Beschikking op handhavingsverzoek Kenmerk: 624329/636398 Betreft: handhavingsverzoek RadioNL B.V. Het Commissariaat voor de Media, Gezien het verzoek van RadioNL B.V. om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 6.24 van de Mediawet 2008, Gelet op artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 22 van het Mediabesluit 2008 en met artikel 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, Gelet op de Algemene wet bestuursrecht, Overwegende: _________________________________________________________________________
a. Inleiding 1.
Bij brieven van 31 januari 2014 heeft RadioNL B.V. (hierna: RadioNL) de Minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom (hierna: AT) en het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht om bestuursrechtelijke handhaving. RadioNL is van mening dat Talpa Radio Holding B.V. (hierna: Talpa Radio) en twee door deze vennootschap gedreven media-instellingen Slam!FM B.V. (hierna: Slam!FM) en Radio 538 B.V. (hierna: Radio 538) enerzijds en RadioCorp Investors B.V. (hierna: RadioCorp Investors) en de door haar gedreven media-instellingen RadioCorp B.V. (hierna: RadioCorp) en Radio 10 B.V., (hierna: Radio 10), het bepaalde bij of krachtens of artikel 6.24 van de Mediawet 2008 over verbondenheid niet zouden hebben nageleefd.
2.
Volgens RadioNL zou de samenwerking tussen Talpa Radio en RadioCorp Investors via de gezamenlijke deelname in RadioCorp Holding B.V. (hierna: RadioCorp Holding) een verbondenheid opleveren, waardoor Talpa Radio en RadioCorp Investors als één instelling moeten worden aangemerkt. Door deze verbondenheid zou deze instelling beschikken over vier landelijke FM-kavels, hetgeen niet toegestaan is op grond van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 8, eerste lid, van de Regeling Aanwijzing en gebruik commerciële radioomroep 2003 (hierna Regeling AGF).
3.
Bij brief van 20 maart 2014 heeft AT het aan haar gerichte handhavingsverzoek op grond van artikel 2:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgestuurd naar het Commissariaat. Daarbij heeft AT aangegeven dat het Commissariaat exclusief bevoegd is tot handhaving van de verbondenheidsregels.
b. Relevante feiten 4.
Talpa Radio en RadioCorp Investors werken samen in het kader van het programmakanaal Radio 10. Daartoe hebben Talpa Radio en RadioCorp Investors in september 2013 RadioCorp Holding opgericht. RadioCorp Investors bezit 75% van de aandelen in RadioCorp Holding, Talpa Radio de overige 25%. Als onderdeel van de
1
samenwerking heeft Talpa Radio, Radio 10 ingebracht in RadioCorp Holding, RadioCorp Investors heeft de door AT aan Adventure Radio B.V. (hierna: AVR) verleende vergunning voor kavel A7, waarop het programmakanaal Radio 10 momenteel uitzendt, ingebracht. 5.
De huidige situatie is aldus dat Talpa Radio (25%) en RadioCorp Investors (75%) gezamenlijk deelnemen in RadioCorp Holding. RadioCorp Holding is 100% eigenaar van RadioCorp en Radio 10. RadioCorp en Radio 10 verzorgen als commerciële media-instellingen radio-omroep via de programmakanalen 100%NL en Radio 10. De programmakanalen worden uitgezonden via respectievelijk FM-kavel A9 en FM-kavel A7.
6.
Talpa Radio is daarnaast 100% eigenaar van Slam!FM en Radio 538. Slam!FM en Radio 538 verzorgen als commerciële media-instellingen radio-omroep via de programmakanalen Slam!FM en Radio 538. De programmakanalen worden uitgezonden via respectievelijk FM-kavel A5 en FM-kavel A6.
7.
Als onderdeel van de samenwerking zijn Talpa Radio en RadioCorp Investors eveneens overeengekomen om via One Media Sales B.V. (hierna: “One Media Sales”) te gaan samenwerken voor de exclusieve verkoop van reclamezendtijd voor de vier programmakanalen Slam!FM, Radio 538, 100%NL en Radio 10.
c. Juridisch Kader 8.
Voor de relevante juridische bepalingen wordt verwezen naar de bijlage.
d. Standpunt RadioNL 9.
Volgens RadioNL is er door de samenwerking van Talpa Radio en RadioCorp Investors in RadioCorp Holding sprake van verbondenheid als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet 2008, zodat deze instellingen als één instelling moeten worden aangemerkt. Omdat Talpa Radio reeds over een geclausuleerd (A5) en ongeclausuleerd (A6) beschikt en RadioCorp Investors eveneens, namelijk de kavels A9 en A7, wordt daarmee het maximaal aantal geclausuleerde en ongeclausuleerde kavels waarover één instelling mag beschikken, overschreden.
e. Overwegingen Commissariaat 10. In het kader van de uitgifte door AT van FM-kavel A7 aan AVR heeft het Commissariaat op 28 juni 2013 een advies uitgebracht aan AT over mogelijke verbondenheid tussen Talpa Radio en RadioCorp Investors in geval van de – op dat 1 moment nog voorgenomen - samenwerking . 11. Naar het oordeel van het Commissariaat zou de voorgenomen samenwerking niet leiden tot ongeoorloofde verbondenheid van Talpa Radio en RadioCorp Investors. Dit oordeel was gebaseerd op de op dat moment voorliggende samenwerkingsplannen met een uitwerking op hoofdlijnen. Het Commissariaat merkte in zijn advies 28 juni 2013 evenwel op dat na de uitwerking en realisatie en uitwerking van de samenwerkingsplannen opnieuw bezien zou moeten worden of het oordeel dat geen sprake zou zijn van ongeoorloofde verbondenheid, in stand zou kunnen blijven.
1
Advies van 28 juni 2013, kenmerk 29974/20130092280
2
12. Nadat de samenwerking was gerealiseerd heeft AT het Commissariaat opnieuw om advies gevraagd. Derhalve heeft het Commissariaat op 6 februari 2014 opnieuw een 2 advies uitgebracht aan AT . 13. In dit advies heeft het Commissariaat vastgesteld dat de daadwerkelijke gerealiseerde samenwerking tussen Talpa Radio en RadioCorp Investors op een essentieel punt materieel afweek van de beoogde samenwerking zoals die eerder door het Commissariaat was beoordeeld. Het Commissariaat was van oordeel dat bij de uiteindelijk gerealiseerde samenwerking geen sprake was van een gezamenlijk reclameverkoopkantoor One Media Sales, maar dat Talpa Radio de uitsluitende zeggenschap daarover had. Hierdoor kon Talpa Radio One Media Sales als economisch instrument gebruiken om invloed uit te oefenen op het beleid van de programmakanalen 100% NL en Radio 10. 14. Het Commissariaat heeft AT daarop geadviseerd om in overleg te treden met Talpa Radio en RadioCorp Investors om het risico op verbondenheid dat voortvloeit uit de banden via One Media Sales weg te nemen. 15. Nadat Talpa Radio en RadioCorp Investors de afspraken hadden gewijzigd, heeft AT het Commissariaat opnieuw gevraagd om te adviseren over die gewijzigde afspraken. 3
16. In zijn advies van 3 september 2014 heeft het Commissariaat vastgesteld dat niet langer sprake was van een risico op ongeoorloofde verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de Mediawet 2008. Het Commissariaat heeft AT dienaangaande ook geadviseerd. 17. Het Commissariaat is niet gebleken van feiten of omstandigheden die op dit moment aanleiding geven om anders te oordelen.
f.
Conclusie
18. Gelet op het bovenstaande en na afweging van alle betrokken belangen, ziet het Commissariaat dan ook geen aanleiding handhavend op te treden. Het Commissariaat wijst het verzoek van RadioNL dan ook af.
g. Openbaarmaking 19. Het Commissariaat zal de volledige tekst van het besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat 4 het besluit op de in artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze is bekendgemaakt . Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur.
h. Besluit 20. Op grond van het voorgaande besluit het Commissariaat: I. het verzoek van RadioNL tot bestuursrechtelijke handhaving van het bij of krachtens artikel 6.24 van de Mediawet 2008 af te wijzen;
2
Advies van 6 februari 2014, kenmerk 618191/621749 Advies van 3 september 2014, kenmerk 618191/628742 4 Dat wil zeggen door toezending aan de belanghebbende. 3
3
II. de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar te maken door publicatie op zijn website. Hilversum, 2 juni 2015
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter
drs. Eric Eljon commissaris
Belanghebbenden die zich niet met dit besluit kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
4
Bijlage 1: Juridisch kader Artikel 6.24 van de Mediawet 2008 “1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van frequenties. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties.” Artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur “1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. 2. Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat de informatie wordt verschaft in begrijpelijke vorm, op zodanige wijze, dat belanghebbende en belangstellende burgers zoveel mogelijk worden bereikt en op zodanige tijdstippen, dat deze hun inzichten tijdig ter kennis van het bestuursorgaan kunnen brengen.” Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur “1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: (…) bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; (…) 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.” Artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht “1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.” Artikel 22 van het Mediabesluit 2008
“Voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als: a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.” Artikel 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radioomroep 2003 “1. In afwijking van artikel 6:24, eerste lid, van de Mediawet 2008, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma’s, anders dan bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties worden gebruikt, met dien verstande dat:
5
a. niet meer of andere frequentieruimte in de FM-band wordt gebruikt dan de frequentieruimte van ten hoogste twee kavels, bedoeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radioomroep 2003 en de bijlage bij deze regeling, voor zover het de kavels A7 en A8 betreft, en b. één van de kavels, bedoeld in onderdeel a, frequentieruimte betreft waarop artikel 2, eerste lid en tweede lid, artikel 3, eerste en tweede lid, artikel 4 eerste en tweede lid, artikel 5, eerste en tweede lid, of artikel 6, eerste en tweede lid, van toepassing is. 2. In afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma’s als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties, behorende tot de in artikel 7, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FMfrequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent, en b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toetst vergunningen commerciële radio-omroep 2007 en, voor zover het betreft de kavels B2, B11 en B26, bijlage 2a van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereikt van de andere FMfrequentie of samenstel van FM-frequenties, dan wel, indien dit percentage lager is dan 35%, meer dan 100.000 inwoners binnen het demografisch bereik van beide FMfrequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen.”
6
