Besluit Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet in verband met niet toepasselijkheid van artikel 6 van de Mededingingswet. Zaaknummer 1715/ Ontheffingsverzoek Libertel: Mantelovereenkomst
I Inleiding 1. Op 30 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van de Libertel Groep B.V. (thans Libertel N.V.) met het verzoek voor een drietal standaardovereenkomsten een ontheffing toe te kennen van het verbod van artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet (hierna: Mw) op grond van artikel 17 Mw. De aanvraag had betrekking op de Service Provider Overeenkomst, de Liberfone Dealerovereenkomsten (hierna: Dealerovereenkomst) en de Mantelovereenkomst Mobiele Communicatiediensten (hierna: Mantelovereenkomst). Bovengenoemde overeenkomsten zijn oorspronkelijk geregistreerd onder zaaknummer 275. 2. Op 4 augustus 1999 heeft de d-g NMa een besluit en op 8 september 2000 een besluit op bezwaar genomen aangaande de Service Provider Overeenkomst (zaak 275).[1] De overige overeenkomsten, te weten de Dealerovereenkomst en de Mantelovereenkomst zijn van het oorspronkelijke dossier gesplitst en zijn geregistreerd onder het zaaknummer 1714, respectievelijk 1715. De Dealerovereenkomst is geen onderwerp van dit besluit. Dit besluit behandelt uitsluitend de Libertel Corporate Pack Overeenkomst en de Libertel Corporate Pack Plus Overeenkomst, welke beide worden aangevuld met de Algemene Voorwaarden Zakelijke Markt Libertel Verkoop & Services B.V. en de Aanvullende Voorwaarden Libertel Corporate Pack & Libertel Corporate Pack Plus Libertel Verkoop & Services B.V. Een combinatie van deze overeenkomsten was voorheen de Mantelovereenkomst.[2]
II Partijen - Aanvraagster 3. Libertel N.V. is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht en is gevestigd te Maastricht. Onder Libertel N.V. (de moedermaatschappij) vallen vier werkmaatschappijen, te weten: Libertel Netwerk B.V. (hierna: Libertel Netwerk), Libertel Verkoop & Services B.V. (hierna: LVS), Libertel Business Point B.V. en Libertel City Point B.V. 4. Libertel N.V. (hierna: Libertel) heeft de ontheffingsaanvraag namens haar 100% -dochtervennootschappen Libertel Netwerk en LVS ingediend. Libertel
Netwerk is een mobiele telecommunicatie-netwerkaanbieder (mobiele netwerkoperator) en LVS een aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten (service provider). De laatste onderneming is partij bij de voor ontheffing aangemelde Overeenkomsten. 5. LVS is de service provider van Libertel voor het Libertel netwerk (zie ook randnummer 11). Dit betekent dat LVS nieuwe Libertel abonnees op het Libertel netwerk aansluit en de maandelijkse facturering naar deze klanten verzorgt. Daarnaast voorziet LVS de winkelketens van Libertel City Point B.V. en de verkooporganisaties van Libertel Business Point B.V. van producten en diensten. Ook andere verkoopkanalen worden op deze manier bediend. LVS verkoopt ook rechtstreeks aan, wat zij zelf noemt, de grootzakelijke eindgebruiker.
III De feitelijke achtergrond - De overeenkomsten 6. De aanvraag betreft de Libertel Corporate Pack Overeenkomst en de Libertel Corporate Pack Plus Overeenkomst die worden aangevuld met de Algemene Voorwaarden Zakelijke Markt Libertel Verkoop & Services B.V. en de Aanvullende Voorwaarden Libertel Corporate Pack & Libertel Corporate Pack Plus Libertel Verkoop & Services B.V. (hierna: de Overeenkomsten). 7. LVS sluit de Overeenkomsten met grootzakelijke eindgebruikers ten behoeve van de levering van mobiele telecommunicatiediensten via het netwerk van Libertel. De Overeenkomsten hebben betrekking op de afname van producten en diensten door grootzakelijke eindgebruikers (hierna ook: Contractanten) die specifieke eisen stellen aan de functionaliteiten en voorwaarden voor mobiel spraak-, data- en faxverkeer. 8. In artikel 15, lid 7, van de Algemene Voorwaarden Zakelijke Markt Libertel Verkoop & Services B.V. (hierna: Algemene Voorwaarden), die onderdeel uitmaken van de Overeenkomsten, is opgenomen dat het Contractant en een gelieerde onderneming[3] verboden is zaken en/of diensten aan derden te leveren, tenzij anders overeengekomen. 9. Libertel geeft bij brief van 11 augustus 2000 aan dat de ratio van deze bepaling dezelfde is als de clausules die voorheen waren opgenomen in de Mantelovereenkomst. Libertel wenst te voorkomen dat eindgebruikers, die geen bij OPTA geregistreerde aanbieders zijn, als wederverkopers van haar diensten optreden. 10. Afgezien van artikel 15, lid 7, van de Algemene Voorwaarden zijn er geen clausules die een mededingingsrechtelijke beoordeling behoeven. - Beschrijving van de markt / distributiestructuren[4] 11. In de bedrijfskolom voor mobiele telecommunicatie kunnen drie niveaus worden onderscheiden. Er is in Nederland allereerst sprake van aanbieders van mobiele netwerkdiensten, de zogenaamde netwerkoperators. Momenteel zijn er vijf netwerkoperators actief die een eigen mobiel netwerk beheren en exploiteren, te weten KPN, Libertel, Telfort, Dutchtone en Ben. Daarnaast
bestaan er aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten, de zogenaamde service-providers (hierna: SPs). De SPs kunnen deel uit maken van een netwerkoperator. Er is dan sprake van zogenaamde afhankelijke service providers. Deze afhankelijke SPs bieden slechts abonnementen voor mobiele telefonie aan van de betreffende netwerkoperator waaraan zij zijn gelieerd. Daarnaast kunnen mobiele telecommunicatiediensten worden aangeboden door aanbieders die niet zijn gelieerd aan een netwerkoperator. Deze aanbieders maken gebruik van de netwerken van verschillende netwerkoperators en worden aangeduid als onafhankelijke service-providers. De onafhankelijke SPs verkopen zowel abonnementen waarvan de voorwaarden door de netwerkoperators zijn vastgesteld als eigen abonnementen waarbij de SP de voorwaarden zelf vaststelt en waarbij de SP zelf belminuten inkoopt bij netwerkoperators. Met betrekking tot de aankoop van abonnementen bij een onafhankelijke SP sluit de abonnee een overeenkomst met deze onafhankelijke SP en niet met de netwerkoperator. De onafhankelijke SPs verzorgen derhalve de facturering van abonnementsen gesprekskosten. De onafhankelijke SPs opereren voor eigen rekening en risico. Daarnaast is er sprake van dealers en onafhankelijke distributeurs, die op grond van overeenkomsten met service-providers toestellen in combinatie met abonnementen direct aan consumenten verkopen. 12. Libertel maakt voor de afzet van al haar producten en diensten (abonnementen, airtime, en dergelijke) richting particulieren als ook grootzakelijke eindgebruikers gebruik van zowel een afhankelijke SP als onafhankelijke SPs. Met iedere (on)afhankelijke SP heeft Libertel Netwerk een Service Provider Overeenkomsten afgesloten.[5] 13. Ten behoeve van de levering van mobiele telecommunicatiediensten via het netwerk van Libertel aan grootzakelijke eindgebruikers sluit de afhankelijke SP van Libertel, LVS, met de grootzakelijke eindgebruikers de Overeenkomsten af. Deze Overeenkomsten en de daarin neergelegde voorwaarden doen volgens Libertel recht aan specifieke eisen die door de grootzakelijke eindgebruikers gesteld worden aan de functionaliteiten en voorwaarden voor mobiele spraak-, data- en faxverkeer. Het is aannemelijk dat ook de onafhankelijke SPs Libertel producten en diensten afzetten aan grootzakelijke eindgebruikers. Dit is echter geen onderwerp van onderhavig besluit. De distributie van Libertel producten en diensten via LVS aan consumenten vindt plaats door middel van dealers. LVS sluit hiertoe met deze dealers een dealerovereenkomst.[6]
IV Verloop van de procedure 14. De NMa heeft aan de aanvraagster verzocht aanvullende informatie te verstrekken. 15. In de Staatscourant nummer 159 (p. 22) van 18 augustus 2000 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Geen enkele belanghebbende heeft op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht een zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht.
V Beoordeling - Toepasselijkheid van artikel 6 Mededingingswet 16. Artikel 6, lid 1, Mw bepaalt: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mw zullen voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingspraktijk en jurisprudentie mede als leidraad dienen.[7] Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst, moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de overeenkomst geldt.[8] Mededingingsbeperking 17. Voor de toepassing van artikel 6 Mw moet onderzocht worden of de mededinging, welke door artikel 6 Mw wordt beschermd, door het verbod op wederverkoop dat LVS aan Contractanten oplegt (zie punt 8 en 9) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 18. Libertel maakt in haar wijze van distributie een duidelijk onderscheid tussen de verspreiding van producten aan enerzijds grootzakelijke eindgebruikers en anderzijds particulieren c.q. consumenten. Afhankelijk van het handelsniveau waarop de wederpartij zich bevindt, komt LVS met de betreffende afnemers andere contracten overeen waarvoor de diensten en/of producten worden geleverd. 19. Het verbod dat aan de grootzakelijke eindgebruiker wordt opgelegd heeft betrekking op de wederverkoop van contractproducten en -diensten aan derden. De onderhavige beperking moet gezien worden als een bevestiging van de rol van de grootzakelijke eindgebruiker als zijnde eindgebruiker. Hierdoor wordt de mogelijkheid van de grootzakelijke eindgebruiker om als wederverkoper te concurreren op het niveau van detailhandelaren, of enig ander niveau, uitgesloten. Dit betekent echter geenszins dat de concurrentie op de diverse handelsniveaus wordt verminderd, beperkt of vervalst. De concurrentie tussen ondernemingen die op hetzelfde handelsniveau opereren blijft immers gehandhaafd. 20. Daarenboven wordt opgemerkt dat zowel uit de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie als Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt, dat een leverancier onderscheid mag maken naar het handelsniveau waarop de afnemer actief is om de integriteit van haar distributiestelsel te waarborgen.[9] Het niet mogen opnemen van de onderhavige clausule zou de aanvraagster de facto belemmeren in de mogelijkheid voornoemd onderscheid te maken. Uit het voorgaande volgt dat de verplichting die wordt opgelegd aan de Contractant om met betrekking tot de door LVS geleverde contractproducten en diensten niet als wederverkoper op te treden, niet in strijd is met artikel 6 Mw. Conclusie toepasselijkheid artikel 6 Mw
21. Gelet op het bovenstaande wordt geconcludeerd dat de clausule weliswaar de handelingsvrijheid van de Contractant c.q. grootzakelijke eindgebruiker beperkt, maar dat deze clausule geen verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw te weeg brengt. Het verbod zoals neergelegd in artikel 6, lid 1, Mw is derhalve in casu niet van toepassing. 22. Verder wordt opgemerkt dat, gezien het voorgaande, niet beantwoord hoeft te worden of in casu sprake is van overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van art. 6 Mw. - Toepasselijkheid van artikel 17 Mw 23. Aangezien de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw en deze op de aangemelde Overeenkomsten niet van toepassing is, behoeven de aangemelde Overeenkomsten niet onder artikel 17 Mw te worden beoordeeld. Een ontheffing in de zin van de Mededingingswet is voor wat betreft de bovenstaande Overeenkomsten dan ook niet nodig.
VI Besluit 24. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag voor ontheffing afgewezen gezien het feit dat het verbod van artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet niet van toepassing is op onderhavige Overeenkomsten. Datum: 21 november 2000
w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. -------------------------------------------------------------------------------[1] Besluit van de d-g NMa van 4 augustus maart 1999, Ontheffingsverzoek Libertel: Service Provider Overeenkomst, zaak 275, en Besluit op Bezwaar van de d-g NMa van 8 september 2000, Ontheffingsverzoek Libertel: Service Provider Overeenkomst, zaak 275-a. [2] De Mantelovereenkomst was n overeenkomst bestaande uit de combinatie van de genoemde vier overeenkomsten.
[3] In artikel 1, lid 9, van de Algemene Voorwaarden Zakelijke Markt Libertel Verkoop & Services B.V. is een gelieerde onderneming gedefinieerd als: de onderneming waarvan Contractant enig aandeelhouder is en/of waarvan Contractant als vennoot of deelnemer hoofdelijk aansprakelijk is. [4] Zie ook de besluiten van de d-g NMa genoemd in voetnoot 1. [5] Deze overeenkomst is geen onderwerp van het onderhavige besluit. Zie hiervoor de besluiten van de d-g NMa genoemd in voetnoot 1. [6] Deze overeenkomst die geen onderwerp van onderhavig besluit is, staat geregistreerd onder zaaknummer 1714. [7] Memorie van Toelichting, Kamerstuk 24707, nr. 3, p. 13. [8] H.v.J., 28 februari 1991, Delimitis vs Henninger Bru, C-234/89, Jurispr., 1991, I-935, r.o. 14. [9] Zie ook Europese Commissie, 15 december 1975, Saba, zaak IV/847, PB L 28/19 van 2 februari 1976, par. 34; H.v.J., 25 oktober 1977, Metro vs Commissie, zaak 26/76, Jurispr., 1977, r.o. 28 en 29, en Europese Commissie, 16 december 1985, Villeroy & Boch, zaak IV/30.665, PB L 376/16 van 31 december 1985, par. 36.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
