Concurrentiebeding voor en na de wijziging van de wet Werk en Zekerheid
Faculteits der Rechtsgeleerdheid sectie arbeidsrecht
C.L. Wu Master Arbeidsrecht Studentnummer 5891728 Begeleider mw. mr. B.P. ter Haar
1
Inhoudsopgave Inleiding ...................................................................................................................................... 3 Hoofdstuk 1 – artikel 7:653 BW in zijn huidige vorm................................................................. 5 1.1
Wettelijke basis van het concurrentiebeding.............................................................. 5
1.2
Meerderjarigheid ......................................................................................................... 6
1.3
Schriftelijkheidsvereiste .............................................................................................. 6
1.4
Zwaarder drukken criterium ........................................................................................ 7
1.5
Het concurrentiebeding en de voortgezette arbeidsovereenkomst........................... 8
1.6
Inhoudelijke uitleg van het beding .............................................................................. 9
1.7
Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding .............................. 9
1.8
Geen rechten ontlenen aan concurrentiebeding en schadevergoeding .................. 10
Hoofdstuk 2 – artikel 7:653 na de wijzigingen van WWZ ........................................................ 11 2.1
Wet Werk en Zekerheid............................................................................................. 11
2.2
Het concurrentiebeding na invoering van de Wet Werk en Zekerheid .................... 12
2.3
Rechterlijke toetsing .................................................................................................. 12
2.4
Verval term schadeplichtigheid ................................................................................. 13
2.5
Gefaseerde inwerkingtreding nieuw artikel 7:653 BW ............................................. 14
2.6
Samenvatting inwerkingtreding nieuw artikel 7:653 BW ......................................... 15
Hoofdstuk 3 .............................................................................................................................. 16 3.1
De wijzigingen van de Wet Werk en Zekerheid nader bekeken ............................... 16
3.2
Reikwijdte van artikel 7:653 BW................................................................................ 16
3.3
De motiveringsplicht.................................................................................................. 17
3.4
Schriftelijkheidsvereiste ............................................................................................ 18
3.5
Tussentijds aanpassen en de voortgezette arbeidsovereenkomsten ....................... 19
3.6
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ............................................................. 22
3.7
Materiële toets .......................................................................................................... 22
Conclusies ................................................................................................................................. 23 Literatuurlijst ............................................................................................................................ 25 Tijdschriftartikelen ................................................................................................................... 25 Jurisprudentielijst ..................................................................................................................... 26 Kamerstukken........................................................................................................................... 27
2
Inleiding Het concurrentiebeding, zoals geregeld in artikel 7:653 BW lid 1, is een bijzonder beding dat opgenomen kan worden in de arbeidsovereenkomst met het doel een werknemer in zijn vrijheid te beperken na het einde van de arbeidsovereenkomst concurrerende activiteiten te ontplooien jegens zijn voormalige werkgever. Werkgevers hechten vaak waarde aan het concurrentiebeding. Werknemers in cruciale functies hebben doorgaans toegang tot waardevolle bedrijfsinformatie die voor de werkgever concurrentievoordeel heeft dan wel waar zij concurrentievoordeel mee wil behalen. Hierbij zou aan een commercieel manager kunnen worden gedacht die bij uitoefening van zijn functie kennis heeft van het verdienmodel, de exacte winstmarges en vraagprijzen van zijn werkgever. Als deze commercieel manager na verloop van tijd uit dienst treedt en een eigen concurrerende onderneming start of in dienst treedt bij een concurrerend bedrijf, zou hij deze cruciale bedrijfsinformatie tegen zijn voormalige werkgever kunnen gebruiken en deze aanzienlijk kunnen benadelen. Ook kan er gedacht worden aan een Research and Development medewerker die aanzienlijke technologische kennis heeft in een voor de werkgever belangrijk product of productieproces. Indien een dergelijke werknemer in dienst treedt bij een concurrerend bedrijf, zal de oorspronkelijke werkgever al haar geïnvesteerde vermogen en tijd weggeven aan haar concurrent. Om dit te voorkomen is de functie van het concurrentiebeding zeer belangrijk. Tegelijkertijd wordt met een concurrentiebeding de vrijheid van de (ex-)werknemer beperkt om in zekere wijze zijn arbeid te verrichten na het einde van zijn arbeidsovereenkomst. De wet benoemt geen nadere regels of aanwijzingen hoe deze beperking vormgegeven moet worden. Doorgaans wordt in het concurrentiebeding een beperking naar tijd en/of regio benoemd. Een dergelijk beding kan tot een zodanige beperking leiden dat de werknemer geen nieuwe werkzaamheden kan vinden om een inkomen te verwerven. Indien dit het geval is kan een werknemer zich tot de kantonrechter wenden om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen wanneer hij meent dat dit beding hem onbillijk benadeeld. Het concurrentiebeding roept in de praktijk regelmatig vragen op over welke regels de werkgever moet naleven zodat het beding rechtsgeldig is. Immers een concurrentiebeding is nietig indien er bijvoorbeeld niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Of is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste is in de jurisprudentie nader uitleg gegeven over bijvoorbeeld als bijlage opnemen in de arbeidsovereenkomst of het verwijzen naar een personeelsreglement. Daarnaast wordt de nieuwe Wet Werk en Zekerheid gefaseerd ingevoerd per 1 januari 2015. Vanaf deze datum worden een aantal wijzigingen gebracht aan het huidige artikel 7:653 BW. Het doel van de Wet Werk en Zekerheid is tweeledig. In de eerste plaats beoogt de nieuwe 3
wetgeving doorstroom van werk naar werk te bevorderen. Hierin is het concurrentiebeding als factor genoemd dat belemmerend werkt wat betreft de doorstroom van werk 1. Het concurrentiebeding limiteert namelijk de keuzevrijheid waar een werknemer kan werken nadat hij uitdienst is getreden bij zijn huidige werkgever. Ten tweede beoogt de Wet Werk en Zekerheid de positie van de flexwerker te versterken en het verschil tussen werknemers met een bepaalde tijd contract en onbepaalde tijd contract te verkleinen 2. Dit heeft geresulteerd in, voor wat betreft de wijzigingen voor artikel 7:653 BW, nadere regels voor werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het uitgangspunt is dat werkgevers in beginsel alleen met werknemers met arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een concurrentiebeding kunnen overeenkomen. Slechts in geval van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen is het mogelijk om met een schriftelijke motivering van de regel af te wijken en een concurrentiebeding aan te gaan met een werknemer met een bepaalde tijd contract. Daarnaast blijft de mogelijkheid gehandhaafd dat in een geschilsituatie de kantonrechter de bevoegdheid heeft het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. De hiervoor genoemde voorbeelden zijn slechts een gedeeltelijke schets van de wijzigingen die de Wet Werk en Zekerheid met zich brengt voor het onderwerp concurrentiebeding. In deze scriptie zal een uiteenzetting worden gemaakt van welke juridische regels van toepassing zijn rond het concurrentiebeding. In het eerste hoofdstuk worden de juridische kaders geschetst aan de hand van de relevante wetgeving en jurisprudentie, zoals die nog geldend zijn vóór de invoering van de Wet Werk en Zekerheid. In het tweede hoofdstuk zal worden ingegaan op de wijzigingen die de Wet Werk en Zekerheid met zich brengt en wat de redenen hiervoor zijn. In het derde hoofdstuk zal een analyse worden gemaakt over de gevolgen van de wijzigingen. Hierbij wordt getracht een antwoord te geven op welke nieuwe juridische vraagstukken kunnen ontstaan door de komende wijzigingen. Uiteindelijk zal in de conclusie worden bekeken of met de wijzigingen de beoogde doelen, namelijk het verminderen van de belemmeringen van werk naar werk bij tijdelijke arbeid en het zorgen voor meer gelijke rechtsbescherming tussen werknemers met een bepaalde tijd en onbepaalde tijd contract, wordt bereikt.
1 2
Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 16-18 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 4 p. 48
4
Hoofdstuk 1 – artikel 7:653 BW in zijn huidige vorm 1.1
Wettelijke basis van het concurrentiebeding
De formele wetgeving over het concurrentiebeding is beschreven in artikel 7:653 BW. De term concurrentiebeding is geen wettelijke term 3. In lid 1 van artikel 7:653 BW wordt de volgende omschrijving gegeven: ‘een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, (…)’ De term concurrentiebeding wordt niet als zodanig genoemd in de wet. Door deze ruime omschrijving kunnen naast het concurrentiebeding ook andere bedingen onder artikel 7:653 BW vallen. In de praktijk komt het bijvoorbeeld voor dat werkgevers hun eigen belangen na het uit dienst treden van een werknemer zoveel mogelijk willen beschermen. Zij kunnen dan naast een concurrentiebeding ook bedingen overeenkomen betreffende het geheimhouden van bedrijfsinformatie, het verbieden om relaties van de werkgever te benaderen of zelfs het actief acquireren van klanten of werknemers van de werkgever na het uit dienst treden. Deze worden ook wel geheimhoudingsbeding, relatiebeding en aftroggelbeding genoemd 4. Of deze bedingen, naast het concurrentiebeding, onder artikel 7:653 BW vallen, hangt af of het desbetreffende beding op een zekere wijze de werknemer verbiedt werkzaam te zijn na het einde van de arbeidsovereenkomst. In deze scriptie zal alleen het concurrentiebeding, een beding waarbij een werknemer wordt verboden om na het einde van de arbeidsovereenkomst concurrerende activiteiten te ontplooien tegen zijn voormalige werkgever, besproken worden. Het concurrentiebeding wordt overeengekomen tussen een werkgever en werknemer bij aanvang van de dienstbetrekking dan wel tussentijds bij wijziging van de arbeidsovereenkomst. Het beding beperkt de werknemer in zijn (grond-)wettelijke vrijheid 5 om na het einde van de arbeidsovereenkomst arbeid te verrichten naar zijn eigen goed dunken. Daarnaast kan het beding een potentiële belemmering vormen voor de werknemer om op een bepaalde wijze of binnen een bepaald gebied zijn inkomen te verwerven en is het daarom belangrijk dat de werknemer bewust is van de inhoud van het beding. De wetgever heeft hiervoor twee formele vormvereisten gesteld voor de rechtsgeldigheid van het beding.
3
A.R. Houweling & C.J. Loonstra 2011, p.12 A.R. Houweling & C.J. Loonstra, 2011 p.13 5 Artikel 19 lid 3 GW, recht op arbeidskeuze 4
5
1.2
Meerderjarigheid
In lid 1 van artikel 7:653 BW wordt nadrukkelijk vermeld dat een beding moet zijn overeengekomen met een meerderjarige. In het arbeidsrecht is echter op grond van artikel 7:612 BW een persoon vanaf 16 jaar gelijkgesteld aan een meerderjarige voor alle betrekkingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Echter wordt in het geval van een concurrentiebeding in de literatuur aangenomen dat vanuit het perspectief om minderjarige zoveel mogelijk te beschermen, de gelijkstelling van artikel 7:613 BW niet van toepassing is6. Een concurrentiebeding overeenkomen met een minderjarige is nietig. Indien een werknemer in de loop van zijn dienstbetrekking meerderjarig wordt, moet voor de geldigheid het beding opnieuw worden aangegaan 7.
1.3
Schriftelijkheidsvereiste
Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:653 BW heeft de wetgever aangegeven dat het schriftelijkheidsvereiste twee doelen kent, namelijk een waarborgfunctie en als bewijsvoering8. De waarborgfunctie is bedoeld ter bescherming van de werknemer zodat deze kennis kan nemen van de inhoud van het beding en bewust is van eventuele gevolgen die het beding meebrengt. De Hoge Raad heeft in de loop der jaren deze functie nader uitgewerkt. In het arrest Goedegebuure / Dental Post is bijvoorbeeld aangegeven dat ‘de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van het geschrift, met zich brengt dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen’.9 Het tweede doel van het schriftelijkheidsvereiste is de functie als bewijsvoering. Cannes heeft het in 1908 als volgt verwoord: “doordat het concurrentiebeding op schrift vastgelegd moet worden, zullen partijen dikwijls een deskundige raadplegen het beding scherp en juist te formuleren”. 10 Ondanks de bedoeling van deze functie leidt het concurrentiebeding in de praktijk nog regelmatig tot juridische geschillen. In tegenstelling tot de meeste afspraken in de arbeidsovereenkomst, is het bijzondere karakter van het concurrentiebeding dat het pas van kracht wordt na het einde van de dienstbetrekking. Dit betekent dat er jaren verstreken kunnen zijn tussen het moment waarop de afspraken gemaakt waren en het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan, indien het concurrentiebeding niet in de tussentijd is bijgewerkt en opnieuw is overeengekomen. Er kunnen namelijk in de tussentijd wijzigen zijn geweest in bijvoorbeeld de zwaarte van de functie welke weer gevolgen kan hebben op de geldigheid van de het beding.
6
A.R. Houweling & C.J. Loonstra, 2011 p.41 Van der Grinten 2011, p.217 8 A.R. Houweling & C.J. Loonstra, 2011 p. 39 9 HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 10 Canes 1908, p. 20 en p.162 7
6
In de loop der jaren is er veel over het schriftelijkheidsvereiste geprocedeerd waarbij veelal de vraag werd gesteld of aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. De beslissende factor hierbij is de schriftelijke verklaring van de werknemer bij het overeenkomen van het beding. Dit kan bijvoorbeeld door ondertekening van de individuele arbeidsovereenkomst waar het concurrentiebeding deel van uitmaakt 11. In de Memorie van Toelichting van de invoering van artikel 7:653 BW heeft de wetgever aangegeven dat het concurrentiebeding een persoonlijk karakter heeft en daarmee persoonlijk aangegaan moet worden. Hierdoor is de mogelijkheid om het concurrentiebeding bij personeelsreglement of bij collectieve arbeidsovereenkomst overeen te komen vervallen 12. Ook een enkele verwijzing naar een personeelsgids of een bijlage die niet bij de individuele arbeidsovereenkomst is gevoegd, is niet voldoende om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. De Hoge Raad leert echter in het arrest Philips / Oostendorp 13 dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien in de arbeidsovereenkomst of in een separate brief wordt verwezen naar de bijgevoegde arbeidsvoorwaarde waarin ook een concurrentiebeding is opgenomen en de werknemer zich door ondertekening van die overeenkomst of brief akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarde. Voor de geldigheid van het beding is het niet nodig dat de werknemer de bijlage ondertekent en is een uitdrukkelijke verwijzing naar het concurrentiebeding niet nodig14. Met deze uitspraak lijkt de Hoge Raad af te wijken van de strenge uitleg van het schriftelijkheidsvereiste die de wetgever met de waarborgfunctie voor ogen had 15. Indien bij het overeenkomen van het concurrentiebeding niet is voldaan aan de bovengenoemde vormvereisten is het beding nietig.
1.4
Zwaarder drukken criterium
In het verlengde van het schriftelijkheidsvereiste is het zogenaamde ‘zwaarder drukken’ criterium. Er kan namelijk in het verleden van een dienstbetrekking sprake zijn geweest van een ingrijpende verandering waardoor een werknemer niet gehouden kan worden aan een eerder overeengekomen concurrentiebeding. Deze situatie treedt onder andere op in geval een werknemer in de loop van jaren een of meerdere functiewijzigingen heeft ondergaan. In het arrest Brabant / Van Uffelen 16 ging het om de situatie waarbij een assistent-makelaar tot makelaar werd beëdigd en vervolgens benoemd tot statutair directeur. De Hoge Raad overwoog dat deze ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De waarborgfunctie die gelegen is in het schriftelijkheidsvereiste brengt mee dat het concurrentiebeding opnieuw
11
Van der Grinten 2011, p.216 Kamerstuk 23 438, p.35 Memorie van toelichting bij artikel 7:653 BW 13 HR 28 maart 2008, JAR 2008/112 14 Van der Grinten 2011, p.217 15 A.R. Houweling & C.J. Loonstra 2011, p.46 16 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant / Van Uffelen) 12
7
overeengekomen had moeten worden zodat de werknemer de consequenties van het beding had kunnen overwegen in het licht van de nieuwe rechtspositie en functie. In de AVM arresten 17 heeft de Hoge Raad dit criterium nader aangescherpt en benadrukt dat het zwaarder drukken criterium een cumulatieve dubbele toets behelst. Om aan het criterium te voldoen moet sprake zijn van een situatie waarbij de arbeidsverhouding tussen partijen in de loop van de arbeidsovereenkomst ingrijpend is gewijzigd, waarbij die gewijzigde verhouding meebrengt dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Concreet moet onderzocht worden in hoeverre en in welke mate de gewijzigde arbeidsverhoudingen bij handhaving van het beding de werknemer daadwerkelijk belemmert in zijn mogelijkheden tot het vinden van nieuw en gelijkwaardig werk. Hierbij is het van belang in welke mate de werknemer en de werkgever de wijzigingen in de arbeidsverhouding redelijkerwijs hadden kunnen voorzien bij het aanvaarden van het concurrentiebeding. Een normaal verloop van de carrière of gebruikelijke uitbreiding van taken en verantwoordelijkheden heeft in beginsel geen invloed op de geldigheid van het beding 18.
1.5
Het concurrentiebeding en de voortgezette arbeidsovereenkomst
Indien de werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wensen voort te zetten, wordt in de literatuur aangenomen dat het concurrentiebeding geldig is zonder dat deze opnieuw overeengekomen hoeft te worden, ongeacht of de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is 19. Hierbij wordt aangesloten bij het arrest Philips / Oostendorp waar bij het aangaan van het concurrentiebeding al is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Het gaat hier doorgaans om de situatie waarbij slechts sprake is van wijziging aan de duur van de arbeidsovereenkomst. Tenzij er tegelijkertijd ook wijzigingen zijn aan de arbeidsverhouding waarmee het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, zal het concurrentiebeding in beginsel geldig blijven.
17
HR 5 januari 2007, JAR 2007/57-58 Van der Grinten 2011, p.219 19 A.R. Houweling & C.J. Loonstra 2011, p.61 - 74 18
8
1.6
Inhoudelijke uitleg van het beding
In 2001 is er door de wetgever geprobeerd om een omschrijving van het geografische en functionele bereik als verplichte toelichting deel te laten uitmaken van het concurrentiebeding20. Het wetsvoorstel is uiteindelijk niet aangenomen. De huidige wet stelt geen nadere eisen aan de inhoud van het concurrentiebeding en laat de werkgever en werknemer volledig vrij om invulling te geven aan het beding. Wanneer er onduidelijkheid is over hoe het beding uitgelegd moet worden, is het Haviltexcriterium van toepassing. Dit betekent dat het beding wordt uitgelegd naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten 21. Indien het Haviltex-criterium geen duidelijkheid biedt, dient de uitleg van de werknemer als uitgangspunt genomen te worden 22. In de praktijk komt het regelmatig voor dat werkgevers het beding ruim omschrijven en er geen kader is gegeven in tijd of het geografische bereik. Dit kan averechts werken omdat dit tegelijkertijd ook hogere eisen stelt aan de stelplicht van de bewijslast voor de werkgever 23.
1.7
Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding
Volgens lid 2 van artikel 7:653 BW heeft de rechter de mogelijkheid om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen indien het beding het te beschermen belang van de werkgever de werknemer onbillijk benadeelt. Het gaat om een belangenafweging waarbij enerzijds het belang van de werkgever om zijn bedrijfsgeheimen, werkprocessen en klantenbestand te beschermen. Anderzijds belemmert het beding de werknemer in zijn vrijheid naar arbeid die hem goed dunkt. In de literatuur worden vrees voor verlies van bedrijfsgeheimen, verlies van klanten of andere relaties, lange duur van het dienstverband, beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werknemer, veelvuldige investering in de opleiding en deskundigheid van de werknemer als werkgeversbelangen opgesomd. Aan werknemersbelangen worden opgesomd de mogelijkheid tot positieverbetering, verlies van baan of ernstig nadeel ondervinden bij het vinden van een passende werkkring, korte duur van het dienstverband en de omstandigheid dat een werknemer onvrijwillig is ontslagen van zijn dienstverband 24. Indien de rechter kiest voor gedeeltelijke vernietiging is het mogelijk dat hij de duur, het functionele en geografisch bereik van het beding beperkt. Ook is het mogelijk om het aan het concurrentiebeding gekoppelde boetebeding te matigen.
20
Kamerstuk 28.167, voorstel tot herziening concurrentiebeding art. 7:653 BW HR 4 april 2003, JAR 2003/107 22 A.R. Houweling & C.J. Loonstra, 2011 p. 92 23 Hof Amsterdam 23 juli 2013, JAR 2013/297 24 Christe, 2014 aant. 12 21
9
1.8
Geen rechten ontlenen aan concurrentiebeding en schadevergoeding
In artikel 7:653 lid 3 BW is bepaald dat het concurrentiebeding zijn gelding verliest indien de werkgever schadeplichtig is bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Hiermee worden de situaties als in artikel 7:677 BW bedoeld waar de werkgever onregelmatig het dienstverband verbreekt, een werknemer wegens dringende reden de arbeidsovereenkomst beëindigd door schuld of toedoen van de werkgever of een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen 25. Voor de situatie waarbij de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens kennelijk onredelijk ontslag wordt in de literatuur en jurisprudentie in beginsel aangenomen dat er een toepassing naar analogie mogelijk is26. Christe is van mening dat, op basis van de wetshistorie uit 1907, de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever was dat het concurrentiebeding zijn gelding verliest als een arbeidsovereenkomst onrechtmatig is beëindiging, ook voor het moderne kennelijk onredelijk ontslag geldt 27. Tot slot is het ook mogelijk dat een werknemer een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW en daarmee niet gehouden kan worden aan het concurrentiebeding 28. Indien de rechter de overweging heeft gemaakt dat gelet op de belangen van de werkgever en werknemer het concurrentiebeding (gedeeltelijk) gehandhaafd blijft, kan de rechter volgens lid 4 van artikel 7:653 BW een vergoeding toekennen aan de werknemer voor de duur van de beperking. Dit kan zelfs als de werknemer er niet zelf om heeft verzocht 29. Het gaat hierbij om een vergoeding naar redelijkheid en niet om een vermogensrechtelijke schadevergoeding. In de Memorie van Toelichting uit 1954 van het voormalige artikel 7A:1637x BW heeft de wetgever aangegeven dat ‘een onbeduidende belemmering van de arbeider in de keuze van zijn werkkring zal niet tot vergoeding aanleiding geven’. De basis van de vergoeding is gelegen in de handhaving van het concurrentiebeding. Indien de werkgever zich gedurende de looptijd wil bevrijden van de vergoedingsverplichting, kan dat door de werknemer te ontslaan van de verplichtingen van het concurrentiebeding. Het recht op deze schadevergoeding vervalt wanneer de werknemer zelf schadeplichtig is bij het einde van de arbeidsovereenkomst 30. Hierbij gaat om de situaties omschreven in artikel 7:677 BW waarbij de werknemer onregelmatig opzegt of door opzet of schuld de werkgever een aanleiding heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden op te zeggen of is ontbonden.
25
Christe, 2014 aant. 14 Christe, 2014 aant. 14 27 Christe, 2014 aant. 14 28 Van der Grinten 2011, p.222 29 Vzr, Tilburg 13 augustus 2007, JAR 2007/221 30 Zie artikel 7:653 lid 4 BW 26
10
Hoofdstuk 2 – artikel 7:653 na de wijzigingen van WWZ 2.1
Wet Werk en Zekerheid
De Wet Werk en Zekerheid vindt haar oorsprong in de doelstellingen die het kabinet Rutte II in zijn regeerakkoord heeft geformuleerd wat betreft arbeidsmarkt en sociale zekerheid 31. Het kabinet neemt hierbij het uitgangspunt dat de werking van de arbeidsmarkt moet worden verbeterd en dat er een betere doorstroming moet zijn van werk naar werk. Ook wordt een betere bescherming van flexwerkers genoemd en wordt er gestreefd naar een betere balans tussen flexibele en vaste arbeidskrachten. Dit heeft vervolgens geleid tot een dialoog tussen sociale partners met als resultaat het Sociaal Akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ in het voorjaar van 2013. Dit akkoord heeft de basis gelegd voor het uiteindelijke wetsvoorstel Werk en Zekerheid. De wet is uiteindelijk op 10 juni 2014 aangenomen door de Eerste Kamer en zal vanaf 1 januari 2015 gefaseerd in werking treden. Het doel om doorstroom van werk naar werk te stimuleren samen met de wens om flexibele arbeidskrachten meer zekerheid te geven, heeft onder andere geleid tot een aantal voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht, beperking van de WW-duur en beperking van de ketenregeling. Ten aanzien van het concurrentiebeding is in de Memorie van Toelichting van de Wet Werk en Zekerheid het dubbele nadeel geformuleerd voor werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst 32. Een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst heeft namelijk te maken met het feit dat zijn arbeidsovereenkomst bij aanvang al beperkt is in duur en wordt door het concurrentiebeding tevens beperkt in zijn mogelijkheden om elders een baan te vinden 33. De wetgever acht dit niet wenselijk, omdat het beding een belemmerende factor is in de overstap naar een andere baan. De wetgever meent ook dat door dit dubbele nadeel het belang van de werkgever in beginsel minder zwaar opweegt tegen het belang van de werknemer. Slechts bij uitzondering is een concurrentiebeding toegestaan voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wetgever noemt als voorbeeld dat het mogelijk is voor een werknemer die specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is, waardoor de belangen van de werkgever wel opwegen tegen het nadeel van de werknemer 34. De wetgever heeft geen nadere toelichting gegeven op welke specifieke functies of werkzaamheden dit zouden kunnen zijn. Het argument voor het dubbele nadeel leidt er ook toe dat werknemers die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gekregen, niet onder het verbod op concurrentiebeding vallen, ook al wordt hun arbeidsovereenkomst binnen korte tijd beëindigd. De aanpassingen van het concurrentiebeding door de Wet Werk en Zekerheid 31
Regeerakkoord kabinet Rutte II ‘Bruggen Slaan’, hoofdstuk XI, p. 33 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 16 33 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 16-18 34 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 17 32
11
richten zich voornamelijk op het doel de rechtspositie van flexibele arbeidskrachten te verbeteren. De wetgever heeft wel erkend dat ook bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sprake kan zijn van lichtvaardig of oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding. Zij is voornemens om in de toekomst met de sociale partners te bezien of ook een bredere aanpassing van het concurrentiebeding wenselijk is35.
2.2
Het concurrentiebeding na invoering van de Wet Werk en Zekerheid
Om de positie van de flexibele arbeidskracht te versterken heeft de wetgever een aantal grote aanpassingen gedaan in artikel 7:653 BW. Allereerst wordt een onderscheid gemaakt tussen werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd. In de nieuwe wetgeving wordt de hoofdregel dat het in beginsel alleen mogelijk is een concurrentiebeding overeen te komen indien de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft 36. Deze regel wordt naast de bestaande eisen voor schriftelijk overeenkomen en meerderjarigheid toegevoegd aan lid 1 van artikel 7:653 BW. In lid 2 van artikel 7:653 BW wordt een uitzondering gemaakt op deze hoofdregel. Het concurrentiebeding kan opgenomen worden in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien een schriftelijke motivering wordt bijgevoegd waaruit de noodzakelijkheid van het beding blijkt vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen 37. Het gaat hierbij om werknemers met een specifieke functie of die specifieke werkzaamheden verrichten. Praktisch betekent deze motivering een extra vormvereiste voor werknemer met een arbeidsovereenkomst bepaalde tijd. Zoals Jansen 38 opmerkt is het concurrentiebeding voor bepaalde tijd contracten van een tweetrapsraket veranderd naar een drietrapsraket. Naast het verbeteren van de positie van de flexwerkers noemt de wetgever ook het voorkomen van lichtvaardig gebruik van het concurrentiebeding als argument voor het invoeren van de motivatieplicht. De wetgever dwingt de werkgever om een concrete afweging te maken bij het opstellen van het beding en moet dit ook kenbaar maken aan de werknemer. Het beding is nietig indien niet aan dit vormvereiste is voldaan 39.
2.3
Rechterlijke toetsing
In het nieuwe lid 3 van artikel 7:653 BW is de rechterlijke toetsing geregeld. Voor de werknemers met een contract voor bepaalde tijd betekent het dat de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen indien niet of niet voldoende gemotiveerd is dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- en 35
Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 18 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. A, p. 4 37 Met dienstbelangen wordt de publieke rechterlijke aanstelling bedoeld 38 Jansen 2014, p.219 39 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 17 36
12
dienstbelangen. Voor werknemers met zowel bepaalde als onbepaalde tijd geldt dat de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Dit laatste was ook mogelijk vóór de invoering van de Wet Werk en Zekerheid. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever een dubbel toetsingsmoment voor ogen heeft wat betreft de beoordeling van de noodzakelijkheid vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. De noodzakelijkheid van het concurrentiebeding moet er namelijk zijn op het moment van aangaan en op het moment dat er een beroep op wordt gedaan 40. De hiervoor genoemde nieuwe leden 1 tot en met 3 van artikel 7:653 BW zullen vanaf 1 januari 2015 in werking treden.
2.4
Verval term schadeplichtigheid
Volgens het huidige lid 3 van artikel 7:653 BW kan een werkgever geen rechten meer ontlenen aan het concurrentiebeding als hij schadeplichtig is bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Ook wordt de term schadeplichtig genoemd in lid 4 van de huidige regeling in de situatie dat de werknemer geen recht heeft op een vergoeding vanwege het concurrentiebeding als hij schadeplichtig is bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De term schadeplichtig sluit aan op het huidige artikel 7:677 BW. Echter dit artikel zal gedeeltelijk op 1 januari 2015 gewijzigd worden door de gefaseerde invoering van de Wet Werk en Zekerheid en zal de term schadeplichtig per 1 juli 2015 komen te vervallen. In de nieuwe regeling zal de mogelijkheid dat het concurrentiebeding vervalt voor de werkgever, respectievelijk het verlies van het recht op schadevergoeding voor de werknemer, blijven bestaan. De term schadeplichtig zal vervangen worden door de term ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dit betreft een nieuw geïntroduceerde term door Wet Werk en Zekerheid. In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever aangegeven dat dit criterium is ontleend aan de voorstellen met betrekking tot het ontslagrecht 41. Hier worden situaties bedoeld waarbij in het ontslagrecht de standaard transitievergoeding niet voldoet vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waardoor een additionele billijke vergoeding toegekend kan worden door de rechter. Gegeven voorbeelden zijn onder andere laakbaar gedrag van werkgever als aanleiding voor een verstoorde arbeidsrelatie, een discriminerende werkgever waardoor een onwerkbare situatie ontstaat, valse grond voor ontslag en een grovelijke schending van verplichting voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst waardoor een verstoorde arbeidsrelatie 40 41
Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 91 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.34
13
ontstaat 42. De wetgever heeft aangegeven dat dit criterium uitzonderlijke gevallen betreft, waarbij de standaardregel bij het ontslagrecht, namelijk de transitievergoeding, niet voldoende is. Er is verder in de parlementaire behandeling geen nadere toelichting gegeven in hoeverre de bovengenoemde situaties van toepassing zijn op het concurrentiebeding. Het uitgangspunt is dat in geval een situatie aan de orde is die voldoet aan het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, er door de werkgever geen beroep kan worden gedaan op het concurrentiebeding of het recht op schadevergoeding voor de werknemer komt te vervallen 43. Tot slot blijft de rechter volgens artikel 7:653 lid 5 BW in de nieuwe regeling de bevoegdheid behouden om een billijke vergoeding toe te kennen indien door de handhaving van het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om ergens anders in dienst te treden. De rechter kan de vergoeding steeds voor de duur van de beperking vaststellen. De zinsnede om de betaling van de vergoeding in termijnen te voldoen is in de nieuwe wettekst komen te vervallen 44. Dit is slechts een tekstuele aanpassing en de wetgever heeft toegelicht dat de werkgever en werknemer ook zonder deze expliciete bepaling kunnen verzoeken tot een betaling in termijnen. Het staat de rechter vrij om dit te honoreren 45.
2.5
Gefaseerde inwerkingtreding nieuw artikel 7:653 BW
Doordat de verschillende onderdelen van de Wet Werk en Zekerheid gefaseerd worden ingevoerd, heeft dit ook gevolgen voor de momenten waarop de verschillende onderdelen van artikel 7:653 BW in werking treden. De maatregelen ter bescherming van werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst treden in werking vanaf 1 januari 2015. Hieronder valt ook het gehele artikel 7:653 BW 46. Echter, de onderdelen die te maken hebben met de herziening van het ontslagrecht die vanaf 1 juli 2015 van kracht worden, hebben ook effect op de leden 4 en 5 van artikel 7:653 BW. Concreet betekent dit dat het criterium schadeplichtigheid pas vanaf 1 juli 2015 wordt vervangen door het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
42
Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.34 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 4, p. 62-63 44 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. A, p. 4 45 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.91-92 46 Staatsblad 274, 10 juli 2014, p.1 43
14
2.6
Samenvatting inwerkingtreding nieuw artikel 7:653 BW
Samenvattend betekent dit dat de scheiding van regels tussen werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd gelden vanaf 1 januari 2015. Vanaf dat moment zal een werkgever dus geen concurrentiebeding meer kunnen overeenkomen met een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst, behoudens wanneer hij een schriftelijke motivering bijvoegt waaruit de noodzakelijkheid van het beding blijkt vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Samenhangend treedt ook de mogelijkheid voor de dubbele toetsingsmomenten van deze motivering door de rechter in werking. Tot 1 juli 2015 blijven de oude leden 3 en 4 van artikel 7:653 BW geldig waarbij de term schadeplichtigheid gehandhaafd blijft. Voor zowel de werknemers met een tijdelijk als vast contract kan de gelding van het concurrentiebeding of het recht op vergoeding vervallen. Vanaf 1 juli 2015 wordt de term schadeplichtigheid vervangen door de term ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De wijzigingen van de Wet Werk en Zekerheid heeft wat betreft het concurrentiebeding eerbiedige werking47. Dit betekent dat concurrentiebedingen die vóór 1 januari 2015 zijn overeengekomen onder de oude regels vallen. Een ongemotiveerd concurrentiebeding dat vóór 1 januari 2015 overeen is gekomen met bijvoorbeeld een looptijd van 3 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan dus geldig zijn. Ditzelfde geldt voor het criterium schadeplichtigheid. Voor concurrentiebedingen die vóór 1 juli 2015 overeen zijn gekomen blijft het criterium schadeplichtigheid gelden. Omdat dit voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd contracten geldt, kan het zo zijn dat 10 jaar na inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid de werknemer of werkgever alsnog geconfronteerd wordt met de oude regels 48. In de Memorie van Antwoord heeft de Eerste kamer al te kennen gegeven om een technische aanpassing te doen aan de term schadeplichtig betreft artikel 7:653 BW. De regel wordt dat het concurrentiebeding geldig zal blijven indien het beding bij het aangaan aan de geldende voorwaarden voldeed. Indien de reparatiewet 49 wordt aangenomen, wordt hiermee voorkomen dat er na de wijziging op 1 juli 2015 twee regimes ontstaan 50. Op het moment van afronding van deze scriptie is het wetvoorstel Verzamelwet SZW 2015 door de Tweede Kamer aangenomen en is het in behandeling in de Eerste Kamer.
47
Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.21 Jansen 2014, p. 225 49 Kamerstuk II, 2014, 33 988, nr. 3, p11 50 Kamerstuk I 2013–2014, 33 818, nr. C, p.34-35 48
15
Hoofdstuk 3 3.1
De wijzigingen van de Wet Werk en Zekerheid nader bekeken
Sinds het indienen van het wetsvoorstel Werk en Zekerheid op 29 november 2013 door het kabinet Rutte II is er veelvuldig geschreven over de motieven en de haalbaarheid ten opzichte van de gestelde doelstellingen van het wetsvoorstel. Nederland verkeerde toen in de nasleep van de recessie waarbij sprake was van een krimpende arbeidsmarkt en een hoge werkloosheid. Gecombineerd met de lange wens om het ontslagrecht aan te pakken en de arbeidsmarkt te hervormen, was er genoeg aanleiding om na het Sociaal Akkoord tot een wetsvoorstel te komen. Zoals hiervoor genoemd zijn het stimuleren van ‘werk naar werk’ en het verbeteren van de positie van de flexwerkers twee van de basiselementen van het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel is inmiddels bekrachtigd tot wet. De vraag is nu of met deze wetswijziging de beoogde resultaten zal worden bereikt. Juridische wetenschappers hebben het afgelopen jaar veelvuldig hun mening gegeven over de Wet Werk en Zekerheid. Over het algemeen werd het wetsvoorstel met gemengde gevoelens ontvangen 51. De twijfel is met name of de getroffen maatregelen wel het gewenste doel zullen bereiken. Verhulp stelt bijvoorbeeld de vraag of het naar voren halen van het beslismoment voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook daadwerkelijk zal leiden tot meer uitgifte van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd 52. In het kader van deze scriptie is het met name de vraag of de wijziging van artikel 7:653 BW een bijdrage zal leveren aan de doelstellingen van de wet Werk en Zekerheid. In dit hoofdstuk zullen de verschillende analyses die door de juridische wetenschappers zijn gedaan over het nieuwe artikel 7:653 BW worden opgesomd en bekeken worden of de wijzigingen een bijdrage leveren aan de doelstellingen van de wet Werk en Zekerheid.
3.2
Reikwijdte van artikel 7:653 BW
Allereerst lijkt mijns inziens het een gemiste kans om bij deze herziening van artikel 7:653 BW een duidelijke definitie te geven welke bedingen onder dit artikel behoren te vallen. Zoals eerder opgemerkt worden in de hedendaagse praktijk naast het zuivere concurrentiebeding ook bedingen overeengekomen over verbod op benaderen van (klant)relaties, geheimhouden over bedrijfsgegevens en/of werkmethodes van de voormalige werkgever en een eventueel verbod op ronselen van oud collega’s. Of dergelijk beding onder de regels van artikel 7:653 BW vallen, moet worden beoordeeld door de rechter. Wolff merkt hierbij op dat door het verbod op concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de definitie mogelijk een belangrijke rol gaat 51 52
Zie Grapperhaus 2014 Verhulp 2014, p. 4
16
spelen 53. Door de nieuwe, verzwaarde en constitutieve motiveringseis van artikel 7:653 BW wordt de vraag of een beding onder deze regelgeving valt van groter belang dan voor de wijziging in een juridisch geschil. Het zou wenselijk zijn als de wetgever een meer concrete inkadering had gegeven betreffende het toepassingsbereik van artikel 7:653 BW. Dit in verband met de verschillende bedingen die betrekking kunnen hebben op het handelen of nalaten van een werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst.
3.3
De motiveringsplicht
De grootste wijziging van artikel 7:653 BW ligt in de introductie van het verbod op concurrentiebeding voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in lid 1, waarbij in lid 2 de afwijkingsmogelijkheid wordt aangeboden indien wordt voldaan aan de eisen van motiveringsplicht. Jansen analyseert dat, volgens de Memorie van Toelichting, uit de motivering moet blijken welke bedrijfsbelangen er beschermd worden en waarom een concurrentiebeding hiervoor noodzakelijk is. Deze motvering moet ook kenbaar worden gemaakt aan werknemer ter voorkoming van lichtvaardig gebruik54. Het instellen van het verbod op concurrentiebeding voor werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst is een directe maatregel tegen het hiervoor besproken dubbele nadeel voor deze groep werknemers. Tegelijkertijd creëert de wetgever een uitzonderingsmogelijkheid waaraan werkgevers in ieder geval een poging kunnen doen om te voldoen aan de eisen van de motiveringsplicht. Grapperhaus merkt dan ook op dat met deze constructie geen duidelijke keuzes zijn gemaakt door de wetgever. Daarnaast helpt dit niet met het terugdringen van juridische procedures en de positie van de flexwerkers wordt niet per definitie beter gemaakt 55. De wetgever heeft niet duidelijk aangegeven hoe de uitzonderingsmogelijkheid van het concurrentiebeding in de praktijk ingevuld moet worden. De uitzondering is namelijk mogelijk in geval dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. In de Memorie van Toelichting is slechts aangegeven dat afwijking op de standaardregel mogelijk is voor specifieke functies of werknemers met specifieke werkzaamheden. Onduidelijk is wat er met zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen bedoeld wordt en wanneer het concurrentiebeding noodzakelijk is. Volgens Jansen gaat het om een dubbele toets waarbij de zwaarwegende belangen van algemene aard kunnen zijn, maar de noodzakelijkheid die gericht is op het individu zou een zware toetsing moeten zijn 56.
53
Wolff 2014 Jansen 2014, p. 220 55 Grapperhaus 2014 56 Jansen 2014, p. 220 54
17
Dit roept de vraag op welke functies of welke werkzaamheden zijn te kwalificeren als specifiek. De wetgever geeft hier geen voorbeelden. De vakgroep arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht van de Universiteit van Amsterdam heeft in het verlengde hiervan opgemerkt dat er steeds per individuele werknemer gemotiveerd moet worden welk zwaarwichtig belang ten grondslag ligt en waarom dit noodzakelijk is 57. Het mogelijk maken om collectieve afwijkingsmogelijkheden voor bepaalde functies te creëren zou in de praktijk veel helpen. De vakgroep meent ook dat de nieuwe motiveringsplicht niet per definitie betekent dat werkgevers het beding niet lichtvaardig zullen gebruiken, want de gedachte kan zijn “niet geschoten is altijd mis”. Gecombineerd met het gebrek aan concrete aanwijzingen over de afwijkingsmogelijkheden zullen de administratieve lasten van de werkgevers verzwaren en wellicht ook meer werkdruk geven op de rechtspraak. Een interessante opmerking van Schneider is of er in het verlengde nog een verschil zal zijn in de zwaarte van de beoordeling van de motiveringsplicht naar mate een bepaalde tijd overeenkomst langer voortduurt. Een bepaalde tijd contract kan immers van 1 dag tot 36 maanden duren wanneer de nieuwe regels van concurrentiebeding ingaan per 1 januari 2015. Vanaf 1 juli 2015, wanneer de nieuwe ketenregeling van kracht wordt, kan deze 1 dag tot 24 maanden zijn. Dit allemaal behoudens eventuele wettelijke afwijkingsmogelijkheden bij collectieve arbeidsovereenkomst 58. De stelling van Schneider is dat naar mate een bepaalde tijd contract voortduurt, de eisen aan de motivering van het concurrentiebeding minder kunnen worden, omdat het nadeel die een werknemer ondervindt vanwege de tijdelijkheid verder afneemt 59. Mijns inzien zou aan de keerzijde ook de stelling betoogd kunnen worden dat naarmate een werknemer meer ervaring en inzicht krijgt in de bedrijfsgegevens en bedrijfsprocessen van de werkgever, het belang van een concurrentiebeding toeneemt. Schneider merkt ook hier op dat meer aanwijzingen van de wetgever gewenst is en het een en ander verder uitgekristalliseerd moet worden in de rechtspraak.
3.4
Schriftelijkheidsvereiste
Er is verder ook onduidelijkheid over het schriftelijkheidsvereiste na de wijziging door de Wet Werk en Zekerheid. In het arrest Philips / Oosterdorp heeft de Hoge Raad de deur gedeeltelijk geopend voor een ruimere uitleg van het schriftelijkheidsvereiste en het opnemen van het concurrentiebeding in een bijlage. Er is door de juridische wetenschappers de nodige kritiek60 geleverd over deze lijn van de Hoge Raad en of dit strookt met de oorspronkelijke bedoeling om de werknemer persoonlijk te kennen te geven over de gevolgen van het beding. De vraag is nu of na de wijziging van de Wet Werk en Zekerheid de 57
Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam 2014 Zie artikel 7:668a BW 59 Schneider 2014, p. 19 60 A.R. Houweling & C.J. Loonstra 2011, p.47-61 58
18
lijn van ruimere opvatting voor het schriftelijkheidsvereiste na het arrest Philips / Oosterdorp kan worden voortgezet? De adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten heeft de vraag gesteld of het mogelijk is het concurrentiebeding in een collectieve regeling te stoppen 61. De Minister heeft daarop geantwoord dat aangezien een concurrentiebeding tussen een individuele werkgever en een individuele werknemer overeengekomen moet worden, dit niet mogelijk is 62. Daarnaast heeft de Minister ook aangegeven dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen dient te zijn 63. Met deze uitspraken van de Minister lijkt de vraag beantwoord en is het na de invoering van de Wet Werk en Zekerheid, in afwijking van het arrest Philips / Oostendorp, een verwijzing naar de algemene voorwaarde niet meer voldoende is om het concurrentiebeding rechtsgeldig over een te komen. Dezelfde vraag kan gesteld worden over het schriftelijkheidsvereiste van de motiveringsplicht. Behoeft dezelfde strikte uitleg van het concurrentiebeding ook te worden toegepast bij de motivering? De adviescommissie stelde de vraag hoe de schriftelijke motivering van het zwaarwegende belang en de noodzakelijkheid daartoe vastgelegd moet worden. Ook hier was de vraag of de motivering in het concurrentiebeding moest staan of dat een verwijzing naar een afzonderlijk document voldoende is 64. De Minister antwoordde hierop dat het mogelijk is om de motivering bij of onder het beding te zetten. Daarnaast mag het ook in een apart document worden ondergebracht als het samen met het beding wordt opgesteld en getekend. Het opstellen van de motivering dient gelijktijdig met het aangaan van het beding plaats te vinden en aan de werknemer kenbaar te worden gemaakt. Als de motivering op dat moment geheel ontbreekt, is het beding nietig65. Met deze uitleg geeft de Minister aan dat het schriftelijkheidsvereiste voor de motivering minder strikt is als voor het concurrentiebeding zelf, zo lang de motivering ten tijde van het overeenkomen van het beding getekend wordt door en kenbaar wordt gemaakt aan de werknemer. Het zuiver verwijzen naar een bijlage of een ander document is niet voldoende om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste van de motivatieplicht. Met deze twee toelichtingen door de Minister lijkt de ruime uitleg die is uitgezet door het arrest Philips / Oostendorp weer te zijn aangescherpt 66.
3.5
Tussentijds aanpassen en de voortgezette arbeidsovereenkomsten
Door de introductie van het verbod op concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en de motiveringsplicht is het belang (om te voldoen aan de regels) van de 61
adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten, p. 6 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 7, p.130 63 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 7, p.129 64 adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten, p. 5 65 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 7, p.129-130 66 Jansen 2014, p. 222-223 62
19
vormvereisten toegenomen. Dit heeft gevolgen voor de flexibiliteit van de regeling en de praktische uitvoering daarvan. Een voorbeeld is de vraag of het mogelijk is om het concurrentiebeding en, daarmee samenhangend, de motivering voor het concurrentiebeding tussentijds aan te passen in geval van gewijzigde omstandigheden. Vanwege het dubbele toetsingsmoment is het namelijk noodzakelijk dat er wordt voldaan aan de motiveringsplicht bij het tot stand komen van het concurrentiebeding als het moment waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt. Volgens de toelichting van de Minister is aanpassing alleen mogelijk indien de arbeidsovereenkomst, waarin het aangepaste concurrentiebeding is opgenomen, opnieuw wordt overeengekomen 67. Volgens de analyse van Jansen zou dit betekenen dat indien een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met wederzijds goedvinden en het concurrentiebeding wordt omgezet in een relatiebeding, dit laatste alleen mogelijk is wanneer er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten mét de aanpassing naar een relatiebeding en deze laatste arbeidsovereenkomst weer te beëindigen 68. Jansen merkt wel op dat het niet de verwachting is dat deze strikte en omslachtige werkwijze wordt toegepast in de praktijk. Deze strikte lijn voor tussentijdse aanpassing aan het concurrentiebeding betekent echter wel dat indien een werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding wil aanbieden, zij vooraf een goed uitgedacht concurrentiebeding (met de bijbehorende motivering) moet hebben opgesteld die de dubbele toetsmomenten moet kunnen doorstaan. Indien dit niet het geval is, kan de werkgever het concurrentiebeding aanpassen door een nieuwe tussentijdse tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden, op straffe dat een verlengingsmogelijkheid wordt vergeven in de ketenregeling 69. De werkgever kan er ook voor kiezen het risico te nemen door het lopende, waarschijnlijk gebrekkige, concurrentiebeding niet aan te passen en bij de volgende verlengingsperiode het aangepaste concurrentiebeding samen met een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. De vakgroep van de Universiteit van Amsterdam merkt dan ook terecht op dat deze strikte uitleg een verslechtering van de positie van de werkgever betekent en eventueel extra belasting zal vormen voor de rechtspraak70. Voortbordurend op wijzigingen van de arbeidsovereenkomst is de vraag of het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden indien er een verlenging plaatsvindt van de tijdelijke arbeidsovereenkomst. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden bij een verlenging van de arbeidsovereenkomst. Indien een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak wordt voortgezet, blijft het voorgaande concurrentiebeding en bijbehorende motivering geldig, tenzij een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen 71. Conform het huidige recht blijft een concurrentiebeding geldig als een arbeidsovereenkomst wordt 67
Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 7, p.129-130 Jansen 2014, p. 222-223 69 Behoudens eventuele afwijkingsmogelijkheden van de ketenregeling 70 Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam 2014 71 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 7, p.129-130 68
20
voortgezet zonder tegenspraak. Ook wordt over het algemeen aangenomen dat een concurrentiebeding geldig blijft als slechts de duur of het salaris wordt aangepast 72. Jansen merkt op dat in de nieuwe regelgeving de geldigheid van het concurrentiebeding in geval van een gewijzigde arbeidsovereenkomst strikter wordt uitgelegd door de wetgever 73. Volgens hem is het dan ook niet ondenkbaar dat een enkele wijziging in duur of salaris tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen moet worden. Indien na verloop van tijd een conversie plaatsvindt van een tijdelijke arbeidsovereenkomst naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rijst wederom de vraag of het concurrentiebeding onverkort geldig is op de nieuwe arbeidsovereenkomst. Het nieuwe geïntroduceerde verbod op concurrentiebeding voor bepaalde tijd overeenkomsten en de motiveringsplicht gelden namelijk niet voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Volgens Jansen geeft de parlementaire geschiedenis geen aanwijzingen voor dit soort situaties74. Volgens hem dient de rechter in een dergelijk geval het moment van aanvang van het bepaalde tijd contract en het moment van conversie naar een onbepaalde tijd contract als peilmomenten in acht te nemen voor de beoordeling of is voldaan aan de motiveringsplicht ten tijde van het ontstaan van het concurrentiebeding. Dit is beredeneerd vanuit het oogpunt dat de wetgever de motiveringsplicht als een constitutief vereiste ziet voor het concurrentiebeding75. Naar mijn mening is deze beredenering niet geheel juist, vanwege de gedachte dat bij deze wetswijziging de wetgever tot doel heeft de positie van werknemers met een bepaalde tijd contract te versterken. Dit blijkt ook uit de uitleg van de Minister dat het dubbele nadeel slechts wordt ondervonden bij werknemers met een bepaalde tijd contract. De wetgever heeft bewust gekozen en toegelicht dat de werknemer met een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet onder het verbod en motiveringsplicht vallen. Daarnaast heeft de wetgever ook aangegeven dat er door invoering van de Wet Werk en Zekerheid geen verandering in de regels voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zal plaatsvinden 76. Vanuit deze gedachte meen ik dat het verbod op het concurrentiebeding en de eis tot motivering komt te vervallen vanaf het moment dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Het lijkt mij niet redelijk dat in een geval wanneer een werknemer na een jarenlange dienstverband bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst zich kan beroepen op een bescherming die niet voor hem bedoeld was. Zeker naarmate de tijd vordert en de werknemer meer inzicht heeft opgebouwd en daarmee het belang van het concurrentiebeding voor de werkgever zal toenemen.
72
Tenzij de wijziging leidt tot het ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’ van de functie. Jansen 2014, p.224 74 Jansen 2014, p.224 75 Jansen 2014, p.224 76 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.18 73
21
Het is in ieder geval aan te bevelen dat werkgevers op het moment wanneer arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat een geheel nieuw contract aan te bieden met daarin het concurrentiebeding. De motivering is dan verder niet nodig.
3.6
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
De nieuwe wetgeving heeft zoals eerder omschreven vooral tot doel de positie van flexibele arbeidskrachten te verbeteren 77. De aanpassingen zijn vooral gericht op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en daarom verandert er weinig voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Conform de huidige regels is voor het overeenkomen van het concurrentiebeding slechts vereist dat dit schriftelijk gebeurt met een meerderjarige werknemer. Echter, de wetgever heeft in haar laatste toelichting te kennen gegeven dat het schriftelijkheidsvereiste strikt uitgelegd moet worden. Dit kan ook gevolgen hebben voor de wijze waarop het schriftelijkheidsvereiste wordt beoordeeld bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd in relatie tot de ruime uitleg van het arrest Philips / Oostendorp. De wetgever heeft aangegeven dat zij voornemens is om in de toekomst ook de regels van het concurrentiebeding voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd te herzien. Zij erkent dat oneigenlijk en lichtvaardig gebruik van het concurrentiebeding ook mogelijk is bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Voor het herzien van deze regels zal zij advies vragen aan de Sociaal Economische Raad 78.
3.7
Materiële toets
Zillinger Molenaar heeft in haar analyse opgemerkt dat volgens de trend van het afgelopen jaar rechters minder vaak een concurrentiebeding vanwege formaliteitseisen ongeldig verklaarde. Er werd vaker een materiële toets gehanteerd waarbij het concurrentiebeding aangepast werd door middel van temporele en/of geografische beperkingen. Anderzijds moesten werkgevers ook aannemelijk maken dat zij een gerechtvaardigd belang hebben bij het houden van de werknemer aan het concurrentiebeding79. Het introduceren van een nieuwe formaliteitseis in plaats van materiële eis(en) lijkt daarmee ook een gemiste kans, waarbij de formaliteitseis ook een aanzienlijke complicerende factor is.
77
Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.18 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.18 79 Zillinger Molenaar 2014 78
22
Conclusies Het huidige kabinet heeft bij deze ronde van herziening van het concurrentiebeding duidelijk gekozen voor het aanpassen van de regels voor een bepaalde groep werknemers, namelijk de werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Dit is gedaan door het introduceren van het verbod op concurrentiebeding voor werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst en de extra motiveringseis indien een werkgever toch meent dat een concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend bedrijfsbelang. Daarnaast is het schriftelijkheidsvereiste aangescherpt waarmee de wetgever expliciet heeft aangegeven dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen dient te worden en dat deze samen met de motivering kenbaar moet worden gemaakt aan de werknemer bij het overeenkomen van het beding. De hoofdvraag van deze scriptie is of er met de bovengenoemde wijzigingen een bijdrage wordt geleverd aan de doelstellingen van de Wet Werk en Zekerheid in het kader van het stimuleren van werk naar werk en het verbeteren van de positie van flexwerkers. Allereerst moet worden opgemerkt dat de wijzigingen van artikel 7:653 BW onderdeel zijn van het grotere pakket maatregelen van de Wet Werk en Zekerheid die samenhangen met de aanpassingen van de ketenregeling, het verbod op proeftijd bij contracten korter dan 6 maanden, de inkorting van de werkloosheiduitkering en de aanpassing van het ontslagrecht. De wijzigingen van artikel 7:653 BW alleen kunnen niet leiden tot het halen van die doelstellingen. De combinatie van het verbod en de motiveringsplicht daarentegen, zorgen naar mijn mening wel voor een duidelijke verhoging van de drempel voordat het concurrentiebeding met succes kan worden toegepast door de werkgever. Daarmee wordt het oneigenlijk gebruik van concurrentiebeding tegengegaan en wordt het meer beperkt tot de noodzakelijke gevallen, of liever specifieke functies of medewerkers met specifieke werkzaamheden. Aan de andere kant wordt door het instellen van een verbod samen met een uitzonderingsmogelijkheid voor een ingewikkelde constructie gekozen. Op het eerste gezicht lijkt de hoofdregel voor het verbod op concurrentiebeding helder. Echter wanneer er bijvoorbeeld wordt doorgevraagd welke functies of werkzaamheden onder de uitzondering vallen, zwijgt de wetgever. Er worden ook geen voorbeelden gegeven in welke situaties sprake zou kunnen zijn van zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Ook is het onduidelijk waarom er gekozen is voor een gedeeltelijke aanpak van de regels voor een bepaalde groep. Er worden geen inhoudelijke argumenten gegeven waarom de regels voor een werknemer voor onbepaalde tijd niet aangepast hoeven te worden, terwijl zijn contract ook binnen 24 maanden beëindigd kan worden. Nu ontstaat de situatie waarbij de ene werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf de eerste werkdag relatief gemakkelijk aan een concurrentiebeding gehouden kan worden, maar een werknemer met een bepaalde tijd 23
overeenkomst niet. Hiermee wordt de indruk gewekt dat de wetgever bewust heeft gekozen om de regels voor het concurrentiebeding slechts gedeeltelijk aan te willen pakken en dat de grijze gebieden door de rechtspraak verder uitgekristalliseerd moeten worden. Vanuit het oogpunt van de werkgever om gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid staat een grote opgave te wachten. Zij moet het aannemelijk maken dat het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, waarbij deze argumenten zowel bij aanvang als bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst relevant moeten zijn, zonder dat deze argumenten tussentijds aangepast kunnen worden 80. Deze hoge drempel zullen de meeste werkgevers ontmoedigen om te proberen het concurrentiebeding toe te passen. De werkgevers die daadwerkelijk belang hebben bij het gebruik en handhaving van het concurrentiebeding, zullen daarentegen zich harder opstellen en vaker overgaan tot juridische procedures. Zeker in de beginfase van de invoering nu er geen duidelijke definities zijn en de jurisprudentie nog ontwikkeld moet worden. Het is dan ook te betreuren dat de wetgever bij deze mogelijkheid tot het aanpassen van het concurrentiebeding slechts een gedeeltelijke herziening voor een specifieke groep werknemers voor ogen had. Daarnaast is het een gemiste kans om aansluiting te vinden met de praktijk om juist matiërele toetsen te introduceren in plaats van formele vereisten. Mijn verwachting is dat het gebruik van het concurrentiebeding na verloop van tijd in omvang zal afnemen vanwege het verbod en de motiveringseis. Maar dat zal onder andere afhangen hoe invulling wordt gegeven aan de definities van noodzakelijkheid en zwaarwegend bedrijfsbelang door de rechtspraak. De wijzigingen van artikel 7:653 BW zullen niet de grote maatschappelijk problemen van werk naar werk oplossen, maar ze zorgen er wel voor dat het concurrentiebeding op zich een minder belemmerende factor zal zijn. Tevens zal het ook aanzienlijk moeilijker worden om een flexwerker aan een concurrentiebeding te binden. Hiermee kan aldus bevestigend worden beantwoord dat het een bijdrage levert aan het versterken van de positie van de flexwerker. Zoals eerder opgemerkt zou het beter zijn geweest als de wetgever een meer grondigere en minder gecompliceerde herziening van het concurrentiebeding had aangedragen die de positie van alle werknemers zou versterken in de vorm van materiële beperkingen of vereisten. Maar de gerealiseerde wijziging draagt in ieder geval bij het versterken van de positie van de flexwerker.
80
In ieder geval niet zonder een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de keten te gebruiken.
24
Literatuurlijst Van der Grinten 2011 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer maart 2011. Houweling & Loonstra 2011 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011 Canes 1908 S.G. Canes, Critische systematische comment op de Wet op het Arbeidscontract, Groningen: Noordhoff 1908 Christe 2014 D. Christe, Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 7:653 BW aant. 12 en aant. 14: Kluwer
Tijdschriftartikelen Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam 2014 M. ten Broeke, E.F. Grosheide, B.P. ter Haar, P. Hufman, N. Jansen, N.A. Ramos Martin, I. Zaal en R.M. Beltzer, Het wetsvoorstel Werk en zekerheid – dertig concrete voorstellen tot aanscherping en verduidelijking 2014, www.vaan-arbeidsrecht.nl Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, SDU Uitgevers nummer 1, januari 2014, p. 19 - 22 P.L.M. Schneider, Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid. Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, SDU Uitgevers nummer 4, mei 2014, p. 219 - 226 A.G.J.J. Jansen, Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding revisited. Tijdschrift Recht en Arbeid, Kluwer Uitgevers, 2014 nummer 22 F.B.J. Grapperhaus, De toren van Babel en het in het wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel Tijdschrift Recht en Arbeid, Kluwer Uitgevers, 2014 nummer 24, p. 4 E. Verhulp, De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?
25
Tijdschrift Recht en Arbeid, Kluwer Uitgevers, 2014 nummer 25 D.J.B. Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. ArbeidsRecht, Kluwer Uitgevers, 2014 nummer 30 C.C. Zillinger Molenaar, Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2013 Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten2014 Advies inzake Wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33 818), 17 januari 2014, p.5-6
Jurisprudentielijst HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 (Goedgebuure / Dental Post) HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant / Van Uffelen) HR 5 januari 2007, JAR 2007/57-58 (AVM arresten) HR 28 maart 2008, JAR 2008/112 (Philips / Oostendorp) HR 5 januari 2007, AZ2221, AZ2224 (AVM Arresten) HR 4 april 2003, JAR 2003/107 (Ghisyawan / LAN Alyst) Gerechtshof Amsterdam 23 juli 2013, JAR 2013/297 Vzr, Tilburg 13 augustus 2007, JAR 2007/221
26
Kamerstukken Kamerstuk 23 438, Memorie van toelichting art. 7:653 BW, p.35 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 16-18 (Memorie van toelichting wijzigingen WWZ art. 7:653 BW) Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 21 (Overgangsrecht art. 7:653 BW) Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.34 (uitleg criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p.91 (artikelsgewijze toelichting op 7:653) Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 4 p. 48 (Advies Raad van State wijziging WWZ) Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 4 p. 62-63 Kamerstuk II 2013–2014, 33 818, nr. 7 p. 129-130 (vraag collectieve regeling concurrentiebeding) Kamerstuk I 2013/14, 33 818, nr. A, p. 4 (voorgestelde wetswijzigingen) Kamerstuk I 2013/14, 33 818, nr. B, p. 7 (verslag commissie SZW) Kamerstuk I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 34-35 (memorie van antwoord)
Regeerakkoord kabinet Rutte II ‘Bruggen Slaan’ 2012, hoofdstuk XI, p. 33
Staatsblad 274, 10 juli 2014 (vaststelling tijdstip inwerkingtreding Werk Werk en Zekerheid)
Kamerstuk II 2014, 33 9 88, nr. 3, p.11 (Wetsvoorstel Verzamelwet SZW 2015)
27
