Inleiding Het heeft lang geduurd, maar het is er dan toch van gekomen. Anders dan voor de maatschap en de vennootschap onder firma – waar na jaren van voorbereiding de nieuwe regeling een roemloos einde heeft gevonden – gaan vanaf 1 oktober 2012 voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (de BV) nieuwe regels gelden. Over die regels kan een heleboel gezegd worden, maar in het kort komen ze hier op neer: meer vrijheid en meer verantwoordelijkheid. Een heleboel, in de ogen van veel ondernemers, overbodige ballast gaat verdwijnen. U kunt uw zaken in veel gevallen regelen zoals u dat zelf wilt. Maar pas op! Voor die grotere vrijheid wordt door de ondernemer een hoge prijs betaald in de vorm van een grotere verantwoordelijkheid met de bijbehorende (persoonlijke) aansprakelijkheid. Iets om rekening mee te houden! De invoering van een nieuw regime voor de BV is een goed moment om uw huidige rechtsvorm te (her)overwegen. Degenen zonder BV kunnen overwegen te kiezen voor deze vernieuwde rechtsvorm, in de wetenschap dat de BV nog steeds de persoonlijke aansprakelijkheid voor de ondernemer beperkt. Maar de vraag kan ook omgekeerd gesteld worden als u al een BV heeft: is de BV voor mij nog wel de juiste rechtsvorm? Er zijn goede alternatieven te bedenken. Daarbij speelt vanzelfsprekend ook de fiscale druk een belangrijke rol. Want aan de keuze voor een (of geen) BV zijn de nodige fiscale gevolgen verbonden. Maar zelfs als u niets verandert aan uw huidige BV-rechtsvorm kunnen er fiscale veranderingen voor u op komst zijn. Want de nieuwe regels werken ook door naar de inkomsten- en vennootschapsbelasting. De nieuwe regels hebben onder meer tot doel de BV aantrekkelijker te maken voor startende ondernemers. Ondanks het feit dat het voor starters vaak voordeliger is om hun activiteiten als IB-ondernemer te beginnen, zijn er toch ook veel starters die van meet af aan kiezen voor de BV. De kosten van het oprichten en in de lucht houden van een BV vormen voor veel starters echter een hindernis. Aan dat probleem komt de regeling tegemoet. Die starters kunnen ook geholpen zijn met het feit dat de nieuwe regeling voor de BV bepalingen kent die bijzonder nuttig kunnen zijn in geval van bedrijfsopvolging. Kortom: er gaat het nodige veranderen rondom de BV. In ieder geval voor ondernemers met een BV. Maar (mogelijk) ook voor ondernemers die nog geen BV hebben.
Vennootschapsrecht Veranderingen De wettelijke regeling voor de BV kunt u vinden in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit ‘boek’ kent een algemeen gedeelte dat voor alle rechtspersonen - en dus ook de BV - van 1
toepassing is en een gedeelte dat speciaal geldt voor de BV. De belangrijkste veranderingen zijn uiteraard terug te vinden in dat speciale gedeelte voor de BV. BV wel NV niet Naast de BV kennen we in Nederland nog een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvoor ook geldt dat de aandeelhouders en/of bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor verplichtingen van de vennootschap, tenzij zij op grond van bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld wanbeleid) persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Het gaat hierbij om de naamloze vennootschap (NV). De rechtsvorm van de NV wordt vooral gebruikt door grote – vaak ook beursgenoteerde – vennootschappen. Maar niets verhindert de MKB-ondernemer om zijn BV om te zetten in een NV. Dat is van belang omdat de nieuwe wetgeving enkel gaat gelden voor de BV, en dus niet voor de NV’. Wie hiervoor kiest laat bijna alles bij de oude. Wel geldt voor de NV een hoger minimumkapitaal van € 45.000, waar de BV nu een minimumkapitaal kent van € 18.000. Hoewel dit minimumkapitaal voor de BV zal verdwijnen, blijft het voor de NV gewoon bestaan. In veel gevallen zal bij een omzetting van een BV in een NV helemaal niet bijgestort hoeven worden, omdat aanwezige (winst)reserves belastingvrij omgezet kunnen worden in aandelenkapitaal. Een omzetting van een BV in een NV vindt plaats bij notariële akte. Een bezoek aan de notaris is dus noodzakelijk. Kapitaal Veel wettelijke bepalingen over de BV gaan over het kapitaal. Dat is logisch, want omdat de ondernemer(s) niet persoonlijk aansprakelijk is, is een voldoende hoog kapitaal van de BV de enige zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen. Dat gaat zoals gezegd per 1 oktober allemaal ingrijpend veranderen. Afschaffing verplicht minimumkapitaal De BV kent een zogeheten minimumkapitaal. Dit is de bekende € 18.000 die bij de oprichting van een BV door de oprichters (tenminste) moet worden gestort. Wordt niet aan dit vereiste voldaan dan is er sprake van persoonlijke aansprakelijkheid. In het nieuwe systeem vervalt dit minimumkapitaal. Het is aan de ondernemer (de oprichter van de BV) om te bepalen hoeveel kapitaal de BV krijgt. In de praktijk bleek dit minimumkapitaal vooral voor kleine en/of startende ondernemers een probleem. De wetgever hoopt met het vervallen van dit vereiste de BV aantrekkelijker te maken voor startende ondernemers. Afschaffen maatschappelijk kapitaal Op dit moment is een BV nog verplicht om in haar statuten het zogeheten ‘maatschappelijk kapitaal’ op te nemen. Het maatschappelijk kapitaal is het bedrag dat door een BV aan aandelen uitgegeven kan worden zonder haar statuten te wijzigen. Het is dus een soort van plafond. Wil men meer aandelen uitgeven, dan moet men eerst naar de notaris. Een aandelenemissie die uitgaat boven de grens van het aandelenkapitaal is nietig. Verder dient men er op bedacht te zijn dat van het maatschappelijk kapitaal altijd tenminste een vijfde gedeelte geplaatst dient te zijn. In de nieuwe regeling is het is niet meer verplicht om in de statuten een maatschappelijk kapitaal op te nemen. Gebeurt dat echter wel (bijvoorbeeld omdat men voorlopig nog steeds de ‘oude’ statuten blijft gebruiken) dan dient men wel degelijk met dit maatschappelijk kapitaal rekening te houden. 2
Andere regels voor kapitaalbescherming die vervallen of wijzigen Op dit moment bent u bij de oprichting van een BV verplicht om een bankverklaring te overleggen. In deze verklaring van een bank wordt aangegeven dat de BV de beschikking heeft (of heeft gehad!) over het bij de oprichting vereiste kapitaal. In de praktijk was de toegevoegde waarde van deze verklaring zeer gering. Niet zelden kwam het voor dat het ingebrachte kapitaal op het moment van oprichting al weer verdwenen was. De bankverklaring verdwijnt dan ook per 1 oktober 2012. Eveneens verdwijnt bij de inbreng op aandelen ‘in natura’ de tot nu toe verplichte accountantsverklaring. De inbreng in natura is voor de praktijk belangrijk omdat het vaak voorkomt dat aandelen worden volgestort door inbreng van een hele onderneming. Einde Nachgründung Ook vervalt de bekende ‘Nachgründungsregeling’. Van Nachgründung is sprake indien een oprichter of aandeelhouder betrekkelijk kort na de oprichting zaken verkoopt aan zijn eigen BV. Hiermee zouden de bepalingen die gelden bij de inbreng in natura (zie hiervoor) omzeild kunnen worden. Nu de bepalingen over de inbreng in natura feitelijk verdwijnen, is er ook geen goede reden meer om de bepalingen rondom Nachgründung te handhaven. Tenslotte verdwijnt het bekende verbod op financiële steunverlening door de BV (in de vorm van zekerheden of geldleningen) aan een derde met het oog op het nemen van aandelen in de BV. Ook deze bepaling had als doel het kapitaal van de BV te beschermen. In het nieuwe systeem probeert men schuldeisers niet langer door de bescherming van het BV kapitaal te beschermen, maar bestaat die bescherming uit een potentieel grotere aansprakelijkheid van bestuur en aandeelhouders. Geen verzet meer Als een BV haar kapitaal wilde verminderen (bijvoorbeeld om het aan de aandeelhouders te kunnen terugbetalen), moest aan een groot aantal bepalingen voldaan worden. Zo moest de vermindering bekend worden gemaakt bij de Kamer van Koophandel en moest er een advertentie in de krant geplaatst worden. Waren schuldeisers bang dat zij door de kapitaalvermindering hun geld niet meer zouden krijgen dan konden zij tegen de kapitaalvermindering bezwaar maken. In het nieuwe systeem hebben schuldeisers niet langer de mogelijkheid in verzet te komen tegen een kapitaalvermindering die gepaard gaat met terugbetaling op aandelen. Bescherming van schuldeisers De aanwezigheid van voldoende en aan de vennootschap gebonden vermogen (het kapitaal van de BV) was altijd de tegenhanger van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuur en aandeelhouders. Het kapitaal moest daarom beschermd worden. In het nieuwe systeem verdwijnt die bescherming grotendeels. Daar komt echter – gelukkig voor de schuldeisers – wel wat voor in de plaats. In het nieuwe systeem wordt de aansprakelijkheid van bestuur en aandeelhouders vergroot. Er is namelijk (onder meer) sprake van persoonlijke aansprakelijkheid als de BV over onvoldoende vermogen beschikt omdat dit vermogen ten goede is gekomen aan de aandeelhouders. Het (direct of via een omweg) ‘leeghalen’ van een BV ten koste van schuldeisers is dus een linke zaak. Om dit te beoordelen is er een uitkeringstoets. Voor rechtshandelingen als gevolg waarvan vermogen uit de BV verdwijnt 3
of kan verdwijnen (denk aan (dividend)uitkeringen aan aandeelhouders, inkoop van eigen aandelen of kapitaalvermindering), moet het bestuur van de BV goedkeuring verlenen. Wordt die goedkeuring verleend, terwijl het bestuur weet (of redelijkerwijs kan voorzien) dat na deze uitkering de BV niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, dan zijn de bestuurders (hoofdelijk) aansprakelijk voor het tekort. Daarmee wordt het zijn van bestuurder van een BV linker dan het tot nu toe was! Voor de aandeelhouders is het van belang dat een ten onrechte (omdat men kon weten dat de BV na deze uitkering niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen) ontvangen uitkering moet terugbetalen. Ruimere inkoopmogelijkheden Inkoop van aandelen is een in het MKB veel gebruikte mogelijkheid om vermogen aan aandeelhouders uit te keren. Bovendien is het een manier om een belang ter laten verschuiven of een bedrijfsopvolging af te ronden. Inkoop is op dit moment slechts beperkt mogelijk. Bij de BV kan zonder nadere maatregelen niet meer dan 50% van de aandelen worden ingekocht. Het nieuwe systeem maakt het mogelijk om alle aandelen met stemrecht (op één na) in te kopen. Zeggenschap en inrichting Maar er verandert meer dan de kapitaalbescherming. Zo zijn er wijzigingen rondom overdracht van en zeggenschap op aandelen. Ook de organisatiestructuur van een BV (de inrichting) wordt wezenlijk anders. Ook bij BV vrij overdraagbare aandelen Bij een NV mogen (maar het moet niet!) de aandelen vrij – dus zonder toestemming van de andere aandeelhouders – overdraagbaar zijn. Bij de BV is dat niet het geval. Daar is het verplicht dat de statuten een blokkeringsregeling bevatten. Op grond van zo’n regeling moet een aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen deze aandelen eerst aan de andere aandeelhouders te koop aanbieden. Ook is het mogelijk dat zo’n voorgenomen verkoop door de BV goedgekeurd moet worden. In de nieuwe opzet komt de verplichte blokkeringsregeling te vervallen. Als in de statuten van de BV is bepaald dat er een beperkte – of zelfs geen! - blokkeringsregeling is, dan mag dat. Mits de statuten dat toelaten, zijn voortaan ook aandelen in een BV dus volkomen vrij verhandelbaar. Of dat in alle gevallen wenselijk is, is natuurlijk een heel andere vraag. Meer regelend recht, meer inrichtingsvrijheid Een van de verschillen tussen een maatschap of VOF enerzijds en een BV anderzijds is dat u bij de eerste groep alles (bijna) helemaal zo kunt regelen als u zelf wilt: zeggenschap, winstverdeling, opvolging, uittreden, noemt u maar op. Bij de BV is veel meer sprake van een keurslijf, waar niet of maar heel beperkt van afgeweken kan worden. In het nieuwe BVsysteem bestaat veel meer ruimte om van de wettelijke regels af te wijken. Daardoor kan maatwerk geleverd worden: er ontstaat een juridische situatie die precies aansluit op uw wensen en behoeften. Bovendien kan dat maatwerk al worden opgenomen in de statuten van uw BV. Tot nu toe moesten afspraken tussen aandeelhouders onderling worden opgenomen in een aparte en vaak ingewikkelde aandeelhoudersovereenkomst. Dat is dus voortaan niet meer nodig. 4
Aandelen Onder de tot 1 oktober 2012 geldende regeling kennen we verschillende soorten van aandelen; -
gewone aandelen preferente aandelen: aandelen met bijzondere financiële rechten prioriteitsaandelen: aandelen met bijzondere zeggenschapsrechten
Wat in de praktijk nog wel eens voor verwarring zorgt, is dat prioriteitsaandelen doorgaans ook preferent zijn, maar dat preferente aandelen lang niet altijd bijzondere zeggenschapsrechten kennen. In het MKB worden preferente aandelen vooral gebruikt in het kader van bedrijfsopvolging en –overdracht. Ook financiering door middel van preferente aandelen komt voor. Prioriteitsaandelen worden vaak gebruikt om een partij met een financieel belang (bijvoorbeeld de ex-ondernemer die zijn BV aan de kinderen heeft overgedaan) nog enige invloed te geven. Nieuwe soorten aandelen In het nieuwe systeem kennen we – en dat is een belangrijke wijziging in vergelijking met het oude systeem – ook winst- en stemrechtloze aandelen. In de oude regeling is aan ieder aandeel stemrecht verbonden en ook dient ieder aandeel te kunnen delen in de winst. Dat betekent dat bijvoorbeeld prioriteitsaandelen (waarbij het om de zeggenschap gaat, en niet om het financiële belang) toch een dividend moeten kunnen krijgen, hoe gering ook. Preferente aandelen echter kunnen door het daaraan verbonden stemrecht bestaande stemrechtverhoudingen volledig verstoren, wat vervolgens weer gerepareerd moet worden. Dat is nu – na een statutenwijziging van uw BV – allemaal voorbij. Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen De nieuwe regeling kent aandelen zonder stemrecht (stemrechtloze aandelen) en aandelen zonder aanspraken op de winst (winstrechtloze aandelen). Aandelen zonder stemrecht hebben wel een vergaderrecht (aandeelhouders mogen wel naar de algemene aandeelhoudersvergadering komen en daar het woord voeren) maar ze mogen niet stemmen. Daarnaast deelt dit soort aandelen in de winst. Winstrechtloze aandelen zijn in de statuten uitgesloten van winstdeling. Wel zullen aan dergelijke aandelen (bijzondere) zeggenschapsrechten verbonden zijn. In de praktijk zal het daarbij gaan om wat we nu prioriteitsaandelen noemen, waarbij we verlost zijn van de verplichting om op dit soort aandelen een (doorgaans zeer gering) dividend uit te keren. Niet dubbelop! Er kunnen goede redenen zijn om aandelen zonder winstrecht uit te geven, er kunnen goede redenen zijn om aandelen zonder stemrecht uit te geven. Maar aandelen kunnen niet zowel winst- als stemrechtloos zijn. Dat is ook logisch, want er is geen goede reden te bedenken om dergelijke aandelen uit te geven. Certificaten van aandelen Omdat op dit moment stemrecht en een recht op een aandeel in de winst onverbrekelijk verbonden zijn, zijn in Nederland aandelen op grote schaal gecertificeerd. Hierbij zijn de 5
aandelen eigendom van een speciaal daarvoor opgerichte stichting (een stichting administratiekantoor, kortweg Stak), waarvan het bestuur het aan de aandelen verbonden stemrecht uitoefent. Vaak is er een band tussen de directie van de BV en het bestuur van de Stak. De vermogensrechten (zoals dividend) komen toe aan de houders van door de Stak uitgegeven certificaten van aandelen. In het nieuwe systeem kunnen er door de BV aandelen zonder stemrecht worden uitgegeven, waarmee de Stak in veel gevallen overbodig zal zijn.
Fiscaal recht Fiscale neveneffecten De flex-BV is in de eerste plaats een verandering van het vennootschapsrecht. Het betreft dus – voor de verandering – niet in de eerste plaats fiscale reparatiewetgeving. Dat wil niet zeggen dat deze nieuwe wetgeving geen fiscale gevolgen zal hebben. Maar volgens het Ministerie van Financiën valt het met de fiscale gevolgen wel mee en kennen de wettelijke bepalingen voldoende flexibiliteit om met de gewijzigde juridische bepalingen om te gaan. Toch kunnen de fiscale gevolgen ingrijpend zijn. Laat u er niet door overvallen. Waar wordt het anders? Niet alle veranderingen van het vennootschapsrecht zijn fiscaal even relevant. Maar de bepalingen waarin het verplichte minimumkapitaal feitelijk wordt afgeschaft hebben wel degelijk grote fiscale gevolgen. Datzelfde geldt voor de aandelen zonder stemrecht en de aandelen zonder winstrecht. In de inkomstenbelasting zullen deze wijzigingen met name voor de aanmerkelijk belangregeling en de daarmee verbonden terbeschikkingstellingsregeling gevolgen hebben. In de vennootschapsbelasting zullen de genoemde wijzigingen van belang zijn voor de regeling van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting, de deelnemingsvrijstelling en het begrip verbonden lichaam. Daarbuiten kunnen nog gevolgen optreden voor de fiscale eenheid omzetbelasting, de verzekeringsplicht voor de DGA en de mogelijkheid voor diezelfde DGA om een pensioen in eigen beheer op te bouwen. Aanmerkelijk belangregeling Van een aanmerkelijk belang is kortgezegd sprake als een aandeelhouder (samen met zijn of haar partner) vijf procent of meer van de aandelen in een NV of BV bezit. Die vijf procent geldt niet alleen voor het totale aandelenkapitaal van de vennootschap. Ook een belang van vijf procent of meer in een bepaalde soort van aandelen levert een aanmerkelijk belang op. En als iemand vijf procent of meer in een soort heeft, worden alle andere aandelen die hij of zij in diezelfde BV bezit, meegesleept in dit aanmerkelijk belang. De in de nieuwe regeling voorziene winstloze en stemrechtloze aandelen vormen zonder twijfel voor toepassing van het aanmerkelijk belangregime een aparte soort. Ook als men besluit om gewone aandelen om te zetten in winst- of stemrechtloze aandelen (of omgekeerd, al zal dat nu nog niet aan de orde zijn) heeft dat fiscale gevolgen. Een dergelijke omzetting wordt veelal aangemerkt als een vervreemding voor toepassing van het aanmerkelijk belang regime. U dient dus voorzichtig te zijn met dergelijke omzettingen en altijd rekening te houden met de mogelijke fiscale gevolgen hiervan. Slechts indien de nieuwe aandelen in het vermogen van 6
de aandeelhouder dezelfde plaats innemen als de oude aandelen wordt er geen vervreemding aangenomen en zijn er geen fiscale gevolgen. U mag er echter niet te snel van uitgaan dat sprake is van ‘dezelfde plaats in het vermogen’. Zo besliste de Hoge Raad in het verleden dat aandelen in een werk-BV niet dezelfde plaats innemen als aandelen in een holding-BV. AB als aangrijpingspunt Het aanmerkelijk belang is een zelfstandige regeling, die in de inkomstenbelasting aanleiding geeft tot belastingheffing in de bekende box 2 . Maar het aanmerkelijk belang is meer! Het is een aangrijpingspunt voor andere heffingen. Zonder aanmerkelijk belang heeft u geen last van de bekende (of moeten we zeggen: beruchte?) gebruikelijk loonregeling van art. 12a Wet op de loonbelasting 1964. Ook het evenzeer beruchte TBS-regime heeft in veel gevallen een aanmerkelijk belang positie nodig om van toepassing te zijn. Is dus door de wetswijziging rondom de flex-BV plotsklaps sprake van een aanmerkelijk belang, dan staat de poort naar het TBS-regime plotsklaps wagenwijs open. Gevolgen aansprakelijkheid Als een BV geld wil lenen is het gebruikelijk dat de bank eist dat de DGA ook in privé aansprakelijk is voor deze lening. Het nieuwe BV-recht voorziet in deze behoefte door het mogelijk te maken dat statutair wordt geregeld dat de aandeelhouder(s) naast de BV aansprakelijk is of zijn voor bepaalde of zelfs alle schulden van de BV. Dat banken en andere contractpartijen enthousiast van deze mogelijkheid gebruik zullen gaan maken, mag duidelijk zijn. Minder duidelijk zijn de fiscale gevolgen van zo’n aansprakelijkheid. Afgewacht moet worden of de fiscale rechtspraak inzake borgstelling en ‘belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden’ van overeenkomstige toepassing zal zijn, en in voorkomende gevallen een fiscaal aftrekbaar verlies zal opleveren. Vennootschapsbelasting In de inkomstenbelasting kunnen de gevolgen van de flex-BV er dus behoorlijk inhakken. In de vennootschapsbelasting lijkt dat minder het geval, al blijft het ook hier oppassen geblazen. Veel belangrijke vragen zijn nog onbeantwoord. Zo staat bij een aantal regelingen het begrip kapitaal centraal. U kunt hierbij denken aan de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Indien er bijvoorbeeld behalve aandelen met een nominale waarde ook nog aandelen zonder nominale waarde uitstaan, mag er niet van worden uitgegaan dat een belang van 5% of meer van het nominale kapitaal kwalificeert voor de deelnemingsvrijstelling. In voorkomende gevallen zal er met de fiscus overlegd moeten worden over de fiscale gevolgen. Het is echter te hopen dat het Ministerie van Financiën door middel van een besluit meer duidelijkheid verschaft over dit soort gevallen.
Overgangsrecht Verklaring van geen bezwaar
7
Tot voor kort moest bij de oprichting van een BV nog een zogeheten ‘verklaring van geen bezwaar’ worden verkregen. Die verklaring is al sinds 1 juli 2011 niet meer nodig. Daarvoor in de plaats is een systeem van doorlopend toezicht op alle rechtspersonen (dus niet alleen maar NV’s en BV’s gekomen).
Gevolgen bestaande BV’s Ook op 1 oktober 2012 al bestaande BV’s vallen onder de nieuwe wetgeving. Omdat in veel statuten echter nog bepalingen staan die voorrang hebben op de wettelijke regeling kan nog niet volledig geprofiteerd worden van de grotere flexibiliteit. Denk hierbij aan het maatschappelijk kapitaal, de inkoopregeling en het steunverbod van art. 2:207c BW. Om optimaal gebruik te kunnen maken van de nieuwe wettelijke regelingen, is in deze gevallen eerst een gang naar de notaris noodzakelijk. Nu of straks? Als u kunt wachten tot 1 oktober 2012 met het oprichten van een BV kan dat voordelig zijn. Hetzelfde geldt voor de wijziging van de statuten. De nieuwe regeling kan immers pas vanaf 1 oktober 2012door de notaris gebruikt worden. Tot die tijd gelden de bestaande regels. Maar soms is wachten onwenselijk of onmogelijk. In dat geval kunt u natuurlijk wel rekening houden met het komende recht. Omgekeerd kan het verstandig zijn om dividend uit te keren vóór 1 oktober 2012. U hebt dan nog niet te maken met de nieuwe uitkeringstoets.
8
