CONCEPT 23 04 13
P1
KORT GEDING
Heden, de
2013, ten verzoeke van
1. de commanditaire vennootschap Commanditaire Vennootschap Abcoude, gevestigd te Baarn, 2. de stichting Stichting Vastgoedbelang Economische Eigenaren Regge, gevestigd te Baarn,
beide te dezer zake domicilie kiezende te
aan
ten kantore van Mr.
die ten deze tot advocaat wordt gesteld;
krachtens mondelinge last mij door na te noemen voorzieningenrechter verleend,
heb ik,
IN KORT GEDING GEDAGVAARD
1. de besloten vennootschap Hypothecaire Vastgoed Obligaties B.V., gevestigd te aan
, aldaar mijn exploit doende, sprekende met en afschrift hiervan
latende aan:
2. Johan Simon Jacobs, wonende
aan
, aldaar mijn exploit doende,
sprekende met en afschrift hiervan latende aan:
OM
op
,
2013, te
uur , in persoon dan wel
vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, rechtdoende in kort geding, welke zitting gehouden wordt in het gerechtsgebouw aan het Vrouwe Justitiaplein 1 te 3511 EX Utrecht; met aanzegging:
CONCEPT 23 04 13
1)
P2
dat indien een gedaagde niet in persoon op de terechtzitting verschijnt en ook verzuimt
advocaat te stellen en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter tegen hem verstek zal verlenen en de hierna omschreven vordering zal toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt; 2)
dat bij verschijning in het geding van gedaagde 1. een griffierecht van € 589,00 zal worden
geheven en bij verschijning in het geding van gedaagde 2. een griffierecht van € 274,00, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning 3)
dat van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk EUR
75,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overlegd: a.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de
rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24 lid 2, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel b.
een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1 sub B van die wet, waaruit blijkt dat zijn
inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, lid 3 en 4, telkens onderdelen A t/m D dan wel in die artikelleden telkens onderdeel Eiser van die wet (met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand);
TENEINDE
als gedaagden, op de hieronder uiteengezette gronden ten verzoeke van mijn requiranten als eisers de navolgende eis te horen doen:
1.
Door gedaagde 1, hierna te noemen HVO, is o.m. bij brieven van 5 en 9 april 2013 van
Amson & Kolhoff Notarissen, welke in het geding wordt gebracht als PROD 1, aan eisers aangezegd dat zal worden overgegaan tot executie van het recht van hypotheek, gevestigd op onroerend goed als in die brief omschreven, waarvan eiser 1, hierna te noemen CV Abcoude economisch eigenaar is en eiser 2, hierna te noemen Stichting VER, juridisch eigenaar.
2.
Eisers verzetten zich tegen de aangezegde executie, op de navolgende gronden.
Inleiding en achtergrond
3.
Tussen eisers en HVO bestaat geen "armslength" relatie. CV Abcoude is een (van
toezicht vrijgestelde) onroerend goed-investeringsmaatschappij opgezet door J.S. Jacobs
CONCEPT 23 04 13
P3
("Jacobs"). Investeerders zijn de stille vennoten in CV Abcoude. Jacobs heeft op soortgelijke wijze nog tenminste 5 andere (commanditaire) vennootschappen (de "CV's") opgezet. Beherend vennoot van de CV's was tot voor kort Regge Vastgoed B.V., een vennootschap waarvan Jacobs (middellijk) aandeelhouder en enig bestuurder was. Stichting VER is opgezet om de juridische eigendom te houden van het onroerend goed van de verschillende CV's.
4.
Ook HVO is opgezet door Jacobs, die daarvan al dan niet samen met zijn echtgenote
(middellijk) aandeelhouder en enig bestuurder is. HVO heeft obligaties uitgegeven aan investeerders. De daarmee verworven gelden waren bestemd voor de financiering van onroerend goed van de verschillende CV's.
5.
Jacobs had aldus het beheer over zowel CV Abcoude (en de overige CV's) als HVO
(en zustervennootschappen met identieke activiteiten) en heeft dit beheer op buitengewoon onzorgvuldige wijze gevoerd. Onder andere werd jarenlang geen deugdelijk verslag of verantwoording afgelegd. Gaandeweg is wel duidelijk geworden dat er volstrekt geen gescheiden beheer is geweest tussen de diverse fondsen, en dat er aanzienlijke schulden zijn ontstaan van Regge Vastgoed B.V. aan zowel de CV's als aan Stichting VER. Met andere woorden, Regge Vastgoed B.V. heeft onder het beheer van Jacobs aanzienlijke sommen geld onttrokken aan de door haar beheerde CV’s.
6.
Op verzoek van Maatschap Soestdijk (een der CV's) en Stichting VER is bij arrest van
het gerechtshof 's-Gravenhage d.d. 27 november 2012, dat in het geding wordt gebracht als PROD 2, Regge Vastgoed B.V. in staat van faillissement verklaard wegens het onbetaald laten van aanzienlijke schulden aan (o.m.) de aanvragers. Curator is Mr. R.H. Smink te Amersfoort. De door de curator gepubliceerde verslagen, in het geding gebracht als PROD 3 en PROD 4 geven een ontluisterend beeld van het beheer dat door de heer Jacobs is gevoerd en de gevolgen daarvan voor de beleggingsfondsen die door hem in de markt werden gezet. De verslagen werpen een zeer verontrustend licht op de wijze waarop de heer Jacobs met gelden en belangen van de beleggers omgaat.
7.
In vennotenvergaderingen gehouden op 19 december 2012 is Regge Vastgoed B.V.
als beherend vennoot in de verschillende CV's uit functie gezet en vervangen door de stichting Stichting Regtvast. Al eerder was Regge Vastgoed B.V. als beheerder vervangen in de Maatschap Soestdijk.
CONCEPT 23 04 13
8.
P4
De onderhavige executie moet worden gezien tegen de achtergrond van het
wanbeheer van Jacobs, en de daaruit voortvloeiende rechtsstrijd van investeerders en Stichting VER met Jacobs.
9.
Door CV Abcoude en Stichting VER is bij brieven d.d. 17 december 2012 resp. 21
december 2012 gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen een in een eerder stadium aangezegde executie, welke in het geding worden gebracht als PROD 5 en 6.
10.
Stichting Regtvast heeft mede namens CV Abcoude bij brief van 16 april 2013, in het
geding gebracht als PROD 7 bezwaar gemaakt tegen de invordering van rente op de door HVO gepretendeerde lening. Kort gezegd zijn de bezwaren de volgende: - Er bestaat onduidelijkheid of de lening van HVO in het vermogen van CV Abcoude terecht is gekomen en opeisbaar is. - Jacobs heeft een haast onontwarbare situatie van vorderingen en schulden tussen de door hem opgezette en beheerde fondsen gecreëerd, waardoor de verplichtingen over en weer niet eenduidige zijn vast te stellen. - De Regge fondsen hebben gezamenlijk een vordering van ruim EUR 2,2 miljoen op Regge Vastgoed B.V. Die vordering is ontstaan door ontoelaatbare opnamen in rekening-courant door de heer Jacobs en zijn vennootschappen. - De lening aan CV Abcoude is verstrekt in strijd met de Wet financieel toezicht.
Gronden TEN EERSTE
11.
HVO beroept zich op een onderhandse leningsovereenkomst d.d. 27 oktober 2009, in
het geding gebracht als PROD 8. Stichting VER is echter geen partij bij deze overeenkomst,. De lening is niet aan Stichting VER verstrekt en de gelden zijn niet in het vermogen van Stichting VER terecht gekomen. Stichting VER staat ook niet in voor de schulden van CV Abcoude. HVO heeft geen vordering op Stichting VER en derhalve ook geen recht tot het inroepen van het verstrekte hypotheekrecht. Dit dient tot een verbod van de door HVO voorgenomen executie te leiden.
12.
Opgemerkt in dit verband moet worden dat de hypotheekakten waaraan HVO het recht
van hypotheek ontleent (d.d. 27 oktober 2009 en 12 mei 2010), in het geding gebracht als PROD 9, geen schulderkenning bevatten of anderszins een vaststelling van enig bedrag dat Stichting VER schuldig zou zijn. Uit de hypotheekakte zelf kan dus geen schuldverhouding
CONCEPT 23 04 13
P5
jegens Stichting VER worden afgeleid. HVO is geen crediteur van Stichting VER. HVO kan het hypotheekrecht jegens Stichting VER niet inroepen en uitwinnen.
TEN TWEEDE
13.
Eisers hebben voorts, namelijk voor het geval wel het bestaan van een vordering op
Stichting VER zou worden aangenomen, recht en belang dat HVO wordt verboden om over te gaan tot executie zolang niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld (a) dat het recht van hypotheek rechtsgeldig en bevoegd gevestigd is geweest (b) dat er een daadwerkelijk onvoldane vordering van de hypotheekhouder op eisers is (c) dat de huidig bestuurder van HVO, Jacobs, bevoegd is om te besluiten om tot executie over te gaan (d) dat door executie de belangen van eisers niet onevenredig worden geschaad.
14.
Ad (a). Vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de totstandkoming van de
hypotheekakten (Prod 9). Immers de feitelijk geldnemer, CV Abcoude werd daarbij vertegenwoordigd door haar beherend vennoot, Regge Vastgoed B.V., op haar beurt vertegenwoordigd door haar bestuurder Jacobs. Vast staat dat Regge Vastgoed B.V. geen machtiging van de vennoten in CV Abcoude had tot het aangaan van deze hypotheek of daarmee verzekerde lening; dit is zelfs nooit door Regge Vastgoed B.V. aan de vennoten voorgelegd geweest.
15.
Ook de hypotheeknemer, HVO, werd vertegenwoordigd door haar enig bestuurder:
Jacobs. De vraag is of gegeven het evidente tegenstrijdig belang dat Jacobs daarmee had hij bevoegd was om tegelijkertijd HVO en CV Abcoude te vertegenwoordigen.
16.
Voor de leningsovereenkomst geldt hetzelfde als voor de hypotheekakte, namelijk dat
zowel crediteur als debiteur (CV Abcoude) vertegenwoordigd zijn geweest door dezelfde persoon, terwijl aan de kant van de debiteur in elk geval vaststaat dat deze persoon niet beschikte over volmacht of zelfs maar instemming van de vennoten in CV Abcoude.
17.
Ad (b) De vraag is of de vordering die HVO pretendeert opeisbaar is. De lening dient
volgens artikel 3.1 van de leningsovereenkomst op 1 mei 2014 te worden afgelost. De looptijd is derhalve nog niet verstreken. Hoogstens is CV Abcoude achterstallig met betaling van rente. Die achterstand is tijdens het beheer door Regge Vastgoed en Jacobs ontstaan. HVO heeft de rente opgeëist. Het belang van incasso van de relatief beperkte rentevordering weegt niet op tegen het belang van CV Abcoude en de investeerders in CV Abcoude en HVO bij een maximale verkoopopbrengst, die alleen bij onderhandse verkoop op termijn kan worden
CONCEPT 23 04 13
P6
verkregen. Een executieverkoop op dit moment alleen op grond van de verschuldigdheid van een relatief geringe achterstand aan rentebetalingen is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De schade die door de executieverkoop zou intreden is gelijk aan het verschil tussen de opbrengst in normale omstandigheden en bij executie. Dat verschil wordt in een (in opdracht van Regge Vastgoed B.V. toen die nog beherend vennoot was) door Jones Lang LaSalle verrichte taxatie, overgelegd als PROD 10, getaxeerd op eur 760.000.
Daarnaast staat geenszins vast dat de beweerdelijk verschuldigde gelden ook werkelijk binnen het vermogen en de beschikkingsmacht van eisers zijn gebracht. Gelden van CV's en HVO werden centraal geïnd, beheerd en gealloceerd door Regge Vastgoed B.V. (lees: Jacobs), zodat rechten en verplichtingen puur moeten worden afgeleid uit de door Regge Vastgoed B.V. gevoerde administratie. Het is juist hier dat Regge Vastgoed B.V. en Jacobs ernstig in gebreke zijn: er is door hem in geen van de fondsen een deugdelijke jaarrekening opgemaakt. De door de curator opgestelde verslagen spreken boekdelen in dit verband. Jacobs laat bovendien na hierover opening van zaken te geven. Ook jegens investeerders en de te hunner bescherming gegeven voorschriften is Jacobs ernstig in gebreke. Op 10 augustus 2012 is hem door De Nederlandse Bank persoonlijk een boete opgelegd van € 150.000 wegens illegale bankactiviteiten in een zusterfonds van HVO, HVO 2, dat in een vergelijkbare situatie verkeert. De beschikking van DNB wordt als PROD 11 in het geding gebracht.
18.
Eisers hebben gegronde redenen om aan te nemen dat de gelden nimmer binnen het
vermogen en de beschikkingsmacht van eisers zijn gebracht: bij eerste controle van de bankgegevens van CV Abcoude zijn geen betalingen op rekening van CV Abcoude aangetroffen. HVO zal dienen te bewijzen dat dit wel het geval is geweest, en dat er dus sprake is van een opeisbare vordering. Wat dit aspect betreft is ook van belang, dat vaststaat dat binnen de Regge groep aan de ene CV geleende gelden zijn doorgeleend aan een andere CV. Dit laat zien dat er door Regge Vastgoed B.V. en Jacobs tussen de fondsen met geld is "geschoven" en doet eveneens de vraag rijzen of er wel sprake is van een verplichting van eisers.
19.
Ad (c). De aandelen in HVO werden gehouden door Regge Vastgoed B.V. tot 6
september 2012, toen deze door Jacobs zijn overgedragen aan een nieuwe, daarvoor in het leven geroepen vennootschap, Boorne Holding B.V. Deze overdracht in het zicht van faillissement is paulianeus en de nietigheid daarvan is dan ook door de curator ingeroepen, bij brief van 2 januari 2013 welke in het geding wordt gebracht als PROD 12. De curator heeft de voorzieningenrechter verzocht de teruglevering van de aandelen aan de boedel te bevelen. In
CONCEPT 23 04 13
P7
kort geding is die vordering in eerste instantie afgewezen, waartegen door de curator hoger beroep is ingesteld. De beslissing van de voorzieningenrechter van 22 maart 2013 wordt in het geding gebracht als PROD 13.
20.
Het rechtsgevolg hiervan is belangrijk omdat het besluit om tot executie over te gaan
blijkens genoemde brief (Prod 11) wordt gedesavoueerd door de curator, zodat indien de curator op dit moment de beschikkingsmacht over de aandelen zou hebben, de executie onmiddellijk zou worden gestopt, door middel van ontslag van Jacobs als bestuurder.
21.
Ad (d). Bij al de vorengaande overwegingen dient steeds voor ogen gehouden te
worden, dat eisers door executie onherstelbare schade zullen leiden. Immers executie is onomkeerbaar. Als nadien in rechte vastgesteld zou worden dat de executie onbevoegd of onrechtmatig heeft plaatsgevonden hebben eisers weliswaar een schadevordering op de executant, doch dat is voor eisers een weinig aanlokkelijk vooruitzicht nu HVO (en evenmin Jacobs) enig zichtbaar verhaal biedt.
22.
Bovendien dient steeds voor ogen gehouden te worden dat het belang van HVO bij
executie beperkt is, in elk geval in vergelijking met het belang van eisers. De taxatiewaarde van het onroerend goed bedraagt volgens de taxatie van Jones Lang LaSalle € 1.880.000. HVO gaat er - blijkbaar - vanuit dat een belangrijk deel van dit bedrag gerealiseerd kan worden doch dit is geenszins zeker. Bij een eerdere executie van onroerend goed in een Regge CV (Nieuwer Amstelstate), waarbij HVO de executie overnam van een onbetaalde aannemer, werd bij herveiling slechts ca 55 % van de taxatiewaarde gerealiseerd.
23.
Bovendien doet een externe crediteur, de fiscus zich gelden. Als gevolg van het
wanbeheer door Jacobs zijn in de CV's aanzienlijke omzetbelastingschulden ontstaan, waarbij Stichting VER als belastingplichtige wordt aangemerkt. De vordering van de fiscus bedraagt volgens de voorlopige uitdelingslijst € 365.000. Aldus zal een veiling naar verwachting slechts leiden tot voldoening van een zeer beperkt gedeelte van de vordering op CV Abcoude, die beweerdelijk meer dan 1.500.000 bedraagt.
24.
De lage opbrengst voor executant dient te worden afgezet tegen enerzijds de schade
die eisers (de facto de investeerders in CV Abcoude en in HVO) kunnen verwachten, en die in feite neerkomt op verlies van hun volledige inleg ad € 1.870.000, en anderzijds het feit dat Stichting Regtvast, de nieuwe beherend vennoot in de CV's een schuldsanering en herstructurering nastreeft van alle fondsen, die er toe moet leiden dat de investeringen van zowel de CV vennoten als de obligatiehouders in HVO (en in zustervennootschappen) zo veel
CONCEPT 23 04 13
P8
mogelijk worden veiliggesteld. Voorwaarde voor deze herstructurering, waaraan de curator, de meerderheid van de CV vennoten en een aanzienlijk deel van de obligatiehouders in HVO en zustervennootschappen bereid zijn mee te werken, is evident dat iedere bemoeienis van Jacobs met de gang van zaken wordt beëindigd. Het lijkt juist dit te zijn wat Jacobs met de nakende executie wil verijdelen.
Onderhandse verkoop
25.
Door HVO is naar kopers gezocht, overigens zonder aan de geïnteresseerden juiste en
volledige informatie te verstrekken. Zo beschikte Poelwijck Sweers als veilingmakelaar niet over de huurovereenkomsten en kon zij geen bezichtigingen doen. De zoektocht naar kopers heeft geleid tot diverse biedingen, die aan de voorzieningenrechter zijn voorgelegd. Het verzoek tot onderhandse verkoop werd evenwel afgewezen, omdat bleek dat hogere biedingen mogelijk waren. De beslissing van de voorzieningenrechter te Utrecht van 6 maart 2013 wordt als PROD 14 in het geding gebracht.
26.
Eisers onderschrijven dit oordeel van de voorzieningenrechter, maar voegen daar aan
toe dat door de rechter alleen is beslist op het verzoek tot onderhandse verkoop en niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die in het kader van een executieveiling aan de orde behoren te komen. Die beoordeling dient in de onderhavige procedure alsnog plaats te vinden en dient te leiden tot een verbod, of tenminste tot uitstel van de executieveiling.
27. Na de voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter is bovendien de nodige nieuwe informatie naar boven gekomen (zie daarvoor het tweede verslag van de curator, prod 4) en werd, mede op basis van deze nieuwe informatie, hoger beroep ingesteld tegen de in eerste instantie afwijzende beslissing omtrent de teruglevering van de aandelen HVO. Zolang er geen duidelijkheid is omtrent de afloop van die procedure dient de executie te worden verboden, omdat de schade als gevolg van de executie definitief en onomkeerbaar is.
Medeveroordeling Jacobs
28.
Eisers vorderen dat Jacobs in persoon op gelijke voet wordt veroordeeld als HVO. Dit
belang is ingegeven door het feit dat Jacobs in vele gevallen heeft laten zien voorschriften en veroordelingen te negeren. In het onderhavige geval is verre van denkbeeldig dat Jacobs als bestuurder van HVO een veroordeling simpelweg zal negeren, de gevolgen afwentelend op HVO. Het is om die reden dat eisers recht en belang hebben dat Jacobs in persoon wordt veroordeeld.
CONCEPT 23 04 13
P9
Verweer HVO
29.
HVO zal zich er op beroepen dat executie in het belang is van de belanghebbende
investeerders
in
HVO,
te
weten
haar
obligatiehouders.
In
het
prospectus
voor
obligatiehouders van HVO, die de rechtsverhouding tussen HVO en haar obligatiehouders primair bepaalt, is een welomschreven "exit strategie"
opgenomen. Die houdt in dat de
obligatielening zal worden terugbetaald door HVO uit: 1.
Een hypothecaire lening van een bank
2.
Een nieuwe obligatielening
3.
Herfinanciering door middel van investering
4.
Verkoop van onroerend goed. Dit zal volgens het prospectus alleen als ‘worst case’
scenario plaatsvinden.
30.
Het prospectus schrijft daarmee voor op welke wijze HVO de lening dient af te
wikkelen. De heer Jacobs heeft echter noch als bestuurder van HVO, noch als beherend vennoot van CV Abcoude zelfs maar één poging gedaan om de eerste drie voorgeschreven methoden van afwikkeling te volgen. Integendeel, Jacobs heeft deze wijzen van afwikkeling door het door hem gevoerde beleid onmogelijk gemaakt.
31.
Stichting Regtvast heeft thans als taak om CV Abcoude en de andere CV’s te
reorganiseren, zodat een overhaaste verkoop in het geheel niet aan de orde hoeft te komen. Onderdeel van die reorganisatie is herfinanciering en het treffen van betalingsregelingen met de diverse schuldeisers, waaronder banken en vanzelfsprekend ook HVO.
32.
Stichting Regtvast voert overleg met de vennoten en de bank om tot herfinanciering te
komen. De reacties op dit plan zijn overwegend positief, zodat er reële mogelijkheden zijn om op termijn van enkele maanden tot een aanzienlijke verbetering van de situatie van de beleggers te komen. Uit de financiële prognoses van die herstructurering blijkt dat de beleggers in de CV’s dan wellicht 40-50% van hun inleg kunnen terugkrijgen. Dat bedrag vormt dan ook de schade die intreedt als de executie in dit stadium doorgang zou vinden, omdat in dat geval er voor de CV beleggers nagenoeg zeker geen opbrengst zal zijn. Bovendien zullen ook de HVO obligatiehouders dan minder ontvangen dan waarop zij recht hebben (zoals bij CV Nieuwer Amstelstate is gebeurd).
MITSDIEN
CONCEPT 23 04 13
P 10
het de voorzieningenrechter behage, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren, gedaagden te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling strekkende tot executie van het recht van hypotheek op het onroerend goed plaatselijk bekend als Spoorlaan 57, 58, 59, 60 69, 70, 71, en 72 te Abcoude, tot bij gewijsde zal zijn vastgesteld dat HVO een geldig recht van hypotheek op dat onroerend goed houdt, een opeisbare vordering heeft welke onvoldaan is, en bevoegd is om over te gaan tot executie van het recht van hypotheek. zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom groot € 5.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan te verbeuren door de gedaagde die in gebreke blijft aan de veroordeling of enig gedeelte daarvan te voldoen;
onder veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.
Deurwaarder
De kosten hiervan zijn voor mij, deurwaarder
