Openbaar Besluit
Nederlandse Mededingingsautoriteit
BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
Nummer
6492_1 / 146
Betreft zaak:
De Tongelreep
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
1
1.
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) heeft op 11 december 2006 onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van schilderwerkzaamheden in de omgeving van Eindhoven.
2.
Het onderzoek is gestart naar aanleiding van een klacht door woningbouwcorporatie Stichting Trudo en bouwbedrijf Stam + De Koning Bouw B.V.1
3.
Het onderzoek betreft de schildersbedrijven Schilder- en Isolatiewerken Coolen B.V. (hierna: Coolen), Schildersbedrijf M. van der Kruijs B.V. (hierna: Van der Kruijs), Liebregts Schilderwerken B.V. (hierna: Liebregts Schilderwerken), Liebregts Resultaatgericht Vastgoedonderhoud B.V. (hierna: Liebregts) en Van Tour Eindhoven B.V. (hierna: Van Tour). Tevens is calculatiebureau Coöperatieve Vereniging Spegelt U.A. (hierna: Spegelt) in het onderzoek betrokken.
4. Het onderzoek betreft de onderhandse aanbesteding voor het verkrijgen van de opdracht van de gemeente Eindhoven, Sportbedrijf De Karpen (hierna: De Karpen) voor het project “ Buitenschilderwerk Zwemparadijs de Tongelreep, Antoon Coolenlaan te Eindhoven” (hierna: het Werk) in maart 2006.2
1 2
Dossierstukken 6492_1/ 2 en 6492_1/ 5. Dossierstuk 6492_1/ 38.
1
Openbaar
Openbaar
5.
Gedurende het onderzoek heeft de NMa bedrijfsbezoeken uitgevoerd. Tevens heeft de Belgische mededingingsautoriteit op verzoek van de NMa een huiszoeking verricht op het woonadres van de directeur van het calculatiebureau Spegelt in België. Van de onderzoeken op bedrijfslocaties en in de woning zijn verslagen van ambtshandelingen opgemaakt, welke zijn opgenomen in het dossier.3 Gedurende de bedrijfsbezoeken en het verdere verloop van het onderzoek zijn mondelinge verklaringen afgenomen van de personen die namens de in de procedure betrokken ondernemingen direct betrokken waren bij de totstandkoming van bovengenoemde aanbesteding.
6. Naar aanleiding van het onderzoek is een redelijk vermoeden gerezen dat artikel 6, eerste lid, Mw is overtreden door Coolen, Van der Kruijs, Liebregts Schilderwerken, Van Tour en Spegelt. Dit heeft geresulteerd in een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw, dat de Raad op 15 december 2008 heeft doen opmaken en dat aan Coolen, Van der Kruijs, Liebregts Schilderwerken, Van Tour en Spegelt is toegezonden (hierna: het Rapport).4 7.
Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw is aan Coolen, Van der Kruijs, Liebregts Schilderwerken, Van Tour en Spegelt de mogelijkheid geboden schriftelijke zienswijzen omtrent het Rapport in te dienen. Coolen, Van der Kruijs, Liebregts Schilderwerken en Van Tour hebben hiervan gebruik gemaakt.5 Spegelt heeft afgezien van het indienen van een schriftelijke zienswijze.6
8.
Coolen, Van der Kruijs, Liebregts Schilderwerken, Van Tour en Spegelt hebben, eveneens gelet op artikel 60, eerste lid, Mw, op 26 maart 2009 tijdens een daartoe georganiseerde hoorzitting, mondeling hun zienswijzen naar voren gebracht omtrent het Rapport.7 Van deze hoorzitting is een verslag opgemaakt dat op 20 mei 2009 aan de ondernemingen die aanwezig waren, is toegezonden.8
9. In een daartoe strekkend addendum bij het Rapport van 6 april 2009 (hierna: het Addendum) is vastgesteld dat het in het Rapport geconstateerde redelijk vermoeden van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw tevens betrekking heeft op Liebregts.9 10. Aan Coolen, Van der Kruijs, Liebregts Schilderwerken, Van Tour en Spegelt is gelet op artikel 60, eerste lid, Mw de mogelijkheid geboden een schriftelijke en/ of mondelinge zienswijze
3 Zie dossierstukken 6492_1/ 22, 6492_1/ 23, 6492_1/ 24, 6492_1/ 25, 6492_1/ 26, 6492_1/ 30, 6492_1/ 37, 6492_1/ 38, 6492_1/ 44, 6492_2/ 32, 6492_2/ 33, 6492_2/ 34, 6492_3/ 12, 6492_4/ 23, 6492_5/ 5, 6492_5/ 9, 6492_6/ 1 en 6492_6/ 9. 4 Dossierstuk 6492_1/ 67. 5 Dossierstukken 6492_1/ 89, 6492_1/ 91 en 6492_1/ 92. 6 Dossierstuk 6492_1/ 90. 7 Dossierstukken 6492_1/ 98, 6492_1/ 99 en 6492_1/ 100. 8 Dossierstuk 6492_1/ 114. 9 Dossierstuk 6492_1/ 101.
2
Openbaar
Openbaar
omtrent het Addendum in te dienen.10 Liebregts Schilderwerken heeft een schriftelijke zienswijze ingediend met betrekking tot het Addendum en afgezien van het indienen van een mondelinge zienswijze.11 Coolen, Van der Kruijs, Van Tour en Spegelt hebben afgezien van het indienen van een zienswijze met betrekking tot het Addendum.12 11. Liebregts is gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw de mogelijkheid geboden schriftelijke en/ of mondelinge zienswijzen omtrent het Rapport, met inbegrip van het Addendum, in te dienen.13 Liebregts heeft een schriftelijke zienswijze ingediend en afgezien van het indienen van een mondelinge zienswijze.14
12. In dit besluit wordt geconcludeerd dat de schildersbedrijven Coolen, Van der Kruijs, Liebregts, Van Tour en calculatiebureau Spegelt het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw hebben overtreden door voorafgaand aan een onderhandse aanbesteding van De Karpen het Werk onderling te verdelen en de inschrijfprijzen af te stemmen. Uit paragraaf 2.4.2 blijkt dat Liebregts Schilderwerken het kartelverbod in het kader van deze aanbesteding niet heeft overtreden. De schildersbedrijven werden bij hun kartelvorming ondersteund door het calculatiebureau Spegelt, dat onder andere op zijn kantoor een bestekbespreking organiseerde, hierbij zelf aanwezig was en een document opstelde met weergaven van gemaakte afspraken. Het feit dat alle voor de onderhandse aanbesteding uitgenodigde ondernemingen betrokken waren bij de verboden handelwijze heeft de onzekerheid over de wijze waarop door concurrenten werd ingeschreven geheel weggenomen, met als resultaat dat De Karpen niet heeft kunnen profiteren van een prijsdrukkend effect van concurrentie. Dergelijke afspraken vormen een zeer zware overtreding van de Mededingingswet. De Raad gaat in dit besluit over tot beboeting van Coolen, Van der Kruijs, Liebregts, Van Tour en calculatiebureau Spegelt. 13. In hoofdstuk 2 van dit besluit worden de feiten en omstandigheden uiteengezet waaruit de overtreding naar het oordeel van de Raad blijkt. Achtereenvolgens wordt ingegaan op (de context van) de aanbesteding, de contacten tussen de schildersbedrijven in het kader van de aanbesteding en de daarbij gemaakte afspraken. Ten slotte beschrijft dit hoofdstuk de feiten waaruit blijkt dat Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken. Hoofdstuk 3 bevat de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden met inbegrip van de zienswijze van de betrokken partijen 10
Dossierstukken 6492_1/ 105 en 6492_1/ 106. Dossierstuk 6492_1/ 108. 12 Dossierstukken 6492_1/ 109 en 6492_1/ 123. 13 Dossierstuk 6492_1/ 104. 14 Dossierstuk 6492_1/ 112. 11
3
Openbaar
Openbaar
daarop. Hoofdstuk 4 behandelt de toerekening van de overtreding en ten slotte wordt in hoofdstuk 5 ingegaan op de sanctie die de Raad voor deze overtreding gepast acht.
14. Coolen is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Eindhoven. Coolen houdt zich blijkens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: Handelsregister) onder meer bezig met de exploitatie van een schilders-, glas en isolatiebedrijf. Enig aandeelhouder en bestuurder van Coolen is Chung Ray Holding B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven. 15. Van der Kruijs is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Eindhoven. Van der Kruijs houdt zich volgens het Handelsregister onder meer bezig met de exploitatie van een schildersbedrijf, daaronder begrepen de in- en verkoop van alle artikelen welke behoren tot de schildersbranche. Enig aandeelhouder van Van der Kruijs is Van der Kruijs Holding B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven. Enig aandeelhouder van Van der Kruijs Holding B.V. is Domat Holding B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven. 16. Liebregts Schilderwerken is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Eindhoven. Liebregts Schilderwerken houdt zich volgens het Handelsregister onder meer bezig met de uitoefening van het schildersbedrijf. Liebregts is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, eveneens statutair gevestigd te Eindhoven. Liebregts houdt zich volgens het Handelsregister onder meer bezig met de uitoefening van een schildersbedrijf, een glaszettersbedrijf en behangerij. Enig aandeelhouder en eveneens bestuurder van zowel Liebregts Schilderwerken als Liebregts is Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven. 17. Van Tour is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Eindhoven. Tot 22 januari 2008 was Van Tour De Groot Eindhoven B.V. de statutaire naam van Van Tour. Uit het Handelsregister blijkt dat Van Tour zich bezighoudt met het uitoefenen van het schildersbedrijf, waaronder betonbescherming, alsmede verwerking van glas, verf, behang en aanverwante artikelen. Enig aandeelhouder en eveneens bestuurder van Van Tour is NvT Onderhoudsgroep B.V., statutair gevestigd te ‘s-Gravenhage. Tot 7 september 2006 was Van Tour de Groot Holding B.V. enig aandeelhouder van NvT Onderhoudsgroep B.V. Per 7 september 2006 is Van Tour de Groot Holding B.V. als gevolg van een overname opgehouden te bestaan. NvT Beheer B.V. is de rechtsopvolger van Van Tour de Groot Holding B.V. en enig aandeelhouder van NvT Onderhoudsgroep B.V. NvT Beheer B.V. is eveneens statutair gevestigd te ’s-Gravenhage.
4
Openbaar
Openbaar
18. Spegelt is een coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Helmond en kantoorhoudend te Nuenen. Spegelt houdt zich blijkens het Handelsregister bezig met het calculeren, het coördineren en het administratief ondersteunen van onderhouds- en/ of schilderwerkzaamheden. Spegelt is op 17 maart 2009 ontbonden.15
19. Het, in het Rapport met inbegrip van het Addendum vermelde, redelijke vermoeden van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, betreft – kort en zakelijk weergegeven – het volgende. 20. De Karpen heeft op 16 maart 2006 om 14.00 uur een onderhandse aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het Werk. 21. De Karpen heeft schildersbedrijven Coolen, Van der Kruijs, Liebregts, Liebregts Schilderwerken en Van Tour onderhands uitgenodigd om in te schrijven op het Werk. 22. Genoemde schildersbedrijven hebben, daarin ondersteund door Spegelt, voorafgaande aan hun (individuele) inschrijving het Werk verdeeld en de inschrijfprijzen afgestemd. Het Rapport, met inbegrip van het Addendum, concludeert dat de betrokken schildersbedrijven en Spegelt daarmee een inbreuk hebben gepleegd op het kartelverbod zoals vervat in artikel 6, eerste lid, Mw.
15
Dossierstuk 6492_1/ 128.
5
Openbaar
Openbaar
2 23. Op basis van het dossier stelt de Raad de navolgende feiten en omstandigheden vast.
24. Op of omstreeks 5 januari 2006 is een aankondiging van het Werk verschenen op de gemeentelijke website.16 De Karpen heeft verschillende schildersbedrijven, waaronder Coolen en Van der Kruijs, expliciet geattendeerd op de aankondiging.17 25. In totaal hebben acht schildersbedrijven te kennen gegeven belangstelling te hebben voor het Werk. Van deze acht schildersbedrijven voldeden er zes aan de door De Karpen gestelde selectiecriteria, nu twee schildersbedrijven de gevraagde gegevens niet volledig hadden aangeleverd.18 26. Onder de bedrijven die aan de selectiecriteria voldeden, heeft De Karpen een loting georganiseerd teneinde uiteindelijk vier bedrijven te selecteren die op het Werk mochten inschrijven.19 De Karpen heeft verklaard dat het voor hen bij alle aanbestedingen gebruikelijk is (slechts) vier ondernemingen daadwerkelijk te laten inschrijven.20 Tevens waren de schildersbedrijven reeds op de hoogte dat indien meerdere schildersbedrijven belangstelling zouden tonen, een loting zou plaatsvinden. Door loting zijn schildersbedrijven Caspar de Haan en Dusol – participant, respectievelijk sympathisant van Spegelt 21 – afgevallen. 27. Casper de Haan en Dusol zijn schriftelijk op de hoogte gesteld van de loting, waarbij tevens het proces verbaal van loting is toegezonden waaruit blijkt welke vier schildersbedrijven een inschrijving zouden mogen verzorgen.22 Bij Casper de Haan en Dusol was derhalve bekend dat Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour de enige vier schildersbedrijven waren die zouden inschrijven op het Werk. 28. De Karpen heeft naar aanleiding van de loting Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour bij brief van 17 februari 2006 afzonderlijk en ondershands uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding van het Werk op 16 maart 2006 om 14.00 uur.23 16
Dossierstuk 6492_1/ 61. Dossierstukken 6492_2/ 34, p. 2 en 6492_3/ 1, p. 2. Dossierstuk 6492_1/ 61. 19 Het proces verbaal van de loting is opgenomen bij dossierstuk 6492_1/ 61. 20 Dossierstuk 6492_1/ 61. 21 Zie nader paragraaf 2.3. 22 Zie de brief van De Karpen van 17 februari 2006, opgenomen bij dossierstuk 6492_1/ 38. 23 De uitnodigingsbedrijven zijn opgenomen bij dossierstuk 6492_1/ 38. 17
18
6
Openbaar
Openbaar
29. Coolen, Van der Kruijs en Van Tour hebben op 15 maart 2006 naar aanleiding van de uitnodiging door De Karpen elk afzonderlijk hun offertes ingediend. Liebregts heeft haar offerte op 16 maart 2006 ingediend.24 30. De Karpen heeft bij het selecteren van het schildersbedrijf dat het Werk gegund zou krijgen het gunningscriterium ‘de laagste prijs’ gehanteerd.25 Op basis daarvan is Van der Kruijs, de laagste inschrijver, geselecteerd. 31. De Karpen heeft het Werk op 24 maart 2006 voor het bedrag van EUR 128.365 (exclusief omzetbelasting) opgedragen aan Van der Kruijs.26 Volgens De Karpen heeft Van der Kruijs het Werk geheel individueel en zonder inschakeling van onderaannemers uitgevoerd.27 32. De Karpen heeft op 31 maart 2006 naar aanleiding van minderwerk het bedrag bijgesteld naar EUR 97.243 (exclusief omzetbelasting).28
33. Uit de in het dossier opgenomen stukken en mondelinge verklaringen blijkt welke factoren een rol spelen bij de keuze van de opdrachtgever voor een onderhandse aanbesteding en de afwegingen van partijen gedurende het aanbestedingsproces. 34. Professionele opdrachtgevers, zoals in dit geval De Karpen, maken gewoonlijk gebruik van bij hen bekende schildersbedrijven. In de praktijk gunnen zij het werk direct aan een schildersbedrijf dan wel organiseren zij een (onderhandse) aanbestedingsprocedure. Deze werkwijze vloeit voort uit de voorkeur van opdrachtgevers om te werken met schildersbedrijven waarmee zij reeds bekend zijn en die in het verleden reeds goede kwaliteit hebben geleverd. In dit geval heeft De Karpen verschillende schildersbedrijven, waaronder Coolen en Van der Kruijs, geattendeerd op de advertentie voor het Werk op de gemeentelijke website.29 Uiteindelijk heeft De Karpen het Werk onderhands aanbesteed bij vier schildersbedrijven. 35. Omgekeerd geldt dat ook dat schildersbedrijven een voorkeur hebben voor ‘bekende werken’ omdat deze beter qua omvang en kosten zijn in te schatten. Dit geldt ook ten aanzien van 24
De inschrijvingsbiljetten zijn opgenomen bij dossierstuk 6492_1/ 38. Dossierstuk 6492_1/ 61. 26 Dossierstukken 6492_1/ 61 en 6492_1/ 38. 27 Dossierstuk 6492_1/ 61. 28 Dossierstuk 6492_3/ 1, document met kenmerk 64920030010065. 29 Dossierstukken 6492_2/ 34, p. 2 en 6492_3/ 1, p. 2. 25
7
Openbaar
Openbaar
het Werk, waarover Van der Kruijs heeft verklaard (weer) te willen schilderen, aangezien zij reeds bekend is met het Werk en De Karpen.30 Tevens geldt dat indien een schildersbedrijf door de opdrachtgever is uitgenodigd om in te schrijven op een bepaald werk, het ook geneigd is daadwerkelijk in te schrijven. Dit geldt ook ten aanzien van aanbestedingen waarvoor het schildersbedrijf op dat moment onvoldoende capaciteit heeft of geen concrete belangstelling. Schildersbedrijven schrijven in dergelijke gevallen in om ‘in beeld’ te blijven bij de (potentiële) opdrachtgever.31 In dit geval heeft Van der Kruijs individueel op het Werk ingeschreven, ondanks dat zij zich realiseerde het Werk binnen de gestelde tijd niet alleen te kunnen uitvoeren.32
36. Grotere schildersbedrijven, die inschrijven op aanbestedingen van professionele opdrachtgevers, laten zich – zeker bij ingewikkeld werk – veelal bijstaan door een calculator.33 Deze rekent het werk door ten behoeve van het schildersbedrijf en legt daarmee de basis voor de uiteindelijke inschrijving. Sommige schildersbedrijven hebben zelf een calculator in dienst. Andere schildersbedrijven kopen calculaties in via een calculatiebureau, zoals Spegelt. 37. Spegelt is opgericht door zowel schildersbedrijven als privé personen die alle actief zijn in de schildersbranche. De oprichters zijn tevens de leden van Spegelt en worden ‘participanten’ genoemd.34 Van de schildersbedrijven is het moederbedrijf van Liebregts, Liebregts Vastgoed Beheer en Onderhoud B.V., participant.35 Van de betrokken schildersbedrijven participeren tevens de heer [vertrouwelijk] (Coolen), de heer [vertrouwelijk] (Van der Kruijs) en de heer [vertrouwelijk] (Spegelt) in privé. 38. Het afnemen van calculaties staat behalve voor de participanten ook open voor schildersbedrijven die niet participeren in Spegelt. Zij worden ‘sympathisanten’ genoemd. Spegelt vindt haar afnemers met name in het gebied tussen Breda en Venray. In totaal maakten ongeveer 50 schildersbedrijven gebruik van de diensten van Spegelt.36 39. De calculatiekosten worden omgeslagen37 over het aantal schildersbedrijven dat de calculatie heeft aangevraagd. Dit betekent dat de calculatiekosten per schildersbedrijf worden gedrukt naar mate meer schildersbedrijven door Spegelt hetzelfde werk laten calculeren. Spegelt 30
Dossierstuk 6492_3/ 1, p. 5. Zie o.a. dossierstuk 6492_1/ 37, p. 3. Dossierstukken 6492_3/ 1, p. 6 en 7 en 6492_3/ 11, p. 14. 33 Zie o.a. dossierstuk 6492_1/ 44, p. 81. 34 Dossierstuk 6492_1/ 44. 35 Dossierstuk 6492_1/ 44, p.2-5. 36 Dossierstukken 6492_1/ 37 en 6492_1/ 44, p. 78. 37 Met een kleine korting voor participanten, 6492_1/ 44, p. 6. 31 32
8
Openbaar
Openbaar
voert daarom een actief beleid om calculaties aan sympathisanten te verkopen.38 Daartoe maakt Spegelt gebruik van haar kennis van de markt, nu zij van de verschillende opdrachtgevers weet welke schildersbedrijven zij gewoonlijk in beeld hebben. Dit stelt Spegelt in staat de schildersbedrijven te benaderen waarvan vermoed kan worden dat zij een uitnodiging voor een onderhandse aanbesteding hebben ontvangen, als zij zich niet reeds zelf bij Spegelt hebben gemeld.39 Dat Spegelt effectief is in het benaderen van de relevante schildersbedrijven voor een bepaald project, wordt mede geïllustreerd door de klacht van Woningbouwcorporatie Trudo.40 40. Spegelt organiseerde in voorkomende gevallen een bestekbespreking voor alle ondernemingen die bij Spegelt een calculatie van een bepaald werk hadden afgenomen. Bij deze bestekbespreking is iedereen die om de calculatie had verzocht welkom, dus zowel participanten als sympathisanten.41
41. In het onderstaande wordt beschreven welke feiten en omstandigheden de Raad vast stelt ten aanzien van de gedragingen van de in de procedure betrokken ondernemingen in het kader van de aanbesteding van het Werk. Hierbij wordt aandacht besteed aan het onderlinge contact tussen deze betrokken ondernemingen, en vervolgens dat en hoe dit heeft geleid tot een werkverdeling en het afstemmen van inschrijfprijzen. 42. Daarbij is een bij Spegelt aangetroffen overzicht42 (hierna: het Overzicht) van belang. Het Overzicht is door Spegelt opgesteld en bevat de schriftelijke weergave van het – voorafgaande aan de aanbesteding op 16 maart 2006 – besprokene tussen Coolen, Van der Kruijs, Liebregts, Van Tour en Spegelt, zoals nader uiteengezet in de navolgende paragrafen.
43. Zoals reeds geconstateerd in paragraaf 1.4 gaat het Rapport, met inbegrip van het Addendum, er vanuit dat zowel Liebregts Schilderwerken als Liebregts onderhands door De Karpen zijn uitgenodigd om in te schrijven op het Werk. De in het dossier opgenomen verklaringen en het overige bewijsmateriaal bieden hiervoor echter geen steun. De Raad constateert dat Liebregts Schilderwerken niet betrokken is geweest bij de aanbesteding op 38
Dossierstuk 6429_1/ 37. Daarvoor werd gebruik gemaakt van de ervaring van de heer [vertrouwelijk], zie dossierstukken 6492_2/ 32, eerste verklaring p. 12 en 17 en 6492_2/ 33, p.4. 40 Dossierstuk 6492_1/ 2. 41 Dossierstuk 6492_1/ 44, p. 30. 42 Dossierstuk 6492_1/ 30, document met kenmerk 55280010500285.
39
9
Openbaar
Openbaar
het Werk en het daaraan voorafgaande contact tussen Coolen, Van der Kruijs, Liebregts, Van Tour en Spegelt.
44. Naar aanleiding van de uitnodiging door De Karpen om in te schrijven op het Werk zijn Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour op enig moment in contact gekomen met elkaar en Spegelt. Het contact blijkt reeds uit het Overzicht waarop onder meer de namen van Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour vermeld staan, alsmede het – voorafgaande aan de aanbesteding op 16 maart 2006 – tussen deze ondernemingen besprokene over de inschrijving op het Werk.43 45. Op het Overzicht staat “Nuenen, 13/ 03/ 06” vermeld, hetgeen de datum en de plaats van de bestekbespreking is.44 Spegelt verklaart over het Overzicht dat zij het heeft opgesteld en dat de aantekeningen op dit document betrekking hebben op de bestekbespreking van 13 maart 2006 over het Werk: “Dit document heeft betrekking op hetgeen op de vergadering besproken werd. Het is een verslag achteraf.” 45 46. Tevens is relevant dat de bedragen waarmee de schildersbedrijven bij De Karpen hebben ingeschreven46 kleine afwijkingen vertonen met de prijzen die op het Overzicht zijn vermeld. Indien de schildersbedrijven hun inschrijfprijzen pas na de daadwerkelijke inschrijving op het Werk aan Spegelt hadden medegedeeld, zou een verschil tussen de bedragen op het Overzicht enerzijds en de prijzen waarmee de schildersbedrijven daadwerkelijk bij De Karpen hebben ingeschreven anderzijds niet te verwachten zijn. 47. Voorstaande leidt tot de conclusie dat het Overzicht de weergave is van het contact tussen de op het Overzicht vermelde ondernemingen voorafgaande aan de inschrijving op het Werk. 48. Het contact tussen de schildersbedrijven en Spegelt heeft feitelijk plaatsgevonden op de bestekbespreking. Tijdens de gehele bestekbespreking zijn vertegenwoordigers van Coolen, Van der Kruijs, Liebregts, Van Tour en Spegelt aanwezig geweest, zoals blijkt uit het navolgende. 49. De heer [vertrouwelijk] heeft verklaard dat hij namens Spegelt aanwezig is geweest.47 Spegelt heeft desgevraagd verklaard dat ook vertegenwoordigers van Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour aanwezig zijn geweest.48 43
Zie nader paragrafen 2.4.4 en 2.4.5. Zie paragraaf 2.4.6. 45 Dossierstuk 6492_6/ 9, p. 3. 46 Zie paragraaf 2.5. 47 Dossierstuk 6492_1/ 44, p. 9. 48 Dossierstuk 6492_1/ 44, p. 7. 44
10
Openbaar
Openbaar
50. Van der Kruijs heeft verklaard aanwezig te zijn geweest op de bestekbespreking over het Werk. Daarnaast heeft zij aangegeven dat vertegenwoordigers van Coolen, Liebregts, Van Tour en Spegelt aanwezig waren.49 51. Ook Van Tour heeft verklaard dat zij aanwezig is geweest. Van Tour maakt daarbij melding van de aanwezigheid van vertegenwoordigers van Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Spegelt.50 52. De aanwezigheid op de bestekbespreking van Coolen blijkt allereerst uit het feit dat Van der Kruijs en Van Tour hebben verklaard dat Coolen aanwezig was op de bestekbespreking. Voorts heeft Coolen de factuur van EUR 25 van Spegelt voor het bijwonen van een vergadering op 13 maart 2006 betaald.51 Ten aanzien van de factuur heeft Coolen verklaard: “ Ik overhandig u een kopie van deze geboekte factuur. Hieruit blijkt dat deze kosten inderdaad zijn betaald. Mijn vader heeft dit geparafeerd.” 52 53. De aanwezigheid van Liebregts op de bestekbespreking blijkt allereerst uit het feit dat Van der Kruijs en Van Tour hebben verklaard dat Liebregts aanwezig was op de bestekbespreking. Ook Liebregts heeft de factuur van EUR 25 van Spegelt voor het bijwonen van een vergadering op 13 maart 2006 betaald.53 Ten aanzien van deze factuur heeft Liebregts verklaard: “ Normaal gesproken als er factuur binnenkomt, dan wordt hij betaald. Op basis hiervan kan ik zeggen dat het zou kunnen zijn dat er iemand van Liebregts is geweest.” 54
54. De schildersbedrijven hebben tijdens de bestekbespreking voorafgaand aan de inschrijving het Werk onderling verdeeld. De verdeling bestond enerzijds uit het verlenen van ‘preferentie’ aan Van der Kruijs en anderzijds uit de overeenkomst dat Van der Kruijs, Van Tour en Coolen het Werk samen zouden uitvoeren. Uit deze werkverdeling volgt dat Liebregts het Werk niet zou gaan uitvoeren 2.4.4.1
Preferentie Van der Kruijs
55. Uit het hierna volgende blijkt dat tijdens de bestekbespreking aan Van der Kruijs preferentie is verleend, zodat zij penvoerder zou zijn. De penvoerder is de onderneming die als laagste
49
Dossierstuk 6492_3/ 11, p. 15. Dossierstuk 6492_5/ 5, p. 3. 51 Dossierstuk 6492_2/ 34. 52 Dossierstuk 6492_2/ 34, p. 4. 53 Bijlage bij dossierstuk 6492_4/ 24. 54 Dossierstuk 6492_4/ 23, p. 3. 50
11
Openbaar
Openbaar
op een werk inschrijft en die derhalve na gunning verantwoordelijk is voor de uitvoering van het Werk.55 56. Op het door Spegelt opgestelde Overzicht staat onder meer vermeld: “v/ d Kruijs vraagt preferentie. Wil penvoerder zijn en dan met 3 bedrijven maken.” 56 Spegelt heeft verklaard dat Van der Kruijs het Werk wilde uitvoeren en dat tijdens de bestekbespreking uiteindelijk is bepaald dat Van der Kruijs penvoerder zou worden: “ Liebregts had het waarschijnlijk al een keer gemaakt en wilde het nog een keer maken, maar Van der Kruijs wilde het ook wel een keer maken. Dat is even de discussie geweest toen. Uiteindelijk is Van der Kruijs uit die vergadering naar voren gekomen als degene die het zou gaan maken.” 57 57. Van der Kruijs heeft verklaard dat zij tijdens de bestekbespreking preferentie heeft gevraagd58 en dat zij heeft aangegeven penvoerder te willen zijn: “Ik heb aangegeven op de bestekbespreking dat ik penvoerder wil zijn. Wij kenden het werk, hadden het al jaren in onderhoud en de klant is tevreden over ons.” 59 58. Van Tour heeft verklaard dat Van der Kruijs tijdens de bestekbespreking preferentie heeft gevraagd en dat zij daarmee akkoord is gegaan: “Van der Kruijs vroeg preferentie en Liebregts ook. Ik kan mij wel herinneren dat men is er uit gekomen dat Van der Kruijs penvoerder werd. [..] Van der Kruijs wilde samen met ons het werk maken en met Coolen. Ik ben daarmee akkoord gegaan want het is belangrijk dat je mensen werken [..].” 60 59. De heer [vertrouwelijk]61 heeft eveneens verklaard dat voorafgaande aan de inschrijving op het Werk is afgesproken wie de penvoerder zou zijn. Over de opmerking op het Overzicht dat Van der Kruijs preferentie vraagt, heeft de heer [vertrouwelijk] verklaard: “Dat wil zeggen dat hij het werk wil maken en dat wij daar mee akkoord zijn gegaan.” 62 Op de vraag van de NMa of dit betekent dat er overleg is over wie het Werk mag gaan maken en dat het Werk op de bestekbespreking is verdeeld, heeft de heer [vertrouwelijk] geantwoord: “Ja, zo zou je het kunnen zeggen.” 2.4.4.2
Werkverdeling ten behoeve van de uitvoering van de schilderswerkzaamheden
60. De werkverdeling ten behoeve van de uitvoering van het Werk in een samenwerking tussen Van der Kruijs, Van Tour en Coolen blijkt uit het hierna volgende. Daarbij is van belang dat
55
Dossierstukken 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 2, 6492_3/ 1, p. 4 en 5, 6492_3/ 11, p. 15, 6492_4/ 23, p. 6, en 6492_5/ 9, p. 3. 56 Dossierstuk 6492_1/ 30, document met kenmerk 55280010500285. 57 Dossierstuk 6492_1/ 44, p. 9 en 10. 58 Dossierstuk 6492_3/ 11, p. 15. 59 Dossierstuk 6492_3/ 1, p. 5. 60 Dossierstuk 6492_5/ 9, p. 3. 61 De heer [vertrouwelijk] is voormalig directeur van Coolen. 62 Dossierstuk 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 3.
12
Openbaar
Openbaar
Van der Kruijs heeft verklaard dat zij het Werk door zijn omvang en de beperkte tijdspanne waarin De Karpen de schilderswerkzaamheden wilde hebben uitgevoerd, niet alleen kon uitvoeren.63 61. Op het Overzicht staat onder meer vermeld: “v/ d Kruijs vraagt preferentie. Wil penvoerder zijn en dan met 3 bedrijven maken. [..] Uitvoerende combinatie K - C - v. T.” 64 Spegelt heeft verklaard dat Van der Kruijs heeft voorgesteld om het Werk met drie bedrijven te maken.65 Voorts heeft hij verklaard dat de andere schildersbedrijven bereid waren het Werk conform het voorstel van Van der Kruijs uit te voeren: “Er was een combinatie van krachten nodig om het werk op tijd af te krijgen. Ze stonden er dus welwillend tegenover. Ze konden dan gebruik maken van elkaars specialiteiten.” 66 62. Van der Kruijs heeft verklaard dat zij, gelet op het korte tijdbestek waarin het Werk gereed moest zijn, samenwerking heeft gezocht met Coolen en Van Tour.67 Voorts heeft zij desgevraagd bevestigd dat Coolen en Van Tour bereid waren ook elk een deel van het Werk uit te voeren: “ Je kunt concluderen dat ze hier niet onwelwillend tegenover hebben gestaan.” 68 Van der Kruijs heeft ten aanzien van de verdeling van het Werk verklaard dat dit op basis van gelijkwaardigheid zou plaatsvinden: “ Er wordt de intentie uitgesproken dat als de penvoerder het werk aanneemt om dit gezamenlijk uit te voeren. Dit gebeurt op basis van gelijkwaardigheid in ingezette uren. Dat is niet ik 2/ 3 en de anderen met zijn tweeën maar 1/ 3. Het uitgangspunt is dan dat ieder 1/ 3 deel van het werk mag uitvoeren. Je loopt gezamenlijk het risico.” 69 Van der Kruijs heeft voorts verklaard dat dit een gentlemen’s agreement betrof: “Er was een gentlemen’s agreement dat ieder een gelijk deel uitvoert en de risico’s voor een gelijk deel gedragen worden. We hadden met elkaar de toezegging om het met zijn drieën te gaan doen op basis van gelijkwaardigheid en in de geest hiervan is gehandeld.” 70 63. Van Tour heeft verklaard dat zij akkoord is gegaan met het voorstel om het Werk met drie bedrijven uit te voeren: “Van der Kruijs wilde samen met ons het werk maken en met Coolen. Ik ben daarmee akkoord gegaan want het is belangrijk dat je mensen werken, dus heb ik een stuk werk in onderaanneming gemaakt.” 71 Voorts heeft zij verklaard dat Van der Kruijs de anderen heeft gevraagd of zij schilders konden inzetten: “Het werk moest in een korte tijdspanne uitgevoerd worden. Je bent met zijn vieren gewaardeerde relaties van de gemeente Eindhoven. Van
63
Dossierstukken 6492_3/ 1, p. 6 en 7 en 6492_3/ 11, p. 14. Dossierstuk 6492_1/ 30, document met kenmerk 55280010500285. 65 Dossierstuk 6492_6/ 9, p. 3. 66 Dossierstuk 6492_6/ 9, p. 3. 67 Dossierstuk 6492_3/ 11, p. 14 en 22. 68 Dossierstuk 6492_3/ 1, p. 5. 69 Dossierstuk 6492_3/ 1, p. 7. 70 Dossierstuk 6492_3/ 1, p. 8 en 9. 71 Dossierstuk 6492_5/ 9, p. 3.
64
13
Openbaar
Openbaar
der Kruijs had veel werk gedaan voor de tongelreep. Hij vroeg de anderen of zij schilders konden inzetten [..].” 72 64. De heer [vertrouwelijk] heeft desgevraagd bevestigd dat de schildersbedrijven zijn overeengekomen de uitvoering van het Werk te verdelen: “Ja, zo zou je het kunnen zeggen. Maar dat komt omdat het werk is dat teveel is voor één partij. Ze eiste toen twee of drie maanden voor de uitvoering. Dat kan niemand maken en toen hebben we gezegd: “ dan doen we het samen” .” 73 2.4.4.3
Liebregts als ‘niet maker’
65. Liebregts heeft, net als Van der Kruijs, getracht penvoerder te zijn voor het Werk. Nadat duidelijk was geworden dat Van der Kruijs als penvoerder in samenwerking met Coolen en Van Tour het Werk zou gaan uitvoeren, is Liebregts overgebleven als de ‘niet maker’. De ‘niet maker’ is een voor een aanbesteding uitgenodigde partij die zich in overleg terugtrekt zodat een ander het werk kan maken.74 66. Op het Overzicht staat “Liebregts krijgt rekenvergoeding” en “ Niet maker € 12.500,-” . Spegelt heeft verklaard dat de EUR 12.500 een voor Liebregts bedoelde vergoeding is en heeft daarover verklaard: “ De niet maker dat is dus in dit geval de heer [vertrouwelijk] en die heeft dus de kosten gekregen voor die calculatievergoeding.” 75 Liebregts heeft verklaard dat een rekenvergoeding een vergoeding van de calculatiekosten – de kosten om een offerte voor te bereiden voor de inschrijving op het Werk – is.76 Liebregts heeft tevens naar aanleiding van het Overzicht, waaruit blijkt dat Van der Kruijs de inschrijfprijs van EUR 125.000 zou gaan hanteren, verklaard: “ Ik zie wel dat het tien procent van die 125.000 euro is.” 67. Op een afschrift van het Overzicht dat bij Liebregts tijdens een bedrijfsbezoek door de NMa is aangetroffen, staat op het Overzicht achter “ Niet maker € 12.500,-” met de hand “ = werk” bijgeschreven.77 Liebregts heeft hierover verklaard: “Ik heb dat er later op 12 september 2007 bijgeschreven, voor Van der Kruijs. Mijn verklaring is dat ik werk heb gemaakt voor dat bedrag.” Liebregts heeft tevens verklaard: “[…] wij hebben geen rekenvergoeding gekregen want voor dat geld hebben we voor Van der Kruijs geschilderd.” 78 Zoals uitgewerkt is in paragraaf 2.5 heeft Liebregts inderdaad werk uitgevoerd. Dit doet evenwel niet af aan hetgeen voorafgaand aan de aanbesteding is besproken, namelijk dat Liebregts ‘niet maker’ zou zijn.
72
Dossierstuk 6492_5/ 5, p. 3. Dossierstuk 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 4. 74 Dossierstuk 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 3. 75 Dossierstuk 6492_1/ 44, p. 11. 76 Dossierstuk 6492_4/ 23, p. 7. 77 Dossierstuk 6492_4/ 4, document met kenmerk 55280080040356. 78 Dossierstuk 6492_4/ 21, p. 11. 73
14
Openbaar
Openbaar
68. Voor het vormgeven van de werkverdeling zoals omschreven in paragraaf 2.4.4.1, is het noodzakelijk dat afstemming met de inschrijfprijs van Van der Kruijs, als de beoogde penvoerder, plaatsvindt. 69. In dit geval is – naast dat Van der Kruijs de penvoerder werd – tevens besproken dat Liebregts de ‘opvolger’ zou worden. De ‘opvolger’ is het schildersbedrijf dat door het inschrijven met de op één na scherpste offerte bij de opdrachtgever ‘in beeld’ blijft als interessante en serieuze kandidaat voor toekomstig schilderwerk, zeker nu veelal onderhands wordt aanbesteed.79 Voor het (kunnen) afspreken welk schildersbedrijf de ‘opvolger’ is, is nodig dat de schildersbedrijven ten minste onderling hebben afgeweten van en rekening hebben gehouden met de inschrijfprijs van zowel de penvoerder als de opvolger. 70. Op het Overzicht staat: “Liebregts opvolger” , waarover Van der Kruijs heeft verklaard: “Ik denk dat Liebregts de tweede prijs in deze had.” Ook Spegelt geeft aan dat de opvolger de “tweede laagste prijs” bij het inschrijven op een werk heeft, hetgeen tevens wordt bevestigd door de heer [vertrouwelijk].80 Zoals uit het volgende blijkt, zijn de beoogde inschrijfprijzen inderdaad tussen Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour afgestemd. 71. Op het Overzicht dat is aangetroffen in de administratie van Spegelt staat onder meer vermeld: “ Schrijfprijzen: 125.000 – 132.000 – 130.500 – 134.800.” 81 En op de volgende regel staat vermeld: “ Houtrot 3.200 – 3.000 – 2.800 – 2.700” . Zoals hierna in paragraaf 2.5 zal blijken, is de volgorde van deze bedragen en de optelsom van deze schrijfprijzen met de prijzen voor de stelpost houtrot gelijk aan de uiteindelijke volgorde van inschrijven en nagenoeg gelijk aan de daadwerkelijke inschrijfprijzen van respectievelijk Van der Kruijs, Coolen, Liebregts en Van Tour.82 72. Spegelt heeft verklaard dat genoemde schildersbedrijven tijdens de bestekbespreking over het Werk zijn overeengekomen dat Van der Kruijs penvoerder zou worden.83 Spegelt heeft bevestigd dat dit impliceert dat Van der Kruijs dan als laagste zou inschrijven. Desgevraagd heeft hij ook bevestigd dat dit impliceert dat de anderen hun inschrijfprijzen moesten afstemmen op de prijs van Van der Kruijs.84
79
Zie paragrafen 2.1 en 2.2. Dossierstuk 6492_1/ 44, p. 103 en 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 5. Dossierstuk 6492_1/ 30, document met kenmerk 55280010500285. 82 Zie dossierstuk 6492_1/ 38, de inschrijvingsbiljetten van de betrokken schildersbedrijven. De heer [vertrouwelijk] heeft aangegeven dat is ingeschreven met het bedrag van de inschrijfprijs en het bedrag voor de stelpost houtrot bij elkaar opgeteld, zie dossierstuk 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 7. 83 Dossierstuk 6492_1/ 44, p. 9 en 10. 84 Dossierstuk 6492_6/ 9, p. 5.
80
81
15
Openbaar
Openbaar
73. Van der Kruijs heeft verklaard dat is besproken dat zij als laagste mocht inschrijven: “Als penvoerder moest ik van de vier bedrijven als laagste inschrijven op het werk.” 85 Bovendien heeft Van der Kruijs tijdens de bestekbespreking bekend gemaakt met welke prijs zij een aantal dagen later zou gaan inschrijven.86 Daarnaast heeft Van der Kruijs bevestigd dat reeds voor de aanbesteding van het Werk bekend was met welke prijzen Coolen en Van Tour zouden gaan inschrijven.87 74. Van Tour heeft verklaard dat zij haar inschrijfprijs moest afstemmen op die van Van der Kruijs als penvoerder: “ Het moest wel passen met de prijs van Van der Kruijs [..].” 88 Van Tour heeft bevestigd dat ook de andere schildersbedrijven hun prijs hebben moeten afstemmen op de prijs van Van der Kruijs.89 Van Tour heeft eveneens aangegeven dat de inschrijfprijzen van Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour tijdens de bestekbespreking op 13 maart 2006 ter sprake zijn gekomen: “Ze zijn wel ter sprake gekomen. [..] Er is over de inschrijfprijzen gesproken tijdens de bestekbespreking.” 90 75. De heer [vertrouwelijk] heeft verklaard dat de schildersbedrijven voorafgaande aan de aanbesteding van het Werk hebben afgesproken wie de penvoerder voor het Werk zou zijn en wie als laagste zou inschrijven op de aanbesteding van het Werk.91 Bovendien heeft de heer [vertrouwelijk] bevestigd dat de schildersbedrijven de inschrijfprijzen tijdens de bestekbespreking hebben afgestemd om daarmee een paar dagen later in te schrijven.92
76. Spegelt is, naast de betrokken schildersbedrijven, bij de hierboven beschreven gedragingen actief betrokken geweest. In aanvulling op het bovenstaande blijkt de actieve ondersteuning van Spegelt bij genoemde gedragingen uit het navolgende. 77. Spegelt heeft contact gelegd met verschillende ondernemingen, waaronder Coolen en Van Tour, die waren uitgenodigd voor het Werk.93 78. Spegelt is betrokken geweest bij de totstandkoming van de bij de bespreking gemaakte afspraken. Dit blijkt allereerst uit het feit dat de bestekbespreking plaatsvond ten kantore van Spegelt. De directeur van Spegelt organiseerde deze bestekbespreking en was hierbij aanwezig.94 Uit een uitdraai van de agenda van de vergaderruimte van Spegelt blijkt dat deze 85
Dossierstuk 6492_3/ 1, p.5. Dossierstuk 6492_3/ 11, p. 22. 87 Dossierstuk 6492_3/ 11, p. 23. 88 Dossierstuk 6492_5/ 5, p. 7. 89 Dossierstuk 6492_5/ 5, p. 7. 90 Dossierstuk 6492_5/ 5, p. 7. 91 Dossierstuk 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 2. 92 Dossierstuk 6492_2/ 32, tweede verklaring, p. 7. 93 Zie o.a. dossierstukken 6492_2/ 32, eerste verklaring p. 12 en 17, 6492_2/ 33, p. 4, 6492_ 5/ 5, p. 4 en 6492_5/ 9, p.3. 94 Zie paragraaf 2.4.3. 86
16
Openbaar
Openbaar
vergaderruimte op 13 maart 2006 van 14.00 uur tot 16.00 uur gereserveerd was door Spegelt.95 79. Daarnaast is het Overzicht opgesteld door Spegelt met een weergave van de gemaakte afspraken.96 Spegelt heeft verklaard dat zij dergelijke documenten onder meer opstelde met als doel achteraf een rekening te kunnen sturen voor administratiekosten aan de deelnemers aan de bestekbespreking. Indien er vragen waren over gemaakte afspraken kon Spegelt deze beantwoorden op basis van dergelijke documenten.97 80. Daarnaast is door Spegelt voor het organiseren van de bestekbespreking een bedrag van EUR 1.250 administratiekosten in rekening gebracht. Het betreft een vergoeding voor de kosten die Spegelt maakt in verband met de werkzaamheden die samenhangen met de bestekbespreking. Deze administratiekosten zijn betaald door het schildersbedrijf dat het Werk uiteindelijk heeft uitgevoerd, in casu Van der Kruijs.98 Spegelt heeft de administratiekosten als volgt toegelicht: “ De 1250 euro was echt gericht op de inhoudelijke bespreking van het werk.” 99
81. Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour hebben daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de in het bovenstaande uiteengezette werkverdeling en hebben daadwerkelijk ingeschreven met afgestemde inschrijfprijzen, zoals uit het hierna volgende blijkt. 82. Van der Kruijs was met een inschrijfprijs van EUR 128.365,00 de laagste inschrijver en heeft het Werk door De Karpen gegund gekregen. Daardoor is Van der Kruijs daadwerkelijk penvoerder geworden en is derhalve voor De Karpen de onderneming geweest die verantwoordelijk was voor de uitvoering van het Werk. 83. Van der Kruijs, Van Tour en Coolen hebben elk een deel van het Werk uitgevoerd zoals afgesproken tijdens de bestekbespreking op 13 maart 2006. Van Tour heeft bevestigd dat dit inderdaad het geval is geweest: “Het werk is door ons met zijn drieën uitgevoerd, dat klopt.” 100 84. Van der Kruijs heeft met Van Tour en Coolen een overeenkomst tot onderaanneming gesloten betreffende het Werk voor een indicatief bedrag van elk EUR 22.000.101 Naar 95
Zie de bijlage bij dossierstuk 6492_1/ 23. Zie 6492_1/ 44, p. 9. 97 Dossierstuk 6492_1/ 37, tweede verklaring, p. 2. 98 Dossierstuk 6492_3/ 1, p. 8. 99 Dossierstuk 6492_6/ 9, p. 5. 100 Dossierstuk 6492_5/ 5, p. 8. 96
17
Openbaar
Openbaar
aanleiding van deze overeenkomst heeft Van Tour voor EUR 19.466,15 aan Van der Kruijs gefactureerd en Coolen voor EUR 20.439,46 aan Van der Kruijs gefactureerd.102 85. Van der Kruijs heeft verklaard dat de overeenkomst tot onderaanneming en de facturen voortvloeien uit hetgeen tijdens de bestekbespreking over de verdeling van het Werk is afgesproken: “ [..] dit is in de geest van wat daar is afgesproken. Gegeven de afspraak om het op basis van gelijkwaardigheid te doen zou Van Tour 800 uur werk moeten uitvoeren, maar dit is minder geworden.” 103 Voorts heeft de directeur van Van Tour bevestigd dat de overeenkomst alsmede de facturen als bedoeld in het vorige randnummer voortvloeien uit hetgeen tijdens de bestekbespreking over de verdeling van het Werk is afgesproken.104 86. De afspraak dat Liebregts de ‘niet maker’ zou zijn, zoals omschreven in paragraaf 2.4.4.3, is in zoverre uitgevoerd dat weliswaar geen geldelijke vergoeding van EUR 12.500 is betaald, doch Liebregts uiteindelijk – ten tijde van de daadwerkelijke uitvoering – voor EUR 9.700 voor Van der Kruijs werk heeft uitgevoerd aan het entreegebouw van De Tongelreep.105 87. Zoals reeds in paragraaf 2.4.4.3 is geconstateerd heeft Liebregts op een afschrift van het Overzicht achter “ Niet maker € 12.500,-” met de hand “ = werk” bijgeschreven.106 Tevens is door Liebregts op dit document handmatig “ Kosten calc € 2800,= nog te verrekenen” geschreven. De Raad constateert dat het bedrag van EUR 2.800 het verschil is tussen de ‘niet maker’ vergoeding voor Liebregts en het bedrag van EUR 9.700 dat Liebregts uit onderaanneming aan Van der Kruijs heeft gefactureerd. 88. Tevens blijken, zoals reeds aangegeven in randnummer 71, de daadwerkelijke inschrijfbedragen in belangrijke mate overeen te komen met de inschrijfprijzen gecombineerd met de stelpost houtrot zoals weergegeven op het getypte document van Spegelt. De betrokken schildersbedrijven hebben ook ingeschreven in de volgorde zoals is afgesproken tijdens de bestekbespreking over het Werk. Het blijkt dat Liebregts inderdaad de ‘opvolger’ is geweest, in navolging van hetgeen daaromtrent voorafgaande aan de inschrijving was besproken.107 In het schema hieronder zijn de tijdens de bestekbespreking afgestemde inschrijfprijzen en de bij de opdrachtgever ingediende inschrijfprijzen opgenomen.
101 Dossierstukken 6492_5/ 1 (documenten met kenmerk 55280120010667 tot en met 55280120010674) en 6492_2/ 34 (documenten met kenmerk 64920020340059 tot en met 64920020340066). 102 Zie dossierstuk 6492_5/ 1 (documenten met kenmerk 55280120010663 en 55280120010665). 103 Zie dossierstuk 6492_3/ 1, p. 9. 104 Dossierstuk 6492_5/ 5, p. 8. 105 Dossierstuk 6492_4/ 23, document met kenmerk 64920040230008 e.v. 106 Dossierstuk 6492_4/ 4, document met kenmerk 55280080040356. 107 Zie paragraaf 2.4.5.
18
Openbaar
Openbaar
Nr.
Naam
1 2 3 4
Van der Kruijs Liebregts Coolen Van Tour
Inschrijfprijs inclusief stelpost houtrot (op het Overzicht)
Ingediende inschrijfprijs bij De Karpen (excl. omzetbelasting)
EUR 128.200,00 EUR 133.300,00 EUR 135.000,00 EUR 137.500,00
EUR 128.365,00 EUR 133.731,00 EUR 135.457,98 EUR137.144,33
89. Liebregts Schilderwerken voert aan zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de aanbesteding van het Werk. 90. Ten aanzien van Liebregts Schilderwerken concludeert de Raad dat zij, zoals reeds uiteengezet in paragraaf 2.4.2, niet betrokken is geweest bij de aanbesteding van het Werk en de gedragingen zoals omschreven in paragrafen 2.4.4 en 2.4.5. 91. Coolen en Liebregts betwisten hun aanwezigheid op de bestekbespreking. 92. De Raad acht het op basis van het beschrevene in paragraaf 2.4.3 voldoende aannemelijk dat deze schildersbedrijven vertegenwoordigd zijn geweest op de bestekbespreking. De Raad merkt daarbij op dat de aanwezigheid op de bestekbespreking weliswaar voldoende maar geen noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen concluderen dat er contact heeft plaatsgevonden tussen Coolen, Van der Kruijs, Liebregts, Van Tour en Spegelt (hierna: de Betrokken ondernemingen). Naar oordeel van de Raad blijkt reeds uit het Overzicht, zoals omschreven in paragraaf 2.4.3, dat genoemde ondernemingen voorafgaand aan de aanbesteding contact hebben onderhouden met betrekking tot de inschrijving op het Werk. 93. Verschillende Betrokken ondernemingen stellen dat de verklaringen en de schriftelijke bewijsstukken voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Dit geldt volgens hen ten aanzien van de werkverdeling en de afstemming van de prijzen. Er zou geen ontoelaatbare werkverdeling hebben plaatsgevonden. Het werk was technisch ingewikkeld en kon door tijdsdruk niet individueel worden gemaakt. Tevens ontkennen verschillende Betrokken ondernemingen dat er op de bestekbespreking een afstemming van prijzen heeft plaatsgevonden. Hetgeen op de bestekbespreking is besproken, is volgens de Betrokken ondernemingen derhalve niet in strijd met de mededingingsregels.
19
Openbaar
Openbaar
94. De Raad is van oordeel dat er in het kader van de inschrijving op het Werk geen rechtvaardiging is om met de andere inschrijvers om de tafel te gaan zitten. Daarbij is relevant dat ongeacht of de schildersbedrijven het Werk individueel hadden kunnen uitvoeren, zij ten opzichte van de De Karpen de indruk wilden wekken en hebben gewekt individueel en als elkaars concurrenten in te schrijven. Voor zover de schildersbedrijven contact wilden met Spegelt hadden zij individueel met haar in contact kunnen treden. Spegelt zou dan met ieder schildersbedrijf individueel mogelijke issues als technische onduidelijkheden met betrekking tot het Werk kunnen doornemen. De Raad ziet dan ook niet hoe een gezamenlijke bestekbespreking tussen de schildersbedrijven en Spegelt een legitiem karakter zou kunnen hebben. 95. Uit paragraaf 2.4 blijkt naar oordeel van de Raad dat Coolen, Van der Kruijs, Liebregts en Van Tour, daarin bijgestaan door Spegelt, zich hebben gedragen op een wijze die heeft geleid tot een werkverdeling en de afstemming van inschrijfprijzen. 96. Voorts blijkt uit paragraaf 2.5 dat de gemaakte afspraken, die op de bestekbespreking aan de orde zijn geweest, ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Daarbij constateert de Raad dat de genoemde gedragingen geheel overeenkomen met hetgeen naar voren is gebracht in de klacht die aanleiding was voor een onderzoek in deze zaak. 97. De tegenwerpingen van verschillende Betrokken ondernemingen dat het bewijsmateriaal voor meerdere uitleg vatbaar zou zijn, deelt de Raad dan ook niet. Alle bewijsmiddelen in hun onderlinge verhouding en samenhang bezien, laten naar de mening van de Raad slechts ruimte voor de conclusie dat de hierboven omschreven gedragingen hebben geleid tot verdelen van het Werk en het inschrijven met vooraf besproken inschrijfprijzen.
20
Openbaar
Openbaar
3
98. Liebregts stelt dat zij niet is betrokken in het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het Rapport met inbegrip van het Addendum en zij derhalve ten tijde van het onderzoek niet in de gelegenheid is geweest zich op passende wijze te verweren. 99. De Raad heeft de procedure gehanteerd zoals omschreven in paragraaf 1.1. Het dossier is aan Liebregts ter inzage gelegd en zij is vervolgens in de gelegenheid gesteld zienswijzen in te dienen ten aanzien van het Rapport met inbegrip van het Addendum. Liebregts heeft daarop daadwerkelijk een schriftelijke zienswijze ingediend,108 waarin zij inhoudelijk heeft kunnen reageren op de inhoud van alle verklaringen en overige dossierstukken die ten grondslag liggen aan het Rapport met inbegrip van het Addendum. De Raad constateert dat Liebregts uit eigen beweging heeft afgezien van de door de Raad geboden mogelijkheid tot een mondelinge toelichting ter hoorzitting. De Raad oordeelt derhalve dat hij conform het bepaalde in artikel 60 Mw heeft gehandeld, nu hij de door Liebregts opgevoerde zienswijzen integraal heeft meegewogen bij de voorbereiding van dit besluit. Nu Liebregts op passende wijze in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren, deelt de Raad het oordeel van Liebregts niet dat haar rechten van verdediging geschonden zijn.
100.Liebregts stelt dat de heer [vertrouwelijk] in zijn mondelinge verklaringen is gehoord in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van Liebregts Schilderwerken ten aanzien waarvan hij vertegenwoordigingsbevoegd is. Liebregts stelt dat de heer [vertrouwelijk] ten aanzien van de in het Addendum genoemde rechtspersoon Liebregts niet gemachtigd zou zijn. Zijn verklaringen kunnen volgens Liebregts derhalve niet als bewijs worden meegenomen. Tevens is zij van mening dat de verklaringen van de andere betrokken partijen zien op een andere rechtspersoon dan Liebregts en derhalve ook niet meegenomen kunnen worden als bewijs.
108
Dossierstuk 6492_1/ 112.
21
Openbaar
Openbaar
101. Wat betreft de bevoegdheden van de heer [vertrouwelijk] kan de Raad de stellingen van Liebregts niet volgen. De kring van personen die kunnen worden betrokken en verklaren in het kader van een onderzoek is niet op voorhand beperkt. Het staat de Raad derhalve vrij de verklaringen van de heer [vertrouwelijk] mee te nemen als bewijs, te meer nu gesteld noch gebleken is dat genoemde verklaringen onbetrouwbaar zouden zijn. 102. Bovendien blijkt uit de gegevens van de Kamer van Koophandel dat de heer [vertrouwelijk] de zelfstandig bevoegde bestuurder is van Marolian B.V., welke de zelfstandig bevoegde bestuurder is van Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud B.V., welke op haar beurt zelfstandig bevoegde bestuurder is om voor Liebregts op te treden.109 Naar de mening van de Raad is de heer [vertrouwelijk] derhalve bevoegd om namens Liebregts op te treden. Dit blijkt te meer nu de heer [vertrouwelijk] de bij De Karpen ingediende inschrijving – namens Liebregts – heeft ondertekend.110 103. Wat betreft de stelling van partijen dat de in het dossier opgenomen verklaringen niet als bewijs kunnen worden gebruikt, omdat zij zijn afgelegd ten aanzien van Liebregts Schilderwerken, merkt de Raad het volgende op. 104. De verklaringen die in het onderzoek zijn afgelegd, gaan hoofdzakelijk over de wijze van tot stand komen van de aanbesteding bij het Werk en de rol van de betrokkenen bij de aanbesteding. Uit de verklaringen van de betrokkenen blijkt dat [vertrouwelijk] op de bestekbespreking aanwezig was. Gezien de onderlinge verwevenheid van de vennootschappen in het familiebedrijf van [vertrouwelijk], en zijn hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van meerdere vennootschappen, heeft de heer [vertrouwelijk] bij de overige Betrokken ondernemingen de indruk kunnen wekken dat hij Liebregts daar als bevoegd vertegenwoordiger aan gemaakte afspraken kon binden. Dit is in de uitvoering van de gemaakte afspraken ook gebleken. De verklaringen van de betrokkenen omtrent de rol van de heer [vertrouwelijk] en de vennootschap die hij daar vertegenwoordigde, zijn naar het oordeel van de Raad dan ook bruikbaar als bewijs om vast te stellen dat Liebregts heeft deelgenomen aan de overtreding.
105. Verschillende Betrokken ondernemingen stellen dat de heer [vertrouwelijk] als ex-werknemer van Coolen zwijgrecht toekomt en dat de NMa hem derhalve ten onrechte geen cautie heeft gesteld. Dit zou temeer gelden omdat de heer [vertrouwelijk] als voormalig directeur van Coolen aansprakelijk kan worden gesteld. De verschillende Betrokken ondernemingen wijzen
109 110
Dossierstuk 6492_1/ 128. Zie de offerte van Liebregts, opgenomen bij dossierstuk 6492_1/ 38.
22
Openbaar
Openbaar
ook op [vertrouwelijk] van de heer [vertrouwelijk] ten tijde van het afleggen van zijn verklaringen. Deze verklaringen mogen naar de mening van de Betrokken ondernemingen dan ook niet in het onderzoek worden betrokken. Daarnaast wijzen de Betrokken ondernemingen in dit kader op het feit dat een verklaring van de heer [vertrouwelijk], en een verklaring van de heer [vertrouwelijk] namens Coolen, niet zijn ondertekend. 106.De Raad volgt deze zienswijzen niet. In de Texaco-uitspraak heeft de rechtbank Rotterdam toegelicht wanneer een succesvol beroep op het zwijgrecht kan worden gedaan: “ Art. 53 van de Mw bepaalt - kort gezegd - dat er geen verplichting bestaat aan de zijde van de onderneming een verklaring af te leggen ter zake van een vermeende overtreding van de Mw. De rechtbank kan uit de tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis opmaken dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s)s - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd. Indien de bewuste werknemers in het onderhavige geval waren gehoord, hadden zij zich derhalve op het zwijgrecht kunnen beroepen, zodat de stelling met betrekking tot een mogelijk loyaliteitsconflict geen doel treft.” 111 107. De Raad stelt voorop dat naar zijn oordeel het zwijgrecht strekt tot bescherming van het belang dat diegene tegen wie een procedure is gestart niet verplicht is een zelfincriminerende verklaring af te leggen. Ten aanzien van de heer [vertrouwelijk] betekent dit concreet dat hij niet gehouden is op een voor hemzelf incriminerende wijze te verklaren. De Raad constateert dat zelf-incriminatie bij de heer [vertrouwelijk] niet aan de orde is.112 108. Voorts overweegt de Raad dat gelet op de Texaco-uitspraak aan de heer [vertrouwelijk] geen zwijgrecht toekomt, omdat hij als individu is gehoord en hij ten tijde van de verhoren door de NMa niet meer voor Coolen werkzaam was.113
111
Rb. Rotterdam 7 augustus 2003, LJN AI1062 (Texaco). Dossierstuk 6492_2/ 32, eerste verklaring, p. 2. De gedragingen waarop deze zaak zien spelen zich af vóórdat een vervolging tegen natuurlijke personen onder de Mededingingswet kon worden ingesteld. 113 Dossierstuk 6492_2/ 32, eerste verklaring, p. 2. 112
23
Openbaar
Openbaar
109.Wat betreft het feit dat de verklaring van de heer [vertrouwelijk] niet [vertrouwelijk] zou zijn afgelegd en dat verklaringen van de heren [vertrouwelijk] niet zijn ondertekend, merkt de Raad het volgende op. 110. In het bestuursrecht is de vrije bewijsleer het uitgangspunt. Dit betekent dat de Raad een aanzienlijke mate van vrijheid heeft bij het waarderen van voorhanden bewijsmateriaal. De Raad heeft bij de beoordeling van het bewijsmateriaal afkomstig van de heer [vertrouwelijk] betrokken hoe het bewijs is verworven. Daarbij is relevant dat de verklaringen van de heer [vertrouwelijk] zijn afgelegd in het bijzijn van zijn raadsman. De Raad is van oordeel dat deze verklaringen een betrouwbaar beeld schetsen van de situatie en gebeurtenissen in de schildersbranche in de omgeving van Eindhoven, en meer specifiek met betrekking tot een aantal aanbestedingen waarnaar in de verhoren gevraagd is. De verklaringen van de heer [vertrouwelijk] vinden tevens steun in de overige verklaringen en bewijsstukken in het dossier. Er is dan ook geen reden om te stellen dat de verklaringen in deze zaak niet meegewogen zouden kunnen worden. 111. Met betrekking tot het feit dat de heren [vertrouwelijk] de verklaringen niet hebben ondertekend, geldt het navolgende. De Raad stelt voorop dat bedoelde verklaringen zijn afgenomen door beëdigde ambtenaren van de NMa en zijn vastgelegd in door deze ambtenaren ondertekende Verslagen van Ambtshandelingen inzake verklaring. De raadsman van de heren [vertrouwelijk] heeft schriftelijk zijn opmerkingen toegestuurd, welke zijn toegevoegd aan het dossier en in het kader van deze procedure zijn meegenomen. De Raad concludeert dat het feit dat genoemde verklaringen niet zijn ondertekend, niet betekent dat aan de verklaringen geen waarde meer kan worden toegekend. De verklaringen zijn zorgvuldig tot stand gekomen en naar het oordeel van de Raad voldoende betrouwbaar, te meer nu zij steun vinden in het overige bewijsmateriaal.
112. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt, voor zover hier relevant, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet sluit het kartelverbod van artikel 6 Mw zo veel mogelijk aan bij artikel 81 EG. Dit betekent dat de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
24
Openbaar
Openbaar
(hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: GvEA) voor de uitleg van artikel 6 Mw richtinggevend zijn.
113. De Betrokken ondernemingen waren ten tijde van de gedragingen waarop dit besluit betrekking heeft, alle actief in schilderssector. Zij verrichten economische activiteiten en zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw. 114. Spegelt is naast onderneming tevens ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, onder g, Mw.
115. De Betrokken ondernemingen stellen dat de NMa niet heeft aangetoond dat sprake is van een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging waaraan zij hebben deelgenomen. Hiertoe voeren zij aan dat de NMa dit niet ondubbelzinnig heeft weten aan te tonen, terwijl de Europese jurisprudentie dit wel vereist. Tevens stellen zij dat aanwezigheid bij een bespreking onvoldoende is om een kartel te veronderstellen, en menen zij dat het stilzwijgend aanhoren van informatie onvoldoende is om aan de eis van wederkerigheid te voldoen. 116. Spegelt voert aan dat zij slechts een ‘chef de bureau’ functie vervulde. Spegelt stelt dat zij de uitnodigingen verstuurde voor een moeilijke technische bespreking, en hiervoor een zaal, koffie en thee regelde en administratiekosten doorbelastte. Het achteraf opschrijven van prijzen was slechts om de prijsontwikkeling in de gaten te houden. 117. De Raad volgt deze zienswijzen niet. In artikel 6, eerste lid, Mw ligt besloten dat iedere onderneming zelfstandig haar marktbeleid moet bepalen. Dit impliceert dat een onderneming haar commerciële autonomie niet mag beperken door haar gedrag met andere ondernemingen te coördineren op een manier die een beperking van de mededinging inhoudt, bijvoorbeeld door een daartoe strekkende overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging. 118. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Hiervan is onder meer sprake wanneer de partijen het eens worden over een gezamenlijk plan dat hun individuele commerciële vrijheid beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen
25
Openbaar
Openbaar
onthouden. Alhoewel zulks gezamenlijke besluitvorming en betrokkenheid bij een gemeenschappelijke regeling impliceert, behoeft dit niet schriftelijk te worden vastgelegd. Niet is vereist dat de gemeenschappelijke wilsuiting een in rechte bindende en geldige overeenkomst oplevert. Voor het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw gelden geen vormvereisten; contractuele sancties en handhavingsmaatregelen zijn evenmin verplicht. Het bestaan van een overeenkomst kan derhalve uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen. Evenmin is noodzakelijk dat alle ondernemingen op de betrokken markt actief zijn.114 119. Volgens vaste rechtspraak wordt een onderling afgestemde feitelijke gedraging gekenmerkt door een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking.115 De begrippen coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de in de EG-Verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten veronderstelling dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen.116 120. Uit de bewoordingen van artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw blijkt voorts dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging naast afstemming tussen de ondernemingen ook een daaropvolgend marktgedrag vereist, alsmede een oorzakelijk verband tussen afstemming en marktgedrag. De ondernemingen die aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging deelnemen en op de markt actief blijven, worden echter, behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs, vermoed bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening te blijven houden met informatie, die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld.117 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen
114
GvEA 8 juli 2008, zaak T-99/ 04, r.o. 150 (Treuhand). GvEA 15 maart 2000, zaak T-25/ 95, r.o. 1852 ( Cement ); GvEA 12 juli 2001, zaak T-202/ 98, r.o. 54 ( British Sugar e.a. t. Commissie). 116 HvJ EG 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111 en 113-114/ 73, r.o. 173-174 ( Suiker Unie); HvJ EG 14 juli 1981, zaak 172/ 80, r.o. 13-14 ( Züchner/ Bayerische Vereinsbank); HvJ EG 31 maart 1993, zaak C-89/ 85, r.o. 63 (Ahlström Osakeyhtiö e.a./ Commissie); HvJ EG 28 mei 1998, zaak C-7/ 95 P, r.o. 86-87 (UK Agricultural Tractor Registration Exchange); HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/ 92 P, r.o. 116-117 ( Anic/ Commissie). 117 HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/ 92 P, r.o. 122 ( Anic/ Commissie). 115
26
Openbaar
Openbaar
zelfs dan onder artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken.118 121. Gelet op de in hoofdstuk 2 uiteengezette feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van de Raad vast dat de Betrokken ondernemingen voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van het Werk een overeenkomst hebben gesloten en/ of hun gedrag onderling hebben afgestemd met betrekking tot hun inschrijfprijzen en de verdeling van het Werk. 122. Tevens is gebleken dat de Betrokken ondernemingen de gemaakte afspraken ten uitvoer hebben gelegd. 123. Ten aanzien van Spegelt overweegt de Raad het volgende. In het Treuhand arrest heeft het Gerecht van Eerste Aanleg bevestigd dat een onderneming die heeft meegewerkt aan de implementatie van een kartel, maar zelf niet actief was op de markt waarover afspraken werden gemaakt als deelnemer aan een mededingingsbeperkende afspraak kan worden aangemerkt. Dit kan indien de onderneming “ actief en bewust bijdraagt tot een mededingingsregeling tussen producenten die actief zijn op een andere markt dan die waarop [zij] zelf actief is.” 119 124. Meer specifiek hanteert het Gerecht drie voorwaarden, te weten een objectieve en subjectieve voorwaarde en er dient een voldoende concreet verband tussen de activiteit en de mededingingsbeperking te bestaan. De objectieve voorwaarde ziet naar de mening van de Raad op de tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling en de subjectieve voorwaarde heeft betrekking op het ondersteunen van de doelstellingen van het kartel. 125. Aan de objectieve voorwaarde is volgens het Gerecht al voldaan wanneer de onderneming, zelfs op ondergeschikte, accessoire of passieve wijze, aan de tenuitvoerlegging van het kartel heeft deelgenomen, bijvoorbeeld door stilzwijgende instemming of door van het kartel geen aangifte te doen bij de autoriteiten. 126. Aan de subjectieve voorwaarde is voldaan wanneer wordt aangetoond dat de onderneming gelet op haar wilsuiting wilde bijdragen tot de gemeenschappelijke doelstellingen van de mededingingsregeling die door alle deelnemers werden nagestreefd, waarbij het Gerecht een stilzwijgende onderschrijving en/ of geen afstand nemen van de regeling voldoende acht, en dat de onderneming de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden.
118 119
HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-199/ 92 P, r.o. 163 ( Hüls/ Commissie). GvEA 8 juli 2008, zaak T-99/ 04, r.o. 150 (Treuhand).
27
Openbaar
Openbaar
127. Met name uit paragraaf 2.4.6 blijkt reeds duidelijk dat Spegelt met haar actieve ondersteunende rol aan de tenuitvoerlegging van het kartel heeft deelgenomen en onderdeel uitmaakte van de tot uitdrukking gebrachte gemeenschappelijke wil om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen én dat er een voldoende concreet verband bestaat tussen die activiteit en de beperking van de mededinging op de markt. 128. De Raad wijst er in dit verband op dat de heer [vertrouwelijk] van Spegelt aanwezig was gedurende die momenten dat de schildersbedrijven hun inschrijfprijzen aan elkaar hebben gemeld. Op de dag van de bestekbespreking noteerde of notuleerde hij de door partijen gemaakte afspraken. Hij heeft op dat moment niet ingegrepen, of zich op enigerlei wijze gedistantieerd van deze gang van zaken. 129. Na de bestekbespreking heeft de heer [vertrouwelijk], op de wijze zoals omschreven in paragraaf 2.4.6 een document opgesteld waarin de oorspronkelijke en uiteindelijke inschrijfprijzen zijn weergegeven, alsmede de afspraken over werkverdeling zijn genoteerd. 130. Spegelt heeft, in de persoon van de heer [vertrouwelijk], met volledige kennis van zaken en doelbewust haar beroepservaring en kantoorvoorzieningen aan de betrokken schildersbedrijven ter beschikking gesteld en heeft hiervoor administratiekosten gerekend. Zij kon niet onkundig zijn van het mededingingsbeperkende en onrechtmatige doel van het kartel waaraan zij bijdroeg, welk doel tot uiting kwam in de tijdens de bestekbespreking gemaakte afspraken, in het houden van de bestekbespreking zelf en de uitwisseling van de informatie over prijzen voorafgaand aan de aanbesteding. 131. De Raad concludeert op basis van het bovenstaande dat aan de criteria die door het Gerecht in het Treuhand arrest zijn genoemd is voldaan en dat Spegelt op die grond reeds kan worden aangemerkt als deelnemer aan de mededingingsbeperkende afspraak. 120 132. De Raad constateert daarnaast dat Spegelt een ondernemersvereniging is waarin meerdere schildersbedrijven zich hebben verenigd. Ook in deze hoedanigheid kunnen haar gedragingen leiden tot het oordeel dat zij als deelnemer aan de mededingingsbeperkende afspraken moet gelden. Het Gerecht heeft zich in de Cement zaak uitgesproken over de vraag onder welke voorwaarden een ondernemersvereniging aan een mededingingsverstorende gedraging heeft deelgenomen.121
120 121
GvEA 8 juli 2008, zaak T-99/ 04, r.o. 112-112 en 136 ( Treuhand). GvEA 15 maart 2000, zaak T-25/ 95, r.o. 1320, 1325-1326, 1353 en 3199 ( Cement ).
28
Openbaar
Openbaar
133. Dit is het geval wanneer een ondernemersvereniging heeft deelgenomen aan één of meer vergaderingen tijdens welke het tot een wilsovereenstemming met betrekking tot de mededingingsverstorende gedragingen is gekomen of deze is bevestigd, en zij heeft ingestemd met of althans bij de overige deelnemers de indruk gewekt dat zij instemde met de inhoud van de op die vergaderingen gesloten en vervolgens bevestigde overeenkomst. 134. Indien een ondernemersvereniging, zelfs zonder een actieve rol te spelen, een vergadering heeft bijgewoond waarop een ongeoorloofde afstemming ter sprake is gebracht, wordt zij geacht aan die afstemming te hebben deelgenomen, tenzij zij aantoont dat zij zich openlijk daarvan heeft gedistantieerd. 135. Een vereniging kan tegelijkertijd met één of meer van haar leden aan één en dezelfde inbreuk deelnemen indien het gedrag van de vereniging zich onderscheidt van dat van haar leden. In de Cement zaak was naar de mening van het Gerecht sprake van een eigen rol omdat de ondernemersvereniging het initiatief nam tot de vergaderingen waarop de overeenkomst is gesloten en vervolgens werd bevestigd en om die vergaderingen voor te bereiden. 136. Uit het in paragraaf 2.4.6 weergegeven feitencomplex blijkt naar het oordeel van de Raad dat in het onderhavige geval aan de door het Gerecht in de Cement zaak geformuleerde criteria is voldaan. Spegelt heeft in de hoedanigheid van de heer [vertrouwelijk] het vooroverleg bijgewoond, en zich aldaar op geen enkele wijze gedistantieerd van het besprokene, noch aangegeven dat zij een andere doelstelling had met het deelnemen aan het vooroverleg. 137. Tevens blijkt duidelijk dat Spegelt een rol heeft gespeeld die zich onderscheidt van haar leden. Spegelt heeft immers in de persoon van de heer [vertrouwelijk] het initiatief genomen tot het houden van de bestekbespreking, heeft daartoe voorbereidingen getroffen, heeft op het overleg de inschrijfprijzen aangehoord en de afspraken tussen de Betrokken ondernemingen genoteerd. Een dergelijke andere rol is overigens snel aanwezig, aangezien een ondernemersvereniging veelal andere doelstellingen zal hebben dan een onderneming.122 138. De Raad concludeert op basis van het bovenstaande dat Spegelt ook in de hoedanigheid van een ondernemersvereniging kan worden aangemerkt als deelnemer aan de mededingingsbeperkende afspraak. 139. De Betrokken ondernemingen hebben derhalve alle de gemeenschappelijke wil te kennen gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Er heeft afstemming tussen de ondernemingen plaatsgevonden, en zij hebben hetgeen is afgestemd ook daadwerkelijk uitgevoerd. Deze gedragingen moeten worden gekwalificeerd als een overeenkomst en/ of 122
HvJ EG 18 december 2008, gevoegde zaken C-101 en 110/ 07, r.o. 127-130 ( Frans rundvlees).
29
Openbaar
Openbaar
een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, tussen de Betrokken ondernemingen.123
140. Verschillende Betrokken ondernemingen stellen dat er geen sprake is van een gedraging met als doel de mededinging te beperken. 141. Gelet op het bovenstaande is sprake van een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen de Betrokken ondernemingen met betrekking tot de aanbesteding van het Werk, die een werkverdeling en afstemming van inschrijfprijzen omvat. Daarbij is de context waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden relevant. 142. De Karpen heeft een onderhandse aanbesteding georganiseerd en daarvoor enkele specifieke ondernemingen uitgenodigd. Weliswaar is er allereerst een advertentie op de website geplaatst om geïnteresseerde ondernemingen aan te trekken, maar De Karpen heeft bepaalde ondernemingen tevens apart benaderd, en is de groep geïnteresseerden vervolgens door een loting verkleind naar vier ondernemingen die mochten inschrijven. De Karpen heeft hiermee de samenstelling en (maximale) omvang van de aanbodzijde bepaald. Het was daarbij evident de bedoeling van De Karpen dat de door haar uitgenodigde ondernemingen in concurrentie met elkaar zouden strijden om het Werk. 143. De mededinging op de markt kon door de schildersbedrijven worden beperkt doordat zij inzicht hadden in de overige ondernemingen die voor het Werk waren uitgenodigd en waarmee zij derhalve concurreerden. Dit inzicht bestond zoals blijkt uit de navolgende omstandigheden. 144. De Karpen heeft, zoals omschreven in paragraaf 2.1, conform de bij haar gebruikelijke werkwijze de aanbesteding zodanig georganiseerd dat (slechts) vier schildersbedrijven daadwerkelijk (onderhands) werden uitgenodigd. Voor de Betrokken ondernemingen is duidelijk geweest dat na de loting slechts enkele schildersbedrijven daadwerkelijk waren uitgenodigd, hetgeen te meer geldt voor Van der Kruijs nu zij eerder opdrachten voor De Karpen had uitgevoerd.124 Tevens heeft De Karpen, ten overstaan van de ondernemingen die na loting niet waren geselecteerd, open kaart gespeeld over welke schildersbedrijven een inschrijving zouden gaan verzorgen. Deze ondernemingen – Caspar de Haan en Dusol – zijn participant respectievelijk sympathisant van Spegelt, zodat niet kan worden uigesloten dat deze informatie via deze weg bij Spegelt bekend is geworden.
123 124
HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/ 92 P, r.o. 108 ( Anic/ Commissie). Zie sub (p) van de selectiecriteria zoals gehanteerd door De Karpen, dossierstuk 6492_1/ 61.
30
Openbaar
Openbaar
145. Voor dergelijke informatie bestond immers bij Spegelt interesse, zoals blijkt uit paragraaf 2.3, nu het gedrag van Spegelt erop gericht is om de schildersbedrijven die zijn uitgenodigd voor een bepaald werk in beeld te brengen, teneinde voor deze ondernemingen een calculatie te (kunnen) verzorgen. Naar mate Spegelt zo een beter inzicht verkreeg in de aanwezige concurrentie en deze informatie deelde, konden de aanwezige ondernemingen met redelijke zekerheid weten met welke ondernemingen zij concurreerden om het Werk. Hierdoor werd concurrentie verder geminimaliseerd en daarmee de kans op het maken van succesvolle afspraken vergroot. Liebregts bevestigt in haar verklaring ook dat het met jaren ervaring heel goed mogelijk is een goed inzicht te hebben in wie voor welke opdrachten in aanmerking komt en dat er vaak informatie beschikbaar is om dat beeld te vervolmaken.125 146. Gelet op het bovenstaande zijn de wijze van aanbesteden door De Karpen en genoemde gedragingen van de schildersbedrijven en die van Spegelt, alle factoren die er toe hebben geleid dat alle voor het Werk uitgenodigde schildersbedrijven betrokken konden worden bij de afspraken. Dit geldt te meer nu er in dit geval, op de wijze zoals omschreven in paragraaf 2.4.3, daadwerkelijk contact is geweest tussen alle schildersbedrijven die waren uitgenodigd voor het Werk. 147. Tevens is relevant dat de Betrokken ondernemingen wisten dat de laagste inschrijver het Werk zou krijgen. Dit blijkt uit de verklaringen van De Karpen en was tevens bekend bij de Betrokken ondernemingen.126 148. Het is derhalve evident dat deze overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging, gelet op de context waarin deze tot stand is gekomen, de strekking heeft de mededinging te beperken. In een dergelijk geval is een onderzoek naar de concrete gevolgen van de afspraken op de mededinging niet nodig is.127 Ook een gedetailleerde afbakening van de relevante markt kan dan achterwege blijven.128
149. De Betrokken ondernemingen stellen dat de overtreding de mededinging niet merkbaar heeft beïnvloed. Zij voeren hiertoe aan dat de aanbesteding geen afzonderlijke markt kan vormen en dat de NMa de geografische markt ruimer had moeten afbakenen. Bovendien zouden de betrokken schildersbedrijven concurrentie hebben ondervonden omdat zij onzeker waren of er buiten henzelf nog concurrerende ondernemingen voor het project in aanmerking 125
Zie dossierstuk 6492_4/ 21, p.8. Zie de selectiecriteria van De Karpen, dossierstuk 6492_1/ 61. 127 HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/ 64 ( Consten en Grundig); HvJ EG 18 december 2008, gevoegde zaken C101 en 110/ 07, r.o. 87 ( Frans rundvlees). 128 Vgl. GvEA 6 juli 2000, zaak T-62/ 98, r.o. 230-231 ( Volkswagen/ Commissie).
126
31
Openbaar
Openbaar
kwamen. Tevens heeft de NMa nagelaten om de schadelijke effecten op de markt te onderzoeken. Een en ander zou bij de totstandkoming van de besluiten strijdigheid met het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel opleveren. 150. Ondanks dat bij afspraken met mededingingsbeperkende strekking een onderzoek naar de concrete gevolgen van de afspraken op de mededinging niet nodig is, is artikel 6, eerste lid, Mw evenwel niet van toepassing indien het effect op de mededinging niet merkbaar is.129 In het kader van de merkbaarheid dient te worden gekeken naar de positie van partijen op de markt. 151. Deze positie wordt, zoals in paragraaf 3.3.3 beschreven, bepaald door De Karpen die met het hanteren van een onderhandse aanbesteding in feite vanuit de vraagzijde heeft vastgelegd wat de (maximale) omvang en samenstelling van de aanbodzijde is. Hoewel een grotere groep van acht schildersbedrijven belangstelling getoond heeft voor het Werk, en er ten tijde van de voorselectie door De Karpen enige mate van concurrentie tussen deze ondernemingen heeft kunnen plaatsvinden, doet zulks er niet aan af dat De Karpen uiteindelijk (slechts) vier schildersbedrijven onderhands heeft uitgenodigd. 152. Voorstaande leidt tot de conclusie dat er ten tijde van de daadwerkelijke aanbesteding op 16 maart 2006 geen sterke disciplinerende krachten werkzaam waren. De door de Betrokken ondernemingen gevoerde strategie is aantoonbaar succesvol, nu er contact is geweest – en afspraken zijn gemaakt – tussen alle uitgenodigde ondernemingen voor de concrete aanbesteding. In een dergelijke situatie concludeert de Raad dat sprake is van een relevante markt die moet worden gedefinieerd als de aanbesteding. Hiermee staat vast dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.130
153. De Betrokken ondernemingen hebben aangevoerd dat artikel 7 Mw als uitzonderingsgrond van toepassing is, en stellen dat zij een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 5% op de relevante markt, waarmee zij meer specifiek doelen op artikel 7, tweede lid, Mw. 154. Artikel 7, tweede lid, Mw is van toepassing indien de bij de afspraak betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 5% op de relevante markt en de gezamenlijke omzet niet hoger is dan EUR 40.000.000.
129 130
CBb 7 december 2005, LJN AU8309, r.o. 6.5 (Secon/ NMa). Rb. Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0750 ( Dakdekkers).
32
Openbaar
Openbaar
155. Zoals uiteengezet in randnummer 152 wordt in het onderhavige geval de relevante markt gevormd door de aanbesteding. De afspraak is gemaakt door alle ondernemingen die waren uitgenodigd voor en hebben ingeschreven op de aanbesteding. Hiermee is het marktaandeel van de Betrokken ondernemingen 100% en in ieder geval evident veel groter dan de ondergrens van 5% van de relevante markt.
156. De Raad concludeert op basis van bovenstaande dat de Betrokken ondernemingen de mededinging merkbaar hebben beperkt door middel van een daartoe strekkende overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging, door voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding het Werk onderling te verdelen en de inschrijfprijzen af te stemmen. 157. De Raad concludeert dat Van der Kruijs, Van Tour, Coolen, Liebregts en Spegelt de overtreding hebben begaan.
4 158. De overtreding wordt toegerekend aan de ondernemingen die de overtreding hebben begaan, in casu de Betrokken ondernemingen. Tevens wordt de overtreding mede toegerekend aan Chung Ray Holding B.V., Van der Kruijs Holding B.V., Domat Holding B.V., Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud B.V., NvT Onderhoudsgroep B.V. en NvT Beheer B.V. 159. Van Tour stelt dat NVT Onderhoudsgroep B.V. en NVT Beheer B.V. geen significante invloed hebben gehad op haar handelen en het commerciële beleid van Van Tour. Zij onderbouwt dit door te stellen dat Van Tour zelfstandig beleid kan voeren binnen de groep, hetgeen ook zou blijken uit de taken en bevoegdheden van de directie van Van Tour. De moedermaatschappijen waren dan ook niet op hoogte van de in het Rapport genoemde gedragingen. 160.Voor de vraag aan wie een overtreding van de Mededingingswet kan worden toegerekend, is niet het civiele recht, maar de Mededingingswet doorslaggevend.131 Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet kunnen voor de beantwoording van de vraag aan wie
131 Rb. Rotterdam 13 februari 2004, LJN AO3912, par. 2.4.4 (Secon); zie tevens Besluit d-g NMa 21 december 2001, zaak 757 (Secon), advies Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, rnrs. 116-117.
33
Openbaar
Openbaar
een overtreding moet worden toegerekend, argumenten worden ontleend aan het EGmededingingsrecht.132 161. Op grond van vaste communautaire jurisprudentie kunnen de gedragingen van een dochtermaatschappij ook aan haar moedermaatschappij worden toegerekend, indien de dochtermaatschappij, ondanks haar eigen rechtspersoonlijkheid, niet zelfstandig haar gedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.133 Indien de moedermaatschappij het volledige kapitaal van de dochtermaatschappij bezit, mag worden aangenomen dat de moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed heeft op het gedrag van haar dochter. Het is aan de moedermaatschappij dit vermoeden met afdoende bewijzen te weerleggen door te bewijzen dat de dochtermaatschappij zich autonoom gedraagt.134 162. Met de mededeling dat de moedermaatschappijen niet op de hoogte zouden zijn van de betrokkenheid van hun dochtermaatschappijen bij de in het Rapport genoemde gedraging miskent Van Tour de toets die uit de jurisprudentie volgt. 163. In het arrest van het GvEA in de zaak ‘AKZO vs Cie’ wordt onder andere verduidelijkt dat niet haar betrokkenheid bij die inbreuk de mogelijkheid biedt om het sanctiebesluit te richten tot de moedermaatschappij van een groep van vennootschappen, maar het feit dat zij tezamen deel uitmaken van dezelfde economische eenheid.135 Ook vereist de toerekening van een inbreukmakende gedraging van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij niet dat is bewezen dat de moedermaatschappij invloed uitoefent op het beleid van haar dochteronderneming op het specifieke terrein waarop de inbreuk is gepleegd.136 Dit is in lijn met de gedachte dat een economische eenheid een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen is, welke op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft. In een dergelijke organisatie speelt elke maatschappij een bepaalde rol.137 164. De Raad concludeert dat NVT Onderhoudsgroep B.V. en NVT Beheer B.V. geen enkel feit naar voren hebben gebracht waaruit zou kunnen blijken dat zij ten tijde van de in het Rapport beschreven overtreding géén beslissende invloed hebben uitgeoefend op het commerciële beleid van haar dochtermaatschappij Van Tour.
132
Kamerstukken II 1995/ 96, 24 707, nr. 3, p. 10 en 86-87. HvJ EG 14 juli 1972, zaak 48/ 69, r.o. 132-135 (ICI). 134 HvJ EG 25 oktober 1983, zaak 107/ 82, r.o. 50 (AEG); HvJ EG 16 november 2000, zaak C-286/ 98 P, r.o. 29 (Stora). 135 GvEA 12 december 2007, zaak T-112/ 05, r.o. 57-58 (AKZO/ Commissie). 136 GvEA 12 december 2007, zaak T-112/ 05, r.o. 83 (AKZO/ Commissie). 137 GvEA EG 10 maart 1992, zaak T-11/ 89, r.o. 311-312 (Shell); GvEA EG 14 mei 1998, zaak T-352/ 94, r.o. 87-88 (Mo och Domsjö) en GvEA 12 december 2007, zaak T-112/ 05, r.o. 57 (AKZO/ Commissie). 133
34
Openbaar
Openbaar
165. Het feit dat de directie van Van Tour eindverantwoordelijk is voor het opstellen van de bedrijfsstrategie, is in het kader van toerekening niet relevant. Van belang is dat de dochtermaatschappijen verantwoording afleggen aan de moedermaatschappijen. De overtreding kan dan ook worden toegerekend aan NVT Onderhoudsgroep B.V. en NVT Beheer B.V. als 100% moedermaatschappij van Van Tour.
5
166. Ingevolge artikel 56, eerste lid, Mw heeft de Raad bij de vaststelling van een overtreding van artikel 6 Mw de bevoegdheid een boete op te leggen. Volgens artikel 57, tweede lid, Mw houdt de Raad bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. 167. Met betrekking tot de hoogte van een boete heeft de Raad op grond van artikel 4:81 Awb beleidsregels vastgesteld. Deze zijn sinds 1 juli 2007 opgenomen in de ‘Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit’ (hierna: de Boetecode).138 Gedurende de overtreding zijn, voor zover van belang voor de boetetoemeting in de onderhavige zaak, de beleidsregels ongewijzigd gebleven. 168. Randnummer 12 van de Boetecode geeft aan dat bij overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet de boetegrondslag wordt afgeleid uit de betrokken omzet. Uit randnummer 24 van de Boetecode volgt dat de Raad in geval van een verboden aanbestedingsafspraak voor elke deelnemer als betrokken omzet kan aanmerken (een evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd. 169. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Met de duur van de overtreding wordt in de Boetecode rekening gehouden door de boete af te stemmen op de betrokken omzet die gedurende de overtreding is gemaakt. In het onderhavige geval is de duur van overtreding conform randnummer 24 van de Boetecode verdisconteerd in de gekozen betrokken omzet.
138
‘Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet’ (Stcrt. 19 december 2001, nr. 248). Op 1 juli 2007 is de NMa Boetecode 2007 in werking getreden, naderhand nog gewijzigd bij besluit van 9 oktober 2008 in verband met de Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet, Stb. 2007, 284 (Stcrt. 29 juni 2007, nr. 123; Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196).
35
Openbaar
Openbaar
170. Het startpunt bij de boetetoemeting is de bepaling van de boetegrondslag. Zoals blijkt uit de randnummers 21 en 22 van de Boetecode baseert de Raad de boetegrondslag in het geval als het onderhavige op de betrokken omzet van de overtreder. 171. In het geval van een verboden aanbestedingsafspraak kan de Raad voor elke deelnemer als betrokken omzet aanmerken (een evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend (hierna: de projectomzet), kan worden gerealiseerd.139 De Raad heeft dit uitgangspunt voor het bepalen van de betrokken omzet als volgt toegepast en geconcretiseerd.140 172. Bij een verboden aanbestedingsafspraak voor één project wordt de omzet waarop de overtreding betrekking heeft, gerealiseerd door de onderneming die het project uitvoert (hierna: de uitvoerende onderneming). Tegenover de uitvoerende onderneming staan de ondernemingen die het project niet uitvoeren, maar die wel hebben deelgenomen aan de verboden afspraak (hierna: de niet-uitvoerende ondernemingen). 173. Voor de uitvoerende onderneming is de betrokken omzet de projectomzet. Voor iedere afzonderlijke niet-uitvoerende onderneming is de betrokken omzet gelijk aan de projectomzet, gedeeld door het aantal niet-uitvoerende ondernemingen. 174. Indien een werkverdelingsafspraak is gemaakt om het project met een combinatie van ondernemingen uit te voeren, in dit geval Van der Kruijs, Coolen en Van Tour,141 geldt dat zij zowel deels uitvoerende als deels niet-uitvoerende onderneming zijn. Voor het bepalen van het aantal niet-uitvoerende ondernemingen wordt het project geacht te zijn uitgevoerd door één (gecombineerde) onderneming. In casu wordt ten behoeve van de boetebepaling uitgegaan van drie niet-uitvoerende ondernemingen. 175. De Raad gaat bij het bepalen van de boetegrondslag uit van de omzet die kan worden gerealiseerd op basis van de projectomzet. Hetgeen daaromtrent tussen partijen is afgesproken, is daarbij leidend. Uit randnummer 31 van dit besluit volgt dat de projectomzet EUR 128.365 bedraagt.
139
Zie Boetecode, randnummer 24. Vgl. Rb Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0750 ( Dakdekkers), waarin de Rechtbank ten aanzien van de gehanteerde systematiek oordeelt dat deze de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschrijdt. 141 Dat Van der Kruijs naderhand, en buiten de werkverdeling zoals omschreven in paragraaf 2.4.4.2 om, nog werk heeft uitbesteed aan Liebregts is in dit kader derhalve niet relevant. 140
36
Openbaar
Openbaar
176. Van der Kruijs, Coolen en Van Tour hebben op de wijze zoals omschreven in paragraaf 2.4.4.2 afgesproken het Werk gezamenlijk en op basis van gelijkwaardigheid – ieder een derde – te zullen gaan realiseren. De Raad constateert echter dat in de uitvoering de verhouding tussen de gerealiseerde omzetten bij het Werk door Van der Kruijs, Coolen en Van Tour in aanzienlijke mate afwijkt van de verdeling die zij voorafgaand aan de aanbesteding hebben afgesproken. 177. Van de in totaal EUR 97.243 gerealiseerde omzet heeft Van der Kruijs EUR 57.337,39 behaald, hetgeen circa 59% is. Coolen heeft EUR 20.439,46 gerealiseerd en Van Tour heeft voor EUR 19.466,15 gerealiseerd. 178. Nu de onderlinge verhoudingen tussen de gerealiseerde omzetten naar oordeel van de Raad dusdanig afwijkt van de vooraf besproken gelijkwaardigheid tussen de schildersbedrijven bij de realisatie, neemt de Raad in dit geval de verhoudingen tussen de gerealiseerde omzetten als uitgangspunt voor de pro rata verdeling van de projectomzet bij het bepalen van de betrokken omzet. 179. De betrokken omzet voor Van der Kruijs, Coolen en Van Tour als uitvoerende onderneming resulteert in respectievelijk EUR 75.687,85, EUR 26.980,98 en EUR 25.696,17. De betrokken omzet voor Van der Kruijs, Coolen en Van Tour als niet-uitvoerende onderneming betreft respectievelijk EUR 17.559,05, EUR 33.794,67 en EUR 34.222,94. Dit betekent dat de totale betrokken omzetten als volgt worden vastgesteld: Van der Kruijs heeft een betrokken omzet van EUR 93.246,90, Coolen van EUR 60.775,65 en Van Tour van EUR 59.919,11. 180. Liebregts is alleen niet-uitvoerende onderneming,142 de betrokken omzet voor Liebregts bedraagt derhalve 42.788,33. 181. Wat betreft Spegelt merkt de Raad het volgende op. In haar dienstverlenende rol kan Spegelt noch als uitvoerende onderneming noch als niet-uitvoerende onderneming worden aangemerkt. Desalniettemin meent de Raad dat ook Spegelt beboet dient te worden voor de rol die zij heeft gespeeld in de onderhavige zaak. Gezien het feit dat Spegelt ook in haar hoedanigheid van ondernemersvereniging als deelnemer kan worden aangemerkt, is het mogelijk bij het bepalen van de boete voor de ondernemersvereniging de betrokken omzet van de daarvan deeluitmakende ondernemingen in aanmerking te nemen. 182. De Raad kan conform randnummer 53 van de Boetecode afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt, en meent dat het in aanmerking nemen
142 Voor niet-uitvoerende ondernemingen geldt dat de projectomzet wordt gedeeld door het aantal niet uitvoerende ondernemingen, zie randnummer 174.
37
Openbaar
Openbaar
van de betrokken omzet van de daarvan deeluitmakende ondernemingen in dit geval onbillijk is. 183. De Raad zoekt in dit geval aansluiting bij de boetegrondslag zoals die geldt voor de nietuitvoerende onderneming bij het project, omdat dit naar de mening van de Raad de betrokkenheid van Spegelt bij het kartel op een redelijke wijze reflecteert, de omvang van project weerspiegelt en tevens een alleszins redelijk boete oplevert. Voor Spegelt geldt derhalve een betrokken omzet van EUR 42.788,33. 184. In randnummer 22 van de Boetecode wordt uitgegaan van een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet. De boetegrondslag voor de betrokken ondernemingen is in onderstaand schema in de laatste kolom weergegeven:
38
Openbaar
Openbaar
Projectomzet EUR 128.365
Betrokken omzet als uitvoerende onderneming
Betrokken omzet als niet-uitvoerende onderneming
Totale betrokken omzet
Boetegrondsla g
Van der Kruijs
75.687,85
17.559,05
93.246,90
EUR 9.324,69
Coolen
26.980,98
33.794,67
60.775,65
EUR 6.077,57
Liebregts
0
42.788,33
42.788,33
EUR 4.278,83
Van Tour
25.696,17
34.222,94
59.919,11
EUR 5.991,91
0
42.788,33
42.788,33
EUR 4.278,83
Spegelt
185. De Boetecode onderscheidt ‘minder zware’, ‘zware’ en ‘zeer zware’ overtredingen (randnummers 27-30). Bij een minder zware overtreding wordt de vermenigvuldigingsfactor in verband met de ernst van de overtreding gesteld op een waarde van ten hoogste 1; bij een zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2; bij een zeer zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3 (randnummer 32 van de Boetecode). In het kader van de boeteoplegging in de onderhavige zaak neemt de Raad het navolgende in acht. 186. De Boetecode noemt in randnummer 28 als voorbeeld van ‘zeer zware overtredingen’ onder meer horizontale marktverdelingsafspraken, waar verboden aanbestedingsafspraken onderdeel van uitmaken. De Raad kwalificeert de overtreding derhalve als ‘zeer zwaar’. Voor een zeer zware overtreding geldt op grond van randnummer 32 van de Boetecode dat de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met een rekenfactor van 1,5 tot 3, zulks teneinde de ernst van de overtreding in de hoogte van de boete tot uitdrukking te brengen. 187. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt de Raad rekening met de concrete economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband komt, afhankelijk van het geval, onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken onderneming(en) alsmede het gezamenlijke marktaandeel, de structuur van de markt en aan de geldende regelgeving. De Raad kent tevens gewicht toe aan de (potentiële) schade die als gevolg van de overtreding wordt toegebracht aan concurrenten, afnemers en consumenten (randnummer 31 van de Boetecode).
39
Openbaar
Openbaar
188. De Raad neemt de navolgende omstandigheden in aanmerking bij het bepalen van de rekenfactor. 189. De context van de aanbesteding in combinatie met de handelwijze van de Betrokken ondernemingen is bij uitstek geschikt om bestaande onzekerheden over het door ondernemingen voorgenomen marktgedrag weg te nemen. 190.In het onderhavige geval is sprake van een onderhandse aanbesteding. De Betrokken ondernemingen hebben in het kader van de aanbesteding op het Werk een strategie gevoerd en zijn daarin bovendien succesvol geweest, om contact te leggen en afspraken te maken tussen alle uitgenodigde ondernemingen. 191. Alle uitgenodigde schildersbedrijven zijn betrokken geweest bij het verdelen van het Werk en het uitwisselen van de inschrijfprijzen. De Betrokken ondernemingen hebben met deze handelwijze de onzekerheid over de wijze waarop door concurrenten werd ingeschreven geheel weggenomen, met als resultaat dat de mededinging tussen de ondernemingen wordt beperkt. 192. Aangezien alle door De Karpen uitgenodigde schildersbedrijven bij de afspraken betrokken waren, heeft de opdrachtgever niet kunnen profiteren van een prijsdrukkend effect van concurrentie. 193. Het bovenstaande in overweging nemende en het geheel der omstandigheden afwegende, gaat de Raad uit van een zeer zware overtreding waarvoor een rekenfactor van 2 gepast is. 194. De Raad heeft hierbij ook oog gehad voor het feit dat mogelijke concurrentie om de (aanbestedings)markt een rol zou kunnen spelen.143
195. Verschillende Betrokken ondernemingen stellen dat zij in aanmerking komen voor een boetevermindering omdat zij een jaaromzet hebben die lager ligt dan EUR 1o miljoen. Hiermee beroepen zij zich op de ‘boetevermindering kleine ondernemingen’ die door de NMa in het verleden in de zogenaamde ‘schoon schip’ procedure werd gehanteerd, welke de gehele bouwsector in staat stelde schoon schip te maken.
143 Indien door afspraken prijzen tot grote hoogte stijgen, zou dit – op langere termijn – kunnen uitlokken dat opdrachtgevers andere schildersbedrijven gaan uitnodigen.
40
Openbaar
Openbaar
196. De Raad verwerpt dit standpunt. Deze boetevermindering was onderdeel van de zogenaamde versnelde procedure, die is gekoppeld aan de zogenaamde schoon schip operatie in de bouwsector. De boetevermindering kleine ondernemingen was een gevolg van het feit dat de Raad, aangezien zij er veel belang aan hechtte dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure snel schoon schip wilden en konden maken, heeft besloten om aan bouwondernemingen die klein waren (in die zin dat zij minder dan EUR 10 miljoen concernomzet hadden) én deelnamen aan de versnelde procedure, een boetevermindering toe te kennen van 15%. Het betreft derhalve geen boetevermindering die buiten dat kader aan ondernemingen is of zal worden toegekend. 197. Verschillende Betrokken ondernemingen stellen dat er sprake is geweest van volledige medewerking aan het NMa onderzoek. 198. Het volledig meewerken aan een NMa onderzoek kan niet leiden tot een boeteverlaging. Daarvoor dient sprake te zijn van een vorm van medewerken die verder gaat dan waartoe een onderneming wettelijk gehouden is.144 199. Verschillende Betrokken ondernemingen stellen dat zij zich niet schuldig hebben gemaakt aan een structurele overtreding van het kartelverbod, hetgeen zijn weerslag zou moeten vinden in de op te leggen boete. 200. Het onderhavige geval ziet op ‘een enkele aanbesteding’. De Raad oordeelt dat Betrokken ondernemingen volledige betrokkenheid hebben bij de gehele overtreding waarop dit besluit ziet. De Raad acht de omvang van de overtreding passend verdisconteerd in de boetegrondslag door bij de berekening daarvan uit te gaan van de projectomzet. 201. De Betrokken ondernemingen betogen dat de opdrachtgever niet (financieel) is benadeeld. 202. De Raad deelt de mening van de Betrokken ondernemingen, dat de opdrachtgever niet is benadeeld, niet. De prijzen zijn in onderling overleg tot stand gekomen, en niet op basis van normale prijsconcurrentie. Hiermee heeft opdrachtgever niet kunnen profiteren van de prijsverlagende druk die normaliter van concurrentie tussen ondernemingen uitgaat.145 203. Voorts stellen de Betrokken ondernemingen geen leidinggevende rol te hebben vervuld, en er geen handhavingmechanisme actief was om de deelnemers aan het kartel in het gareel te houden.
144 145
Randnummer 49 van de Boetecode. Rb. Rotterdam 30 oktober 2008, LJN BG2730 en Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ2895.
41
Openbaar
Openbaar
204. De constatering dat geen van de Betrokken ondernemingen een leidinggevende rol vervulde binnen het kartel,146 noch de constatering dat er geen handhavingsmechanisme was om het kartel in stand te houden kan leiden tot een boetevermindering. Het functioneren als kartelleider is, evenals het aanwezig zijn van een handhavingsmechanisme, een boeteverhogende omstandigheid. Het feit dat de ondernemingen niet in die hoedanigheid hebben gefunctioneerd in het kartel kan dus hooguit leiden tot het uitblijven van een boeteverhoging. 205. Verschillende Betrokken ondernemingen betogen dat de NMa in eerdere communicatie zou hebben aangegeven dat het optreden als intermediair tussen schildersbedrijven en calculatiebureaus is toegestaan.147 206. Naar het oordeel van de Raad staat in de door de Betrokken ondernemingen aangehaalde brief uit 2002 duidelijk dat het vervullen van een dergelijke rol leidt tot het verkrijgen van zeer concurrentiegevoelige informatie, en dat de werkzaamheden hieromtrent met voldoende waarborgen moeten zijn omkleed opdat concurrerende ondernemingen deze informatie niet van elkaar in handen krijgen. Zeer duidelijk is hierbij weergegeven dat de met elkaar om een aanbesteding concurrerende schildersbedrijven bijvoorbeeld geen gelegenheid moeten krijgen om elkaar te ontmoeten. 207. Uit de bedoelde brief kan derhalve op geen enkele wijze worden afgeleid dat de gedragingen die de Raad in het onderhavige geval strijdig acht met de mededingingsregels eerder door de NMa zouden zijn goedgekeurd. 208. De Raad neemt naar aanleiding van het bovenstaande geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.
209. [ VERTROUWELIJK ] 210. [ VERTROUWELIJK ] 211. [ VERTROUWELIJK ] 212. [ VERTROUWELIJK ]
146 147
Rb. Rotterdam 23 juli 2008, LJN BD8523 en Rb. Rotterdam 30 oktober 2008, LJN BG2730. Zie de bijlage bij dossierstukken 6492_1/ 95 en 6492_1/ 97.
42
Openbaar
Openbaar
213. [ VERTROUWELIJK ] 214. [ VERTROUWELIJK ] 215. [ VERTROUWELIJK ] 216. [ VERTROUWELIJK ] 217. [ VERTROUWELIJK ] 218. [ VERTROUWELIJK ]
219. De hierna volgende boetebedragen zullen conform randnummer 56 van de Boetecode naar beneden worden afgerond op een veelvoud van EUR 1.000.
Coolen 220. Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Coolen vastgesteld op EUR 6.077,57. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 12.155,14.
Van der Kruijs 221. Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Van der Kruijs vastgesteld op EUR 9.324,69. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 18.649,38.
Liebregts 222.Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Liebregts vastgesteld op EUR 4.278,83. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 8.557,66.
Van Tour 223. Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Van Tour vastgesteld op EUR 5.991,91. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 11.983,82.
Spegelt
43
Openbaar
Openbaar
224.Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Liebregts vastgesteld op EUR 4.278,83. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 8.557,66.
44
Openbaar
Openbaar
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit legt aan: Schilder- en Isolatiewerken Coolen B.V., statutair gevestigd te Eindhoven, en Chung Ray Holding B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven, een boete op van EUR 12.000. waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel; Schildersbedrijf M. van der Kruijs B.V., statutair gevestigd te Eindhoven, en Van der Kruijs Holding B.V., statutair gevestigd te Eindhoven, en Domat Holding B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven, een boete op van EUR 18.000. waarbij de drie rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel; Liebregts Resultaatgericht Vastgoedonderhoud B.V., statutair gevestigd te Eindhoven, en Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven, een boete op van EUR 8.000. waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel; Van Tour Eindhoven B.V., statutair gevestigd te Eindhoven, en NvT Onderhoudsgroep B.V., statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, en NvT Beheer B.V., statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, een boete op van EUR 11.000. waarbij de drie rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel; Coöperatieve Vereniging Spegelt U.A., statutair gevestigd te Helmond, een boete op van EUR 8.000.
45
Openbaar
Openbaar
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit legt geen boete op aan: Liebregts Schilderwerken B.V., statutair gevestigd te Eindhoven.
Datum: 21 augustus 2009
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, overeenkomstig het door de Raad genomen besluit,
w.g. P. Kalbfleisch Voorzitter van de Raad van Bestuur
Tegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen 6 weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, DEN HAAG. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de Raad van Bestuur verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.
46
Openbaar
