Beschikking op ontheffingsverzoek Kenmerk: 15637\2009000994 Betreft: ontheffingsverzoek Europese quota Film 1, Film 1.2 en Film 1.3 alsmede Film 1 Action
Beschikking van het Commissariaat voor de Media betreffende het verzoek van Chellomedia Programmering B.V. (hierna Chellomedia) tot ontheffing van artikel 71n, eerste lid, van de (oude) Mediawet (thans artikel 3.20, eerste lid, Mediawet 2008) betreffende het verplichte percentage Europese producties, met betrekking tot de televisieprogrammakanalen ‘Film 1’,’Film 1.2’ en ‘Film 1.3’ alsmede ‘Film 1 Action’. _________________________________________________________________________
A.
Verloop van de procedure
1. Met een besluit van 6 september 2005, kenmerk ZKZ-006056-bk, hebben wij u met ingang van 1 oktober 2005 toestemming verleend voor het uitzenden van een televisieprogramma voor bijzondere omroep met de naam 'Canal+rood NL'. Met een besluit van 26 januari 2006, kenmerk ZKZ-00448-bk is de naam 'Canal+rood NL' gewijzigd in Film 1. 2. Met een besluit van 6 september 2005, kenmerk ZKZ-0005971-bk, hebben wij u met ingang van 1 oktober 2005 toestemming verleend voor het uitzenden van een televisieprogramma voor bijzondere omroep met de naam 'Canal+geel NL'. Met een besluit van 26 januari 2006, kenmerk ZKZ-00447-bk, is de naam 'Canal+geel NL' gewijzigd in Film 1.2. 3. Met een besluit van 27 september 2005, met kenmerk JuZa-005033-rw, hebben wij u voor Canal+Rood NL (thans Film 1) en voor Canal+Geel NL (thans Film 1.2), ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 71 n, eerste lid, van de Mediawet (oud) en hebben wij het percentage Europese producties voor Canal+Rood NL en Canal+Geel NL, ieder afzonderlijk, vastgesteld op 0% voor het jaar 2005, 10% voor het jaar 2006, 15% voor het jaar 2007 en 25% voor het jaar 2008. 4. Met een besluit van 17 januari 2006, met kenmerk ZKZ-000145-bk, hebben wij u met ingang van 1 februari 2006 toestemming verleend voor het uitzenden van televisieprogramma's voor bijzondere omroep met de naam Film 1.3. 5. Met een besluit van 16 februari 2006, kenmerk JuZa-000573-rw hebben wij u voor Film 1.3 ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 71 n, eerste lid, van de Mediawet (oud) en hebben wij het percentage Europese producties voor dit programma vastgesteld op 0% voor het jaar 2006, 10% voor het jaar 2007, 15% voor het jaar 2008 en 25% voor het jaar 2009.
6. Met een brief van 9 juli 2008 aangevuld met een brief van 11 september 2008 heeft u verzocht om ontheffing van de verplichting tot het uitzenden van E uropese producties voor de programma's Film 1, Film 1.2 en Film 1.3. U verzoekt het percentage Europese producties voor Film 1 en Film 1.2, ieder afzonderlijk, vast te stellen op 25% voor de jaren 2009,2010 en 2011. Ten aanzien van Film 1.3 verzoekt u het percentage Europese producties vast te stellen op 25% voor 2010 en 2011. 7. Met een brief van 11 september 2008 heeft u verzocht de ontheffingsaanvraag met betrekking tot Film 1, Film 1.2 en Film 1.3 tevens voor het televisieprogramma Film 1 Action toe te passen. Met een besluit van 9 oktober 2008, kenmerk ZKZ-005874-bk hebben wij u met ingang van 7 oktober 2008, toestemming verleend voor het uitzenden van het televisieprogramma Film 1 Action. 8. Op 16 december 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarin Chellomedia haar verzoek heeft toegelicht. Een verslag van deze hoorzitting is als bijlage aan dit besluit gehecht.
B.
Relevante bepalingen
Met ingang van 1 januari 2009 is de Mediawet 2008 in werking getreden. Op 13 januari 2009
heeft het Commissariaat de Regeling toepasselijkheid beleid onder de Mediawet 2008 vastgesteld. Daarmee zijn alle bestaande beleidsregels van het Commissariaat voor zover mogelijk en relevant van toepassing verklaard onder het regime van de Mediawet 2008 en het Mediabesluit 2008. 10. Artikel 3.20 van de Mediawet 2008 is op onderhavig ontheffingsverzoek van toepassing. Verder is artikel 7 van de Beleidsregels programmaquota relevant. Voor de tekst van deze bepalingen verwijzen wij naar bijlage I bij dit besluit.
C.
Ontheffingsverzoek
Film 1, Film 1.2 en Film 1.3 Chellomedia is van mening dat zij in aanmerking komt voor een ontheffing van het bepaalde in artikel artikel 71n, eerste lid, van de (oude) Mediawet (thans artikel 3.20, eerste lid, van de Mediawet 2008). Zij voert daartoe het volgende aan. Beschrijving van de programmakanalen De hierboven genoemde filmkanalen zijn ‘special interest’ televisieprogrammakanalen die zich uitsluitend richten op het uitzenden van speelfilms die niet eerder op een ander televisieprogrammakanaal te zien zijn geweest. Chellomedia geeft aan dat abonnees niet bereid zijn te betalen voor een abonnement als zij de film die op Film 1 te zien is tevens op een ander televisieprogrammakanaal kunnen zien. Om dit te waarborgen wordt door Chellomedia met distributeurs een exclusieve licentieperiode overeengekomen alsmede een zogenoemde ‘black period’ (periode van twee tot drie maanden na de licentieperiode waarin de film niet te zien zal zijn via andere televisieprogrammakanalen). Chellomedia heeft ten aanzien van haar filmkanalen alleen inkomsten uit abonnementen. Zij heeft geen andere inkomstenbronnen, zoals bijvoorbeeld uit reclame. Film 1.2 en Film 1.3 bestaan uitsluitend uit films die eerder op Film 1 zijn uitgezonden.
Gronden ontheffingsverzoek Chellomedia benadrukt dat een premium filmkanaal alleen economisch levensvatbaar kan zijn indien de films die op dit kanaal te zien zijn aansluiten bij de wensen van de abonnees. Chellomedia geeft aan dat zij zich daarom bij het bepalen van haar programmering aansluit bij het bioscoopbezoek in Nederland. In de periode 2001 tot en met 2007 betrof 69% van alle bioscoopbezoeken een bezoek aan een film uit de VS. Het aandeel Europese films bedroeg 24%. De helft daarvan bedroeg een bezoek aan een film uit Nederland. Indien Chellomedia tegen de interesse van haar klanten een tekort aan films uit de VS in haar programmering opneemt, brengt dat volgens haar de economische levensvatbaarheid van haar filmkanalen in gevaar. Daarbij geeft zij aan dat het aandeel bioscoopbezoek aan Nederlandse films wordt gerealiseerd met een beperkt aantal films, circa 20 films per jaar. Zelfs bij aankoop van al deze films zou de invloed op het aandeel Europese producties beperkt zijn nu zij per jaar ongeveer 350 nieuwe films in haar filmkanalen aanbiedt. Daarbij komt nog dat niet al deze films geschikt zijn. Bijvoorbeeld doordat het documentaires betreft, zij kwalitatief niet geschikt zijn of de rechten niet exclusief beschikbaar zijn. Bovendien wordt de meerderheid van Nederlandse films gefinancierd door omroeporganisaties die daarbij bedingen dat deze film spoedig na bioscooprelease door haar mogen worden uitgezonden. In dat geval is de film niet meer beschikbaar voor bovengenoemde filmkanalen. Ter illustratie verwijst Chellomedia naar de zogenaamde telefilms die vanwege de snelheid waarmee ze na de release in de bioscoop op televisie worden uitgezonden, niet in aanmerking komen voor de filmkanalen van Chellomedia. Doordat uitsluitend films die niet eerder op televisie zijn uitgezonden in aanmerking komen
voor het filmkanaal van Chellomedia, kan zij het aandeel Europese producties niet verhogen door meer oudere Europese producties op te nemen. Chellomedia stelt dat overeenkomsten met major studio’s voor haar van essentieel belang zijn nu rond 70% van het aantal bioscoopbezoeken wordt uitgebracht door deze studio’s. Major studio ’s contracteren uitsluitend middels ‘output deals’. Dat houdt in dat een overeenkomst voor een lagere periode wordt gesloten waarbij Chellomedia verplicht is gedurende een bepaalde periode alle films te kopen die een bepaalde omzet in de bioscoop hebben behaald. Als gevolg hiervan heeft Chellomedia daarbij geen inspraak in het aantal Europese producties. Daarbij komt dat het aandeel Europese producties van de major studio’s, aldus Chellomedia, beperkt is (in 2007 waren van de 79 films van de major studio’s slechts 11 films Europese producties). Chellomedia merkt op dat het gebrek aan Europese producties wel op te vangen zou zijn door het
verhogen van het aantal pornografische producties. Zij heeft er echter voor gekozen de omvang van dit genre zeer beperkt te houden nu de aard van een filmkanaal kwalitatief hoogstaande films vereist. Een verhoging van het aantal pornografische films past daarin niet. Bovendien is een verhoging van dit genre film volgens de overeenkomsten met distributeurs niet mogelijk. Ter ondersteuning van de bijzondere economische positie van Chellomedia voert zij aan dat zij een beperkt aantal abonnees heeft. Daarbij komt dat de groei van digitale televisieabonnementen
zou zijn gestopt. Chellomedia geeft aan dat zij ondanks de genoemde beperkingen zo veel als mogelijk Europese producties heeft opgenomen. Het verder verhogen van de Europese producties zou de wensen van
de consument tekort doen en daardoor de economische levensvatbaarheid van de filmkanalen ernstig aantasten. Chellomedia voert aan dat als de ontheffing niet zou worden verleend, dit juist een negatief effect zou hebben op de Europese media- en televisie-industrie en daarmee zou voorbij worden
gegaan aan het doel van de quota. Bij staking van de diensten van Chellomedia – ten gevolge van de handhaving van de quota - zou immers minder geld beschikbaar zijn voor om de Europese producties te financieren. Onderbouwing verzochte percentage Concluderend stelt Chellomedia dat gezien de aard van de televisieprogrammakanalen, het niet voldoende kunnen verkrijgen van Europese producties en de bijzondere economische omstandigheden, het percentage Europese producties voor Film 1 en Film 1.2 vastgesteld dient te worden op 25% voor het jaar 2009, 2010 en 2011 en voor Film 1.3 op 25% voor het jaar 2010 en 2011. Chellomedia is van oordeel dat dit percentage realistisch is en aansluit bij de wensen van de Nederlandse consument. Zij verwijst daarvoor ook naar de beslissing van het Commissariaat op het bezwaar van
Chellomedia inzake Arrivo (beslissing van 22 november 2005) waarin het Commissariaat het verplicht aandeel Europese producties op 25% heeft gesteld. Chellomedia stelt dat de gronden voor het onderhavige verzoek overeen komen met de gronden van bezwaar in die zaak. In beide gevallen gaat het om filmkanalen en in beide gevallen wordt de economische levensvatbaarheid bedreigd door een programmaquotum van 50%. Het beginsel van rechtsgelijkheid brengt volgens Chellomedia met zich mee dat ook in het onderhavige geval een percentage van 25% dient te gelden. Film 1 Action Chellomedia verzoekt het Commissariaat om het verzoek voor Film 1, Film 1.2 en Film 1.3 tevens toe te passen op Film 1 Action. Film 1 Action bestaat uitsluitend uit films die eerder op Film 1 zijn uitgezonden. Zij geeft daarbij aan dat het voor Film 1 Action nog moeilijker is om te voldoen aan de quotanorm aangezien de meeste actiefilms uit de Verenigde Staten komen. Voorzover het Commissariaat negatief beschikt op het verzoek voor Film 1, Film 1.2 en Film 1.3 verzoekt zij het Commissariaat de ontheffing voor Film 1 Action te verlenen vanwege het feit dat Film 1 Action een nieuwe zender is. Van nieuwe zenders kan niet verlangd worden direct aan het vereiste percentage van 50% te voldoen.
D.
Overwegingen
Wettelijk kader Een televisieprogrammakanaal dient te voldoen aan het bepaalde in artikel 3.20, eerste lid,
van de Mediawet 2008. Op grond daarvan dient het programma-aanbod op een televisieprogrammakanaal van een commerciële media-instelling voor ten minste 50% te bestaan uit Europese producties in de zin van artikel 6 van de Europese Richtlijn. Indien sprake is van bijzondere gevallen kan het Commissariaat op grond van artikel 3.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 ontheffing verlenen van dit quotum. Een bijzonder geval kan, blijkens artikel 7 van de Beleidsregels programmaquota, betrekking hebben op de aard van de zender, op het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten voor Europese producties, of op bijzondere economische omstandigheden zoals opstartproblemen van nieuwe zenders.
Film 1, Film 1.2 en Film 1.3 - Beoordeling verzoek Het Commissariaat kan Chellomedia niet volgen in haar vergelijking met de kwestie Arrivo zoals genoemd onder punt 21 van dit besluit. In de kwestie van Arrivo heeft het Commissariaat geoordeeld dat Arrivo, vanwege het pay per view systeem en het geringe klantenbestand, in een bijzondere economische positie verkeerde. Chellomedia kent geen pay per view systeem en heeft tevens een dermate groter klantenbestand (en klantenpotentieel) dat er geen sprake is van een vergelijkbare situatie. Het Commissariaat is echter wel van oordeel dat er in casu sprake is van een bijzonder geval
als bedoeld in artikel 3.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 op grond waarvan een tijdelijke ontheffing gerechtvaardigd is. Het Commissariaat heeft daartoe het volgende overwogen. Chellomedia heeft naar het oordeel van het Commissariaat voldoende aannemelijk gemaakt
dat het van haar niet verlangd kan worden thans aan haar wettelijke verplichting ten aanzien van het percentage Europese producties te voldoen. Chellomedia verkeert in een bijzondere economische positie nu gesteld kan worden dat haar
premium movie service kanalen zich nog in een (economische) opbouw fase bevinden. Zij heeft daarbij aangetoond dat zij daarbij mede afhankelijk is van het aantal digitaal aangesloten huishoudens en dat zij – ten einde zich te onderscheiden en positie op de markt te verwerven - films dient aan te bieden die aansluiten bij de wensen van haar publiek. Teneinde de opbouw van onderhavige televisieprogrammakanalen op grond van het vereiste programmaquotum economisch niet onmogelijk te maken, is het Commissariaat in dit specifieke geval bereid een tijdelijke ontheffing te verlenen. Het Commissariaat neemt daarbij nadrukkelijk in aanmerking dat Chellomedia in de periode van
de ontheffingen zoals verleend bij besluit van 27 september 2005 en het besluit van 16 februari 2006 - ondanks het daarbij opgelegde percentage Europese producties van 10% in 2006 oplopend naar 25% in 2008 (Film 1 en Film 1.2) – reeds is toegegroeid naar een percentage van circa 40% en daarbij heeft aangetoond al het haar mogelijke te willen doen om dit percentage te realiseren. Het Commissariaat is bereid om in dit specifieke geval een verlengde opbouw fase toe te staan
en Chellomedia nogmaals tijdelijk een ontheffing te verlenen. Nu Chellomedia heeft aangegeven in 2008 verwacht een percentage van circa 37 % te hebben gerealiseerd, is het Commissariaat van mening dat Chellomedia in ieder geval een percentage van 35% dient te realiseren. Film 1 Action – Beoordeling verzoek Ten aanzien van Film 1 Action kan worden opgemerkt dat er sprake is van een
nieuwe zender. Wij zijn van oordeel dat het van een nieuwe zender niet gevraagd kan worden direct aan het vereiste percentage van 50% te voldoen. Chellomedia dient ernaar te streven het percentage Europese producties zo spoedig mogelijk te vergroten. Dit zal echter enige tijd vergen. Daarom verlenen wij Chellomedia voor het televisieprogrammakanaal Film 1 Action ontheffing van het percentage Europese producties voor de periode van 2008 tot en met 2011, waarbij in die periode moet worden toegegroeid naar het vereiste percentage van 50%.
32. Overeenkomstig de toelichting op artikel 7 van de Beleidsregels programmaquota wordt voor de periode vanaf het moment van de start van het televisieprogrammakanaal tot en met het jaar 2009 het percentage op 10% gesteld. Voor het jaar 2010 wordt het percentage vastgesteld op 15%, en voor het jaar 2011 op 25%. W anneer het ook na de 2011 voor Film1, Film 1.2, Film 1.3 en Film 1 Action, onmogelijk zou
blijken aan de wettelijke eisen met betrekking tot Europese producties te voldoen, zal Chellomedia hiervoor opnieuw een verzoek tot ontheffing moeten indienen, waarbij Chellomedia vervolgens zal moeten aantonen wat de oorzaak is van het niet kunnen voldoen aan het gestelde percentage.
E.
Besluit
I Voor de televisieprogrammakanalen Film 1 en Film 1.2 verleent het Commissariaat ontheffing van het bepaalde in artikel 3.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 en stelt het percentage Europese producties van het programma-aanbod op deze televisieprogrammakanalen (voor ieder kanaal afzonderlijk) vast op 35% voor de jaren 2009, 2010 en 2011. II Voor het televisieprogrammakanaal Film 1.3 verleent het Commissariaat ontheffing van het bepaalde in artikel 3.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 en stelt het percentage Europese producties van het programma-aanbod op dit televisieprogrammakanaal vast op 35% voor de jaren 2010 en 2011. III Voor het televisieprogrammakanaal Film 1 Action verleent het Commissariaat ontheffing van het bepaalde in artikel 3.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 en stelt het percentage Europese producties van het programma-aanbod op dit televisieprogrammakanaal vast op 10% voor de periode vanaf de start van het televisieprogrammakanaal tot en met het jaar 2009, 15% voor het jaar 2010 en 25% voor het jaar 2011. IV Als aanvullende voorwaarde geldt dat het programmaformat van de hierboven genoemde televisieprogrammakanalen, zoals beschreven in deze beslissing, niet wordt gewijzigd. Hilversum, 24 februari 2008 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, mr. Inge Brakman voorzitter
prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris
Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift indienen bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK Hilversum.
