelijkheid, statutenwijzigingen en het goedkeuren van de jaarrekening en de winstverdeling. De raad van bestuur moet haar bevoegdheden uitoefenen in het belang van de vennootschap, met respect voor de wettelijke en statutaire specialiteit. 391. Zelfstandige bevoegdheid. De bevoegdheid van het bestuur is een eigen, zelfstandige bevoegdheid. Het is dus geen bevoegdheid die afgeleid is van de bevoegdheid van de algemene vergadering. De algemene vergadering kan zich dus geen bestuurshandelingen toeëigenen, bijvoorbeeld door ze teniet te doen of ze in te trekken. Bevelen van de algemene vergadering aan de raad van bestuur moeten niet worden gevolgd. Wanneer er onenigheid bestaat tussen de algemene vergadering en het bestuursorgaan, is de enige remedie de afzetting van het bestuursorgaan. 392. Bevoegdheidsbeperkingen. De statuten (en dus niet: het aanstellingsbesluit) kunnen de bevoegdheid van het bestuursorgaan beperken. Deze beperkingen zijn echter niet tegenwerpelijk aan derden (art. 522, §1 W. Venn.), in toepassing van de Prokuraleer. Het bestuursorgaan is eveneens onbevoegd voor het stellen van handelingen buiten haar bevoegdheid. Deze bepekeringen zijn echter niet tegenwerpelijk aan derden (art. 258, 407 en 526 W. Venn.). Dit is de zogenaamde ultra vires-doctrine. Wettelijke bevoegdheidsbeperkingen daarentegen zijn wel tegenwerpelijk aan derden.

§ 3. Besluitvorming A. Besluitvorming in de NV 393. Het bestuursorgaan van de NV is de raad van bestuur. In de raad van bestuur moeten minstens drie bestuurders zetelen, tenzij er slechts twee aandeelhouders


93


Het bestuur

zijn (art. 518, §1, 2de lid W. Venn.). De bestuurders vormen een college, die beslist bij gewone meerderheid van stemmen onder de aanwezigen. Om geldig te kunnen stemmen moet de helft aanwezig zijn. Bij staking van stemming is het voorstel verworpen. 394. Interne taakverdeling. Het is toegestaan dat bestuurders intern de taken verdelen. Deze taakverdeling is echter niet tegenwerpelijk aan derden, noch op vertegenwoordigingsvlak, noch om de aansprakelijkheid van de bestuurders te beoordelen. 395. Vervanging. In principe is het mandaat van de bestuurder intuitu peronae. Vervanging is dan ook slechts toegelaten indien dit statutair toegelaten is. De statuten voorzien dan ook dikwijls dat bestuurders een volmacht kunnen geven aan een andere bestuurder. 396. Schriftelijke beraadslaging. De statuten kunnen bepalen dat in geval van dringende noodzakelijk en het belang van de vennootschap dit vereist, de raad van bestuur schriftelijk kan beraadslagen en aldus tot een besluit komen. In dat geval is wel unanimiteit vereist. Daarnaast is deze regeling niet mogelijk voor bepaalde aangelegenheden, zoals de vaststelling van de jaarrekening, een kapitaalsverhoging op grond van het toegestane kapitaal, en andere in de statuten bepaalde handelingen.

B. Besluitvorming in de BVBA 397. BVBA. In de BVBA moet minstens één zaakvoerder worden aangesteld. Indien er geen zaakvoerder is aangesteld, geldt het beginsel van de besturende vennoten (cf. supra, nr. 208 e.v.). Indien er meerdere zaakvoerders worden aangesteld, vormen zij in beginsel geen college: zij zijn elk apart bevoegd. De statuten kunnen echter wel een college intalleren.

§ 4. Facultatieve bestuursorganen 398. Dagelijks bestuur. De raad van bestuur van een NV (niet van een BVBA) kan een dagelijks bestuur in het leven roepen, zonder dat deze mogelijkheid moet ingeschreven zijn in de statuten (art. 525 W. Venn.). De raad van bestuur regelt dan ook haar statuut, waaronder de hoeveelheid dagelijkse bestuurders en of deze al dan niet als college optreden. Het dagelijks bestuur is in feite te behandelen als een lasthebber. Het dagelijks bestuur is enerzijds bevoegd om dagdagelijkse zaken, van gering belang, uit te voeren, en anderzijds alle hoogdringende zaken. Het gaat hier om een feitenkwestie. Dagelijkse bestuurders hoeven niet per se lid te zijn van de raad van bestuur. Ze kunnen hun functie zelfs waarnemen in het kader van een arbeidsovereenkomst. De raad van bestuur is niet aansprakelijk voor fouten van het dagelijks bestuur.


94


Het bestuur

399. Gedelegeerd bestuurder. Een gedelegeerd bestuurder is een vertegenwoordigingsorgaan, met dezelfde vertegenwoordigingsbevoegdheid als de raad van bestuur. De gedelegeerd bestuurder moet in de statuten aangeduid zijn, maar het volstaat dat deze bepaalbaar is (bvb. ‘de voorzitter van de raad van bestuur is gedegeleerd bestuurder’). De gedelegeerd bestuurder moet een bestuurder zijn, maar het mag ook gaan om een directeur die samen met een bestuurder de taak uitoefent. 400. Directiecomité. Het directiecomité is een meerhoofdig orgaan dat niet noodzakelijk bestaat uit bestuurders. Het kan worden opgericht indien de statuten daarin voorzien. Het directiecomité heeft alle bevoegdheden van de raad van bestuur, behalve het algemeen beleid, de specifiek door de wet voorbehouden bevoegdheden, en de bevoegdheid om toezicht uit te oefenen op het directiecomité. Vaak bestaat het directiecomité uit bestuurders en werknemers. Deze zijn allen aansprakelijk als bestuurders, zelfs al zijn het maar werknemers, die in principe worden beschermd door art. 18 WAO. De belangenconflictregeling (cf. infra) is dezelfde als voor bestuurders. 401. Bijzondere volmachten. Daartoe bevoegde organen kunnen ad hoc bijzondere volmachten geven aan bepaalde personen. Vereist is wel dat het gaan om een bijzondere volmacht, en niet om een algemene. De volmacht moet dan niet worden bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Het gemeen lastgevingsrecht is van toepassing op deze volmachten. De Prokuraleer (cf. infra) is dus niet van toepassing.

§ 5. Belangenconflicten A. Gewone belangenconflicten 402. Wanneer de raad van bestuur of het directiecomité een handeling moet stellen waarbij een bestuurder een persoonlijk vermogensrechtelijk belang heeft, moet men een bijzonder procedure doorlopen. Indien dit niet gebeurt, kan de vennootschap de nietigheid van de transactie vorderen. Daarnaast geldt een bijzonder regeling voor belangenconflicten in groepsstructuren (cf. infra, nr. 407). 403. Persoonlijk vermogensrechtelijk belang. Het belang van de bestuurder moet persoonlijk en vermogensrechtelijk zijn. Het volstaat dat hij een potentieel belang of een onrechtstreeks belang heeft. Aangezien het moet gaan om een vermogensrechtelijk belang, moet de procedure niet worden toegepast wanneer de raad van bestuur de keuze moet maken tussen drie kandidaten voor een job, waarvan één van hen een familielid is van een bestuurder.


95


Het bestuur

Een louter functioneel belang, een belang dat voortvloeit uit het hebben van een functie, volstaat eveneens niet voor de toepassing van de procedure. Het schoolvoorbeeld van een louter functioneel belang is de persoon die bestuurder is in twee vennootschappen. Wanneer deze twee vennootschappen een transactie sluiten, heeft de bestuurder daar niet per se een persoonlijk vermogensrechtelijk belang bij. 404. Procedure. De bestuurder moet zelf alle relevante feiten melden aan de andere bestuurders en de commissaris. Deze kennisgeving moet in de notulen worden geaccepteerd. De raad kan evenwel geldig beraadslagen in aanwezigheid van de bestuurder, die zelfs nog mag meebeslissen. Alleen in beursgenoteerde vennootschappen mag de bestuurder niet deelnemen aan de vergadering. Het bestuursverslag moet worden openbaar gemaakt. 405. Sanctie. De niet-naleving van de wettelijke procedures is een schending van de vennootschapswet, dat leidt tot aansprakelijkheid van alle bestuurders of leden van het directiecomité (art. 528, 2de lid W. Venn.). Zelfs wanneer de procedure minutieus gevolgd werd, kan een bestuurder of lid van het directiecomité op grond van deze verrichting ten nadele van de vennootschap een onrechtmatig financieel voordeel verkrijgen. In dat geval kunnen deze bestuurder of lid van het directiecomité hiervoor persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, zowel tegenover de vennootschap als tegenover derden. De verrichtingen waarvoor de procedure niet werd gevolgd, kan vernietigd worden op verzoek van de vennootschap. Derden kunnen de nietigheid echter niet vorderen, behoudens als zijdelingse vordering. 406. Bijzondere regels in de BVBA. Voor de BVBA gelden enkele bijzondere regels wanneer de zaakvoerders geen collegiaal orgaan vormen. Indien ze wel een college vormen, gelden dezelfde regels als in de NV. De zaakvoerder in een gewone BVBA moet de vennoten in kennis stellen van het belangenconflict. De verrichting kan dan slechts worden doorgevoerd door een lasthebber ad hoc. De zaakvoerder in een EBVBA mag de zaakvoerder de handeling wel stellen, mits hij daarover rapporteert in een bijzonder jaarlijks verslag (art. 259, §1, 2de lid W. Venn.). Hij kan aansprakelijk worden gesteld voor de schade die hieruit voortvloeit (art. 264 W. Venn.).

B. Belangenconflicten in moeder-dochterrelaties 407. Toepassingsgebied. Een bijzondere regeling is van toepassing wanneer de raad van bestuur van een beursgenoteerde NV een beslissing moet nemen die betrekking heeft op (art. 524 W. Venn.): 1) de relatie van die NV met een verbonden vennootschap; of


96


Het bestuur

2) de relatie tussen een dochtervennootschap van de genoteerde vennootschap en een met die dochter verbonden vennootschap. Verbonden vennootschappen zijn: 1)

vennootschappen waartussen een controleverhouding bestaat (A controleert B of B controleert A). Er is sprake van controle wanneer iemand de mogelijkheid heeft een beslissende invloed op het beleid van een vennootschap uit te oefenen (art. 5 W. Venn.);

2)

vennootschappen die samen een consortium vormen (art. 11 W. Venn.). Vennootschappen vormen een consortium wanneer zij onder centrale leiding staan, bijvoorbeeld omdat ze de meeste bestuurders gemeenschappelijk hebben, zonder dat zij dochtervennootschappen zijn van elkaar en zonder dat zij dochtervennootschap zijn van dezelfde vennootschap.

Deze regeling is echter niet van toepassing op de relaties tussen een beursgenoteerde NV en haar dochters of dochters van haar dochters. 408. Procedure. De geplande beslissing moet voorafgaand beoordeeld worden door drie ‘onafhankelijke bestuurders’, die zich moeten laten bijstaan door een onafhankelijk expert. De onafhankelijke bestuurders moeten functioneel, financieel en familiaal onafhankelijk zijn (gedetailleerd uitgewerkt in art. 526ter W. Venn.). Deze onafhankelijke bestuurders moeten de vermogensrechtelijke gevolgen voor de vennootschap en de aanvaardbaarheid in het licht van het beleid van de vennootschap beoordelen. Het besluit van het verslag van de onafhankelijke bestuurders, de relevante passages uit de notulen van de vergadering van de raad van bestuur en het oordeel van de commissaris dat deze moet geven over de getrouwheid van de twee voorgaande documenten, moeten in het jaarverslag worden opgenomen. De uiteindelijke beslissingsbevoegdheid ligt echter bij de raad van bestuur. 409. Sanctie. Indien de procedure niet wordt nageleefd, kan de vennootschap de nietigheid van de beslissing vorderen. De bestuurders zullen tevens aansprakelijk zijn o.g.v. art. 528 W. Venn. wegens schending van de vennootschapswet. Zelfs wanneer de procedure correct wordt nageleefd, kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld die een onrechtmatig financieel heeft berokkend ten voordele van een andere vennootschap uit dezelfde vennootschapsgroep (art. 529 W. Venn.).

§ 6. Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders A. Aansprakelijkheidsgronden 410. De bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld op volgende gronden, die hierna in extenso worden behandeld:


97


Het bestuur

-

art. 527 W. Venn. voor gewone bestuursfouten t.o.v. de vennootschap

-

art. 1382 BW voor fouten t.o.v. derden

-

art. 528 W. Venn. voor schending van de wet of statuten, t.o.v. de vennootschap en derden

-

art. 529 W. Venn. bij een onrechtmatig voordeel voor bestuurders bij een belangenconflict, t.o.v. de vennootschap en derden

-

art. 530 W. Venn. voor de kennelijk grove fout die bijdraagt tot het faillissement, t.o.v. de curator en individuele schuldeisers, ten belope van het netto-passief

1. Aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten 411. De bestuurder is tegenover de vennootschap contractueel aansprakelijk voor handelingen die als foutief worden gezien volgens het criterium van de normaalzorgvuldige, redelijk handelend bestuurder in een onderneming van vergelijkbare omvang en betekenis (art. 527 W. Venn.). Het gaat om een objectieve norm: gebrek aan ervaring of sectorkennis is geen excuus. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen schendingen van een precieze gedragsnorm, en beleidsfouten. 412. Schending van precieze gedragsnormen. Wanneer een precieze gedragsnorm wordt geschonden, is de bestuurder meteen aansprakelijk. Er moet geen verdere afweging worden gemaakt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het niet vervolgen van een nog vermogend schuldenaar, het niet tijdig hernieuwen van een hypothecaire inschrijving, het niet of onvoldoende verzekeren, enz. 413. Beleidsfouten. Daarnaast kunnen ook fouten gemaakt worden door een verkeerde beleidskeuze. Beleidskeuzes impliceren een zekere discretionaire bevoegdheid, zodat deze slechts marginaal kunnen worden getoetst. Pas wanneer de beslissing kennelijk onredelijk was, kan men besluiten tot aansprakelijkheid. Vooral de procedure zal worden getoetst: was er voldoende voorbereiding, zijn alle betrokken belangen grondig afgewogen, speelden er geen persoonlijke belangen, enz. De notulering van de voorbereiding van de gevolgde procedure is dan ook belangrijk. Onder beleidsfouten vallen het doen van buitensporige uitgaven, ongeoorloofd risico aangaan bij speculatieve transacties, het verderzetten van een manifest niet-levensvatbare onderneming, enz.

2. Aansprakelijkheid voor inbreuken op de wet of de statuten 414. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk tegenover de vennootschap en derden voor schade die voortvloeit uit de schending van de vennootschapswet en de statuten (art. 528 W. Venn.). De individuele bestuurder kan deze aansprakelijkheid echter weerleggen:


98


Het bestuur

-

door aan te tonen dat hij niet deelnam aan de inbreuk, bijvoorbeeld door tegen de beslissing te stemmen;

-

door aan te tonen dat hij onschuldig is, bijvoorbeeld omdat hij gerechtvaardigd afwezig was op het ogenblik van de stemming;

-

door de inbreuk aan te klagen op de eerste algemene vergadering.

Schendingen van de vennootschapswet of de statuten zijn: -

wettelijk verplichte bekendmakingen nalaten, zoals statutenwijzigingen of jaarrekeningen;

-

volledig overlaten van het bestuur aan de dagelijks bestuurder;

-

onrechtvaardig afwezig zijn op de raad van bestuur;

-

belangenconflictenregeling schenden;

-

inkoop van eigen aandelen boven de wettelijke grenzen of zonder de aanleg van reserves;

-

de alarmbelprocedure niet naleven.

3. Aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad 415. Bestuurders zijn in beginsel aansprakelijk voor onrechtmatige daden gepleegd in de uitoefeningen van hun mandaat (art. 1382 BW). Tegenover de vennootschap zal de bestuurder in de regel niet aansprakelijk zijn krachtens art. 1382 BW door speling van het samenloopverbod. Tegenover derden speelt de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent, zodat ook zij slechts een beperkt vorderingsrecht hebben. Slechts wanneer de onrechtmatige daad strafrechtelijk gesanctioneerd wordt, kan ook buitencontractueel gevorderd worden. Kunnen een onrechtmatige daad uitmaken: -

het verderzetten van een reddeloze activiteit;

-

bewust aangaan van verbintenissen die de vennootschap niet zal kunnen honoreren.

416. Orgaantheorie. Gezien de orgaantheorie worden de fouten toegerekend aan de vennootschap, voor zover ze werd gepleegd in uitoefening van de bevoegdheden van de bestuurder. Deze toerekening sluit de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder niet uit en heeft geen invloed op de regresvordering van de vennootschap.

4. Kennelijk grove fout 417. Bestuurders in een NV en een BVBA, behalve de kleine BVBA, zijn aansprakelijk voor het netto-passief van de vennootschap indien ze een kennelijk grove fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement (art. 264 en 530 W. Venn.). Zelfs wanneer de bestuurders gekwijt werden voor hun daden, blijft


99


Het bestuur

deze aansprakelijkheid spelen. Ook de feitelijk bestuurder, zoals de directeur, kan onder deze aansprakelijkheid vallen. Kennelijk grove fouten zijn fiscale fraude, achterwege laten van kostprijsberekening, opname van het dubbele van het kapitaalbedrag via de rekening-courant, enz.

5. Aansprakelijkheid voor parafiscale schulden 418. Art. 530, §2 W Venn. TODO

B. Uitoefening van de aansprakelijkheidsvordering 419. Door de vennootschap. De vennootschap kan de aansprakelijkheidsvordering zelf uitoefenen. Daarvoor is wel een beslissing van de algemene vergadering vereist (art. 561 W. Venn.) 420. Door de curator. De curator kan als vertegenwoordiger van het failliete vermogen de aansprakelijkheidsvordering instellen. Hij heeft hiervoor geen toestemming nodig van de algemene vergadering. Een kwijting van de bestuurders is echter wel tegenwerpelijk aan de curator. 421. Minderheidsvordering. De minderheidsvordering houdt in dat een of meerdere minderheidsaandeelhouders voor rekening van de vennootschap de aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders kunnen instellen. Vereist is dat de aandeelhouders samen 1% van de stemgerechtigde aandelen bezitten of een aandelenpakket die 1,25 miljoen euro kapitaal vertegenwoordigt. Deze vereiste moet voldaan zijn op de dag waarop de algemene vergadering wordt gehouden waarop uitspraak zal worden gedaan over de kwijting. Men leidt hieruit af dat de minderheidsvordering pas kan worden ingesteld na het houden van deze vergadering. De kwijting is niet tegenwerpelijk aan de minderheidsaandeelhouders die een minderheidsvordering instellen. Men kan echter geen minderheidsvordering instellen wanneer men voor de kwijting heeft gestemd. Men neemt aan dat men dat zijn recht heeft verwerkt. De kosten van het geding moeten worden gedragen door de eisers. Pas wanneer de vordering wordt toegewezen, moeten de kosten worden vergoed door de vennootschap. In elk geval komt de opbrengst van de vordering voor rekening van de vennootschap.

C. Kwijting 422. Door de bestuurders te kwijten van hun taak, vervalt de aansprakelijkheidsvordering van de vennootschap, maar niet die van derden (art. 554 W. Venn.). Kwijting wordt verleend door de gewone algemene vergadering. Om te kunnen kwijten, moet de algemene vergadering kennis van zaken hebben.


100


Algemene vergadering van aandeelhouders

De kwijting hangt dan ook samen met de goedkeuring van een correcte jaarrekening. Kwijting kan niet verleend worden voor kennelijk grove fouten die hebben bijgedragen tot het faillissement. Een minderheidsvordering wordt ook niet uitgesloten door de kwijting. Schendingen van de wet of statuten moeten expliciet in de oproepingsbrief worden vermeld.

Hoofdstuk IV. Algemene vergadering van aandeelhouders § 1. Taak en functie 423. De aandeelhouders zijn de ‘ultieme rechthebbenden’ van de vennootschap. Ze kunnen hun bevoegdheid uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders, dat een orgaan van de vennootschap is. De algemene vergadering van aandeelhouders benoemt de bestuurders, zet ze af en beoordeelt hun aansprakelijkheid. De algemene vergadering bepaalt ook het kader waarbinnen de vennootschap optreedt: zij legt de statuten vast. 424. De rol van de algemene vergadering is niet zo groot als haar omschrijving als vergadering van ‘ultieme rechthebbenden’ doet vermoeden. In besloten vennootschappen is de algemene vergadering vaak zelfs overbodig, aangezien elke vennoot vaak vertegenwoordigd is in de raad van bestuur. In grote, publieke vennootschappen was de algemene vergadering tot voor kort vaak een duur ritueel. Door de opkomst van actieve institutionele beleggers, vooral beleggingsfondsen, beveks en bevaks, wint de algemene vergadering terug aan belang. Op deze algemene vergadering stellen zij het beleid van het bestuur aan de kaak en proberen zij hun prioriteiten door te drukken.

§ 2. Soorten algemene vergaderingen 425. Gewone algemene vergadering. Jaarlijks wordt de gewone algemene vergadering samengeroepen. De datum, plaats en uur staat in de statuten. Op de agenda staat minstens de goedkeuring van de jaarrekening en de kwijting van de bestuurders. 426. Bijzondere algemene vergadering. De bijzondere algemene vergadering is de vergadering die samenkomt naar aanleiding van een openbaar bod op aandelen of een controlewijziging. De algemene vergadering kan dan snel maatregelen nemen om dit tegen te gaan (art. 556 en 657 W. Venn.). Zij stelt in feite handelingen die in principe tot de bevoegdheid van het bestuur behoren. 427. Buitengewone algemene vergadering. Elke andere algemene vergadering die wordt samengeroepen is een buitengewone algemene vergadering.


101



§ 3. Samenstelling van de algemene vergadering 428. De algemene vergadering van aandeelhouders bestaat uit de houders van kapitaalaandelen, de houders van winstbewijzen waaraan stemrecht verbonden is en de houders van bewijzen van deelgerechtigdheid. 429. Obligatie-, warrant- en certificaathouders. Obligatie-, warrant- en certificaathouders mogen de vergadering bijwonen met raadgevende stem. Bestuurders zijn verplicht de algemene vergadering bij te wonen, hoewel men aanneemt dat de aanwezigheid van de meerderheid van de bestuurders volstaat. 430. Commissaris. Telkens een door hem geattesteert verslag wordt besproken, moet de commissaris aanwezig zijn. 431. Anderen. De algemene vergadering kan beslissen andere personen dan de zojuist vermelde toe te laten op de algemene vergadering. Het gaat bijvoorbeeld om de raadsman van een aandeelhouder.

§ 4. Oproeping van de algemene vergadering 432. In normale omstandigheden wordt de algemene vergadering bijeengeroepen door de raad van bestuur. Nochtans is deze bijeenroeping niet vereist indien alle aandeelhouders vrijwillig verschijnen. 433. Wie de vergadering kan bijeenroepen. In normale omtandigheden wordt de algemene vergadering bijeengeroepen door de raad van bestuur. Het gaat dus om het bestuurscollege, niet om een individuele bestuurder, hoewel deze mogelijkheid kan worden ingeschreven in de statuten. Ook de commissaris kan de algemene vergadering bijeenroepen (art. 532 W. Venn.). Individuele aandeelhouders kunnen de algemene vergadering doen bijeenroepen door de raad van bestuur indien zij 1/5 van de aandelen in hun bezit hebben. Indien het bestuur zou weigeren, kunnen de aandeelhouders een lasthebber ad hoc laten aanstellen door de rechtbank van koophandel. Ook de vereffenaar kan de algemene vergadering samenroepen voor de goedkeuring van de jaarrekening en de sluiting van de vereffening. 434. Publiciteit. Indien alle aandelen op naam zijn, volstaat een aangetekende brief aan de aandeelhouders als publiciteit. Aangezien in een BVBA de aandelen steeds op naam zijn, gebeurt de bijeenroeping in de BVBA altijd bij aangetekende brief. Indien dit niet het geval is, moeten alle houders van aandelen op naam worden verwittigd bij gewone brief. Daarnaast moet de gewone algemene vergadering worden bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Een buitengewone algemene vergadering moet bovendien worden bekendgemaakt in een nationaal verspreid blad. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

102



De publicitieit moet gebeurd zijn ten minste 15 dagen voor de algemene vergadering. De aandeelhouders kunnen ook instemmen met een ander communicatiemiddel. 435. Inhoud van de oproepingsbrief. In de oproepingsbrief worden volgende elementen vermeld: -

de identificatie van de vennootschap;

-

de datum, plaats en uur van de vergadering;

-

formaliteiten om toegelaten te worden tot de algemene vergadering. Deze mogen echter slechts betrekking hebben op de legitimatie van de aandeelhouder, niet op een beperking van het stemrecht of een wachttermijn (i.e. men moet een jaar aandeelhouder zijn om te mogen deelnemen aan de algemene vergadering). In een publieke vennootschap is telkens de deponering van de aandelen vereist;

-

de agenda;

-

verslagen die meegestuurd worden of ter beschikking liggen (art. 535 W. Venn.).

436. Agenda. De agenda wordt bepaald door diegene die de algemene vergadering bijeenroept. De agenda heeft als doel te laten weten aan de aandeelhouder wat behandeld wordt, zodat hij kan uitmaken of het de moeite is om de vergadering bij te wonen of niet. Voor een statutenwijziging moet men voorstellen hoe men de statuten wil wijzigen (art. 558 W. Venn.). In beursgenoteerde vennootshappen moet telkens een voorstel van besluit worden geformuleerd bij elk agendapunt (art. 533, in fine W. Venn.). De algemene vergadering kan niet beraadslagen buiten de agendapunten, tenzij alle vennoten daar eenparig tot besluiten.

§ 5. Verloop van de vergadering A. Notulen 437. Het is verplicht om notulen op te maken. Algemene vergaderingen die statuten wijzigen moeten worden genotuleerd in een notariële akte (art. 66 W. Venn.). De taalwetgeving is van toepassing op deze notulen. In een eenhoofdige vennootschap wordt een register bijgehouden van de besluiten van de enige vennoot (art. 279 en 646, §2, 3de lid W. Venn.). Aandeelhouders en derden kunnen inzage krijgen in de notulen. Derden kunnen zelfs afschriften vragen, die dan moeten worden ondertekend door de bestuurders (art. 546 W. Venn.).


103



B. Verdaging 438. De raad van bestuur kan de algemene vergadering, waarop de jaarrekening wordt goedgekeurd, met drie weken uitstellen. Andere beslissingen die op die vergadering worden genomen blijven wel gelden (art. 555 W. Venn.). Deze bevoegdheid kan statutair worden uitgebreid naar alle algemene vergaderingen en alle besluiten (in plaats van enkel die in verband met de jaarrekening). De algemene vergadering kan ook op elk moment beslissen de vergadering te verdagen. De vergadering moet dan opnieuw worden bijeengeroepen door de raad van bestuur.

C. Schriftelijke algemene vergadering 439. Schriftelijke algemene vergadering. Indien alle aandeelhouders ermee akkoord gaan, kan de algemene vergadering schriftelijk worden gehouden. Beslissingen die moeten worden genotuleerd in een notariële akte kunnen echter niet op een schriftelijke algemene vergadering worden genomen. Besluiten kunnen op een schriftelijke vergadering enkel met unanimiteit worden genomen. Deze mogelijkheid zal dus vooral in besloten vennootschappen, zoals dochtervennootschappen, interessant zijn. Het is niet vereist dat deze mogelijkheid wordt ingeschreven in de statuten. Toch valt aan te raden om de schriftelijke algemene vergadering statutair te regelen, aangezien de wet weinig duidelijkheid schept over de toepasselijke regels. Zo is het onduidelijk wat er gebeurt als vier van de vijf beslissingen unaniem worden aangenomen, maar de vijfde niet. Zijn dan alle beslissingen verworpen of enkel die ene zonder unanimiteit? De statuten kunnen dit oplossen.

D. Stemming 1. Modaliteiten 440. Volmachten. Volmachten zijn in beginsel toegelaten, zonder dat de statuten van dit beginsel kunnen afwijken (art. 280 en 547 W. Venn.). De statuten kunnen wel de modaliteiten van volmachten bepalen. De statuten zullen dan ook vaak bepalen of blanco volmachten mogelijk zijn, dat enkele andere aandeelhouders kunnen optreden als lasthebber, enz. Deze volmacht moet slechts authentiek zijn indien de notulen worden vastgesteld bij authentieke akte, zoals bij een statutenwijziging. Het is in beginsel toegelaten dat de vennootschap zelf, aandeelhouders of derden ‘solliciteren’ naar volmachten. Ze vragen dan aan de vennoten om hen een volmacht te geven, om hun macht te laten gelden op de vergadering. In het geval van publieke vennootschappen wordt deze ‘proxy sollicitation’ gergeld door art. 548 W. Venn.


104



441. Stemmen per brief. In een BVBA is het in beginsel mogelijk om te stemmen per brief, tenzij de statuten dit verbieden. In de NV geldt het omgekeerde: enkel wanneer de statuten het toelaten, kan men stemmen per brief (art. 550 W. Venn.). In de praktijk wordt hier weinig gebruik van gemaakt, aangezien er een aantal onzekerheden zijn. 442. Aandelen toebehorend aan meerdere personen. Wanneer het niet duidelijk is wie precies het stemrecht heeft, kan de raad van bestuur beslissen het stemrecht te schorsen tot één stemgerechtigde is aangeduid (art. 236 en 461 W. Venn.). Dit is niet alleen het geval wanneer aandelen in onverdeelde eigendom zijn van meerdere eigenaren, maar ook wanneer de aandelen in vruchtgebruik zijn of wanneer ze deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap. Om hieraan tegemoet te komen, zal de vruchtgebruiker meestal expliciet het recht krijgen van de blote eigenaar om te stemmen. Indien het stemrecht niet geschorst is en er wordt een onrechtmatige stem uitgebracht, kan de stem vernietigd worden, wat eventueel kan leiden tot nietigheid van het besluit van de algemene vergadering (art. 64 W. Venn., zie volgend randnummer). 443. Schorsing van stemrecht. Wanneer de aandeelhouder zijn inbreng niet volstort na een regelmatige opvraging, wordt zijn stemrecht geschorst (art. 541, 3de lid W. Venn.). Deze regel is van dwingend recht. Ook wanneer een aandeelhouder in een publieke vennootschap nalaat een particpatiemelding te doen, wordt zijn stemrecht geschorst. Indien aandelen waarvan het stemrecht werd geschorst toch stemmen, kan het besluit van de algemene vergadering worden vernietigd indien er geen meerderheid zou zijn bereikt zonder die stemmen (art. 64 W. Venn.). Er wordt geen rekening gehouden met de aandelen waarvan het stemrecht geschorst is voor het bepalen van de quorumvereiste of meerderheidsvereiste (art. 543 W. Venn.).

2. Besluitvorming 444. Meerderheid. In beginsel is er geen aanwezigheidsquorum. Beslissingen zijn aangenomen als ze een gewone meerderheid berekenen: de helft plus één van de uitgebrachte stemmen (‘de aanwezige en vertegenwoordigde stemmen’) moet een ja-stem zijn. Onthoudingen en ongeldige stemmen worden geacht niet gestemd te hebben. 445. Winstbewijzen. Winstbewijzen vertegenwoordigen het kapitaal niet, zodat ze irrelevant zijn voor het quorum, tenzij dit statutair werd bepaald. Indien ze stemrecht hebben, worden ze wel als uitgebrachte stem geteld. Art. 542 W. Venn. bepaalt enkele beperkingen aan het stemrecht dat wordt toegekend aan winstbewijzen.


105



446. Stemrechtovereenkomsten. Stemrechtovereenkomsten zijn overeenkomsten waarbij aandeelhouders overenkomen hoe zij hun stemrecht zullen uitoefenen. Hoewel daar lange tijd bezwaar tegen werd gemaakt, staat de wet deze overeenkomsten expliciet toe (art. 551 W. Venn.). Vereist is dat deze overeenkomsten beperkt zijn in de tijd en steeds in het belang van de vennootschap zijn. Men mag zich niet verbinden om de voorstellen van de vennootschap zelf of een van haar organen te volgen. Wanneer gestemd wordt op basis van een netige stemrechtovereenkomst, is de stem zelf ook nietig. Dit kan leiden tot nietigheid van het besluit van de algemene vergadering indien de overeenkomst invloed had op de stemming.

§ 6. Bevoegdheid A. Algemeen 447. De algemene vergadering heeft enkel door de wet voorbehouden bevoegdheden. Deze zijn statutair uitbreidbaar, maar men moet ook hier rekening houden met de Prokuraleer. De bevoegdheden van de algemene vergaderingen kunnen niet ingeperkt worden door de statuten. 448. De algemene vergadering is bevoegd voor: -

het statuut en de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen

-

het goedkeuren van de jaarrekening

-

statutenwijziging, inclusief kapitaalswijzigingen, ontbinding, sluiting van de vereffening en omzetting

doelswijzigingen,

De algemene vergadering is onbevoegd om de individuele rechten van een aandeelhouder te wijzigingen. De vergadering kan wel categoriële rechten wijzigen. Dit zijn rechten die een disproportioneel voordeel geven aan een bepaalde categorie aandelen. Om deze te wijzigen is een meerderheid en quorum per categorie vereist (art. 560 W. Venn.). Ook kunnen de statuten zelf bepaalde clausules onwijzigbaar verklaren. In dat geval kunnen ze enkel nog gewijzigd worden met eenparigheid van stemmen.

B. Statutenwijziging (art. 558 W. Venn.) 449. Oproeping. Wanneer men de statuten wil wijzigen, moet men de voorstellen ‘bepaaldelijk’ opnemen in de oproeping. 450. Quorum en meerderheid. Er geldt een quorum van 50% van het maatschappelijk kapitaal. Wanneer het quorum niet wordt bereikt, wordt een tweede vergadering bijeengeroepen waarop geen quorum geldt. Tussen de twee vergaderingen moeten minstens acht dagen verlopen, hoewel dit in de praktijk vaak niet het geval is.


106



Om aangenomen te zijn, is een bijzonder meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen vereist. Onthoudingen en ongeldige stemmen worden hier als een negatieve stem beschouwd. 451. Notariële akte. De statutenwijziging moet worden vastgesteld in een notariële akte, aangezien ook de oprichtingsakte notarieel diende te worden opgesteld. 452. Publiciteit. Wijzigingen van de gegevens in de oprichtingsakte die openbaar werden gemaakt, moeten eveneens openbaar worden gemaakt. De wijzigingsakte moet eveneens worden neergelegd in het vennootschapsdossier, dat wordt bijgehouden op de griffie van de rechtbank van koophandel.

C. Doelswijziging (art. 559 W. Venn.) 453. De wijziging van het maatschappelijk doel van de vennootschap is, hoewel het in wezen een statutenwijziging is, een aanzienlijke ingreep in het wezen van de vennootschap en van het risico waaraan de vennoten en schuldeiser zich blootstellen. Er zijn dan ook strikte waarborgen ingebouwd (art. 559 W. Venn.). 454. Aandelen zonder stemrecht. Gezien de ingrijpende aard van de doelswijziging, mogen ook aandelen zonder stemrecht meestemmen. De stemmen van aandelen zonder stemrecht, telt echter maar voor de helft mee. Daarenboven mag het aantal stemmen van de aandelen zonder stemrecht maximum 2/3 van het aantal uitgebrachte stemmen van de kapitaalaandelen bedragen. 455. Bijzondere meerderheid. Om te besluiten tot een doelwijziging, geldt een bijzonder quorum: de helft van het maatschappelijk kapitaal én de helft van het aantal winstbewijzen moet vertegenwoordigd zijn. Indien dit quorum niet wordt gehaald, wordt een tweede vergadering samengeroepen waarop geen qorum geldt. Om aangenomen te zijn, is daarenboven een 4/5-meerderheid vereist.

D. Omzetting (art. 781 W. Venn.) 456. De vennootschap kan haar rechtsvorm wijzigen door een aanpassing van de statuten, zonder onderbrekeing van rechtspersoonlijkheid, voor zover beide vormen rechtspersoonlijkheid bezitten. De meerderheidsregels zijn meestal dezelfde als bij de doelswijziging, behoudens enkele uitzonderingen, waarbij unanimiteit vereist is. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de vennootschap wordt omgezet in een vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid.

E. Wijziging van de rechten van categoriële aandelen (art. 560 W. Venn.) 457. Categorieële rechten zijn rechten die verbonden zijn aan een groep aandelen, en die disproportioneel zijn met de kapitaalvertegenwoordigende waarde van die aandelen. Doorgaans beschouwt men een verandering van het aantal aandelen van een bepaalde categorie zonder gelijktijdige proportionele NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

107



verandering van het aantal aandelen in de andere categorieën als een wijziging in de zin van art. 560 W. Venn. Wanneer men de rechten verbonden aan deze aandelen wil wijzigen, is een omstandige motivering in een verslag van de raad van bestuur vereist. Dit bijzonder verslag moet worden vermeld in de agenda. Alle aandelen zijn stemgerechtigd, zelfs deze zonder stemrecht. Elk winstbewijs heeft één stem. Het voorstel is aangenomen als binnen elke categorie het voorstel wordt aangenomen volgens de regels van de statutenwijziging.

§ 7. Nietigheid van besluiten van de algemene vergadering A. Algemeen 458. Vorderingsgerechtigden. Elke belanghebbende kan de nietigheid van een besluit van de algemene vergadering vorderen (art. 178 W. Venn.). Vast staat dat aandeelhouders van deze mogelijkheid gebruik kunnen maken, voor zover zij niet hebben ingestemd met het besluit. Of derden hiervan gebruik kunnen maken, is betwist. 459. Termijn. De nietigheid moet worden gevorderd binnen zes maanden nadat het besluit tegenwerpelijk wordt (art. 198, §2, laatste lid W. Venn.). 460. Nietigheidsgronden. Art. 64 W. Venn. bepaalt een limitatieve lijst van gronden op basis waarvan besluiten van de algemene vergaderingen kunnen worden vernietigd. Ze worden hierna besproken.

B. Vormelijke nietigheidsgronden 461. Algemeen. Vormelijke nietigheidsgronden betreffen vooral onregelmatigheden in de oproepeing, samenstelling of vergaderwijze. Nietigheid wegens een vormgebrek kan enkel worden uitgesproken wanneer de begane onregelmatigheid het besluit heeft kunnen beïnvloeden. 462. Potentiële invloed op het resultaat. Dit is geen louter rekenkundige test: ook wanneer de aandeelhouder die met zijn stem niet de doorslag had kunnen geven op de vergadering, maar de andere aandeelhouders door tussenkomst op de algemene vergadering had kunnen overtuigen, is er sprake van een potentiële invloed op het resultaat. Hij moet deze potentiële invloed echter niet bewijzen wanneer er sprake is van bedrieglijk opzet (art. 64, 2° W. Venn.). Stemingen met aandelen waarvan het stemrecht geschorst is krachtens het wetboek zelf, zijn ook nietig wanneer er een poteniële invloed is op het resultaat. Aandelen wa 463. Stemming met geschorste aandelen. Wanneer het stemrecht geschorst is krachtens een bepaling buiten het wetboek, zal deze worden vernietigd wanneer


108


Kapitaalverrichtingen

het quorum of de vereiste meerderheid niet zou zijn gehaald zonder de stemmen waarvan het stemrecht is geschorst (art. 64, 4° W. Venn.).

C. Materiële nietigheidsgronden 464. Overschrijding van bevoegdheid. Wanneer de algemene vergadering haar bevoegdheid overschrijdt, is het besluit nietig. 465. Misbruik van bevoegdheid. Wanneer een meerderheid of minderheid misbruikt wordt, kan dit rechtsmisbruik uitmaken. Het criterium is de kennelijke onredelijkheid.

Hoofdstuk V. Kapitaalverrichtingen 466. Kapitaalverhogingen en –verminderingen zijn statutenwijzigingen. Het komt dan ook toe aan de algemene vergadering om ertoe te beslissen, met respect voor de bijzondere regels die daarvoor gelden. In de NV (niet in de BVBA) kan de algemene vergadering haar bevoegdheid tot kapitaalverhoging evenwel tijdelijk delegeren aan de raad van bestuur door middel van het toegestaan kapitaal.

§ 1. Kapitaalverhogingen A. Vormen 467. Het kapitaal kan verhoogd worden door nieuwe inbrengen of door incorporatie van reserves in het kapitaal.

1. Kapitaalverhoging door nieuwe inbrengen 468. Wanneer het kapitaal wordt verhoogd met nieuwe inbrengen, gelden dezelfde regels als bij de inbreng bij de oprichting van de vennootschap. In het bijzonder moet worden gewezen op de regel van de volstortingsplicht, het verbod van inschrijven op eigen aandelen, de controle op de waardering van inbrengen in natura door een bedrijfsrevisor, enz. Zoals bij de oprichting moeten de inschrijvingen volledig en onvoorwaardelijk zijn. 469. Aansprakelijkheid. De bestuurders zijn aansprakelijk voor de rechtsgeldige vorming van het kapitaal, op ongeveer dezelfde manier als de oprichters aansprakelijk zijn voor de rechtsgeldige vorming van het kapitaal bij de oprichting (cf. art. 610 W. Venn.). 470. Uitgifte nieuwe aandelen. De vennootschap geeft nieuwe aandelen uit aan diegene die een inbreng doen.

2. Kapitaalverhoging door incorporatie van reserves 471. Het kapitaal kan ook worden verhoogd door de reserves te incorporeren in het kapitaal. Er worden dan geen nieuwe inbrengen gedaan. Het gaat om een louter


109



boekhoudkundige operatie, waarbij de post Reserves wordt verminderd en de post Kapitaal wordt verhoogd. Hoewel sommige auteurs daartegen bezwaar maakten, moet aangenomen worden dat ook wettelijke reserves kunnen worden geïncorporeerd in het kapitaal. Immers, de bescherming van kapitaal is nog groter dan die van wettelijke reserves, zodat vanuit het doel van de wettelijke reserves geen bezwaren kunnen worden gemaakt. 472. Uitgifte nieuwe aandelen. Het is niet verplicht dat de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft, aangezien niemand proportioneel meer rechten krijgt. Wanneer geen nieuwe aandelen worden uitgegeven, zal gewoon de nominale of fractiewaarde van de aandelen stijgen. Indien wel nieuwe aandelen worden uitgegeven, spreekt men van bonusaandelen. Door bonusaandelen uit te geven, krijgt elke aandeelhouder meer aandelen, zodat de nominale of fractiewaarde kan gelijk blijven.

B. Kapitaalverhoging in één of twee fases 473. Kapitaalverhoging in één fase. Wanneer het kapitaal wordt verhoogd in één fase, wordt de verhoging onmiddellijk geraliseerd door inschrijvingen nadat de algemene vergadering heeft beslist om het kapitaal te verhogen. De algemene vergadering besluit dan om tot kapitaalverhoging over te gaan, en stelt op dezelfde vergadering vast dat de kapitaalverhoging is tot stand gekomen. De kapitaalverhoging kan dan in één notariële akte worden geakteerd. 474. Kapitaalverhoging in twee fases. In grote vennootschappen gebeurt de kapitaalverhoging in twee fases. In een eerste fase beslist de algemene vergadering tot kapitaalverhoging en stelt een inschrijvingstermijn open in een emissiebesluit. Na afloop van de termijn akteert de raad van bestuur dat de kapitaalverhoging is tot stand gekomen. Dit is de tweede fase. Indien het kapitaal niet volledig wordt geplaatst, komt de kapitaalverhoging in principe niet tot stand. Het emissiebesluit kan evenwel bepalen dat de kapitaalverhoging zal tot stand komen ten belope van het bedrag van de toegezegde inschrijvingen (art. 584 W. Venn.). In dit geval zijn dus twee authentieke akten vereist.

C. Uitgifte boven of onder pari 475. Het komt zelden voor dat de boekwaarde van een aandeel gelijk is aan de kapitaalvertegenwoordigende waarde (dit is de nominale of fractiewaarde van een aandeel). De boekwaarde van een aandeel komt namelijk overeen met de totale activa verminderd met het vreemd vermogen en de voorzieningen, dus het netto-actief, of nog het eigen vermogen. Aangezien dit eigen vermogen bestaat uit kapitaal, reserves, overgedragen winst en verlies en herwaarderingsmeerwaarden, zal de


110



boekwaarde verschillen van de kapitaalvertegenwoordigende waarde ten belope van het saldo van de overige elementen van het eigen vermogen.

1. Uitgiftepremies 476. Doel. Wanneer de boekwaarde hoger ligt dan de kapitaalvertegenwoordigende waarde, zullen de bestaande aandeelhouders niet akkoord zijn met de uitgifte van de aandelen aan de kapitaalvertegenwoordigende waarde. De boekwaarde van de aandelen van de bestaande aandeelhouders zou namelijk verlagen. Daarom zal men een premie vragen op de kapitaalvertegenwoordigende waarde om verwatering tegen te gaan. 477. Cijfervoorbeeld. Een vennootschap heeft een kapitaal van 10 miljoen, en 10 miljoen reserves. Het kapitaal wordt vertegenwoordigd door 10.000 aandelen, zodat de fractiewaarde per aandeel 1.000 is. Het totaal eigen vermogen of de boekwaarde is 20 miljoen, zodat de boekwaarde per aandeel 2.000 is. Wanneer men nu een kapitaalverhoging van 10 miljoen zou doen zonder uitgiftepremies, dus 10.000 aandelen tegen de fractiewaarde van 1.000 per aandeel, zou men volgende situatie krijgen: het kapitaal bedraagt 20 miljoen, de reserves 10 miljoen. Het eigen vermogen bedraagt dus 30 miljoen. Dat eigen vermogen wordt verdeeld onder 20.000 aandelen, zodat elk aandeel nog een boekwaarde heeft van 1.500. De boekwaarde is dus met 500 verlaagd ten gevolge van de kapitaalverhoging. De oplossing is om de aandelen uit te geven aan de boekwaarde, door een uitgiftepremie te vragen bovenop de kapitaalvertegenwoordigende waarde ten belope van het verschil met de boekwaarde. In dit voorbeeld zou de uitgiftepremie dus boekwaarde (2.000) – fractiewaarde (1.000) = uitgiftepremie (1.000) bedragen. Na deze operatie bestaat het eigen vermogen uit: 20 miljoen kapitaal, 10 miljoen uitgiftepremies en 10 miljoen reserves, wat resulteert in een boekwaarde per aandeel van 40 miljoen / 20.000 aandelen = 2.000. De boekwaarde is dus niet verlaagd door de kapitaalverhoging. 478. Uitgiftepremies moeten onmiddellijk gestort worden. Aangezien het niet om kapitaal gaat, worden ze geboekt op een aparte post Uitgiftepremies.

2. Uitgifte onder pari 479. Doel. Wanneer de boekwaarde van de aandelen lager ligt dan de kapitaalvertegenwoordigende waarde, zullen nieuwe financiers vaak niet bereid zijn deze kapitaalvertegenwoordigende waarde te betalen. Hun aandelen zijn in feite niet zo veel waard. Men zal dan ook de aandelen willen uitgeven aan een waarde die lager ligt dan de fractiewaarde. 480. Aandelen met nominale waarde. Wanneer men aandelen wil uitgeven met een nominale waarde, mag de nominale waarde in principe niet lager zijn dan de nominale waarde van de andere aandelen. Men zou dan immers kapitaal NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

111



inschrijven op de balans zonder dat er actief tegenove staat (vb. men geeft een aandeel uit aan 80 met nominle waarde 100: het kapitaal verhoogt met 100, terwijl men maar 80 effectief krijgt, zonder dat men de resterende 20 kan vorderen). Men kan dit op twee manieren oplossen: 1)

het creëren van een aparte categorie aandelen, met een verschillend stemrecht (art. 541 W. Venn.: aandelen met een onderscheiden nominale waarde, moeten een proportioneel stemrecht hebben);

2)

een kapitaalvermindering doorvoeren om de nominale waarde van de bestaande aandelen te verlagen naar de waarde waaraan men de nieuwe aandelen wil uitgeven (accordeon-operatie).

481. Aandelen met fractiewaarde. Het is toegelaten om nieuwe aandelen uit te geven aan een prijs die lager ligt dan de bestaande fractiewaarde. De fractiewaarde van de bestaande aandeelhouders zal dan gewoon verlagen. De wet vereist wel bijzondere informatie hierover aan de aandeelhouders, door dit te vermelden in de agenda van de vergadering waarop over de kapitaalverhoging wordt gestemd (art. 582 W. Venn.).

D. Toegestaan kapitaal 482. In de NV kan de algemene vergadering de raad van bestuur statutair de bevoegdheid geven om het kapitaal te verhogen (art. 603 W. Venn.). De algemene vergadering kan de uitgiftevoorwaarden bepalen, doch hoeft dit niet te doen. De raad van bestuur beslist zelf wanneer ze overgaat tot de kapitaalverhoging. De raad dan bestuur die voorstelt om een clausule van toegestaan kapitaal op te nemen in de statuten, moet in een bijzonder verslag aangeven in welke omstandigheden de raad kan gebruik maken van het toegestaan kapitaal (art. 604, 2de lid W. Venn.). De machtiging kan voor maximum vijf jaar worden verleend. De nieuwe aandelen mogen worden uitgegeven in ruil voor inbreng in geld of in natura. Inbreng in natura is echter niet mogelijk wanneer de inbreng gebeurt door een aandeelhouder die reeds 10% van de aandelen heeft. Kapitaalverhoging door incorporatie van de reserves is pas mogelijk indien dit statutair werd bepaald (art. 607, 2de lid W. Venn.). De statuten bepalen het maximumbedrag van de kapitaalverhoging. In publieke vennootschappen mag echter geen machtiging gegeven worden om het kapitaal te brengen op het meer dan het dubbele van het huidige kapitaal, om een beursoverval te vermijden. De gewone regelen van de kapitaalverhoging moeten worden gevolgd, zij het dat het besluit nu wordt genomen door de raad van bestuur in plaats van de algemene vergadering. De vaststelling van de kapitaalverhoging zal dan ook moeten gebeuren in een notariële akte, die moet worden neergelegd ter griffie en


112



waarvan een uittreksel wordt bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.

E. Voorkeurrecht 483. Wanneer de verhoging van het kapitaal tegen inbreng in geld gebeurt, worden de nieuwe aandelen bij voorrang aan de bestaande aandeelhouders aangeboden (art. 592 W. Venn.). Het doel is om verwatering van stemrecht of boekwaarde tegen te gaan. 484. Toepassingsgebied. Het toepassingsgebied is beperkt tot: -

uitgifte van kapitaalaandelen, al dan niet met stemrecht, en converteerbare obligaties;

-

in ruil voor inbrengen in geld of inbrengen in geld verkapt als natura, zoals een vlot vehandelbare effectenportefeuille;

-

uitgifte van aandelen ingevolge een kapitaalverhoging door de algemene vergadering of door de raad van bestuur in het kader van het toegestaan kapitaal.

485. Procedure. Het uitgiftebesluit van de algemene vergadering of van de raad van bestuur moet minstens acht dagen vooraf in het Belgisch Staatsblad worden gepubliceerd in het geval van een NV, of per aangetekende brief worden verstuurd aan de aandeelhouders in een BVBA. In dat uitgiftebesluit moeten de inschrijvingsvoorwaarden worden meegedeeld. De aandeelhouders hebben dan een bepaalde termijn, die minimum 15 dagen bedraagt, om hun voorkeurrecht uit te oefenen. Indien de bestaande aandeelhouders niet volledig ingeschreven hebben op de kapitaalverhoging gedurende deze termijn, mogen na de termijn derden inschrijven, tenzij de raad van bestuur dit verboden heeft. 486. Afwijkingen van de procedure. De wet laat toe dat men afwijkt van het voorkeurrecht indien de algemene vergadering hiertoe beslist volgens de regels voor een statutenwijziging. Deze afwijkingen worden dan wel onderworpen aanpubliciteit en eventueel toetsing ten gronde door een commissaris. Afwijkingen zijn slechts mogelijk indien ze in het belang van de vennootschap zijn. Het bestuur dient deze afwijking te verantwoorden in een verslag, dat wordt gecontroleerd door de commissaris. Wanneer de kapitaalverhoging plaatsvindt krachtens het toegestane kapitaal, moet de afwijkingsbevoegdheid uitdrukkelijk bedongen zijn in de statuten. De wetgever wilde hiermee misbruiken van het afwijken van het voorkeurrecht door het bestuur vermijden. De raad van bestuur moet nog altijd een verslag opstellen waarin de afwijking wordt verantwoord, maar de algemene vergadering komt hier niet in tussen. 487. Uitgifte ten voordele van bepaalde personen. Wanneer men aandelen uitgeeft aan bepaalde personen, zonder deze aan te bieden op de markt, kan men


113



vrezen dat de verrichting de bestaande aandeelhouders zal schaden. Indien de vennootschap hiertoe wil overgaan, zal men, benevens de regels om af te wijken van het voorkeurrecht, bijzondere regels moeten respecteren: 1)

enerzijds moet men de identiteit van de begunstigde meedelen in de oproeping van de algemene vergadering en in het voorbereidend verslag van de raad van bestuur;

2)

anderzijds moeten de aandelen worden verkocht aan de ‘juiste prijs’. Hieronder verstaat men de instrinsieke waarde van de aandelen of de gemiddelde beurskoers van de dertig voorafgaande dagen.

Deze procedure moet niet gevolgd worden wanneer de uitgifte geschiedt ten voordele van een bepaalde personeelscategorie.

§ 2. Kapitaalvermindering A. Algemeen 488. Overzicht. Algemeen kan men twee categorieën van kapitaalvermindering onderscheiden. Enerzijds zijn er de reële kapitaalverminderingen, waarbij het netto-actief van de vennootschap daalt: er vloeit dus werkelijk waarde weg uit de vennootschap. Reële kapitaalverminderingen zijn de terugstorting van kapitaal aan de aandeelhouders en de vrijstelling van de volstortingsplicht. Anderzijds zijn er formele kapitaalverminderen, die slechts een herschikking zijn van de balans. Het netto-actief blijft gelijk, er vloeit dus geen waarde weg uit de vennootschap. Het gaat om de toevoeging van kapitaal aan de reserves (de tegengestelde operatie van de incorporatie van de reserves) en de incorporatie van de verliezen. 489. Gemeenschappelijke kenmerken. Voor elke kapitaalvermindering is een statutenwijziging vereist. Het doel van de kapitaalvermindering moet worden gemotiveerd in een verslag van het bestuur. Men moet steeds de gelijkheid onder de aandeelhouders repsecteren, hoewel men hiervan kan afwijken mits unanimiteit. In kleine vennootschappen past men de kapitaalvermindering soms toe om een aandeelhouder als het ware ‘uit te kopen’: men vermindert het kapitaal ten belope van zijn inbreng, en stort die volledig terug, zodat hij geen aandelen meer heeft. Een kapitaalvermindering kan er nooit toe leiden dat het kapitaal zakt onder het wettelijk minimumkapitaal. De enige uitzondering is de verliesverwerking die direct wordt gevolgd door een kapitaalverhoging (de accordeonoperatie, cf. infra). 490. Verzetsrecht van schuldeisers. Bij reële kapitaalverminderingen hebben de schuldeisers een verzetsrecht. Het gaat enkel om de schuldeisers met een bestaande maar nog niet eisbare schuldvordering op het moment van de publicatie van de kapitaalverminderin in het Belgisch Staatsblad. Vanaf dit moment kunnen zij gedurende twee manden verzet aantekenen. Zolang deze termijn loopt, mag het bestuur het kapitaal niet uitkeren. Indien zij dat wel doet, begaat zij een


114



bestuursfout. In de praktijk is verzet eerder zeldzaam. Het wordt vooral uitgoefend door banken. Wanneer de schuldeisers verzet aantekenen, zullen zij onderhandelingen aangaan over de vervroegde terugbetaling van schulden of het stellen van extra zekerheden door de vennootschap. Indien de schuldeisers en de vennootschap niet tot een akkoord komen, beslist de rechter over het stellen van zekerheden.

B. Kapitaalvermindering door incorporatie van de verliezen 491. Door de kapitaalsvermindering door incorporatie van de verliezen vermindert het netto-actief niet. Toch is deze kapitaalsvermindering nadelig voor de schuldeisers, omdat de aandeelhouders de toekomstige winsten zullen kunnen uitkeren, wat niet kan wanneer de vennootschap overgedragen verliezen heeft (cf. infra). 492. Voorzienbare verliezen. Het kapitaal kan alleen worden verminderd ten belope van het geleden verlies, maar ook voor toekomstige voorziene verliezen. Dit mag wel slechts gebeuren ten belope van 10% van het geplaatst kapitaal na de vermindering voor reeds geleden verliezen. Men moet dan wel een onuitkeerbare reserve aanleggen (art. 617 W. Venn.) ten belope van het bedrag waarmee het kapitaal werd verminderd. Op die manier vermijdt men dat men het kapitaal verlaagt met voorzienbare verliezen om zo toch een dividend te kunnen uitkeren. 493. Minimumkapitaal. Het kapitaal mag in principe nooit onder het minimumkapitaal komen. Wanneer het kapitaal ten gevolge van de incoropratie van de verliezen zou zakken onder het minimumkapitaal, moet de vennootschap meteen na de kapitaalvermindering een kapitaalverhoging doen. Dit noemt men een accordeonoperatie.

§ 3. Aflossing van het kapitaal 494. Door de aflossing van kapitaal worden aan bepaalde aandeelhouders van een NV hun inbreng teruggestort, bij wijze van voorafbetaling van hun vereffeningssaldo (art. 615 W. Venn.). De aandeelhouders worden uitgekozen bij loting. De aflossing is enkel mogelijk indien de statuten dit toelaten. De aandeelhouders behouden wel hun rechten, behalve die op het liquidatiesaldo. De aandeelhouder ruilt zijn recht in voor een ‘bewijs van deelgerechtigdheid’. De uitbetaling mag enkel gebeuren met activa die ook als winst hadden kunnen worden uitgekeerd. Het gaat dus niet om een kapitaalvermindering.

§ 4. Inkoop van eigen aandelen 495. Algemeen. De inkoop van eigen aandelen wordt beschouwd als een kapitaalverrichting omdat ze de ‘waarachtigheid’ van het kapitaal aantast. De


115



belangen van de schuldeisers lijken dan ook bedreigd, zodat de wetgever beschermend optreedt. Aanvankelijk gold een zeer strikte regeling. Nochtans heeft de inkoop van eigen aandelen ook voordelen. De inkoop van eigen aandelen kan gebruikt worden om een vijandig overnamebod te voorkomen, en kan een positief signaal sturen aan beleggers. Nadat eigen aandelen worden ingekocht zullen ze vaak worden vernietigd, zodat de winst per aandeel stijgt, wat in het voordeel van de beleggers is. Aangezien de wetgever ging inzien dat de inkoop van eigen aandelen ook voordelen heeft, is de regeling eind 2008 versoepeld.

A. Werkelijke inkoop van eigen aandelen 496. Voorwaarden van de machtiging. De inkoop van eigen aandelen is slechts toegelaten na machtiging door de algemene vergadering volgens de procedure van een doelswijziging (cf. art. 559 W. Venn.). De machtiging kan worden toegekend voor maximum vijf jaar, waarbij bepaald moet worden 1) wat de minimum en maximum prijs of ruilverhouding is en 2) het maximum aantal aandelen dat mag worden ingekocht. 497. Voorwaarden van de inkoop. Binnen de grenzen van de machtiging mag de raad van bestuur overgaan tot inkoop, mits voldaan is aan volgende voorwaarden: 1) de vennootschap mag niet meer dan 20% van haar eigen aandelen bezitten; 2) de vennootschap mag enkel volstorte aandelen aankopen, aangezien zij anders een schuld aan zichzelf zou hebben; 3) de aandelen mogen enkel worden betaald met middelen die voor uitkering vatbaar zijn (cf. infra en art. 617 W. Venn.); 4) het aanbod tot inkoop van eigen aandelen moet aan alle aandeelhouders gebeuren, wat het geval is wanneer aankooporders worden geplaatst op de beurs waarop elke aandeelhouder een verkooporder kan plaatsen. 498. Bijzonder regime bij ernstig en dreigend nadeel. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur als verweerinstrument tegen een agressief overnamebod eigen aandelen mogen inkopen zonder voorafgaand besluit van de algemene vergadering (art. 620, §1, 3de lid W. Venn.). Vereist is dat er een ernstig en dreigend nadeel is voor de vennootschap. Deze machtiging kan slechts drie jaar gelden. 499. Bijzonder regime voor personeelsparticipatie. Wanneer de vennootschap opties toekent aan zijn werknemers om aandelen van de vennootschap te verkrijgen als verloning, kan de vennootschap eigen aandelen inkopen zonder machtiging van de algemene vergadering (art. 620, §1, 2de lid W. Venn.). Vereist is wel dat de vennootschap de aandelen toekent aan het personeel binnen de twaalf maanden (art. 622, §2, 3° W. Venn.). 500. Boekhoudkundige verwerking. De inkoop van eigen aandelen wordt boekhoudkundig verwerkt door het boeken van de aandelen op de actiefzijde op NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

116



de post ‘eigen aandelen’. Op de passivazijde moet een onbeschikbare reserve ten belope van hetzelfde bedrag worden geboekt. 501. Stemrecht geschorst. De wetgever wil vermijden dat de vennootschap zichzelf controleert (autocontrole). Het is namelijk niet ondenkbaar dat 20% van de aandelen een meerderheid uitmaken op de algemene vergadering van een grote onderneming met versnipperd aandeelhouderschap. Daarom worden de stemrechten van de aandelen die de vennootschap zelf in bezit heeft geschorst. Bij doorverkoop van de aandelen herleeft het stemrecht. 502. Overdracht van eigen aandelen. De overdracht van eigen aandelen moet worden goedgekeurd volgens de regels van de doelswijziging (cf. art. 559 W. Venn.).

B. Financiële bijstand 503. Doel. De regels in verband met het verbod op de inkoop van eigen aandelen zou makkelijk kunnen worden omzeild door een andere vennootschap een krediet te verlenen om eigen aandelen in te kopen. Daarom wordt ook deze financiële bijstand aan banden gelegd. Tot voor eind 2008 was financiële bijstand verboden, maar de wetgever heeft de regeling nu versoepeld. 504. Machtiging. De algemene vergadering moet de raad van bestuur machtigen om financiële bijstand te geven. Deze machtiging moet worden gegeven volgens de regels van een statutenwijziging (cf. art. 558 W. Venn.). 505. Uitvoering door de raad van bestuur. De raad van bestuur draagt de verantwoordelijkheid voor het verlenen van de financiële bijstand. Ze zal dus de kredietwaardigheid van de tegenpartij moeten onderzoeken en de financiële steun tegen billijke marktvoorwaarden moeten geven. Hiervan moet de raad van bestuur een verslag opstellen, waarin ze eveneens aantoont dat de financiële bijstand in het belang van de vennootschap is. Men aanvaardt dat het volstaat dat de raad van bestur aantoont dat de financiële steun niet manifest tegen het belang van de vennootschap is. De financiële steun kan enkel worden gegeven met uitkeerbare middelen (cf. art. 617 W. Venn.). Voor het bedrag van de steun moet een onbeschikbare reserve worden aangelegd. 506. Uitzondering: lening aan personeel. Wanneer het personeel als verloning opties verkrijgt om aandelen van de vennootschap te kopen, wordt de werknemer meteen belast op het bedrag van de hypothetishe waarde van de aandelen. Vennootschappen die deze belasting voorschieten voor de werknemer tot ze de optie effectief uitoefenen, moeten de gewone regels voor de financiële bijstand niet naleven.


117


Resultaatsbestemming

Hoofdstuk VI. Resultaatsbestemming § 1. Winstbestemming A. Algemeen 507. In het kader van de goedkeuring van de jaarrekening, beslist de algemene vergadering over de verdeling van de winst. De raad van bestuur stelt de jaarrekening op, waarin zij een voorstel van winstverdeling doet. Dit voorstel wordt dan bekrachtigd door de algemene vergadering. De algemene vergadering is gebonden door de statuten, die winstverdelingsregels kunnen voorschrijven, en de wet, meer bepaald art. 617 W. Venn. (cf. infra).

B. Mogelijke bestemmingen 508. Dividend. Dividenden zijn vergoedking van het kapitaal. Het zijn burgerlijke vruchten van de aandelen. Het recht op het dividend verjaar na vijf jaar. 509. Tantièmes. Tantièmes zijn bestuursbezoldigingen uit de winst. 510. Reserves. Er zijn verschillende soorten reserves: -

beschikbare reserves, die steeds uitgekeerd kunnen worden door een latere algemene vergadering;

-

wettelijk onbeschikbare reserves;

-

statutair onbeschikbare reserves (meestal worden uitgiftepremies in een onbeschikbare reserve gestoken, omdat ze anders worden belast als winst);

-

wettelijke reserves: de vennootschap moet elk jaar 5% van de winst bestemmen aan de wettelijke reserve, tot er 10% van het kapitaal gereserveerd is.

511. Over te dragen winst. De winst die niet wordt bestemd, wordt overgedragen naar het volgend boekjaar.

C. Uitkeringsbeperkingen 512. Men mag geen winst uitkeren wanneer het netto-actief gedaald is of ten gevolge van de uitkering zou dalen beneden het opgevraagd kapitaal vermeerderd met de onuitkeerbare reserves (art. 617 W. Venn.). Dit heeft tot gevolg dat er geen winstuitkering kan geschieden wanneer het overgedragen verlies niet wordt gedekt door de winst. 513. Welke jaarrekening. Volgens art. 617 W. Venn. moet men de laatste jaarrekening (niet: goedgekeurde jaarrekening) gebruiken om na te gaan of aan de voorwaarden van art. 617 W. Venn. is voldaan. De vraag stelt zich echter wat men moet doen wanneer men winst wil uitkeren vòòr de jaarrekening van het boekjaar waarvan men winst wil uitkeren is goedgekeurd.


118



Voorbeeld: men wil op 15 mei 2005 de winst uitkeren van 2004. De jaarrekening van 2004 wordt echter pas goedgekeurd op 20 juni 2005. Men heeft theoretisch drie mogelijkheden: 1)

men neemt de gegevens van de laatst goedgekeurde jaarrekening (2003), met het risico dat deze gegevens sterk verouderd zijn;

2)

volgens het CBN mag men geen interimdividend uitkeren zolang de jaarrekening is goedgekeurd, hoewel dit in de rechtspraak en rechtsleer fel bekritiseerd wordt, aangezien de wet spreekt van ‘de laatste jaarrekening’ en niet ‘de laatst goedgekeurde jaarrekening’;

3)

men neemt de gegevens van het laatste boekjaar (2004), hoewel de jaarrekening over dat boekjaar nog niet werd goedgekeurd; aangezien dit veel beter in overeenstemming is te brengen met het doel van art. 617 W. Venn., namelijk de bescherming van de schuldeisers, valt deze optie te verkiezen.

514. Actualisering van de staat. Uit de algemene zorgvuldigheidsplicht van de bestuurders leidt men af dat ook verliezen in aanmerking moeten worden genomen die sinds het laatste boekjaar zijn gemaakt en verliezen van het vorige boekjaar die pas tijdens het lopend boekjaar boven water komen. Ook de uitkeringen die reeds gedaan werden sinds het einde van vorig boekjaar moeten in aanmerking worden genomen.

D. Interimdividend 515. Met een interimdividend kan de raad van bestuur van een NV reeds een deel van de winst van het lopende boekjaar uitkeren aan de aandeelhouders (art. 618 W. Venn.). Ze moet hiervoor statutair gemachtigd zijn door de algemene vergadering. Vereist is wel dat de jaarrekening van vorig boekjaar reeds is goedgekeurd, en dat reeds zes maanden verstreken zijn sinds het einde van het vorig boekjaar. Uit een tussentijdse staat van het lopend boekjaar moet de winst blijken. Het interimdividend mag niet meer bedragen dan deze tussentijdse winst.

§ 2. Verwerking van de verliezen A. Geringe verliezen 516. Continuïteit van de vennootschap. Geringe verliezen worden overgedragen naar volgend boekjaar. De raad van bestuur waakt over de continuïteit van de vennootschap. Dit betekent dat ze nagaat of de vennootschap nog twaalf maanden kan overleven. Indien dit niet het geval is, is de vennootschap niet meer ‘in going concern’.


119



517. Opeenvolgende verliezen. Wanneer de vennootschap twee opeenvolgende jaren verlies maakt, moet de raad van bestuur het voortbestaan van de vennootschap verantwoorden in het jaarverslag17. 518. Knipperlichtfunctie van de commissaris. Wanneer de commissaris vaststelt dat de onderneming in discontinuïteit is, moet hij dit melden aan de raad van bestuur. Wanneer de raad van bestuur niet passend reageert, kan hij de voorzitter van de rechtbank van koophandel inlichten over het feit dat de onderneming niet genoeg doet om het faillissement te ontwijken (art. 138 W. Venn.). Dit gebeurt echter zelden, aangezien de commissaris wordt betaald door de vennootschap.

B. Ernstig kapitaalverlies 519. Alarmbelprocedure. Wanneer het netto-actief ten gevolge van de geleden verliezen gezakt is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, moet de alarmbelprocedure worden gestart. De alarmbelprocedure houdt in dat de raad van bestuur de algemene vergadering moet bijeenroepen zodat ze binnen de twee maanden kan beslissen over de ontbinding van de vennootschap. De raad van bestuur mag zelf een voorstel doen voor de redding of de ontbinding van de vennootschap. In elk geval moet de algemene vergadering stemmen over de ontbinding, zelfs al staat de ontbinding niet expliciet op de agenda. Wanneer de raad van bestuur voorstelt om de vennootschap te ontbinden, moet ze eveneens de formaliteiten van art. 188 W. Venn. toepassen. In dat geval zal dus een staat van de activa en passiva vereist zijn, die bovendien niet ouder mag zijn dan drie maanden en opgesteld is in discontinuïteit. Wanneer het netto-actief is gezakt tot ¼ van het maatschappelijk kapitaal, volstaat ¼ van de stemmen om de vennootschap te ontbinden. 520. Aansprakelijkheid van de bestuurders. De bestuurders zijn aansprakelijk voor het niet-naleven van de formaliteiten van de alarmbelprocedure. Indien dit niet het geval is, wordt de schade vermoed te zijn veroorzaakt door deze nietnaleving. De bestuurders zijn enkel aansprakelijk voor het naleven van de formaliteiten, niet voor de beslissing van de algemene vergadering.

17

Het jaarverslag is een document waarin het bestuur aan de aandeelhoduers verantwoording aflegt over de manier waarop ze heeft bestuurd. Ze geeft daarin een overzicht van de grote ontwikkelingen, in het bijzonder van de financiële aspecten. Vaak wordt ook een samenvatting gegeven van de jaarrekening en een vooruitblik op het komende boekjaar. Ze valt te onderscheiden van de jaarrekening, die slechts bestaat uit de balans, de resultatenrekening, de toelichting en de sociale balans. NOTA’S VENNOOTSCHAPS- EN RECHTSPERSONENRECHT 2008-2009

120


Ontbinding

Hoofdstuk VII. Ontbinding § 1. Algemeen 521. Ontbinding is de gebeurtenis of beslissing waardoor de vennootschap eindigt. De ontbinding wordt gevolgd door de vereffening: het realiseren van de activa en het betalen van de passiva met de oprengst daarvan. Het liquidatiesaldo wordt verdeeld onder de aandeelhouders. De rechtspersoonlijkheid verdwijnt pas bij het sluiten van de vereffening. De vennootschap behoudt echter een passieve rechtspersoonlijkheid tot vijf jaar na de vereffening. 522. Soorten. De vennootschap kan vrijwillig worden ontbonden door een beslissing van de aandeelhouders. Opzeg is echter niet mogelijk in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Daarnaast is ook de ontbinding van rechtswege mogelijk, hoewel dit zeldzaam is. De NV en BVBA worden niet van rechtswege ontbonden bij eenhoofdigheid. De NV, BVBA en CVBA worden niet van rechtswege ontbonden bij het wegvallen van een vennoot. Ten slotte is er nog de gerechtelijke vereffening. 523. Onmiddellijke gevolgen. De bestuursorganen verliezen hun bevoegdheid en worden vervangen door een vereffenaar, die organen zijn van de vennootschap. Andere organen blijven wel aan, maar hun bevoegdheid is beperkt tot handelingen die bijdragen tot de vereffening. Alle akten moeten na de naam van de vennootschap de woorden ‘in vereffening’ vermelden. 524. Aanduiding van de vereffenaars. Hoe de vereffenaars worden bepaald kan geregeld worden door de statuten. Indien de statuten niets bepalen, beslist de algemene vergadering bij gewone meerderheid. Indien de algemene vergadering geen initiatief neemt, kan elke belanghebbende zich wenden naar de voorzitter van de rechtbank van koophandel. De bestuurders zijn aansprakelijk als vereffenaars, maar hebben niet de bevoegdheden van vereffenaar.

§ 2. Vrijwillige ontbinding 525. De vennootschap wordt vrijwillig ontbonden door een besluit van de algemene vergadering, genomen volgens de procedure van de statutenwijziging. De raad van bestuur moet de ontbinding motiveren. Daarbij moet een staat van activa en passiva worden gevoegd, die niet ouder mag zijn dan drie maanden en opgesteld is in disctonuïteit. De commissaris stelt een verslag op, waarvan de conclusies in de authentieke ontbindingsakte moeten worden opgenomen.


121


Ontbinding

Na de ontbinding mogen geen statutenwijzigingen, waaronder naamswijzigingen meer gebeuren. Een zetelverplaatsing is enkel toegelaten indien dit nuttig is voor de vereffening, wat moeilijk ligt aangezien een keuze van woonplaats de meeste praktische problemen zal oplossen.

§ 3. Controle op de benoeming van de vereffenaar 526. Sinds de wet van 2 juni 2006 moet de benoeming van de vereffenaar worden bevestigd door de rechtbank van koophandel. Deze zal controleren of de nodige waarborgen op rechtschapenheid aanwezig zijn. De vereffenaar moet zijn rechtschapenheid niet bewijzen, de rechtbank gaat dit zelf na. 527. De rechtbank wordt gevat bij eenzijdig verzoekschrift en moet binnen vierentwintig uur uitspraak doen. Dat eenzijdig verzoekschrift moet ondertekend worden door een advocaat of een bevoegd orgaan. Er is echter geen bestuur meer, en de algemene vergadering kan geen vertegenwoordigingshandelingen stellen. Men neemt aan dat de vereffenaar zelf kan ondertekenen en een advocaat aanstellen. 528. Het verzoekschrift moet vergezeld zijn van een staat van activa en passiva, opgesteld volgens discontinuïteit. De wet zegt echter niets over de actualiteit van deze staat, hoewel wellicht de laatste staat gebruikt zal worden die bij de vrijwillige ontbinding sowieso vereist is.

§ 4. Informatieverstrekking 529. Tussentijds moeten vereffeningsstaten ingediend worden bij de griffie. In het eerste jaar moet deze staat ingediend worden na 6 maand en 12 maand. Daarna moet ze jaarlijks worden ingediend. Indien dit niet gebeurt, wordt een boete geheven en kan de vereffenaar worden vervangen. Voor elke vereffening wordt een vereffeningsdossier bijgehouden op de griffie van de rechtbank van koophandel.

§ 5. Vereffening 530. De vereffening doet een situatie van samenloop ontstaan. Termijnschulden worden eisbaar, individuele executiemaatregelen worden geschorst en de schuldeisers worden gelijk behandelt. De vereffenaar moet de schuldeisers opsporen aan de hand van de boekhouding. Dit in tegenstelling tot de curator van een faillissement, die kan afwachten tot de schuldeisers zich aanmelden. Een schuldeiser niet vinden maakt een fout uit in hoofde van de vereffenaar. De vereffenaar kan de meeste handelingen zelf stellen, hoewel soms toelating vereist is, zoals voor de verkoop van een onroerend goed of het verderzetten van de activiteit.


122


Ontbinding

531. Volstorting. De vereffenaar kan de vennoten dwingen tot volstorting voor zover dat nodig is voor de vereffening. De rechtbank kan de vereffenaar echter veroordelen tot een schadevergoeding indien hij volstorting vraagt zonder dat dat nodig. 532. Voorschotten. Vaak worden voorschotten op het liquidatiesaldo uitgekeerd aan de aandeelhouders, maar vaak met overname van de aansprakelijkheid van de vereffenaar ten belope van het uitgekeerde bedrag.

§ 6. Sluiting van de vereffening 533. De algemene vergadering beslist bij gewone meerderheid tot sluiting van de vereffening. Dit betekent het einde van de rechtspersoonlijkheid. Het liquidatiesaldo wordt van rechtswege mede-eigendom van de aandeelhouders. Vennoten zijn geen algemene rechtsopvolgers, zodat ze niet aansprakelijk zijn voor de vennootschapsschulden ten belope van de ontvangen activa. 534. Sluiting op één dag. Aangezien er twee algemene vergaderingen vereist zijn (één voor de ontbinding, en één voor de vereffening), deed men die vroeger meteen na elkaar. Dit is nu onmogelijk geworden aangezien men toestemming nodig heeft van de rechtbank.

§ 7. Post-sluiting 535. Aansprakelijkheid vereffenaar. De vereffenaar blijft vijf jaar aansprakelijk voor fouten (art. 198, §1, 3de streepje W. Venn.). De termijn gaat in op het ogenblik van de fout. 536. Passieve rechtspersoonlijkheid. De vennootschap kan nog worden aangesproken en zich verweren gedurende vijf jaar. Technisch moet de vereffenaar worden gedagvaard als vertegenwoordiger. Meestal heeft dit weinig zin, aangezien de vennootschap reeds vereffend is en er dus geen activa meer zijn om je vonnis tegen uit te voeren. 537. De vereffening kan heropend worden bij bedrog, aangezien de sluiting dan vernietigd wordt.

§ 8. Gerechtelijke ontbinding 538. Vennootschappen kunnen gerechtelijk ontbonden worden om wettige redenen. Sinds de invoering van de geschillenregeling is het belang hiervan echter sterk afgenomen. Ook slapende vennootschappen, dit zijn vennootschappen die drie opeenvolgende jaren geen jaarrekening hebben neergelegd, kunnen op verzoek van elke belanghebbende gerechtelijk ontbonden worden.


123


Toezicht

Hoofdstuk VIII. Toezicht wetgever is van oordeel dat het nuttig is om contorle uit te oefenen op de financiële informatie de wereld in te sturen alle venn. met BA die groot zijn volgens de criteria van art. 15 W. Venn.  commissaris benoemen& comisaris moet een revirsor zijn (lid van IRB), grote venn. hebben vaak meer dan 1 die college vormen wat met venn. die geen commisaris moeten benoemen? kleine of met onbep. @ kunnen altijd vrijwillig een benoemen wanneer ze dat niet doet  systeem van de toezichthoudende vennoten  elke vennoot heeft individueel de mogelijkheid om de financiële documenten en alle documenten die nodig zijn om een inzicht te krijgen in de financiële toestand van de venn. in te kijken  onderzoeksrecht vooral bij ruzie is het interessant om een commisaris aan te stellen zodat niet elke individuele venn. het recht heeft om inzage te nemen om venn.documenten zodat zeze niet meer kunnen gebruiken in processen e.d. venn. mogen zich laten bijstaan door een accountant bij coöperatieve vennootschappen kan de vennootschap belsissen om geen commisaris te benoemen en om het individueel onderzoeksrecht te ontezeggen en dat toe te kennen aan slechts één vennoot uit praktische overwegingen GROTE VENN. MET COMMISARIS 2de categorie: als een venn. een ondernemingsraad moet organiseren, moet ze een commisaris aanstellen om de vergadering bijte wonen BENOEMING moet lid zijn van IRB; beslissing tot benoeming wordt in principe genomen door AV met gewone meerderheid veel ingewikkelder procedure bij ondernemingsraad maar niet te kennen elke belanghebbende kan naar de voorzitter Rb. Kh. tappen om te vragen dat hij een benoemt TAAK


124


Toezicht

jaarrekening certificieren: verklaring over de vraag of de jaarrek een getrouw beeld geeft van de financiële toestand van de venn. op een onafhankelijke manier de jaarrek controleren  ganse reeks maatregelen om de pnaafh te controleren/garanderen één van die maatregelen: ontslag van de commisaris: benoemd voor een vaste termijn van drie jaar, niet korter, niet langer (rechtspraak: die boekjaren  moet drie keer de jaarrek controleren), kan niet voortijdig ontslaan worden, tenzij door de AV op voorwaarde met gegronde reden, maar RS is zeer beperkt en is zeer restrictief, zou kunnen zijn: commisaris die weigert controles uit te voeren en commisarissen waarvan is bewezen dat hij fraude heeft gepleegdals je als vennootschap je commisaris ontslaat geeft dat altijd een negatieve indruk aan de buitenwereld als de commisaris vrijwillig ontslag wil nemen kan hij dat, maar moet daarvoor een AV bijeenroepen, kan wel gdwongen worden tijdje in dienst te blijven tot hij alle controles heeft uitgevoerd (principes latgeving moet mogelijkheid geven om een vervanger te vinden) 2de soort regel om de onafhankelijkheid te beschermen heeft te maken met ontslag: afkoelingsperiode  als zij ontslag genomen hebben mogen zij gedurende twee jaar geen enkele functie aanvaarden in de venn. waar zij commisaris geweest zijn (veel van die regels ingevoerd nav 2001 enron, …) cooling off: vooral in de VS zag men dat de commisaris eigenlijk: mochten finanicieel directeur worden als ze gunstig behandelden andere onafhankelijkheidsregels: vergoeding: moet voldoende hoog zijn: zij waren vaak bereid om aan een zeer goedkoop tarief relatief gezien zeer laag de commisarisfuncie aan te bieden aan venn. zodat ze allerlei andere soorten advies te kunnen geven waaraan ze veel meer verdienden (fiscaal advies, boekhoudkundig advies hoewel dat niet de bedoeling is, ook IT-advies, …) ook voldoende hoog zodat hij genoeg tijd kan steken in het controleren met genoeg medewerkers de vergoeding mag niet variabel zijn (vb. winsten van venn.) voor beursgenoteerde venn. en venn. die deel uitmaken van een conslidatieplichtige groep: bijkomende regel: over de vergoeding: one-to-one regel: als een commisaris of iemand van dezelfde auditvenn.non-auditservices aanbiet aan de venn. waar hij commisaris is, hij aan die non-auditservices mogen daar niet meer aan verdienen dan aan de commisarisfunctie  als je één miljoen euro krijgt als commisaris om een grote venn. te controleren, dan mogen uw partners (vb. in E&Y) niet meer dan één miljoen euro per jaar verdienen aan


125


Toezicht

andere vdiensten die ze slijten aan die gecontroleerde venn. om te vermijden dat die andere diensten uw oordeel als commisaris gaan beïnvloeden iemand wordt benoemd (enron schoolvoorbeeld): iemand die vennoot is bij art renderson wordt commisaris bij enron, waarvoor ze 1 miljoen dollar krijgen, maar enron heeft consultancy van miljoenen euro per jaar uit; zou financieel interessant zijn voor aart enron, zodat er druk kwam op de commisaris om ervoor te zorgen dat art enderson veel van die lucratieve non-audittservices bij art renderson afnam, enron wist dat ook: art renderson had een commisaris weggehaald omdat hij niet genoeg consultancy sleet aan enron: zei tegen de volgende venn. die benoemd werd tot commisaris: als je moeilijk doet over manier waarop wij bepaalde transacties boeken weet je wel wat gaat gebeuren, dan gaan we voor fiscaal advies niet meer naar art renderson zodat ze maar één miljoen dollar gaan verdienen aan enron bij ons in het geheel verboden, maar mag wel nog, mogen wel nogfiscaal advies geven, maar geen softwarediensten meer; want leveren boekhoudsoftware en moeten dan eigen software controleren  kan niet in de VS mag het helemaal niet meer, veel strneger KERNTAAK VAN DE COMMISARIS commisaris moet de jaarrekening certificeren en controleverslag over opstellen zie art. 144 W. Venn  elementen die in een verslag meoten staan commisaris heef reht op inzae in alle documenten van de venn. (in principe enkel degene van belang voor de venn., maar in de praktijk alle); als venn. een stuk niet wil laten zien doet dat een alarmbelr rinkelen en moet hij dat vermelden in zijn verslag moet getrouw beeld geven van de werkelijkheid in overeenstemming met de boekhoudwetgeving kan ook verklaring met voorbehoud afgeven kan ook negatieve verklaring geven kan ook een onthoudende verklaring geven wanneeer hij van oordeel is dat hij niet in staat is geweest om een oordeel over het getrouw beeld te vellen aals de commisaris kennis heeft van verrichtingen waarbij de wet of de statuten zijn gesconden, moet dat worden vermeld in dat verslag, tenzij hij van oordeel is dat die bekendmaking onherstelbare schade zou toebrengen aan de vennootschap (grosso modo) commisaris kan pas getrouw beeld geven van de venn. als hij vaststelt dat de venn. beschikt over een goed systeem van interne controle, want dan kan hij er niet


126


Toezicht

van uitgaan dat de boekhouding op iets zal trekken, zodat steekproeen en ad hoc controles zullen aantonen dat het een getrouw beeld geeft interne controle: geheel van regels en procedures die erop gericht zijn dat de vennootschap de risico’s waaraan zij bloot staat in kaart kan brengen en dat zij regels en procedures ontwikkelt om die risico’s te beheersen schoolvoorbeeld: niet versandig om één persoon de excluieve bevoegdheid te geven om de inkopen en de verkopen te doen, want dan is er niemand anders dan die ene om te controleren wat er buiten gaat  frauderende personeel AANSPRAKELIJKHEID VAN DE COM. gemeenrecht revisoren pleiten voor aansprakelijkheidsbpeeking om te vermijden dat een van de big four verdwijnt (‘nu al zo weinig’)  in BE zis @ beperkt tot bepaalde bedrag revisoren zijn hoofdelijk aansprakelijk vennootschapswet en de statuten  ondudelijk

voor

schendingen

van

de

interpretaties: als meer dan 1 benoemd is, zijn ze jhoofdelijk aansprakelijk voor fouten van 1, andere interpretatie: reeds in belgische RS toegepast: als bestuurders een fout maken, zijn commisarissen daarvoor hoofdelijk mede-@ volgens de wulf is tweede interpretatie verkeerd want er wordt alemeen aanvaard dat de commisaris als hij schendingen vaststelt hij die moet vermelden maar hij heeft niet fetak om als een detective op zoek te gaan (moet ze spontaan tegenkomen) commisaris heeft recht op kwijting verleend met gewone meerderheid die met kennis van zaken moe worden gegeven heeft tot gevolg dat de venn. de comisaris niet meer kaansprakelijk kan stellen voor de fouten van vorbije boekjaar rechten van derden worden daardoor niet aangetast


127

Vennootschapsrecht. Nota s , Pieter Nobels

Recommend Documents