Openbaar
Nederlandse Mededingingsautoriteit
BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer
4880-55
Betreft zaak:
4880 / Imtech N.V
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 1 op de bezwaren gericht tegen het besluit van 20 oktober 2005 met kenmerk 4880-14, 4932-12, 4993-14.
1
1.
Bij besluit van 20 oktober 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vastgesteld dat de ondernemingen Imtech Industry, Roderland Beheer en Imtech artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) hebben overtreden, wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het Rapport dat integraal deel uitmaakt van het bestreden besluit. De overtreding is toegerekend aan Imtech Industry B.V., Roderland Beheer B.V., Installatiebedrijf Roderland B.V., Imtech N.V., Imtech Projects B.V., Imtech Utiliteit West B.V. (vh. Imtech Utiliteit Zuid-West B.V.), Imtech Projects Zuid B.V., Imtech Utiliteit West B.V., Imtech Projects Noord-Oost B.V. en Imtech Infra B.V. (vh. Nettenbouw B.V.).
2.
De Raad heeft wegens de hiervoor genoemde overtreding aan Imtech N.V. (hierna: de Onderneming) een boete opgelegd.
3.
Tegen het besluit heeft de Onderneming op 25 november 2005 pro forma bezwaar aangetekend. De gronden van bezwaar zijn bij brieven van 1 februari en 10 maart 2006 aangevuld.
4.
In overeenstemming met het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de Raad de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd
Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband
met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan, Stcrt. 2005, 172.
1
Openbaar
Openbaar
aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie). 5.
Op 27 april 2006 is de Onderneming, alsook de Raad naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt, dat op 8 juni 2006 aan de Onderneming en de Raad is toegezonden.
6.
Op 12 juni 2006 heeft de Adviescommissie haar advies, vastgesteld op 8 juni 2006, uitgebracht (hierna: het Advies). Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit.
7.
Het Advies van de Adviescommissie luidt als volgt “ 4. Conclusie en Advies De Adviescommissie adviseert de Raad van Bestuur van de NMa: - de bezwaren van de onderneming gegrond te verklaren; - het besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen de Adviescommissie in het vorenstaande heeft overwogen door in dit besluit aan de hand van concrete feiten en omstandigheden naar behoren te motiveren waarom het maximum clementiepercentage voor categorie C in de installatiesector op 40% is gesteld.”
8.
9.
In de onderbouwing van haar advies heeft de Adviescommissie aangegeven dat er voldoende reden kan zijn voor het hanteren van 40% als het maximale clementiepercentage in de installatiedeelsector, maar dat deze reden evenwel moet worden onderbouwd met feiten en omstandigheden. Naar de opvatting van de Adviescommissie is dit onvoldoende gebeurd in het bestreden besluit. In het onderhavige besluit wordt in overeenstemming met het advies deze nadere motivering opgenomen. De Raad heeft zich ervan vergewist dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen. De Raad besluit conform het Advies. Ter motivering van dit besluit: i. verwijst de Raad ex artikel 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) naar het Advies, meer in het bijzonder naar de beoordeling van de Adviescommissie en het standpunt van de Raad, zoals de Adviescommissie dat heeft samengevat in het Advies; ii. verwijst de Raad naar paragraaf III van dit besluit dat voorziet in een nadere motivering op de hoogte van het (maximale) clementiepercentage in de Installatiedeelsector; en iii. verwijst de Raad naar paragraaf IV van dit besluit dat voorziet in een aanvullende motivering op de boetegrondslag.
2
Openbaar
Openbaar
II. 10. Voor een goed begrip van de onderhavige zaak, acht de Raad van belang dieper in te gaan op het algemene clementiebeleid van de NMa. 11. Het instrument van clementie en daarmee de clementieregeling van de NMa zoals vastgelegd in de Richtsnoeren Clementietoezegging2 (hierna: Clementierichtsnoeren) is voor een effectief optreden van de NMa van wezenlijk belang. Een clemente behandeling van een karteldeelnemer die de NMa kennis geeft van een kartel en die het onderzoek naar dat kartel mogelijk maakt of wezenlijk aan dit onderzoek bijdraagt, komt naar het oordeel van de NMa ten goede aan opsporing, sanctionering en beëindiging van overtredingen van de Mededingingswet en/ of de Europese mededingingsregels.3 De Raad wijst er in dit verband op dat de Europese Commissie en vele andere mededingingsautoriteiten binnen en buiten de Europese Unie in enigerlei vorm een soortgelijke regeling kennen (vaak aangeduid als een ‘leniency regeling’).4 De mogelijkheid tot verlening van clementie wordt in het algemeen aangemerkt als een belangrijk instrument voor de opsporing van kartels. Zo is ook in OESO-verband uitdrukkelijk op dit belang gewezen.5 Het instrument van clementie bewijst met name zijn waarde omdat daarmee de bestaande geheimhouding rond kartelafspraken wordt doorbroken. Daarmee komen kartels aan het licht die anders wellicht niet of pas na langdurig onderzoek ontdekt zouden zijn. 12. Met inachtneming van het voorgaande heeft de NMa invulling gegeven aan het clementiebeleid en Clementierichtsnoeren vastgesteld en bekendgemaakt. 13. De Clementierichtsnoeren zijn aan te merken als beleidsregels in de zin van titel 4.3 Awb die dienen ter verzekering van een meer transparante toepassing van de discretionaire 2
Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken
ingevolge de artikelen 6 juncto 56 van de Mededingingswet, Stcrt 1 juli 2002, nr. 122, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 28 maart 2006, Stcrt 29 maart 2006, nr 63. 3
Randnummer 4 Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten
in zaken ingevolge de artikelen 6 juncto 56 van de Mededingingswet, Stcrt 1 juli 2002, nr. 122, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 28 maart 2006, Stcrt 29 maart 2006, nr 63. 4
Onder andere Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten
in kartelzaken, 13 februari 2002, Pb. EG 2002/ C 45/ 3. 5
Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels, OECD Competition Committee, 2001, beschikbaar via de
OECD-website, http:/ / www.oecd.org.
3
Openbaar
Openbaar
(sanctionerings)bevoegdheid van de NMa op grond van artikel 56 Mw. Een clementieverzoek is één van de mogelijke omstandigheden die relevant is bij de vaststelling van de omvang van de boete wegens overtreding van het kartelverbod. 14. De Clementierichtsnoeren onderscheiden drie vormen van clementie: Categorie A (boete-immuniteit), B (boetevermindering van ten minste 50% tot maximaal 100%) en C (boetevermindering tussen 10% en 50%). Voor welke categorie een onderneming in aanmerking komt, hangt mede af van het tijdstip van melding, van de vraag of de NMa reeds onderzoek is gestart en van de waarde van de verstrekte informatie. Om voor clementie in aanmerking te komen dient de onderneming aan bepaalde voorwaarden te voldoen. In het onderstaande schema worden de belangrijkste verschillen tussen de clementiecategorieën kort en vereenvoudigd weergegeven.6 Voorwaarden Categorie A (boete-immuniteit) De onderneming geeft als eerste kennis van een kartel, terwijl de NMa nog geen onderzoek is gestart
-
de geleverde informatie is bij de NMa onbekend en is voldoende om een onderzoek te starten de onderneming verleent volledige medewerking
-
de geleverde informatie heeft additionele waarde de onderneming verleent volledige medewerking
-
de geleverde informatie heeft additionele waarde
Categorie B (50% - 100%) De onderneming geeft als eerste kennis van een kartel nadat de NMa reeds onderzoek is gestart Categorie C (10% - 50%) De onderneming geeft kennis van een kartel, maar doet dat niet als eerste, of heeft een andere onderneming tot deelname gedwongen
15. Ingediende clementieverzoeken worden per geval beoordeeld. De Raad heeft bij het vaststellen van het clementiepercentage dat daadwerkelijk wordt toegekend discretionaire ruimte en dient bij deze afweging diverse factoren te betrekken. Dit blijkt uit randnummer 8 in samenhang met randnummers 6 en 7 van de Clementierichtsnoeren. Zo heeft een onderneming die in aanmerking komt voor Categorie C (minimaal 10 en maximaal 50%) geen recht op een clementiepercentage van
6
Zie voor een volledige weergave randnummers 5 t/ m 9 van de Clementierichtsnoeren.
4
Openbaar
Openbaar
50%, maar dient de Raad hierover met inachtneming van de omstandigheden van het geval te beslissen. 16. De Clementierichtsnoeren zijn ook toegepast bij de afwikkeling van bouwzaken zoals de onderhavige. Door bijzondere omstandigheden die kenmerkend zijn voor de bouw heeft de NMa zowel relatief als absoluut veel clementieverzoeken ontvangen van ondernemingen die actief zijn in diverse onderdelen (hierna: deelsectoren) van de bouwsector. De aanzet hiertoe werd gegeven vanuit de politiek. Begin 2004 heeft het kabinet de bouwbedrijven opgeroepen om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mededingingswet vrijwillig te melden bij de NMa in het kader van de bestaande clementieregeling. Ook de NMa heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004 opgeroepen.7 Daarbij is aangegeven dat vrijwillig melden zou lonen.8 Uiteindelijk heeft de NMa voor 1 mei 2004 bijna 400 vrijwillige meldingen van bouwbedrijven ontvangen, die als clementieverzoeken in behandeling zijn genomen. De NMa heeft overigens aangegeven dat bouwbedrijven ook na 1 mei 2004 een clementieverzoek kunnen indienen, hetgeen ook is gebeurd. 17. Het grote aantal clementieverzoeken heeft de NMa gedwongen om voor de afwikkeling daarvan normen te ontwikkelen (zie hierna onder randnummer 18 en verder). Vanwege de omvang van het gebleken kartelgedrag, de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren en de bestaande onderlinge verschillen, alsmede de aard en de samenhang binnen de deelsectoren kon de NMa voorts niet tot gelijktijdige afwikkeling van de onderzoeken en opvolgende sanctieprocedures in de verschillende deelsectoren overgaan en is tot afwikkeling per deelsector besloten.9 18. De NMa heeft, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de desbetreffende deelsectoren en het karakter van de mededingingsbeperkende gedragingen, per deelsector de voorwaarden en de wijze van boetetoemeting bekendgemaakt in zogeheten Boetebekendmakingen.10 Dit om de transparantie te vergroten ten aanzien van de afwikkeling van de versnelde sanctieprocedures en de ingediende clementieverzoeken. 7
Persbericht NMa d.d. 3 mei 2004: “ Bijna 400 vrijwillige meldingen van bouwbedrijven bij de NMa.”
8
Telegraaf d.d. 14 april 2004, ‘Aantal bouwers dat zich bij ons meldt, valt tegen’. In dit artikel heeft de d-g NMa het volgende
aangegeven: “ Bouwers die meewerken, kunnen rekenen op lagere boetes. ‘It pays to talk’, zeggen we dan’. Voorts: “ Er zijn substantiële bedragen te winnen voor ondernemingen die zich hier melden.” 9
Zie onder meer de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de
Installatie-deelsector van 21 april 2005, Stcrt. 2005, nr. 78, p. 34, randnummer 3. 10
Deze boetebekendmakingen vormen een aanvulling op haar (algemene) Richtsnoeren boetetoemeting. Bekendmaking
van de d-g NMa, Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot opleggen boetes Mededingingswet, Stcrt. 21 december 2001, nr. 248, p. 90.
5
Openbaar
Openbaar
Voornoemde bekendmakingen zijn vanwege de verschillen per deelsector niet identiek, maar variëren. 19. Met de Boetebekendmakingen in de verschillende deelsectoren is tevens een nadere invulling gegeven aan het clementiebeleid overeenkomstig de Clementierichtsnoeren. De NMa heeft voor de ondernemingen die in aanmerking komen voor Categorie C, de criteria aan de hand waarvan de clementieverzoeken individueel zijn getoetst in de Boetebekendmakingen opgenomen.11 Hiermee is inzicht gegeven in de beoordeling van deze clementieverzoeken per deelsector. Aan ieder criterium is een bepaald percentage boetevermindering gekoppeld. Op het moment dat wordt voldaan aan de vastgestelde criteria, komt de clementieverzoeker in aanmerking voor het daarbij behorende percentage boetevermindering. De NMa heeft alle clementieverzoeken van bouwbedrijven die in aanmerking komen voor Categorie C, ingediend vóór afronding van het rapport in de desbetreffende deelsector, op deze wijze beoordeeld. 20. De criteria voor voornoemde beoordeling in de Installatie-deelsector zijn opgenomen in de speciaal voor deze deelsector vastgestelde Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de Installatie-deelsector (hierna: Bekendmaking boetetoemeting).12 De Bekendmaking boetetoemeting bepaalt over boetevermindering in verband met clementie13: “ Gelet op de stand van het onderzoek en de informatie waarover de NMa reeds beschikte nadat het eerste clementieverzoek was ingediend, bedraagt met betrekking tot de overtreding als bedoeld in randnummer 17 het clementiepercentage voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%) maximaal 40%. Meer in het bijzonder wordt voor de laatstbedoelde categorie ondernemingen het clementiepercentage als volgt bepaald: (1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 16% van de boete […]; (2) voor het opgeven van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete […]; (3) voor het opgeven van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete […]; (4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een vermindering toegekend van 8% van de boete […].” 11
Deze criteria zijn niet voor alle deelsectoren gelijk.
12
Bekendmaking van 21 april 2005, Stcrt. 2005, nr. 78, p. 34, randnummer 3.
13
Randnummer 20.
6
Openbaar
Openbaar
21. De Adviescommissie heeft in randnummer 25 van haar advies vastgesteld dat de Bekendmaking boetetoemeting binnen het algemene beleidskader van de Clementierichtsnoeren passen. De Raad sluit zich bij dit oordeel aan. III. Motivering clementiepercentage Categorie C van maximaal 40% in de Installatiedeelsector 22. Zoals weergegeven in randnummer 20 van onderhavig besluit heeft de Raad het clementiepercentage van maximaal 40% gemotiveerd in de Bekendmaking boetetoemeting. Onder verwijzing naar deze Bekendmaking boetetoemeting en naar de Clementierichtsnoeren heeft de Raad in randnummer 23 van het bestreden besluit gereageerd op de zienswijze van de Gemachtigde van de Onderneming dat het clementiepercentage in de Installatie-deelsector op (maximaal) 40% is vastgesteld terwijl daar volgens de Gemachtigde geen goede verklaring voor is in het licht van het voor de GWW-deelsector vastgestelde percentage van (maximaal) 50%. De Raad heeft hierbij aangegeven dat het onderzoek naar overtredingen van de Mededingingswet in de Installatie-deelsector reeds was gestart op 29 augustus 2002, ruim voordat het eerste clementieverzoek in de Installatie-deelsector werd ontvangen. Daarnaast was sprake van een eerste melder in de zin van de Clementierichtsnoeren (Categorie B, boetevermindering van 50% tot boete-immuniteit) die de NMa informatie met additionele waarde had verstrekt. Dit had tot gevolg dat informatie van volgende clementieverzoekers (Categorie C, boetevermindering van 10% tot 50%) minder additionele waarde had. In de GWW-deelsector hadden deze beide omstandigheden zich niet voorgedaan. Gelet hierop heeft de Raad in het bestreden besluit geconcludeerd dat van een gelijke situatie in de GWW- en Installatie-deelsector geen sprake is, hetgeen een andere waardering van de clementieverzoeken rechtvaardigt. 23. In randnummers 27 en 28 van haar advies merkt de Adviescommissie over de motivering van het maximale clementiepercentage in de Installatie-deelsector het volgende op: “ Een verwijzing naar het feit dat er een eerste melder is en de stand van het onderzoek kunnen naar de mening van de Adviescommissie voldoende reden vormen voor het hanteren van 40% als het maximale clementiepercentage in de installatiedeelsector. Deze reden zal evenwel moeten worden onderbouwd met feiten en omstandigheden. Dit is, naar de opvatting van de Adviescommissie, onvoldoende gebeurd in het bestreden besluit. Het enkel noemen van het feit dat het onderzoek in de installatiedeelsector is gestart op 29 augustus 2002 is op zichzelf, en in combinatie met het feit dat er een eerste melder is geweest die informatie met additionele waarde heeft geleverd, onvoldoende om aannemelijk te maken dat
7
Openbaar
Openbaar
clementieverzoeken in de installatiesector anders moeten worden behandeld dan clementieverzoeken in een andere deelsector.14 Naar de mening van de Adviescommissie dient de NMa in dit verband in ieder geval inzichtelijk te maken wat de waarde is geweest van de informatie die zij heeft vergaard tijdens het onderzoek dat zij heeft verricht voordat het eerste clementieverzoek werd ontvangen. Verder dient de NMa inzichtelijk te maken wat de waarde is geweest van de informatie uit het eerste clementieverzoek. Noch uit het bestreden besluit, noch uit het rapport, noch uit de Boetebekendmaking Installatie deelsector blijkt immers wat nu precies de informatie was waarover de NMa beschikte voordat het eerste clementieverzoek werd ontvangen, en wat de waarde was van deze informatie voor het onderzoek. Nu uit de Boetebekendmaking installatiedeelsector op zichzelf niet volgt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden voor de installatiesector is volstaan met een maximaal clementiepercentage van 40%, is de Adviescommissie, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de NMa, ter motivering van het besluit niet heeft mogen volstaan met een verwijzing naar deze beleidsregels. Naar het oordeel van de Adviescommissie berust het bestreden besluit dan ook niet op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 van de Awb. De NMa zal in het besluit op bezwaar alsnog aan de hand van concrete feiten en omstandigheden moeten aangeven waarom het maximale clementiepercentage voor categorie C in de installatiedeelsector is gesteld op 40%.” 24. De Raad stelt voorop dat het clementiebeleid een invulling is van artikel 57 Mw, en dat toepassing daarvan valt binnen de beleidsvrijheid en beoordelingsruimte van de NMa. Een nadere motivering van het maximale percentage van 40% met concrete feiten en omstandigheden kan daarom slechts dienen om meer inzicht te verschaffen in de afwegingen die de Raad bij de toepassing van het clementiebeleid heeft gemaakt. De Raad is voorts van mening dat deze onderbouwing betrekking dient te hebben op feiten en omstandigheden afkomstig uit de Installatie-deelsector. Zoals uiteengezet in randnummer 15 van onderhavig besluit, is clementie in essentie een instrument dat zaakgebonden wordt toegepast. Het clementiepercentage dat uiteindelijk wordt toegekend dient te worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval, in casu de omstandigheden in de Installatie-deelsector. Met name de volgende feiten en omstandigheden zijn in de besluitvorming betrokken. Het tijdstip waarop de informatie is verstrekt 25. De clementieverzoeken van de ondernemingen die in aanmerking komen voor Categorie C zijn ontvangen na ontvangst van het eerste clementieverzoek op 24 februari 2004. Op laatstbedoeld moment had de NMa ruim anderhalf jaar onderzoek verricht naar overtredingen van de Mededingingswet door ondernemingen, werkzaam in de 14
Randnummer 23 van het bestreden besluit.
8
Openbaar
Openbaar
installatiebranche. Dit onderzoek is gestart op 29 augustus 2002 naar aanleiding van de verklaring van een voormalig werkneemster van Unica Installatiegroep B.V. (hierna: Unica) die zij op 26 augustus 2002 had afgelegd tijdens een openbare hoorzitting van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid.15 De additionele waarde van de verschafte informatie in vergelijking met de informatie waarover de NMa uit andere hoofde de beschikking heeft Periode vanaf 29 augustus 2002 tot ontvangst eerste clementieverzoek 26. Na opening van het onderzoek in 2002 heeft de NMa diverse gerichte stappen gezet. Deze stappen zijn op hoofdlijnen beschreven in hoofdstuk 2 van het Rapport. Het Rapport maakt deel uit van de bestreden besluiten.16 In het navolgende wordt per stap kort de waarde daarvan voor het onderzoek aangegeven. 27. Bij brief van 31 augustus 2002 heeft de bovengenoemde voormalig werkneemster van Unica17 een aantal documenten ter beschikking gesteld aan de NMa.18 Daarnaast heeft zij op verzoek de NMa een kopie doen toekomen van het zogenoemde ‘claimbestand’ van Unica.19 Op 15 oktober 2002 heeft de NMa haar gehoord over de door haar verstrekte informatie.20 28. Het claimbestand zoals overhandigd door de voormalig werkneemster van Unica bevatte tientallen projecten over de jaren 1992 tot en met 1998 in de categorieën ‘werktuigbouw’, ‘elektrotechniek’ en ‘sprinkler’ waarover Unica klaarblijkelijk afspraken had gemaakt. Het bestand bevat naast Unica de namen van tientallen andere installatiebedrijven die bij de afspraken betrokken waren. Uit het claimbestand en de verklaring van de voormalig werkneemster volgde voor de NMa een redelijk vermoeden dat een groot aantal in Nederland gevestigde installatiebedrijven voor de inschrijvingsdata van projecten bij elkaar zijn gekomen, waarbij is afgestemd wie van hen de opdracht krijgt en voor welk bedrag wordt ingeschreven. Mede op basis hiervan is besloten om bedrijfsbezoeken te verrichten. Dit blijkt uit een interne notitie van 26 maart 2003 waarin door het onderzoeksteam van de NMa de stand van zaken wordt weergegeven.21
15
Startnotitie 3150/ 214.
16
Zie randnummer 10 van de bestreden besluiten.
17
Zij is bij Unica werkzaam geweest van mei 1998 tot en met december 1999.
18
Zie 3150/ 2.
19
Zie 3150/ 1 , 3 en 331.
20
Zie 3150/ 8.
21
Zie 3150/ 1349.
9
Openbaar
Openbaar
29. De NMa heeft in 2003 – derhalve vóór ontvangst van de clementieverzoeken – bij een tiental bedrijven bedrijfsbezoeken afgelegd, met een zwaartepunt in de eerste helft van 2003. Tijdens deze bedrijfsbezoeken zijn schriftelijke en digitale gegevens gekopieerd. Daarnaast heeft de NMa mondelinge inlichtingen gevorderd van natuurlijke personen, die werkzaam zijn of zijn geweest bij ondernemingen in de installatiebranche waaronder Imtech N.V., van wie het vermoeden bestond dat zij direct betrokken waren bij de onderzochte gedragingen. Nagenoeg alle natuurlijke personen hebben met betrekking tot de onderzochte gedragingen een beroep gedaan op hun zwijgrecht. 30. Uit voornoemde interne notitie van 26 maart 2003 blijkt dat het onderzoeksteam na analyse van de naar aanleiding van de op dat moment verrichte bedrijfsbezoeken, diverse onderzoekstrajecten onderscheidde, waaronder het claimbestand van Unica. De NMa beschikte door de verrichte bedrijfsbezoeken inmiddels over handgeschreven claimoverzichten en diverse stukken met aanwijzingen dat ten aanzien van een aantal concrete projecten tussen verschillende – steeds wisselende – installatiebedrijven afstemming had plaatsgevonden over het inschrijfgedrag. Een aantal van deze projecten correspondeerde met de projecten genoemd in het claimbestand van Unica. Deze informatie bevestigde het vermoeden van de NMa dat installatiebedrijven claimbestanden bijhielden op basis waarvan projecten werden verdeeld. In de notitie wordt hierbij opgemerkt dat nader onderzoek vereist is om het bewijs sluitend te krijgen. Periode vanaf clementieverzoek Unica d.d. 24 februari 2004 31. Op 24 februari 2004, om 13.53 uur, heeft Unica als eerste een clementieverzoek ingediend betreffende structurele overtredingen van de mededingingsregels in de Installatie-deelsector.22 Aangezien de NMa in dit geval reeds een onderzoek had gestart, kon Unica in aanmerking komen voor Categorie B (boetevermindering van ten minste 50% tot maximaal 100%) en niet meer voor Categorie A. 32. Unica heeft in het kader van haar clementieverzoek verschillende documenten en een diskette met een claimbestand overhandigd, schriftelijke verklaringen afgelegd en vragen beantwoord.23 Het claimbestand bevatte de namen van diverse ondernemingen en diverse projecten. In haar verklaringen heeft Unica uitgebreid de onderzochte overtredingen van de Mededingingswet beschreven. De door Unica verschafte informatie bevestigde de authenticiteit van het claimbestand dat de NMa in een eerder stadium van een voormalig werkneemster had ontvangen. Het claimbestand van Unica besloeg in
22
Zie 3150/ 840.
23
Zie 3150/ 332, 337, 338, 841 t/ m 844, 846, 948 en 1088.
10
Openbaar
Openbaar
vergelijking met dit bestand een langere periode (1998 t/ m 2001) en bevatte meer projecten en meer betrokken ondernemingen. Het voorgaande betekende dat de informatie die Unica verschafte voor de NMa aanzienlijke additionele waarde had. Omdat Unica zich verder heeft verbonden aan de voorwaarden die gelden voor clementieverzoekers in Categorie B – waaronder de verplichting van volledige medewerking – heeft zij hiervoor 70% boetevermindering gekregen. 33. Na Unica hebben diverse andere ondernemingen, waaronder de Onderneming de NMa om clementie verzocht. Omdat de NMa reeds een clementieverzoek had ontvangen, konden zij uitsluitend in aanmerking komen voor Categorie C (boetevermindering van 10% tot 50%) en niet meer voor Categorie B. De NMa heeft deze clementieverzoeken individueel getoetst aan de criteria zoals opgenomen in de Bekendmaking boetetoemeting (zie hiervoor randnummers 19 en 20 van onderhavig besluit). 34. De Onderneming heeft naar aanleiding van voornoemde toets aan de criteria van de Bekendmaking boetetoemeting 40% boetevermindering verkregen. De Raad acht deze criteria en dit percentage, welk percentage valt binnen de bandbreedte zoals die is opgenomen in de Clementierichtsnoeren, in het licht van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden redelijk en passend. 35. De Onderneming heeft in haar bezwaarschrift aangevoerd dat de NMa door toepassing van een clementiepercentage van maximaal 40% in de Installatie-deelsector, in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. De NMa zou net als in andere deelsectoren in de bouw, in de Installatie-deelsector een clementiepercentage van maximaal 50% dienen te hanteren. 36. De Raad merkt in dit verband op dat indien tot een vergelijking van de Installatiedeelsector met andere deelsectoren wordt overgegaan, blijkt dat er in het oog springende verschillen zijn. Zoals hiervoor aangegeven, heeft de NMa per deelsector in de bouw onderzoek gedaan en rapporten opgemaakt, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de desbetreffende deelsectoren en het karakter van de aangetroffen mededingingsbeperkende gedragingen. Een wezenlijk verschil met andere deelsectoren is dat het onderzoek in de Installatie-deelsector reeds was aangevangen voor ontvangst van de clementieverzoeken.24 De NMa legt conform de Clementierichtsnoeren dit moment van aanvang van onderzoek schriftelijk vast.25 De onderzoeken die ten 24
De NMa heeft het onderzoek in de Installatie-deelsector ambtshalve geopend op 29 augustus 2002, terwijl het eerste
clementieverzoek pas op 24 februari 2004 werd ontvangen. 25
De Clementierichtsnoeren bepalen dat het onderzoek aanvangt op het moment dat dit schriftelijk door de NMa wordt
vastgelegd (zie voetnoot 6 Clementierichtsnoeren).
11
Openbaar
Openbaar
grondslag liggen aan de rapporten in de overige deelsectoren26, zijn aangevangen na ontvangst van de eerste clementieverzoeken. Daarbij heeft de NMa tevens niet kunnen rekenen op een clementieverzoeker in categorie A of B, zoals in de Installatie-deelsector, die tot volledige medewerking verplicht is en derhalve van grote betekenis is voor de voortgang in het onderzoek. Dit betekent dat van gelijke gevallen geen sprake is en het beroep van de Onderneming op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen.
Boetegrondslag 37. De Onderneming heeft in haar bezwaarschrift aangevoerd dat de NMa ten onrechte een aantal projecten heeft meegenomen in de boetegrondslag voor de Onderneming. Deze werken zouden niet zijn aan te merken als Installatiewerken, maar als werken die thuis horen in de deelsector Kabel- en Leidingwerken. De Raad heeft voor deze deelsector separaat een Rapport laten opmaken en een sanctieprocedure gestart waarin de Onderneming is betrokken. 38. De NMa heeft in dit verband bij brief van 23 december 2005 aan de Onderneming kenbaar gemaakt met teveel opgegeven aanbestedingsomzet in de Installatie-deelsector rekening te zullen houden. Daarbij is aangegeven dat voor zover nodig de boete zal worden bijgesteld zodat de met een project gegenereerde aanbestedingsomzet niet tweemaal in een boetegrondslag wordt betrokken. 39. De Onderneming heeft vervolgens bij brieven van 10 maart en 10 april 2006 drie projecten gespecificeerd die tevens in de sanctieprocedure naar aanleiding van het rapport in K&L als Aanbestedingsomzet 2001 zijn opgegeven. Daarnaast heeft de Onderneming een project gespecificeerd dat naar haar mening onder de reikwijdte van de definitie K&L zou vallen en om die reden ten onrechte in de boetegrondslag van het bestreden besluit is meegenomen. De aanbestedingsomzet van dit project is echter niet opgegeven in K&L omdat deze omzet niet in 2001 is gerealiseerd. De Onderneming heeft haar specificatie doen vergezellen van een rapport van feitelijke bevindingen van een accountant. 40. Conform het kenbaar gemaakte uitgangspunt dat de met een project gegenereerde aanbestedingsomzet niet tweemaal in een boetegrondslag wordt betrokken, corrigeert de Raad de boetegrondslag in het bestreden besluit door de Aanbestedingsomzet 2001 26
Rapport 4155 (deelsector GWW), Rapport 3938 (deelsector B&U), Rapport 4146 (deelsector Kabel- & Leidingwerken),
Rapport 4695 (deelsector Groenvoorziening) en de Rapporten 4282 en 4232 (deelsector Beton).
12
Openbaar
Openbaar
gegenereerd met de projecten zoals tevens opgegeven in de sanctieprocedure K&L daarop in mindering te brengen. Dit resulteert in een verlaging van de boetegrondslag van EUR 465.270,00. In dit bedrag is tevens rekening gehouden met de forfaitaire opslag zoals bedoeld in randnummer 13 van de Bekendmaking boetetoemeting. De boetegrondslag voor de Onderneming wordt daarmee vastgesteld op EUR 118.696.810,00. 41. Het vierde opgegeven project kan naar het oordeel van de Raad niet tot aanpassing van de boetegrondslag leiden, omdat dit project geen onderdeel vormt van de beboeting in K&L. Van mogelijke dubbele beboeting is derhalve geen sprake. Dat de Aanbestedingsomzet 2001 gerealiseerd met dit project meetelt in de boetegrondslag in het bestreden besluit hangt samen met de keuze van de Onderneming voor een beperkte opgave in de zin van randnummer 12, onder i, van de Bekendmaking boetetoemeting. Zo de Onderneming deze wijze van opgave niet correct vond en dit project buiten beschouwing had willen laten, stond het haar vrij om volledige opgave te doen in de zin van randnummer 11 van de Bekendmaking boetetoemeting. De Onderneming heeft hier echter geen gebruik van gemaakt. 42. Met inachtneming van het bovenstaande stelt de Raad de boete als volgt vast. 43. Conform randnummer 16 van de Bekendmaking boetetoemeting wordt de boetegrondslag voor de Onderneming vastgesteld op EUR 118.696.810,00. Gelet op het vastgestelde boetepercentage van 10,5% gaat de Raad ten aanzien van de Onderneming uit van een bedrag van EUR 12.463.165,00 (hierna: de bruto-boete). 44. Door de NMa is aan de Onderneming een clementietoezegging gedaan. De Onderneming heeft zich aan de in dit verband door de NMa gestelde voorwaarden gehouden en heeft aldus bijgedragen aan het onderzoek in het onderhavige geval. Op basis van de gedane toezegging vermindert de Raad de boete als uiteengezet in het vorige randnummer met 40%. Dit resulteert in een verlaging van EUR 4.985.266,00 van de bruto-boete. 45. De Raad ziet conform randnummer 22 van de Bekendmaking boetetoemeting reden om de boete te verminderen met een percentage van 15% van de bruto-boete ad EUR 12.463.165,00 gezien de deelname van de Onderneming aan de versnelde procedure. Dit resulteert in een vermindering van EUR 1.869.475,00 van de bruto-boete. 46. Het bedrag dat resulteert na vermindering in verband met de clementietoezegging en het deelnemen aan de versnelde procedure, wordt aangeduid als netto-boete. In het onderhavige geval bedraagt de netto-boete EUR 5.608.424,00.
13
Openbaar
Openbaar
47. De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden. 48. De Raad neemt in deze versnelde procedure geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking. 49. De Raad ziet conform randnummer 23 van de Bekendmaking boetetoemeting aanleiding de netto-boete lager vast te stellen om de navolgende redenen. 50. In het onderhavige geval heeft de Onderneming vrijwillig informatie verstrekt aan de NMa en heeft zij hiervoor een clementietoezegging ontvangen in de zin van de Richtsnoeren Clementietoezegging. Tevens is de Onderneming akkoord gegaan met het doorzenden van de vrijwillig verstrekte informatie aan de Belastingdienst. Als gevolg hiervan vermindert de Raad de netto-boete met 1%, tot een maximum van EUR 10.000,00. Dit resulteert in een verlaging van EUR 10.000,00 van de netto-boete. 51. De Raad neemt in de onderhavige zaak voor het overige geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking. 52. Het voorgaande resulteert in een boete van: EUR 5.598.424,00.
14
Openbaar
Openbaar
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: I. Verklaart de bezwaren tegen het besluit van de Raad van 20 oktober 2005, met kenmerk 4880-14, 4932-12, 4993-14: a. ten aanzien van de motivering van het clementiepercentage gegrond; b. ten aanzien van de boetegrondslag ten dele gegrond. II. Neemt het Advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van 8 juni 2006 over, inclusief het standpunt van de Raad zoals door de Adviescommissie samengevat in het Advies, zulks aangevuld met de hiervoor opgenomen nadere en aanvullende motivering in paragraaf II en III; III. Verklaart de overige bezwaren tegen het besluit van de Raad van 20 oktober 2005, met kenmerk 4880-14, 4932-12, 4993-14 ongegrond IV. Wijzigt het boetebedrag in het bestreden besluit en legt hierbij aan Imtech N.V. gevestigd te Rotterdam een boete op ad EUR 5.598.424,00.
Datum: 9 november 2006
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, overeenkomstig het door de Raad genomen besluit,
W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter Raad van Bestuur
15
Openbaar
