BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet

Openbaar besluit

N ederlandse M ededingingsautoriteit

BESLUIT

Nummer 3125/ 44 Betreft zaak: NHA vs LOI

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet.

I. 1.

Inleiding Op 13 augustus 2002 ontving de directeur generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht van de Nationale Handels Academie (hierna: NHA) gericht tegen Waldeck B.V. (hierna: Waldeck) op grond van het bepaalde in art. 24 Mededingingswet (hierna: Mw).

II.

Partijen Nationale Handels Academie

2.

NHA is onderdeel van de firma Maxwell B.V. en is een aanbieder van cursussen die door de cursist op afstand, d.w.z. niet op een daartoe bestemde locatie, zelfstandig in eigen tijd en tempo kunnen worden gevolgd. Het pakket aan cursussen is zeer uiteenlopend en valt onder meer uiteen in de volgende categorieën: administratie, beroep en vak, management, marketing en reclame, informatica, bedrijfscorrespondentie, hobby en vrije tijd, muziek, talen alsmede mbo- en hbo opleidingen. Waldeck B.V.

3.

Waldeck is een houdstermaatschappij en 100% eigenaar (enig aandeelhouder) van zowel LOI B.V. als Studieplan B.V. en is statutair gevestigd te Leiderdorp. Leidse Onderwijs Instellingen B.V.

4.

Leidse Onderwijs Instellingen B.V. (hierna: LOI) is een aanbieder van cursussen die door de cursist op afstand kunnen worden gevolgd. Het cursusaanbod is breder dan dat van NHA. Het cursusaanbod van LOI kent meer categorieën en een groter aantal cursussen per categorie dan

1

Openbaar

Openbaar

NHA. LOI is een dochteronderneming van Waldeck en is statutair gevestigd aan hetzelfde adres als Waldeck. Studieplan B.V. 5.

Studieplan B.V. (hierna: Studieplan) is een aanbieder van cursussen die door de cursist op afstand kunnen worden gevolgd. Het cursusaanbod komt sterk overeen met het aanbod van NHA. Studieplan is een dochteronderneming van Waldeck en is statutair gevestigd aan hetzelfde adres als Waldeck.

III. 6.

Klacht Ter onderbouwing van haar klacht heeft NHA een feitencomplex gepresenteerd waarmee zij wil beargumenteren dat Waldeck door haar gedragingen inbreuk maakt op artikel 24 Mw.

7.

Hieronder zullen de argumenten van NHA worden weergegeven voor zover deze relevant zijn voor het aannemen van een prima facie overtreding van het verbod van artikel 24 Mw, alsmede het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom.

8.

De klacht van NHA richt zich op het prijsbeleid van Waldeck, dat zou bestaan uit het stelselmatig onderbieden, middels Studieplan, van door NHA gehanteerde prijzen voor vergelijkbare cursussen. Hierdoor maakt Waldeck misbruik van haar economische machtspositie door het hanteren van te lage prijzen. NHA heeft hiervoor de volgende argumenten aangevoerd.

9.

Tot 1994 lagen de lesgelden van NHA ongeveer op het niveau van LOI. NHA heeft sinds 1994 haar lesgelden sterk verlaagd. Naar eigen zeggen tot ca. 50% van de indertijd door LOI gehanteerde prijzen. Na deze prijsverlaging is het aantal cursisten bij NHA jaarlijks substantieel gestegen, terwijl het totaal aantal deelnemers aan schriftelijk onderwijs daalde (bron: CBS). In 1997 heeft Waldeck Studieplan opgericht. NHA stelt dat Studieplan sinds haar oprichting een politiek van stelselmatige prijsonderbieding jegens haar hanteert. NHA heeft hiertoe een reeks advertenties van NHA en Studieplan overgelegd, waaruit blijkt dat Studieplan herhaaldelijk kort na een prijsverlaging door NHA haar prijzen heeft verlaagd tot net onder het prijsniveau van NHA. Na de oprichting van Studieplan nemen de bedrijfsresultaten van NHA gestaag af. Sedert 2000 is NHA verliesgevend. Het aantal cursisten van NHA daalt van (vertrouwelijk) in 1997) tot (vertrouwelijk) in 2001, terwijl in dezelfde periode het totaal aantal deelnemers aan schriftelijk onderwijs stabiel blijft (bron: CBS statistiek).

10. Studieplan garandeert aan consumenten de laagste tarieven door te adverteren dat klanten een eventueel prijsverschil met een concurrent twee maal vergoed kunnen krijgen. Een citaat van de website van Studieplan:

2

Openbaar

Openbaar

“ Gegarandeerd de laagste lesgelden Studieplan heeft gegarandeerd de laagste lesgelden van Nederland. Blijkt binnen een maand na inschrijving dat een andere, vergelijkbare cursus goedkoper is dan jouw Studieplanpakket, dan betaalt Studieplan je zonder problemen twee maal het prijsverschil terug!” 11. Volgens NHA geeft Studieplan hiermee aan haar tarieven niet te baseren op kostenoverwegingen, maar uitsluitend op de tarieven van haar enige prijsconcurrent in de markt, NHA. 12. Uit de balans van Studieplan uit de databank van de Kamer van Koophandel blijkt volgens NHA dat tot en met het jaar 2000 het negatieve eigen vermogen van Studieplan geleidelijk is opgelopen tot ca. 4 miljoen gulden. 13. LOI heeft een aanzienlijk breder cursusaanbod dan zusteronderneming Studieplan. Het cursusaanbod van Studieplan bestaat echter vrijwel uitsluitend uit cursussen die ook door zusteronderneming LOI worden aangeboden tegen aanzienlijk lagere lesgelden dan zusteronderneming LOI, aldus NHA. Het cursusaanbod van Studieplan laat op het niveau van de verschillende categorieën alsmede het aanbod per categorie een grote mate van overlap zien met het cursusaanbod van NHA. 14. Volgens NHA komt het cursusmateriaal van Studieplan inhoudelijk sterk overeen met het cursusmateriaal van LOI en is dit in voorkomende gevallen identiek. NHA heeft dit gestaafd door toezending van enkele hoofdstukken van de cursus boekhouden van LOI en Studieplan welke volledig identiek zijn. 15. Ten aanzien van de spoedeisendheid heeft NHA de volgende argumenten aangevoerd. 16. Sinds 2000 maakt NHA een snel oplopend verlies. Sinds de indiening van de klacht op 13 augustus 2002 heeft NHA 26 van de 61 werknemers ontslagen. Volgens klager is dit een direct gevolg van de verliezen als gevolg van de prijsconcurrentie met Studieplan. Verdere beperking van de personeelskosten zou betekenen dat NHA de organisatie niet meer operationeel kan houden. Een nieuwe reorganisatie zou ten koste gaan van een aantal cruciale posities, waardoor de omvang van een aantal afdelingen zou dalen tot onder een minimaal benodigd operationeel niveau. Bovendien is NHA door haar financiële positie gedwongen om haar marketinginspanningen te beperken, hetgeen gevolgen zal hebben voor het aantal nieuwe inschrijvingen. NHA heeft in haar brief d.d. 2 oktober 2002 en in een gesprek nadien aangegeven dat zij gezien het voorgaande onder de huidige omstandigheden op korte termijn gedwongen zal zijn haar activiteiten op het gebied van schriftelijk onderwijs te staken.

3

Openbaar

Openbaar

17. Als NHA van de markt verdwijnt verkrijgt Waldeck met LOI en Studieplan een bijna-monopolie positie. In 1999 en 2000 zijn twee andere concurrenten, PBNA en Eurodidakt, van de markt verdwenen. Het Nederlands Talen Instituut (hierna: NTI) is dan de laatste (veel kleinere) overgebleven concurrent.

IV.

Verloop van de procedure

18. Korte tijd na ontvangst van de klacht van NHA is door de NMa zowel mondeling als schriftelijk contact opgenomen met de directie van de NHA teneinde nadere informatie en aanvullingen te verkrijgen. De schriftelijke informatie is ontvangen op 3 oktober 2002. Tussentijds is nog enkele malen telefonisch contact geweest tussen de NMa en NHA. Medewerkers van de NMa hebben een persoonlijk gesprek gevoerd met vertegenwoordigers van NHA ten kantore van NHA d.d. 22 november 2002. 19. Op 28 februari 2003 hebben medewerkers van de NMa naar aanleiding van de klacht een onaangekondigd bedrijfsbezoek bij de vestiging van Waldeck gebracht. Hierbij zijn diverse documenten gekopieerd en meegenomen. 20. Op 31 maart 2003 is aan Waldeck het voornemen tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom (hierna: VLOD) door de d-g NMa kenbaar gemaakt. 21. Op 14 april heeft Waldeck hierop schriftelijk haar zienswijze aan de NMa toegezonden1. 22. Op 15 april is een niet vertrouwelijke versie van het in randnummer 20 bedoelde voornemen aan NHA toegezonden. 23. Op 22 april heeft Waldeck haar zienswijze ten kantore van de NMa mondeling toegelicht. Hiervan is een verslag gemaakt, waarop van de zijde van Waldeck nog een aantal opmerkingen is ontvangen op 20 mei 2003. 24. Op 23 april heeft de NMa van NHA schriftelijk een zienswijze ontvangen op het voornemen dat hen was toegezonden (zie randnummer 22).

1

Voor zover relevant voor de beoordeling wordt op de door Waldeck aangevoerde argumenten in het onderhavige

besluit nader ingegaan.

4

Openbaar

Openbaar

V.

Beoordeling

25. In het systeem van de Mededingingswet gaat aan de oplegging van een sanctie een onderzoek vooraf, dat uitmondt in een rapport. De mogelijkheid om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, als bedoeld in artikel 83, lid 1, Mw vormt een uitzondering op deze hoofdregel. 26. Betreffende mogelijkheid geldt alleen voor die gevallen waarin prima facie aannemelijk is dat sprake is van een overtreding van de Mededingingswet en onverwijlde spoed naar het voorlopige oordeel van de d-g NMa ingrijpen vereist. Indien mocht blijken dat uitgebreid nader onderzoek noodzakelijk is om vast te stellen of er sprake is van een overtreding, moet worden geconstateerd dat de zaak zich niet leent voor de procedure ex artikel 83 Mw.2 Met andere woorden, na een beperkt onderzoek moeten er sterke en overtuigende aanwijzingen zijn dat sprake is van een overtreding van de Mededingingswet.3 27. Er is sprake van onverwijlde spoed, indien het tijdsverloop dat met de normale procedure is gemoeid naar verwachting tot gevolg zal hebben dat de alsdan te treffen maatregel niet meer het daarmee beoogde effect zal hebben en de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen óf het belang van de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, hierdoor in ernstige mate zullen worden getroffen.4

V.1

Prima facie aannemelijke overtreding van de M w

28. In casu dient te worden vastgesteld dat prima facie aannemelijk is dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Voordat vastgesteld kan worden of prima facie aannemelijk is dat er sprake is van een economische machtspositie dient te worden beoordeeld wat in het onderhavige geval de relevante productmarkt en geografische markt is.

2

Zie besluit van de d-g NMa van 3 augustus 1999 in zaak 1114/ Dutch Farm Veterinary Pharmaceuticals B.V. vs

Dopharma Int. B.V., overweging 33 en 40. 3

Idem.

4

Besluit van de d-g NMa van 17 januari 2001 in zaak 2219/ AOWL, overweging 24.

5

Openbaar

Openbaar

V.1.1

Marktafbakening

V.1.1.1 Relevante productmarkt 29. De volgende punten zijn door de d-g NMa in de beoordeling van de relevante productmarkt betrokken. 30. Schriftelijk onderwijs wordt ook wel afstandsonderwijs genoemd. Het is een vorm van studeren waarbij cursisten thuis in eigen studietempo kunnen leren en studeren. De interactie tussen student en docent vindt per post, telefoon of e-mail plaats5. Deze vorm van particulier onderwijs onderscheidt zich daarmee van mondeling of contact-onderwijs, een op een instelling als zodanig aangeboden educatieve activiteit, waarbij in face-to-face interactie tussen docent en cursist volgens een vooraf vastgelegd programma en tijdspad kennis of vaardigheden worden overgedragen6. 31. Schriftelijk onderwijs onderscheidt zich van mondeling onderwijs. Bij schriftelijk onderwijs kan de cursist zelf bepalen wanneer hij met de studie start en op een locatie naar keuze, op zelf gekozen momenten en in eigen tempo, individueel onderwijs volgen. Bij mondeling onderwijs is de cursist gebonden aan bepaalde momenten wanneer met de opleiding kan worden aangevangen, aan een bepaalde locatie waar het onderwijs wordt aangeboden, aan vaste tijdstippen en aan een bepaald tijdsbestek waarbinnen de cursus wordt afgerond. Daarbij wordt onderwijs gevolgd in groepen, in directe interactie met medecursisten en docenten. 32. Uit een overzicht van het CBS7 met aantallen deelnemers aan particulier onderwijs van 1997/ ’98 t/ m 2000/ ’01, onderverdeeld in schriftelijk en mondeling onderwijs en een opgave van NHA van 1997-2001 komt het volgende beeld naar voren (zie grafiek)8. In de grafiek zien we over de periode 1997/ ’98-2000/ ’01 een tegengestelde beweging van het aantal cursisten van NHA en het aantal cursisten in het overig schriftelijk onderwijs. In deze jaren daalt het aantal cursisten van NHA, terwijl het aantal cursisten van de overige aanbieders van schriftelijk onderwijs stijgt. Het aantal deelnemers aan mondeling onderwijs is in deze jaren stabiel rond de 130.000 en er is geen duidelijke relatie met het aantal cursisten van NHA of met het aantal deelnemers aan overig schriftelijk onderwijs. Een relatieve daling van de marketinginvesteringen van NHA ten opzichte van overige aanbieders heeft blijkbaar niet geleid tot verschuivingen in de verhouding tussen de

5

Behoudens incidentele praktijk- of docentendagen.

6

Conform definities zoals gehanteerd door het CBS.

7

Centraal Bureau voor de Statistiek, Voorburg/ Heerlen 2002-11-21.

8

Om de gegevens vergelijkbaar te maken is voor het aantal cursisten van NHA in het cursusjaar 1997/ ’98 het

gemiddelde genomen van de ingeschreven cursisten in jaren 1997 en 1998. Voor de daarop volgende jaren is dit op dezelfde wijze gedaan.

6

Openbaar

Openbaar

aantallen deelnemers aan schriftelijk versus mondeling onderwijs, maar wel tot verschuivingen tussen de aanbieders van schriftelijk onderwijs. Dit wijst erop dat substitutie met name plaats vindt tussen aanbieders van schriftelijk onderwijs en niet of nauwelijks tussen aanbieders van schriftelijk en mondeling onderwijs.

Aantal deelnemers 200000 180000 160000 140000 120000

NHA

Mondeling onderwijs

100000 80000 60000 40000 20000 0

Schriftelijk onderwijs (excl. NHA)

1997/98

1998/99 1999/00

2000/01

33. Het bestaan van gescheiden markten voor schriftelijk en mondeling onderwijs wordt bevestigd door informatie van zowel NHA als Waldeck, zoals hieronder beschreven. 34. Op vragen van de NMa antwoordt NHA dat uit voortdurende informatie uit interviews van haar telemarketingafdeling blijkt dat cursisten een bewuste keuze maken voor schriftelijk dan wel mondeling onderwijs, afhankelijk van een voorkeur voor de flexibiliteit van zelfstandig en in eigen studietempo studeren of voor het directe contact met docent en medestudenten met de bijbehorende “ stok achter de deur” voor de studievoortgang. Financiële overwegingen lijken in dit stadium een ondergeschikte rol te spelen. 35. In het algemeen blijkt ook uit de interne documenten van Waldeck dat men vrijwel uitsluitend aanbieders van schriftelijk onderwijs aanmerkt als directe concurrenten. Onder meer werd de volgende tekst aangetroffen: “ De markt wordt beheerst door een beperkt aantal spelers, te weten NHA, Eurodidakt, NTI, PBNA en LOI. Verder zijn er nog een aantal kleinere spelers die een beperkt vakgebied bedienen of een bepaalde regio.9”

9

Bron 03125072880092 (onderzoek naar de mogelijkheden voor de oprichting van ‘de Nieuwe School’ (Studieplan)

door de eigenaar-directeur van Waldeck).

7

Openbaar

Openbaar

36. Ook in interne correspondentie van een latere datum blijkt dat Waldeck zelf de markt niet ruimer ziet dan de markt voor afstandsonderwijs. Naar aanleiding van de terugtrekking van de markt door PBNA wordt opgemerkt: “ Al met al blijven de LOI en NTI als enige spelers over in de markt, waarbij de NHA flankerend optreedt.10 ” 37. In haar zienswijze stelt Waldeck dat er sprake is van een markt voor onderwijs aan nietleerplichtigen, die zowel mondeling als schriftelijk onderwijs omvat. Zij stelt dat het gebruik van mondelinge lesdagen, multimedia en internet, die in het afstandsonderwijs gebruikt worden, maken dat het onderscheid tussen beide onderwijsvormen steeds meer vervaagt. Bovendien zouden bij mondeling onderwijs steeds meer ‘elementen’ gebruikt worden die gangbaar zijn in het afstandsonderwijs. Dit laatste wordt door Waldeck niet verder toegelicht. 38. Gebruikmaking van multimedia en internet kan worden beschouwd als een moderne vorm van schriftelijk onderwijs, dat dezelfde onderscheidende kenmerken heeft ten opzichte van mondeling onderwijs als genoemd in randnummers 30 - 31. Mondelinge lesdagen zijn bij afstandsonderwijs incidenteel. De eerder genoemde verschillen tussen beide onderwijsvormen, zoals vrijheid in de keuze van studiemomenten, locatie en studietempo, blijven daarbij bestaan. 39. Secundair is Waldeck van mening dat wanneer de relevante markt smaller zou moeten worden afgebakend dan de markt voor onderwijs aan niet-leerplichtigen, er een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen afstandsonderwijs en zelfstudie. LOI is volgens Waldeck actief op de markt voor afstandsonderwijs, terwijl Studieplan actief is op de markt voor zelfstudie. Met zelfstudie wordt bedoeld afstandsonderwijs met minimale of geen begeleiding door docenten. De opleidingen bestaan uit lesstof met ingebouwde zelftoetsing. Waldeck stelt dat afstandsonderwijs en zelfstudie niet met elkaar concurrerende alternatieven zijn. 40. Deze redenering kan niet worden gevolgd. Ten eerste maakt Waldeck voor beide soorten onderwijs gebruik van nagenoeg hetzelfde cursusmateriaal. Dit is door Waldeck bevestigd bij de mondelinge zienswijze op 22 april 2003. Zelfstudie kan in die zin worden gekarakteriseerd als afstandsonderwijs met een lager service niveau. Het verschil in productkenmerken tussen zelfstudie en afstandsonderwijs is dermate klein11 dat het niet aannemelijk is dat hiervoor twee verschillende markten zouden bestaan.

10

Bron 03125072881022 (E-mail van de eigenaar-directeur van Waldeck aan de adjunct directeur marketing van LOI

d.d. 8 oktober 2001) 11

Het verschil komt erop neer dat in het ene geval oefenopgaven kunnen worden gecorrigeerd door een docent en in

het andere geval standaard uitwerkingen in de lesstof zijn opgenomen.

8

Openbaar

Openbaar

41. Daarnaast vormen de prijsverschillen tussen LOI cursussen en Studieplancursussen op zichzelf geen argument om afstandsonderwijs en zelfstudie niet tot dezelfde relevante productmarkt te rekenen. 42. Ten derde blijkt uit interne documenten van Waldeck dat Studieplan is opgericht om de concurrentie aan te gaan met NHA (zie randnummers 77 en 78) dat op dat moment lagere prijzen hanteerde dan LOI en daarmee succesvol was. NHA bood echter destijds geen zelfstudiepakketten aan, maar uitsluitend afstandsonderwijs met begeleiding. Het argument van Waldeck dat Studieplan vanaf haar oprichting een geheel nieuwe markt heeft aangeboord zou betekenen dat Studieplan vanaf haar oprichting tot het moment dat ook NHA cursussen zonder begeleiding ging aanbieden niet zou hebben geconcurreerd met NHA. Dit is niet aannemelijk gezien de verschillende aanwijzingen dat Studieplan zich vanaf haar oprichting met name heeft gericht op concurrentie met NHA. 43. Uit de omzetgegevens van de verschillende aanbieders van schriftelijk onderwijs blijkt voorts dat over de periode 1998 tot en met 2002, de dalende marktaandelen van Studieplan, NHA, Eurodidakt en PBNA ten gunste komen aan de marktaandelen van LOI en NTI. Ook dit is een aanwijzing dat de aanbieders van zelfstudiepakketten Studieplan en NHA tot dezelfde markt behoren als de overige aanbieders van schriftelijk onderwijs. Wanneer wordt afgezien van overige aanbieders zijn de marktaandelen als volgt12. 1998 LOI Studieplan NTI Eurodidakt NHA PBNA

1999

2000

2001

2002

+/-

50-60%

50-60%

≥60%

≥60%

≥60% +6,5%

1-2%

1-2%

0-1%

0-1%

0-1% -0,9%

10-20%

20-30%

20-30%

20-30%

0-5%

0-5%

0-5%

0-5%

0-5% -4,4%

15-25%

10-20%

10-20%

10-20%

10-20% -7,3%

0-5%

0-5%

0-5%

0-5%

0-5% -4,4%

20-30% +10,6%

44. In haar mondelinge zienswijze stelde Waldeck bovendien dat bij de oprichting van Studieplan de verwachting bij Waldeck was dat Eurodidakt van de markt zou verdwijnen, waardoor er ruimte zou ontstaan in het lage prijzensegment van de markt voor afstandsonderwijs, waarvan door Studieplan gebruik zou kunnen worden gemaakt. Dat duidt er niet op dat Waldeck uitging van het bestaan van gescheiden markten voor afstandsonderwijs en zelfstudie.

12

Exacte percentages vervangen door bandbreedtes vanwege vertrouwelijkheid omzetgegevens.

9

Openbaar

Openbaar

45. Waldeck stelt vervolgens in haar schriftelijke zienswijze dat wanneer zelfstudiepakketten tot de relevante markt gerekend zouden worden, daartoe dan ook uitgaven van educatieve uitgeverijen die via de boekhandel en diverse websites beschikbaar zijn gerekend zouden moeten worden. 46. Deze redenering kan slechts ten dele worden gevolgd. Ten eerste kan niet iedere uitgave van een educatieve uitgeverij als een cursus worden aangemerkt. Bovendien zijn dergelijke uitgaven vaak bestemd voor gebruik bij mondeling onderwijs. Een beperkt deel van de uitgaven van educatieve uitgeverijen is mogelijk vergelijkbaar met de zelfstudiepakketten zoals die worden aangeboden door aanbieders van afstandsonderwijs en kunnen derhalve tot de relevante markt worden gerekend. Daarbij gaat het echter om relatief kleine spelers op de markt voor afstandsonderwijs. Waldeck schat in interne stukken het marktaandeel van ‘overige instituten’ (naast de bekende aanbieders van afstandsonderwijs LOI, NTI, Eurodidakt, NHA, PBNA, en Studieplan) in op 15%13 respectievelijk 17%14. De activiteiten van educatieve uitgeverijen kunnen derhalve tot deze categorie ‘overige instituten’ worden gerekend. 47. Binnen de markt voor schriftelijk onderwijs zou men vanuit de vraagzijde bezien mogelijk deelmarkten naar cursus kunnen identificeren. Het ligt immers niet voor de hand te veronderstellen dat bijvoorbeeld een opleiding voor het praktijkdiploma ondernemer MKB vanuit de vraagzijde bezien een substituut is voor een cursus aquarelleren of vice versa. 48. Aan de aanbodzijde is het echter aannemelijk dat bestaande aanbieders van schriftelijk onderwijs in staat zijn binnen een relatief korte termijn hun cursusaanbod uit te breiden met additionele cursussen. Zij hebben immers ervaring met het ontwikkelen van dit type onderwijs, kunnen gebruik maken van bijvoorbeeld bestaande advertentiecontracten en beschikken over de specifieke logistieke organisatie die noodzakelijk is om in deze markt te kunnen opereren. 49. Toetreding van andere aanbieders, bijvoorbeeld aanbieders van mondeling onderwijs, op de markt voor schriftelijk onderwijs is niet op korte termijn waarschijnlijk. Deze aanbieders beschikken immers niet over de benodigde specifieke (logistieke) organisatie, hebben over het algemeen geen ervaring met het ontwikkelen van schriftelijk onderwijs en maken over het algemeen gebruik van andere marketingkanalen. 50. Waldeck stelt in haar schriftelijke zienswijze dat het digitaal beschikbaar maken van lesmateriaal en het creëren van een virtuele leeromgeving een logistiek apparaat overbodig maakt. Bij haar mondelinge zienswijze heeft Waldeck echter bevestigd dat er momenteel door Waldeck geen enkele cursus uitsluitend digitaal wordt aangeboden, zodat vooralsnog het beschikken over de juiste logistieke organisatie een voorwaarde is. 13

Bron 03125072880097

14

Bron 03125072881025

10

Openbaar

Openbaar

51. Wel kan een onderscheid worden gemaakt tussen afstandsonderwijs dat wordt aangeboden op de consumentenmarkt (particulier schriftelijk onderwijs) en onderwijs dat wordt aangeboden op de business-to-business markt (bedrijfsopleidingen). Particulier schriftelijk onderwijs bestaat uit gestandaardiseerde cursussen gericht op individuele consumenten. Of een cursus door de cursist zelf wordt betaald of door zijn of haar werkgever is daarbij niet relevant. Opleidingen in de business-to-business markt zijn daarentegen gericht op organisaties, waarbij veelal specifiek op de organisatie ontworpen of aangepaste opleidingen en ‘in company trainingen’ worden aangeboden ten behoeve van in die organisaties werkzame personen. Voor de business-tobusiness markt is bovendien een andere marketingbenadering en een andere logistieke organisatie vereist dan voor de consumentenmarkt. 52. In een intern stuk van Waldeck, getiteld ‘de Nieuwe School’, staat over PBNA geschreven15: “ Hiervan komt op basis van hun media inspanning, 1995 ruim f3.000.000,-, hun aantal cursisten uit de consumentenmarkt op maximaal 15.000. Dit betekent bij een gemiddelde prijs per cursus van f800,- een omzet van f12.000.000,-. De overige omzet komt voor rekening van de b-to-b markt […].” En: “ Mijn verwachting is dat PBNA als consumentenmerk het jaar 2000 niet zal halen en zij zich geheel gaan toeleggen op de b-to-b markt […].” Hiermee geeft ook Waldeck zelf aan PBNA niet langer als concurrent te beschouwen wanneer zij zich terugtrekt uit de consumentenmarkt. 53. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de relevante productmarkt afgebakend kan worden als de markt voor particulier schriftelijk onderwijs.

V.1.1.2 geografische markt 54. Partijen richten hun cursusaanbod op in Nederland woonachtige particuliere consumenten door middel van reclamecampagnes in Nederlandse media. Daarbij is de Nederlandse taal voor de meeste cursussen een belangrijke factor en hebben met name beroepsgerichte cursussen veelal betrekking op specifiek Nederlandse wet- en regelgeving en/ of leiden op voor in Nederland erkende examens. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de geografische markt Nederland betreft. 15

Bron 03125072880093

11

Openbaar

Openbaar

V.1.1.3 Conclusie 55. De relevante markt wordt gezien het voorgaande in casu afgebakend tot de Nederlandse markt voor particulier schriftelijk onderwijs.

V.1.2

Structuur van de markt

56. Bij de oprichting van Studieplan in 1997 bevonden zich naast LOI nog een aantal andere aanbieders op de relevante markt, waaronder NHA, NTI, Eurodidakt en PBNA. 57. Op de markt voor schriftelijk onderwijs bestaat een aantal toetredingsdrempels. Ten eerste vormen de investeringen die nodig zijn voor het nieuw ontwikkelen en actueel houden van een cursus relatief hoge vaste, verzonken kosten en daarmee een toetredingsdrempel. Vaste kosten die relatief hoog zijn ten opzicht van de variabele of marginale kosten betekenen belangrijke schaalvoordelen. Naarmate men meer exemplaren van dezelfde cursus kan afzetten dalen in dat geval immers de gemiddelde kosten per cursist. 58. Waldeck bevestigt in haar schriftelijke zienswijze dat in het afstandsonderwijs de kosten voornamelijk vast van aard zijn en dat materiaal en begeleiding op korte termijn en zonder noemenswaardige kosten verveelvoudigd kunnen worden. 59. Voorts zorgen de hoge verzonken kosten in de vorm van marketinginvesteringen die in deze branche noodzakelijk zijn voor een additionele toetredingsdrempel. Waldeck stelt dat door meer gebruik te maken van reclame via internet de marketingkosten aanzienlijk zijn gedaald. Uit de jaarrekeningen van LOI blijkt echter dat in de meest recente jaren, 2001 en 2002, de reclamekosten nog altijd 20-25% van de omzet van LOI bedroegen. Voor Studieplan lagen deze percentages tussen de 60 en 70%. 60. Toetreding heeft de afgelopen jaren dan ook niet plaats gevonden, wel zijn in 1999 en 2000 twee aanbieders (Eurodidakt en PBNA) van de markt voor particulier schriftelijk onderwijs verdwenen. 61. Momenteel wordt de markt voor schriftelijk onderwijs beheerst door een beperkt aantal aanbieders die gespecialiseerd zijn in het aanbieden van schriftelijk onderwijs, te weten LOI, Studieplan, NTI en NHA. 62. NTI zit qua prijsstelling lager dan LOI, maar aanzienlijk hoger dan Studieplan en NHA. De prijsstelling van LOI is van deze aanbieders in het algemeen het hoogst.

12

Openbaar

Openbaar

63. Verder is er nog een aantal kleinere spelers die een beperkt vakgebied bedienen of een bepaalde regio.

V.1.3

Economische machtspositie Waldeck

64. De volgende tabel geeft de marktaandelen weer van de eerder genoemde aanbieders van particulier schriftelijk onderwijs in de periode 1998 tot en met 2002. Deze marktaandelen zijn gebaseerd op door deze aanbieders aan de NMa toegezonden omzetgegevens16. Met betrekking tot het aandeel van ‘overige aanbieders’ lopen de schattingen van deze aanbieders sterk uiteen. Voor dit aandeel wordt derhalve uitgegaan van de hoogste schatting die is aangetroffen in de interne stukken van Waldeck van 17% (zie randnummer 46). 1998

1999

2000

2001

2002

Waldeck

45-55%

45-55%

45-55%

45-55%

45-55%

NTI / Eurodidakt

15-25%

15-25%

15-25%

15-25%

15-25%

NHA

10-20%

10-20%

10-20%

10-20%

10-20%

PBNA

0-5%

0-5%

0-5%

0-5%

0-5%

Overig

17%

17%

17%

17%

17%

65. Uit deze berekening van de marktaandelen blijkt dat het marktaandeel van Waldeck over de gehele periode twee tot drie maal zo groot was als dat van haar grootste concurrent en 2½ tot 4½ maal zo groot als dat van haar op één na grootste concurrent. 66. Waldeck voert aan dat de gemiddelde prijzen van LOI-cursussen in de periode van de oprichting van Studieplan tot heden minder zijn gestegen dan de inflatie over die periode. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat Waldeck niet over een economische machtspositie zou beschikken. 67. Voorts biedt Waldeck het breedste aanbod aan opleidingen op de relevante markt, dat aanzienlijk ruimer is dan dat van NHA17. Een dergelijk breed aanbod biedt Waldeck de mogelijkheid om voor cursussen die door concurrentie bedreigd worden prijzen onder de kostprijs te hanteren en de daaruit voortvloeiende verliezen te compenseren door hogere prijzen te hanteren voor niet bedreigde cursussen.

16

Exacte percentages vervangen door bandbreedtes vanwege vertrouwelijkheid omzetgegevens.

17

ECS/ AKZO II HvJ 3 juli 1991, C-62/ 86 randnummer 56 -58

13

Openbaar

Openbaar

68. Daarnaast is het gedrag van de onderneming van belang. Zo kunnen vormen van verdringingsconcurrentie, zoals onder paragraaf V.1.4 beschreven, wijzen op een economische machtspositie18. 69. Gezien de omvang van het marktaandeel van Waldeck, de verhouding tussen het marktaandeel van Waldeck en de marktaandelen van haar concurrenten, de omvang van het cursusaanbod van Waldeck, de toetredingsdrempels in de markt voor schriftelijk onderwijs zoals beschreven in paragraaf V.1.2, alsmede de gedragingen van Waldeck, zoals hierna beschreven, dient geconcludeerd te worden dat Waldeck beschikt over een economische machtspositie op de eerder afgebakende relevante markt.

V.1.4

Misbruik economische machtspositie door Waldeck

70. Bij misbruik van een economische machtspositie kunnen verschillende vormen worden onderscheiden. Een vorm is die waarbij een onderneming die een economische machtspositie heeft, haar eigen positie versterkt ten opzichte van haar concurrenten, bijvoorbeeld door selectieve prijsonderbieding19. 71. Hieronder zullen de feiten die resulteren uit het onderzoek door de NMa, alsmede de door NHA aangevoerde argumenten worden beoordeeld, voor zover deze hebben geleid tot het oordeel dat a prima facie sprake is van overtreding van artikel 24 Mw. 72. Nu de klacht gericht is tegen het prijsbeleid van Waldeck, middels dochteronderneming Studieplan, dat erop gericht zou zijn haar concurrent NHA van de markt te doen verdwijnen, is van belang de intentie van Waldeck te beoordelen. 73. In het AKZO-arrest20 is bepaald dat een onderneming met een economische machtspositie misbruik van haar positie maakt indien zij haar producten verkoopt tegen prijzen die liggen beneden de gemiddelde totale kosten (dat wil zeggen vaste plus variabele kosten) met de intentie om hiermee haar concurrent uit te schakelen. In CEWAL21 achtte de Commissie het niet nodig de verhouding tussen de kosten en gehanteerde prijzen te analyseren nu de intentie er

18

Mededingingswet, MvT, 24 707, nr.3, p.25; ECS/ AKZO II, D. Comm. Dec. 14, 1985, 1985 OJ L 374/ 1 randnummer 69

vi; HvJ 3 juli 1991, C-62/ 86 19

Mededingingswet, MvT, 7.2.

20

Zie HvJ EG 3 juli 1991, zaak C62-86, AKZO Chemie B.V. tegen de Commissie, Jur EG 1991, p. I-3359, overw. 71 en

72. 21

Zie Beschikking van de Commissie 93/ 82/ EEG van 23 december 1992, Cewal, PbEG 1993 L 034/ 20, GEA EG 8

oktober 1996, gev. zaken T-24/ 93, T-25/ 93, T-26/ 93 en T-28/ 93, Compagnie maritime belge, Jur EG 1996, p. II-1201 en HvJ EG 16 maart 2000, gev. zaken C-395/ 96 P en C-396/ 96 P, Compagnie maritime belge, Jur. EG 2000, p. I-1365.

14

Openbaar

Openbaar

duidelijk op gericht was om een concurrent uit te schakelen. Voldoende werd toen geacht dat de partij(en) met een economische machtspositie als gevolg hiervan inkomsten had(den) gederfd. 74. Voorts is in het arrest Irish Sugar22 door het Gerecht van Eerste Aanleg overwogen: (randnummer 111) “ […] Hieruit volgt, dat artikel 86 van het Verdrag een onderneming met een machtspositie verbiedt een concurrent uit te schakelen en aldus haar positie te versterken door gebruik te maken van andere middelen dan die welke passen in het kader van een mededinging op grond van verdiensten. In die optiek kan niet elke vorm van prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (arrest AKZO/ Commissie)” . 75. En verder: (randnummer 114) “[…] Van vervalsing van de mededinging is sprake, wanneer het door de onderneming met een machtspositie toegekend financieel voordeel [aan afnemers] niet gebaseerd is op een vanuit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie, doch ertoe strekt te beletten dat de afnemers van deze onderneming met een machtspositie zich bij concurrerende ondernemingen bevoorraden (zie arrest Michelin/ Commissie). Een van die omstandigheden kan hierin bestaan, dat de praktijk in kwestie deel uitmaakt van een plan van de onderneming met een machtspositie dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen (arresten AKZO/ Commissie en Compagnie maritime belge transports e.a./ Commissie)” . 76. Allereerst zal in onderstaande beoordeling worden ingegaan op de intentie van Waldeck. Vervolgens zal worden ingegaan op de verliezen c.q. inkomstenderving van Waldeck als gevolg van de activiteiten van studieplan.

V.1.4.1 Intentie 77. NHA profileerde zich sinds 1994 als een prijsconcurrent op de markt die haar cursussen tegen aanzienlijk lagere tarieven aanbood dan haar concurrenten. Waldeck heeft Studieplan opgericht in juni 1997. Studieplan, dat aanvankelijk werd aangeduid onder de projectnaam ‘De Nieuwe School’ , werd blijkens diverse interne documenten vanaf de oprichting gebruikt als strategisch instrument met name gericht tegen NHA. Ter illustratie het volgende citaat: “ Conclusie Ondanks de geringe financiële bijdrage van de Nieuwe School vind ik dat we het zwaar moeten overwegen en wel om de volgende redenen: […] 3)

22

De opkomst van de NHA geeft aan dat er een markt is, blijft voor prijskopers.

Zie Gea 7 oktober 1999, zaak T-228/ 97 Irish Sugar plc tegen de Commissie.

15

Openbaar

Openbaar

4)

De nieuwe school helpt de concurrentie naar de afgrond zonder LOI in gevaar te brengen.23”

78. En het volgende citaat24: “ Studieplan is 5 jaar geleden opgezet met het doel om concurrent NHA te dwarsbomen. [….] ondervond de LOI toch last van concurrent NHA. […] Om ervoor te zorgen dat NHA geen ‘serieuze’ concurrent zou worden voor de LOI is Studieplan in de markt gezet. Door een nieuw instituut op de markt te zetten die onder de prijzen van NHA ging zitten, wordt een verdere groei van NHA verhinderd.[….] Zoals aangegeven wordt Studieplan als prijsvechter in de markt gezet om de groei van NHA te voorkomen. Door de daadwerkelijk laagste lesgelden van Studieplan wordt deze concurrent gedwongen om haar prijzen ook laag te houden. Dit resulteert in beperkte marges waardoor de winstgroei van NHA wordt voorkomen. Omdat Studieplan gebruik maakt van de faciliteiten van de LOI, wordt verondersteld dat Studieplan een langere adem heeft dan de NHA. Te denken valt aan voorraad-, personeels- en huurkosten. Daarnaast kan Studieplan profiteren van contractafspraken die reeds door de LOI zijn gemaakt, zoals bijvoorbeeld met de PTT en bij media-inkoop.” 79. In het voorgaande citaat wordt duidelijk gemaakt dat Studieplan niet alleen is ingezet om de NHA te dwingen haar prijzen laag te houden en daarmee haar marges te verkleinen, waarmee wordt beoogd te voorkomen dat NHA kan uitgroeien tot een serieuze concurrent van LOI, maar er wordt tevens vanuit gegaan dat Studieplan deze concurrentiestrijd om de laagste cursusgelden langer zal kunnen volhouden dan NHA omdat de kosten van Studieplan in belangrijke mate door zusteronderneming LOI worden gedragen25. Hiermee geeft Waldeck blijk van de intentie om haar sterke marktpositie en financiële positie te gebruiken om het prijsbeleid van Studieplan voort te zetten tot NHA de concurrentiestrijd moet staken. 80. Waldeck stelt dat zij pas sinds het jaar 2000 prijzen voor de cursussen van Studieplan hanteert die lager zijn dan die van NHA. Voor het onderhavige besluit kan in het midden worden gelaten op welk moment de stelselmatige onderbieding precies is begonnen26. 81. Studieplan heeft een cursusaanbod dat in hoge mate overeen stemt met het aanbod van NHA, zowel wat betreft de verschillende categorieën (bijv. administratie, talen, hobby en vrije tijd, vak-

23

Bron: 03125072880101 (onderzoek naar de mogelijkheden voor de oprichting van ‘de Nieuwe School’ (Studieplan)

door de eigenaar-directeur van Waldeck). 24

Bron 03125072881046 (intern jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd op 11-10-02 van de marketing medewerkster

Studieplan aan de adjunct-directeur marketing van LOI) 25

Dat er binnen Waldeck interne betalingen van Studieplan aan LOI plaatsvinden voor het gebruik van materiaal doet

daar niet aan af. 26

Die vraag is eventueel van belang voor boetetoemeting in een volgende sanctieprocedure.

16

Openbaar

Openbaar

en vestigingsdiploma’s, marketing en verkoop, management, PC-gebruik en informatica, etc.) als de aangeboden cursussen per categorie. Daarnaast adverteert Studieplan bewust in dezelfde media als NHA. Het voorgaande wordt geïllustreerd door de volgende citaten uit interne documenten van Waldeck. 82. “ Aangezien onze vrienden van de NHA regelmatig adverteren met parapsychologie, lijkt me dit ook een interessante opleiding voor Studieplan 27.” 83. “ Na overleg met [...] is besloten om het rooster AOV [Algemene Ondernemers Vaardigheden] van Studieplan voorlopig niet te sluiten. […] Redenen hiervoor zijn dat AOV een goed verkopende cursus was en er nog een ruime voorraad van is. Daarnaast voert NHA ook nog steeds de cursus AOV28.” 84. “ Studieplans marketingstrategie houdt met name in dat Studieplan daar adverteert waar de NHA ook aanwezig is29.” 85. “ […] werkt momenteel hard aan de verkoopbegroting van een nieuwe opleiding praktijkdiploma bedrijfseconomie, als vervanging van de huidige twee LOI opleidingen Basisdiploma Bedrijfseconomie en praktijkdiploma Bedrijfseconomie. Bij de bespreking vanochtend liepen wij tegen de vraag op of dit nu ook gelijk een nieuwe studieplan opleiding zou moeten worden. Wij zien hiertegen in beginsel geen bezwaren. Wat vind jij? Overigens zijn de huidige opleidingen Bedrijfseconomie nooit tot een Studieplan opleiding omgevormd. [Antwoord]: Alhoewel ik een nieuwe studieplanopleiding altijd toejuich, vraag ik me af of dit niet ten koste gaat van de LOI inschrijvingen. Zowel de NHA als de NTI bieden deze opleiding namelijk niet aan, en lopen we het risico dat we onszelf (LOI) in de weg gaan zitten. Om deze reden worden wel meer opleidingen niet omgezet30.” 86. Studieplan heeft in de afgelopen jaren een prijsbeleid gevoerd dat er in bestaat dat een prijsverlaging door NHA (op cursusniveau) werd gevolgd door een prijsverlaging van een concurrerende cursus van Studieplan. NHA heeft verscheidene stukken overgelegd (onder meer kopieën van advertenties van NHA en Studieplan in de afgelopen jaren) waaruit blijkt dat

27

Bron 03125072880134 (e-mail 27-2-2003 van de marketingmedewerkster Studieplan aan een medewerker van

Waldeck) 28

Bron 03125072881005 (e-mail 5-3-02 van de marketingmedewerkster Studieplan aan onder meer de adjunct directeur

marketing van LOI) 29

Bron 03125072881046 (jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd 11-10-02 door de marketingmedewerkster

Studieplan aan de adjunct directeur marketing van LOI) 30

Bron 03125072881508 (e-mail wisseling 12-09-2002 en 13-09 2002 tussen de marketingmedewerkster Studieplan en

een medewerkster van Waldeck)

17

Openbaar

Openbaar

prijsverlagingen door NHA, soms zeer kort erna, werden gevolgd door een prijsverlaging door Studieplan tot onder het prijsniveau van NHA. Het gaat daarbij zowel om prijsverlagingen per gelijkluidende cursus (bijvoorbeeld de cursus Assurantie-B) als om prijsverlagingen per categorie, zoals bijvoorbeeld talen. De selectieve onderbieding door Studieplan van NHA wordt geïllustreerd door de volgende citaten uit interne documenten van Waldeck. 87. “ De opleidingen van NHA worden maandelijks nagekeken op wijzigingen. Eind juni heeft de Handelsacademie haar prijzen drastisch verlaagd. Studieplan heeft hier direct op ingespeeld en de prijzen ook verlaagd per 1 september.” 31 88. “ huidig cursusgeld NHA - Huidig cursusgeld Studieplan” Dit interne document geeft een vergelijkend overzicht van de cursusgelden van NHA en van Studieplan per 28-02 2001.32 89. “ overzicht effecten van een prijsverlaging voor studieplan scenario 1 alle prijzen 3% lager dan concurrent NHA” Dit document geeft een voorstel voor een prijsstelling waarbij de verschillende prijzen van Studieplan 3% lager zijn bepaald dan NHA.33 90. “ Prijswijziging Studieplan Op 28 juli (2002) heeft de NHA haar prijzen aanzienlijk verlaagd. NHA is op of onder de prijzen van Studieplan gaan zitten. Gezien onze strategie (prijsstelling onder NHA) en claim (de laagste lesgelden van Nederland) moeten de prijzen van Studieplan ook bijgesteld worden. Bijgaand vinden jullie een prijsvergelijking van de huidige Studieplanprijzen met de nieuwe prijzen van de handelsacademie en een voorstel voor de nieuwe prijzen. Hierbij ben ik er van uit gegaan dat we met de top 20 van onze cursussen ([vertrouwelijk %] van de omzet) en onze talencursussen standaard 4 euro onder de prijs van NHA gaan zitten. Zo verkleinen we de marges niet extreem. Bij de overige opleidingen die de NHA ook aanbiedt, gaan we 10 Euro onder de prijs van NHA zitten. Reden hiervoor is toch de psychologische prijsstelling te handhaven. Er zijn nog een aantal nieuwe opleidingen die NHA aanbiedt, maar waar zij niet onder onze prijs is gaan zitten. Ik stel voor dat we de prijs van deze cursussen met Euro 10 verhogen. Daarnaast zijn er een aantal goedlopende cursussen die NHA niet aanbiedt. Ik stel voor om deze prijzen ook te verhogen met Euro 10. […] Doordat NHA een maand voorsprong heeft, lopen we de kans dat de inschrijvingen in de maand augustus teruglopen […] we

31

Bron 03125072881048 (jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd 11-10-02 door de marketingmedewerkster

Studieplan aan de adjunct directeur marketing van LOI) 32

Bron 03125072881340

33

Bron 03125072881342

18

Openbaar

Openbaar

schrappen de Parker pennenset tijdelijk en bieden alle inschrijvers tot 31 augustus een korting van Euro 15 (inschrijfgeld) aan 34.” 91. “ Voorstel is om de prijs van de SP-variant van PD ondernemer MKB Euro 79 in totaal te maken (8 maanden studie). Dit is dezelfde prijs als voor AOV wordt gehanteerd. Hiermee zitten we onder de prijs van de zelfstudie pakketten van de NHA. AOV kost bij hen Euro 99 in totaal (6 maanden studie) Startende ondernemer kost bij hen Euro 99 in totaal (5 maanden studie) Oh ja, de videoband die bij het LOI materiaal zit, komt bij SP i.p. niet in het pakket35.” 92. “ In tegenstelling tot september (2002) heeft de handelsacademie haar prijzen nu flink (50% tot 100%) verhoogd. Dit betekent dat we de prijzen van Studieplan nu ook weer kunnen verhogen, bijgaand vind je het voorstel. Bij een aantal opleidingen blijft het prijsverschil aanzienlijk. De belangrijkste reden hiervoor is dat ik de NHA niet het idee wil geven dat wij de handelsacademie klakkeloos volgen in de prijsverhogingen en er een bepaald bedrag onder gaan zitten. Door onze prijzen nog steeds erg laag te houden, kan de NHA haar prijzen niet blijven verhogen. Deze strategie hebben wij eerder ook gehanteerd36.“ Laagste prijsgarantie 93. Naast deze gedraging adverteert Studieplan tenminste vanaf 1998 tevens met een laagste prijsgarantie waarbij een eventueel prijsverschil met een vergelijkbare cursus van een concurrent twee maal aan de consument zal worden vergoed. Deze actie loopt telkens tot 1 maand na bestelling van de cursus door een consument. Deze reclame-uiting is zowel te vinden op de internetpagina van Studieplan als in diverse andere (schriftelijke) reclame-uitingen en is thans nog actueel. 94. Door een laagste prijsgarantie te geven geeft Studieplan blijk van haar intentie om de laagst prijzende concurrent ook in de toekomst te willen blijven onderbieden. Aangezien in de huidige markt thans sprake is van één andere aanbieder, NHA, die op vergelijkbaar niveau als Studieplan prijst is sprake van een actie die in hoge mate gericht is tegen concurrent NHA.

34

Bron 03125072881413 (memo dd 2 augustus 2002 van door de marketingmedewerkster Studieplan aan onder meer

de adjunct directeur marketing van LOI) 35

Bron 03125072881510 (e-mail 19-03-2002 van een medewerkster van Waldeck aan de marketingmedewerkster

Studieplan) 36

Bron 03125072881524 (memo 7 januari 2003 met onderwerp ‘Prijslijst Studieplan per 1-3’ van de

marketingmedewerkster Studieplan aan een medewerkster van Waldeck)

19

Openbaar

Openbaar

95. De andere overgebleven concurrent NTI hanteert voor haar cursusaanbod een aanzienlijk hoger prijsniveau dan NHA. Zoals gezegd zal een prijsverlaging door NHA in de praktijk direct worden gevolgd door een nog lagere prijs van Studieplan. Ook als Studieplan in reactie op NHA niet onmiddellijk haar prijzen verlaagt, dan werkt de laagste prijsgarantie als een mechanisme van onderbieding. Immers de consument die een prijsverlaging door NHA binnen een maand na ontvangst van de cursus aanmeldt bij Studieplan zal het prijsverschil 200% vergoed kunnen krijgen. Studieplan profileert zich hiermee als laagste prijzenaanbieder in de markt die elke prijsverlaging van de concurrentie in de nabije toekomst, ongeacht het kostenniveau of het beoogd rendement van Studieplan zelf, zal volgen en onderbieden. Studieplan geeft hiermee blijk haar prijsstelling uitsluitend af te stemmen op die van NHA. 96. Het bovenstaande rechtvaardigt volgens de d-g NMa het oordeel dat sprake is van een prijsstelling die gekenschetst kan worden als selectieve prijsonderbieding jegens NHA door Waldeck middels haar dochteronderneming Studieplan met de intentie om concurrent NHA van de markt te verdrijven. Het selectieve karakter van de prijsstelling bestaat erin dat de prijzen van producten van een specifieke concurrent structureel worden onderboden. De kosten van Studieplan worden daarbij in belangrijke mate gedragen door zusteronderneming LOI. 97. Wanneer dit doel is bereikt is niet aannemelijk dat Studieplan zal continueren haar cursusaanbod tegen de huidige lage tarieven aan te bieden37. Studieplan verhoogt immers regelmatig de cursusgelden die niet (langer) door de prijsconcurrentie van NHA worden bedreigd. Deze intentie blijkt voorts uit de onderstaande citaten uit interne documenten van Waldeck. 98. “ Vanaf 1 maart zal de prijs van AOV verhoogd worden: […] Dit doen we omdat NHA de prijzen verhoogd heeft en ons dus wat ruimte geeft. We blijven nog ver onder hun prijs (199).38” 99. “ Waarschijnlijk is jullie bekend dat de prijzen van Studieplan 4 tot 5 maal per jaar aangepast worden aan de prijzen van de NHA. Aangezien de NHA haar prijzen per 1 januari heeft verhoogd, betekent

37

Conclusie a-g Fennelly 29 oktober 1998, Compagnie maritime belge transports SA (C-395/ 96 P), Compagnie

maritime belge SA (C-395/ 96 P) en Dafra-Lines A/ S (C-396/ 96 P) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, in overweging 136: “ De reden om dominante ondernemingen te beletten dat zij de instandhouding van de mededinging trachten te belemmeren door, met name, een concurrent uit te schakelen, is, dat zij daardoor in staat zouden worden gesteld misbruik opleverende hoge prijzen in rekening te brengen. Zo zou een inefficiënt monopolie worden hersteld en zou het beleid slechts op de korte termijn aan de consumenten ten goede komen.” 38

Bron 03125072881001 (e-mail 29-1-01 van een medewerker van Waldeck aan het hoofd consumentenservice

Studieplan)

20

Openbaar

Openbaar

dit dat wij de marges van Studieplan vanaf 1 maart kunnen verruimen door onze prijzen ook te verhogen.39” 100. “ De prijs is de rode draad in de marketingstrategie van Studieplan. Door de prijsverlaging in augustus én een tweede cursus gratis én maak kans op een auto, lijkt het bijna alsof de Handelsacademie de noodklokken luidt. Het gevolg is wel dat Studieplan per 1 september ook de prijzen heeft verlaagd. […] Deze prijsverlaging moet gecompenseerd worden door […]: -

een prijsverhoging van de opleidingen die NHA niet heeft verlaagd;

-

een prijsverhoging van de opleidingen die NHA niet biedt.40”

101. Waldeck betrekt in haar overwegingen tevens de ontwikkelingen op het gebied van afstandsonderwijs in Duitsland, zoals blijkt uit het volgende citaat uit een e-mail van de eigenaardirecteur van Waldeck aan de adjunct directeur marketing van LOI: “ Wat weiter [verder] opvalt zijn de enorme bedragen die worden gevraagd, vanaf 2000 DM [circa € 1000,-]….., wellicht dat hier mogelijkheden liggen voor LOI. [….] Overigens schijnt de Duitse markt volledig beheerst te worden door SGD 41.” Met SGD wordt aangeduid Studiengemeinschaft Darmstadt, die onderdeel is van de Klett-Gruppe.

V.1.4.2 Verliezen c.q. inkomstenderving 102. Uit de interne jaarrekeningen van Studieplan over de jaren 1997 – 2002 blijkt dat Studieplan vanaf de oprichting in 1997 tot en met 2002 steeds een negatief resultaat heeft behaald. Hieruit volgt dat Waldeck middels Studieplan over de periode 1997 tot en met 2002 ondernemingsactiviteiten heeft verricht die erin bestaan dat cursussen voor schriftelijk afstandsonderwijs tegen verliesgevende tarieven worden aangeboden42. Ook daarna verwacht men tot en met 2004 verlies te blijven lijden, zoals blijkt uit de onderstaande informatie uit interne documenten van Waldeck.

39

Bron 03125072881006 (e-mail 9-1-03 van de marketingmedewerkster Studieplan aan een aantal medewerkers van

Waldeck) 40

Bron 03125072881058 (jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd 11-10-02 door de marketingmedewerkster

Studieplan aan de adjunct directeur marketing van LOI) 41

Bron 03125072881021

42

Bron 03125072881062 – 1074; 03125072881075 – 1088; 0312507288 – 1102; 03125072881109 – 1122; 03125072881162 –

1175; 03125072881204 – 1214.

21

Openbaar

Openbaar

103. [citaat]: “ Door de prijsverlaging wordt het voor Studieplan moeilijk om het verlies te beperken, nu krijgt ze immers te maken met beperktere marges43.” 104. [citaat]: “ […] heeft NHA haar prijzen van cursussen-zonder-hulp in augustus drastisch verlaagd. Dat wil zeggen op of onder de prijsstelling van Studieplan. Als prijsvechter heeft Studieplan haar prijzen per 1 september verlaagd. Hierdoor worden de marges van de Studieplan opleidingen kleiner. Voorlopig lijkt het minimaliseren van het verlies een moeilijke activiteit […]44” 105. In de begroting voor Studieplan voor de jaren 2002, 2003 en 2004 van de financieel manager van Waldeck wordt het verlies voor belastingen begroot op respectievelijk NLG [ ]circa € [ ],[ ] circa € [] en [ ]circa € [ ].45 106. Het is niet aannemelijk dat de verliezen van Studieplan voortkomen uit grote investeringen in de ontwikkeling van nieuwe producten, aangezien gebruik is gemaakt van bestaande LOIcursussen, zoals blijkt uit het onderstaande. 107. Waldeck heeft op de markt voor schriftelijk afstandsonderwijs een economische machtspositie en haar beide dochterondernemingen LOI en Studieplan zijn actief op deze markt. Uit een vergelijking van het cursusaanbod van LOI en Studieplan blijkt dat nagenoeg het gehele cursusaanbod van Studieplan bestaat uit cursussen, danwel combinaties van cursussen, die ook door zusteronderneming LOI worden aangeboden46. Dat Studieplan voor haar cursusaanbod gebruik maakt van cursusmateriaal van LOI wordt door Waldeck niet bestreden47. 108. Uit interne documenten van Waldeck blijkt voorts dat er een directe relatie bestaat tussen LOI cursusmateriaal en Studieplan cursusmateriaal. 109. “Product

43

Bron 03125072881049 (jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd 11-10-02 door de marketingmedewerkster

Studieplan aan de adjunct directeur marketing van LOI) 44

Bron 03125072881054 - 1055 (jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd 11-10-02 door de marketingmedewerkster

Studieplan aan de adjunct directeur marketing van LOI) 45

Bron 03125072881252

46

Alleen in de in de categorie Hobby en vrije tijd biedt Studieplan een aantal cursussen die niet door LOI worden

aangeboden, maar waarop concurrent NHA wel actief is. Bij deze cursussen lijkt door Studieplan niet zelf cursusmateriaal te zijn ontwikkeld, maar gebruik gemaakt te worden van bij derden ingekocht materiaal. 47

De praktijk van het volgen van een cursus bij LOI en Studieplan is enigszins verschillend. De LOI-cursist krijgt het

cursusmateriaal toegezonden. De bijbehorende opgaven kunnen schriftelijk worden beantwoord en toegezonden aan een docent, die de antwoorden vervolgens gecorrigeerd retour zendt. Het verschil met Studieplan is dat standaarduitwerkingen van de opgaven bij Studieplan reeds bij de opgaven bijgevoegd worden.

22

Openbaar

Openbaar

1.

Als basis dient het LOI materiaal.

2. Het product dient ‘optisch’ af te wijken van het LOI materiaal, het aanpassen van de koppen, benaming toetselementen 3.

Het te gebruiken papier dient qua kleur e.d. afwijkend te zijn van de LOI48”

110. In de begroting die als bijlage bij het stuk is gevoegd staat onder meer de post “ Omlabelen materiaal NLG [ ] circa € [ ], ([ ] pagina’s à NLG [ ] [circa € ]) 111. “ Voor STUDIEPLAN is een aparte standaardlay-out ontwikkeld, waarbij rekening is gehouden dat wij LOI materiaal op min of meer eenvoudige wijze kunnen ombouwen. Indien LOI materiaal in de betekenis van de nieuwe lay-out in Framemaker aanwezig is, is dat ook het geval. Indien het LOI materiaal niet in de genoemde zin aanwezig is zal het LOI materiaal eerst moeten worden gedigitaliseerd voor toepassing van de nieuwe LOI lay-out in Framemaker en vervolgens omgezet in de lay-out voor STUDIEPLAN.” 49 112. “ Voor de levering van lesmateriaal, verzending, huisvesting etc. is Studieplan volledig afhankelijk van de LOI.” 50 113. “ Inmiddels is ook een inventarisatie gemaakt van nieuwe opleidingen welke in 2003 ontwikkeld worden. Uitgangspunten bij deze inventarisatie zijn geweest: […] – Het product moet af te leiden zijn van een LOI-product i.v.m. onderhoud. Dus geen inhoudelijke wijzigingen t.o.v. de LOI-variant; […]” 51

114. “ Marketingmix: Uitbreiding van het assortiment. Hiervoor zijn opleidingen uitgezocht die aan de volgende voorwaarden voldoen: Zo veel mogelijk 1 op 1 vertalen van LOI product naar Studieplan product De concurrentie moet ermee gedwarsboomd kunnen worden Het moeten geen opleidingen zijn die een gunstige marktpositie van LOI aantasten (gezondheidszorg, nautische functies e.d.)” 52

48

Bron 03125072881293 (vertrouwelijk onderzoek i.v.m. oprichting Nieuwe School versie 28/ 10/ 96)

49

Bron 03125072881032 (Intern rapport 22-11-2000 met als onderwerp ‘Omzetten LOI materiaal naar STUDIEPLAN’)

50

Bron 03125072881050 (jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd 11-10-02 door de marketingmedewerkster

Studieplan aan de adjunct directeur marketing van LOI) 51

Bron 03125072881057 (jaarplan Studieplan, per e-mail verstuurd 11-10-02 door de marketingmedewerkster

Studieplan aan de adjunct directeur marketing van LOI) 52

Bron 03125072881407 (uit: Marketingplan 2001 LOI / Studieplan)

23

Openbaar

Openbaar

115. “ Tevens bleek dat wijzigingen in LOI materiaal in het verleden niet altijd zijn doorgevoerd in het Studieplan materiaal. De één op één relatie is dus niet altijd overeind gebleven. Actie Vasttellen van welke LOI artikelen de studieplan cursussen moeten worden afgeleid” 53. 116. “ Herzien LOI materiaal kan daarna direct worden omgezet naar nieuw studieplan materiaal” 54. 117. Het feit dat Studieplan vanaf de oprichting in 1997 verlieslijdend is geweest leidt tot de conclusie dat de tarieven kennelijk niet worden vastgesteld aan de hand van economische criteria, doch enkel met het doel lager uit te vallen dan de tarieven van de concurrent. Bovendien duidt de verliesgevendheid erop dat de verkoopprijzen van cursussen van Studieplan gemiddeld lager waren dan de gemiddelde totale kosten. De verliezen die Studieplan heeft geleden als gevolg van het aanbieden van cursussen tegen verliesgevende tarieven vormen daarmee aanvullend bewijs dat er sprake is van een vorm van stelselmatige prijsonderbieding met als doel NHA uit de markt te drijven. 118. Waldeck stelt in haar zienswijze dat het behalen van extra omzet en rendement het doel is en was van Studieplan en ontkent dat zij de intentie heeft om NHA van de markt te verdrijven. Gezien het voorgaande acht de d-g NMa deze stelling echter niet aannemelijk.

V.1.4.3 Conclusie 119. Concluderend kan worden gesteld dat Waldeck een economische machtspositie heeft op de Nederlandse markt voor particulier schriftelijk onderwijs. Voorts heeft Waldeck door middel van het prijsbeleid van Studieplan uitvoering gegeven aan haar intentie om prijsconcurrent NHA door selectieve prijsonderbieding van de markt te verdrijven. Dit gedrag van Waldeck heeft dubbel profijt ten gevolg. Allereerst slaat zij het (prijs)wapen van de concurrent uit handen en in de tweede plaats kan zij hiermee bij gebruikers een hogere prijs blijven bedingen voor diensten die niet door concurrentie worden bedreigd55. Voldoende aannemelijk is dat Waldeck na het verdwijnen van NHA niet langer de huidige lage tarieven, middels Studieplan, zal hanteren. Nu de intentie van Waldeck duidelijk is en Waldeck middels Studieplan over een periode van meer dan 5 jaar achtereen verliesgevende activiteiten heeft ondernomen op de markt voor schriftelijk

53

Bron 03125072881512 (interne memo 7 februari 2003)

54

Bron 03125072881513 (interne memo 7 februari 2003)

55

Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 16 maart 2000. Compagnie maritime belge transports SA (C-395/ 96 P),

Compagnie maritime belge SA (C-395/ 96 P) en Dafra-Lines A/ S (C-396/ 96 P) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, overweging 117.

24

Openbaar

Openbaar

onderwijs, is een nadere analyse van de kostenstructuur van Studieplan niet noodzakelijk 56. Hiermee is prima facie voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een overtreding van artikel 24 Mw. 120. Als gevolg van de gedragingen van Waldeck valt niet veel te verwachten van nieuwe toetreders tot de markt in de toekomst. De markt voor schriftelijk onderwijs kenmerkt zich door relatief hoge toetredingsdrempels zoals genoemd in randnummers 57-59. Bovendien gaat van het gedrag van Waldeck een sterke signaalfunctie uit naar potentiële toetreders dat zij deze partijen zal trachten van de markt te verdrijven door stelselmatige prijsonderbieding. Hierdoor is voldoende aannemelijk dat, met het verdwijnen van NHA, de mededingingsstructuur op de markt voor afstandsonderwijs ernstig zal worden aangetast.

V.2

Onverwijlde Spoed

121. Een voorlopige last onder dwangsom (hierna: VLOD) kan worden opgelegd indien aannemelijk is dat onverwijlde spoed gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van een instandhouding van een daadwerkelijke mededinging dat vereist. 122. De NHA heeft sinds de oprichting van Studieplan haar inkomsten zien teruglopen en lijdt met ingang van het jaar 2000 verlies. In de periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2002 is het eigen vermogen van NHA afgenomen met meer dan 20%. Daarnaast heeft NHA eind 2002 meer dan 40% van haar personeel ontslagen. Het is aannemelijk dat door de zwakke financiële positie van NHA noodzakelijke investeringen in de ontwikkeling van haar cursussen en in marketing niet meer mogelijk zijn en dat daardoor de concurrentiepositie van NHA op korte termijn verder zal verslechteren. Naar het oordeel van de d-g NMa leidt de selectieve prijsonderbieding door Waldeck, middels haar dochteronderneming Studieplan, thans tot een daadwerkelijke bedreiging van de continuïteit van NHA binnen een termijn van enkele maanden. Van het verband tussen de wijze van concurreren van Studieplan en de concurrentiepositie van NHA wordt overigens ook bij Waldeck uitgegaan, blijkens het onderstaande citaat uit interne documenten van Waldeck. 123. “ Overigens is er wellicht nog een andere reden voor het succes: de NHA is aanzienlijk minder gaan adverteren sinds januari, in vergelijking met vorig jaar. Ongeveer een derde van de bestedingen van

56

Conclusie a-g Fennelly 29 oktober 1998, Compagnie maritime belge transports SA (C-395/ 96 P), Compagnie

maritime belge SA (C-395/ 96 P) en Dafra-Lines A/ S (C-396/ 96 P) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, in overweging 125: ‘[..] een gedetailleerde analyse van de kosten van een EMP [zou] uitsluitend van aanzienlijk belang zijn voor zover niet duidelijk is dat de prijspolitiek van de onderneming erop was gericht de concurrentie uit te schakelen’. (Zie ook overwegingen 138 en 139).

25

Openbaar

Openbaar

2000. Waarschijnlijk waren een aantal media niet meer rendabel, vanwege de sterk gedaalde prijzen. Opzet is goed gelukt dus!” 57 124. Wanneer NHA zich terugtrekt uit de markt voor schriftelijk onderwijs wordt de economische machtspositie van Waldeck als gevolg hiervan substantieel versterkt, aangezien zij dan nog slechts één, veel kleinere, concurrent heeft, n.l. NTI. Het is dan niet aannemelijk dat Waldeck met Studieplan zal continueren haar cursusaanbod tegen de huidige lage tarieven aan te bieden, aangezien NTI aanzienlijk hogere prijzen hanteert dan Studieplan en NHA. 125. De d-g NMa is van oordeel dat onverwijlde spoed toepassing van artikel 83 Mw vereist.

VI.

Inhoud VLOD

126. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: a)

stelt vast dat Waldeck en Studieplan artikel 24 van de Mededingingswet hebben overtreden door het begaan van de volgende handelingen: (i) het stelselmatig onderbieden van de prijzen van NHA ten eerste door het stelselmatig aanpassen van de prijzen voor die opleidingen van Studieplan die overeenkomen met opleidingen van NHA, in reactie op elke prijsverandering van NHA, met als gevolg dat de prijzen van de opleidingen van Studieplan steeds lager zijn dan de prijzen van NHA voor vergelijkbare opleidingen, en ten tweede door het geven van een laagste prijsgarantie aan klanten van Studieplan, waarbij klanten van Studieplan een eventueel prijsverschil met een vergelijkbare opleiding van NHA twee maal van Studieplan vergoed krijgen; en (ii) het aanbieden van opleidingen die overeenkomen met opleidingen van NHA tegen tarieven die stelselmatig lager zijn dan de gemiddelde vaste en variabele kosten die gemoeid zijn met het aanbieden van die opleidingen, met als doel NHA van de markt te drijven;

b) rekent deze overtreding toe aan Waldeck; c)

legt aan Waldeck de last op dat Waldeck de overtreding zoals weergegeven onder a) dient te (doen) staken en gestaakt te houden. Hiertoe dient Waldeck er voor te zorgen dat Studieplan staakt met de onder a) (i) weergegeven wijze van stelselmatig onderbieden van prijzen van NHA en het geven van een laagste prijsgarantie. Voorts dient Waldeck ervoor te zorgen dat Studieplan bij het aanbieden van opleidingen tarieven hanteert die minimaal de vaste en variabele kosten van Studieplan dekken. Waldeck zal een door de d-g NMa goed te keuren accountant benoemen, niet

57

Bron 03125072881002.

26

Openbaar

Openbaar

werkzaam bij een accountantskantoor dat in de afgelopen drie jaren de jaarrekeningen van Waldeck, LOI of Studieplan heeft gecontroleerd. Deze accountant zal de berekening van de vaste en variabele kosten van Studieplan en de vaststelling van kostendekkende tarieven controleren en hierover verslag uitbrengen aan de d-g NMa. Uitgangspunt hierbij vormt de informatie uit de jaarrekeningen van Waldeck, LOI en Studieplan over 2002. De kosten verbonden aan de werkzaamheden van de accountant zullen voor rekening van Waldeck komen. De verslaggeving van de accountant aan de d-g NMa dient binnen veertien dagen na dagtekening van dit besluit plaats te vinden.; d) bepaalt dat Waldeck een dwangsom ten belope van EUR 5.000,- (zegge vijfduizend euro) verbeurt voor elke dag dat Waldeck in strijd handelt met de last zoals weergegeven onder c; e)

bepaalt dat Waldeck geen dwangsommen verbeurt gedurende een periode van veertien dagen na de dag van bekendmaking van dit besluit;

f)

bepaalt dat Waldeck boven een bedrag van EUR 500.000,- (zegge vijfhonderdduizend euro) geen dwangsommen meer verbeurt;

g) Dit besluit is gericht tot Waldeck B.V., statutair gevestigd te Leiderdorp en Studieplan B.V., statutair gevestigd te Leiderdorp. Datum: 11 augustus 2003

w.g. Drs. R.J.P. Jansen Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag

27

Openbaar