BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit van niet-toepasselijkheid van artikel 34 van de Mededingingswet. Zaaknummer 2760/Hogeschool Alkmaar - Hogeschool Haarlem - Hogeschool Holland - Ichtus Hogeschool
I. MELDING 1. Op 2 november 2001 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat de Stichting voor Hoger Beroepsonderwijs in Noordelijk Noord-Holland, de Stichting Hogeschool Haarlem, de Stichting voor Protestants-Christelijk en Rooms-Katholiek Hoger Onderwijs en de Stichting Hoger Onderwijs Nederland voornemens zijn te fuseren, in de zin van artikel 27, onder a, van de Mededingingswet. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 218 van 9 november 2001. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan een derde.
II. PARTIJEN 2. De Stichting voor Hoger Beroepsonderwijs in Noordelijk Noord-Holland (hierna: Hogeschool Alkmaar) is een stichting naar Nederlands recht. 3. Hogeschool Alkmaar is actief op het gebied van het aanbieden van voltijd-, deeltijd- en duale hogere beroepsopleidingen. Daarnaast biedt zij ook cursussen en trainingen aan op diverse gebieden en verricht zij onderzoek. 4. De Stichting Hogeschool Haarlem (hierna: Hogeschool Haarlem) is een stichting naar Nederlands recht. Zij heeft uitsluitende zeggenschap over drie stichtingen naar Nederlands recht: de Stichting TechCare, de Stichting Haarlem en de Stichting Advanced Management Studies. 5. Hogeschool Haarlem is actief op het gebied van het aanbieden van voltijd-, deeltijd- en duale hogere beroepsopleidingen. Ook biedt zij post-HBOopleidingen, specialisatie- en nascholingscursussen aan op diverse gebieden en verricht ze onderzoek. 6. De Stichting voor Protestants-Christelijk en Rooms-Katholiek Hoger Onderwijs (hierna: Hogeschool Holland) is een stichting naar Nederlands recht. Zij heeft uitsluitende zeggenschap over de Stichting Contract Groep Holland en de Stichting De School voor Morgen, beide stichtingen naar Nederlands recht. Gelet op de CV-akte van 11 september 1992 beschikt zij als stille vennoot over zeggenschap in de Commanditaire Vennootschap Bergwijkbeheer.
7. Hogeschool Holland is actief op het gebied van het aanbieden van voltijd-, deeltijd- en duale hogere beroepsopleidingen, daarnaast biedt zij post-HBOopleidingen en cursussen aan op diverse gebieden en houdt zij zich bezig met de exploitatie van een schoolgebouw. 8. De Stichting Hoger Onderwijs Nederland (hierna: Ichthus Hogeschool), ook handelend onder de naam Hogeschool Delft, is een stichting naar Nederlands recht. Zij heeft uitsluitende zeggenschap over de Stichting Ichthus Academie Rotterdam, een stichting naar Nederlands recht, en houdt alle aandelen in Ichthus Holding B.V. Ichthus Holding B.V. houdt alle aandelen in de volgende vennootschappen: Ichthus Academie I B.V., Ichthus Academie II B.V., KBK Hogeschool B.V., KBK Opleidingen B.V., AllRisk-shop B.V., Ichthus FlexiCentrum B.V. en Transfercentrum Hogeschool Delft B.V. 9. Ichthus Hogeschool is actief op het gebied van het aanbieden van voltijd-, deeltijd- en duale hogere beroepsopleidingen. Daarnaast biedt ze cursussen en post-HBO-opleidingen aan op diverse gebieden, verhuurt ze winkels en lokalen, treedt ze op als assurantietussenpersoon en uitzendbureau en verricht zij onderzoek.
III. DE GEMELDE OPERATIE 10. De gemelde operatie betreft een juridische fusie waarbij Hogeschool Alkmaar, Hogeschool Haarlem, Hogeschool Holland en Ichthus Hogeschool opgaan in de nieuw op te richten Stichting Hoger Onderwijs Nederland. Dit is vastgelegd in een getekend Voorstel tot Fusie van 12 november 2001.
IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT Opvatting van partijen 11. Partijen zijn van mening dat het concentratietoezicht niet op de hierboven, onder punt 10 beschreven concentratie van toepassing is. Hiertoe hebben zij het volgende aangevoerd. 12. Alle onder punt 2 tot en met 9 omschreven partijen houden een hogeschool in stand, waarbinnen met name diensten op het gebied van onderwijs worden verricht. De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: WHW) maakt volgens partijen een onderscheid tussen zogenoemde bekostigde instellingen enerzijds en nietbekostigde instellingen anderzijds. De vier hogescholen bieden sommige onderwijsactiviteiten aan in hun hoedanigheid van bekostigde instelling in de zin van artikel 1.8 WHW en andere activiteiten in de vorm van niet-bekostigde instelling, aldus partijen. 13. Kort gezegd stellen partijen dat (i) bekostigde instellingen geen onderneming zijn in de zin van de Mededingingswet en (ii) dat de nietbekostigde activiteiten weliswaar ondernemingsactiviteiten zijn, doch dat de omzetdrempels niet worden gehaald nu slechts naar de omzet moet worden gekeken die toe te rekenen is aan niet-bekostigde activiteiten. 14. Het aanbieden van opleidingen door de betrokken hogescholen in hun
hoedanigheid van bekostigde instellingen dient volgens partijen om de volgende redenen te worden aangemerkt als de uitoefening van overheidsgezag, en niet als economische activiteit: (i) de overheid bepaalt of een school voor een bepaalde opleiding wordt aangemerkt als een bekostigde instelling; (ii) de betrokken hogescholen hebben geen winstoogmerk; (iii) de financiering geschiedt grotendeels door de overheid en slechts in beperkte mate door de afnemers, de studenten; (iv) voor het geringe gedeelte dat door de afnemers wordt gefinancierd, zijn de hogescholen beperkt in hun vrijheid om zelf hun tarieven vast te stellen. Het collegegeld dat een student die recht heeft op studiefinanciering aan een hogeschool verschuldigd is, wordt door de overheid vastgesteld. Voor de overige gevallen (deeltijdstudenten) is door de overheid een minimumbedrag vastgesteld. In de praktijk liggen de tarieven van hogescholen boven dit minimum doch komen geen grote verschillen voor; en (v) de inrichting van het onderwijs wordt voor een groot gedeelte gereguleerd door de overheid. Ook stelt de overheid kaders voor de aansturing en de organisatiestructuur van de hogescholen. 15. Voorts verwijzen partijen naar een beleidsdocument van de Commissie waarin staat dat onder andere diensten als nationaal onderwijs uitgesloten zijn van de toepassing van de regels inzake mededinging en de interne markt. [1] 16. Partijen concluderen dat hogescholen in hun hoedanigheid van bekostigde instelling geen ondernemingen zijn in de zin van artikel 1, onder f, van de Mededingingswet. 17. Ten aanzien van de berekening van de omzet in de zin van artikel 29 van de Mededingingswet zijn partijen van mening dat de omzet die toegerekend kan worden aan het verrichten van bekostigd onderwijs niet meegerekend dient te worden nu het geen ondernemingsactiviteit is. In het kader van concentratietoezicht dient bij overheidsinstellingen (althans entiteiten die primair een overheidstaak vervullen) alleen de omzet in aanmerking genomen te worden die is gerealiseerd uit ondernemingsactiviteiten. Beoordeling 18. In de Mededingingswet is aangesloten bij het ondernemingsbegrip in het Europese mededingingsrecht. Artikel 1, onder f, van de Mededingingswet bepaalt dat voor de toepassing van de wet onder een onderneming moet worden verstaan een onderneming in de zin van artikel 85, lid 1, van het EGVerdrag[2]. 19. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) heeft geoordeeld dat het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.[3] Het Hof van Justitie hanteert een functioneel ondernemingsbegrip.[4] Er is sprake van een onderneming voor zover economische activiteiten worden verricht. Het is mogelijk dat partijen voor een deel van hun activiteiten niet als onderneming moeten worden beschouwd en voor een ander deel wel.[5] 20. Een economische activiteit is volgens het Hof van Justitie iedere activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.[6] Het verrichten van diensten tegen betaling wordt door het Hof van
Justitie als een economische activiteit gezien.[7] Ook de Europese Commissie hanteert deze definitie van het begrip.[8] 21. In het licht van bovenstaande moet worden beoordeeld of de verschillende activiteiten van de hogescholen economische activiteiten zijn of niet. Partijen hebben aangegeven dat het grootste deel van de activiteiten het aanbieden van hoger beroepsonderwijs als bekostigde instelling is. Daarnaast worden de volgende producten en diensten aangeboden: cursussen, trainingen, postHBO-opleidingen, HBO-opleidingen aangeboden in de hoedanigheid van aangewezen instelling, onderzoek, exploitatie van gebouwen, verhuur van ruimtes, verkoop van onderwijsmateriaal, het optreden als assurantietussenpersoon en uitzendbureau. 22. Alvorens nader in te gaan op de beoordeling of de verschillende activiteiten van de hogescholen economische activiteiten zijn, wordt ingegaan op de weten regelgeving omtrent het hoger beroepsonderwijs en met name de bekostigde instellingen. Hierbij zal ook kort aandacht worden besteed aan de toekomstige wet- en regelgeving op dit gebied. 23. Op voorhand kan echter ten aanzien van enkele van de door partijen naar voren gebrachte argumenten het volgende worden opgemerkt. Het feit dat partijen aan overheidsregelgeving zijn onderworpen (onder andere ten aanzien van het inrichten van het onderwijs), sluit op zich niet uit dat sprake is van het verrichten van economische activiteiten. Ten tweede is ook de wijze van financiering op zich niet een reden dat er geen sprake kan zijn van economische activiteiten. Het feit dat het grootste deel van de jaarlijkse inkomsten van de hogescholen door de overheid wordt verstrekt in de vorm van rijksbijdragen en dat verder de overheid de hoogte van het collegegeld, een andere bron van inkomsten van de hogescholen, vaststelt, hoeft op zich niet uit te sluiten dat hogescholen zouden kunnen worden gekwalificeerd als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet[9]. - De huidige regelgeving Bekostigde en aangewezen instellingen 24. Hoger beroepsonderwijs wordt in de WHW gedefinieerd als onderwijs dat is gericht op de overdracht van theoretische kennis en op de ontwikkeling van vaardigheden in nauwe aansluiting op de beroepspraktijk.[10] 25. Hogescholen hebben de wettelijke taak om hoger beroepsonderwijs te verzorgen. Zij dienen hiertoe zogenaamd initieel onderwijs te verzorgen, dat wil zeggen onderwijs dat aansluit op de tweede fase van het voortgezet onderwijs. Zij dragen tevens kennis over ten behoeve van de maatschappij en dienen bij te dragen aan de ontwikkeling van beroepen waarop het onderwijs is gericht. Zij kunnen voorts onderzoek verrichten voor zover dit verband houdt met het onderwijs aan de instelling.[11] 26. Er wordt in de wet een onderscheid gemaakt tussen bekostigde instellingen en aangewezen instellingen[12], die beide bovengenoemd initieel onderwijs aanbieden. Bekostigde instellingen voor het hoger beroepsonderwijs zijn in de bijlage bij de WHW genoemd.[13] Voor aangewezen instellingen geldt dat het besluit tot aanwijzing van een instelling en tot intrekking van deze aanwijzing wordt genomen door de Minister van Onderwijs, Cultuur &Wetenschappen (hierna: Minister van OC&W).[14]
27. Voor zowel de bekostigde instellingen als de aangewezen instellingen geldt dat aan het met goed gevolg afleggen van examens van door hen verzorgde initile opleidingen een getuigschrift en titel is verbonden. De Minister van OC&W beslist in beide gevallen over het al dan niet aan nieuwe opleidingen geven van het recht om een getuigschrift te verstrekken en het daaraan verbonden recht om bepaalde titels te voeren. Ook heeft de Minister van OC&W in beide gevallen de mogelijkheid dit recht ten aanzien van bestaande opleidingen te beindigen. Criteria hierbij zijn steeds de kwaliteit van het onderwijs en het voldoen aan de voorschriften op het gebied van kwaliteitszorg, registratie, onderwijs, examens, promoties en vooropleidingen. Beide soorten instellingen zijn derhalve onderworpen aan de gedetailleerde regelgeving op het gebied van (a) de kwaliteitszorg; (b) de registratie, het onderwijs, de examens en de promotie en (c) de vooropleidingseisen.[15] 28. Bij bekostigde instellingen en bij aangewezen instellingen hebben de voltijdstudenten dezelfde aanspraken op studiefinanciering. Belangrijke verschillen tussen bekostigde en aangewezen instellingen 29. Alleen bekostigde instellingen hebben recht op een bijdrage uit de Rijkskas. Dit behelst een bijdrage per student en een bijdrage voor de huisvesting. Het totaal van alle rijksbijdragen aan bekostigde instellingen wordt via de begroting van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur & Wetenschappen vastgesteld. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt op basis van een verdeelsleutel de verdeling tussen de bekostigde instellingen vastgesteld.[16] Hogescholen hebben dus noch invloed op het totaal van alle rijksbedragen ten behoeve van bekostigde instellingen noch op de bovengenoemde verdeelsleutel anders dan via het aantal studenten dat zij hebben. 30. Bekostigde instellingen hebben niet de vrijheid om leerlingen die aan de vooropleidingseisen voldoen, niet toe te laten.[17] 31. Het collegegeld van voltijdstudenten van bekostigde instellingen wordt door de overheid vastgesteld waarbij niet de mogelijkheid bestaat dit per hogeschool of per studierichting te variren[18]. Aangewezen instellingen hebben de vrijheid de hoogte van het collegegeld zelf te bepalen en ook per studierichting te variren. Dit collegegeld ligt in de regel duidelijk hoger. 32. Aangezien de bekostigde instellingen recht hebben op een bijdrage uit de Rijkskas zijn zij, in tegenstelling tot aangewezen instellingen die geen financile bijdrage krijgen, ook op andere punten onderworpen aan extra overheidstoezicht en regelgeving.[19] 33. Bijzonder is dat, bij de instelling van nieuwe opleidingen en de beindiging van bestaande opleidingen, bij bekostigde instellingen wordt gelet op een doelmatige taakverdeling tussen de instellingen, gelet op het geheel van de voorzieningen op het gebied van hoger onderwijs. De kwaliteit van de opleiding speelt hierbij geen rol. De door de Minister van OC&W ingestelde adviescommissie onderwijsaanbod[20] is belast met de beoordeling van de doelmatigheid van (nieuwe) opleidingen.[21] Een bekostigde instelling heeft hier geen invloed op. 34. Wanneer de Minister van OC&W de verzorging van een nieuwe opleiding niet doelmatig acht, kan hij aan een nieuwe opleiding zowel de bekostiging uit
de Rijkskas als het getuigschrift en titulatuur onthouden. Aan bestaande opleidingen kan de Minister van OC&W ook de bijdrage uit de Rijkskas ontnemen en het getuigschrift en titulatuur indien (a) de kwaliteit van de opleiding langdurig onvoldoende is; (b) de verzorging van de opleiding niet meer doelmatig is; of (c) niet meer wordt voldaan aan de voorschriften ten aanzien van kwaliteitszorg, registratie van onderwijs, examens, promoties of vooropleidingseisen.[22] Wijzigingen in de wet- en regelgeving 35. Op dit moment zijn drie voor de onderhavige zaak relevante wetsvoorstellen in behandeling bij de Tweede Kamer: (i) Wijziging van onder meer de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de Wet studiefinanciering 2000 in verband met de invoering van de bachelormasterstructuur in het hoger onderwijs[23], (ii) Wijziging van onder meer de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek in verband met de invoering van accreditatie in het hoger onderwijs[24] en (iii) Wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, gericht op vermindering en vereenvoudiging van regelgeving en op verdere zelfregulering in het hoger onderwijs[25]. 36. De implementatie van de wetsvoorstellen heeft onder andere tot gevolg dat voor zowel bekostigde als aangewezen opleidingen een extra kwaliteitscontrole en toets zal plaatsvinden teneinde internationale erkenning van diploma's mogelijk te maken. Ten aanzien van bekostigde opleidingen is voorts een doelmatigheidstoets door de Minister van OC&W niet meer mogelijk bij het starten van een nieuwe opleiding, maar alleen gaandeweg. Wie precies deze toets zal uitvoeren en of de Minister van OC&W een beslissende stem heeft, is nog niet duidelijk. 37. Voorts mogen bekostigde instellingen die onder de huidige regelgeving hoger beroepsonderwijs aanbieden ook master-opleidingen[26] aanbieden waarvoor zij geen bijdrage van het Rijk ontvangen. Instellingen kunnen zelf hun aanbod bepalen nu geen sprake zal zijn van een doelmatigheidstoets. Wel zal er de bovengenoemde extra kwaliteitstoets komen teneinde ook voor deze opleidingen een titel te kunnen verstrekken. Instellingen zijn vrij zelf de hoogte van het collegegeld van deze master-opleidingen vast te stellen. - Zijn de activiteiten van een hogeschool als bekostigde instelling economische activiteiten? 38. Zoals aangegeven onder punt 19 is een onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. 39. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van de Mededingingswet is over het begrip onderneming onder meer het volgende opgemerkt: De aanwezigheid van een winstoogmerk is niet noodzakelijk, ook non-profit organisaties kunnen, voor zover zij economische activiteiten uitoefenen, als een onderneming worden beschouwd in de zin van deze wet. Voor de vraag of er sprake is van een onderneming is vooral van belang de mate waarin de activiteiten met een commercile speelruimte kunnen worden uitgeoefend.[27] 40. Mede aan de hand van dit laatste criterium en de jurisprudentie van het
Hof van Justitie is onder andere in zaak 1165/ANOZ Verzekeringen ANOVAZAO[28] de conclusie getrokken dat het aanbieden van een ziekenfondsverzekering een economische activiteit is.[29] 41. Wanneer thans getoetst moet worden in welke mate de bekostigde activiteiten met een commercile speelruimte kunnen worden uitgeoefend onder de huidige wet- en regelgeving, zijn de volgende aspecten van belang. 42. Allereerst wordt de hoogte van het collegegeld wettelijk vastgesteld. De hogeschool heeft derhalve zelf geen invloed op de prijs van haar diensten. Zij kan onder meer niet per studierichting het collegegeld variren zodat bijvoorbeeld verschil in kosten tussen de verschillende studierichtingen in de hoogte van het collegegeld tot uitdrukking komt. Ook per hogeschool kan het collegegeld niet variren. Prijsconcurrentie is derhalve ten aanzien van bekostigde activiteiten niet mogelijk. 43. Ten tweede hebben hogescholen de samenstelling van hun eigen aanbod, namelijk de bekostigde opleidingen die zij bieden, niet zelf in de hand nu het uiteindelijk de Minister van OC&W is die met behulp van de doelmatigheidstoets beslist of een nieuwe studierichting wordt bekostigd en of een bestaande studierichting bekostigd blijft. 44. Ook het al dan niet hebben van de status van bekostigde instelling is bij wet bepaald. Alleen de Minister van OC&W kan nieuwe hogescholen als bekostigde instelling toelaten. Toetreding is derhalve geheel gereguleerd. 45. Hogescholen hebben voor wat betreft hun bekostigde activiteiten een beperkte invloed op het aantal studenten dat ze toe kunnen laten voor een opleiding. De Minister van OC&W kan het aantal studenten per studierichting aan een bekostigde instelling bij ministerile regeling beperken indien het aanbod van afgestudeerden van een bepaalde opleiding de behoefte daaraan op de arbeidsmarkt in aanmerkelijke mate dreigt te overtreffen of daadwerkelijk overtreft en dit naar verwachting gedurende een reeks van jaren het geval zal zijn.[30] 46 Tot slot hebben bekostigde instellingen nauwelijks invloed op de hoogte van de bijdrage die zij van het rijk ontvangen. Noch op de begroting die door het parlement wordt vastgesteld noch op de wijze van de verdeling van deze gelden over de verschillende hogescholen, waarvoor bij algemene maatregel van bestuur[31] vastgestelde regels bestaan, hebben zij invloed. De verdeling van de gelden over de verschillende hogescholen is merendeels afhankelijk van het aantal studenten en de snelheid waarmee de studenten afstuderen. En van de weinige manieren voor hogescholen om het aantal nieuwe studenten te benvloeden, is door zich te onderscheiden op basis van kwaliteit en het maken van reclame voor de hogeschool en de door de hogeschool aangeboden studierichtingen. Op dit aanbod van studierichtingen is haar invloed echter weer beperkt. 47. Hoewel vergaande regulering op zich niet verhindert dat sprake kan zijn van economische activiteiten, moet op grond van bovenstaande geconcludeerd worden dat hogescholen op dit moment onder de huidige weten regelgeving, voor zover het de bekostigde activiteiten betreft, niet voldoende commercile speelruimte hebben om als onderneming in de zin van de Mededingingswet te worden aangemerkt. Op essentile punten, zoals het bepalen van de prijs en het bepalen van hun eigen aanbod, ontbreekt het hogescholen onder de huidige regelgeving immers aan voldoende vrijheden die
tot concurrentie kunnen leiden. Tussenconclusie 48. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan op grond van het thans ontbreken van voldoende vrijheden voor hogescholen voor wat betreft hun bekostigde activiteiten geconcludeerd worden dat zij op dit gebied niet de mogelijkheid hebben om zich te kunnen gedragen als ondernemingen. 49. Geconcludeerd kan worden dat het bieden van hoger beroepsonderwijs door partijen in hun hoedanigheid van bekostigde instellingen geen economische activiteit is. 50. Dit laat onverlet de mogelijkheid dat ingeval de wet- en regelgeving wijzigt, de conclusie anders zou kunnen luiden. De voornemens op dit punt zijn echter thans nog onvoldoende concreet om daar nu op vooruit te kunnen lopen. - Zijn de overige activiteiten van de hogescholen economische activiteiten? 51. Met partijen kan zonder meer worden aangenomen dat de activiteiten van partijen op het gebied van het geven van cursussen, trainingen en post-HBOopleidingen alsmede de exploitatie van gebouwen, de verhuur van ruimtes, de verkoop van onderwijsmateriaal, het optreden als assurantietussenpersoon en uitzendbureau economische activiteiten zijn. Partijen zijn immers vrij om geheel zelfstandig te bepalen of zij deze activiteiten verrichten, welke activiteiten zij verrichten en welke prijs zij in rekening brengen. Ook beogen partijen met deze activiteiten winst te maken. De activiteiten van een aangewezen instelling 52. KBK Hogeschool B.V. (hierna: KBK Hogeschool), een dochtermaatschappij van Ichthus Hogeschool, is een aangewezen instelling in de zin van de WHW. Hoewel KBK Hogeschool als aangewezen instelling aan overheidsregelgeving is onderworpen (onder andere ten aanzien van het inrichten van het onderwijs) sluit dit op zich niet uit dat sprake is van het verrichten van economische activiteiten. Omdat ook aan het met goed gevolg afleggen van examens van door aangewezen instellingen verzorgde initile opleidingen een getuigschrift en titel is verbonden, zijn de aangewezen instellingen logischerwijs onderworpen aan regelgeving op het gebied van (a) kwaliteitszorg; (b) de registratie, het onderwijs, de examens en de promotie en (c) de vooropleidingseisen. In tegenstelling tot bekostigde instellingen zijn aangewezen instellingen echter wel vrij om zelfstandig te bepalen welke opleidingen zij aanbieden en wat de prijs is die studenten aan hen verschuldigd zijn voor het volgen van de opleiding. Zij beschikken derhalve over de commercile speelruimte die bij de bekostigde instellingen ontbreekt. Daarnaast beoogt KBK Hogeschool als aangewezen instelling winst te maken. Haar activiteiten worden derhalve beschouwd als economische activiteiten. 53 Derhalve wordt in het onderhavige geval geconcludeerd dat partijen ondernemingen zijn voor zover zij economische activiteiten verrichten dat wil zeggen voor zover zij de diensten als beschreven onder de punten 51 en 52 verrichten.
Conclusie 54. Geconcludeerd moet worden dat onder de huidige wet- en regelgeving Hogeschool Alkmaar, Hogeschool Haarlem, Hogeschool Holland en Ichthus Hogeschool, alleen voor zover zij economische activiteiten verrichten als ondernemingen beschouwd dienen te worden in de zin van artikel 1, onder f, Mededingingswet. 55. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, onder a van de Mededingingswet. De hierboven, onder punt 10 omschreven transactie leidt er toe dat de partijen genoemd onder punt 54 fuseren. 56. De betrokken ondernemingen zijn Hogeschool Alkmaar, Hogeschool Haarlem, Hogeschool Holland en Ichthus Hogeschool, alleen voor zover zij economische activiteiten verrichten. Berekening van de omzet als bedoeld in artikel 29 Mededingingswet 57. Eerder is in de punten 49 en 53 geconcludeerd dat de activiteiten van de betrokken partijen onder de huidige wet- en regelgeving economische activiteiten zijn met uitzondering van de activiteiten die zij als bekostigde instelling verrichten. Voor zover de hogescholen economische activiteiten verrichten zijn de hogescholen ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, van de Mededingingswet. 58. Voor het bepalen van het toepassingsbereik van het concentratietoezicht wordt in artikel 29 van de Mededingingswet aangesloten bij de omzet van de betrokken ondernemingen. Nu de hogescholen ondernemingen zijn in de zin van artikel 1, onder f, van de Mededingingswet voor zover zij economische activiteiten verrichten, leidt dit ertoe dat voor het bepalen van de omzet in de zin van artikel 29 van de Mededingingswet in beginsel wordt gekeken naar de omzet die aan de economische activiteiten is toe te rekenen. 59. In het onderhavige geval kunnen de bijdragen die de bekostigde instellingen ontvangen voor het verzorgen van initieel onderwijs buiten beschouwing blijven nu deze gelden alleen voor het verzorgen van initieel onderwijs mogen worden aangewend. Een accountant controleert of de gelden die ten behoeve van het bekostigd onderwijs zijn verstrekt ook daadwerkelijk hiervoor zijn uitgegeven.[32] Dit gebeurt aan de hand van een jaarlijks door de bekostigde instelling bij de Minister van OC&W ingediend verslag. Dit verslag bestaat uit een jaarrekening met bijbehorende begroting, het jaarverslag en overige financile gegevens. 60. Gelet op de verplichte wijze van de inrichting van de jaarrekening en de controle hierop kan de omzet die aan de economische activiteiten is toe te rekenen in dit geval daadwerkelijk eenvoudig en eenduidig worden bepaald aan de hand van de door partijen overgelegde jaarrekeningen. 61. Op grond van bovenstaande en de door partijen verstrekte informatie blijkt dat de gemelde concentratie niet binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt aangezien de in artikel 29 van de Mededingingswet genoemde omzetdrempels niet worden overschreden.
V. CONCLUSIE 62. Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie niet binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Datum: 21 december 2001
w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH s Gravenhage. -------------------------------------------------------------------------------[1] Diensten van algemeen belang in Europa, mededeling van de Commissie, Pb 2001, C 17/04, punt 29. [2] Thans artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag. [3] Zie onder meer arresten van 23 april 1991, zaak C-41/90, Hfner en Elsner vs. Macroton, Jurispr. 1991, blz. I-1979, punt 21; 17 februari 1993, gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jurispr. 1993, blz. I-637, punt 17; het arrest van 16 november 1995, zaak C-244/94, Fdration franaise des socits d'assurances, Jurispr. 1995, blz. I-4013, punt 14 en het arrest van 12 september 2000, zaak C-180/98 C-184/98, Pavlov, Jurispr. blz. I-6451, punt 74. [4] Zie bijvoorbeeld het arrest van 23 april 1991, zaak C-41/90, Hfner en Elsner vs. Macroton, Jurispr. 1991, blz. I-1979, punt 21 en het arrest van 16 november 1995, zaak C-244/94, Fdration Francaise des Socits dAssurances, Jurispr. 1995, I-4013, punt 14 en 21. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Mededingingswet verklaart (citaat): Onder dit begrip onderneming valt iedere entiteit die aan het economisch proces, gericht op het produceren of distribueren van goederen of het verlenen van diensten, deelneemt., Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, punt 10. [5] Zie ook het besluit van 10 maart 2000 in zaak 181/ontheffingsaanvraag zorgkantoren, punt 56; het arrest van 12 juli 1984, zaak 170/83, Hydrotherm/Compact, Jurispr. 1984, blz. 2999, punt 11 (citaat): ... in het kader van het mededingingsrecht moet onder het begrip onderneming worden verstaan een met betrekking tot het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid. Vergelijk ook het arrest van
16 juni 1987 in zaak 118/85, Commissie vs. Itali, Jurispr. 1987, blz. 2599, punt 7 en het arrest van 12 september 2000, zaak C-180/98 C-184/98, Pavlov, Jurispr. blz. I-6451, punt 75. Een dergelijke scheiding werd ook aangebracht in het besluit van 3 november 1998 in zaak 571/Van Gelder vs. Gemeente Heiloo en in de besluiten van 26 november 1998 en 23 juli 1999 in zaak 101/Bloemenmarkt Amsterdam. [6] Arrest van 16 juni 1987 in zaak Commissie vs. Itali, Jurispr. 1987, blz. 2599, punt 7. Het betrof het aanbieden van goederen en diensten in de sector tabaksfabrikaten. [7] Arrest van 18 juni 1998, zaak C-35/96, Commissie vs. Itali, Jurispr. 1998, blz. I-3851, punt 37. Het betreft hier de activiteit van douane-expediteurs, die douaneformaliteiten vervullen, voornamelijk met betrekking tot de in-, uit- en doorvoer van goederen en tevens aanvullende diensten zoals diensten op monetair, commercieel en fiscaal gebied. Degenen die de diensten verrichten dragen zelf het financile risico. Zie ook het arrest van 25 oktober 2001 in zaak C-475/99, Glckner, nog niet gepubliceerd, punt 19. [8] Zie bijvoorbeeld Beschikking van de Commissie van 15 september 1989 in zaak IV/31.734 Filmaankoop door Duitse televisie-instellingen, Pb 1989, L284/36, punt 38 en 39 waar onder meer wordt overwogen dat het functionele begrip ondernemingen in artikel 85, lid 1, elke op de uitwisseling van goederen en diensten gerichte activiteit omvat ongeacht de juridische vorm en ongeacht het winstoogmerk. [9] Zie ook het besluit van 29 december 1998, zaak 1165/ ANOZverzekeringen ANOVA-ZAO, punt 16. [10] Zie artikel 1.1 aanhef en onder d WHW. [11] Zie artikel 1.3 onder 2 juncto artikel 1.1 onder d en e WHW. [12] Zoals bijvoorbeeld de LOI. [13] Zie artikel 1.8 WHW. [14] Zie de artikelen 1.11, 6.9 en 6.12 WHW. [15] Zie de artikelen 6.4, 6.5 en 6.10 WHW. [16] Zie artikel 1.9 onder 1 en Hoofdstuk 2 titel 2 WHW. [17] Dit is slechts anders voor een beperkt aantal opleidingen op het gebied van kunst waarbij specifieke eisen bij ministerile regeling worden vastgesteld en die worden uitgewerkt door de desbetreffende instelling, zie artikel 7.26a WHW. [18] Een uitzondering hierop is het collegegeld voor deeltijdstudenten en voltijdstudenten die geen recht meer hebben op studiefinanciering. Hiervoor is een wettelijk minimum vastgesteld waarbij hogescholen de vrijheid hebben een hoger collegegeld vast te stellen. [19] Op het gebied van (a) de planning en bekostiging; (b) het personeel; (c)
het onderwijsaanbod; (d) de studenten en extrane; (e) de rechtsbescherming van studenten en extrane, en (f) het bestuur en de inrichting, zie artikel 6.5 WHW. [20] De Minister van OC&W benoemt, schorst en ontslaat. [21] De Commissie dient hierbij de behoeften aan hoger onderwijs te betrekken, gelet op het geheel van voorzieningen op het gebied van hoger onderwijs en de spreiding hiervan, zie de artikelen 6.4 en 6.5 WHW. [22] Zie de artikelen 6.4 en 6.5 WHW. [23] Onder nummer 28 024, ingediend op 1 oktober 2001. [24] Onder nummer 27 920, ingediend op 13 september 2001. [25] Onder nummer 27 848, ingediend op 5 juli 2001. [26] Wanneer de bachelor-masterstructuur zou worden ingevoerd in het hoger beroepsonderwijs kan na een bachelor opleiding, die vergelijkbaar is met de huidige hbo-opleiding, een vervolgopleiding op een hoger (master) niveau worden aangeboden. [27] Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, pagina 58. [28] Reeds aangehaald, punt 16 tot en met 23. [29] Vergelijk ook het besluit in zaak 181/Ontheffingsaanvraag zorgkantoren, reeds aangehaald, punt 62 ev. [30] Zie de artikelen 7.56 en 7.56a WHW. [31] Bekostigingsbesluit WHW en de Regeling bekostiging Hoger Onderwijs. [32] Zie artikel 2.14 WHW en de daarop berustende Regeling richtlijnen financieel verslag en begroting h.b.o. en OCenW-Richtlijn Jaarverslaggeving voor het jaar 2001.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
