Openbaar
Nederlandse Mededingingsautoriteit
BESLUIT
Nummer
4716-30
Betreft zaak:
GWW
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit1 als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet INLEIDING 1.
De Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft onderzoek verricht naar overtreding(en) van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw (hierna: GWW). Naar aanleiding van deze onderzoeksactiviteiten, alsmede naar aanleiding van informatie die in het kader van de clementieregeling bij de NMa is ingediend door een aantal ondernemingen, heeft de d-g NMa2 een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw doen laten opmaken (hierna: het Rapport, zie bijlage). In het Rapport wordt geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden bestaat dat Van der Horst Weg- en Waterbouw B.V. (hierna ook: de Deelnemende Onderneming), werkzaam in de GWW, heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen in de GWW-deelsector in Nederland, in de periode 1 januari 1998 tot en met december 2001, zoals uiteengezet in het Rapport. Bedoelde afspraken en gedragingen vormen een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG.
ACHTERGROND OPTREDEN NMa 2.
In december 2002 toonde de Parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid zich in haar eindrapport geschokt door de omvang van de ‘structurele kartelvorming, gefundeerd in ingenestelde gewoontes en de cultuur van de bouwnijverheid.’3 De enquêtecommissie
1
Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in
verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan, Stcrt. 2005, 172. 2
De d-g NMa was op 13 oktober 2004 ex art. 59 Mw bevoegd om een rapport te doen opmaken.
3
De bouw uit de schaduw, TK 2002-2003, 28 244, nrs. 5-6, p. 11.
1
Openbaar
Openbaar
constateerde dat het hoog tijd was ‘om de ingesleten gewoontes uit te bannen en daadwerkelijk tot fundamentele veranderingen te komen.’4 3.
In het voorjaar van 2004 riepen de NMa en het Kabinet de bouwsector dringend op om schoon schip te maken. Het Kabinet riep de bouwbedrijven, die op enigerlei wijze betrokken waren bij verboden kartelpraktijken, op daartoe een clementieverzoek bij de NMa in te dienen voor 1 mei 2004.5 In totaal hebben 473 bouwbedrijven, afkomstig uit verschillende delen van de bouwsector, gehoor gegeven aan deze oproep door vrijwillig voor 1 mei 2004 informatie over hun kartelgedrag - en de betrokkenheid daarbij van anderen - aan te leveren bij de NMa.6 Dit verschafte de NMa veel informatie over mededingingsbeperkende praktijken in de bouw. Naar aanleiding daarvan is het onderzoek naar een systeem van vooroverleg in de deelsector GWW in gang gezet, waarop het Rapport is gebaseerd.
VERLOOP PROCEDURE IN DEZE ZAAK 4.
In oktober 2004 heeft de NMa het Rapport aan de Deelnemende Onderneming en haar moedermaatschappij Van der Horst Holding B.V. (hierna ook gezamenlijk: de Onderneming) verzonden. In deze brief is aangekondigd dat de Onderneming in een sanctieprocedure wordt betrokken. Daarbij is de Onderneming de mogelijkheid geboden om deel te nemen aan de versnelde procedure, zoals omschreven in de begeleidende brief en nader toegelicht bij brief van de NMa van 4 november 2004. De Onderneming heeft aan de NMa kenbaar gemaakt geen gebruik te maken van deze mogelijkheid. Dientengevolge heeft de NMa ten aanzien van de Onderneming een reguliere sanctieprocedure gestart, overeenkomstig artikelen 59 tot en met 61 Mw met toepassing van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector7 (hierna: GWW-boetebekendmaking).
5.
Conform artikelen 59 tot en met 61 Mw, heeft de NMa de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage gelegd, waarbij een onderscheid is gemaakt tussen de stukken die zien op het systeem van vooroverleg in de deelsector GWW8 en de stukken die zien op deelname door de Deelnemende Onderneming aan bedoeld systeem van vooroverleg.9 De stukken die het systeem van vooroverleg aantonen, zijn met ingang van
4
Idem noot 3, p. 12.
5
Brief van de ministers van EZ en Justitie van 20 februari 2004, TK 2004-2005 28 244, nr. 64, p. 2.
6
Brief van minister van EZ van 14 oktober 2004, TK 2004-2005 28 244, nr. 85.
7
Bekendmaking van de d-g NMa van 13 oktober 2004, Stcrt. 2004, nr. 198, p. 33.
8
De stukken die zijn vermeld in de voetnoten van paragrafen 4.1-4.3 van het Rapport.
9
De stukken zoals bedoeld in rnr. 60 van het Rapport.
2
Openbaar
Openbaar
25 mei 2005 gedurende vier weken ter inzage gelegd ten kantore van de NMa. De andere stukken waarin de Deelnemende Onderneming is genoemd en die betrekking hebben op haar deelname aan het systeem, zijn bij brieven van 25 mei 2005 en 5 augustus 2005 aan de Onderneming toegezonden (hierna: het individuele bewijsdossier). 6.
De Onderneming is in de gelegenheid gesteld mondeling en/of schriftelijk haar zienswijze op het Rapport te geven. De Onderneming heeft bij brieven van 27 juni 2005 en 13 september 2005 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De Onderneming heeft afgezien van de mogelijkheid te worden gehoord.
7.
De Onderneming heeft bij brief van 10 mei 2006 opgave gedaan van haar Aanbestedingsomzet 2001 zoals bedoeld in de GWW-boetebekendmaking en de bijlage.10
DE FEITEN 8.
Dit besluit is gebaseerd op het Rapport, dat als bijlage aan dit besluit is gehecht en integraal deel uitmaakt van dit besluit. Hierna volgt een toelichting en/of aanvulling op het feitencomplex zoals is opgenomen in het Rapport.
Het systeem van vooroverleg 9.
Uit de diverse verklaringen van clementieverzoekers, tevens bouwbedrijven die in de GWW-deelsector werkzaam zijn, blijkt dat in de deelsector GWW in Nederland in de periode tussen 1998-2001, sprake was van vooroverleggen en afspraken. Deze vooroverleggen en afspraken hielden verband met elkaar en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de onderlinge verdeling van werken en over het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken.11 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) stelt op basis daarvan vast dat sprake was van een landelijk dekkend systeem van vooroverleg in de deelsector GWW in Nederland in de periode tussen 1998-2001. De Onderneming heeft het bestaan van het systeem van vooroverleg niet betwist. Onder verwijzing naar de onderbouwing in het Rapport gaat de Raad van het bestaan van dit systeem uit.
Deelname aan het systeem van vooroverleg 10. Gegeven het bestaan van een landelijk dekkend systeem van vooroverleg, heeft de NMa onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen kan worden vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan dat systeem van vooroverleg. In de onderzoeksfase is uitgegaan van de
10
Instructie aanbestedingsomzet 2001 terzake van bepaalde GWW-activiteiten.
11
Rnrs. 22-58 (systeem van vooroverleg), rnrs. 107-122 van het Rapport (duur en geografisch gebied).
3
Openbaar
Openbaar
12
2+2 bewijsregel , zoals bedoeld in het Rapport. Op basis daarvan is de Onderneming in de procedure betrokken. In de sanctiefase heeft de Raad, in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van vooroverleg en de ingebrachte schriftelijke zienswijzen, de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld. 11. De Raad acht van belang dat ten minste vijf clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat de Deelnemende Onderneming heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn bevestigd en worden ondersteund door verschillende bewijsstukken die zien op ten minste 34 projecten. Op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken, die in onderlinge samenhang zijn bezien en in het licht van het hiernavolgende, stelt de Raad vast dat de Deelnemende Onderneming heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg zoals hiervoor bedoeld. 12. De Raad baseert zich hierbij onder meer op de volgende bewijsstukken die betrekking hebben op de volgende projecten. 13. Het eerste project betreft het project ‘Gecombineerde onderdoorgang Bovenkerkerweg in Amstelveen’, dat door de gemeente Amsterdam op 19 september 2001 is aanbesteed (besteknummer is 35-2000). De naam Van der Horst komt voor op stukken 2.18 en 2.20 van het individuele bewijsdossier, die beide afkomstig zijn van Ballast Nedam. 14. Stuk 2.2013 van het individuele bewijsdossier betreft een handgeschreven overzicht gedateerd op 19 september 2001 met als onderwerp ‘Gem. Amstelveen Bovenkerkerweg’. ‘V/d Horst’ komt als derde voor op de lijst van ondernemingen. Bij ‘raming’ is het cijfer ‘13.500.000’ aangeduid. Bij ‘blank’ is het cijfer ‘10.546.000’ aangeduid. Tussen deze cijfers is ‘13650’ aangeduid. Ook is aangegeven dat de laagste inschrijving ‘13.650.000’ bedraagt. In het overzicht is achter de naam v/d Horst, tezamen met een andere onderneming, een ‘1’ opgenomen. Onder aan de handgeschreven pagina is aangegeven dat ‘uiteindelijk is dus werk gegund aan v/d Horst / ...’
12
De 2+2 bewijsregel houdt in dat deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg is vastgesteld indien
ten minste twee clementieverzoekers hebben verklaard dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen (eerste twee), en deze verklaringen worden bevestigd door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken (tweede twee). Deze bevestiging kan volgen uit schriftelijke bewijsstukken afkomstig van ten minste twee clementieverzoekers ten aanzien van ten minste één project (≥ 2 clementieverzoekers, ≥ 1 project) of kan volgen uit schriftelijke bewijsstukken afkomstig van ten minste één clementieverzoeker ten aanzien van ten minste twee (verschillende) projecten (≥ 1 clementieverzoeker, ≥ 2 projecten). 13
00034008000210.
4
Openbaar
Openbaar
15. Dat de Deelnemende Onderneming tezamen met een andere onderneming het project van de Bovenkerkerweg daadwerkelijk gegund heeft gekregen, blijkt ook uit stuk 2.1814 van het individuele bewijsdossier. Dit bewijsstuk betreft een aanbestedingsuitslag van dit project, waarin staat dat ‘Van der Horst’, tezamen met een andere onderneming, als laagste heeft ingeschreven met een bedrag van ’13.650.000.’ Het uiteindelijke inschrijfbedrag is dus hetzelfde bedrag zoals genoemd in het hierboven weergegeven stuk 2.20. 16. Het tweede project betreft het aanbestedingsproject ‘De Laak Lexmond’, waarop de stukken 2.6, 2.8 en 2.9 van het individuele bewijsdossier betrekking hebben. Deze stukken zijn alle afkomstig van Voormolen Bouw.15 17. Stuk 2.616 van het individuele bewijsdossier is een handgeschreven overzicht van ontvangsten (‘ontvangsten = +’) opgemaakt door Voormolen Bouw. Bij ‘vd Horst’ staat ‘72-01’, ‘de Laak Lexmond’, ‘+ 87.500’ en ‘01/02’. Stuk 2.817 van het individuele bewijsdossier betreft een handgeschreven overzicht van Voormolen Bouw. Dit stuk is gedateerd op ‘7-22001’ heeft als onderwerp ‘De Laak Lexmond’. Het betreft een lijst van ondernemingen, ‘V Horst’ staat bovenaan op deze lijst. Achter deze naam staat in het rijtje ‘inschrijfcijfer’ ‘26.815’. In het rijtje ‘raming’ is het cijfer ’25.000’ opgenomen. Bovendien is opgenomen ‘clearing via vd Horst’ en ‘clearing dec 2001 50% clearing dec 2002 50%’. Bewijsstuk 2.918 is een projectoverzicht dat dateert van ‘13/11/2001’. In dit overzicht komt de naam ‘Horst vd’ voor in verband met hetzelfde project ‘de Laak Lexmond’. In dit stuk worden ook de projectomschrijving, de contractsdatum en de afgesproken rekenvergoeding van ‘87.500’ (‘saldo per bedrijf’) bevestigd. De betaaldatum is vastgesteld op 31 december 2001. 18. Het derde project betreft het aanbestedingsproject ‘Hoornbrug te Rijswijk’. Onder nummer 2.719 van het individuele bewijsdossier is hieromtrent een handgeschreven stuk opgenomen dat afkomstig is van Voormolen. In dit stuk is onder ‘Hoornbrug te Rijswijk’ de datum ‘15-10-2000’ opgenomen. Voorts is de naam ‘v.d Horst’ als vijfde opgenomen in een rij van 11 ondernemingen. Achter de naam ‘v.d Horst’ is een bedrag van ‘3.245.000’ opgenomen. Onder aan het stuk is opgenomen ‘clearing 31-12-2001’ en ‘15×25.000’. Voorts is ten aanzien van het project ‘Hoornbrug’ ‘Rijswijk’ onder stuk 2.3 van het individuele
14
00034008001864.
15
Op de inventarislijst van het individuele bewijsdossier is abusievelijk vermeld dat stuk 2.9 afkomstig is van BAM.
16
39510011000024.
17
39510011000028.
18
39510011000022.
19
39510011000029.
5
Openbaar
Openbaar
bewijsdossier een projectverklaring opgenomen, dat afkomstig is van TBI BW Voormolen. Daarin wordt de informatie uit de handgeschreven aantekening bevestigd. 19. Het vierde en laatste project dat hier besproken wordt, ziet op de aanbesteding van ‘RWZI Breukelen’. Hierover heeft BAM verklaard dat Van der Horst heeft deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de aanbesteding van dit project (nummer 2.1120 van het individuele bewijsdossier). In deze verklaring heeft BAM de naam ‘v/d Horst’ opgenomen, met daarachter het project ‘Breukelen’ en een bedrag van ’7.000’. Deze verklaring wordt bevestigd door een handgeschreven stuk, eveneens afkomstig van BAM, waarin verrekeningen zijn opgenomen (nummer 2.1321 van het individuele bewijsdossier). Bovenaan dit stuk staat ‘te verrekenen nav clearing 1996’. De naam ‘v/d Horst’ komt voor op het stuk. Achter deze naam staat in de kolom ‘werk’ het project ‘RWZ Breukelen’. In de kolom ‘vervaldatum’ staat ‘31/12/98’. Ten slotte is in de kolom ‘te betalen’ een bedrag van ‘3750’ opgenomen. Zienswijze van de Onderneming ten aanzien van deelname aan het systeem van vooroverleg 20. De Onderneming stelt dat haar deelname aan het systeem van vooroverleg niet, althans onvoldoende, is aangetoond. De Onderneming betwist dat de Deelnemende Onderneming heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg en meent dat daarvoor onvoldoende bewijs bestaat. Volgens de Onderneming is in dit geval niet voldaan aan de zogenaamde 2+2 bewijsregel. Verder stelt de Onderneming dat de ter inzage gelegde bewijsstukken niet kunnen bijdragen aan het bewijs voor deelname aan het systeem van vooroverleg, omdat (1) niet duidelijk is van wie deze bewijsstukken afkomstig zijn en (2) deze stukken op zichzelf niet aantonen dat de Onderneming heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Ten slotte voert de Onderneming aan dat niet vaststaat dat met de naamsvermelding in verschillende bewijsstukken ook daadwerkelijk de Deelnemende Onderneming is bedoeld. Beoordeling van de zienswijze door de Raad 21. De Raad kan zich niet vinden in bovengenoemde zienswijze van de Onderneming ten aanzien van de bewijsstukken in het individuele bewijsdossier. 22. De Raad merkt in dit verband in de eerste plaats op dat gedragingen die de mededinging verstoren, doorgaans clandestien worden verricht met een beperkte documentatie.22 In het algemeen worden ten bewijze van een inbreukgedraging slechts weinig stukken 20
39510011000010.
21
39510200000029.
22
HvJ EG 7 januari 2004, gev. Zaken C-204/OOP ea, rnrs. 55-57, zie ook: besluit op bezwaar Raad van Bestuur zaaknr.
3689, rnr. 53 advies Adviescommissie Mededingingswet) en rnr. 40 conclusie A-G van 8 december 2005 zaak C-113/04/p.
6
Openbaar
Openbaar
ontdekt waaruit de inbreukgedraging met zoveel woorden blijkt. Stukken zoals bijvoorbeeld notulen van een vergadering zullen gewoonlijk slechts sporadisch worden gevonden en zullen bovendien noodzakelijkerwijs fragmentarisch zijn, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst derhalve worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen, die in hun totaliteit beschouwd bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. 23. Voorts merkt de Raad op dat, zoals hiervóór en ook in het Rapport is uiteengezet - en niet door de Onderneming is betwist - , sprake was van een landelijk dekkend systeem van vooroverleg in de deelsector GWW in Nederland in de periode tussen januari 1998 en eind december 2001. Gemeenschappelijk doel van dit systeem betrof het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Dit systeem is in het Rapport gekwalificeerd als een voortdurende inbreuk op de mededingingsregels. 24. In dit geval hebben ten minste vijf clementieverzoekers verklaard dat de Deelnemende Onderneming heeft deelgenomen aan dit systeem van vooroverleg. De lijsten waarop clementieverzoekers de namen van deelnemende ondernemingen hebben genoemd, maken deel uit van de clementieverzoeken en zijn opgenomen in het individuele bewijsdossier (1.1 t/m 1.12) Deze verklaringen zijn bevestigd door bewijsstukken die zien op ten minste 34 projecten, waarvan een aantal hiervoor zijn besproken, die eveneens deel uitmaken van de clementieverzoeken en in het individuele bewijsdossier zijn opgenomen (2.1 t/m 2.28). Op de inventarislijst van het individuele bewijsdossier staat vermeld van welke clementieverzoekers de lijst en de bewijsstukken afkomstig zijn. Daarmee is voldoende duidelijk gemaakt van wie de stukken in het individuele bewijsdossier afkomstig zijn. Daarnaast zijn de betreffende clementieverzoeken met ingang van 25 mei 2005 vier weken ter inzage gelegd. Hierdoor is de Onderneming in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verkrijgen over de herkomst, aard en toedracht van de clementieverzoeken en het daarbij overgelegde materiaal. 25. Indien en voorzover de Onderneming betoogt dat de naam ‘Van der Horst’ zoals genoemd in het individuele bewijsdossier niet op haar betrekking zou hebben, wijst de Raad op het volgende. In bovengenoemd stuk 2.3 van het individuele bewijsdossier, afkomstig van TBI BW Voormolen, wordt ‘Van der Horst’ genoemd bij de bespreking van het project ‘Hoornbrug’ ‘Rijswijk’. Achter de naam Van der Horst staat onder ‘nummer op
7
Openbaar
Openbaar
adreslijst’ het cijfer ‘72’. Dit cijfer correspondeert met de volledige naam en toenaam van de Deelnemende Onderneming zoals ingediend door TBI Voormolen Betonbouw.23 26. Dit voorbeeld toont naar de mening van de Raad aan dat de naam ‘Van der Horst’, of andere vormen daarvan, een in de sector kennelijk gebruikelijke naam voor Van der Horst Weg- en Waterbouw B.V. is. De Raad concludeert dan ook dat met ‘Van der Horst’ de Deelnemende Onderneming wordt bedoeld. Conclusie 27. Het vorengaande leidt tot de conclusie dat de Deelnemende Onderneming in de periode 1 januari 1998 tot en met december 2001 heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland heeft deelgenomen en bijgedragen aan de instandhouding van dit systeem. JURIDISCHE KWALIFICATIE VAN DE FEITEN / CONCLUSIE 28. In onderhavige zaak gaat de Raad uit van de juridische kwalificatie zoals omschreven in het Rapport, dat als bijlage aan dit besluit is gehecht en integraal deel uitmaakt van dit besluit. Met verwijzing naar paragraaf 5 van het Rapport, stelt de Raad vast dat de gedragingen zoals hiervoor omschreven er strekken ertoe de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen en als zodanig één voortgezette inbreuk op artikel 6 Mw en artikel 81 EG vormen. De Raad is voorts van oordeel dat wegens bedoelde overtreding een boete ingevolge artikel 56 Mw op zijn plaats is.
23
Zie stuk 1.7 van het individuele bewijsdossier.
8
Openbaar
Openbaar
SANCTIE Toerekening 29. Onder het regime van het Nederlandse en communautaire mededingingsrecht zijn het ondernemingen die een overtreding van de materiële mededingingsregels kunnen begaan. Aangezien de Raad ingevolge artikel 56, eerste lid, Mw en de artikelen 88 en 89 Mw bij een overtreding van respectievelijk artikel 6 Mw en artikel 81 EG, alleen een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, dient de Raad waar sprake is van in concernverband opererende rechtspersonen, binnen het concern de geëigende rechtspersonen te kiezen. Dit zijn naast de rechtspersonen die blijkens het bewijs rechtstreeks bij de overtreding zijn betrokken, andere rechtspersonen die voor de gedragingen van deze rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld.24 30. In het onderhavige geval is de overtreding begaan door en wordt deze toegerekend aan de Deelnemende Onderneming genoemd in randnummer 1 van dit besluit. De overtreding wordt mede toegerekend aan Van der Horst Holding B.V. Zienswijze van de Onderneming ten aanzien van de toerekening 31. De Onderneming is van mening dat een overtreding van een rechtspersoon niet kan worden toegerekend aan een andere rechtspersoon, enkel op basis van aandeelhouderschap. Volgens haar is voor toerekening schuld vereist en kan toerekening niet geschieden wegens risicoaansprakelijkheid. Bovendien wordt de naam van de Holding niet genoemd door de clementieverzoekers en ook in het overige bewijsmateriaal komt de naam van de Holding niet voor. De Onderneming kan zich dan ook niet met de toerekening verenigen. Beoordeling van de zienswijze door de Raad 32. Voor de vraag aan wie een overtreding van de Mededingingswet kan worden toegerekend, is niet het civiele recht, maar de Mededingingswet doorslaggevend.25 Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet kunnen voor de beantwoording van de vraag aan wie een overtreding moet worden toegerekend, argumenten worden ontleend aan het communautaire mededingingsrecht.26
24 25
HvJEG, zaak 48/69, ICI, Jur. 1972, p. 619, r.o. 132-135. Rechtbank Rotterdam 13 februari 2004, zaak 02/309 MEDED (Secon), par. 2.4.4: zie tevens Besluit d-g NMa 21
december 2001, zaak 757 (Secon), advies Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, rnrs. 116-117. Zie Besluit d-g NMa 14 juni 2004, zaak 3689 (Aanbesteding dakrenovatie AMC). 26
TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 86-87.
9
Openbaar
Openbaar
33. De gedragingen van een dochteronderneming kunnen ook aan haar moedermaatschappij worden toegerekend, indien de dochter, ondanks haar eigen rechtspersoonlijkheid, niet zelfstandig haar gedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.27 In hoofdzaak wil zeggen dat het niet noodzakelijk is dat de moeder rechtstreeks betrokken is geweest bij de overtreding of de daarop betrekking hebbende activiteiten. Achterliggende gedachte hierbij is dat de dochteronderneming in een dergelijk geval tezamen met haar (groot)moeder een economische eenheid28 en derhalve één onderneming vormt29, en dat het uitsluitend ondernemingen zijn die een overtreding van de Mededingingswet kunnen begaan. 34. Anders dan de Onderneming stelt, volgt uit de jurisprudentie dat bij 100% aandeelhouderschap kan worden uitgegaan van het feit dat de dochteronderneming de instructies van de moederonderneming volgt en hierbij geen verplichting bestaat te onderzoeken of de moederonderneming die macht daadwerkelijk heeft uitgeoefend.30 Het is de moederonderneming die dit vermoeden met afdoende bewijzen dient te weerleggen.31 Een enkele - onvoldoende feitelijk onderbouwde - betwisting van het standpunt dat de moedermaatschappij een beslissende invloed op het gedrag van de dochteronderneming heeft gehad, is onvoldoende om de moederonderneming te kunnen beschermen tegen (hoofdelijke) aansprakelijkheid. In dat geval mag volgens de rechtspraak worden aangenomen dat de moederonderneming een beslissende invloed heeft gehad op het gedrag van haar dochter, waarmee het gedrag van haar dochteronderneming tevens aan de moeder kan worden toegerekend. Beiden zijn hoofdelijk aansprakelijk: betaling door de ene rechtspersoon bevrijdt de ander ten opzichte van de NMa. 32
27
HvJ EG 14 juli 1972, zaak 48/69 (ICI), Jur. 1972, p. 619, r.o. 132-135.
28
HvJ EG 31 oktober 1974, zaak 15/74 (Centrafarm), Jur. 1974, p. 1147, r.o. 41.
29
HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner & Elser), Jur. 1991, p. I-1979, r.o. 21.
30
GvEA 15 juni 2005, gev. zaken T-71/03, T-74/03, T87/03 en T-91/03, Grafietkartel, n.n.g., r.o. 59 e.v. (Zie ook Besluit d-g
NMa 14 juni 2004, zaak 3689 (Aanbesteding dakrenovatie AMC). 31
HvJ EG 25 oktober 1983, zaak 107/82 (AEG), Jur. 1983, p. 3151, r.o. 50; HvJ EG 16 november 2000, zaak C-286/98 P
(Stora), Jur. 2000, p. I-9925, r.o. 29. GvEA 15 juni 2005, zaak T- 325/01, DaimlerChrysler, r.o. 217-222. 32
GvEA 15 juni 2005, gev. zaken T-71/03, T-74/03, T87/03 en T-91/03, Grafietkartel, n.n.g., punten 62. Zowel de NMa als
de Commissie houdt (groot)moeder(s) in dat geval hoofdelijk aansprakelijk, zie bijvoorbeeld besluit d-g NMa 14 juni 2004, zaak 3689 (Aanbesteding dakrenovatie AMC), recente voorbeelden van Commissiebeschikkingen waarin (groot)moeders en dochters hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld: Beschikking van de Commissie van 9 december 2004 (E-2/37.533-Chlorine Chloride) en Beschikking van de Commissie van 20 oktober 2004 (C.38.238./B.2 Raw Tobacco Spain).
10
Openbaar
Openbaar
35. De Onderneming verwijst in dit geval alleen naar jurisprudentie en stelt -ongemotiveerddat (1) Van der Horst Holding B.V. niet betrokken is geweest bij de overtreding, (2) Van der Horst Holding BV niet als overtreder op de bijlage bij het Rapport is vermeld en (3) bewijs dat Van der Horst Holding BV heeft deelgenomen aan de overtreding ontbreekt. De aangevoerde, niet feitelijk onderbouwde, stellingen leiden niet tot de conclusie dat geen sprake is van een concernverband. Deze stellingen sluiten bovendien niet uit dat de werkmaatschappijen in hoofdzaak de door de beheersmaatschappijen uitgezette lijnen volgen, welke omstandigheid de basis vormt voor de aansprakelijkheidsstelling van beide beheersmaatschappijen. De Raad meent dan ook dat zij de overtreding kan toerekenen aan Van der Horst Holding BV als 100% aandeelhoudster van Deelnemende Onderneming. Boetesystematiek 36. Voor vaststelling van de hoogte van de boete hanteert de Raad de GWWboetebekendmaking. In deze GWW-boetebekendmaking wordt een beboetingssystematiek gevolgd die aansluit bij de geconstateerde overtreding. De boete wordt gebaseerd op de aanbestedingsomzet van de Onderneming. Voor de bepaling van de hoogte van de boete wordt de aanbestedingsomzet van één jaar in aanmerking genomen. Als ijkjaar is daarbij voor 2001 gekozen. Dat jaar kan in het algemeen redelijkerwijs als representatief worden beschouwd. Verder houdt het jaar 2001 direct verband met de overtreding, aangezien de verboden praktijken in dat jaar nog volop voorkwamen. Toepassing van de GWW-boetebekendmaking Boetegrondslag 37. Vaststaat dat de Onderneming in 2001 geen aanbestedingsomzet heeft gerealiseerd. Bijgevolg zou vaststelling van de boete conform het bepaalde in randnummer 10 van de GWW-boetebekendmaking resulteren in een boete van EUR 0. Het opleggen van een boete van EUR 0 mist naar het oordeel van de Raad echter de gewenste preventieve werking. 38. De Raad acht het passend om bij toepassing van randnummer 13 van de GWWboetebekendmaking aansluiting te zoeken bij de laagst vastgestelde bruto-boete in de deelsector GWW, zijnde: EUR 4.000. De Raad gaat ten aanzien van de Onderneming uit van een bedrag van EUR 4.000 (hierna: de bruto-boete)
11
Openbaar
Openbaar
Boeteverhogende omstandigheden 39. De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende omstandigheden, waarvan in dit geval niet is gebleken. De Raad neemt in deze procedure dan ook geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking. Boeteverminderende omstandigheden 40. De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverminderende omstandigheden. De Onderneming heeft geen boeteverminderende omstandigheden aangevoerd. De Raad neemt in de onderhavige zaak voor het overige geen boeteverminderende omstandigheden in aanmerking. Boeteberekening 41. Het vorenstaande leidt tot de boete van: EUR 4.000. 42. De Raad is van oordeel dat de boete evenredig is in verhouding tot de met het gevoerde boetebeleid te dienen doelen en ook billijk is. BESLUIT De Raad legt een boete op van EUR 4.000 aan Van der Horst Weg- en Waterbouw B.V. gevestigd te Varik en aan Van der Horst Holding B.V. gevestigd te Varik.. Van der Horst Weg- en Waterbouw B.V. en Van der Horst Holding B.V. zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele bedrag. Datum: 31 augustus 2006
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen 6 weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, DEN HAAG.
12
Openbaar
